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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
MARCO AURÉLIO BARROSO
OS REFLEXOS DA NOVA LEI ANTIDROGAS NO DIREITO PENAL
MILITAR
CURITIBA
2012
MARCO AURÉLIO BARROSO
OS REFLEXOS DA NOVA LEI ANTIDROGAS NO DIREITO PENAL
MILITAR
Dissertação apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Doutor Néfi Cordeiro.
CURITIBA
2012
TERMO DE APROVAÇÃO
MARCO AURÉLIO BARROSO
OS REFLEXOS DA NOVA LEI ANTIDROGAS NO DIREITO PENAL
MILITAR
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel em Direito no Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ___ de_________________ de 2012.
_________________________________________________________________________________
Bacharelado em Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
_____________________________________ Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: Professor Doutor Néfi Cordeiro Universidade Tuiuti do Paraná Professor Universidade Tuiuti do Paraná Professor Universidade Tuiuti do Paraná
AGRADECIMENTOS
Ao Professor Doutor Néfi Cordeiro, orientador
presente, atencioso e compreensivo,
Aos companheiros de farda, em especial ao
amigo Sanchez, com o qual estive por horas
discutindo acerca do tema deste trabalho.
Aos demais amigos que não ousarei nomear,
que mesmo muitas vezes distantes não
deixaram de prestar seu apoio.
DEDICATÓRIA
Ao Senhor Deus, que dentre tantas
realizações, me permitiu chegar à conclusão
desta graduação,
À minha família sem a qual não teria
conseguido chegar até aqui,
À minha querida companheira Ariane, grande
testemunha das horas de estudo e
incentivadora em cada novo desafio,
À memória do meu querido avô Alaor, que tanto
me ensinou, não da carreira jurídica, mas dos
preciosos valores do homem.
RESUMO
Trata dos reflexos que a Lei Antidrogas trouxe ao Direito Castrense e da discussão
acerca da sua aplicabilidade nos crimes militares envolvendo o consumo de drogas.
O estudo surgiu da necessidade de se esclarecer determinadas peculiaridades do
Direito Militar e dos valores inerentes à vida militar, essenciais à compreensão dos
motivos pelos quais a legislação comum de drogas não pode ser aplicada aos
crimes militares, nem tampouco o princípio da insignificância. Para tanto, foi
realizada a pesquisa à legislação atinente, além da jurisprudência e entendimento
dos tribunais, antes fruto de grande divergência. Constatou-se com o presente
estudo que não há que se falar em revogação do artigo 290 do Código Penal Militar
pela entrada em vigor da Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/06), além da inaplicabilidade
do princípio da insignificância nos delitos de consumo de drogas no interior de áreas
sujeitas à administração militar, resguardada pela especialidade da Lei Castrense no
caso em tela. Observa-se, porém, uma necessidade de atualização do Código Penal
Militar, não para que se torne cópia da legislação comum, mas para que melhor
proteja os bens por ela tutelados.
Palavras-chave: Hierarquia. Código Penal Militar. Dependente. Disciplina. Lei
Antidrogas. Princípio da Insignificância. Traficante. Usuário.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 7
2 CONCEITO ATUAL DE DROGAS .................................................................... 8
2.1 NORMAS PENAIS EM BRANCO ..................................................................... 8
3 ASPECTOS GERAIS DA LEI Nº 11.343/06 ................................................... 10
3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ......................................................................... 10
3.2 OBJETIVOS DA NOVA LEI ANTIDROGAS .................................................... 10
4 ASPECTOS GERAIS DO DIREITO MILITAR ................................................ 12
4.1 CONSIDERAÇOES INICIAIS ......................................................................... 12
4.2 CONDIÇÃO ESPECIAL DOS MILITARES ...................................................... 12
4.2.1 O Direito Militar ............................................................................................... 12
4.2.2 Hierarquia e disciplina como os pilares das Forças Armadas ......................... 13
4.3 CRIME MILITAR ............................................................................................. 14
4.3.1 Conceito de crime militar ................................................................................ 14
4.3.2 Crime militar e transgressão disciplinar .......................................................... 18
5 O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO E SUAS PENAS ..... 19
5.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ......................................................................... 19
5.2 LEI Nº. 11.343/06 E SEU ARTIGO 28 ............................................................. 19
5.2.1 As novas penas e o conceito de crime ........................................................... 20
5.2.2 Condutas equiparadas .................................................................................... 21
5.2.3 Penas em espécie .......................................................................................... 23
5.2.4 Críticas ao artigo 28 da Lei 11.343/06 ............................................................ 26
5.3 CÓDIGO PENAL MILITAR E SEU ARTIGO 290 ............................................. 27
5.3.1 Penas em espécie .......................................................................................... 29
5.3.2 Críticas ao artigo 290 do Código Penal Militar ................................................ 31
6 INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 11.343/06 NO DIREITO PENAL MILITAR .. 34
6.1 LEI PENAL MAIS BENÉFICA ......................................................................... 34
6.2 O PRICÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ............................................................... 38
7 CONCLUSÃO ................................................................................................ 42
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 44
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1 INTRODUÇÃO
Grande parte dos problemas sociais hoje vividos tem, senão uma relação
direta, forte ligação com o uso e, consequentemente, com o tráfico de drogas. Isso
ocorre não só em nosso País, mas em todo o mundo.
Alguns defendem que o uso de drogas está diretamente relacionado ao nível
social ou cultural, o que não se comprova se realizarmos um estudo do atual
cenário, onde determinadas drogas são, de certa forma, “direcionadas” às classes
média e alta.
Acredita-se que o uso de substâncias psicoativas não só prejudicam o
usuário diretamente, mas pode levar à prática de delitos mais graves, pois como já é
sabido por todos nós, grande número de dependentes se veem obrigados a roubar
e, até mesmo, a matar para terem sua necessidade saciada, além do financiamento
ao crime organizado que o tráfico de drogas proporciona.
Assim, a política mundial de combate às drogas vem sofrendo constantes
mudanças no sentido de se adequar e melhor combater esse mal.
Nesse contexto de constante evolução surge a Lei nº. 11.343/2006 (Lei
Antidrogas), que alinhada ao posicionamento mundial de combate às drogas, passa
a afastar as figuras do usuário e do traficante, dando a cada um deles o tratamento
mais adequado, aumentando a pena deste e abrandando a daquele.
O abrandamento à sanção aplicada ao usuário tem fundamento, porém,
mostra-se inapropriada em determinadas situações, como no caso do uso de drogas
praticado por militar, ou mesmo por civil no interior de aquartelamentos,
especialmente no âmbito das Forças Armadas, objeto de nosso estudo, onde tais
delitos são processados e julgados pela Justiça Militar, uma vez que envolvem
princípios muito específicos da vida na caserna.
O paralelo entre essas duas situações será feito principalmente para dirimir
dúvidas quanto ao uso de drogas no interior de áreas sujeitas à administração militar
e qual a competência para julgar tais ilícitos.
Para tanto, abordaremos rapidamente conceitos como a competência da
Justiça Militar, de crimes e transgressões disciplinares e dos princípios inerentes à
vida militar, conceitos estes indispensáveis para que possamos traçar o paralelo
pretendido.
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2 CONCEITO ATUAL DE DROGAS E A NORMA PENAL EM BRANCO
O antigo conceito de drogas, trazido pela Lei nº. 6.368/76 era o de
“substância entorpecente ou que determine dependência química ou psíquica”,
estando ausente, porém, o termo “drogas”.
Com a nova Lei Antidrogas (Lei nº. 11.343/06) esse conceito mudou
consideravelmente, passando a ser muito mais amplo que o anterior, como pode se
verificar pela leitura de seu artigo 1º, Parágrafo Único: “Para fins desta Lei,
consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar
dependência, assim especificados em Lei ou relacionados em listas atualizadas
periodicamente pelo Poder Executivo da União”.
Note-se que, apesar de abrangente, não nos parece clara a definição de
drogas trazida pela nova Lei Antidrogas, fazendo-se necessária sua
complementação pela leitura de outro dispositivo.
2.1 NORMAS PENAIS EM BRANCO
O problema em saber quais as substâncias capazes de produzir
dependência e, portanto, as que se enquadram no conceito de drogas, apesar de
não estar explícito na Lei Antidrogas, pode ser facilmente sanado pelo sistema das
normas penais em branco que, pelos ensinamentos de Juarez Cirino (2007, p. 50)
“são tipos legais com sanção penal determinada e preceito indeterminado,
dependente de complementação por outro ato legislativo ou administrativo” [grifo do
autor].
Mirabete aprofunda ainda mais a conceituação da norma penal em branco:
Enquanto a maioria das normas penais incriminadoras é composta de normas completas, possuem preceito e sanções integrais de modo que sejam aplicadas sem a complementação de outras, existem algumas com preceitos indeterminados ou genéricos, que devem ser preenchidos ou completados. As normas penais em branco são, portanto, as de conteúdo incompleto, vago, exigindo complementação por outra norma jurídica (lei, decreto, regulamento, portaria, etc.) para que possam ser aplicadas ao fato concreto. Esse complemento pode já existir quando da vigência da Lei penal em branco ou ser posterior a ela. (MIRABETE, 1996, p. 49)
Assim, utiliza-se Portaria do Ministério da Saúde como complemento para a
definição de drogas trazida pelo artigo 1º da Lei nº. 11.343/06, em obediência ao
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artigo 66 do mesmo diploma que prevê:
Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998.
Desta forma, todas as substâncias elencadas na Portaria supramencionada
se enquadram no atual conceito de drogas, sendo que as que não compõem tal rol
tornam atípicas às condutas relacionadas ao uso e tráfico de drogas. “Consideram-
se drogas todas as substâncias ou produtos com potencial de causar dependência,
com a condição de que estejam relacionadas em dispositivo legal competente.”
(ANDREUCCI, 2009, p. 2).
Vale ressaltar que, para que se tenha uma conduta típica, a substância além
de estar elencada em Portaria do Ministério da Saúde, deve conter o princípio ativo
que cause dependência. Fernando Capez (2007, p. 759) entende que “o fato,
portanto, será atípico quando a substância não fizer parte da enumeração taxativa
do Ministério da Saúde, ou quando, mesmo fazendo, não apresentar o princípio ativo
no caso concreto”.
