CONSIDERAÇÕES SOBRE O ARTIGO 28, DA LEI

ANTIDROGAS E SEUS REFLEXOS NA EXECUÇÃO PENAL.

INTRODUÇÃO

A utilização de substâncias que alteram a percepção e, ou, o

comportamento do homem, têm sido usual no decorrer da História da sociedade. Os

mais diversos motivos, desde religiosos até medicinais, foram propulsores do

contato entre o ser humano e tais matérias. A regulamentação desse emprego

tornou-se necessária na medida em que o uso, o comércio e a distribuição,

passaram a estar associados a uma diversidade de problemas sociais. Questões

relacionadas à saúde pública, à dependência química e psicológica e à

criminalidade, adquiriram vulto; diante do aspecto crescente de problemas

relacionados a esse tema.

A legislação, a regulamentação, sobre o assunto procura abarcar e

solucionar as demandas surgidas. A denominada Nova Lei Antidrogas surge num

contexto onde o usuário é visto como inserido em um meio onde é necessário auxílio

para abandonar a dependência.

Especificamente o artigo 28, da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006,

irá versar sobre a aplicação de penas ou medidas restritivas de liberdade ao

indivíduo, bem como a efetividade e outros tópicos relacionados à figura do usuário

e sua contextualização diante da conduta, ou ato.

É pertinente propor-se a reflexão sobre o tema e seus desdobramentos,

bem como avaliar possibilidades alternativas diante da utilização das chamadas

drogas.

“Analisar a legislação pertinente às drogas,

verificando seus objetivos, constatando seus efeitos

jurídicos e delimitando seu alcance prático é uma

providência essencial do operador do direito. Este

profissional deve compreender profundamente os efeitos

da legislação pátria, não somente para defender ou

orientar seus clientes, mas sim, para colaborar com o

desenvolvimento de toda uma política de amenização dos

efeitos negativos, diretos e indiretos, que as condutas

delitivas relacionadas às drogas acarretam.” 1

1. Definição: Drogas.

Torna-se de fundamental importância tentar estabelecer, a título de

elucidação e delimitação do assunto proposto, o que se define como “drogas” e

como tais substâncias inserem-se no contexto da sociedade em que vivemos.

“O termo droga tem origem na palavra drogg,

proveniente do holandês antigo e cujo significado é folha

seca. Esta denominação é devido ao fato de,

antigamente, quase todos os medicamentos utilizarem 1 Santos, Adriano Alves dos. Lei de drogas – Evolução histórica e legislativa no Brasil. (http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4818)

vegetais em sua composição. Atualmente, porém, o termo

droga, segundo a definição da Organização Mundial de

Saúde – OMS abrange qualquer substância não

produzida pelo organismo que tem a propriedade de atuar

sobre um ou mais de seus sistemas produzindo

alterações em seu funcionamento.” 2

As substâncias químicas que produzem, ou determinam, a alteração dos

sentidos são usualmente chamadas de drogas. “Capazes de gerar necessidades

tóxicas graves e perigosos distúrbios de abstinência, alterações somáticas e

psíquicas profundas e progressivas” 3. Os problemas decorrentes do uso,

comercialização e malefícios à sociedade tem sido uma constante; abrangendo

todas as classes sociais e faixas etárias.

É notória a presença, o consumo e o comércio das drogas em âmbito

mundial. O consumo propaga-se concomitantemente ao aumento da criminalidade,

pois na busca da satisfação imediata do vício, o indivíduo termina por estar inserido

em círculos onde predominam a prática de atos ilegais e/ou criminosos.

A reflexão à cerca dessa questão é de vital importância, seja para: 1)

determinar políticas envolvendo a questão da segurança pública, pois a incidências

de crimes está relacionada diretamente às drogas; 2) soluções de ordem social, pois

existe a conseqüente desestruturação do que compreendemos como família e 3)

avaliar possíveis soluções para gastos públicos junto à Saúde, para tratamento de

usuários.

2 Site Ministério da Justiça, em Observatório Brasileiro de Informações sobre Drogas (http://www.obid.senad.gov.br/portais/OBID).3 Greco Filho, Vicente; Rassi, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007.

Além da figura do usuário de drogas, não se deve menosprezar o papel

desempenhado por traficantes, que (em outro extremo dessas relações

estabelecidas) agem com sofisticadas redes de produção e distribuição.

