nova lei antidrogas.6.edição(1)

Nova Lei Antidrogas Comentada 3

LEI ANTIDRO-

GAS COMENTADA

Crimes e Regime Processual Penal

6ª Edição

Revista, Atualizada e Ampliada de acordo com as alterações do Código de Processo Penal e a Lei 11.343/06

Isaac SABBÁ GUIMARÃES 4

CONSELHO EDITORIAL:

Adel El Tasse José Augusto Delgado

Alessandra Galli José Renato Gaziero Cella

Ana Paula Gularte Liberato José Renato Martins

Antonio Carlos Efing Luís Alexandre Carta Winter

Carlyle Popp Luiz Antonio Câmara

Claudia Maria Barbosa Marcos Wachowicz

Eduardo Biacchi Gomes Melissa Folmann

Elizabeth Accioly Néfi Cordeiro

Francisco Carlos Duarte Paulo Gomes Pimentel Júnior

Helena de Toledo Coelho Gonçalves Paulo Nalin

Ivo Dantas Rainer Czajkowski

James Marins Roberto Catalano Botelho Ferraz

Jane Lúcia Wilhelm Berwanger Roland Hasson

João Bosco Lee Silma Mendes Berti

José Antonio Savaris Vladimir Passos de Freitas ISBN: 978-85-362-3338-3

Brasil – Av. Munhoz da Rocha, 143 – Juvevê – Fone: (41) 3352-3900 Fax: (41) 3252-1311 – CEP: 80.030-475 – Curitiba – Paraná – Brasil

Europa – Escritório: Av. da República, 47 – 9º Dtº – 1050-188 – Lisboa – Portugal

Loja: Rua General Torres, 1.220 – Loja 15 – Centro Comercial D‟Ouro – 4400-096 – Vila Nova de Gaia/Porto – Portugal

Editor: José Ernani de Carvalho Pacheco

Guimarães, Isaac Sabbá.

G963 Nova lei antidrogas comentada: crimes e regime processual penal./ Isaac Sabbá Guimarães./ 5ª edição./ Curitiba: Juruá, 2011.

346p. 1. Tóxicos – Legislação. I. Título. CDD 345.0277(22.ed) CDU 343.57

Visite nossos sites na internet: www.jurua.com.br e www.editorialjurua.com e-mail: [email protected]


Isaac SABBÁ GUIMARÃES Doutor em Direito pela Università di Perugia (Itália). Doutor em Direito pela UNIVALI Mestre em Direito

pela Universidade de Coimbra. Promotor de Justiça no Estado de Santa Catarina. Professor de Direito Penal e Processual Penal na Univali.

Consultor ad hoc da Revista CEJ (Centro de Estudos Judiciários). Membro do Conselho Deliberativo e Redacional da Revista Atuação (do Ministério

Público catarinense). Membro Correspondente da Academia Amazonense de Letras. Membro da Associação de Escritores do

Amazonas. Membro da União Brasileira de Escritores – UBE.

LEI ANTIDRO-

GAS COMENTADA

Crimes e Regime Processual Penal

6ª Edição

Revista, Atualizada e Ampliada de acordo com as alterações do Código de Processo Penal e a Lei 11.343/06

Curitiba

Juruá Editora

2013


OBRAS DO AUTOR

Livros:

Habeas corpus: crítica e perspectivas (um contributo para o entendi-mento da liberdade e de sua garantia à luz do direito constitucional). Curitiba: Juruá, 2000 (com 3. ed., rev. e ampl., 2010).

Dogmática penal e poder punitivo: novos rumos e redefinições (em busca de um direito penal eficaz). Curitiba: Juruá, 2000 (com 2. ed., rev. e atual., 2001).

Temas de Direito Penal & Processual Penal. Curitiba: Juruá, 2002 (Org.).

Direito Penal Sexual. Fundamentos & Fontes. Curitiba: Juruá, 2003.

Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática (à luz das Leis 10.409/2002 e 6.368/76). 4. ed., rev., atual. e ampl. Curitiba: Juruá, 2004.

Metodologia do ensino jurídico: aproximações ao método e à forma-ção do conhecimento jurídico. Curitiba: Juruá, 2005 (com 2. ed., rev., atual. e ampl., 2010).

Leituras complementares de processo penal. Salvador: Jus Podivm, 2008 (Org. Rômulo Moreira).

A ignorância do direito. Curitiba: Juruá, 2008 (tradução, notas e apre-sentação).

Para uma moral sem dogmas. Curitiba: Juruá, 2009 (tradução, notas e apresentação).

Lei Maria da Penha. Aspectos criminológicos, de política criminal e de procedimento penal. 2. ed. rev. e ampl. Curitiba: Juruá, 2010 (em coautoria com Rômulo de Andrade Moreira).

Primeiros ensaios de teoria do Estado e da Constituição. Curitiba: Juruá, 2010 (Org. Prof. Dr. Cesar Luiz Pasold).

Direitos Humanos e sua efetivação na era da transnacionalidade. Debate luso-brasileiro. Curitiba: Juruá, 2012 (Org. Prof. Dr. Mário João Ferreira Monte; Prof. Dr. Paulo de Tarso Brandão).

Direitos Humanos: uma abordagem epistemológica a partir do perspec-tivismo histórico e do geracionismo. Curitiba: Juruá, 2013.


Artigos:

O moderno modelo de estado e as prestações sociais: que rumos tomar? Atuação. Florianópolis, v. 3, p. 60-61, 2000.

A anulação convencional dos negócios jurídicos e suas repercussões. Dis-ponível em: <www.direitopoa.com.br>. Atuação Jurídica. Florianópolis, p. 21-36, jun. 2000.

A intervenção mínima para um direito penal eficaz. Revista Direito & Sociedade, v. 1, n. 1, p. 165-193, set./dez. 2000. Revista dos Tribu-nais, a. 91, v. 800, p. 479-499, jun. 2002.

Exame de alcoolemia: sua validade como prova no processo penal. Re-vista Jurídica, n. 266, p. 42-51, dez. 1999.

Crime de favorecimento pessoal e a problemática de sua configuração: uma tentativa de solução através dos pressupostos da dogmática penal. Revista Jurídica, n. 277, p. 51-55, nov. 2000.

A lei antitóxico como objeto do diálogo entre o direito constitucional, a criminologia e a política criminal moderna – breves anotações. Revista Jurídica, n. 279, p. 77-83, jan. 2001.

Tolerância: elemento de intercorrência na redefinição do direito penal. Revista Jurídica, n. 281, p. 65-75, mar. 2001.

A intervenção penal para a proteção dos direitos e liberdades fundamen-tais: linhas de acerto e desacerto da experiência brasileira. Revista Ju-rídica, n. 286, p. 52-67, ago. 2001. Revista dos Tribunais, a. 91, v. 797, p. 450-468, mar. 2002.

O suicídio de Werther (e algumas considerações sobre o princípio da dignidade da pessoa humana). Disponível em: <http://www1.jus.com. br/doutrina/texto.asp?id=2896>. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo, p. 303-316, out. 2003.

O agente infiltrado na investigação das associações criminosas. Revista Jurídica, n. 294, p. 87-89, abr. 2002.

O problema da toxicodependência: as novas achegas da política crimi-nal. Revista Jurídica. Porto Alegre, n. 318, p. 84-91, abr. 2004.

O direito talmúdico como precursor de direitos humanos. De Jure (Re-vista do Ministério Público do Estado de Minas Gerais), v. 6, p. 69- -82, 2006.

A nova orientação político-criminal para o crime de uso de droga. De Jure (Revista do Ministério Público do Estado de Minas Gerais), v.


8, p. 235-241, 2007. Revista CEJ (Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal), a. XI, n. 37, p. 44-47, abr./jun. 2007.

Aspectos sobre a intencionalidade do direito a partir de uma aproxima-ção às regras dos jogos de linguagem de Wittgenstein. Revista dos Tri-bunais, v. 862, p. 69-92, 2007.

Novos paradigmas político-sociais e a crise de conceitos: há um futuro para a teoria do Estado? Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, v. 26, p. 141-158, 2010.

Constituição: fundamentos de sua imprescindibilidade para a preserva-ção dos direitos de liberdade. De Jure, v. 15, p. 67-106, 2010.

Compreensão da vontade do direito: um problema da filosofia da lin-guagem. MPMG Jurídico, v. 20, p. 10-18.

Observações epistemológicas sobre política do direito no pensamento de Ferreira de Melo. Ius Gentium, v. 2., p. 124-138, 2011.

O problema do conflito de princípios e a proposta de solução de Alexy: aproximações epistêmicas e político-jurídicas à máxima da proporcio-nalidade e a prisão cautelar. De Jure, v. 11, p. 193-224, 2012.

Isaac SABBÁ GUIMARÃES

10

Aos meus pais, Newton e Arlete.

À minha mulher, Neusa.

À minha filha Sofia.

Ao meu irmão David.

Nova Lei Antidrogas Comentada

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AQUI VAI O PREFÁCIO, QUE AINDA

SERÁ JUNTADO ATÉ MEADOS DO MÊS

DE FEVEREIRO


12

SUMÁRIO

Nota Prévia atenção: foi retirada21

Capítulo III – Dos Crimes e das Penas .................................................. 23

Título IV – Da Repressão à Produção não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas ................................................................. 65

Capítulo I – Disposições Gerais ............................................................. 65

Capítulo II – Dos Crimes ....................................................................... 70

Capítulo III – Do Procedimento Penal ................................................. 201

Seção I – Da Investigação ..................................................................... 213

Seção II – Da Instrução Criminal ......................................................... 246

Capítulo IV – Da Apreensão, Arrecadação e Destinação de Bens do Acusado ........................................................................ 293

Título V – Da Cooperação Internacional .............................................. 316

Título VI – Disposições Finais e Transitórias ...................................... 319

Referências .......................................................................................... 333

Índice Alfabético .................................................................................. 335


13


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Nova Lei Antidrogas Comentada Art. 28

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Capítulo III

DOS CRIMES E DAS PENAS

Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.

A redação deste artigo contrasta com a que se lia no Projeto de Lei 7.134/2002 e não confirma a expressão de teor duvidoso “medida de caráter educativo” ali contida, quando o legislador havia criado um es-tranho tertium genus de pena. Com efeito, a lei dispõe sobre penas para o infrator, embora inclua nesta categoria a “medida educativa de com-parecimento a programa ou curso educativo” que, a rigor, melhor cabe-ria entre as políticas oficiais de atenção e reinserção social, e poderia ser levada a cabo não apenas por organismos de atendimento do Estado, mas também por entidades não governamentais, incluídas na planifica-ção política. Como destacaremos mais adiante, o caráter da medida é educacional, visando dar esclarecimento sobre um problema, que é antes de saúde do que propriamente criminal, enfrentado pelo usuário ou dependente. No entanto, restou inserida neste capítulo, onde é consi-derada pena, gerando todos os efeitos jurídico-penais, inclusive o da reincidência

1.

As penas podem ser cumuladas, mas, na prática, já enfrenta-remos sérios problemas estruturais que não possibilitarão efetividade à medida educativa.

Por tratar-se de infração de menor potencial ofensivo (como adiante especificaremos), a aplicação das penas sujeita-se à transação por iniciativa de proposta do representante do Ministério Público, com a aceitação da defesa e poderão ser substituídas a qualquer tempo. Lógico que a hipótese de substituição decorrerá de alguma circunstância em relação à pena aplicada (ou das penas cumulativamente aplicadas). E entre elas, poderíamos destacar o fato de o infrator não ser pessoa ca-

1 Cf. art. 28, § 4° da Lei.

Art. 28 Isaac SABBÁ GUIMARÃES

16

rente de um programa educativo sobre drogas; ou o fato de não existir no local estabelecimento para o cumprimento da medida. Por outro la-do, também não existem implantados Programas de Prestação de Servi-ços à Comunidade – PSC em muitos municípios, nem mesmo naqueles que são sede de juízo. Em resumo, diríamos que, se se quiser dar efeti-vidade às penas dos crimes de uso, se terá de incrementar as políticas jurídicas, tanto no plano legislativo como no do judiciário, com a im-plantação dos programas de PSC e a criação de estabelecimentos espe-cializados para os programas educativos e de tratamento, para o que o Ministério Público deverá concorrer através da fiscalização e ajuiza-mento de ações civis visando ao efeito.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pes-soal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendi-da, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às cir-cunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antece-dentes do agente.

§ 3º As penas previstas nos incs. II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incs. II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou priva-dos sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e depen-dentes de drogas.


17

§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incs. I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I – admoestação verbal;

II – multa.

§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposi-ção do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, prefe-rencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

A redação deste artigo encontra alguma similitude nas dispo-sições do art. 22, do Projeto de Lei 7.134/2002:

Art. 22. Adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer

consigo para consumo pessoal, em pequena quantidade, substância

ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica, sem au-

torização ou em desacordo com determinação legal ou regulamen-

tar:

Medidas de caráter educativo:

I – prestação de serviços à comunidade;

II – comparecimento a programa ou curso educativo;

III – proibição de freqüência a determinados locais;

IV – submissão a tratamento.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pes-

soal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de

pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar de-

pendência física ou psíquica.

§ 2º As medidas previstas nos incs. I, II, III e IV do caput serão apli-

cadas pelo prazo máximo de um ano, tratando-se, porém, de infra-

ção do art. 14, § 4º, poderá a medida referida no inc. IV ter a dura-

ção da pena privativa de liberdade fixada.

§ 3º As medidas previstas nos incs. I a IV, que não serão considera-

das para efeito de reincidência, poderão ser cumuladas entre si.

§ 4º A prestação de serviços à comunidade será cumprida, prefe-

rencialmente, em programas comunitários, entidades educacionais

ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos

ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, todos eles, da pre-

venção do consumo ou da recuperação de usuários dependentes de


18

substância ou produto capaz de causar dependência física ou psí-

quica.

§ 5º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se

refere o caput, nos incs. I, II e III, a que injustificadamente se recu-

se o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I – admoestação verbal;

II – multa.

§ 6º Na hipótese de desatendimento, pelo agente, das condições re-

lativas à medida a que se refere o inc. IV, poderá o juiz determinar

o seu cumprimento compulsório, inclusive com a internação em es-

tabelecimento apropriado.

No que se refere, no entanto, às consequências jurídico-legais,

a redação definitiva da Lei incluiu a pena de “advertência sobre os efei-

tos das drogas” e excluiu as medidas de “proibição de frequência a

determinados lugares” e de “submissão a tratamento”, que constavam

naquele Projeto de Lei. Diga-se, aliás, que a supressão destas medidas

educativas teve efeito apenas mitigador dos vários descalabros em ver-

dade ocorrentes no artigo em comentário, sem conseguir, todavia, esta-

belecer um loghos penal coerente com o atual cenário constitucional-

-penal do mundo jurídico brasileiro. Como facilmente se pode depreen-

der, seria impraticável o controle, por exemplo, dos atos do apenado e

absolutamente inócua, portanto, a medida de proibição de frequência a

determinados lugares. A submissão a tratamento esbarraria nas dificul-

dades estruturais na área da saúde, que o Estado moderno enfrenta.

Para além da falta de um loghos jurídico-penal coerente, ora

referindo-se à pena, ora à medida educativa (sobre o que comentare-

mos mais adiante), parece-nos que o legislador cometeu um deslize ao

prever a pena de advertência e soa-nos bastante estranha a realização

de um ato judicial com o específico fim de o Juiz explicar os efeitos

maléficos das drogas a um infrator, aconselhando-o a não fazer seu

uso. Primeiro, porque, muito provavelmente, a simples advertência

não terá efeitos terapêuticos e nem de intimidação. Depois, porque o

Estado democrático de direito, como é assumido pela Constituição da

República, não pode se empenhar em doutrinar as pessoas, nem

pretender lhes dar orientações para a vida em matéria que é de

âmbito estritamente individual. O Estado deve, sim, oferecer meios

educacionais aos cidadãos, mas nunca os doutrinar moral, política ou

religiosamente.


19

I CONSIDERAÇÕES GERAIS E RATIO LEGIS

O problema do uso de drogas não encontrou uma política jurí-dica coerente no campo jurídico-criminal brasileiro. Trata-se, em boa verdade, de questão polêmica, que esbarra em dificuldades que bem poderiam ser agrupadas em dois grandes blocos: o primeiro, referido ao campo conceitual e teleológico de política criminal tangenciado pela estrutura geral de nosso corpus iuris, presidido pelos princípios e direi-tos fundamentais contidos na Constituição. O segundo bloco de proble-mas agruparia questões ainda não investigadas pela criminologia, ciên-cia à qual estaria afeta a definição do fenômeno (desviante), que deter-minaria suas consequências no campo criminal. Estas investigações de criminologia poderiam propiciar o amadurecimento político-criminal (escoimando-se o debate jurídico da resistência gerada por um verdadei-ro tabu que anda em torno do tema). Ou seja, os dois polos problemáti-cos são complementários, sendo perfeitamente possível o estabeleci-mento de uma política criminal, coerente com o ordenamento jurídico- -constitucional, após a consulta criminológica.

Sob a primeira perspectiva, que apresenta maior autonomia discursiva, entendemos, em primeiro lugar, que a estrutura de princí-pios e direitos fundamentais não determina a criminalização das condutas relacionadas ao uso de drogas. E fiquemos com a análise de apenas dois princípios fundamentais para demonstrar nosso ponto de vista.

Pelo princípio constitucional da proporcionalidade, haverá um apelo para a noção de adequação da norma jurídico-penal à ordem social vigente. Assim, se a Constituição reconhece o pluralismo da so-ciedade brasileira (preâmbulo da CR), deverá viger um regime de maior tolerância e respeito pela autodeterminação de cada indivíduo

2, in-

clusive em relação às suas opções de vida (desde que não afetem a harmonia e os valores da sociedade), mesmo que sejam autodestrutivas. Sob o princípio da proporcionalidade, deverá, ainda, a lei penal, mos-trar-se necessária para a solução de certos conflitos ou problema sociais. Quer isto dizer que a intervenção jurídico-penal se mostrará verda-deiramente necessária quando, diante dos fenômenos de desvio social, se apresentar como instrumento de pacificação e de harmonização da sociedade. Mas, por outro lado, quando se evidenciarem outros meios menos aflitivos que o do direito penal e, ao mesmo tempo, mais

2 Cf. o nosso Dogmática penal e poder punitivo: novos rumos e redefinições (em busca de

um direito penal eficaz). 2. ed. Curitiba: Juruá, 2001. p. 54.


20

eficientes, sejam eles de política de controle oficial ou não, serão prefe-ríveis, relegando à punição a condição de ultima ratio do sistema jurídi-co. Além do mais, correlacionado com o princípio da dignidade da pes-soa humana, poderíamos referir que a lei penal cria estigmas indeléveis na pessoa de um doente (o toxicodependente), já que ele passa a ser tratado como um autêntico criminoso.

É lógico que o amadurecimento da discussão sobre o trata-mento dos fenômenos do uso e da dependência dependerá, ainda, de boas investigações no campo criminológico. Por enquanto, a questão permanece bastante vaga, não tendo o legislador se decidido nem por uma solução tipicamente penal, nem pela abordagem que já propuse-mos. E do tratamento eminentemente penal do fenômeno do uso que ia inscrito no art. 16 da Lei 6.368/76, passou o legislador para uma solu-ção ambígua, em que as condutas conducentes ao uso são tratadas no capítulo referido aos crimes, mas em vez de sujeitarem o autor a san-ções penais, levam-no a medidas de caráter educativo (como antes dissemos, o legislador não foi coerente em suas escolhas, dando, inclu-sive, a impressão de que havia optado por um regime não punitivo de tratamento de quem se enquadrar nas condições de uso, atribuindo-lhe medidas educativas. Mas já na redação final da Lei, prefere o uso do termo “pena” para medidas que, a rigor, não possuem o caráter punitivo. E tanto tergiversou o legislador – ou, quem sabe, equivocou-se – que deixou escapar a expressão “medida educativa” no lugar de pena, como se vê no § 6º, do artigo que se comenta e no art. 29).

Será este apenas um eufemismo legal para mitigar a força da expressão pena, ou terá o legislador brasileiro criado um tertium genus de sanção penal? É difícil imaginar o que de fato quis este nosso legis-lador escorregadio e impreciso, que evitou enfrentar a questão de fundo relacionada ao uso e à dependência, mas sempre propenso a políticas de caráter meramente simbólico. O fato é que, como melhor analisaremos adiante, as penas (medidas educativas e de advertência) guardam pouca relação com o caráter de sanção penal. Digamos, apenas para início de desenvolvimento do nosso raciocínio, que, em caso de descumprimen-

to, o condenado estará sujeito à admoestação verbal aplicada pelo Juiz (proh dolor, Domine! Terá o Juiz de chamar a atenção de quem não cumprir as medidas!). Mas com efetividade duvidosa, pois será pou-quíssimo provável que as palavras de admoestação do magistrado te-nham o poder de persuadir o infrator a não mais fazer uso de drogas. Trata-se de quimera ou de pena? A resposta, com certeza, não tardará a aparecer.