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3 ASPECTOS GERAIS DA LEI Nº. 11.343/06
3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A legislação relativa ao uso e tráfico de drogas antes da entrada em vigor da
nova Lei Antidrogas era composta basicamente pela Lei nº. 6.368 de 21 de outubro
de 1976 e pela Lei nº. 10.409, de 11 de janeiro de 2002, sendo que esta tinha como
objetivo revogar a primeira. Ocorre que esta Lei continha tantos erros e
inconstitucionalidades em sua parte material que apenas sua parte processual
entrou em vigor, sendo toda sua parte material vetada, resultando na necessidade
de se utilizar na parte material a Lei de 1976, em especial seu capítulo III e, na parte
processual, a Lei de 2002, especialmente seus capítulos IV e V.
Assim, surge a nova Lei Antidrogas (11.343/06), entrando em vigor no dia 08
de outubro de 2006, revogando as duas Leis já mencionadas, acabando com a
dicotomia antes existente, passando a observar o assunto sob os aspectos material
e processual, como já deveria ocorrer.
3.2 OBJETIVOS DA NOVA LEI ANTIDROGAS
A política mundial de combate às drogas está em constante mudança no
intuito de encontrar a melhor ferramenta para os tipos penais em questão. Prova
disso é a evolução dos diversos diplomas legais que tratam do tema, cada vez mais
abrandando a conduta do usuário de drogas e aumentando a pena imposta ao
traficante.
Como não poderia deixar de ser, o legislador pátrio com o advento da Lei
11.343/06 segue essa tendência mundial, a fim de acompanhar o a melhor política
no combate às drogas. Nas palavras de João José Leal:
Fica claro que o legislador, navegando em águas revoltas pela polêmica doutrinária existente em torno do assunto, abrandou o sistema punitivo onde havia reclamos neste sentido, mas também adotou alternativas de maior severidade, em determinadas questões pontuais do novo controle penal sobre a matéria. (LEAL, J., 2007).
Com a entrada em vigor da nova Lei Antidrogas instituiu-se, também, o
Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD), órgão com o fim de
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organizar e coordenar assuntos inerentes ao uso indevido de drogas, bem como
reinserir na sociedade os usuários, além de trabalhar no combate ao tráfico e à
produção ilícita de drogas. A organização e composição deste órgão é regulada pelo
Decreto nº. 5.912 de 27 de setembro de 2006.
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4 ASPECTOS GERAIS DO DIREITO MILITAR
4.1 CONSIDERAÇOES INICIAIS
O Direito Militar ou Direito Castrense tem sua origem no Direito Romano,
onde era frequentemente utilizado com o fim de disciplinar as tropas romanas. Em
nosso País originou-se em 1808, com a vinda da família real portuguesa para o
Brasil, sendo a instituição da Justiça Militar da União uma das primeiras providências
tomadas pelo Príncipe D. João VI, sendo inicialmente denominada Conselho Militar
e de Justiça, passando em 1893 a se chamar Supremo Tribunal Militar e, só em
1946, Superior Tribunal Militar.
Hoje a Justiça Militar tem sua previsão constitucional no artigo 122 da Carta
Magna e sua organização e funcionamento reguladas pela Lei nº. 8.457, de 4 de
setembro de 1992.
Temos em sua composição o Superior Tribunal Militar, a Auditoria de
Correição, os Conselhos de Justiça, os Juízes Auditores e os Juízes Auditores
substitutos.
Importante salientar que, apesar de ser denominado “Superior Tribunal
Militar”, trata-se, em verdade, de um órgão jurisdicional de segundo grau, uma vez
que os Conselhos de Justiça são os órgãos de primeiro grau da Justiça Militar e
estão imediatamente abaixo do Superior Tribunal Militar.
Não se pretende aqui esgotar o tema sobre a organização e peculiaridades
da Justiça Militar, apenas dar breves esclarecimentos para uma melhor
compreensão do tema deste estudo.
4.2 CONDIÇÃO ESPECIAL DOS MILITARES
4.2.1 O Direito Militar
Quando falamos em Direito Militar imediatamente nos surge a ideia
especificamente do Direito Penal Militar, já que dentre todas as suas esferas é o
mais conhecido e debatido deles. Ocorre que, além deste, temos outras subdivisões
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não menos importantes deste ramo do direito, como o Direito Administrativo Militar,
Direito Disciplinar Militar, entre outros.
Uma crítica bastante comum está no fato de os militares contarem com uma
estrutura judiciária própria, especial para debater as duas demandas, sendo que
muitos alegam tratar-se de foro privilegiado. Ora, estranheza causaria se sujeitos
com características tão peculiares não contassem com uma justiça especial, capaz
de ver com maior clareza as dificuldades enfrentadas e as falhas cometidas por
estas pessoas, que encontram na profissão deveres igualmente peculiares, como o
de, com o sacrifício da própria vida, defender a pátria.
A profissão militar, além de estar envolta em princípios muito singulares, é
naturalmente envolta em riscos dos mais diversos, seja em treinamentos, patrulhas,
ou nos mais diversos serviços, podendo resultar em danos à integridade física dos
militares ou mesmo em sua morte, como bem observa o Coronel do Exército Paulo
Cesar Leal:
Durante a carreira, o militar submete-se ao risco inerente à profissão. Assim, nos treinamentos, em seu cotidiano ou na guerra, a possibilidade iminente de dano à sua integridade física, ou mesmo da morte, é uma constante do exercício profissional. Lidar com materiais letais e situações de perigo é condição inerente à vida na caserna, visando à preparação de cada um e da coletividade militar para assegurar o cumprimento da destinação constitu-cional das Forças Armadas. (LEAL, P., 2010, p. 28)
Assim, resta claro não tratar-se de foro privilegiado, mas de uma justiça
especial, apta a observar as características atinentes aos militares.
4.2.2 Hierarquia e disciplina como pilares das Forças Armadas
A hierarquia e a disciplina são princípios um tanto quanto estranhos à vida
civil, estando, no entanto, intimamente relacionados à vida militar, sendo tidos,
inclusive, como os pilares das Forças Armadas, ou seja, os princípios sobre os quais
se pautam toda a carreira militar.
O Estatuto dos Militares, Lei nº. 6.880 de 09 de dezembro de 1980,
regulamento militar que disciplina, entre outras coisas, as obrigações e prerrogativas
dos militares, prevê em seu artigo 14 e parágrafos a definição de hierarquia e
disciplina.
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Art. 14. A hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Ar-madas. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico.
§ 1º A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis dife-rentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pe-la antiguidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é con-substanciado no espírito de acatamento à sequencia de autoridade.
§ 2º Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.
§ 3º A disciplina e o respeito à hierarquia devem ser mantidos em to-das as circunstâncias da vida entre militares da ativa, da reserva remunera-da e reformados.
Ainda Sérgio Ernesto de Alves Conforto, General de Exército, acerca da
hierarquia e da disciplina nos ensina que:
Dentro de um quadro democrático, em que a lei impõe a todos o dever de contribuir para a segurança da Nação, atenuam-se as penas e as preocu-pações, mas ainda assim há que zelar permanentemente pela hierarquia e pela disciplina, pilares fundamentais de qualquer força armada, e sem a so-lidez dos quais deixam de existir como instituição eficaz.
[...]
Ignorar que alguém, que presta um juramento solene perante à Bandeira do Brasil e por sua honra, está automaticamente aceitando, juntamente com os deveres para com a defesa do Brasil, o seu posicionamento como sujeito à legislação penal militar e assemelhá-lo a um civil de qualquer outra profissão, é ignorar não só as regras da justiça, mas o dever de todos para com a segurança de nosso País. (CONFORTO, 2005)
4.3 CRIME MILITAR
4.3.1 Conceito de crime militar
A competência para processar e julgar os crimes militares é da Justiça
Militar, conforme previsão constitucional, prevista no artigo 124 da Carta Maior. Mas
qual a diferença entre os crimes comuns e crimes militares?
Para que se enquadre no conceito de crime, uma conduta deve ser típica,
antijurídica e culpável, conforme a teoria finalista. Para Fragoso (1980, p. 149) crime
nada mais é que “a ação ou omissão que, a juízo do legislador, contrasta
violentamente com valores ou interesses do corpo social, de modo a exigir seja
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proibida sob ameaça de pena, ou que se considere afastável somente através da
sanção penal”.
Já o crime militar, além da justificativa inerente ao crime comum, o fato deve
ainda amoldar-se às hipóteses previstas no Código Penal Militar, especificamente ao
seu artigo 9º. Tal dispositivo conceitua os crimes militares em tempo de paz,
contemplando em seu inciso I os crimes que, apesar de não expressamente
denominados no texto são conhecidos doutrinariamente como crimes propriamente
militares.
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I – Os crimes que trata este Código, quando definidos de modo diverso na l Lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial; [...]
Assim, “os crimes militares são aqueles definidos em Lei, adotando-se, por-
tanto, o critério ratione legis, conforme se depreende da leitura do inciso LXI do arti-
go 5º, artigo 124 e § 4º do artigo 125, todos da Carta Magna” (NETO, 2009).
Jorge César de Assis nos esclarece a figura dos crimes propriamente
militares:
[...] a caracterização de crime militar obedece atualmente, ao critério ex vi legis, entendemos que s. m. j., crime militar próprio é aquele que só está previsto no Código Penal Militar e que só pode ser cometido por militar, exceção feita, ao de INSUBMISSÃO, que apesar de só estar previsto no Código Penal Militar (art. 183) só pode ser cometido por civil. (ASSIS, 1998) [grifo meu]
Crimes propriamente militares, portanto, são aqueles apenas previstos no
Código Penal Militar e, via de regra, que só podem ser cometidos por militares, por
exemplo, o abandono de posto, a deserção, o motim, entre outros.
Temos, ainda, além dos crimes propriamente militares, aqueles cuja previsão
se dá tanto no Código Penal Militar quanto em outros diplomas legais estranhos ao
meio militar, levando-se em conta, nestes casos, para verificar se é ou não crime
militar, a pessoa do criminoso ou da vítima ou o local onde se deu o fato, sendo
estes os crimes militares impróprios, por exemplo, o furto, lesão corporal, homicídio,
entre outros, conforme previsão dada pelo artigo 9º, inciso II, do Código de Penal
Militar.
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
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[...] II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na Lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado; b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar; [...]