Diante das dificuldades notórias no combate ao tráfico e consumo de

drogas, a sociedade termina por mostrar-se reticente de que exista uma solução

rápida e definitiva para essa questão.

Soares (1997, p. 10), opinando sobre a questão da definição de droga e

prevenção, com conseqüente consumo da mesma, declara:

“a droga é uma mercadoria e que o consumo

de drogas deve ser analisado à luz da estrutura e

dinâmicas do modo de produção capitalista, que

conformam os contextos da sociedade contemporânea.

Assim, trata-se de reconhecer que o consumo de drogas

está submetido às possibilidades de reprodução social

dos indivíduos, famílias e classes ou grupos sociais, bem

como reflete as conseqüências das políticas sociais

públicas adotadas pelo Estado. Portanto, a política e os

programas de prevenção ao consumo de drogas deveriam

estar voltados tanto para mudanças em contextos de

socialização e interação dos indivíduos, delimitados e

específicos a sua condição de classe, quanto para

mudanças estruturais mais gerais que melhorem a

distribuição da renda e o acesso aos bens socialmente

produzidos.” 4

1.1 Evoluções históricas e legislativas das drogas no Brasil

4 Soares, C.B. Adolescentes, drogas e AIDS: avaliando a prevenção e levantando necessidades. Tese (Doutorado) - Faculdade de Educação, Universidade de São Paulo, São Paulo. 1997

“Até o começo do século passado, o Brasil não

tinha adotado nenhuma política sobre as drogas, eram

consumidas geralmente por jovens burgueses que

freqüentavam casas de prostituição da época. A

legislação tratava sobre substancias venenosas.

Em 1911, o Brasil se comprometeu em Haia, a

buscar a fiscalização sobre o consumo da cocaína e do

ópio. Neste momento é iniciada uma tentativa de controle.

Porem seu consumo já ocorria na sombra da sociedade, e

assim sendo, foi proliferando entre os pardos, negros,

imigrantes e pobres, o que começou a incomodar o

governo.

Após 1914, uma onda de tóxicos invadiu o

país, e os dispositivos existentes deixaram de apresentar

suficiência no combate. Por causa disso, foi criado, a

seguir, o Decreto nº 4.294, de 6 de julho de 1921, que

depois foi modificado pelo Decreto nº 15.683, seguindo-se

regulamento aprovado pelo Decreto n. 14.969, de 3 de

setembro de 1921.

A maconha foi proibida a partir de 1930 e em

1933 ocorreram às primeiras prisões no Rio de Janeiro

por uso da droga. A partir daí, as normas penais foram

sendo editadas à medida que o tráfico avançava com uma

velocidade incrível no seio da comunidade brasileira, se

instalando nas cidades tanto de pequeno como médio e

grande porte.

Interessante destacar que na carta magna de

1824, proferida pelo então Imperador Dom Pedro

Primeiro, já previa no seu artigo 8, a suspensão dos

direitos políticos por incapacidade psíquica ou moral. No

decreto 4.294/1921, prevê a pena de internação de três

meses a um ano, para pessoas que se embriagando,

cause perigo a si próprio e aos demais, assim como a

ordem publica, cita ainda a internação em

estabelecimento correcional adequado.

O decreto 4.294, de 06 de julho de 1921,

regulamentada posteriormente pelo decreto 14.969, de 03

de setembro de 1921, previa em seu texto a internação

compulsória de usuários de substancia entorpecentes, no

seu artigo 6º. Criava também estabelecimento especial

para atendimento destes casos. Interessante que já nesta

época já se relacionava o uso de entorpecentes a

situação da ociosidade tratando-se do trabalho...

A questão de drogas esta ligada diretamente

ao direito penal, porem afeta alem de outros ramos do

direito, como direito trabalhista, direito civil, direito

previdenciário, direito internacional publico e outros.