21

A situação jurídico-legal aqui apresentada é verdadeiramente cu-riosa e suscita as mais diversas soluções, ao que nos parece não de-finitivas e sujeitas a algum reparo. Luiz Flávio Gomes indaga se a lei descriminalizou o uso, legalizou ou despenalizou, optando, sem grande aprofundamento investigativo nas alternativas que ele pró-prio propôs, pela primeira das hipóteses. E responde, categorica-mente, que “A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser “crime” (no sentido técnico)”

3, pois que a presente Lei teria retira-

do o caráter de ilícito penal da conduta, sem, no entanto, a legali-zar. Mais adiante, tentando dar robustez à sua tese, o autor descarta a hipótese da despenalização, que corresponde à política de “[...] adoção de penas alternativas para o delito”, ajuntando, sem muita convicção, ao que nos parece, a seguinte conclusão: “A Lei dos Ju i-zados Criminais, por exemplo, não descriminalizou nenhuma condu-ta, apenas introduziu no Brasil quatro medidas despenalizadoras (processos que procuram evitar ou suavizar a pena de prisão) (sic)”

4. E, em seguida, refere que o legislador “[...] aboliu o caráter

“criminoso” da posse de drogas para uso pessoal. Esse fato deixou de ser legalmente considerado “crime” (embora continue sendo um ilícito, um ato contrário ao direito). Houve, portanto, descrimina-lização “penal”, mas não legalização [...]”

5, por aí seguindo de

forma confusa e insegura seu ponto de vista. Mas, ao final, Flávio Gomes reconhece que as condutas tendentes para o uso continuam ali, precisamente no capítulo referido a crimes. Como, então, resol-ver esta antinomia? Ora, nem se trata de crime, nem de contraven-ção, “[...] porque somente foram cominadas penas alternativas (sic), abandonando-se a pena de prisão [...]” (como se este fosse o crité-rio definitivo para a categorização dos delitos), mas criou-se, no julgamento do autor, uma modalidade de “infração sui generis”. Esta qualificação, para nós, não responde nada, nem resolve o pro-blema aqui existente. E não é fácil se pensar numa solução fechada para a questão, que continua – e continuará – aberta, sem uma res-posta acabada (pelo menos enquanto não ocorrer uma inserção po-lítico-criminal ou os tribunais não formularem a política jurídica mais adequada para tratar do fenômeno). O que podemos dizer, é que o legislador não pensou numa política criminal para o fenôme-no, embora o alicerce legal então existente desde a Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/2001, estendida, pela política jurídi-ca operada nos tribunais, às condutas criminosas definidas no art. 16, da antiga Lei Antitóxicos) de desjudiciarização (e não despena-lização, como equivocadamente refere Flávio Gomes), possibilitasse

3 GOMES, Luiz Flávio et alii. Nova lei de drogas comentada. São Paulo: Revista dos Tribu-

nais, 2006. p. 108. 4 GOMES, Luiz Flávio et alii. Nova lei de drogas comentada..., p. 109. 5 GOMES, Luiz Flávio et alii. Nova lei de drogas comentada..., p. 109.


22

avanço para a real descriminalização das condutas relacionadas ao uso. O que se vê na prática, no entanto, são conseqüências jurí-dico-penais muito próximas das do antigo regime legal: a) o infra-tor não deverá ser preso em flagrante (art. 48, § 2º, desta Lei); b) após as informações policiais, o autor do fato deverá apresentar-se ao juizado especial; c) na audiência de apresentação, haverá opor-tunidade para a transação da(s) pena(s); d) o autor do fato não po-derá ser submetido à pena restritiva de liberdade. Mas, também, há dificuldades de ordem prática para a execução das “penas”, como diremos mais adiante. E pior. Constataremos sua absoluta inocui-dade preventivo-especial. Por outras palavras, as ditas “penas” não cumprem o papel ressocializador que se espera do direito pe-nal. Afinal, qual o caráter preventivo-penal existente, v.g., na ad-vertência sobre os efeitos das drogas? A resposta é óbvia e não precisaremos aqui nos preocupar em oferecê-la. Mas não terá o le-gislador se apercebido da inocuidade da opção jurídico-penal por ele levada a efeito na Lei para o trato dos fenômenos do uso e da toxicodependência? A nós nos parece pouco provável que o decisi-onismo jurídico-legislativo tivesse se radicado numa perspectiva puramente reducionista de enfrentamento do problema do uso de drogas. E a ratio identificável no texto legal, por um lado, não é mais que uma representação da ideia de segurança jurídica (muitas vezes, como a experiência jurídico-legislativa brasileira vem de-monstrando, envolvida pela falácia jurídico-legal) e, por outro, a produção daquilo que Silva Franco denuncia como “função simbó-lica” do direito penal, em que o legislador oferece à sociedade uma resposta, em forma de lei, para um de seus problemas, mas cujos resultados, sabe ele, são pífios ou apenas simbólicos. De forma que a mensagem subliminar ocorrente no art. 28 é variada, mas, com certeza, não é dirigida ao cumprimento dos objetivos do direito pe-nal e poderá ser melhor entendida da seguinte forma: a) o legisla-dor preferiu não enfrentar abertamente o problema político- -criminal sediado em torno do dilema entre as políticas de crimina-lização e de descriminalização, mas, b) ao manter o crime de posse etc. para uso na nova Lei Antidrogas, o legislador realizou um dis-curso subjacente de desjudiciarização (todo procedimento a que se submete o infrator passa ao longe da ritualização, das solenidades e da presença do Juiz), confirmando, portanto, a tendência já veri-ficada com a absorção da espécie pela Lei dos Juizados Especiais, e de despenalização (uma vez que as “penas” previstas no art. 28 discrepam do instrumentário ressocializador tradicionalmente co-nhecido em nosso direito penal, não têm eficácia preventivo- -especial e, na prática, deixarão de ser executadas a contento); c) mas o legislador, que não teve convicção ou disposição para en-frentar a política de descriminalização, aposta, em boa verdade, numa solução a longo prazo de política jurídica a ser realizada não


23

nos domínios da atividade jurídico-legal, mas na atividade jurídi-co-jurisdicional

6.

O STF parece ter enterrado a questão, deitando sobre ela uma pá de cal com o julgamento do RE 430.105, em que, percorrendo racio-cínio semelhante ao que temos exposto desde o início, declara não ter ocorrido a abolitio criminis, nos seguintes termos:

01 – A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado re-curso extraordinário em que o Ministério Público do Rio de Janeiro

alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou- -se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenaliza-ção, cuja característica marcante seria a exclusão de penas priva-tivas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infra-

ção penal, afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a im-possibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na de-finição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de

que o art. 1º do DL 3.914 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que a lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou

escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação de infrações relativas ao usuário em capítulo chamado “Dos Crimes e das Penas”. Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito pro-

cessual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006, fixou em dois anos o prazo de pres-crição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, re-conheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, em conseqüência,

6 Cf. nosso artigo: A nova orientação político-criminal para o crime de uso de droga.


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concluiu-se pela perda do objeto do recurso extraordinário. (STF – RE 430.105 QO/RJ – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – j. em 13.02.2007 – DJU 27.04.2007)

O Ministro Sepúlveda Pertence, relator no Recurso Extraordinário, fundamenta sua posição nos argumentos invocados pelo Deputado Paulo Pimenta, relator do Projeto de Lei 7.134/2002, onde se refere que não se operava ali a descriminalização da conduta do usuário, inclusive porque o Brasil é “[...] signatário de convenções interna-cionais que proíbem a eliminação desse delito. O que fazemos é apenas modificar os tipos de penas a serem aplicadas ao usuário, excluindo a privação da liberdade, como pena principal [...]”. E ar-remata afirmando: “O que houve, repita-se, foi uma despenaliza-ção, cujo traço marcante foi o rompimento [...] da tradição da impo-sição de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva de toda infração penal”.

Entendemos importante, no entanto, em razão das consequên-cias jurídicas que envolvem a ratio legis e a própria situação de transi-ção da lei penal no tempo, a abordagem do antigo regime penal, para, então, analisarmos o atual.

II SUJEITO ATIVO

Trata-se (no antigo e no atual regime legal) de crime comum, e, portanto, qualquer pessoa poderá ostentar a condição de sujeito ativo.

III O CRIME DE USO E AS NOVAS TENDÊNCIAS DA

CRIMINOLOGIA

A criminalização das condutas tendentes ao uso de drogas (ou, na antiga terminologia, substância entorpecente ou que determine de-pendência física ou psíquica) conforma-se com as diretrizes da Con-venção Única sobre Entorpecentes, de 1961. Havia, então, um con-vencimento de que essas práticas se constituíam em fatores criminóge-nos, fomentando, portanto, uma cadeia de crimes.

No entanto, tal posição de política criminal vem sendo contes-tada pela criminologia, que categoriza essa prática como um delito sem


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vítima. E que, ademais, os fatos delituosos integram as chamadas cifras negras, ou seja, de fatos que não chegam a ser detectados pelos meios formais de controle.

Figueiredo Dias e Costa Andrade, no seu consagrado trabalho sobre criminologia, analisam o fenômeno criminal a partir de uma ópti-ca dos valores axiológicos das sociedades pluralistas ocidentais, como são a portuguesa e a nossa. E, referindo-se sobre a esfera de natural desenvolvimento do homem, que requer a possibilidade de autodetermi-nação e pretende o reconhecimento do direito à diferença (aspectos que ao fim e ao cabo fazem parte da nossa Constituição material), arrema-tam os penalistas afirmando que “Este direito à diferença (poder-se-ia mesmo dizer: à infelicidade) [que brota da sociedade aberta e plural]

7

oferece ainda um contributo não despiciendo para a descriminalização de condutas ou formas de vida como o alcoolismo, o consumo de estu-pefacientes, o jogo etc.

8”.

Guiados por estas premissas, alguns regimes jurídico-penais têm optado pela descriminalização do uso de entorpecentes, como ocor-reu, inclusive, em Portugal, onde, desde 1993, vigora um regime legal sobre “Tráfico e Consumo de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópi-cas” (Dec.-lei 15, de 22.01.1993, modificado, no que refere à matéria de consumo e tratamento de dependentes, pela Lei 30, de 29.11.2000). Originariamente as condutas de consumo de drogas, bem como o culti-vo, a aquisição ou a detenção de plantas, substâncias ou preparações definidas numa tabela da lei, para o próprio consumo, eram punidas. Com as reformas introduzidas no ano de 2000, estabeleceu-se um nítido divisor de águas entre as situações criminológicas do tráfico e do uso. E mais: o novo regime legal não significou a liberação do tráfico ou do uso de drogas, como equivocadamente entendem aqueles que cerram fileiras contra a descriminalização. Expliquemos melhor. O Dec.-lei 15/93, interpretado em conjunto com a mencionada Lei 30/2000, estipu-lou um estatuto diferenciado para o usuário ou dependente de drogas, que não mais é visto como criminoso, mas como uma pessoa necessita-da de tratamento de saúde (tratamento inteiramente disponibilizado pelo Ministério da Saúde). Isto não importa dizer que o usuário esteja livre para praticar certas condutas relacionadas com as drogas. Assim, por exemplo, a Lei 30/2000 manteve o crime de cultivo de plantas para o fabrico de estupefacientes (art. 26, que prevê pena de um ano de prisão

7 Esta interpolação é nossa. 8 Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia – o homem

delinqüente e a sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra, 1992. p. 430.


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ou multa de até 120 dias); além de estabelecer que também transgride a Lei quem adquirir ou detiver para consumo próprio as substâncias proi-bidas que excedam a quantidade necessária “para o consumo médio individual durante o período de 5 dias” (art. 40, 2), sendo punido com pena de prisão. Por outro lado, em caso de condenação, o toxicodepen-dente submeter-se-á a tratamento promovido pelo Ministério da Saúde (art. 42, do Dec.-lei 15/93). No caso de suspensão da pena, o condenado deverá submeter-se a tratamento, conforme dispõe o art. 44 do referido Decreto-lei:

Se o arguido tiver sido condenado pela prática do crime previsto no art. 40º, ou de outro que com ele se encontre numa relação directa de conexão e tiver sido considerado toxicodependente nos termos do art. 52º, pode o tribunal suspender a execução da pena de acordo com a lei geral, sob condição, para além de outros deveres ou re-gras de conduta adequados, de se sujeitar voluntariamente a trata-mento ou a internamento apropriado, o que comprovará pela forma e no tempo que o tribunal determinar.

Mas, por outro lado, o art. 55º da mesma Lei dispõe sobre a hipótese de tratamento através de medida coercitiva:

Medida de coacção

1. Se o crime imputado for punível com pena de prisão de máximo superior a três anos e o arguido tiver sido considerado toxicodepen-dente, nos termos do art. 52º, pode o juiz impor, sem prejuízo do disposto no Código de Processo Penal, a obrigação de tratamento em estabelecimento adequado, onde deve apresentar-se no prazo que lhe for fixado.

2. A obrigação de tratamento é comunicada ao respectivo estabele-cimento, podendo o juiz solicitar o apoio dos serviços do Instituto de Reintegração Social para o acompanhamento do arguido toxicode-pendente.

[...].

4. A prisão preventiva não é imposta a arguido que tenha em curso um programa de tratamento de toxicodependência, salvo se exist i-rem, em concreto, necessidades cautelares de especial relevância.

[...].

Por outras palavras, o regime legal quanto ao dependente em Portugal é, podemos assim dizer, de despenalização controlada, uma


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vez que só não haverá imposição de pena e de medidas cautelares contra quem se imputa uso de drogas se, em primeiro lugar, não houver apreen-são de excessiva quantidade de drogas em poder do réu (arguido) e, em segundo lugar, se ele se integrar a regular tratamento de saúde.

O tema referido à descriminalização, apesar de não ser novo, encontra resistências em nossa cultura jurídica, que ainda nem se defi-niu minimalista, nem é claramente alinhada à estrutura de law and or-der. Pior: as opiniões hoje publicadas estão mais vinculadas a um dos dois campos político-criminais por pura e simples adesão, do que fun-dadas em estudos sérios de criminologia que traduzam a realidade cri-minal. Não obstante isso, chegamos a afirmar que

[...] falar-se em diminuir a tutela estatal e atribuir ao direito penal seu verdadeiro papel, como ultima ratio dos meios formais de con-trole dos desvios sociais (a partir de um racional esquema de des-criminalização, orientado pela criminologia e por uma ordem de va-lores axiológicos de comprovado consenso social, como aqueles re-conhecidos pela Constituição), sofre bastantes resistências no Bra-sil. E qualquer atitude neste sentido, passa por inomináveis reveses, a maior parte deles representados pela política de neocriminaliza-ção e de alinhamento ao princípio de law and order.

O que importa desde logo ter-se como certo, é que o direito penal é fragmentário, não lhe sendo lícito, portanto, imiscuir-se na genera-lidade dos fenômenos sociais, seja porque nem todos exigem a tutela mais violenta e gravosa do ordenamento jurídico, seja porque há uma certa esfera de liberdade humana – essencial para o desenvol-vimento do homem – que merece respeito e deve ser mantida intocá-vel. A Lei Fundamental, que ordena os valores axiológicos mais im-portantes da sociedade e que se transforma em referencial legitima-dor para o legislador penal, é também fragmentária, deixando de abranger todos os interesses da sociedade. E numa organização so-cial pluralista, em que as idiossincrasias permitem maior tolerância às variadas concepções de vida, a esfera de liberdades tende a am-pliar-se. E mais. Com a contrapartida diminuição de tutela doutri-nal do Estado, que se retira, v.g., das áreas relativas à moral, à re-ligião, à política. É o modelo que escolhemos para o nosso Estado, e que não pode ficar restrito aos conceitos formais da Lei Fundamen-tal. É por isso que entendemos indevidas certas invasões cometidas pelo legislador penal, que pode vir a comprometer a estrutura de Estado-de-direito-material.

John Stuart Mill, um dos mais notáveis pensadores do liberalismo oitocentista, preconiza a rejeição da tirania exercida pelas maiori-as, exalçando a liberdade individual. De forma que as tendências


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pessoais relativas à saúde moral, física e intelectual são de foro ín-timo, só devendo ser controladas à medida que causem danos a ter-ceiros. No entanto, os atos mais intimamente ligados àquela esfera individual de liberdade, devem permanecer livres de interferências. Além do mais, arrematava o filósofo liberal, a natureza humana não pode ser encarada como uma máquina, construída a partir de um modelo, pronta para executar um trabalho determinado a ela, mas “a tree, which requires to grow and develop itself on all sides, ac-

cording to the tendency of inward forces which make it a living thing”.

A questão da perseguição penal das condutas relacionadas ao uso

de drogas entra em direta tensão com esses postulados ontológicos da liberdade humana e com a pretendida estruturação de um Esta-

do-de-direito-material. Parece incoerente que numa sociedade como a nossa, tolerante ao tabagismo e ao consumo de bebidas alcoóli-

cas, que se constituem práticas que determinam a dependência e são

nocivas à saúde, ainda se punam atos que ficam restritos ao âmbito privado. De forma que a tutela penal quanto a este tipo de conduta

contraria o princípio da congruência ou da concordância prática entre as ordens axiológicas constitucional e penal, de onde parte a

necessidade de aplicar-se a igualdade no sentido material. Então, chegamos à condição paradoxal de permitirmos o consumo de ci-

garros e de bebidas alcoólicas, por uma justificável adequação so-

cial e de proibirmos o consumo da cannabis sativa.

Por outro lado, os ordenamentos penais modernos respeitam a li-berdade individual, naquelas emanações estreitamente relacionadas

à autodeterminação da pessoa, deixando de proibir, v.g., o suicídio tentado. É questão íntima e que não chega a colocar em causa os

mais lídimos interesses sociais, por mais que se considere a vida como um valor transindividual, de relevância social. Por outras pa-

lavras, e de forma a encurtar nosso raciocínio, podemos considerar

que as escolhas da vida, referidas ao âmbito estritamente pessoal, in-clusive a de pôr termo a ela ou de afligir a saúde, não dizem respei-

to ao controle estatal. Já, no entanto, a liberdade individual – a li-berdade de autodeterminação – carece de proteção penal, devendo

punir-se, assim, aquele que instiga outrem ao suicídio, aquele que

trafica drogas, corrompendo quem não tem capacidade de discerni-mento ou induzindo o que tem esta capacidade ao uso de drogas, de

forma a influir em sua liberdade de escolha9.

9 GUIMARÃES, Isaac Sabbá. A Lei Antitóxico como objeto do diálogo entre o direito consti-

tucional, a criminologia e a política criminal moderna – breves anotações. Jurisprudência

Brasileira (Criminal). Curitiba: Juruá, 2000. v. 39, p. 31-33. Série Millenium. O texto aqui

reproduzido vai sem as notas do original.


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Mais que um pathos criminal, o problema do uso de drogas é um verdadeiro problema de saúde pública e que deve ser antes tratado e prevenido como tal, do que perseguido criminalmente.

III.1 A JUSTIÇA TERAPÊUTICA

Se, como referimos acima, há entre nós uma forte restrição ao debate aberto da descriminalização (e não apenas do crime que estamos a comentar), seja dentro da comunidade de juristas, seja no meio dos parlamentares, que se firmaram num verdadeiro apotegma contra qual-quer minimização do direito penal – e a lei penal é hoje tida como a panaceia para a maioria dos conflitos sociais (o fenômeno do sequestro está mais pronunciado? Que se aumentem as penas! O Estado não con-segue debelar os crimes violentos? Que venha um estatuto para desar-mar os brasileiros!) – há, pelo menos, uma vereda por onde a política jurídica poderá fazer uma releitura do direito positivo, visando torná-la eficiente e mais consentânea com o verdadeiro problema relacionado ao uso de entorpecentes.