São também considerados crimes militares aqueles praticados por militares
da reserva, reformado ou civil, conforme dispõe o inciso III do artigo
supramencionado, quando se enquadrem nas situações dos seus incisos I e II.
[...] III - os crimes, praticados por militar da reserva ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os com-preendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem admi-nistrativa militar; b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de ati-vidade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou ma-nobras; [...]
Embora a divisão entre crimes militares próprios e impróprios seja
meramente doutrinária, a Constituição Federal faz referência a tal designação em
seu artigo 5º, inciso LXI, deixando clara a importância que o tema exige:
[...] LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; [...]
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Acerca do tema, o Promotor da Justiça Militar Alexandre José de Barros
Saraiva no ensina:
[...] crime propriamente militar é aquele que guarda sua razão de ser exclusivamente para tutelar uma objetividade jurídica estranha à sociedade civil, ou seja, é um tipo penal especialmente criado para proteger um interesse próprio, particular e característico da ambiência militar, preferencialmente veiculado em norma específica e, via de regra, praticado por militares. Já os impropriamente militares são aqueles que assim se tornam em razão da aderência de uma das exigências do art. 9º, sem a qual continuariam a receber o tratamento de delito comum.
Tal explanação nos esclarece que nem todos os crimes praticados por
militares ou contra estes são de competência da Justiça militar, mas particularmente
aqueles que guardam relação com a vida na caserna, neste sentido nos diz Badaró
em seus comentários ao Código Penal Militar:
[...] o foro militar não é para os delitos dos militares ou assemelhados, mas para os delitos militares. Em outras palavras, só existe o delito militar quando o delinquente procede na qualidade de membro das instituições militares ou assemelhados, ou se encontre em lugar sujeito à administração militar. Assim, o crime tentado ou consumado fora dos recintos militares ou de lugares sujeitos à administração militar, não são da competência da
Justiça Militar, mas da Justiça Comum. (BADARÓ, 1969, p. 54)
O próprio artigo 9º, em seu parágrafo único nos traz uma ressalva quanto à
competência da Justiça Militar, qual seja, os crimes dolosos contra a vida cometidos
contra civil que, ainda que dentro das previsões dos seus incisos, continua a ser de
competência do Tribunal do Júri:
[...] Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum.
O objetivo aqui é apenas de conseguir esclarecer a competência para a
apuração e julgamento de determinados delitos. Sucintamente, para que saibamos
se um crime é ou não militar e, por consequência, de competência ou não da Justiça
Militar é verificar se a conduta está tipificada no Código Penal Militar, bem como se
amolda ao artigo 9º do referido diploma.
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4.3.2 Crime militar e transgressão disciplinar
Uma importante diferenciação a ser feita está no Direito Disciplinar Militar e
no Direito Penal Militar, facilmente confundidos pelos menos familiarizados com o
tema. Ambos certamente visam tutelar condutas reprováveis no âmbito da caserna,
porém o grau de reprobabilidade a eles atribuídos é diferente. Enquanto no Direito
Penal Militar o Estado exerce, por meio de Ação Penal, seguidora de toda
formalidade a ela inerente, sendo julgada pela Justiça Militar, nas transgressões
disciplinares, por se tratar de uma ofensa sensivelmente menos danosa, geralmente
relacionada ao serviço, seguem um rito mais célere, sendo a sanção aplicada pela
própria administração militar. Além disso, os crimes militares estão previstos no
Código Penal Militar, enquanto as transgressões estão previstas em regulamentos
internos da Força, notadamente o Regulamento Disciplinar do Exército que, além de
prever sanções às transgressões disciplinares, regula a classificação do
comportamento militar e a concessão de recompensas.
Silva Júnior, citando Mazagão, enumera quatro distinções entre as
transgressões disciplinares e os crimes militares:
a) O fundamento da responsabilidade criminal é a proteção de bens fundamentais do indivíduo e da sociedade, como a vida, a liberdade, a incolumidade pessoal, a honra, a propriedade, a organização política. Muito mais modesto e restrito é o fundamento da responsabilidade disciplinar, que consiste na tutela do bom funcionamento do serviço público e dos fins por ele visados. b) Qualquer crime funcional constitui também falta disciplinar, mas a recíproca não é verdadeira. E, quando coincidem as duas espécies de responsabilidade em razão do mesmo fato, sofre seu autor, cumulativamente, a pena criminal e a disciplinar. Isso não sucederia se ambas tivessem o mesmo caráter, em face da regra do nom bis is idem. c) Ninguém pode ser criminalmente punido pela prática de ato que não tenha sido anteriormente definido pela Lei como crime. Mas todos os atos contrários aos deveres do funcionário dão azo a penalidades disciplinares, independentemente de especial definição da Lei. d) Salvo os casos excepcionais de ação privada, os crimes desencadeiam ação penal, desde que cheguem ao conhecimento da autoridade. Ao contrário, a falta disciplinar pode ser reprimida ou não, conforme convenha aos interesses do serviço, cabendo aos superiores hierárquicos larga margem de discricionariedade no assunto. (SILVA JÚNIOR, 2005)
Não se busca aqui esgotar a diferenciação entre a transgressão disciplinar e
o crime militar, mas apenas situar os menos familiarizados ao tema para que melhor
compreendam o tema proposto.
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5 O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO E SUAS PENAS
5.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O crime de posse de drogas para consumo próprio vem sendo tratado no
ordenamento jurídico brasileiro pela Lei antidrogas, sendo sua principal inovação a
inexistência da pena restritiva de liberdade para tal delito, sendo esta substituída
pelas penas restritivas de direito.
Na esfera do Direito Penal Militar, porém, o tipo penal previsto no artigo 290
do Código Penal Militar prevê 11 verbos nucleares, entre eles o porte de drogas,
ainda que para consumo que, diferentemente da esfera civil, continua a ser apenado
com a restrição da liberdade.
De qualquer sorte, não há que se falar em descriminalização do porte de
entorpecentes para consumo próprio pela Lei antidrogas, apenas uma alternativa
que segue a tendência mundial de combate às drogas de abrandar a pena imputada
ao usuário e punir com maior rigor a conduta do traficante.
5.2 LEI Nº. 11.343/06 E SEU ARTIGO 28
O delito de porte de drogas para consumo próprio é trazido pelo artigo 28 da
Lei nº. 11.343/2006 que, como já citado, não mais prevê a restrição de liberdade ao
usuário:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Ao lermos a legislação penal anterior (Lei nº. 6.368/76), vemos claramente o
abrandamento sofrido, substituindo a pena restritiva de liberdade pelas penas
restritivas de direito, cabendo uma análise mais detalhada.
Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
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Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa.
A razão de ser do artigo da Lei revogada era o de que o simples fato do
cidadão estar de posse de substâncias entorpecentes já representa um perigo à
sociedade, já que este cidadão pode tão somente consumi-la, quanto oferecê-la a
outrem, podendo criar um novo usuário. Esta era a razão jurídica para tal punição.
Desde a data em que vigorava a Lei supramencionada, porém, já era dado
ao magistrado optar pela aplicação das penas restritivas de direito em substituição
às restritivas de liberdade ou mesmo suspender condicionalmente a pena, conforme
seu convencimento dentro do caso concreto, devidamente autorizado pelo Código
Penal, artigos 44 e 77.
Se a restrição de liberdade do usuário de drogas já parecia ineficaz à data, a
pena de multa o era mais ainda, pois era desprovida da função de ressocializar o
indivíduo, sendo, nas palavras de Isaac Sabbá Guimarães (2007, p.24) “a todas as
luzes inadequada à natureza do crime de uso, porque não cumpria o objetivo da
prevenção especial, aqui tomado o sentido pato, de não apenas ressocializar, mas
também reeducar o apenado”.
Também Mirabete, aprofundando entendimento acerca das penas
alternativas afirma que:
[...] toda vez que essa recuperação pode ser obtida, mesmo fora das grades de um cárcere, recomendam a lógica e a melhor política criminal, a liberdade sob condições, obrigando-se o condenado ao cumprimento de
determinadas exigências. (MIRABETE, 2003, p. 323)
5.2.1 As novas penas e o conceito de crime
Muito se questionou quando da entrada em vigor da Lei nº. 11.343/06 se a
conduta de porte de drogas para consumo próprio havia sofrido uma
“descriminalização” ou “despenalização” uma vez que não mais previa como sanção
a pena restritiva de liberdade antes imputada ao agente.
Conforme já dito anteriormente, não se trata de nenhuma das hipóteses
acima descritas, havendo, apenas o surgimento de novas sanções em substituição
às anteriores, apesar de autores defenderem que houve a descriminalização, como
é o caso de Luiz Flávio Gomes (2006, p. 108-113), que entende ser o tipo penal do
21
artigo 28 da Lei em tela uma norma sui generes, não se tratando nem de norma
administrativa e nem penal, defendendo sua posição amparado no artigo 1º da Lei
de Introdução ao Código Penal (LCIP).
Art. 1º Considera-se crime a infração penal a que a Lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa [...]
É correto que o artigo 28 da Lei 11.343/06 não se enquadra no artigo 1º da
LICP, porém são necessárias outras considerações. O simples fato de o legislador
ter incluído o artigo no Capítulo III – Dos Crimes e das Penas, por si só já indica não
ter a conduta deixado de configurar crime, além disso, apesar de apresentar penas
mais leves, estas apenas podem ser aplicadas pela autoridade judiciária, devendo
obedecer ao devido processo legal, sendo vedada a aplicação das sanções pela
autoridade administrativa. Disso extrai-se, nas palavras de Fernando Capez (2007,
p. 690) que “a Lei de Introdução ao Código Penal está ultrapassada nesse aspecto e
não pode ditar os parâmetros para a nova tipificação penal do século XXI”. Desse
modo nos parece mais correto afirmar em acordo com Salo de Carvalho (2007, p.
119) que o que houve foi uma “descarceirização dos delitos relativos ao uso de
drogas”.