O código civil traz grandes inovações que

podem ser aplicados sobre o tema, podendo tornar o

usuário de drogas incapaz, quando cita no artigo 3, inciso

I a possibilidade de considerar absolutamente incapaz a

pessoa que “mesmo por causa transitória, não puderem

exprimir sua vontade.” O artigo 4º inciso II, ainda

considera relativamente incapaz ‘os ébrios habituais, os

viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental,

tenham o discernimento reduzido. ’

Para Venosa, (VENOSA, 2008), o novo código

civil inovou na redação, ‘cabendo ao juiz avaliar o caso

concreto e com auxilio de pericia médica definir o grau de

limitação mental que autorize a definir a incapacidade

relativa. ’

Para Pereira, (PEREIRA 2005, apud ABREU,

2009), o artigo 3º, inciso III do Código Civil, ‘trata-se de

situação transitória, qualquer que seja a causa

(embriaguez, sono hipnótico, drogas, traumatismo, estado

de coma, transe mediúnico, entre outras), de inaptidão de

exteriorização da vontade. ’

Estaria desta forma o usuário de drogas sujeito

à interdição em decorrência da incapacidade absoluta

descrita pelo código civil e pacificada pela doutrina. ”5

Tal citação, tão somente, visa demonstrar a longa trajetória legislativa e

demonstrar que o problema da utilização de entorpecentes e atividades relacionadas

ao mesmo, adquiriram vulto contínuo. No intuito de alcançar maior eficácia, em

2006, criou-se a Lei 11.343/2006, objetivando a aplicabilidade no que tange ao

tráfico ilícito de entorpecentes no tocante ao tratamento penal relativo aos usuários e

dependentes de droga, com punições mais severas aos demais tipos penais. O

caráter dinâmico das relações humanas faz com que a tarefa do legislador seja

deveras complexa.

Esclarece Vicente Greco Filho que:

“(...) a toxicomania, além da deterioração

pessoal que provoca, projeta-se como problema

eminentemente social, quer como fator criminógeno, quer

como enfraquecedora das forças laborativas do país, quer

como deturpadora da consciência nacional” (Greco Filho

V., Tóxicos: prevenção repressão. Ed. Saraiva. 1972) 6

Estabelecer parâmetros entre à necessária individualidade de cada

cidadão e estabelecer normas, através de proposições jurídicas, é imprescindível;

5 Santos, Adriano Alves dos. LEI DE DROGAS - EVOLUÇAO HISTORICA E LEGISLATIVA NO

BRASIL (http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4818).

6 Greco Filho, Vicente. Tóxicos: prevenção repressão. Comentário à Lei 5.726. São Paulo, Saraiva, 1972.

hajam visto que os malefícios causados, direta e indiretamente, pelas drogas ilícitas.

Observa-se que buscar soluções legislativas no intuito de adequar, dimensionar e

solucionar as questões, de acordo com sua época e contexto é, e deve permanecer

como tal, uma constante.

1.2 Lei 11.343/2006

Observamos que a criação da chamada Lei Antidrogas, ocorreu por

conseqüências advindas dos problemas e deficiências existentes na antiga

legislação sobre o assunto, a Lei n.6.368/76; no intuito de aprimorá-la, criou-se a Lei

n. 10.409, de 11 de janeiro. Porém, diante de inúmeras deficiências técnicas e

choques com a Constituição Federal, terminou por ser vetada em sua parte penal.

Tendo apenas a sua parte processual aprovada. Gerou-se uma situação inusitada,

pois com o objetivo de substituir-se Lei n. 6.368/76, resultou uma parte penal do ano

de 1976 e a processual de 2002.

“a) No aspecto penal, a Lei n. 6.368/76, de

modo que continuavam vigentes as condutas tipificadas

pelos arts. 12 a 17, bem como a causa de aumento

previsto no art. 18 e a dirimente estabelecida pelo art. 19,

ou seja, todo o Capítulo III dessa Lei;

b) Na parte processual, a Lei n. 10.409/2002,

esta matéria regulada nos seus Capítulos IV (Do

procedimento penal) e V (Da instrução criminal). ”7

7 Capez, Fernando. Nova Lei de Tóxico – Das modificações legais relativas à figura do usuário. (http://www.oabsp.org.br/noticias/2006/12/07/3962/)

de 2006 a Lei entra em vigor, pois se havia estabelecido que tal ocorreria

após 45 dias de sua publicação.

Através do art. 75, a Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, revoga as

disposições anteriores. Porém, obedecendo ao art. 74 apenas em 08 de outubro

“TÍTULO I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de

Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve

medidas para prevenção do uso indevido, atenção e

reinserção social de usuários e dependentes de drogas;

estabelece normas para repressão à produção não

autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.

Parágrafo único. Para fins desta Lei,

consideram-se como drogas as substâncias ou os

produtos capazes de causar dependência, assim

especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas

periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Art. 2o Ficam proibidas, em todo o território

nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a

colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais

possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a

hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como

o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações

Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a

respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-

religioso.