É bem verdade que antes de chegarmos ao atual regime legal de tóxicos, o legislador, embora não tivesse cogitado a descriminaliza-ção do crime de uso, havia dado um grande passo em direção ao reco-nhecimento do caráter do problema da dependência, estabelecendo, no art. 21 do projeto que deu origem à revogada Lei 10.409/2002, dentre oito medidas, a “internação e tratamento para usuários e dependentes de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, em regime ambulatorial ou em estabelecimento hospitalar ou psiquiátrico” (inc. II) e o “compare-cimento a programa de reeducação, curso ou atendimento psicológico” (inc. III). O dispositivo, como boa parte do Projeto de Lei, foi fortemen-te combatido por diversos segmentos do direito nacional, tendo sido vetado. O Projeto de Lei 6.108, de 2002, que inaugurou a série de pro-postas que desaguou no presente regime legal antidrogas, definia o cri-me de uso no art. 22, punindo-o com detenção de 3 meses a 1 ano, mas com a possibilidade de a pena ser substituída por “medidas terapêutico- -educativas”, entre elas a “internação em estabelecimento hospitalar ou congênere, destinado ao tratamento de usuários ou dependentes de produtos, substâncias ou drogas considerados ilícitos ou que causem dependência física ou psíquica”; a “submissão a tratamento ambulato-rial”; e a “freqüência a programa de reeducação, curso ou atendimento psicológico” (incs. IV, V e VI, do § 1º, do art. 22, PL 6.108/2002). O processo legislativo, que caminhou a passos lentos, e, por fim determi-nou a consolidação legislativa a respeito das várias matérias que eram


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distribuídas nas duas leis de tóxicos revogadas, não logrou a definição de um regime próprio para usuários e dependentes. Houve tão somente a supressão da expressão “medidas educativas” e a inclusão de penas, mas cujo caráter está, ainda, muito próximo do que se previa no anterior Projeto de Lei como medidas de caráter educativo.

No entanto, a comunidade jurídica nacional já vinha pouco a pouco acordando de uma longa letargia e, se ainda não trata abertamen-te da descriminalização, ao menos discute aspectos político-jurídi- cos referidos aos fenômenos do uso e da dependência de drogas. Como reflexo disto, haviam surgido, ainda que timidamente, algumas concre-tizações político-jurídicas, como dão prova as iniciativas do Ministério Público e da Justiça gaúchos, que desde 1999 têm estreitado laços, além de trocarem experiências tendentes à viabilização do que, no Rio Grande do Sul, se denominou Projeto Justiça Terapêutica. E mais recentemente, em novembro de 2003, noticiou-se a iniciativa do Minis-tério Público capixaba de criação de estruturas para a Justiça terapêuti-ca em Vitória, sendo que em ambos os projetos o usuário e o dependente, em vez de receberem o tratamento criminal tradicional, vinham sendo submetidos a medidas terapêuticas que visam à sua recuperação.

A Justiça terapêutica, que teve seu nascedouro no direito nor-te-americano, regido pelo common law que dá mais plasticidade à expe-riência jurídica, inclusive na construção normativa pela experiência jurídica jurisdicional, é consubstanciada por uma alternativa à pena, aplicada aos delinquentes leves envolvidos com drogas. Assim, em vez da aplicação da pena de segregação, a decisão judicial determina o tra-tamento da pessoa usuária ou dependente de drogas.

Embora o direito brasileiro não seja dotado de idêntica dinâ-mica, podemos encontrar alguns vieses propiciadores de uma nova lei-tura político-jurídica de soluções ao problema do uso de drogas, ao me-nos para aquelas condutas que cabiam na moldura penal descrita no art. 16 da Lei 6.368/76. Tentemos explicar melhor.

Com a nova definição de crime de menor potencial ofensivo dada pela Lei 10.259/2001, o autor de fato tipificado como crime de

uso será submetido ao procedimento da Lei dos Juizados Especiais, cabendo ao Promotor de Justiça, em audiência preliminar, propor a tran-sação penal, na forma e segundo o que faculta o art. 76 da Lei 9.099/95. A pena, diversa da restritiva de liberdade, poderá ser restritiva de di-

reitos ou multa, qualquer delas proposta tendo-se em consideração as circunstâncias do fato e o autor, como normalmente a doutrina


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mais autorizada refere. Em nosso entendimento, já era possível, antes mesmo do atual regime legal antidrogas, também incluir no equaciona-mento do problema a especial natureza do delito e suas consequên-cias danosas em relação ao bem jurídico protegido, tudo tendo co-

mo vetor principal um dos objetivos do direito penal, que é o da prevenção especial

10. Por outras palavras, e agora elucidando nossa

linha de pensamento pelo método da exclusão, podemos desde já adiantar que a pena de multa era, a todas as luzes, inadequada à natureza do cri-me de uso, porque não cumpriria o objetivo da prevenção especial, aqui tomado naquele sentido lato de não apenas ressocializar, mas também no de reeducar o apenado. Sobravam-nos, assim, as penas restritivas de direitos disciplinadas pelo art. 43 e seguintes do CP. É neste ponto que já entendíamos haver espaço para a aplicação da Justiça terapêutica. Elucidemos, então, o ponto axial da questão.

Como a Justiça terapêutica pode ser concretizada não apenas pelo tratamento médico-hospitalar ou ambulatorial, mas também através de qualquer outro meio, como os programas de reeducação, cursos ou atendimento psicológico, havia a possibilidade de amoldá-la na pena de limitação de fim de semana. Esta modalidade de restrição de direi-tos consiste, segundo dispõe o art. 48, CP, na permanência do apenado, “[...] aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de al-bergado ou outro estabelecimento adequado”. É claro que a simples e ociosa permanência não cumprirá os objetivos do direito penal. É por isso que no parágrafo único do referido artigo o legislador facultou a possibilidade de serem ministrados ao apenado cursos e palestras,

além de poderem ser realizadas atividades educativas . É neste âmbito que entendíamos já possível a concretização da Justiça terapêu-tica, inclusive através de um bem elaborado programa levado a cabo por uma equipe multidisciplinar (médicos, assistentes sociais, psicólogos), fixado no propósito de curar o toxicodependente, melhorar sua autoes-tima e ressocializá-lo.

A política criminal atual veio, finalmente, contemplar a Justi-ça terapêutica aplicável ao autor do crime sob análise, referenciado estritamente às pessoas usuárias e dependentes de drogas.

Não há entre nós, no entanto, unanimidade em torno da acei-tação da Justiça terapêutica (e nem poderia ser diferente, pois lidamos com uma ciência humana, que tem em mira a realização do ser-

10 Cf. GUIMARÃES, Isaac Sabbá. O problema da toxicodependência: as novas achegas da

política criminal. Revista Jurídica. Porto Alegre, n. 318, p. 84-91, abr. 2004.


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-em-sociedade, ideia que só se torna completa se tivermos em conside-ração a dimensão ontológica do homem, com toda a sua diversidade e complexidade. É por isso que, sublinhando as palavras do jusfilósofo conimbricense Paulo Ferreira da Cunha, negamos a viabilidade de formação de juristas sob a roupagem de “engenheiros de leis”, ou “gestores de regras”. A colidência de ideias entre juristas – naquele sentido de estudiosos humanísticos – é, portanto, natural, mas só se construirá algo juridicamente bom a partir de sua ponderação). Entre nossos juristas, Flávio Gomes tem corajosamente apontado que o pro-blema do usuário ou do dependente é mais de saúde do que criminal. O autor já referiu:

A tendência mundial mais sensata, no momento, é não considerar o usuário como criminoso. A criminalização do porte de drogas para uso pessoal vem sendo refutada por todos os segmentos acadêmicos e científicos avançados do planeta. As legislações mais atualizadas (Espanha, Portugal, Suíça etc.) excluíram o usuário do âmbito pe-nal. Já não há espaço, dentro de uma política de redução de danos e riscos (que é a política européia, oposta à norte-americana), para a falida linha da War on Drugs (Guerra às Drogas)

11.

Coloca-se o autor, portanto, contra o tratamento criminal do usuário ou dependente, levantando a bandeira da descriminalização das condutas relacionadas ao uso. No entanto, deixa de cogitar uma medida intermediária e urgente, apontando as desvantagens da Justiça terapêuti-ca, especialmente no que toca à inclusão no mesmo programa de reedu-cação tanto de usuários como de dependentes. Assim se manifesta Flávio Gomes:

Pretende-se que todos os usuários sejam submetidos a tratamento. Isso constitui erro clamoroso. É preciso distinguir o usuário dependente do não dependente. O mero experimentador ou ocasional usuário não tem que se submeter a nenhum tratamento, porque dele não necessita. O tratamento não pode nunca ser visto como uma “pena” ou um “casti-go”. É apenas uma oferta para recuperar o dependente

12.

Flávio Gomes arremata seu raciocínio afirmando que o trata-mento imposto é contraproducente, pois há a necessidade da efetiva participação do dependente para se colherem suas melhoras.

11 GOMES, Luiz Flávio. Reforma penal: a nova lei de tóxicos no país e a situação dos usuários.

Disponível em: <http://conjur.uol.com.br/textos/14259/>. Acesso em: 15 jan. 2004. 12 GOMES, Luiz Flávio. Reforma penal...


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Concordamos, em parte, com o autor. De fato os fenômenos

do uso e da dependência de drogas são verdadeiros problemas de saúde e como tais devem ser tratados. No entanto, alguma política de direito deve ser posta em prática para que, sem renunciar à ordem legal, se dê um tratamento minimamente benéfico ao usuário. Ao tempo em que vigia a Lei 6.368/76, a adequação da Justiça terapêutica à pena restritiva

de direitos, mais especificamente a de limitação de fim de semana, era, sem sombra de dúvida, mais coerente com um tratamento penal nortea-do pela reeducação do que a aplicação de pena de multa. O atual regime legal antidrogas positivou definitivamente a Justiça terapêutica e, se ainda não deu o passo decisivo para tratar o fenômeno do uso através do ponto de vista estritamente da saúde, ao menos contribuiu para o aden-

samento da discussão e para mitigar os problemas enfrentados pelo usuário, especialmente o dependente. Além do mais, há a possibilidade de estruturarem-se programas específicos organizados por equipes mul-tidisciplinares para tratar de maneira diferenciada o mero usuário (que, para nós, necessita sim de alguma orientação, sob pena de tornar-se dependente) e o dependente de drogas.

III.2 ESBOÇOS DE NOVA POLÍTICA CRIMINAL EM PROCES-

SO LEGISLATIVO

A ampla reforma do Código Penal e da legislação penal espe-

cial, a cargo da Subcomissão Especial de Crimes e Penas da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, culminou importante etapa do processo legislativo com a publicação, em 19 setembro de 2012, do relatório contendo Projetos de Leis, dentre os quais aquele em que se abordam alguns aspectos substantivos relati-

vamente à caracterização do tipo penal de porte para uso. A audiência pública da qual tomamos parte como debatedor, deixou clara a falta de consenso em torno da matéria que, ainda, neste início de 2013, não teve seu deslinde.

A proposta de alteração atinge o parágrafo 2º, do art. 28 e

acresce-lhe um parágrafo 8º, devendo ambos ser lidos e interpretados conjuntamente, pois estabelecem o critério da quantidade de droga para a determinação do ilícito. A redação do § 2º, dispõe:


34

A destinação da droga será determinada pela natureza e pela quan-

tidade da substância apreendida, pelo local e pelas condições em

que se desenvolveu a ação, pelas circunstâncias sociais e pessoais,

bem como pela conduta e pelos antecedentes do agente.

Enquanto que o § 8º apresenta a seguinte redação:

Salvo prova em contrário, presume-se a condição de usuário quan-

do a quantidade de droga apreendida corresponder ao consumo

médio individual durante o período de 5 (cinco) dias.

As alterações, especialmente a introdução do § 8º, inspiram-se

no regime legal de usuários e dependentes de drogas de Portugal, onde também se parte do critério de quantidade de droga para uso individual para caracterizar o ilícito de que ora nos ocupamos. No entanto, a reda-

ção é tortuosa e, considerando a modalidade procedimental empregue para este crime, impõe problemas de ordem prática. Ao deixar de pres-crever-se, no § 2º, a análise das circunstâncias pelo Juiz, (como consta na redação do dispositivo hoje em vigor), o legislador dá a entender que a imputação criminal pode ser realizada numa fase preliminar, a do pro-cedimento investigatório, pela autoridade policial. O que também impli-

ca aumentar seu poder discricionário, para escolher entre a instauração de Termo Circunstanciado – adequado a este crime categorizado como de menor potencial ofensivo – ou de Inquérito Policial. Em todo caso, temos de asseverar que a ampla apreciação das circunstâncias pessoais e do ilícito não cabe no procedimento simplificado previsto na Lei dos Juizados Especiais Criminais, de modo que somente na ulterior etapa, a

judicial, se tornaria possível compreender a que se destina a droga apre-endida com o agente.

É claro que o problema pode ser contornado da mesma forma que se faz atualmente, ou seja, pelo controle efetuado pelo Ministério

Público. Não estando vinculado à capitulação feita pela autoridade poli-cial, poderá o órgão ministerial requisitar a instauração de inquérito, seja por objetivar o esclarecimento de fatos de alta complexidade não abordados no Termo Circunstanciado, seja por entender, já de início, que a modalidade criminosa é diversa do crime definido no art. 28. O problema de fundo, no entanto, consiste na concretização da condição prevista no § 8º.


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É extremamente difícil, na prática, quantificar a droga con-

sumida por dia por uma pessoa. Um usuário eventual se satisfará, obvi-amente, com menor quantidade do que um toxicodependente. Entre os dependentes, haverá maior ou menor consumo em razão da natureza do produto. E então, a definição do ilícito deverá perscrutar, especialmente, a condição pessoal do agente e a natureza da droga. Mas em qualquer

caso, o Projeto de Lei, conforme pudemos depreender da acalorada ex-posição feita por alguns dos integrantes da Subcomissão, não se arrima em estudos criminológicos que identifiquem esta espécie de fenômeno: simplesmente tomam como modelo a legislação portuguesa (mas tão-somente como expediente de despenalização). Ora, as circunstâncias que envolvem o tráfico e o uso de drogas são diferentes nos dois países,

bastando para evidenciá-las o fato de que o Brasil se tornou uma via para o tráfico que tem como destino a Europa.

O critério fundamental utilizado pelo legislador deixa de con-siderar que o fenômeno do tráfico de drogas ocorre disseminado por

todos os lugares, e é, em geral, efetivado pela transmissão (dação, en-trega etc.), ou posse, de pequenas quantidades de droga. Salvo raras situações (como, v.g., a do transporte de um lugar para outro), o trafi-cante não carrega em seu poder um grande volume de seu produto. O vendedor que permanece na boca de fumo, nunca trará em suas roupas mais que uns poucos gramas de cannabis sativa, ou de crack, ou de cocaína. Mas sua conduta se amolda ao tipo-crime do tráfico.

De outra banda, não observamos no Projeto nenhuma preocu-

pação com a adequação das medidas punitivas, sendo que, uma vez aprovado, não atingirá o cerne problemático. O legislador incrementou

o sistema despenalizante, mas, apesar de formalmente manter as condu-tas do art. 28 como crime, deixou de prever a responsabilização do agente, tornando-se indiferente ao drama de milhares de pessoas entre-gues ao vício, como rotineiramente é apresentado nos telejornais. Jus-tamente por isso o Anteprojeto de Lei SISNAD apresentado pelo Depu-tado Federal Esperidião Amin, alterando o art. 28, com o acréscimo de

um inciso IV e de um parágrafo 8º, pode vir a preencher a lacuna. Ve-jamos sua redação:

Art. 28 (...)

IV – internação compulsória para o tratamento médico pelo prazo

estritamente necessário ao restabelecimento da saúde do usuário.


36

§ 8º A aplicação da medida prevista no inciso IV, a qual poderá ser

solicitada pelo Ministério Público ou por familiar do usuário, dar-

se-á mediante decisão judicial fundamentada em parecer médico.

IV ELEMENTOS DO TIPO

As ações descritas no art. 16 da revogada Lei 6.368/76 eram as de adquirir, guardar e trazer consigo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desa-cordo com determinação legal ou regulamentar. Eram, pois, exatamente as mesmas abrangidas pelo caput do art. 12 da Lei revogada. Com uma diferença, no entanto: a de que qualquer daquelas ações devia estar co-nexionada com o elemento volitivo especial do autor, qual seja, o de usar a substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. Já aqui surgiam as primeiras dificuldades para a distinção dos crimes de tráfico e de uso, pois, prima facie, aquelas ações indicavam a ocorrência daquele delito. E é justamente pelo desdobramento do pro-blema que surgia a dúvida, que ensejava a desclassificação do crime de tráfico para o de uso.

Observe-se que o legislador não determinava expressamente a punição da conduta de usar

13, mas perseguia, tão somente, as condutas

tendentes a isto, as quais também se encontravam adstritas ao amplo significado que legalmente se deu ao tráfico. A solução para o problema era apontada pelo próprio legislador, quando determinou, no art. 37 da Lei 6.368/76, que a autoridade policial deveria colher os indicativos do crime junto ao contexto dos fatos.

A grande quantidade de droga apreendida, v.g., podia ser um forte indicativo de que se tratava de narcotráfico. Neste sentido:

02 – Crime contra a saúde pública. Tráfico de entorpecentes (Lei

6.368/76, art. 12). Agente que não nega a posse da droga apreen-

dida, mas alega que serviu de „laranja‟. Depoimentos de policiais

que efetuaram a prisão em flagrante. Desclassificação para uso

13 É óbvio que quem for flagrado usando responderá pelo crime de que estamos a tratar, pois o agente

traz com ele a droga e de alguma forma adquiriu-a. O fato de já a ter consumido, no entanto, con-forme a pacífica orientação jurisprudencial, não configurará o ilícito.


37

próprio (Lei 6.368/76, art. 16). Inviabilidade. Condenação man-tida. Recurso não provido.

Deve ser mantida a condenação nas penas do art. 12, da Lei 6.368/76, quando apreendida ponderável quantidade de maconha – 975 gramas –, em poder do agente, que não nega a posse, alegando, contudo, que serviu de „laranja‟ para real destinatário, em troca de pequena quantidade, que iria rachar com irmãos e amigos.

Comete o crime previsto no art. 12 da Lei 6.368/76, quem, volunta-riamente, traz consigo substância entorpecente e fornece a terceiro, ainda que gratuitamente. (TJSC – Ap. Crim. 2001.005798-0 – Lages

– Rel. Des. Irineu João da Silva)

03 – Tóxicos. Tráfico de entorpecentes. LSD e „Ecstasy‟. Alega-ção de vício. Lei 6.368/76, arts. 12, 18, I e 22, § 1º. Prova. Escu-ta telefônica. Lei 9.296/76, art. 1º. Perícia. Testemunhos de po-liciais. CPP, arts. 158 e 202.

O LSD e o „ecstasy‟, consideradas drogas pesadas e que normal-

mente não causam dependência física, muito embora possam causar dependência psicológica, são ingeridas em pequenas quantidades,

face aos graves e prolongados efeitos que ocasionam. Assim, não

convence a alegação de vício feita por quem sai à rua com 21 fra-

gmentos de LSD e 15 comprimidos de „ecstasy‟. Em tais casos, o

intuito de venda é flagrante e, por isso, reconhece-se a existência

do tráfico de entorpecentes. Se um dos agentes adquire grande

quantidade de LSD e „ecstasy‟ em Londres, Inglaterra, trazendo-a para o Brasil onde passa a vendê-la e mantém, em casa, considera-

do estoque destinado a tal finalidade, considera-se consumado o crime de tráfico de entorpecentes, em caráter internacional e com o

conseqüente aumento da pena. A escuta telefônica, desde que feita

com autorização e presentes os requisitos da Lei 9.296/76, é prova válida. Nas ações penais envolvendo entorpecentes a perícia deve

ser feita por dois expertos, mas o laudo de constatação pode ser as-sinado apenas por um, não constituindo tal fato qualquer nulidade.

Os testemunhos de policiais, tomados sob o crivo do contraditório,

são válidos como os demais, não devendo ser desprezados como prova, exceto se, no caso concreto, ficar evidenciado algum interes-

se pessoal ou desvio de conduta. (TRF – 4ª R. – Ap. Crim.

1998.04.01.046003-5/RS – 1ª T. – Rel. Juiz Vladimir Freitas –

DJU 02.12.1998)


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Mutatis mutandis, seria crível a versão de quem, preso portan-do pequena quantidade de droga, alegasse que era para uso próprio. Neste sentido:

04 – Tóxico. Guarda para uso. Condenação no tráfico. Recurso ministerial.