5.2.2 Condutas equiparadas
A Lei 11.343/06 prevê, também, condutas equiparadas a do uso de drogas,
prevista no caput do seu artigo 28, agora o semeio, cultivo ou colheita de plantas
destinadas à preparação de substâncias que sejam capazes de produzir
dependência equiparam-se ao consumo de drogas, conforme dispõe o § 1º do
mesmo artigo:
§ 1º Às mesmas medidas submete-se a quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
A conduta acima mencionada era fruto de aparente conflito na legislação
anterior (Lei nº. 6.368/76), pois a tipificação de tal conduta, prevista no artigo 12, §
1º, inciso II desta Lei não deixava claro se a pena aplicava-se a quem semeava,
cultivava ou colhia plantas destinadas à produção de substâncias entorpecentes
22
para a venda e para consumo próprio ou se esta última modalidade deveria ser
enquadrada no artigo 16 do mesmo diploma, já que para consumo pessoal.
Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou en-tregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que de-termine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cin-quenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente: [...] II - semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíqui-ca. [...] Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autori-zação ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa.
Para Capez (2007, p. 688), três eram as correntes cobre o tema. A primeira
de que a conduta deveria ser enquadrada no artigo 16, já que o cultivo destinava-se
a consumo próprio. A segunda de que deveria ser enquadrada no artigo 12, § 1º,
inciso II logo, equiparada ao crime de tráfico. A terceira de que se tratava de conduta
atípica e, portanto, não configuraria crime, uma vez que não havia um tipo penal que
tipificasse de maneira específica a conduta. A alternativa mais acertada, então, seria
a primeira corrente, pelo fato de não atentar contra a legalidade e ser mais benéfica
ao réu.
[...] como não existia a previsão específica para o plantio para uso próprio, a solução aparente seria jogar a conduta na vala comum do plantio, figura equiparada ao tráfico. Assim, para evitar-se um mal maior, aplicava-se a analogia com relação às figuras do art. 16 (trazer consigo, guardar e adquirir para uso próprio) e nele se enquadrava o plantio para fins de uso. [...] O plantio para uso próprio não estava previsto em lugar nenhum, nem como figura equiparada ao art. 12, nem como figura analógica ao art. 16: tratava-se de fato atípico. A analogia aqui não consistia em estender o alcance da norma do art. 16, para evitar o enquadramento no art.12, mas em aplicar o art. 16 a uma hipótese não descrita como crime. Por essa razão, violava o princípio da reserva legal. (CAPEZ, 2007, p. 688)
23
A conduta tipificada pelo artigo 16 da revogada Lei nº. 6368/76, por ser
punido com detenção de seis meses a dois anos era considerada crime de menor
potencial ofensivo e, portanto, sujeita ao procedimento do Juizado Especial, já
prevendo a nova política de combate ao uso de drogas.
5.2.3 Penas em espécie
Pelo fato das penas previstas no artigo 28 da Lei nº. 11.343/06 terem uma
natureza distinta das antes aplicadas, nos cabe fazer uma análise mais aprofundada
de cada uma dessas medidas socioeducativas.
Conforme mencionamos anteriormente, as penas trazidas pela nova Lei
Antidrogas para a conduta de consumo de drogas são a advertência, a prestação de
serviços à comunidade e o comparecimento em programa ou curso educativo.
Buscava-se, com isso, a ressocialização e reeducação dos usuários e dependentes
de drogas. A nova Lei, porém, “estabeleceu enorme responsabilidade ao sistema
penal como um todo para atribuir com cuidado medidas que podem representar um
novo caminho para milhares de pessoas” (BACILA, 2007, p. 52).
Há muito que a pena de prisão antes aplicada aos mesmos delitos era vista
com certo cuidado, sendo alvo de críticas, pois acreditava-se que sancionar o
usuário ou dependente de drogas com uma pena de prisão poderia trazer problemas
maiores à sociedade que o próprio consumo de drogas. “Não se trata de dizer que o
sistema penal perdeu a guerra para o crime, mas que simplesmente essa não é a
maneira mais adequada de tratar o problema.” (PEREIRA, 2007, p. 29).
Temos como a primeira pena contida no artigo 28 da Lei nº. 11.343/06 a
advertência, sanção já presente para punir desvios de conduta, inclusive nas
próprias Forças Armadas e demais Órgãos da Administração Pública, mais
comumente utilizada nas transgressões disciplinares, como bem observa o Capitão
do Exército Eduardo Biserra Rocha:
Podemos encontrar a punição de advertência na maioria dos estatutos disciplinares das forças militares brasileiras, bem como nos estatutos dos funcionários civis dos três entes federativos como forma de sanção administrativa disciplinar a ser aplicada ao servidor a eles subordinados. Também pode ser encontrada como medida sócio educativa no art. 112, I, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA) que se traduz em admoestação verbal. (ROCHA, 2007, p.31)
24
O objetivo da advertência é explicar ao infrator os efeitos e consequências de sua conduta, no caso em tela, especificamente os efeitos e consequências que o uso de drogas pode trazer tanto a ele quanto a sociedade como um todo. Ainda no caso específico da conduta do artigo 28 da Lei Antidrogas, essa advertência é feita por um ato personalíssimo entre o Juiz e o infrator, no qual o primeiro irá explanar sobre os males causados pelo uso de drogas, enquanto ao segundo não cabe nenhuma contrapartida, senão estar presente e ouvir tal explanação, nas palavras de Bacila:
A medida de advertência que será realizada pelo Magistrado e deve constar em termo. Pode ser preparada sob a forma de aula, podendo contar com a participação de profissionais especializados (assistente social, psicólogo, psiquiatra, etc.) mediante o emprego de projetores, filmes especialmente elaborados e finalmente fazendo uma abordagem da atuação maléfica da droga específica utilizada pelo usuário ou dependente. (BACILA, 2007)
Como segunda medida trazida Lei Antidrogas, temos a prestação de
serviços à comunidade, regulada pelo parágrafo 5º de seu artigo 28:
[...] § 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
Apesar de ter sua previsão na Lei Antidrogas, esta não é suficientemente
clara quanto às suas condições, usando-se a parte geral do Código Penal, mais
especificamente seu artigo 46 para suprir as lacunas existentes.
A primeira observação que se pode tirar da leitura do Código Penal é que as
tarefas prestadas pelo agente são gratuitas, ou seja, o agente não pode ser
remunerado por elas, é o que prescreve o artigo 46, parágrafo 1º:
[...] § 1º A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.
A segunda observação vem da leitura do parágrafo 3º do mesmo artigo, que
estabelece que as tarefas atribuídas ao agente devem obedecer as suas aptidões.
§ 3º As tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. [grifo meu]
25
Note-se que a segunda metade do dispositivo supramencionado não se
relaciona aos delitos previstos na Lei 11.343/06, uma vez que para eles não há que
se falar em equivalência de penas, já que aqui as penas restritivas de direito são
imputadas diretamente e não em substituição às penas restritivas de liberdade,
como ocorre na maioria dos casos. Assim, para os períodos de aplicação das penas
previstas na Lei Antidrogas usa-se sua própria disposição, dada pelo artigo 28,
parágrafo 3º, qual seja, não superior a cinco meses e em caso de reincidência, não
superior a dez meses:
[...] § 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. § 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
Deve-se aqui retornar ao texto do Código Penal, uma vez que a Lei
Antidrogas não estabelece o regime em que a pena será aplicada. Pelo Código
Penal temos, então, que a pena deve ser aplicada de modo a não prejudicar a
jornada normal de trabalho do acusado, até mesmo por se tratarem de tarefas
gratuitas.
Como última modalidade de pena trazida pelo artigo 28 da Lei Antidrogas,
temos a medida educativa de comparecimento a programa ou a curso educativo, na
qual o usuário poderá usufruir de estabelecimento de saúde para tratamento
especializado, caso julgue necessário, é o que nos traz o parágrafo 7º do artigo 28.
§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
Note-se que a leitura do referido artigo deixa claro não se tratar de uma
obrigatoriedade para o agente o tratamento, mas sim é facultado a ele usufruir de tal
benefício. A justificativa para tal é a de que não se pode confundir a figura do usuário
com a do dependente, diferenciação que veremos adiante.
O não cumprimento das penas previstas no artigo 28 da Lei 11.343,
conforme prescreve seu parágrafo 6º, seriam a admoestação verbal e multa, o que
se mostra ineficaz, pois como já visto, a multa não tem a função de ressocializar
26
nem reeducar o infrator, que é o que se busca com a nova política de combate às
drogas.
5.2.4 Críticas ao artigo 28 da Lei 11.343/06
Depois de uma breve abordagem das penas trazidas pela Lei Antidrogas
para o ilícito de consumo, passemos às reflexões acerca das mesmas e do sistema
de penas adotado por tal diploma.
Questiona-se a respeito da eficácia da pena de advertência, mais
especificamente em delitos relacionados do uso de drogas. Para Eduardo Biserra
Rocha (2007, p. 31) “a previsão de uma sanção de advertência desnatura a própria
natureza da pena que é preventiva e retributiva, além de banalizar o Direito Penal.”
Talvez um usuário iniciante ao ser flagrado consumindo drogas seja conscientizado
a respeito de seus malefícios, o que dificilmente ocorreria com alguém que já
pratique a conduta reiteradamente, até mesmo porque o acesso à informação está
cada vez mais disponível à grande parcela da população, sendo de conhecimento
de praticamente todos nós os males que as drogas podem trazer não só à pessoa
que a consome, mas à sociedade como um todo.
Cabe aqui uma reflexão acerca da recusa do acusado em receber tal
advertência. No caso da pena de advertência prevista no artigo 112, inciso I do
Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069/90), a recusa reiterada do
infrator em receber a advertência poderá acarretar a internação do infrator. Já na Lei
Antidrogas, a recusa do acusado em cumprir sua pena nada acarreta a não ser a
admoestação verbal e a multa, ficando sua conduta praticamente impune diante da
sociedade. Novamente Eduardo Biserra Rocha (2007, p. 31-32) nos mostra seu
posicionamento:
[...] deveria haver previsão de aplicação de penalidade privativa de liberdade para aqueles usuários que injustificadamente e reiteradamente se recusem a cumprir as penas restritivas de direitos eventualmente impostas com a finalidade de dar efetividade às normas penais em vigor e combater a repugnante impunidade no País. [grifo meu]
Isaac Sabbá Guimarães (2007, p. 43) reflete acerca do local onde se daria a
prestação de serviços à comunidade:
27
[...] a prestação de serviço à comunidade deve ser cumprida nos estabelecimentos descritos no § 5º, que são escolhidos de forma preferencial dentre aqueles relacionados com atividades de prevenção ou de recuperação de usuários ou dependentes. Isto nos leva a imaginar que, não havendo local em que se executem estas especificidades, a pena poderá ser levada à execução em outro qualquer, o que já desvirtua o sentido de reeducação.