Parágrafo único. Pode a União autorizar o

plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no

caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou

científicos, em local e prazo predeterminados, mediante

fiscalização, respeitadas as ressalvas

supramencionadas.” 8

A denominada Nova Lei de Drogas foi objeto de debates, seja no meio

jurídico ou acadêmico. Discussões sobre sua valia e desdobramentos continuam

ocupando espaços na sociedade. Existe grande repercussão, tanto na mídia quanto

nos meios jurídicos e acadêmicos. É notório que o problema das drogas, passou a

ser tratado de maneira totalmente diversa. Existe um caráter realista, em relação à

dificuldade no enfrentamento do problema, um olhar mais apurado sobre a

dificuldade de sua supressão soluções. Através da Legislação, percebe-se que o

tratamento dispensado à figura do usuário mudou. Um novo tratamento jurídico é

dispensado, pois o chamado consumidor final passa a contar com um abrandamento

das sanções relativas à conduta.

“De qualquer forma, a Lei 11.343/06 introduz –

por meio de inédita sistemática – novo tratamento ao

usuário e ao dependente de drogas. As condutas

tipificadas no art. 28 como guardar, ter em depósito, trazer

consigo ou transportar drogas para consumo pessoal,

estão inseridas no Capítulo III, intitulado “dos Crimes e

das Penas”. Porém, o Capítulo III está compreendido no

Título III, responsável pelas ‘atividades de prevenção do

uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e

dependentes de drogas’. À semelhança do conteúdo do

antigo Capítulo III da Lei 6.368/76, que tratava dos

8 Portal Brasil, página do Governo Federal (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm)

“Crimes e das Penas” – e inaugurava ali sua política de

repressão – a nova Lei traz em seu bojo o Título IV (“da

repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de

drogas”) que contém o Capítulo II (“dos crimes”). Portanto,

a Lei 11.343/06 nos oferece uma sistemática mais

complexa, consistente na divisão entre Títulos e

respectivos Capítulos.

Assim, enquanto que na antiga Lei de Tóxicos

as medidas repressivas estavam contidas no Capítulo III

(a divisão era feita tão-somente entre Capítulos), agora

essas medidas repressivas têm seu espaço no Capítulo II,

Título IV da Lei atual. ”9

O caráter preventivo adquire nítida conotação, diante da exposição e

análise da Lei.

1.3. O Sistema de prevenção da Lei 11.343/06

Uma inovação da nova Lei de Tóxicos foi a criação e instituição do

Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD.

In verbis da própria Lei:

“Art. 3º O Sisnad tem a finalidade de articular,

integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas

com:

9 ORRUTEA FILHO, Rogério M.; HERNANDEZ, Erika F.T.; Considerações sobre a nova Lei Antidrogas (Lei 11.343/06) (http://www.ambito-juridico.com.br/site/index. php? n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2790)

I – a prevenção do uso indevido, a atenção e a

reinserção social de usuários e dependentes de drogas;

II – a repressão da produção não autorizada e

do tráfico ilícito de drogas.”

Associa-se que seja um Sistema envolvido diretamente com atividades

relacionadas aos diferentes órgãos que produzem e executam ações relacionadas

ao assunto (podemos citar: CONAD, Ministério da Saúde, Ministério da Educação,

Ministério da Justiça etc.) pela colocação em prática do disposto em lei. Isso

inexistia A busca por um método eficaz de prevenção e repressão é um dos pontos

para ser salientado na atual política criminal adotada. A criação do SISNAD visa

garantir a eficácia da Legislação. Diretrizes como as elencadas através da criação

desse Sistema são inéditas, ou seja, deduz-se que a intenção do legislador foi obter

um melhor direcionamento. O Sistema administrativo garantiria o direcionamento

necessário para ações de efetivação das normas legais.