Se toda prova produzida aponta o imputado como usuário, que guardava em sua residência três tabletes de cannabis sativa (maco-nha) para consumo próprio, como por ele confessado em sede poli-cial e em pretório, não se credencia ao acolhimento recurso minis-terial, fundado na invocação de indícios de comercialização da dro-ga, para condená-lo como incurso no art. 12 da Lei 6.368/76. Na in-certeza quanto ao fim de tráfico, desclassifica-se a infração para o crime do art. 16 da LT (RT 543/382), como procedido na decisão recorrida. (Ap. Crim. 1.867/98-50 – DJRJ 05.05.1999)

05 – Não é de ser afastada a hipótese de ser o acusado mero usuá-rio do tóxico, e não traficante, se foi surpreendido e preso portan-do apenas 4 g de maconha. (TACRIM/SP – AC 224.131 – Rel. Juiz Papaterra Limongi – RT 522/354)

A distinção dos crimes, no entanto, não podia restringir-se unicamente ao critério da quantidade da droga apreendida. Como já referido em outras oportunidades, o legislador pretendeu dar uma defi-nição ampla à ideia de narcotráfico, revelando aí a política criminal de máxima intolerância dirigida contra os atos que propiciam a dissemina-ção das drogas e do uso. De sorte que a pequena quantidade de droga apreendida não dará a certeza de que o agente a tinha para uso próprio. Até porque – e isto parece-nos bastante lógico – a apreensão de pequena quantidade de droga poderá revelar apenas uma contingência por qual passava o traficante, seja em razão de tratar-se de um pequeno trafican-te, seja, simplesmente, em razão de que não possuía grande estoque. Neste sentido:

06 – Apelação criminal. Crime contra a saúde pública. Tráfico

ilícito de entorpecentes. Apreensão de cocaína. Prisão em fla-

grante. Prova indireta. Depoimentos dos policiais. Validade.

Crime do art. 12 da Lei 6.368/76 configurado. Desclassificação.

Sentença mantida. Recurso desprovido.

O testemunho de agente policial isento de má-fé – que não foi con-traditado, nem tão-pouco invocado suspeição – é tido como suficiente

para embasar um decreto condenatório, principalmente quando en-


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contra guarida nos demais elementos de prova produzidos no

transcurso da demanda.

Conforme pacífica orientação jurisprudencial, não se exige que o

agente seja flagrado no momento da mercancia para a configuração do delito de tráfico de entorpecente, bastando outras provas que le-vem à certeza da sua responsabilidade pelo material estupefaciente apreendido.

„A pouca quantidade da substância apreendida não afasta a possib i-

lidade de tráfico‟. (RTRF 106/215) – (TJSC – Ap. Crim. 2000.025

365-0 – Chapecó – Rel. Des. Solon d‟Eça Neves)

Ademais, não se deve perder de vista que o elemento subjeti-vo que ia integrado ao tipo em exame é o dolo específico. De forma que a conduta apurada devia se coadunar com a vontade do agente dirigida ao uso. Por outras palavras, não bastava que se evidenciasse a depen-dência do agente em relação a algum tipo de droga para que sua conduta coubesse na moldura penal do art. 16 da Lei 6.368/76. Até porque tal condição não impede que o agente trafique drogas e viva desta ativida-de. Neste sentido:

07 – Tóxicos. Dependente. Circunstância que não afasta a impu-

tação do art. 12 da Lei 6.368/76.

Ainda que o réu seja dependente de droga, conforme exame de depen-

dência toxicológica apresentado, tal circunstância não afasta sua imputação no art. 12 da Lei 6.368/76, nem mesmo o fato de não ter

sido preso no ato da venda, pois a conduta de guardar substância tóxica com finalidade mercantil também configura o crime de tráfi-co. (TJMG – Ap. Crim. 148.427 – Itanhandu – Rel. Des. Zulman

Galdino – j. em 29.07.1999 – DJ 03.02.2000)

08 – Crime contra a saúde pública. Traficância. Cocaína e ma-

conha. Réu que se declarou usuário. Exame de dependência não

requerido. Nulidade inexistente. Posse e guarda para venda. De-

poimentos de policiais e de circunstantes. Crime caracterizado.

Condenação mantida. Recurso não provido.

Não há nulidade se o réu, no interrogatório, se declarou apenas „usuário‟ de drogas e seu defensor constituído nada requereu a res-peito, na oportunidade própria; o fato de se dizer „usuário‟ não im-põe a realização do exame se inexiste dúvida sobre a dependência, ainda mais quando a acusação evidenciou ser o réu um traficante e não um viciado.


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A condição de traficante prepondera sobre a de viciado, sendo si-tuações que não se excluem; o agente pode ter sua autodetermi-nação diminuída apenas e exclusivamente em relação ao uso de substâncias tóxicas, mantendo-se perfeitamente íntegra quanto ao entendimento do caráter ilícito do crime denominado tráfico.

Comprovada a destinação ao comércio da substância entorpecente apreendida com o agente, mesmo que em pouca quantidade, fica ca-racterizada a narcotraficância (Lei 6.368/76, art. 12). (TJSC – 2ª C.Crim. – Ap. Crim. 99.008492-2 – Balneário Camboriú – Rel. Des. Nilton Macedo Machado – j. em 22.06.1999)

Frise-se que a atual Lei Antidrogas não resolve o problema, de maneira que somente o acurado exame do contexto factual é que permitirá perceber os indicativos de que o agente praticou alguma das condutas com o fito de consumir drogas.

De qualquer forma, há de levar-se em consideração que o tipo penal referia-se (e refere-se) às condutas de adquirir, guardar ou tra-zer consigo a droga. Ou seja: há a necessidade de apurar-se a ocorrên-cia das condutas em relação à droga, o que requer sua apreensão. O agente que consumiu completamente a droga e que não deixou ves-tígios da ação física não pode ser levado ao procedimento disposto no art. 48 por falta de configuração do delito. Neste sentido:

09 – Entorpecentes. Posse para uso próprio. Inexistência do cri-me ou, de qualquer sorte, de prova indispensável à condenação. Habeas Corpus deferido por falta de justa causa.

1 – É mais que razoável o entendimento dos que entendem não rea-lizado o tipo do art. 16 da Lei de Entorpecentes (Lei 6.368/76) na conduta de quem, recebendo de terceiro a droga, para uso próprio, incontinênti, a consome: a incriminação do porte de tóxico para uso próprio só se pode explicar – segundo a doutrina subjacente à lei – como delito contra a saúde pública, que se insere entre os crimes contra a incolumidade pública, que só se configuram em fatos que “acarretam situação de perigo a indeterminado ou não individuado grupo de pessoas” (Hungria).

2 – De qualquer sorte, conforme jurisprudência sedimentada, o exame toxicológico positivo da substância de porte vedado é ele-mento essencial à validade da condenação pelo crime cogitado, o que pressupõe sua apreensão na posse do agente e não de terceiro: impossível, assim, imputar a alguém a posse anterior do único ci-garro de maconha que teria fumado em ocasião anterior, se só se pode apreender e submeter à perícia resíduos daquela encontrados com o outro acusado, em contexto diverso. (STF – HC 79.189-1/SP


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– Rel. Min. Sepúlveda Pertence – j. em 12.12.2000 – DJU 09.03.2001)

10 – Posse de entorpecente. Presença do réu em „roda de fumo‟. Autoria incerta.

Réu e companheiros surpreendidos consumindo um cigarro de ma-conha. Jogado este ao solo quando notaram a presença de policiais. Nada apreendido com o apelado e tampouco foi visto fumando. Ab-solvição mantida. Muito embora não se exija do usuário posse dire-ta da droga, o núcleo típico de trazer consigo desmerece estender- -se tão-só pela simples presença do acusado em „roda de fumo‟, quando nenhuma substância entorpecente foi apreendida em seu poder. (TJSP – Ap. – 3ª C.Crim. – 295.924-3/6 – Guarulhos – Rel. Des. Gonçalves Nogueira – j. em 11.04.2000, v.u.)

IV.1 ELEMENTOS DO TIPO: PARTICULARIDADES DO

ATUAL REGIME LEGAL ANTITÓXICOS

O novo tipo penal referido às condutas que antecedem ao uso segue basicamente a redação contida no art. 16 da Lei 6.368/76, acres-centando, porém, as condutas de quem “tiver em depósito” e “transpor-tar” drogas para consumo pessoal. Temos, portanto, a descrição de ações coincidentes com as de tráfico e que, a princípio, podem gerar as dificuldades de interpretação já referidas acima

14.

No Projeto de Lei 7.134/2002, o legislador havia introduzido no tipo penal um elemento de valoração da conduta, crendo, assim, ter dado melhores contornos ao crime de uso. Com efeito, o crime só se configuraria se ocorresse a constatação de “pequena quantidade” de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. É certo que a expressão ainda não nos conduz a uma certeza, uma vez que a ideia de pequena quantidade cai no princípio de relatividade. Mas podemos já entender pequena quantidade como sendo a porção de droga necessária para o consumo imediato do usuário ou do depen-dente. No entanto, a redação da atual Lei retirou a expressão “pe-quena quantidade”, o que, no fim das contas, nos pareceu mais acer-tado.

Digamos aqui em apartado que em caso, v.g., de apreensão de grande quantidade de droga transportada por alguém – e novamen-

14 Cf. item IV dos comentários a este artigo.


42

te cairemos no princípio de relatividade deste conceito – não se po-derá alegar a finalidade de uso pessoal, sendo lícito o entendimento da configuração do crime descrito no art. 33, caput desta Lei. Mes-mo que o autor do fato refira sua condição de dependente, não se descartará o crime de tráfico. No entanto, a situação inversa, ou se-

ja, a apreensão de pequena quantidade de droga em poder de al-guém, não autorizará o imediato entendimento de configuração do crime de uso. Isto porque poderá subjazer à situação fática um ou-tro desiderato engendrado pelo autor do fato, como o de pôr em cir-culação a droga, configurando a modalidade fundamental de tráfico (art. 33, caput). Assim, os problemas jurídico-criminais que se se-

guirão com respeito aos conceitos de pequena e de grande quanti-dade de droga e da própria configuração de uso pessoal e de tráfico dependerão de uma política jurídica adotada na realização da nor-ma concreta (durante a atividade jurídico-jurisdicional), baseada nas regras da experiência e no contexto dos fatos.

V PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O posicionamento jurisprudencial não era pacífico quanto ao acolhimento do princípio da insignificância em sede de crime de uso. Para a corrente que entende inadmissível sua aplicação, é apontada, principalmente, a natureza deste tipo de crime, que é de perigo abstrato. Ou seja: não se pune tanto pelo potencial de dano que a conduta pode causar, mas pelo desvalor do ato em si segundo a óptica da política cri-minal adotada. Neste sentido:

11 – Tóxico. Uso. Quantidade ínfima. Irrelevância. Prova. De-poimento de agente policial. Idoneidade. Em razão de o crime previsto no art. 16 da Lei 6.368/76 ser de perigo abstrato, é de-sinfluente a quantidade de droga apreendida com o agente, pou-co importando seja ela ínfima.

O testemunho de agente policial, prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo apenas pelo fato de emanar de um servidor estatal incumbido, por dever de ofício, da repressão legal. O depoimento de autoridade policial somente não servirá de base à condenação quando ficar evidenciado que esse servidor, por ter in-teresse pessoal na investigação penal, agiu facciosamente, ou quan-do se demonstrar a ausência de harmonia de suas informações com outros elementos idôneos de convicção. (TJMG – 1ª C.Crim. – Ap.


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Crim. 209.379-7/00 – Rel. Des. Lauro Bracarense – DJMG 06.04.2001)

12 – Sentença absolutória. Crime de bagatela.

Pequena quantidade de maconha encontrada em poder do agente não descaracteriza o delito do art. 16 da Lei 6.368/76.

Apelo do MP provido. (TJRS – 1ª C.Crim. – Ap. Crim. 698.535.903 – Porto Alegre)

13 – Tóxico. Uso próprio. Caracterização.

Apreensão de 0,51 g de maconha. Perícia que constatou a presen- ça de „tetrahidrocanabiol‟. Potencialidade lesiva à saúde pública. Irrelevante a pequena quantidade do entorpecente. Subsunção da conduta ao tipo legal da Lei Antitóxico, de perigo abstrato. Recurso não provido.

(TJSP – 3ª C.Crim – Ap. Crim. 273.885.3/6 – Rel. Des. Walter Guilherme – j. em 09.11.1999, v.u.)

Muito embora o corpo jurídico-penal brasileiro não acolha ex-pressamente o princípio da insignificância, não oferecendo, pois, crité-rios seguros para o juiz deixar de impor pena nos casos em que inexista necessidade de intervenção do direito penal

15, acreditamos que a medi-

da, aplicada ao fenômeno criminal concreto de pequena repercussão ofensiva a bem jurídico-penal, atenderá a um sentido de razoabilidade. Ponderando-se, em casos concretos, os custos e benefícios da reta apli-cação da lei, poder-se-á constatar uma equação que não atende aos prin-cípios do direito penal. Será, assim, preferível deixar de aplicar-se a pena. Nossa posição, advogada ao tempo em que vigorava a Lei 6.368/76, portanto, era a de levar à ponderação pelo menos três elemen-tos circunstanciais do fato: 1) a remota potencialidade de causar dano a

15 O art. 74 do CP português admite a possibilidade de perdão da pena, para casos bem

definidos. Sob o título “Dispensa de Pena”, a mencionada norma dispõe: “1 – Quando o crime for punível com pena de prisão não superior a seis meses, ou só com multa não su-perior a 120 dias, pode o tribunal declarar o réu culpado mas não aplicar qualquer pena se: a) A ilicitude do facto e a culpa do agente forem diminutas; b) O dano tiver sido repa-rado; e c) À dispensa de pena se não opuserem razões de prevenção. 2 – Se o juiz tiver razões para crer que a reparação do dano está em vias de se verificar, pode adiar a sen-tença para reapreciação do caso dentro de um ano, em dia que logo marcará. 3 – Quando uma outra norma admitir, com carácter facultativo, a dispensa de pena, esta só tem lugar se no caso se verificarem os requisitos contidos nas alíneas do n. 1” . A respeito, cf. o nosso Dogmática penal..., maxime p. 95.


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bem jurídico tutelado pela lei, caracterizada pela pequena quantidade de droga.

Ora, se sequer terá a condição de causar dano à saúde do agen-te, parece-nos ainda mais difícil que tivesse a condição de propagar-se entre terceiros. 2) O desvalor da culpabilidade. Aqui, o aplicador da lei deveria investigar se o agente, com sua conduta, transgrediu, de maneira relevante, o senso comum que impõe a observância de uma conduta conforme o mínimo ético-jurídico que orienta a sociedade. Entendíamos que o desvalor (da culpabilidade) seria insignificante quando, v.g., o agente fosse envolvido, levado a uma situação ilícita, ao estar numa roda de conhecidos na qual alguém lhe sugeriu ou instigou-o à aquisi-ção de droga. É bem diferente o caso de quem, sem qualquer indução exercida por terceiro, resolvesse enfrentar todos os perigos para adquirir a droga. 3) O desvalor da conduta, que poderia ser entendido pela situa-ção de a conduta ilícita não representar riscos. No sentido de admitir-se o princípio da insignificância:

14 – Entorpecente. Quantidade ínfima. Conduta penalmente irre-

levante.

O crime, além da conduta, reclama resultado, ou seja, repercussão

do bem juridicamente tutelado que, por sua vez, sofre dano, ou peri-go. Sem esse evento, o comportamento é penalmente irrelevante. No caso dos entorpecentes, a conduta é criminalizada porque repercute na saúde (usuário), ou interesse público (tráfico). Em sendo ínfima a quantidade encontrada (maconha) é, por si só, insuficiente para

afetar o objeto jurídico. (STJ – REsp. 164.861/SP – 6ª T. – Rel.

Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – j. em 03.12.1998 – DJU

17.02.1999, v.u., p. 171)

O atual regime legal antitóxicos permite um espaço, a nosso ver, para a política criminal acima referida, através da ponderação sobre custos e benefícios da aplicação da norma penal que, agora, já não será apenas uma sanção nos moldes clássicos do direito penal, uma vez que se introduziu a advertência e a medida educativa. E, de fato, o tri-bunal gaúcho não tardou a reconhecer a possibilidade de exclusão de pena, amparando-se no princípio da insignificância:

15 – Penal. Porte de entorpecente (art. 28, Lei 11.343/06). Prin-cípio da insignificância.

A Lei 11.343/06 não descriminalizou a conduta de portar substância entorpecente para uso próprio, mas apenas cominou novas modali-


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dades de sanção para o tipo penal previsto no art. 28 da mesma lei, inexistindo impedimento legal a que penas restritivas de direito se-jam a única sanção cominada ao tipo penal. Quando ínfima a quan-tidade de droga apreendida, o fato não tem repercussão na seara penal, não ocorrendo efetiva lesão a bem jurídico tutelado, enqua-drando-se o fato no princípio da insignificância. Apelação improvida. (TJRS – TRC – AP 71001283332 – Relª. Ângela Maria Silveira – j. em 07.05.2007)

VI SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO E PENAS

Sob o regime da antiga Lei 6.368/76, deveria o representante do Ministério Público propor a aplicação imediata de pena restriti-va de direitos ou multas ao autor do ilícito que preenchesse os requisi-tos contidos no art. 76, § 2º, da Lei 9.099/95. Malograda a transação penal, o Promotor de Justiça ofereceria denúncia, propondo, no entanto, a suspensão condicional do processo na forma do contido no art. 89 da Lei 9.099/95. Neste sentido:

16 – Uso de entorpecente. Lei 9.099/95. Aplicabilidade. Pena

mínima. Irrelevância da previsão em lei especial. Retroação obrigatória. Finalidade da lei. Incidência ampla. Ordem conce-

dida.

I – O delito previsto no art. 16 da Lei 6.368/76 comporta a suspen-são condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95, por ter pena mínima abstrata cominada inferior a 01 ano, sendo irre-levante tratar-se de delito previsto em lei especial. II – Se o paciente preenche, em princípio, os requisitos legais à suspensão condicional do processo, deve a mesma ser oportunizada às partes, pelo juízo de origem, tendo em vista a retroação da lei penal mais benéfica que se impõe. III – Maiores restrições vêm sendo dispensadas, pois o fim precípuo da Lei dos Juizados Especiais é a negociação – o que faz com que a sua incidência seja a mais ampla possível. IV – Ordem concedida para anular a sentença condenatória, determinando-se que o juízo de 1º grau propicie ao Ministério Público a oportunida-de para a proposta de suspensão condicional do processo, de que trata o art. 89 da Lei 9.099/95, se for o caso. (STJ – HC 9.077/SP – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 29.11.1999)

É de observar-se, no entanto, que, se o processo-crime culmi-nasse em sentença condenatória, seriam impostas as penas de restrição de liberdade e pecuniária, cumulativamente. Em tal hipótese, não cabe-


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ria a aplicação da multa substitutiva (CP, art. 60, § 2º) em relação à pena restritiva de liberdade. Neste sentido:

17 – Habeas corpus. Crime de posse de entorpecente para uso

próprio (Lei 6.368/76, art. 16): aplicação cumulativa das penas

mínimas de 6 meses de detenção e de 20 dias-multa e negada a

substituição da pena privativa de liberdade pela de multa (CP,

art. 60, § 2º).

1. Alegação de que, satisfeitos os requisitos para o benefício da multa vicariante, há direito público subjetivo à substituição de

pena privativa de liberdade por sanção pecuniária (CP, art. 60, § 2º), independentemente da natureza da infração que levou à

condenação penal.

2. Não cabe a concessão do benefício da substituição da sanção

penal quando há aplicação cumulativa da pena privativa de li-

berdade com a pena de multa.

3. A Lei de Tóxicos, que é lei especial, dispõe diferentemente do

Código Penal quanto à aplicação da pena de multa; por esta razão, a regra geral contida no art. 60, § 2º, do CP não se apli-

ca à Lei 6.368/76, por força da ressalva contida na parte geral do art. 12 do Código („as regras gerais deste Código aplicam-se

aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso‟).

4. Precedente: HC 70.445-RJ, in RTJ 152/845.

5. Habeas corpus conhecido, mas indeferido. (STF – HC 74.248/RJ

– Rel. Min. Maurício Corrêa – TJRJ – j. em 10.09.1996 –

DJU 13.10.2000)

A matéria foi sumulada pelo STJ, sob o n. 171, que dispõe:

Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso (sic) a substituição da prisão por multa.

No entanto, a moderna política criminal vinha orientando o operador do direito no sentido de evitar a pena restritiva de liberdade nos casos dos chamados crimes de menor potencial ofensivo, como é o caso do crime de uso. O art. 44 do CP, com a nova redação dada pela Lei 9.714, de 25.11.1998, reflete bem esta política criminal, deixando implícita a orientação de que a pena restritiva de liberdade ficou reser-vada para os crimes punidos com mais de 4 anos, cometidos mediante uso de violência ou de grave ameaça, quando o réu for reincidente em


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crime doloso ou quando as circunstâncias pessoais indicarem sua neces-sidade. De forma que a substituição da pena restritiva de liberdade por uma de direito, que não seja a pecuniária, conformava-se a esta política criminal. Neste sentido:

18 – Penas restritivas de direitos. Réu condenado a seis meses de detenção, por infração ao art. 16 da Lei de Tóxicos. Substituição por prestação de serviços à comunidade. Possibilidade. Inteli-gência do art. 44, I, do CP. Competência do juízo das execuções. Substituição que é preferível à aplicação do sursis por dois anos.