O mesmo autor aprofunda suas colocações, debatendo a aplicabilidade e
eficácia de tais sanções trazidas pela nova legislação de drogas:
[...] a ineficácia das “penas” advirá de problemas estruturais, pois os juízos criminais não dispõem, via de regra, de um programa de prestação de ser-viços à comunidade (que, para caso específico desta Lei, deverá ser “[...] cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assisten-ciais, hospitais [...], que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas”) e os municípios, por sua vez, não mantêm rede de entidades de prevenção ou de tratamento de toxicômanos. (GUIMARÃES, 2007, p. 237)
No mais, para que garanta uma maior efetividade das sanções trazidas pela
Lei nº. 11.343/06, o legislador deve ter especial atenção na diferenciação entre as
figuras do usuário eventual e do dependente de drogas, afim de que se alcancem os
objetivos das mesmas, quais sejam a ressocialização e a reeducação do agente.
Sobre o tema nos esclarece Sérgio Luiz Queiroz Sampaio da Silveira (2007, p. 123-
124):
É cediço que nem sempre o usuário torna-se dependente. Aliás, em regra, o usuário de droga não se converte em um dependente, da mesma maneira em que não se confunde com o traficante ou com o financiador do tráfico. Assim como nem todos que tomam um copo de uísque são alcoólatras, também há quem use drogas sem ser dependente. A nova Lei, contudo, trata usuário e dependente praticamente da mesma forma [...] Ocorre, entretanto, que há uma diferença abissal entre o usuário e o dependente. Enquanto os dependentes apresentam necessidade física ou psíquica muito forte, quase invencível, de consumir a droga, chegando a manifestar sintomas dolorosos decorrentes da interrupção da ingestão da substância, os usuários, imensa maioria, a consomem por opção, normalmente em momento de lazer.
5.3 CÓDIGO PENAL MILITAR E SEU ARTIGO 290
Como já visto anteriormente, o Código Penal Militar (Decreto-lei nº.
1.001/1969) prevê os ilícitos relacionados ao tráfico, porte ou uso de substâncias
entorpecentes em seu artigo 290, com pena de reclusão de até cinco anos.
28
Uma vez que trata-se de tipo penal que se pauta no local onde fora praticada
a conduta, podemos nos deparar com duas situações distintas. Na primeira delas
temos um militar de posse de drogas para seu próprio consumo em local não sujeito
à administração militar, como por exemplo, em uma praça. Trata-se neste caso de
crime comum e, portanto, sujeito às sanções previstas no artigo 28 da Lei nº.
11.343/06. Na segunda situação um militar ou mesmo um civil pratica o mesmo ato,
qual seja portar substância entorpecente para consumo próprio, agora, porém, em
área sujeita à administração militar, como um quartel do Exército Brasileiro por
exemplo. Neste caso, apesar da conduta em tese ser a mesma, por tratar-se de
local sujeito à administração militar, temos um crime militar, consequentemente
regido pelo Código Penal Militar, mais precisamente seu artigo 290, devendo este
sujeito ser processado e julgado pela Justiça Militar.
Nos casos que envolvem civis ou militares da reserva há certa dúvida quanto
à competência para processar e julgar o delito, sendo defendido por alguns
especialistas não se tratar de crime militar, por estarem ausentes os requisitos do
artigo 9º, inciso III do Código Penal. O entendimento jurisprudencial, no entanto é
sólido no entendimento de que trata-se sim de crimes de competência da Justiça
Militar.
TÓXICO (MACONHA). PEQUENA QUANTIDADE. CIVIL. POSSE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. 1. Restando comprovado que o acusado trazia consigo, em lugar sujeito à Administração Militar, substância entorpecente vulgarmente conhecida como "Maconha", a conduta do mesmo é caracterizada como crime, em uma das modalidades previstas no artigo 290 do Código Penal Militar. 2. É pacífico o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal e desta Corte no sentido de que, no caso de posse e/ou uso de substância entorpecente em lugar sujeito à Administração Militar, a circunstância de ter sido pequena a quantidade de tóxico apreendida não descaracteriza o delito capitulado no artigo 290 do CPM, não se aplicando à hipótese o Princípio da Insignificância ou da Bagatela. Negado provimento ao apelo da Defesa, para manter integralmente a Sentença "a quo". Decisão majoritária. (STM – Apelação nº. 2006.01.050368-4, relator FLÁVIO DE OLIVEIRA LENCASTRE, Publicado em: 23/10/2007) [grifo meu] EMENTA: USO INDEVIDO DE UNIFORME (ART. 172, DO CPM). POSSE DE ENTORPECENTE (ART. 290, DO CPM). Delito caracterizado. No uso indevido de uniforme a Lei protege a autoridade e a ordem administrativa militar. O uso do uniforme militar por pessoa estranha à Organização Militar configura crime, por haver usurpação dos bens jurídicos tutelados. É crime de mera conduta, satisfazendo-se a norma penal somente com o ato de usar o uniforme. Não descaracteriza o delito a falta de uma peça do uniforme, se o uso foi suficiente para enganar terceiros. Quanto à posse de substância entorpecente (cocaína), o simples fato de trazer consigo substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar basta
29
para tipificar o delito do art. 290, do CPM, ainda que a quantidade seja ínfima. Crime de competência da Justiça Militar da União. Preliminar de incompetência rejeitada, por maioria. Mantida a condenação por ambos os delitos. Recurso provido, parcialmente. Decisão, unânime.
(STM – Apelação nº. 2001.01.048867-7/SP, relator DOMINGOS ALFREDO SILVA, publicado em: 14/06/2002) [grifo meu]
Pelo exposto, resta claro que as condutas tipificadas pelo artigo 290 do
Código de Processo Penal por civis serão enquadradas como crimes militares, por
agredirem a ordem administrativa militar, conforme artigo 9º do mesmo diploma. Nos
casos, porém, que o magistrado tenha dúvidas quanto a sua competência para
julgar o caso, poderá remeter os autos à Justiça Comum, sendo aplicada a Lei nº.
11.343/06.
Cabe ainda uma reflexão acerca do tratamento dado pelo Código Penal
Militar às figuras do usuário e do traficante de drogas. Tal diploma legal não
diferencia tais figuras, estando ambas as condutas previstas no mesmo dispositivo
legal (art. 290), prevendo a mesma sanção para os ilícitos de uso ou tráfico de
drogas.
Tal previsão se respalda no fato de que em se tratando do delito cometido no
seio das Forças Armadas, não se atingem bem jurídicos específicos que vão além
da saúde pública, de tal sorte que a apreensão de uma quantidade de drogas, ainda
que supostamente insignificante, trará grandes danos à caserna.
5.3.1 Penas em espécie
Como já mencionado, o Código Penal Militar tem a previsão dos delitos
relacionados ao uso ou tráfico de drogas no seu artigo 290:
Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuita-mente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso pró-prio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substân-cia entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lu-gar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, até cinco anos. [...]
Vale aqui outra vez evidenciar o fato de que a sanção cominada no artigo
supramencionado aplica-se tanto aos delitos de tráfico quanto aos de uso, não
havendo qualquer disposição em contrário.
30
Além da pena acima demonstrada, o parágrafo do mesmo artigo prevê a
forma qualificada da conduta, qual seja, a praticada por profissionais de saúde, com
pena diferenciada, conforme segue:
[...] Forma qualificada 2º Se o agente é farmacêutico, médico, dentista ou veterinário: Pena - reclusão, de dois a oito anos.
De tal sorte, o que na prática diferencia a pena aplicada ao agente que
trafica ou faz uso de drogas em área sujeita à administração militar é a margem que
o magistrado tem entre a pena mínima e máxima, devendo fazer uso do princípio da
proporcionalidade a fim de chegar a uma pena compatível com a reprobabilidade do
delito dentro do caso concreto. É o entendimento do Superior Tribunal Militar,
conforme podemos ver em recentes decisões:
EMENTA: APELAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DEFENSIVAS. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. A Lei nº. 11.719, de 20 de junho de 2008, que trouxe significativa mudança no artigo 394 e seguintes do Código de Processo comum, possibilitando a defesa preliminar nos procedimentos ordinário e sumário logo após o recebimento da denúncia, não se aplica no âmbito da Justiça Castrense em face do princípio da especialidade. Não há que se falar em ausência da fundamentação quando na Sentença constam a apreciação minuciosa dos fatos, bem como a análise do acervo probatório, cumprindo a exigência constitucional da motivação dos atos decisórios. A falta de agravantes ou atenuantes, bem como de causas de aumento ou diminuição de pena não gera nulidade da Sentença por não haver prejuízo ao apelante, em virtude da fixação da pena no mínimo legal. A conduta do apelante se enquadra àquela prevista no art. 290 do CPM, merecendo reprimenda do Estado. O fato de ser o acusado ex-militar em nada altera sua pendência para com a Justiça Militar. A pena aplicada no mínimo legal, com o benefício do sursis, não fere o princípio da proporcionalidade. Decisões unânimes.11.719290CPM (1007820097120012 AM 0000100-78.2009.7.12.0012, Relator: William de Oliveira Barros, Data de Julgamento: 31/05/2012, Data de Publicação: 02/08/2012) [grifo meu] USO E PORTE DE ENTORPECENTE NO QUARTEL. FLAGRANTE DELITO. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. LEI Nº. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. CONSTATAÇÃO DA PRESENÇA DA SUBSTÂNCIA TETRAHIDROCANABINOL. RECURSO DENEGADO. 11.343 A autoria delitiva se dessume da própria situação de flagrância em que se deu a apreensão de maconha no interior do quartel e a materialidade foi comprovada pela constatação, por laudo oficial, de substância entorpecente que determina dependência física ou psíquica, o que impossibilita a pretendida absolvição. Suscitada pela Defesa preliminar de nulidade, relativa à falta de fundamentação acerca da não incidência do princípio da
31
insignificância. Rejeitada a preliminar, haja vista haver na sentença exposição sucinta, curta, porém de acerto irretocável, quanto à extensão e efetiva gravidade da ofensa ao bem jurídico tutelado no art. 290 do CPM. Pacificou-se nesta Corte Castrense o entendimento, sinalizado pela Suprema Corte, de que, pela especialidade que o preceito proibitivo contido no art. 290 do CPM encerra no tratamento penal dispensado aos militares das Forças Armadas, esta figura típica consubstancia regra especial em face da legislação penal ordinária, razão pela qual há de prevalecer. Não merece reparos a dosimetria da pena operada pelo juízo a quo, até porque não foi olvidada a atenuante genérica relativa à menoridade do réu, devidamente sopesada. Recurso denegado. Decisão unânime. 290 CPM. (176620087030103 RS 0000017-66.2008.7.03.0103, Relator: José Américo dos Santos, Data de Julgamento: 06/04/2010, Data de Publicação: 26/05/2010) (grifo meu) EMENTA: APELAÇÕES. MPM. DEFESA. PORTE DE ENTORPECENTES. ÁREA SOB ADMINISTRAÇÃO MILITAR. Acusados surpreendidos portando substâncias entorpecentes vulgarmente conhecidas como maconha e cocaína durante Operação Militar. Inconformismo do MPM no tocante à absolvição de um dos Sentenciados e ao quantum da pena atribuída a outro. Demonstração nos autos de que o primeiro Acusado tinha conhecimento de que a substância por ele portada era cocaína, o que, por si só, já afasta a assertiva da Defesa de que agia sem dolo. Majoração do quantum da pena atribuída ao segundo Réu, vez que a conduta caracterizadora do tráfico de entorpecente de nenhum modo pode receber o mesmo tratamento que é dado ao mero usuário de drogas. Improvimento do Apelo da Defesa do terceiro Sentenciado fundado no argumento de que a sua conduta não causou lesão significativa ao bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM, tendo em conta que a firme jurisprudência desta Corte não prestigia o princípio da insignificância na hipótese constante dos autos, restando, ainda, inaplicável a Lei nº. 11.343/2006, em razão da incidência do princípio da especialidade. Provimento do Apelo do MPM, por unanimidade. 290 CPM. 11.343. (2009010513361 PE 2009.01.051336-1, Relator: Renaldo Quintas Magioli, Data de Julgamento: 30/06/2009, Data de Publicação: 11/09/2009) [grifo meu]
5.3.2 Críticas ao artigo 290 do Código Penal Militar
Algumas críticas são cabíveis neste momento acerca do artigo 290 do
Código Penal Militar, único artigo deste diploma a tratar da problemática do uso e
tráfico de drogas no âmbito militar.