Não devemos deixar de mencionar, aspectos relativos às questões

sociológicas envolvidas. Existe a ocorrência de altas taxas de criminalidade

sediadas em áreas periféricas nas metrópoles. A associação para o narcotráfico tem

proporções gigantescas, em número de pessoas envolvidas e na movimentação

financeira correlacionada. “Há também a crescente vulnerabilidade infligida ao

sujeito viciado em drogas, em razão da proliferação das mesmas, o que redunda,

evidentemente, em uma degenerescência do corpo social” (Erika Fernanda

Tangerino Hernandez). A utilização de entorpecentes pode ser associada a fatores

sociais, e em conseqüência direta observa-se o usuário como produto final de um

meio onde se constata a facilidade do envolvimento e da dependência com

substâncias tóxicas. A disposição para experimentar e a facilidade de acesso,

tornam um grande número de pessoas pré-dispostas ao entorpecente. O aumento

do número de usuários sempre será um incentivador, um atrativo na disseminação e

na proliferação do tráfico. Ocorre a solidificação da constituição de organizações

criminosas. Entretanto, através das próprias diretrizes apontadas pela nova

legislação, deve-se pensar em políticas efetivas de prevenção, sobre o indivíduo

pré-disposto em razão do meio e aqueles que possuem a pré-disposição subjetiva

para a experimentação; bem como a busca por soluções de inserção e tratamento

do usuário dependente químico. Diz Graco Filho que:

“(...) o ser humano criou-se historicamente e se

desenvolveu sob condições objetivas terrestres e

ajustadas à realidade terrestre. A simples procura

individual de ‘realizações subjetivas alienígenas’ é grave

sintoma de distorção mental, uma espécie de pré-psicose

ou psicose potencial” 10

Sobre fatores sociais, salienta o autor:

“(...) nasce a toxicomania de um conflito

psicológico não resolvido de inadaptação social que

podemos enquadrar entre uma das causas básicas já

referidas. Este conflito, chamado de primário, se resolvido

representa a superação do problema e a permanência da

normalidade” 11

10 Greco Filho, Vicente; Rassi, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007. 11 Idem.

Ressalte-se um ponto do SISNAD “a promoção dos valores éticos,

culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de

proteção para o uso indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados”.

Ou:

“Art. 19 As atividades de prevenção do uso

indevido de drogas devem observar os seguintes

princípios e diretrizes: [...]

V – a adoção de estratégias preventivas

diferenciadas e adequadas às especificidades

socioculturais das diversas populações, bem como das

diferentes drogas utilizadas; [...]

IX – o investimento em alternativas esportivas,

culturais, artísticas, profissionais, entre outras, como

forma de inclusão social e de melhoria de qualidade de

vida;

X – o estabelecimento de políticas de formação

continuada na área de prevenção do uso indevido de

drogas para profissionais de educação nos 3 (três) níveis

de ensino;

XI – a implantação de projetos pedagógicos de

prevenção do uso indevido de drogas, nas instituições de

ensino público e privado, alinhados às Diretrizes

Curriculares Nacionais e aos conhecimentos relacionados

às drogas; [...].”

Do ponto de vista dialético, tomemos como parâmetro o que estabelecia a

Lei n. 6.368, de outubro de 1.976, em seu artigo 1º: “É dever de toda pessoa física

ou jurídica colaborar na prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de

substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.”

Pessoas jurídicas que não colaborassem nos planos governamentais são

apontadas no artigo 2º:

“É dever de todas as pessoas, físicas ou

jurídicas, nacionais ou estrangeiras com domicílio ou sede

no País, colaborar na prevenção da produção, do tráfico

ou uso indevidos de produtos, substâncias ou drogas

ilícitas que causem dependência física ou psíquica.”

Destaca Isaac Sabbá Guimarães:

“(...) que o legislador

de 2002 fez uma opção mais realista em relação ao que

era disposto no art. 1º, da Lei 6.368/76, quando

determinou o dever de colaboração apenas nas medidas

de prevenção” 12

Com a atual Lei Antidrogas, houve a atenuação da responsabilidade de

pessoas físicas e jurídicas diante da questão. Julgava-se imprescindível a

colaboração para realizarem-se políticas eficazes (Guimarães, 2003, pág. 132).

Não existe mais a figura de responsabilização de entidades estranhas ao

exercício específico de programas de prevenção e repressão do uso e tráfico de

drogas. Podemos observar alguma similaridade, ou aproximação, das normas

citadas anteriormente, é quando diz no Capítulo I, intitulado “Da Prevenção”:

12 GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. 2º ed. Curitiba: Juruá, 2003

“Art. 19. As

atividades de prevenção do uso indevido de drogas

devem observar os seguintes princípios e diretrizes: [...]

IV – o compartilhamento de responsabilidades

e a colaboração mútua com as instituições do setor

privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo

usuários e dependentes de drogas e respectivos

familiares, por meio do estabelecimento de parcerias;

[...].”