A atual regra do art. 44, I do CP estabelece que as restrições de direi-tos são possíveis em sendo a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos para os crimes dolosos e onde não haja emprego de vio-lência ou de grave ameaça à pessoa, ou qualquer que seja a pena em se tratando de delito culposo. Surge, a seguir, o art. 46 do mesmo di-ploma que, conflitando com o antes indicado no inc. I do art. 44, esta-belece restrição para o caso de prestação de serviços à comunidade, ao estabelecer que esta forma de restrição de direitos somente será aplicável às penas superiores a seis meses de privação de liberdade.

Ante este conflito indaga-se: qual dispositivo prevalecerá? Será o da regra do inc. I do art. 44 que em sua parte primeira afirma que tal benefício aplicar-se-á a todas as penas até o máximo de quatro anos e que, na parte final, assinala sua validade independentemente do quantitativo da pena para os delitos culposos, apontando-se que neste inciso não é estabelecido qualquer limite mínimo para a pena? Ou será que, absurdamente, ter-se-á que aplicar a norma de cunho restritivo, aposta no art. 46 e pela qual veda-se o uso da prestação de serviços à comunidade desde que a pena aplicada ao agente ve-nha ser inferior a seis meses?

Não tenho a menor dúvida que, mais uma vez, o legislador pátrio obrou com incompetência e veio a desfigurar a verdadeira finalida-de da alteração efetuada no Código Penal, pois esta, como é sabido, destinou-se a evitar que as infrações, hoje chamadas de menor po-tencial ofensivo, fossem penalizadas de forma rigorosa, ou seja, através da privação da liberdade.

Com esta exposição verifico que torna-se, ao caso em exame, apli-cável a substituição da pena privativa de liberdade por uma restriti-va de direito, no caso a de prestação de serviços gratuitos à comu-nidade, que será definida pelo juízo das execuções e onde ocorrerá na forma pelo art. 46, §§ 1º e 3º e com duração regulada no art. 55, todos do Código Penal.

Creio mostrar-se inquestionável que manter-se um „sursis‟ por dois anos quando ao apelante socorre-lhe o direito de através de uma res-trição de direito pelo prazo da pena imposta de seis meses de detenção,


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estar ocorrendo um flagrante prejuízo e conseqüente cerceamento ao direito do mesmo. (TJRJ – 7ª C.Crim. – Ap. 0.020/99 – Rel. Des. Motta Moraes – j. em 01.06.1999, m.v.)

Como já se referiu mais acima, o legislador criou um tertium genus de sanção penal neste art. 28. Com efeito, as condutas anteceden-tes ao uso de droga continuam a figurar entre os ilícitos penais. Mas, trata-se de tipo penal anômalo porque estabelece, além da pena de pres-tação de serviço à comunidade, medidas de caráter educativo.

Abramos aqui uma interpolação para referir que a incongruência contida no § 3º, do art. 22 do Projeto de Lei 7.134/2002 – referindo que as medidas “não serão consideradas para efeito de reincidência” – foi eliminada. Ora, a reincidência, como é sabido, é circunstância agravante de pena (CP, art. 61, I), que pressupõe condenação (CP, art. 63

16). A anterior redação induzia-nos a reconhecer que a aplicação

de medida educativa, embora inserida no capítulo referido aos crimes, não teria caráter penal, mas se assemelharia à categoria de medida socioeducativa existente no Estatuto da Criança e do Adolescente. E, se o nosso raciocínio não estiver completamente equivocado, avançare-mos com a suposição de que o juiz, se aplicasse uma ou mais medidas educativas ao autor do crime de uso, não condenaria: estabeleceria apenas um programa de reeducação do infrator. A erronia de técni-ca jurídico-penal foi em parte retirada da redação definitiva desta Lei. Com efeito, o § 4º do art. 28, refere que “Em caso de reincidên-cia, as penas previstas nos incs. II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses”, onde constatamos que o nosso criativo (e desavisado) legislador estabeleceu um outro equívoco, ou melhor, uma antinomia invencível. Flávio Gomes, escre-vendo, ao que parece de forma complacente com essa figura de legisla-dor, explica que “[...] a palavra reincidência utilizada neste § 4º não tem correspondência com o sentido técnico do Código Penal. Signifi-ca, tão-somente, reincidir (incidir novamente) na infração do art. 28 (ou seja: ser surpreendido novamente como usuário)”

17. Talvez o me-

lhor seja não nos estendermos mais, deixando assim como está: um novo sentido para o termo “reincidência”.

VII A TRANSAÇÃO PENAL

16 “Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transi-

tar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.

17 GOMES, Luiz Flávio. Reforma penal: a nova lei de tóxicos no país e a situação dos usuários. Consultor Jurídico, p. 133, out. 2002. Disponível em: <http://conjur. uol.com.br/textos/14259>. Acesso em: 14 jan. 2004.


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O Projeto de Lei 7.134/2002 silenciava sobre a possibilidade de transação penal. E o fato de se ter criado figura anômala da medida socioeducativa impedia, segundo nos parecia à época em que tomamos contato com a matéria, a aplicação de transação ou de suspensão condi-cional da pena, institutos jurídico-processuais que têm como pressupos-to exatamente a existência de pena. Se inaplicáveis os institutos da Lei dos Juizados Especiais, era lícito deduzir inviável o recurso aos meca-nismos de desjudiciarização nela contidos. Ou seja: a aplicação de me-dida de caráter educativo decorreria do regular procedimento processual da lei (segundo determinava o inc. I, § 1º, do art. 39 do PL 7.134/2002). E, neste caso, teríamos já um grande retrocesso em relação à sistemática anterior, não apenas por tratar-se de um mecanismo processual mais moroso, mas também pelo fato de que o processo representaria uma série de custos, inclusive humanos, como os referidos à estigmatização do autor do fato.

No entanto, ao que parece, o legislador apercebeu-se do grave equívoco e já na redação final do Projeto de Lei 115/2002 admitiu ex-pressamente a aplicação da transação penal (art. 48 e seus parágrafos), que mais adiante comentaremos.

VIII APLICAÇÃO E EFETIVIDADE DAS MEDIDAS DE

CARÁTER EDUCATIVO – ANTECEDENTES NO

PROJETO DE LEI 7.134/2002

A redação do art. 22 do Projeto de Lei 7.134/2002 chegava a ser tortuosa, causando inúmeras dificuldades de interpretação devido à falta de uma boa sistematização com a restante estrutura legal. Daí que as medidas de caráter educativo, inicialmente incidentes sobre quem praticasse uma das condutas configuradoras do ilícito descrito no caput do art. 22, eram também aplicáveis contra quem, visando ao consumo pessoal, semeasse, cultivasse ou colhesse plantas destinadas à prepara-ção de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica (§ 1º).

Já se notava aqui um nítido mau uso de técnica jurídico-legal, já que

o legislador em vez de descrever a modalidade criminosa, partia já da aplicação da medida a uma situação que reputava assemelhada ao crime de uso, numa indesmentível inversão da ordem lógica.

Mas as incoerências e falhas não ficavam por aqui. Em vez de con-centrar num mesmo parágrafo todos os casos sobre os quais incidi-


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riam as medidas de caráter educativo, o malfadado Projeto de Lei 7.134/2002 os diluía ao longo do texto. Assim, o § 2º (segunda par-te) do art. 22, referia que a medida do inc. IV (submissão a trata-mento), poderia ter duração da pena privativa de liberdade imposta a quem se encontrasse nas condições do art. 14, § 4º. A hipótese era, a todas as luzes, desconexa em relação ao referido dispositivo (que tratava de causas especiais de redução de pena em relação ao narcotráfico), para além de não se conformar, no plano teleológico, com a intenção penal referida ao tráfico.

Pois bem. O legislador dispôs quatro modalidades de medidas de caráter educativo, a saber:

a) prestação de serviços à comunidade;

b) comparecimento a programa ou curso educativo;

c) proibição de frequência a determinados locais;

d) submissão a tratamento.

Felizmente duas das medidas de caráter educativo foram ex-cluídas da redação final desta lei, que seriam ineficazes pelas seguintes razões:

1) A medida de proibição de frequência a determinados lo-cais. É já conhecida de nossa tradição penal como uma das condições a que poderá estar sujeito o réu sursitário (CP, art. 78, § 2º, “a”). A nosso ver, sua aplicação seria absolutamente supérflua. Primeiro, porque a medida pode não corresponder às condições pessoais do reeducando ou circunstanciais do fato a ele imputado. De forma que proibir o reedu-cando, v.g., de frequentar bares, bailes, locais de jogo ou lupanares, poderá não ter qualquer sentido educativo. Neste sentido, já se decidiu:

As condições de “não freqüentar bares ou estabelecimentos simila-res” e “não freqüentar lupanares ou lugares suspeitos” se não guardarem relação com o delito – e por isso mesmo sendo inadmis-síveis (JUTACRIM 46/361; RT 371/168) – são por demais genéricas e vagas. Aliás, proibindo a freqüência do beneficiário, inclusive em estabelecimentos de existência legal, sem qualquer ressalva, acaba a respeitável decisão de primeiro grau até limitando suas possibili-dades de trabalho. (TACRIM/SP – AC 262.795 – Rel. Ercílio Sampaio)

2) A medida de submissão a tratamento. A redação original do Projeto de Lei 6.108/2002 era mais exata, quando referia que o tra-tamento deveria ser ambulatorial. Já a redação constante no Projeto de Lei 7.134/2002, contudo, deixou de esclarecer o regime de tratamento.


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E a solução, a nosso ver, não poderia ser encontrada com recurso à ana-logia com o disposto no art. 30 do mencionado Projeto de Lei, que era referido aos casos de inimputabilidade do dependente devido à incapa-cidade “de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. A submissão a tratamento era medida de caráter educativo não relacionada com a pessoa incapaz de determi-nar-se; enquanto que o disposto no art. 30 se referia ao inimputável que necessita de tratamento médico ou profilático específico.

Felizmente os graves equívocos foram expurgados da redação final do presente artigo, mas ainda apresentando sérios problemas, co-mo adiante veremos.

IX PENAS

O art. 28 estipula as seguintes modalidades de penas:

a) advertência sobre os efeitos das drogas;

b) prestação de serviços à comunidade;

c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Como antes referimos, o legislador, por um lado, deixou de ar-rimar-se em estudos criminológicos, além de ter descurado da confor-mação da política criminal ao âmbito do direito penal constitucional, inscrevendo na Lei certas anomalias que chegam a ofender o princípio da autodeterminação pessoal. Por outro lado, as penas (incluídas no conceito desta Lei as medidas educativas) têm eficácia duvidosa e po-dem correr o risco de absoluta inocuidade, uma vez que carecem de certas implementações estruturais. Mesmo que se considerem as possi-bilidades de cumulação e de alteração (art. 27). Vejamos, então, do que se trata.

IX.1 A ADVERTÊNCIA

A advertência consiste em explicar ao infrator os efeitos pro-vocados pelo uso de drogas e, ao que nos parece, aqueles mais direta-mente relacionados à saúde. Em termos simples, diríamos que, transa-cionada ou aplicada em sentença, a advertência requererá um ato per-sonalíssimo entre Juiz e reeducando, no qual o magistrado lhe dirá sobre os malefícios do uso de drogas, tudo, segundo nos parece mais lógico, consignado em termo para o especial efeito. Não há nenhuma


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contrapartida por parte do reeducando: este deve tão somente ouvir a admoestação.

Parece de bom-tom que o ato seja devidamente registrado por escrito, colhendo-se, ao menos, a resposta do reeducando sobre o enten-dimento da mensagem proferida pelo Juiz.

A pena deve ser aplicada tendo-se em consideração o grau de desvalor do ato e as condições pessoais do infrator. Mas nada impede que seja cumulada com uma ou mais penas descritas no artigo.

IX.2 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE

A medida prestação de serviços à comunidade é definida pe-lo § 5º, referindo que “será cumprida, preferencialmente, em progra-mas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas”.

A definição, em boa verdade, é fragmentária, deixando de es-tipular as condições em que deverá ser executada a medida. No en-tanto, a solução para os problemas causados pela deficiência da redação pode ser encontrada nas regras gerais do Código Penal, aplicáveis aos casos em que a lei especial não dispuser de modo diverso (art. 12

18). E,

como se sabe, o Código Penal abriga, entre as penas restritivas de direi-tos, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, que, apesar de se tratar de pena, guarda perfeita analogia com os propósitos referidos no dispositivo sob comentário. Assim, poderíamos já destacar, em primeiro lugar, que a prestação de serviços à comunidade “consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado” (CP, art. 46, § 1º). Ou seja, as atividades de quem estiver sob o cumprimento da pena de pres-tação de serviços à comunidade não poderão ser remuneradas. Em segundo lugar, há de se levar em conta que as atividades a serem atri-buídas ao reeducando devem corresponder às suas aptidões (CP, art. 46, § 3º). Por outro lado, o legislador deixou de estabelecer prazo mí-nimo para as medidas, referindo, tão somente, que elas serão aplicadas pelo prazo máximo de cinco meses (§ 3º). Ora, haverá, ao que parece, ampla liberdade para o magistrado estipular a duração da PSC ao usuá-rio ou dependente, mas sem qualquer parâmetro na lei para a fixação da

18 “Art. 12. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial,

se esta não dispuser de modo diverso”.


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carga horária. Assim, novamente recorremos ao Código Penal para, em terceiro lugar, referir que a pena de prestação de serviços à comunida-de deverá ser aplicada “de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho” (CP, art. 46, § 3º), devendo cada hora de trabalho corres-

ponder a um dia da medida. Em quarto lugar, notamos que a PSC deve ser cumprida nos estabelecimentos descritos no § 5º, que são esco-lhidos de forma preferencial dentre aqueles relacionados com ativida-des de prevenção ou de recuperação de usuários ou dependentes. Isto nos leva a imaginar que, não havendo local em que se executem estas especificidades, a pena poderá ser levada à execução em outro qualquer, o que já, a nosso ver, poderá desvirtuar o sentido de reeducação.

IX.3 COMPARECIMENTO A PROGRAMA OU CURSO

EDUCATIVO

A medida de comparecimento a programa ou curso educa-

tivo não está definida pela lei, nem guarda correspondência com qual-quer das penas restritivas de direito. Imaginamos deva ser regulamenta-da por ato legislativo ou instituída segundo a política jurídica traçada pelo judiciário ou pelos Estados, até mesmo por meio de convênios celebrados com a União.

Estranhamente o legislador estabeleceu no § 7º a prerrogativa de o Juiz determinar “ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado”. Por motivos de lógica jurídico-legal e até mesmo referidos à constituição da magistratura, a norma estabelecida no mencionado parágrafo entra em conflito com a estrutura do art. 28, parecendo deslocada. Mas destaquemos aqui duas observações: em primeiro lugar, tal medida melhor caberia se houvesse sido mantida a medida de caráter educativo de “submissão a tratamen-to”, prevista no inc. III do art. 22, do Projeto de Lei 7.134/2002. A nós nos parece que tratamento ambulatorial não se confunde com pro-grama ou curso educativo, nem mesmo se conforma ideologicamente ao que está contido no art. 28, como se fosse um dispositivo solto, sem qualquer possibilidade de aderir ao restante do texto. Ademais, soa in-compreensível esta nova faculdade atribuída ao Juiz, que invade a área específica do executivo, e que, quando muito, seria factível após a instigação por ação civil pública. O texto do § 7º, portanto, não guarda nenhuma conexão com os demais dispositivos do artigo e, além do mais, incorre em grave erronia.


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X EFETIVIDADE DAS MEDIDAS EDUCATIVAS

Parece-nos que o texto do Projeto de Lei 6.108/2002 era um pouco melhor do que o do Projeto de Lei 7.134/2002, cuja redação era imprecisa e dava azo ao descumprimento das medidas. E a efetividade das medidas educativas era, sem dúvida, um dos pontos de maior vulne-rabilidade devido à má técnica legislativa ali utilizada.

A redação do referido projeto de lei, em vez de dispor de for-ma autônoma sobre as medidas educativas, estabelecia pena de detenção de 3 meses a 1 ano. E o § 1º do art. 22 do Projeto dispunha: “A pena poderá ser substituída pelas seguintes medidas terapêutico-educativas, isolada ou cumulativamente”.

O texto do Projeto de Lei 7.134/2002, no entanto, concedia in-teira autonomia a isto que chamamos de tertium genus penal (que, a rigor, não tem caráter penal), deixando de vinculá-lo com qualquer es-pécie de pena. Ou seja, a medida de caráter educativo era, em si, aplica-da autonomamente, sem que se desse a possibilidade de substituição. De forma que haveria precários recursos para dar-lhe efetividade.

Assim, dispunha o § 5º do Projeto de Lei 7.134/2002 que o não cumprimento injustificado das medidas educativas referidas nos incs. I, II e III, sujeitaria o reeducando, sucessivamente, à admoesta-ção verbal e multa. Quer isto dizer que o Juiz teria, numa primeira oportunidade em que se verificasse a falta de cumprimento, de aplicar- -lhe uma repreensão, uma advertência, inclusive sobre as consequências legais pela reiteração do ato. Desta forma, a contumácia do reeducando implicaria, num segundo momento, a aplicação de multa, em confor-midade com o que dispunha o art. 23 daquele Projeto de Lei. E se o reeducando fosse pessoa miserável, sem recursos financeiros suficien-tes para o adimplemento da multa ou se se tornasse insolvente? Bom, neste caso a medida educativa simplesmente deixaria de ser efetivada, nem seria convertida em pena, haja vista a falta de previsão legal para o efeito.

Já em se tratando de descumprimento injustificado de medida educativa de tratamento, o Juiz poderia determinar a internação do ree-ducando (§ 6º). Em todo caso, entendemos que a medida coativa deveria ser precedida da ouvida do reeducando em audiência de justificação e da manifestação do representante do Ministério Público, procedimento este que se enforma à sistemática da execução penal.


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A presente Lei não sofreu grandes melhoras. Com efeito, o § 6º do art. 28 mantém a aplicação sucessiva de admoestação verbal e multa em caso de injustificado descumprimento de quaisquer das pe-nas previstas no caput. Medidas estas que, a nosso ver, têm reduzidís-simo caráter persuasivo, caindo na esfera de ineficácia da norma pe-nal. É óbvio, conforme anteriormente expusemos, que a admoestação verbal, só por si, não surtirá efeitos, enquanto que a multa cai no risco de inexequibilidade. Por outro lado, a norma não disciplina a possibi-lidade de oferecimento de denúncia

19. O que restará, então, ao opera-

dor do direito?

O projeto de Lei do Senado de n. 252, de 2006, de autoria do Sena-dor Demóstenes Torres, apresenta alterações ao presente diploma legal. Além de acrescentar o art. 28-A (criminalizando a conduta de “Semear, cultivar ou colher, para seu consumo pessoal, plantas des-tinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou pro-duto capaz de causar dependência física ou psíquica”, no qual se estabelece a imposição de pena de detenção de seis meses a dois anos), modifica a redação do § 6º, que passaria a ser a seguinte: “No caso de descumprimento injustificado das medidas educativas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo, o juiz aplicará a

pena de detenção, de um a seis meses, observando o disposto no art. 42 desta Lei”. A justificativa para a inclusão de pena substituti-va reside no “pequeno impacto coercitivo” da admoestação verbal ou da aplicação de multa, não contribuindo para a tentativa de ree-ducação do infrator.

Trata-se, como facilmente se percebe, de projeto de alteração legal guiada pela política criminal de penalização que, no entanto, entra em conflito com o loghos do art. 28, que é, sobretudo, de caráter despenalizador. Então, defrontamo-nos com uma política criminal titubeante e incoerente: por um lado, há medidas despenalizadoras e desjudiciarizantes, tendentes para um horizonte de descriminaliza-ção das condutas relacionadas com o uso de droga; por outro lado, há a ameaça de punição típica da política criminal de criminaliza-ção para os casos de descumprimento das medidas educativas. Pa-rece-nos que o legislador penal não encontrou um caminho adequa-do para tratar do problema.

19 Entendemo-la, no entanto, possível para determinadas situações. Cf. o tópico II dos comentá-

rios sobre o Procedimento Desjudiciarizado, do art. 48.


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Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inc. II do § 6º do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da con-duta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca infe-rior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.

Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6º do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.