A primeira delas está relacionada à própria tipificação da conduta. Nota-se
de imediato que o artigo referenciado abrange as condutas de tráfico, posse e uso
de entorpecentes, sendo praticamente uma cópia fiel do já citado artigo 281 do
Código Penal, revogado pela Lei nº. 6.368/76, onde vários verbos nucleares do tipo
repetem-se na redação dos dois artigos:
32
Art. 281. Código Penal. Importar ou exportar, preparar, produzir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em de-pósito, transportar, trazer consigo, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma, a consumo substância entorpecente, ou que determine de-pendência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com de-terminação legal ou regulamentar: (Redação dada pela Lei nº. 5.726, de 1971) (Revogado pela Lei nº 6.368, 1976) Art. 290. Código Penal Militar. Receber, preparar, produzir, vender, for-necer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer con-sigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qual-quer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine depen-dência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem auto-rização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, até cinco anos. [grifo meu]
Fica nítido pela comparação dos artigos que, enquanto a legislação comum
passou por diversas atualizações ao longo dos anos, a legislação militar continuou a
dar o mesmo tratamento, não sofrendo qualquer atualização desde a entrada em
vigor.
Ou seja, em um mesmo tipo penal é usado para tutelar condutas diferentes,
atribuindo ao sujeito que porta a droga para seu consumo próprio e ao traficante que
porta a droga com o intuito de fornecer a outrem a mesma pena, guardadas as
proporções do delito dentro do caso concreto. Afirma Luciano Gorrilhas (2006, p. 12)
que “a Lei foi condescendente com o tráfico e extremamente rigorosa com o
usuário”. Ainda o autor aprofunda sua posição ao mencionar a suspensão
condicional da pena:
Assim, por incrível que possa parecer, torna-se factível que um agente, condenado pela prática de tráfico de drogas no interior de uma Organização Militar, pelo art. 290 do CPM, venha a ser contemplado com a suspensão condicional da pena (Sursis). Para tanto, basta que seja primário e de bons antecedentes e venha a ser apenado com até dois anos de reclusão. O in-crível é que a mesma punição poderá sofrer um simples usuário, reinciden-te, preso em flagrante portando drogas. (GORRILHAS, 2006, p. 12)
Observa-se, então, uma desproporcionalidade na pena ao comparar figuras
distintas. Resta clara, portanto, a necessidade de uma reforma no artigo 290 do
Código Penal Militar, não para deixá-lo idêntico à Lei Antidrogas, mas para garantir
que a proporcionalidade que hoje ocorre apenas pela ponderação do magistrado
ocorra pela tipificação individual de condutas diversas.
Outra crítica que merece nossa atenção diz respeito à localização do artigo
290 dentro do Código Penal Militar. O artigo em pauta está localizado no Capítulo III
33
– Dos Crimes Contra a Saúde, do Título VI – Dos Crimes Contra a Incolumidade
Pública, sendo mais apropriado que ao invés disso estivessem alocados no título
referente aos Crimes Contra a Administração Militar. Desta forma, não deixaria
dúvidas acerca da aplicabilidade da Lei castrense aos delitos elencados neste artigo
quando praticados por civis.
Isso porque, como já mencionado em capítulo anterior, o que o artigo 290
busca tutelar é não apenas a saúde, mas acima disso, os pilares das Forças
Armadas, aquilo que de mais valioso há para a instituição que tem por dever
constitucional defender a Nação, a hierarquia e a disciplina, alicerces sem os quais
estaria comprometido por completo tão valioso dever. Desta forma, não deixaria
dúvidas acerca da aplicabilidade da Lei castrense aos delitos elencados neste artigo
quando praticados por civis.
34
6 INAPLICABILIDADE DA LEI Nº. 11.343/06 NO DIREITO PENAL MILITAR
6.1 LEI PENAL MAIS BENÉFICA
Como já amplamente debatido, a Lei Antidrogas traz um tratamento muito
mais benéfico ao usuário de drogas do que o Código Penal Militar, isso porque este
último busca tutelar também os princípios basilares das Forças Armadas.
Frente a isso, surgiu a dúvida se esta nova legislação de drogas revogaria o
artigo 290 do Código Penal Militar, já que mais benéfica ao acusado, sob o amparo
do princípio da novatio legis in mellius.
Alguns doutrinadores de fato afirmam que a nova Lei mais benéfica
revogaria o artigo 290, alegando estar implicitamente presente na nova Lei
Antidrogas citação para tal revogação em seu artigo 40, inciso III:
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: [...] III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; [...] [grifo meu]
Ora, trata-se, em verdade, de uma infelicidade do legislador colocar a
expressão acima como causa de aumento de pena, gerando ainda mais dúvidas a
respeito. Isso porque, caso o artigo 290 tivesse realmente sido revogado pela Lei
Antidrogas, certo seria que a pena para o usuário seria menos dura, porém, jamais
um advogado cujo cliente estivesse respondendo pelo crime de tráfico haveria de
querer ver a conduta de seu cliente enquadrada na Lei nº. 11.343/06, quando seria
muito mais vantajoso que o fosse no artigo 290 do Código Penal Militar.
De tal sorte, o Superior Tribunal Militar tem sólido entendimento no sentido
de não haver ocorrido a revogação do artigo 290 do Código Penal Militar pela nova
Lei Antidrogas.
EMENTA: Apelação. Introdução e guarda de substância entorpecente em lugar sujeito à Administração Militar (CPM, art. 290). Soldado flagrado
35
durante revista realizada nos armários do alojamento, com substância entorpecente ilícita (maconha). Princípios da Insignificância e da Proporcionalidade. Inaplicabilidade. Lei nº. 11.343/2006. Não incidência. É firme a jurisprudência do STM no sentido da não aplicação dos princípios da insignificância e da proporcionalidade aos crimes relacionados a entorpecentes. O princípio da especialidade torna o art. 290 do CPM o único dispositivo legal para tratar da repressão ao uso e posse de entorpecentes no âmbito da Justiça Militar da União. Prevalece no STF o entendimento de que o advento da Lei nº. 11.343/2006 não revogou o art. 290 do CPM, nem tácita, nem expressamente, mas apenas as Leis nºs. 6.368/76 e 10.409/02, consoante manifestado no art. 75 da novatio legis. Autoria e materialidade comprovadas por provas testemunhal e pericial. (1439420107050005 PR 0000143-94.2010.7.05.0005, Relator: Francisco José da Silva Fernandes, Data de Julgamento: 04/06/2012, Data de Publicação: 25/06/2012) [grifo meu]
O inciso III do artigo 40 da Lei nº. 11.343/06 caberia apenas para as
condutas praticadas em áreas sob a administração militar tipificadas entre os artigos
33 a 37 mas que não configurem crime militar por falta de tipificação, ou seja, crimes
não previstos no Código Penal Militar. Sobre o tema nos fala Rogério de Vidal
Cunha:
[...] existem figuras típicas dentre os artigos 33 a 37 que não estão previstas no CPM, como a do art. 35 (financiamento ao tráfico), ou do art. 37 (colaborar como informante) ou mesmo as condutas dos parágrafos do art. 33 da Lei (ex.: o induzimento), todas não tipificadas pelo CPM, motivo pelo qual entendo que a majorante da pena será para os casos em que a conduta do agente não se enquadre no art. 290 do CPM ou nos preceitos secundários do art. 9º da mesma norma. Exemplo seria o sujeito que, em área sob a administração militar, induz outrem ao uso de drogas, nesse caso, não há definição na Lei penal militar, não sendo crime militar, sendo o IPM/APF remetido à Justiça Comum, aplicando-se então à Lei 11.343/2006, agora com a agravante do art. 40, III da Lei de Drogas. [...] Assim, cometida uma das condutas descritas pelo CPM, em área sob administração militar, e enquadrando-se a ação do agente em uma das hipóteses do art. 9º estamos diante de um crime militar, contudo, em não havendo a previsão típica no CPM (ex.: o induzimento) migra a conduta para a nova Lei de drogas, punindo-se o agente com a causa de aumento de pena do art. 40, III. (CUNHA, 2007) [grifo meu]
No mesmo sentido segue o entendimento de Jorge Luiz de Oliveira da Silva
acerca da questão levantada:
Ocorre que quando a conduta e enquadrada como crime militar deve ser a-plicado o art. 290 do CPM. No entanto, e possível que alguém pratique tais condutas no interior de unidade militar sem que estas sejam consideradas como crime militar. Quando isto ocorrer, será aplicada a Lei nº. 11.343/2006, com a referida majorante. (SILVA, 2007, p. 22)
36
Há, também, a possibilidade de emprego do dispositivo acima mencionado
nos casos em que o Juiz Militar julgar-se incompetente para julgar tal demanda,
remetendo os autos para a Justiça Comum.