Uma norma que pode ser chamada de “exortativa”, pois não possui, em

seu cerne, alguma tipificação de sanção. Salienta Erika Fernanda Tangerino

Hernandez e Rogério Moreira Orrutea Filho:

“(...) toda a organização, articulação,

coordenação, e integração das atividades ditas

preventivas constituem-se em finalidade do SISNAD,

como bem esclarece o art. 3º supracitado, e a execução

de tais atividades é responsabilidade daqueles órgãos

que o compõem – de acordo com Dec. 5.912 de 2006.”

A inclusão de um Sistema cuja criação visa exclusivamente reforçar

políticas preventivas e repressivas, primando por coordenar ações cooperativas para

tal, significou um avanço na maneira de lidar com a questão do indivíduo-usuário.

Sendo assim, torna-se oportuno ressaltar o comentário de Erika Fernanda Tangerino

Hernandez e Rogério Moreira Orrutea Filho:

“Se se leva em conta

as ferramentas oferecidas pela Lei 11.343/06 na sua

política de prevenção/repressão, a tendência parece ser a

superação dos resultados práticos alcançados pelas

antigas legislações.” 13

1.4 Contextualizações do Artigo 28

“CAPÍTULO III

DOS CRIMES E DAS PENAS

...

Art. 28. Quem adquirir guardar, tiver em

depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo

pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com

determinação legal ou regulamentar será submetido às

seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a

programa ou curso educativo.

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem,

para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe

plantas destinadas à preparação de pequena quantidade

13Filho, Rogério M. Orrutea; Hernandez, Erika F.T.; Considerações sobre a nova Lei Antidrogas (Lei 11.343/06) (http://www.ambito-juridico.com.br/site/index. php? n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2790)

de substância ou produto capaz de causar dependência

física ou psíquica.

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a

consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à

quantidade da substância apreendida, ao local e às

condições em que se desenvolveu a ação, às

circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e

aos antecedentes do agente.

§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do

caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de

5 (cinco) meses.

§ 4o Em caso de reincidência, as penas

previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão

aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5o A prestação de serviços à comunidade

será cumprida em programas comunitários, entidades

educacionais ou assistenciais, hospitais,

estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem

fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da

prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e

dependentes de drogas.

§ 6o Para garantia do cumprimento das

medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I,

II e III, a que injustificadamente se recuse o agente,

poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que

coloque à disposição do infrator, gratuitamente,

estabelecimento de saúde, preferencialmente

ambulatorial, para tratamento especializado. ”14

1.4.1 Aspectos elencados como negativos

“O art. 16 da Lei 6.368/76 deu lugar ao art. 28

da Lei 11.343/06 e seus parágrafos. Á primeira vista,

nota-se mudança da expressão do art. 16, que era ‘para

uso próprio’, e, no atual art. 28, temos ‘para consumo

pessoal’, que, em nosso entender, não inovou em nada a

conduta típica; bem como a introdução de mais um núcleo

no tipo, que diz: ‘tiver em depósito’, aqui sim uma

mudança significativa, pois, no passado, essa conduta de

ter em depósito era exclusiva da conduta de tráfico, e não

de usuário. A última alteração foi a introdução de mais um

verbo no tipo do art. 28, qual seja, ‘transportar’, que não

existia no art. 16 da antiga lei. O verbo transportar

também era exclusivo da conduta de traficantes.

Como se pode verificar, o legislador, com

essas simples introduções de mais alguns núcleos no tipo

relativos ao usuário, flexibilizou, e muito, as condutas que

eram próprias dos traficantes, sendo agora também

estendidas aos usuários, dificultando, em tese, a

tipificação de condutas que se encontravam limítrofes

entre o traficante e o usuário”.15

Inserido no artigo 28, observamos outra mudança. A descaracterização

da alcunha de “traficante”, ao agente que possuía um vaso com planta capaz de

14 Site JusBrasil –Legislação Brasileira atualizada diariamente (http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/95503/lei-de-toxicos-lei-11343-06)15 Carollo, João Carlos. Sucintos comentários à Lei Antidrogas (http://www.idecrim.com.br/index. php/direito/28-lei-antidrogas)

produzir algum tipo de substância ilícita em sua moradia. Ressalte-se que diz

respeito a aquele que possui uma “pequena quantidade de substância”.