A imperfeição da redação do presente artigo salta aos olhos já na primeira parte. Refere-se ao inc. II, do § 6º, do art. 28, como medida educativa. A expressão está incorreta ideológica e tecnicamente. Pri-meiro, porque nunca a multa assumirá aquela condição de medida tera-pêutico-educativa. Terá somente caráter retributivo, como reprimenda ao reeducando que não tiver cumprido quaisquer das penas do art. 28. Em segundo lugar, do ponto de vista técnico, será incorreta a afirmação de que a multa é medida educativa somente em razão de o legislador ter estipulado esta categoria no inc. III do art. 28 (embora entendamos que a advertência se enquadra nessa categoria). A multa prevista no inc. II, § 6º, daquele artigo, é, voltemos a repetir, apenas uma reprimenda ao reeducando que se recusar a cumprir pena ou medida de caráter educa-tivo

20.

Assim, em vez de aplicar um valor fixo para cada dia-multa, terá como referenciais valores que oscilam entre quarenta e cem dias-multa, cada qual estipulado no mínimo de trinta avos de um salário-mínimo e, no máximo, no valor de três salários-mínimos.

O legislador refere-se ao “valor do maior salário-mínimo”, o que hoje não se coaduna com a política econômica. Além disto, é de frisar-se que o valor da multa é revertido para o Fundo Nacional Anti-drogas (parágrafo único).

20 É interessante notar a indecisão de Flávio Gomes ao tratar do § 6º do art. 28, referindo que a

admoestação e a multa são sanções: “Duas são as sanções (medidas educativas) (sic) previs-

tas no § 6º: admoestação verbal ou multa”. (GOMES, Luiz Flávio. Reforma penal: a nova lei

de tóxicos no país e a situação dos usuários. Consultor Jurídico, p. 137, out. 2002. Disponível em: <http://conjur. uol.com.br/textos/14259>. Acesso em: 14 jan. 2004). O que são, afinal?

Sanções penais ou medidas educativas?


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Há duas questões que assumem especial relevo. A primeira, referida à efetivação do pagamento da multa, e a segunda, ligada à sua inadimplência. Com efeito, o legislador não estipulou a forma e o prazo como se deverá efetuar o pagamento da multa (que, embora tenha o caráter punitivo, não é pena na acepção formal, até porque o legislador preferiu atribuir-lhe a condição de medida educativa), nem muito menos as consequências decorrentes da inadimplência, dei-xando abertas situações problemáticas.

De maneira que, já de início, adiantemos que não poderemos recorrer exclusivamente às normas do Código Penal para preencher as lacunas aqui existentes. Para início de solução dos problemas aqui pro-postos, entendemos que na aplicação da multa não se trata de mera substituição de pena ou medida educativa por outra, mas se trata de verdadeira conversão em medida punitiva. Se for assim – e entendemos haver poucas alternativas para esta hipótese –, então decorrerá como procedimento incidental, no qual o Juiz possibilitará oportunidade ao reeducando para justificar o não cumprimento da medida educativa e decidirá consultando o representante do Ministério Público.

A multa, carregada deste caráter punitivo – que para nós é in-desmentível –, poderá ser paga, em nosso entendimento, no prazo fixa-do pelo Juiz. Lembre-se que ela será imposta de forma incidental e não como pena autônoma, o que nos impede o recurso ao disposto na primeira parte do art. 50 do CP

21. Mas nada impedirá que, a requerimen-

to do reeducando, estipule o Juiz as condições para o pagamento da multa, inclusive em parcelas mensais, ao modo como é previsto no refe-rido art. 50, in fine.

E em caso de inadimplemento, o que se fará? Antes de mais, refutemos a hipótese de sua conversão em outra modalidade punitiva, por absoluta falta de previsão legal. Aliás, com as alterações que sofreu o art. 51 do CP, determinadas pela Lei 9.268/96, a conversão de multa em outra pena já não faz mais parte de nossa práxis jurídico-legal. Por outro lado, sendo a multa formalmente medida educativa, como quis o legislador, também descartaremos a hipótese de seu lançamento como dívida ativa da Fazenda Pública. Entendemos que o problema, ou me-lhor, esta nova ordem de problemas, deverá ser resolvida através da intervenção jurídico-legislativa, corrigindo-se as imperfeições aqui refe-ridas.

21 “Art. 50. A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a

sentença”.


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Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o dispos-to nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

Este artigo trata especificamente da prescrição das medidas de caráter educativo, disciplinadas no art. 28 da Lei. Como havíamos refe-rido nos comentários ao mencionado artigo, o legislador inovou ao es-tabelecer penas e medidas de caráter educativo para o infrator, criando, assim, um tertium genus de pena. Há, do ponto de vista formal, punição, mas há também o estabelecimento de medidas de caráter educativo, tal como ocorre no sistema do direito da infância e juventude.

Embora ocorra esta confusão, dispõe a Lei (impropriamente) sobre a prescrição penal, que é, tout court, uma das modalidades de extinção da punibilidade (CP, art. 107, IV)

22.

A prescrição referida ao crime de uso já não se regulará pelos prazos estipulados no art. 109, CP. O prazo, portanto, a partir do qual o Estado perde a faculdade de impor e de executar medidas de caráter educativo será sempre de dois anos, estabelecido neste artigo.

O artigo sob comentário remete o operador do direito às nor-mas do CP referidas à interrupção do prazo, expressamente aquelas contidas no art. 107 e seguintes do Código. Mas, como facilmente se percebe, a norma incorre em patente erronia. Com efeito, o art. 107 refere-se às causas de extinção de punibilidade (não apenas à prescri-ção), enquanto que as normas que disciplinam a prescrição se encon-tram nos arts. 109 a 118 do CP. Ao que nos parece, a ratio do presente artigo é a de disciplinar a prescrição, de modo que, além de tratarmos das causas de interrupção, poderemos aplicar as demais regras sobre a matéria da prescrição contidas no CP.

Assim, seguindo o sistema disciplinado no CP, podemos dizer que a prescrição da pretensão punitiva (ou, melhor dizendo, pretensão jurídico-jurisdicional-administrativa de impor medida educativa) ocorre em dois anos. O termo inicial, de acordo com o previsto no art. 111,

22 Damásio de Jesus ensina que “Prescrição penal é a perda do poder-dever do Estado pelo

não-exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo”. Em seguida arremata: “A prescrição atinge em primeiro lugar do direito de punir do Estado e, em conseqüência, extingue o direito de ação”. (JESUS, Damásio E. de. Prescrição penal. 4. ed., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 20)


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III, CP, será computado a partir de quando se verificar a cessação da permanência da conduta tida como delituosa (uma vez que podemos classificar o uso como crime permanente). As situações de interrupção do prazo prescricional ocorrerão, primeiro, quando do recebimento da denúncia formulada pelo representante do Ministério Público (em caso de inocorrência de transação penal), depois, na oportunidade da senten-ça de injunção recorrível (que determina a medida de caráter educativo ou a pena de PSC), conforme dispõe o art. 117, CP. A prescrição, após o trânsito em julgado da sentença de injunção (prescrição executória), será, como referido, de dois anos. Contar-se-á o prazo da prescrição da pretensão executória do dia em que transita em julgado para o Ministé-rio Público a sentença ou acórdão condenatório (CP, art. 112, I).

Questão que suscita algum problema é a que dimana da leitura do art. 113 do CP, que determina deva ser o período prescricional regu-lado pelo tempo restante da pena em caso de evasão do condenado. O problema ganha maior vulto quando temos, por um lado, a determina-ção contida neste artigo para a aplicação das normas referidas à prescri-ção contidas no CP; por outro, o fato de que o crime de uso disciplinado nesta Lei não é susceptível de pena, mas de medidas de caráter educati-vo. Como equacionar, então, o problema?

Em nosso entendimento, há suficientes motivos para a não aplicação da norma contida no art. 113, CP, ao reeducando que, v.g., deixar de comparecer a programa ou curso educativo. Mas podemos destacar um único que, a nosso ver, englobará toda a série de argumen-tos referidos à inaplicabilidade do art. 113, CP: é o fato de este artigo disciplinar a matéria da prescrição partindo das situações de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional. Pode arrancar- -se a análise da questão problemática estudando-se o termo evasão, uma vez que sequer cogitaremos a hipótese de aplicação de sursis ao reedu-cando, para quem a ratio legis determina, na prática, tão somente medi-das de caráter educativo. Ora, como bem podemos inferir, partindo da análise teleológica do art. 28 desta Lei, as medidas educativas – que nada têm a ver com sanção penal, no sentido da tradição jurídico-penal – não se referem à segregação. Ou seja: as medidas de caráter educativo não se executam em estabelecimento prisional. Se não há segregação, também inocorrerá, por óbvio, evasão. Se não se evidenciam as hipóte-ses de evasão ou de revogação do livramento condicional para o reedu-cando, já poderemos afirmar a inaplicabilidade do art. 113, CP.


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TÍTULO IV

DA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA E AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 31. É indispensável a licença prévia da autoridade competen-te para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, observadas as demais exigências legais.

O presente artigo mantém-se praticamente fiel ao texto que se

encontra na revogada Lei 10.409/2002 e no Projeto de Lei 7.134/2002, art. 9º. Retira, no entanto, do rol dos itens em que a licença se torna necessária a droga ilícita. O que é lógico, pois a redação do art. 9º da

Lei 10.409/2002 dava azo ao entendimento de que a droga ilícita

poderia ter qualquer encaminhamento desde que previamente li-

cenciada pela autoridade sanitária23

.

Além do mais, o legislador da presente Lei preferiu substituir o termo produto (encontrado no art. 9º da Lei 10.409/2002) por maté-

ria-prima, que nos sugere a ideia da essencialidade da substância, no caso, empregada na preparação das substâncias ou produtos.

23 “Lei 6.368/76, art. 2º, § 3º Para extrair, produzir, fabricar, transformar, preparar, possuir, impor-

tar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou

adquirir para qualquer fim substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíqui-

ca, ou matéria-prima destinada à sua preparação, é indispensável licença da autoridade sanitária

competente, observadas as demais exigências legais. § 4º Fica dispensada a exigência prevista no

parágrafo anterior a aquisição de medicamento mediante prescrição médica, de acordo com os

preceitos legais ou regulamentares”.


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Nota-se que o art. 9º da Lei 10.409/2002 introduziu poucas novida-des em relação ao que era previsto nos §§ 3º e 4º, do art. 2º, da Lei 6.368/76

24. Uma delas foi a substituição do termo matéria-prima

por produto químico destinado à preparação de substâncias ou drogas que causem dependência física ou psíquica, que nos parece menos preciso, já que, por matéria-prima, temos englobados não apenas os produtos químicos, mas todo e qualquer elemento que sir-va à preparação das substâncias ou drogas.

A licença da autoridade sanitária competente de que trata o ar-tigo diz respeito às atividades típicas exercidas por laboratórios farma-cológicos, distribuidoras, farmácias e hospitais. Vai aí a intenção de exercer maior controle sobre as atividades destes setores, inclusive mi-nimizando os hábitos que possam, mesmo involuntariamente, levar à dependência, como o da venda de remédios sem prescrição médica ou o automedicamento.

Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelas autoridades de polícia judiciária, que recolherão quantidade sufi-ciente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, assegura-das as medidas necessárias para a preservação da prova.

§ 1º A destruição de drogas far-se-á por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amostras necessárias à preservação da prova.

§ 2º A incineração prevista no § 1º deste artigo será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público, e executada pela autoridade de polícia judiciária competente, na presença de representante do Ministério Público e da autoridade sanitária competente, mediante auto circunstanciado e após a perícia reali-zada no local da incineração.

§ 3º Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a planta-ção, observar-se-á, além das cautelas necessárias à proteção ao

24 “Lei 10.409/2002, art. 9º. É indispensável a licença prévia da autoridade sanitária para

produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar,

exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder

ou adquirir para qualquer fim, produto, substância ou droga ilícita que cause dependência

física ou psíquica, ou produto químico destinado à sua preparação, observadas as demais

exigências legais. Parágrafo único. É dispensada a exigência prevista neste artigo para: I –

a aquisição de medicamentos, mediante prescrição médica, de acordo com os preceitos le-

gais e regulamentares; II – (Vetado)”.


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meio ambiente, o disposto no Decreto 2.661, de 08.07.1998, no que couber, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente – Sisnama.

§ 4º As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropria-das, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor.

I ANTECEDENTES HISTÓRICOS

No regime da Lei 6.368/76, o legislador resolveu adotar o

critério da reserva pública para as atividades de plantio, cultura,

colheita e exploração de plantas que possam servir de matéria-prima para a produção de substâncias com capacidade entorpecente ou que causem dependência física ou psíquica. Obviamente que em caráter de

experimentação científica ou com fins terapêuticos. Mesmo assim, so-mente mediante prévia autorização das autoridades competentes. Em uma só palavra, a lei vedou, de forma absoluta, as atividades relacio-

nadas a tais plantas (como o cânhamo, cannabis sativa, e da coca) para a iniciativa privada

25.

A Lei 10.409/2002 ganhou maior latitude em relação ao que,

de forma similar, dispunha o art. 2º da Lei 6.368/76. Note-se, em pri-meiro lugar, que o art. 8º da lei revogada não apenas se referia a certas atividades ligadas às plantas das quais se possam extrair substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica: referia-se,

também, aos seus substratos, ou seja, às partes essenciais e que, logi-camente, têm a condição de fornecer as substâncias ou drogas ilícitas.

25 “Lei 6.368/76, art. 2º. Ficam proibidos em todo o território brasileiro o plantio, a cultura,

a colheita, e a exploração, por particulares, de todas as plantas das quais possa ser extra-

ída substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. § 1º As

plantas dessa natureza, nativas ou cultivadas, existentes no território nacional, serão de s-

truídas pelas autoridades policiais, ressalvados os casos previstos no parágrafo seguinte.

§ 2º A cultura dessas plantas com fins terapêuticos ou científicos só será permitida medi-

ante prévia autorização das autoridades competentes. § 3º Para extrair, produzir, fabri-

car, transformar, preparar, possuir, importar, exportar, reexportar, remeter, tran sportar,

expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir para qualquer fim substância

entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, ou matéria-

-prima destinada à sua preparação, é indispensável licença da autoridade sanitária co m-

petente, observadas as demais exigências legais. § 4º Fica dispensada da exigência pre-

vista no parágrafo anterior a aquisição de medicamentos mediante prescrição médica, de

acordo com os preceitos legais ou regulamentares”.


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O plantio, a cultura ou a colheita dos vegetais dos quais se podem extrair substâncias ou drogas que causem dependência física ou psíquica dependeriam de autorização do Ministério da Saúde, órgão ao qual competirão o controle e a fiscalização daquelas atividades, disci-plinando aquela lei a possibilidade, inclusive, no caso de desvirtuamen-to das condições específicas (plantio, cultura ou colheita de determina-do vegetal e em determinado local, para fins medicinais ou científicos), cassar a autorização. É claro que nesta fase a intervenção seria mera-mente administrativa, tendente à prevenção de alguma atividade ilícita (como a descrita no art. 12, § 1º, II, da antiga Lei 6.368/76). Assim, a cassação da autorização poderia ser efetivada, v.g., pela constatação de plantio em área maior que a autorizada. Note-se que nesse aspecto se-quer se cogitava de alguma conduta criminosa, mas, apenas, na trans-gressão de uma condição expressa da autorização concedida pelo Minis-tério da Saúde.

A constatação de uma das atividades referidas no caput do art. 8º poderia configurar o ilícito descrito no art. 12, § 1º, II, da Lei 6.368/76, além de implicar a destruição das plantas pelas autoridades policiais, mediante prévia autorização judicial com o parecer do Minis-tério Público.

A destruição seria precedida de diligências que positivassem a ilegalidade, com a coleta de amostras para exame pericial e a lavratu-ra de termo circunstanciado onde constasse a localização do plantio,

a área e a quantidade de plantas, bem como o ato de destruição levado a efeito. Todas as diligências seriam levadas ao conhecimento da autoridade judicial que houvesse autorizado a destruição, bem como à Senad. Igual procedimento seria adotado para a destruição de produ-tos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica.

Cabe destacar que a ação da polícia poderia, também, recair sobre as plantações permitidas pelas autoridades competentes, desde que constatado desvio de suas finalidades científicas ou terapêuticas.

A destruição das plantações levadas a efeito através de quei-madas observaria o disposto no Dec. 2.661, de 08.07.1998, que regula-menta o parágrafo único do art. 27 da Lei 4.771, de 15.09.1965 (Código Florestal).

Com relação às terras utilizadas para o plantio e cultura ilegal, surgiria o processo de expropriação, na forma disposta pela Lei 8.257, de 26.11.1991, viabilizando-se, desta forma, o direito à defesa.


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O art. 8º do Projeto de Lei 7.134/2002 incluía o controle de substâncias ou produtos que causem dependência física ou psíquica, determinando o monopólio dessa atividade ao Estado. Mas, quando estabeleceu esta ideia central, o legislador prescreveu, na primeira parte do caput do art. 8º, que “São proibidos em todo o território nacional as substâncias ou os produtos que causem dependência física ou psíquica [...]”, cometendo grave equívoco de compromisso político jurídico- -penal. Afinal de contas, há diversas substâncias ou produtos com po-tencialidade de causar dependência, mas que são lícitos e socialmente aceitos (v.g., bebidas alcoólicas, cigarros). Mesmo que esta ideia esti-vesse subordinada à ressalva da hipótese “[...] de autorização legal ou regulamentar” (art. 8º, in fine), entendemos que a redação era, em pri-meiro lugar, inadequada por causar dificuldade interpretativa e, em se-gundo lugar, ideologicamente atrelada a um compromisso de efetivida-de duvidosa, pois, como dissemos, há substâncias e produtos que se tornam socialmente aceitos.

II DESTRUIÇÃO DE PLANTAÇÕES, SUBSTÂNCIAS OU

PRODUTOS NO REGIME LEGAL ATUAL

Aqui também não se operaram grandes modificações em rela-ção ao que estava previsto nos parágrafos do art. 8º da Lei 10.409/2002

26. As plantações ilícitas serão destruídas pela autoridade

policial, que constará tudo em auto de levantamento, além de preservar amostras para a perícia que positivem a qualidade das plantas. Além do mais, tudo será relatado e dado conhecimento à autoridade judiciária, através do inquérito policial. Impende destacar que as terras onde forem encontradas plantações ilícitas estarão sujeitas ao processo de expropria-ção e serão destinadas a assentamentos de colonos (art. 243, CR, regu-lamentado pela Lei 8.257, de 26.11.1991), tudo obedecendo ao princí-pio do devido processo legal pelo qual o proprietário das glebas terá direito à defesa (§ 4º).

Já a destruição de drogas só será levada a cabo mediante pré-via autorização judicial (§ 2º). Isto, entendemos nós, devido ao fato de ter-se de positivar através do conhecimento e do decreto judicial a situação de ilicitude em que se enquadram as substâncias ou produtos referidos, ingressando na casuística a falta de autorização do Ministério da Saúde, a produção sem o seu controle ou mesmo a desobediência às

26 Cf. Item I dos comentários a este artigo.


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limitações impostas ao seu comércio. De qualquer forma, a destruição passará por um outro filtro de controle de legitimação, que será o acompanhamento do ato pelo representante do Ministério Público e pela autoridade sanitária competente, tudo restando documentado em auto circunstanciado (§ 2º).

Capítulo II

DOS CRIMES

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, trans-portar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autori-zação ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, ex-põe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria- -prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desa-cordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a pro-priedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autoriza-ção ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.


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§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conver-são em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja pri-mário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades crimi-nosas nem integre organização criminosa.

I ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS

O fenômeno criminal identificado como traficância de drogas (que se segmentou numa série de outros fenômenos criminais, com eles formando um grande sistema, no qual o comércio ilícito de drogas – o tráfico, na sua acepção mais elementar – desencadeia outras modalida-des criminosas, mas umbilicalmente a ele vinculadas, de maneira a permitir-nos a ampliação do próprio conceito de tráfico) vem ocupando as preocupações de estudiosos do direito penal, da criminologia e da política criminal já há um bom tempo, e as primeiras medidas políticas direcionadas para seu combate datam do início do século passado, quando alguns Estados se reuniram na Conferência Internacional do Ópio, em Haia (1911). Os organismos que reúnem a comunidade inter-nacional prosseguem o incessante diálogo que trata de maneira global do problema, estabelecendo diretrizes para a prevenção, combate e re-pressão da extensa cadeia fenomenológica do tráfico. Percebe-se, então, que o problema, antes de ser confinado a determinadas regiões, co-mo aquelas onde se localiza a produção de drogas, é hoje mundial e nem mesmo países que têm nos seus alicerces uma formação social homogênea e fechada para a cultura ocidental escapam dos males resul-tantes de seu comércio e uso. E são muitos. Poderíamos, desde já, lem-brar que o comércio de drogas ilícitas é potencial gerador de inúme-ros problemas de saúde pública. Há estudos relacionando seu uso a problemas no emprego; nas relações familiares etc.