Não há, então, que se falar em revogação tácita do art. 290 do Código Penal
Militar pelo artigo 40, inciso III da Lei 11.343, haja vista tratar-se de situação diversa
da prevista na legislação castrense.
A especialidade do Código Penal Militar nos delitos envolvendo o uso e
tráfico de entorpecentes em estabelecimentos militares ocorre da própria
especialidade da atividade militar. Nas palavras de Ailton José da Silva:
[...] A especialidade do Direito Penal Militar, as consequências dos atos veri-ficados dentro de uma Unidade Militar extrapolam os estreitos limites do nome jurídico do tipo legal. Embora se objete que o delito do artigo 290 do Código Penal Militar é um crime contra a saúde ingressando até na esfera da intimidade, ou auto le-são, necessário se entender que o mundo jurídico é um sistema, não po-dendo ser interpretado isoladamente, razão pela qual é incontestável o re-conhecimento de implicações nefastas e perigo inafastável, jamais in-significante, decorrente do flagrante (SILVA, 2010, p. 21) [grifo meu]
Este é o entendimento da Corte Máxima de nosso País quanto à
especialidade da Lei castrense para os casos em pauta:
HABEAS CORPUS. POSSE DE DROGA EM QUANTIDADE ALEGADAMENTE ÍNFIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. LEI 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. ESPECIALIDADE DO ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ORDEM DENEGADA. 11.343. 290 CÓDIGO PENAL MILITAR. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 21.10.2010, assentou a inaplicabilidade do princípio da insignificância ao acusado do crime descrito no art. 290 do Código Penal Militar (HC 103.684, rel. min. Ayres Britto). Dada a especialidade do art. 290 do CPM, é também inaplicável ao caso o disposto na Lei 11.343/2006, inclusive o seu art. 28, que afasta a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário de droga (art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil). Habeas corpus denegado. (104838 SP, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 26/10/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-223 DIVULG 19-11-2010 PUBLIC 22-11-2010 EMENT VOL-02435-01 PP-00244) [grifo meu]
DIREITO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ART. 290 DO CPM. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. QUESTÃO APRECIADA PELO PLENÁRIO. ORDEM DENEGADA. 290 COM 1. A questão de direito tratada neste writ diz respeito à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao crime previsto no art. 290 do Código Penal Militar. 2. Tratamento legal acerca da posse e uso de substância entorpecente no âmbito dos crimes militares não se confunde com aquele dado pela
37
Lei 11.343/06, como já ocorria no período anterior, ainda na vigência da Lei 6.368/76. 3. O Direito Penal Militar pode albergar determinados bens jurídicos que não se confundem com aqueles do Direito Penal Comum. 4. O bem jurídico penal-militar tutelado no art. 290 do CPM não se restringe à saúde do próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância entorpecente, mas sim à tutela da regularidade das instituições militares. 5. Inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação às hipóteses amoldadas no art. 290 do CPM. 6. Por fim, registro que, recentemente, na sessão de julgamento realizada em 21.10.2010, nos autos do HC 103.681/DF, rel. Min. Ayres Britto, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a posse, por militar, de reduzida quantidade de substância entorpecente em lugar sujeito à administração castrense não autoriza a aplicação do princípio da insignificância. 7. Naquela oportunidade, a Corte ressaltou que o cerne da questão não abrange a quantidade ou o tipo de entorpecente apreendido, mas a qualidade da relação jurídica entre o usuário e a instituição militar da qual faz parte, no momento em que flagrado com a posse da droga em recinto sob a administração castrense. Tal situação é incompatível com o princípio da insignificância penal. Além disso, dado critério da especialidade, rejeitou-se a aplicação do art. 28 da Lei 11.343/06.2811.3438. Habeas corpus denegado. (107455 DF, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 31/05/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-117 DIVULG 17-06-2011 PUBLIC 20-06-2011) [grifo meu] EMENTA Habeas corpus. Constitucional. Penal Militar e Processual Penal Militar. Porte de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290 do CPM). Não-aplicação do princípio da insignificância aos crimes relacionados a entorpecentes. Precedentes. Inconstitucionalidade e revogação tácita do art. 290 do Código Penal Militar. Não-ocorrência. Precedentes. Habeas corpus denegado. 290CPM290Código Penal Militar 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte Suprema no sentido de não ser aplicável o princípio da insignificância ou bagatela aos crimes relacionados a entorpecentes, seja qual for a qualidade do condenado. 2. Não há relevância na arguição de inconstitucionalidade considerando o princípio da especialidade, aplicável, no caso, diante da jurisprudência da Corte.3. Não houve revogação tácita do artigo 290 do Código Penal Militar pela Lei nº. 11.343/06, que estabeleceu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, bem como normas de prevenção ao consumo e repressão à produção e ao tráfico de entorpecentes, com destaque para o art. 28, que afasta a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário. Aplica-se à espécie o princípio da especialidade, não havendo razão para se cogitar de retroatividade da lei penal mais benéfica. Habeas corpus denegado e liminar cassada. (91759 MG, Relator: Min. MENEZES DIREITO, Data de Julgamento: 09/10/2007, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-152 DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007 PP-00077 EMENT VOL-02301-03 PP-00547) [grifo meu]
É também o entendimento do Juiz-auditor da Justiça Militar Jorge Luiz de Oliveira da Silva:
[...], deve ser avaliado que a norma inscrita no Código Penal Militar tem natureza especial, uma vez que construída para dar suporte a um ramo do direito especifico, qual seja, o direito penal militar, que e um dos sus-tentáculos de uma justiça especializada por essência: a Justiça Militar.
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Desta forma, uma norma de caráter geral, e não ha como negar que a Lei o 11.343/2006 não pode ser considerada uma norma especial, tenha o potencial de revogar tacitamente uma norma de caráter especial. Mesmo porque os valores tutelados pelo direito penal militar são di-versos, em sua concepção subjetiva, dos valores tutelados pelo direito penal comum. (SILVA, 2007, p. 21) [grifo meu]
6.2 O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Agora que já dirimida a dúvida acerca da inaplicabilidade da Lei nº.
11.343/06 nos crimes militares envolvendo consumo e tráfico de drogas, nos cabe
fazer uma reflexão sobre outro ponto onde encontramos diferentes pontos de vista,
qual seja, a aplicação do princípio da insignificância nos mesmos delitos.
A legislação comum que trata dos delitos de drogas no País vem sofrendo
contínuas evoluções no sentido de abrandar cada vez mais a sanção dada ao
usuário de drogas, invocando e tendo por amparo a insignificância do mal causado
pelo delito. Alega-se que uma quantidade tida como pequena de drogas, direcionada
ao uso próprio não poderia causar um dano significativo à sociedade, de tal forma
que não se deve apenar severamente tal conduta. É o que entende, por exemplo, os
professores Luiz Flávio Gomes e Sílvio Maciel:
[...] se a saúde pública, no delito de porte de drogas em ambiente militar é o único bem tutelado, por opção do legislador, então é apenas esse bem jurídico que deve ser considerado na aplicação ou não do princípio da insignificância. Se o porte de drogas para consumo pessoal causou um perigo insignificante à saúde pública, deve ser aplicado o princípio de exclusão da tipicidade material da conduta, independentemente do local onde ela foi praticada. (GOMES E MACIEL, 2010)
Ocorre que o bem tutelado no meio civil é apenas e tão somente a saúde
pública. No âmbito das Forças Armadas, no entanto, os bens tutelados são diversos
e particulares à instituição. A posse de drogas, ainda que para consumo próprio
dentro de uma Organização Militar, agride bens maiores, como a hierarquia e a
disciplina, que são o próprio alicerce das Forças Armadas. Sobre tais princípios nos
ensina o Coronel Paulo Cesar Leal:
O respeito à hierarquia e à disciplina, o pronto acatamento das ordens, o culto aos valores e às tradições castrenses são verdadeiros guias da carrei-ra das armas. Não poderia ser diferente para uma profissão que exige de seus integrantes, homens e mulheres, até mesmo o sacrifício da vida para o
39
cumprimento de suas atribuições constitucionais. Tais fatores são cláusulas pétreas para as Forças Armadas. (LEAL, P., 2010, p. 27)
Deve-se lembrar, também, que a importância dada pelas Forças Armadas
aos princípios supramencionados tem derivação constitucional (artigo 42 da
Constituição Federal) e se respalda na necessidade de se manter a instituição
responsável pela guarda da pátria, dos poderes constitucionais e pela garantia da
Lei e da ordem em constante situação de alerta, o que é notadamente incompatível
com o uso de drogas.