Um ponto debatido e, passível de questionamento, por aqueles que

“aplicam” a Lei, encontra-se no parágrafo 6° do art. 28 da lei 11.343/06:

“(...) verificamos algo bastante peculiar dessa

lei. Podemos perceber que o legislador ficou preocupado

com a brandura das "penas" aplicadas no caput e seus

incisos, providenciando uma garantia para o seu

cumprimento, não obstante, a nosso ver, essa garantia

deveria ser mais penosa, mais dura ao usuário, mas não

é o que parece, se não, vejamos: ao verificarmos as

penas dos incisos I, II e III do art. 28, verificamos que

essas são mais gravosas do que as penas aplicadas pelo

seu não-cumprimento, o que nos leva a crer que todo

usuário irá preferir não cumprir as penas dos incisos do

art. 28 na esperança de sair com uma pena mais branda

como a "admoestação verbal" ou, em outras palavras,

uma bronca do Juiz, ou uma multa, o que, na maioria das

vezes, também não vem causar grandes danos, pois, em

90 % (noventa por cento) dos casos, é sempre o usuário

pobre que responde por esse delito, o que é uma grande

injustiça; já se, por muito azar, o usuário for de família de

classe alta, também não haverá grande problema, uma

vez que ele poderá pagá-la sem grandes danos e, se

também não desejar pagar, não haverá problema algum,

por não se poder transformar, em nenhuma hipótese, a

conversão da multa em prisão, em função do art. 51 do

C.P. Lembramos, também, que, na nova lei, o legislador

dedicou inteiramente o capitulo III (dos crimes e das

penas) ao usuário, mostrando, mais uma vez, a intenção

dessa lei em amparar o usuário, fato que não ocorria na

lei 6.368/76, porque, nesta, o antigo legislador englobava

em um único capítulo tanto o traficante como o usuário.”16

Uma das polêmicas compreendidas na Lei Antidrogas se encontra

justamente nesse aspecto: existe a discussão sobre se haveria ocorrido a

descriminalização da utilização de drogas ilícitas. A aplicabilidade da Lei esbarra no

caráter subjetivo da interpretação que será dada pelo aplicador imediato da lei sobre

o que seria, por exemplo, “pequena quantidade”. Ou como se definiria a figura do

usuário.

1.5 O caráter contemporâneo da Legislação atual

A elaboração da nova Legislação sobre entorpecente, de 23 de agosto de

2006, demonstra claramente a tentativa de lidar com a questão das drogas sob um

prisma que denota amadurecimento. Estabelecendo clara distinção entre o indivíduo

que pode ser chamado de “usuário” e organizações criminosas estabelecidas para

obter lucro com o tráfico de substâncias ilícitas.

É patente a necessidade de adequar a legislação à sociedade que se

serve das normas regulamentadoras da convivência; bem como do bem estar e

sobrevivência digna dos indivíduos que a compõem. O aspecto dinâmico das

relações sociais que se estabelecem, exigem dinamismo e uma visão realista.

A posição defendida por diversos juristas, entre eles Luiz Flávio Gomes, e

que a nova lei de drogas representa uma histórica mudança de pensamento dos

legisladores brasileiros.17

16 Carollo, João Carlos. Sucintos comentários à Lei Antidrogas (http://www.idecrim.com.br/index. php/direito/28-lei-antidrogas)17 Gomes, Luiz F. e outros. Nova Lei de Drogas Comentada, Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2006

“A mudança seria um grande avanço nas

tradicionais políticas criminais anteriormente adotadas em

relação às drogas no Brasil, apresentando uma tendência

de consonância com a política européia de redução de

danos, defendendo o tratamento e não a prisão como

forma de ação do Estado em relação ao indivíduo que

seja flagrado com drogas para consumo pessoal.

A nova lei de drogas inovou, no ordenamento

jurídico, ao despenalizar a conduta criminal dos usuários

e dependentes de drogas, estabelecendo unicamente

penas restritivas de direitos e não privativas de liberdade

ou pecuniária.” 18

Houve uma cisão, pois se o modelo instituído era o da justiça penal,

punitiva, notoriamente a Lei atual prima por estabelecer parâmetros de caráter

terapêutico nos meandros de nossas normas. “Os princípios e as regras da novatio

legis determinam uma interpretação sistemática em busca do tratamento e

ressocialização social dos usuários e dependentes...” (Batista, Claudinei J. ; Álvares,

Delaine de S.S).