Mesmo que não tenhamos tradição nos estudos de sociologia criminal e de criminologia, determinados intentos têm sido prossegui-dos (é bem verdade, distanciando-se metodologicamente daquelas ciên-cias) e em 2004 a Secretaria Nacional Antidrogas (SENAD) e o Cen-tro Brasileiro de Informações sobre Drogas Psicotrópicas (CEBRID) iniciaram uma pesquisa nas 27 capitais brasileiras, entrevistando 50 mil estudantes, para traçar o perfil deste segmento da sociedade com relação ao uso indevido de drogas

27.

27 É possível ler a pesquisa acessando-se: <www.obid.senad.gov.br/OBID/portal/index.jsp?

iIdPessoaJuridica=1>.


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E os dados daí resultantes são estarrecedores. Indicam, por exemplo, que a defasagem escolar de alunos a partir da 5ª série pode

estar relacionada com o uso de drogas (aí incluindo-se bebidas alcoó-licas e tabaco, que se evidenciaram como a porta de entrada para o uso de drogas não permitidas); e que as drogas estão chegando a uma camada cada vez mais jovem de pessoas, uma vez que mais de 12%

dos estudantes com idade entre 10 e 12 anos já fizeram seu uso; na Região Sudeste, 23,3% dos estudantes com idade entre 13 e 15 anos que apresentaram defasagem escolar já haviam feito uso de droga na vida.

É lógico que muita coisa resta a ser descoberta e talvez os da-dos colhidos nos estudos não nos forneçam uma ideia precisa acerca dos problemas relacionados com o comércio e uso de drogas. Aquele que mencionamos, por exemplo, é passível de reparos e deve ser analisado com toda cautela. A expressão uso na vida, correntemente empregue nos questionários, significa, segundo a metodologia daquela pesquisa, a utilização de droga pelo menos uma vez na vida. E uma tal situação, obviamente, não preponderará para os resultados de defasagem nos estudos. Por outro lado, os maus resultados da vida estudantil dos brasi-leiros podem ser uma consequência de fatores socioeconômicos, famili-ares e de saúde. Contudo, não se poderá negar que o tráfico ilícito de drogas acarreta graves danos para a sociedade, desde a dissemina-

ção de seu consumo até o fomento de uma larga cadeia criminal: mesmo que se pondere sobre o direito à diferença e à liberdade no âmbito individual (sem qualquer tutela estatal quando esta liberdade não colocar em risco outros interesses sociais), inclusive para que as pessoas façam as escolhas de vida normalmente relacionadas com a infelicidade, como expõe a criminologia crítica ao defender a descrimi-nalização do uso, o fato é que o tráfico de drogas expõe estas pessoas a riscos que seriam normalmente evitáveis; além disso, a ele estão associados os crimes de organização criminosa, lavagem de dinheiro, tráfico de armas e de pessoas.

Está claro – e isto já o dissemos em outra parte destes comen-tários – que não se pode confundir as duas principais órbitas fenomeno-lógicas relacionadas com as drogas. A que se refere ao uso e dependên-cia está na ponta da cadeia criminal e é consequência do tráfico. Além do mais, hoje constata-se a nula repercussão da intervenção penal nes-ses domínios, uma vez que o toxicodependente carece mais de trata-mento médico do que de pena para obter sua recuperação e reintegração na sociedade. Aliás, as penas, nos moldes tradicionais, não (res)socializam, não reeducam. Mesmo assim, a descriminalização tem


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gerado polêmica. Já no que concerne à traficância, mesmo havendo uma verdadeira teia problemática envolvendo-a, dificultando que se tenha uma visão mais clara acerca das possibilidades de intervenção penal (da mínima à máxima intervenção), tudo a demonstrar as dificuldades de compreensão do problema político-criminal, vêm surgindo no País

algumas opiniões favoráveis à descriminalização do tráfico. Maria Lúcia Karam, em palestra proferida no 12º Seminário Internacional do IBCCRIM, em agosto de 2006

28, é uma dessas vozes.

Sob a justificativa de estabelecer uma estratégia político- -criminal para a redução de danos relacionados ao uso de drogas, a juíza de direito aposentada localiza o punctum problemático no proibicionis-mo. Diz ser “[...] preciso refletir sobre os danos causados pelo proibi-cionismo e sobre a urgente necessidade de concretização da proposta

de legalização da produção, da distribuição e do consumo de todas as

substâncias psicoativas assim qualificadas”29

. Ao longo de seu texto, a conferencista apropria-se do argumento do Estado de Direito Democrá-tico para defender o autoaperfeiçoamento, cabendo ao Estado potenciar as liberdades de escolha do indivíduo, sobre os mais variados aspectos da vida. A partir disso, deixa entredito que a vida política em sentido de estabelecer proibições afeta essa noção de liberdade e, por conseguinte, o próprio aperfeiçoamento humano. Deixemo-la dizer:

A proibição da livre circulação das idéias é um dos principais ou talvez mesmo o principal instrumento de dominação. Censuras, ex-plícitas ou não, são sempre impostas por quem detém algum tipo de poder e que, por dispor desse poder, pretende estabelecer o que é bom ou ruim e ditar o que pode ou não pode ser visto, escutado, lido ou vivido pelo conjunto dos indivíduos. Geralmente, a dominação exercida com a censura ou com um discurso único que a ela se as-semelha é disfarçada por apontadas boas intenções, que apresentam a proibição da livre circulação de idéias como um meio de proteger de coisas “ruins”, “obscenas”, “feias”, “imorais”, que não devem ser vistas, escutadas, lidas ou vividas.

Valendo-se dessas apontadas boas intenções, o proibicionismo voltado contra as drogas qualificadas de ilícitas – como acontece também em outras posturas proibicionistas –, impõe um discurso único que, permanecendo inquestionado, censura, desinforma e deseduca, ocultando fatos, demonizando substâncias e pessoas que

28 Cf. KARAM, Maria Lúcia. Drogas e redução de danos. Revista Brasileira de Ciências

Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 64, p. 128-144, jan./fev. 2007. 29 KARAM, Maria Lúcia. Drogas e redução de danos..., p. 129 (o destaque é nosso).


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com elas se relacionam e moldando opiniões conformistas e imobi-lizadoras

30.

E prossegue deblaterando contra toda forma de discurso proi-bicionista e criminalizador, que associa à prepotência de certos Estados, como a que se manifesta na guerra contra as drogas e contra o terroris-mo pós-11 de Setembro (aí inclui, de permeio, o discurso antiamerica-no, contra os yankees dominadores). Qualifica o proibicionismo como uma situação danosa aos direitos fundamentais, ameaçando “[...] a pró-pria preservação do modelo de Estado de Direito Democrático”

31, ar-

rematando com a afirmação de que “Em matéria de drogas, o perigo não está em sua circulação, mas sim, na proibição, que aproxima de-mocracias de Estados totalitários” (sic!)

32. Assume, mesmo que não

expressamente, uma posição de abolicionismo penal. Ao final de suas reflexões, a conferencista assevera:

A efetiva redução dos riscos e dos danos associáveis às drogas hoje qualificadas de ilícitas só se fará com a legalização da produção, da distribuição e do consumo de tais substâncias, assim libertando das grades das prisões milhões de pessoas em todo o mundo, assim con-tendo o poder punitivo, assim resgatando o primado dos princípios e normas contidos nas declarações universais de direitos, assim asse-gurando a efetivação dos direitos fundamentais e preservando a democracia

33.

São, inegavelmente, palavras corajosas. Permitem-nos com-preender as posições ideológico-políticas de sua autora. Mas não confi-guram, evidentemente, uma reflexão aturada e equilibrada da problemá-tica que envolve o tráfico de drogas. Primeiro, porque a ideia de Estado de Direito Democrático não justifica só por si o abolicionismo penal: há democracia sem que se prescinda de um controle jurídico- -legal da sociedade. Caso contrário, a absolutização das liberdades – possível apenas no plano teórico – conduziria irremediavelmente a um paradoxo, que é o sacrifício do próprio conceito e concretização da li-berdade individual. Há, portanto, um círculo que delimita a liberdade pessoal e sem o qual ela própria correria riscos de autoaniquilação. Por isso mesmo, os direitos fundamentais, aqueles de primeira geração, que vão subliminarmente referidos no texto de Karam, não são – não podem

30 KARAM, Maria Lúcia. Drogas e redução de danos..., p. 130. 31 KARAM, Maria Lúcia. Drogas e redução de danos..., p. 140. 32 KARAM, Maria Lúcia. Drogas e redução de danos..., p. 140. 33 KARAM, Maria Lúcia. Drogas e redução de danos..., p. 144.


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ser – considerados absolutos, pois que colidem entre si, reivindicando uma intervenção moderadora. A liberdade para conduzir a própria vida (através de manifestações volitivas, de expressão, de ideias etc.) esbarra em outras liberdades de mesmo grau de importância e, portanto, dignas de proteção. De forma que o direito penal, atuando quando se identifica a dignidade de um bem jurídico e a carência de intervenção para sua proteção, assume esse papel mediador, sem que, contudo, isto implique o sacrifício do núcleo duro do direito fundamental em causa.

Em segundo lugar, a autora mostra-se, tout court, contradi- tória. Opõe-se bravamente ao discurso de mão única, aquele capaz de

mesmerizar e levar as pessoas a uma atitude apática diante dos misté- rios da vida, mas sua análise é desenvolvida unicamente pelo viés ideo- lógico-político com o qual simpatiza. Tudo o que é contrário a seu ponto de vista é aí tido como manifestação de domínio, de castração, ou antidemocrático. Então, constatamos algumas deficiências filosófi-cas sobre o conteúdo dessas ideias, para além da incapacidade de medi-

tar (por óbvio, desapaixonadamente, pois que meditar – ou refletir, como refere a autora – exige esse desapego). A autora, por outras pala-vras, deixa de confrontar os dois polos político-criminais sobre a ques-tão do tráfico de drogas e sequer passa por perto daqueles horizontes onde a política de controle de drogas foi implantada, e hoje padece de problemas.

É, também, pela mesma via de mão única que Karam entende

que o aperfeiçoamento pessoal depende daquilo que Stuart Mill vincula ao desenvolvimento das inward forces inerentes à natureza humana. Só que com uma diferença: para a juíza essas tendências do homem não podem sofrer limitações, pois que ele se aperfeiçoa pela autodetermina-ção, pela autoeducação, através dos experimentos que a vida lhe facul-

tar. Não se fala no texto, aliás, de outra estratégia de educação. Em ter-ceiro lugar, em momento algum Karam perscruta os estudos criminoló-gicos sobre o tema – esses que, na medida do possível, dissociados de posições ideológicas, nos dão algumas pistas sobre como tratar o fenô-meno criminal.

É claro que temos que debater o problema; de procurar solu-

ções político-criminais ideais para o nosso povo, de base cultural sincré-tica, de muitas crenças e com uma mundividência ímpar, que se reflete nos seus valores éticos. Mas com cautela e sem paixões de cariz ideoló-gico-politíco. Baseados em estudos sérios de criminologia (ciência que ainda engatinha por aqui).


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II CONCEITO DE NARCOTRÁFICO

O narcotráfico ganhou uma nova dimensão no presente artigo em relação ao que era definido pelo art. 12 da Lei 6.368/76. É verdade que o caput mantém as mesmas condutas típicas descritas no art. 12 da lei revogada, mas com sensível agravamento das penas de reclusão e de multa, o que interessa quando nos deparamos com a questão da eficácia da lei no tempo. Ademais, por um lado, o legislador criou situações atenuantes de pena; e, por outro, novas figuras delituosas que antes po-deriam ser subsumidas no caput do art. 12 da lei revogada, mas de con-sequência penal menos grave. Analisemos, pois, este vasto conceito de narcotráfico.

A forma fundamental do crime de tráfico de drogas, descrito no caput do presente artigo, compreende dezoito verbos que indicam as condutas típicas que, prima facie, vão muito mais além de seu signifi-cado etimológico. Tráfico, portanto, ganha um sentido jurídico-penal muito mais amplo do que o de comércio ilegal: a expressão abrangerá desde atos preparatórios às condutas mais estreitamente vinculadas à noção lexical de tráfico. Isto indica-nos que a intenção do legislador penal continua como sendo a de oferecer uma proteção penal mais ampla ao bem jurídico aí tutelado. A jurisprudência, aplicada ao tempo da Lei 6.368/76, é, a nosso ver, perfeitamente aplicável à presente Lei, aliás, vai no sentido de determinar que o narcotráfico não exige, neces-sariamente, atos de comércio:

19 – Apelação criminal. Tráfico de entorpecentes. Substância apreendida na posse do acusado juntamente com instrumentos utilizados para esse fim.

O crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 12 da Lei 6.368/76, não exige à sua configuração a venda da substância tóxi-ca a terceiros. Basta à sua consumação a posse, guarda ou depósito dessa mesma substância. Ap. Crim. 00.0219-7, de Florianópolis, Rel. Des. Genésio Nolli. (RJTJSP 70/371)

Já se decidiu, no entanto, em sentido contrário:

20 – Tráfico de entorpecentes. Falta de provas da comercializa-ção. Desclassificação do art. 12 para art. 16 da Lei 6.368/76.

[...] a quantidade apreendida não basta, por si só, ao reconhecimen-to da traficância, e nem mesmo o fato de estar acondicionada em tabletes envoltos por invólucros plásticos.


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[...] a condenação por tráfico de substância entorpecente exige pro-va segura e concludente da comercialização não sendo suficiente a mera presunção. Havendo qualquer dúvida, deve prevalecer a solu-ção mais favorável ao agente, ou seja, a desclassificação para a in-fração mais branda (Lei 6.368/76, art. 16). (TACrim/PR – 3ª Ccrim. – Ap. 131.169-9 – Rel. Desig. Leonardo Lustosa, vencido Rel. Orig. Renato Neves Barcellos – j. em 22.06.1999, m.v.)

Objetividade jurídica. Como já foi dito de passagem, a ratio legis tem por finalidade proteger o bem jurídico saúde pública. Deve atentar-se para o fato de que não só o uso de substância ou produto ca-paz de causar dependência física ou psíquica coloca em causa a saúde, mas também as condutas típicas do tráfico, porque têm potencialidade de causar riscos à saúde de um grupo indeterminado de pessoas. Por outras palavras, a ratio legis pretende antecipar a proteção ao bem jurí-dico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas, tão somente, uma situação de perigo. A venda ou o oferecimento de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíqui-ca, v.g., são atos que já carregam uma forte potencialidade de causar perigo à saúde de outrem.

Sujeito passivo é a coletividade, ou seja, um número inde-terminado de pessoas que potencialmente podem ser atingidas pelas ações do tráfico.

Sujeito ativo. O tráfico é geralmente classificado como crime comum, em razão de poder ser praticado por qualquer pessoa. Mesmo tendo o legislador penal incluído a conduta de “prescrever” drogas (in-clusive as lícitas, mas que contenham substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica), não a vinculou à figura específi-ca do médico. Quer dizer, não se tratou da prescrição médica, mas sim de uma determinação genérica por parte do autor.

Coautoria delituosa é perfeitamente possível. Aliás, em ge-ral, o tráfico realiza-se mediante a ligação ideológica de pessoas com o mesmo desiderato, que integram suas diversas etapas. É interessante notar que, tendo o legislador descrito várias condutas que enfeixam o ilícito de narcotráfico, algumas, inclusive, que bem poderiam permane-cer na esfera da preparação criminosa, não se vislumbrarão as hipóteses de auxílio ou de participação em grau de menor culpabilidade (CP, art. 29): todos que praticarem as condutas típicas responderão pelo crime. Assim, imaginando a hipótese de desdobramento do tráfico, podemos dizer que A, que remete substância tóxica de uma cidade para outra; B, que mantém o seu depósito; e C, que vende pequenas quantidades da


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substância aos usuários, responderão, em igual medida, pelo crime de tráfico descrito no caput do art. 33.

O tipo penal não exige como elemento subjetivo o dolo es-pecífico. Tanto é que o legislador criminalizou qualquer conduta con-ducente à disseminação de drogas, mesmo que a título gratuito. Portan-to, o ato de oferecer gratuitamente, v.g., é configurador do ilícito. Com isso, podemos concluir que o elemento subjetivo do narcotráfico é o dolo, na sua modalidade simples.

Ações típicas. O caput do art. 33 contém dezoito verbos, que indicam as condutas criminalizadas pelo legislador. Como referido acima, o legislador penal teve por intenção abranger da forma mais lata todo o iter, o qual comumente percorre o tráfico ilícito de entor-pecentes. Mas isso determina algumas dificuldades ao intérprete da lei, em razão das coincidências que se podem observar com outras normas penais.

Já de início, as condutas de importar e exportar podem sub-sumir-se no tipo do contrabando, definido pelo art. 334, CP (importar ou exportar mercadoria proibida...), já que, tanto no tráfico como neste crime, importar terá o significado de trazer para dentro de um país coisas provenientes de países estrangeiros, enquanto que exportar será mandar ou vender para fora do país. O objeto tanto do tráfico quanto do contrabando será produto não autorizado por lei para importação ou exportação, implicando, pois, uma aparente coincidência de normas. Como resolver o problema?

Antes de mais nada, há de consultar-se a objetividade jurídica das normas em aparente conflito. Enquanto que no contrabando a lei

penal visa à proteção da administração pública, os crimes da lei antitóxicos visam à proteção da saúde pública.

Ademais, pode o intérprete recorrer ao princípio da especia-lidade. Na lição de Damásio de Jesus,

Diz-se que uma norma penal incriminadora é especial em relação a outra, geral, quando possui em sua definição legal todos os elemen-tos típicos desta, e mais alguns, de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes, apresentando, por isso, um minus ou um plus de severidade. A norma especial, ou seja, a que acresce elemento próprio à descrição legal do crime previsto na geral, pre-fere a esta: “lex specialis derogat generalem; semper specialia ge-neralibus insunt; genera per speciem derogantur”. Afasta-se, desta forma, o bis in idem, pois o comportamento do sujeito só é enqua-


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drado na norma incriminadora especial, embora também descrito pela geral

34.

Assim, apesar de o contrabando e o narcotráfico descreverem a ação de importar ou exportar produto proibido por lei, este é crime especial em relação àquele, pois seu objeto será a droga (entorpecente, alucinógeno, qualquer substância, enfim, que cause efeitos nocivos à saúde das pessoas).

A importação estará configurada desde quando transpostas as fronteiras do País, ou quando entrar no espaço aéreo ou no mar territo-rial. A exportação concretizar-se-á pelo caminho inverso que a droga fizer.

Importação

21 – Agentes presos quando traziam 10 Kg de cocaína, ao de-sembarcarem no Aeroporto Internacional de São Paulo.

Quantidade considerável de entorpecente, apreendida no momento do desembarque do alienígena do exterior, importa em consumação do crime de tráfico internacional. Irrelevante a alegação dos acusa-dos alienígenas, de que não tinham a intenção de praticar o delito em nosso País, desde que a ação delituosa foi flagrada no território nacional, a lei a ser aplicada é a lei penal brasileira (CP, art. 5º). (TFR – AC 7.689 – Rel. Flaquer Scartezzini – JTFR-Lex 65/3.285)

22 – Tóxicos. Art. 12 e art. 18, I, da Lei 6.368/76. Maconha. Transporte em ônibus de linha urbana internacional BR/PY – Ponte da Amizade. Origem forânea da droga, prova segura da au-toria e materialidade. „Laranja‟. Decisão condenatória mantida.

1 – A prova homogênea dos autos indica a gravidade do comércio informal de fronteira, aparentemente de sustento de sacoleiros e ambulantes, revelando-se como veículo permanente, seguro, aparen-temente lícito, eficaz e barato de transporte, na rota do nefasto trá-fico. A impunidade da narcotraficância não pode receber a chancela do Poder Judiciário. 2 – As razões que convenceram o magistrado da sentença não serviram ao Juízo colegiado. A gravidade do pro-blema social que alicia indivíduos válidos para o obscuro comércio da fronteira paraguaia, não pode preferir ao dano social da trafi-cância. 3 – A apreensão no interior do coletivo procedente do exte-rior, de cerca de 40 quilogramas de maconha, acondicionada em

34 JESUS, Damásio E. de. Direito penal – Parte geral. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 1, p. 94-95.


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tabletes, é revelador da procedência da acusação por tráfico inter-nacional de entorpecentes. 4 – O singelo fundamento de que o agen-te desconhecia o conteúdo do pacote, é insuficiente ao juízo de ab-solvição. O competitivo mercado paralelo de trabalho dos „laranjas‟ não justifica a generalidade ingenuamente apresentada pelo réu. Essa versão não serve para a traficância, sabidamente, controlada e dirigida pelo cauteloso traficante, que elege seu transportador. (TRF 4ª Região – 2ª T. – Ap. 1999.04.01.099159-8/PR – Rel. Juí-

za Tânia Terezinha Cardoso Escobar – j. em 16.12.1999 – DJU 26.01.2000, v.u., p. 57)

Remeter tem o significado de enviar, expedir algo para al-guém. Diferentemente das condutas anteriormente analisadas, aqui, na situação de remeter, a ação ocorrerá dentro do País, através de qualquer forma, inclusive, v.g., pelo correio.