Também o fato de ser uma profissão que envolve riscos iminentes, seja em
treinamentos, em serviços de guarda, em patrulhas nos mais variados rincões do
Brasil constituem justificadoras para que o uso de drogas em áreas sujeitas à
administração militar não seja abarcado pelo princípio da insignificância, uma vez
que tal conduta colocaria em risco não só a saúde e a integridade física do usuário,
mas também a de todos os demais militares que com ele compartilham o local de
trabalho. Ainda o Coronel Leal nos fala a respeito:
Diariamente, nas centenas de organizações militares das Forças Armadas, são manuseados engenhos e artefatos bélicos de diversas naturezas, com elevado potencial de letalidade. Os instrumentos de trabalho dos militares são, dentre outros, armamentos, explosivos, munições e veículos diversos. Sua utilização requer destreza e racionalidade, exigindo plenas condições emocionais, psicomotoras e cognitivas do militar para que ele atue como pe-rito responsável, com adequado nível de segurança. A experiência profis-sional tem mostrado que a inobservância desses quesitos pode implicar graves consequências para a integridade física do próprio militar, do meio ambiente e da coletividade em que ele esteja inserido. (LEAL, P., 2010, p. 30)
Vemos que o delito de uso ou tráfico de entorpecentes no direito penal militar
está intimamente relacionado ao local onde se dá a conduta, conforme ensinamento
de Ailton José da Silva:
De maneira que a vedação da aplicação do princípio da insignificância nos delitos que se enquadram no art. 290 do CPM, decorre da própria especialidade da Justiça Militar e tem íntima e preponderante vinculação ao local de trabalho e horário de expediente. (SILVA, 2010, p. 21)
Pelo que foi demonstrado acima, o Superior tribunal de Justiça firmou sólida
jurisprudência no sentido de não reconhecer o cabimento do princípio da
insignificância para os crimes militares de uso de drogas:
40
EMENTA: APELAÇÃO DA DEFESA. CRIME CAPITULADO NO ART. 290 DO CPM. TESE DE ABSOLVIÇÃO FUNDADA NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, DA AUSÊNCIA DO DOLO OU DA APLICAÇÃO DA LEI 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006. IMPOSSIBILIDADE. I - É pacífico o entendimento desta Corte Castrense acerca da inaplicabilidade, na espécie, do princípio da insignificância aos crimes relacionados a entorpecentes. Tal entendimento foi recentemente chancelado pelo Eg. Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos autos do Habeas Corpus nº. 103684, ocasião em que restou assentado que a posse de reduzida quantidade de substância entorpecente em uma unidade militar não autoriza a aplicação do princípio da insignificância penal. II - No mesmo sentido, já se assentou que o art. 290 do Código Penal Militar não sofreu alteração pela superveniência da Lei nº. 11.343/06, por não ser o critério adotado, na espécie, o da retroatividade da Lei penal mais benéfica, mas, sim, o da especialidade (STF, Primeira Turma, Habeas Corpus nº. 92462/RS). Portanto, não há que se falar em revogação da referida disposição legal. III - Irretocável a Sentença do Juízo a quo, que condenou o Apelante à pena mínima prevista no delito descrito no art. 290 do CPM, tendo em vista a comprovação da materialidade e da autoria do delito, inexistindo qualquer excludente de culpabilidade em favor do recorrente. Apelo Defensivo desprovido. Decisão majoritária. (350220097050005 PR 0000035-02.2009.7.05.0005, Relator: José Coêlho Ferreira, Data de Julgamento: 20/03/2012, Data de Publicação: 04/05/2012 Vol.: Veículo: DJE) [grifo nosso] EMENTA: Apelação. Introdução e guarda de substância entorpecente em lugar sujeito à Administração Militar (CPM, art. 290). Militar flagrado durante serviço de guarda, portando substância entorpecente ("maconha"). Princípio da Insignificância e da Proporcionalidade. Inaplicabilidade. Lei nº. 11.343/2006. Não incidência. É pacífica a jurisprudência do STM no sentido da não aplicação do princípio da insignificância e da proporcionalidade aos crimes relacionados a entorpecentes. O princípio da especialidade torna o Art. 290 do CPM único dispositivo legal para tratar da repressão ao uso e posse de entorpecente no âmbito da Justiça Militar da União. Prevalece na Suprema Corte o entendimento de que o advento da Lei nº. 11.343/2006 não revogou o Art. 290 do CPM, nem tácita, nem expressamente, mas apenas as Leis números 6.368/78 e 10.409/2002, consoante manifesto no Art. 75 da novatio legis. Autoria e materialidade sobejamente comprovadas por provas testemunhal e pericial. Desprovido o apelo defensivo. Unânime. (421120107030103 RS 0000042-11.2010.7.03.0103, Relator: Francisco José da Silva Fernandes, Data de Julgamento: 10/02/2011, Data de Publicação: 21/03/2011 Vol.: Veículo: DJE) [grifo nosso]
Também a Suprema Corte do País, após breve período de decisões em
diferentes sentidos, consolidou seu entendimento no mesmo sentido do Superior
Tribunal Militar, pelo não cabimento do principio da insignificância à espécie:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. PACIENTE DENUNCIADO POR INFRAÇÃO DO ART. 290, CA-PUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. 290 CÓDIGO PENAL MILITAR. A posse, por militar, de substância entorpecente, independentemente da quantidade e do tipo, em lugar sujeito à administração castrense
41
(art. 290, caput, do Código Penal Militar), não autoriza a aplicação do princípio da insignificância. O art. 290, caput, do Código Penal Militar não contraria o princípio da proporcionalidade e, em razão do critério da espe-cialidade, não se aplica a Lei nº. 11.343/2006. Ordem denegada. (106073 CE, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 08/02/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-039 DIVULG 25-02-2011 PUBLIC 28-02-2011) [grifo nosso] HABEAS CORPUS. POSSE DE DROGA EM QUANTIDADE ALEGADA-MENTE ÍNFIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ORDEM DENEGADA. 290 CÓDIGO PENAL MILITAR. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 21.10.2010, assentou a i-naplicabilidade do princípio da insignificância ao acusado do crime descrito no art. 290 do Código Penal Militar (HC 103.684, rel. min. Ayres Britto). Logo, não há como prosperar o argumento de atipicidade da conduta do paciente, apoiado no princípio da insignificância, tampouco a tese de in-constitucionalidade do art. 290 do Código Penal Militar. Habeas corpus de-negado. (104748 AM, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 26/10/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-223 DIVULG 19-11-2010 PUBLIC 22-11-2010 EMENT VOL-02435-01 PP-00227) [grifo nosso]
A doutrina majoritária está de acordo com Suprema Corte e com a Corte
Castrense, afirmando ser incompatível o princípio da insignificância nos crimes mili-
tares que envolvem o uso de entorpecente, sob o mais forte argumento de que, co-
mo já dito, a conduta ataca bens jurídicos além da saúde, para os quais a conduta
não mostra-se inofensiva, mas pelo contrário, traz um inestimável dano, é o que en-
tende o Ex-presidente do Superior Tribunal Militar Henrique Marini e Souza:
Ademais, nos casos de posse ou uso de substância entorpecente em áreas sujeitas à administração militar, ainda que pequena a quantidade apreendi-da, a jurisprudência do Superior Tribunal Militar e da Suprema Corte, conso-lidada há algum tempo, não reconhece a incidência do Principio da Insignifi-cância. Com efeito, o uso de tais substâncias por militares, mormente em serviço, além de atentar contra a hierarquia e a disciplina pode trazer nefastas e im-previsíveis consequências em razão do elevado potencial ofensivo das ar-mas que portam. (SOUZA, 2005, p. 14)
42
7 CONCLUSÃO
As drogas há tempos vêm sendo um dos grandes problemas não só do
Brasil, mas de todo o mundo, atingindo todos os sexos, raças ou classes sociais.
Frente a isso a comunidade mundial tem buscado incessantemente políticas de
combate ao uso e tráfico de drogas que melhor atendam e combatam as atuais
demandas.
No Brasil, como não poderia deixar de ser, a legislação penal que se ocupa
do tema vem igualmente sofrendo alterações, sendo que a mais atual legislação de
drogas do País, a Lei nº. 11.343/06 buscou abrandar as sanções cominadas aos
usuários de drogas, apenando tais condutas com penas restritivas de direito, ao
invés das penas restritivas de liberdade antes empregadas, sob o argumento que
estas não seriam ineficazes e não atingiriam o fim de ressocializar o indivíduo.
Em contrapartida, as sanções agora aplicadas ao traficante de drogas foram
agravadas em relação à legislação anterior, deixando claro o maior grau de
reprobabilidade da conduta por parte do legislador penal.
Ocorre que em meio a essa evolução legislativa temos a Lei penal castrense
que também se ocupa do tema, qual seja o Código Penal Militar, mais
especificamente seu artigo 290. Este dispositivo legal tipifica as condutas de uso e,
também, de tráfico de entorpecentes em áreas sujeitas à administração militar,
sejam elas praticadas por militares ou por civis.
A grande discussão acerca do tema está intimamente relacionada ao
tratamento diferenciado dado pelas legislações acima mencionadas ao uso de
drogas.
Como já dito, ó artigo 28 da Lei nº. 11.343/06 não prevê mais a aplicação de
penas privativas de liberdade para a conduta em análise. Pelo contrário, o artigo 290
do Código Penal Militar, único artigo a tratar do tema na Justiça Castrense, prevê
uma pena de reclusão de até cinco anos para esta espécie penal.
Tal diferença se dá pelo simples fato de, apesar de tipos penais
semelhantes, os bens jurídicos tutelados são diversos. Enquanto na Lei comum
busca-se tutelar a saúde, na Lei militar busca-se tutelar, além dela, bens jurídicos de
extrema importância para a instituição Forças Armadas, quais sejam, a hierarquia e
a disciplina, bases desta instituição, sem os quais a veríamos ruir.
43
Há, ainda, de se considerar o risco que envolve a profissão militar, seja em
treinamentos ou em operações reais, situações nas quais um sujeito sob o efeito de
substância entorpecente colocaria em risco não só a sua vida, mas, também, a de
seus companheiros, superiores, pares e subordinados.
É exatamente pelas particularidades que cercam as Forças Armadas e os
militares que há uma legislação especial, que consiga guardar o que de mais
precioso se tem na instituição, o próprio soldado.
Pelo exposto, resta claro que a aplicação da Lei nº. 11.343/06 não pode se
dar na esfera da Justiça Militar, nem tampouco se invocar o princípio da
insignificância para uma pequena quantidade de drogas apreendida dentro de uma
Organização Militar, pois como já vimos, as consequências do uso destas
substâncias, por menor quantidade que seja, pode comprometer a vida dos militares
e os pilares da Força.
No entanto, apesar de sabermos da importância de haver uma legislação
especial que disponha acerca do uso de drogas dentro das Forças Armadas, é certo
que o Código Penal Militar está carente de uma reforma. O fato de termos
configurado em um artigo apenas os tipos penais de uso e tráfico de drogas, por si
só já demonstra essa necessidade. O direito, seja em que esfera for, deve ser
dinâmico e acompanhar as evoluções da sociedade, sob a pena de não mais
conseguir tutelar os bens jurídicos a ela preciosos.
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REFERÊNCIAS
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