Os direitos fundamentais do indivíduo são assegurados na legislação

através dos diversos dispositivos inseridos nos capítulos I e II, do título III,

“especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade”. Novas maneiras são

buscadas, onde não há a existência da sanção tradicional; mas, sim, a tentativa de

resgatar esse sujeito e torná-lo indivíduo participante e ativo nas relações sociais

estabelecidas. Tornar possível sua inserção na sociedade.

A punição como resultado final deixa de ser o resultado último. Cedendo

espaço para medidas preventivas e, ou, que possibilitem de fato a reinserção. Diante

18 Batista, Claudinei J. ; Álvares, Delaine de S.S. ARTIGO 28 DA LEI Nº. 11.343/2006DA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. ( http://revista.universo.edu.br/)

desse novo olhar diante de uma questão cuja abrangência sabe-se ser ímpar,

ocorrem discussões sobre se, em verdade, não ocorreu a descriminalização do uso

de entorpecentes.

“Num caminho lógico, decorrente da exposição

feita nos capítulos precedentes, a nova lei de tóxicos

dispensa um tratamento diferenciado aos usuários e

dependentes de entorpecentes. Os operadores do direito

devem determinar sua atuação de acordo com os

princípios da nova lei, observando, sempre, o interesse

maior de recuperação e reinserção do usuário ou

dependente o que não deixa de ser, indiretamente, um

combate ao tráfico de drogas.” 19

REFERÊNCIAS

19 Saliba, Marcelo G. e Filho, Vladimir. Usuários e dependentes na Nova Lei de Drogas: descriminalização, transação penal e retroatividade benéfica. (http://www.advogado.adv.br/artigos/2007/marcelogoncalvessaliba/usuarios.htm)

BATISTA, Claudinei J. ; ÁLVARES, Delaine de S.S. ARTIGO 28 DA LEI Nº. 11.343/2006DA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. ( http://revista.universo.edu.br/)

CAPEZ, Fernando. Nova Lei de Tóxico – Das modificações legais relativas à figura do usuário (http://www.oabsp.org.br/noticias/2006/12/07/3962/)

CAROLLO, João Carlos. Sucintos comentários à Lei Antidrogas (http://www.idecrim.com.br/index.php/direito/28-lei-antidrogas)

FRANÇA, Alexandre Miguel. Palestra proferida no XIV Encontro regional da ANPUH – Rio (Palestra) O mito das drogas: periódicos jurídicos e história das idéias referidas à criminalização. (http://www.encontro2010.rj.anpuh.org/resources/anais/8/1276739366_ARQUIVO_artigoanpuh.pdf)

GOMES, Luiz F. e outros. Nova Lei de Drogas Comentada, Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2006

GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva. 2007

GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção repressão. Comentário à Lei 5.726. São Paulo, Saraiva. 1972

GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática. 2º ed. Curitiba: Juruá, 2003

ORRUTEA FILHO, Rogério M.; HERNANDEZ, Erika F.T.; Considerações sobre a nova Lei Antidrogas (Lei 11.343/06) (http://www.ambito-juridico.com.br/site/index. php? n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2790)

ROCHA, Osmar de O. Artigo: A Lei nº 11.343/2006 e suas inovações no âmbito penal ao usuário de drogas (http://www.conteudojuridico.com.br/monografia-tcc-tese, a-lei-no-113432006-e-suas-inovacoes-no-ambito-penal-ao-usuario-de-drogas, 22538). SALIBA, Marcelo G. e FILHO, Vladimir. Usuários e dependentes na Nova Lei de Drogas: descriminalização, transação penal e retroatividade benéfica. (http://www.advogado.adv.br/artigos/2007/marcelogoncalvessaliba/usuarios.htm)

SANTOS, Adriano Alves dos. Lei de drogas – Evolução histórica e legislativa no Brasil. (http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4818)

SOARES, C.B. Adolescentes, drogas e AIDS: avaliando a prevenção e levantando necessidades. Tese (Doutorado) - Faculdade de Educação, Universidade de São Paulo, São Paulo. 1997

Site JusBrasil –Legislação Brasileira atualizada diariamente (http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/95503/lei-de-toxicos-lei-11343-06)

Site Portal Brasil, página do Governo Federal (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm)

Site Ministério da Justiça, em Observatório Brasileiro de Informações sobre Drogas (http://www.obid.senad.gov.br/portais/OBID).