Preparar tem o significado de aprontar, obter algo por meio de operações químicas ou físicas. Como se sabe, algumas substâncias (v.g., entorpecentes) são obtidas a partir da composição de outros pro-dutos, cuja posse, se proibida, pode já configurar o crime de narcotráfi-co. Assim, o possuir a cocaína bruta para futura preparação do produto acabado para o consumo configura o crime.

Produzir tem o significado de fabricar, criar. Vai distinguir-se do verbo preparar porque, neste caso, há já uma aptidão do produto para servir ao uso, enquanto que o ato de produzir envolverá um processo criativo.

Fabricar tem significado muito próximo ao das duas figuras acima expostas, mas dá a impressão de que o legislador quis abarcar a generalidade de ações que envolvem o narcotráfico, pouco preocupan-do-se com o significado lexical dos termos empregues.

Adquirir tem o significado de obter, conseguir, ganhar, com-prar; portanto, ocorre tanto a título gratuito como a oneroso.

Vender tem o significado de alienar, ceder por certo preço, trocar por dinheiro ou por outro elemento economicamente apreciável, inclusive a droga, ou, qualquer substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

Expor à venda tem o significado de pôr à vista, mostrar a compradores, apresentar, oferecer a título oneroso.

Oferecer é mais abrangente que a outra figura, porque inclui a dádiva (a título gratuito).


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Ter em depósito tem o significado de guardar em nome de terceiro, reter.

Transportar tem o significado de conduzir ou levar de um lu-gar a outro, quer em nome próprio, quer representando terceiro, diferen-ciando-se de trazer consigo pelo fato de que, nesta situação, a substân-cia é conduzida com o próprio indivíduo. O tráfico, nesta modalidade, configura-se a partir do momento em que o agente conduz o entorpe-cente ou droga afim:

23 – Delito de transporte ilícito de entorpecentes se consuma quando do início do transporte.

1 – Cuidando-se de infração permanente que, além da sua repercus-são por configurar crime contra a saúde pública, foi perpetrada em diversos territórios abrangidos por mais de uma jurisdição, faz-se aplicável a regra ínsita no art. 71 do CPP, firmando-se a competên-cia pela prevenção.

2 – Por ser o transporte ilícito de entorpecente delito de caráter

permanente, consuma-se o crime desde quando se inicia o ato de transportar e não somente quando da apreensão da droga.

3 – Também por ser delito de caráter permanente, se estendida a sua perpetração a mais de uma jurisdição, prevento é o primeiro ju-iz que, sendo competente pela natureza da infração, toma conheci-mento da causa, praticando qualquer ato processual.

4 – Alegação de vício da prova porque baseada no uso irregular de comunicação telefônica: como a questão não foi submetida nem apreciada pelo tribunal a quo, a competência para julgar o pedido sob tal fundamentação não é do Supremo Tribunal Federal, por-quanto permanece como coator, em tese, o juiz singular, não poden-do ser suprimida a instância ordinária própria.

5 – Habeas corpus conhecido mas indeferido quanto à alegação de incompetência da Justiça Federal, e não conhecido quanto ao alegado vício da prova. (STF – HC 74.287-4/PA – 2ª T. – Rel.

Min. Maurício Corrêa – j. em 10.09.1996 – DJU 10.12.1999,

v.u., p. 3)

Prescrever tem o significado de determinar, receitar, ordenar. É de reparar-se que a figura em análise não exige um sujeito ativo deter-minado, como se subentende no crime descrito no art. 38. Mas entende-mos que o médico, v.g., pode enquadrar-se neste tipo quando, consciente ou intencionalmente, prescreve remédio em dose desnecessária para o tratamento de saúde de alguém, expondo-o ao risco de tornar-se depen-


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dente. Não é, portanto, qualquer prescrição médica que configurará o crime, mas somente aquela em que o agente tinha consciência de que o medicamento era indevido. Neste sentido:

24 – Habeas Corpus. Trancamento de ação penal. Denúncia. Des-

crição de fato atípico. Tráfico ilícito de entorpecentes. Art. 12 da

Lei 6.368/76. Psicotrópico receitado por médico. Farmacêutico

que vende o medicamento em caso de urgência comprovada con-

dicionado ao envio posterior da receita. Ausência de dolo. Desca-racterização do delito. Concessão da ordem.

Admite-se a impetração de habeas corpus para trancamento de ação penal por falta de justa causa para a persecução criminal quando, nem mesmo em tese, o fato constituir crime ou quando se puder verifi-car, prima oculi, que o paciente não teve qualquer participação, dire-ta ou indireta, no fato tido como delituoso, independente de apreci-ação mais dilargada de prova.

A denúncia não prescinde nunca da existência de um mínimo ético de provas a embasá-la, sob pena de perseguir fato atípico, resultado de criação mental do denunciante. Simples conjecturas, simples conclusões de ordem subjetiva, por mais bem apanhadas que sejam, não são suficientes para outorgar ao Ministério Público, no Estado de Direito, a movimentação da máquina punitiva contra o cidadão, não bastando a denúncia dizer que determinado fato tenha ocorrido no mundo fenomênico, sendo necessário que o fato descrito se ajuste aos contornos de uma ação típica.

O próprio bom senso está a sinalizar que não pode ser tachado de traficante de drogas o farmacêutico que, em caso de urgência com-provada, conhecendo o médico e o cliente, entrega a este caixa de medicamento controlado, na certeza de receber a receita especial que realmente foi expedida por aquele. (TJMG – HC 182.918-3/00

– Uberlândia – Rel. Des. Gudesteu Biber – DJMG 26.08.2000)

Ministrar tem o significado de inocular, aplicar, administrar a substância ou a droga em outra pessoa.

Entregar de qualquer forma a consumo tem um significado

que abrange todas as ações tendentes ao tráfico ou à facilitação do con-sumo de drogas.

Fornecer tem o significado de prover, abastecer, guarnecer,

seja a título gratuito, seja a título oneroso. Já se decidiu, no entanto, que a oferta de pequena quantidade de substância entorpecente pode não configurar o ilícito de narcotráfico:


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25 – Tóxico. Tráfico. Inexistência de prova. Tipificação. Corrup-ção de menor. Configuração.

Tendo todo o processado se submetido ao contraditório e ampla de-fesa, princípios constitucionais que se sobrepõem às alegações lan-çadas pelo apelante, não é de se declarar a nulidade pelo fato de a denúncia ter sido oferecida pelo mesmo Promotor de Justiça que instaurou o inquérito. Inexistindo indícios que autorizem a condena-ção do acusado como traficante de drogas, e inexistentes também nos autos provas a respeito de ser o mesmo usuário de droga, apli-ca-se o brocardo in dubio pro reo. É patente a ocorrência de cor-rupção de menores, se inegável ter o acusado oferecido ao menor um cigarro de maconha, tendo tal fato, consoante depoimento pres-tado pelo pai do menor, alterado o cotidiano deste, em demasia, in-fluenciado seu rendimento escolar, sua conduta, enfim, sua vida. O oferecimento de um cigarro de maconha não configura o tipo pe-nal de “oferecer”, descrito no art. 12 da LT. As situações devem ser analisadas de per se. Nem sempre o simples fornecimento será tra-ficância. Dependendo das circunstâncias objetivas e subjetivas, po-derá sê-lo. (TJMG – 2ª C.Cr. – Acr. 115.362/6 – Rel. Des. Roney Oliveira – DJMG 10.12.1998)

Tentativa não é admissível, uma vez que o tráfico é conside-

rado crime de mera conduta. Ademais, mesmo que se fragmente o iter de alguma das condutas, como a venda, v.g., encontrar-se-ão atos que são em si perfeitos e, pois, enformam-se ao tipo penal. Assim, quem

pretende vender já adquiriu, ou tem depósito, ou guarda droga (a subs-tância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica). É neste sentido que se tem consolidado a jurisprudência:

26 – Narcotráfico. Pretendido reconhecimento da ocorrência da tentativa. Impossibilidade. Crime de mera conduta.

O tráfico de entorpecentes é delito de mera conduta, sendo suficiente para sua consumação a prática de alguma das ações descritas no art. 12 da Lei 6.368/76, independentemente de conseqüência poste-rior, não admitindo-se a hipótese de tentativa. (TJSC – Ap. Crim. 00.017466-1 – Santo Amaro da Imperatriz/SC – Rel. Des. Solon D‟Eça Neves)

27 – Arts. 12 e 16 da Lei 6.368/76. Inadmissível a tentativa.

O trancamento da ação penal deveu-se ao entendimento sabida-mente majoritário da doutrina e da jurisprudência de que nos cri-mes dos arts. 12 e 16 da Lei 6.368/76 não é admissível a figura da tentativa. [...] Ambos os delitos são permanentes e portanto con-


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forme doutrina já vetusta, se o resultado se prolonga no tempo, ou ainda segundo os finalistas, se a ação se prolonga no tempo, não pode existir delito tentado [...] na espécie, o paciente não passou dos atos preparatórios, ao tentar adquirir, ainda que a título gra-tuito, a droga [...] não existe tipicidade. (TJSP – 1ª CCr. – Ap. 292.484-3/6 – Catanduva – Rel. Des. Fortes Barbosa – j. em 13.09.1999, m.v.)

Tratando-se de crime de mera conduta que, na lição de Damásio

de Jesus, é aquele “sem resultado”, em que “[...] o legislador só descreve o comportamento do agente”

35, não o condicionando à ocorrência de qual-

quer resultado, a consumação ocorrerá pela simples adequação da condu-ta deste ao tipo penal.

28 – Prisão em flagrante. Crime de tráfico de entorpecentes. Irre-gularidades. Inexistência. Desclassificação para uso de substân-cia entorpecente. Impossibilidade. Direito de recorrer em liber-dade.

O crime de tráfico de substância entorpecente consuma-se apenas com a prática de qualquer das dezoito ações identificadas em seu núcleo, todas de natureza permanente que, quando preexistentes à atuação policial, legitimam a prisão em flagrante, sem que se possa falar em flagrante forjado ou preparado. O habeas corpus, em ra-zão de seu rito célere que não comporta dilação probatória, não se presta para modificação da sentença condenatória para desclassifi-car o crime de tráfico de entorpecentes para o delito de uso de tais substâncias. Não tem direito de apelar em liberdade em face da sen-tença penal condenatória o réu que, preso em flagrante delito, nesta condição permaneceu durante o curso do processo, pois um dos efeitos da sentença condenatória é ser o réu conservado na prisão, ex vi do art. 393, I, do Código de Processo Penal. Habeas corpus denegado. (STJ – 6ª T. – HC 10.586/MG – Rel. Min. Vicente Leal – Unânime – DJU 11.09.2000)

O objeto da ação – de quaisquer das ações descritas – será a

droga (na antiga terminologia, a substância ou produto capaz de deter-minar a dependência física ou psíquica). Como já referido acima, tais substâncias ou produtos deverão estar relacionados pelo órgão compe-tente ligado ao Ministério da Saúde (através de Portaria). Portanto, se a

ação recair sobre alguma droga não listada, será atípica, não geran-do, pois, os efeitos penais.

35 Direito penal..., p. 168.


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Por isso, é de destacar-se que a tipificação do fato só será per-feita pela integração de um dos elementos normativos do tipo (ele-mentos que estabelecem um juízo de valor). As condutas aqui descritas configurarão crime quando integradas às expressões “sem autorização” ou “em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

O elemento subjetivo que integra o tipo aqui analisado será o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar uma das ações descritas no tipo. O agente deverá ter ciência de que o objeto de sua ação é droga e que sua conduta não tem autorização ou que está em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

III A PENA

A pena que se impõe é a de reclusão, de cinco a quinze anos, além do pagamento de multa, que varia de quinhentos a um mil e qui-nhentos dias-multa. Trata-se, na realidade, de penas cumulativas.

III.1 REPERCUSSÕES PRODUZIDAS PELA LEI 8.072/90 E A

NOVA POLÍTICA CRIMINAL

Não podemos deixar de referir a experiência jurídico-jurisdicional, positivada na jurisprudência de nossos Tribunais, ocorrida ao tempo de vigência da Lei 6.368/76, quando novas orientações de políti-ca criminal causaram alguma celeuma em torno da aplicação da pena ao narcotráfico, para chegarmos à análise da atual situação jurídico-penal estabelecida na presente Lei.

Por um lado, a Lei Fundamental determina que “a lei conside-rará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terroris-mo e os definidos como crimes hediondos [...]”

36, desta forma instau-

rando uma política criminal mais rigorosa contra estas espécies de cri-mes. A Lei 8.072, de 25.07.1990, que regulamentou o dispositivo cons-titucional, pautou-se por esta política criminal, indo, no entanto, mais além daquelas diretrizes ao estabelecer que a pena deverá ser cumpri-da integralmente em regime fechado (art. 2º, § 1º)

37. Mas, por outro

lado, vinha ocorrendo em nosso mundo jurídico uma sensível adesão à teoria do direito penal mínimo, hoje consolidada em boa parte da Europa

36 CR, art. 5º, XLIII. 37 O art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 sofreu alteração. Cf. os comentários ao item II.2.


81

continental, e que se contrapõe aos postulados de law and order, de expressiva presença no direito penal norte-americano

38. É por este norte

de direito penal mínimo que se guiou a Lei 9.099, de 26.09.1995, dota-da de inequívoca intenção de desjudiciarização. E, mais recentemente, a Lei 9.714, de 25.11.1998, que modificou o art. 44 do CP, com o propó-sito de priorizar as penas restritivas de direitos para os crimes de médio potencial ofensivo, praticados sem uso de violência ou de grave ameaça, ao mesmo tempo em que o direito penal reservou as penas restritivas de liberdade para os crimes mais graves. A questão de controvérsia doutri-nária e jurisprudencial surgiu quando observado que o crime de tráfico (definido pelo art. 12 da antiga Lei 6.368/76), punido com o mínimo de três anos de reclusão, podia, a princípio, enformar-se nas condições descritas nos incs. I a III, do mencionado art. 44 do CP

39.

Dentre vários juristas, Victor Carvalho, Padova Marchi Júnior40

Flávio Gomes

41, Freitas de Souza, Matos Nogueira

42 e M. Granzinoli

43

defenderam a possibilidade da substituição da pena restritiva de liberdade por pena restritiva de direitos, escudando-se, principalmente, nos argu-mentos de que o art. 44 do CP não exclui a possibilidade de serem em-pregues as leis penais especiais, e que, por outro lado, a Lei dos Crimes Hediondos não proíbe expressamente a aplicação de penas substitutivas e, por fim, que esta lei é inconstitucional, por ferir o princípio da individua-lização da pena. E, seguindo esta senda, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina chegou a decidir da seguinte forma:

29 – Narcotraficância. Apreensão, em poder do réu, de cocaína acondicionada em papelotes. Usuário que indicou o apelado co-mo comerciante de drogas. Depoimentos firmes dos policiais que

38 Cf. de forma mais aprofundada em nosso Dogmática penal e poder punitivo: novos rumos e

redefinições. 2. ed., ver. e atual. Curitiba: Juruá, 2001. 39 “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liber-

dade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pe-na aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”.

40 Cf. Lei 9.714/98: efeitos em relação à execução da pena privativa de liberdade aplicada aos condenados por crimes hediondos e assemelhados. Boletim do IBCCRIM, a. 7º, n. 80, p. 4-6, jul. 1999.

41 Cf. Crimes hediondos, tráfico de entorpecentes e penas substitutivas. Boletim do IBCCRIM, ed. especial, a. 7º, n. 83, p. 8-9, out. 1999.

42 Cf. A aplicabilidade das penas restritivas de direitos ao condenado por tráfico ilícito de entorpecentes. Boletim do IBCCRIM, a. 7º, n. 77, p. 6-7, abr. 1999.

43 Cf. (Re)leitura do direito penal à luz da CF/88: possibilidade de substituição da pena nos crimes hediondos. Boletim da Juruá, a. 8º, n. 274, p. 10-11, dez. 2000.


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efetuaram a prisão e presenciaram a venda proscrita. Flagrante preparado afastado. Declarações que se mostram unânimes e coe-rentes com as demais provas dos autos. Validade. Materialidade e autoria plenamente confirmada pela prova testemunhal e pericial colacionadas. Infração ao art. 12 da Lei antitóxicos perfectibilizada. Agente que se diz viciado em substância estupefaciente. Exame de dependência toxicológica apontando o réu como dependente em grau leve – condição que não exclui a responsabilidade como trafi-cante. Reforma do decreto desclassificatório (Lei 6.368/76, art. 16) que se impõe. Recurso ministerial provido.

Pena substitutiva. Lei 9.714/98. Crime hediondo. Ausência de vedação na novatio legis. Réu que portava pequena quantidade de tóxico. Fato isolado na vida do acusado. Circunstâncias favo-ráveis ao agente. Satisfação das condições objetivas e subjetivas expressas no art. 44 do CP. Sanção restritiva de direitos suficien-te para a reprovação e prevenção do crime. Possibilidade da substituição. Precedentes jurisprudenciais. (2ª CCrim. – Ap. Crim. 98.010027-5 – Tijucas – Rel. Des. Jorge Mussi – j. em 18.05.1999)

E o Tribunal mineiro já se manifestou em sentido idêntico:

30 – Tóxicos. Pena. Substituição por restritivas de direitos. Possi-bilidade.

A simples alegação de ser crime hediondo não obsta à substituição da pena. Se o legislador não fez qualquer restrição nesse sentido, não cabe ao intérprete fazê-la. Preenchidos os requisitos legais ob-jetivos e subjetivos, previstos no art. 44 do CP, com as alterações da Lei 9.714/98, nenhum impedimento existe para que a pena privativa de liberdade, no caso de crime de tráfico, seja substituída por restri-tiva de direitos. (TJMG – Ap. Crim. 148.427 – Itanhandu – Rel. Des. Zulman Galdino – j. em 29.07.1999 – DJ 03.02.2000)

No mesmo sentido: Recurso de Agravo 170.294/3 – Comarca de Rio Pomba – Rel. Des. Zulman Galdino – DJMG 15.04.2000; TJMG – EIACr 155.918/6 – Rel. Des. Luiz Carlos Biasutti – DJMG 26.04.2000.

No entanto, a doutrina que percorria o sentido oposto44

– e a nós nos parecendo mais coerente com a política criminal adotada em relação ao crime de tráfico – lembra que a Lei Fundamental orientou o

44 Cf. MALULY, Jorge Assaf. O crime de tráfico de entorpecentes e a aplicação das penas

restritivas de direitos. Boletim do IBCCRIM, a. 7º, n. 77, p. 5-6, abr. 1999.


83

legislador penal no sentido de dar um tratamento mais rigoroso ao crime de tráfico de entorpecentes. A Lei 8.072/90, regulamentando o art. 5º, XLIII, dispôs que tais crimes são insuscetíveis de fiança, graça ou anistia, além de vedar o indulto e qualquer modalidade de liberdade provisória e de determinar que a pena privativa de liberdade seja cum-prida em regime prisional fechado (art. 2º, § 1º). Diferentemente das opiniões antes citadas, entendemos que a orientação teleológica da Lei dos Crimes Hediondos deixa bastante clara a determinação de que a pena deva ser a restritiva de liberdade, não permitindo, pois, manobras de raciocínio no sentido da admissibilidade da aplicação de penas res-tritivas de direitos. Além do mais, há de aqui se empregar, para a exe-gese das normas aparentemente em conflito, o princípio da especiali-dade

45, presente no art. 12 do CP, que refere: “As regras gerais deste

Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”. E é por este diapasão que a majoritária jurisprudência se orientou:

31 – Pena. Execução penal. Tóxicos. Substituição da pena priva-tiva de liberdade pela restritiva de direitos. Tráfico de entorpe-centes. Impossibilidade. Lei 9.714/98 (Penas alternativas). Pre-cedentes do STJ.

Ementa Oficial: Execução penal. Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Tráfico de entorpecentes. Impossibilidade.

As alterações introduzidas no Código Penal pela Lei das Penas Al-ternativas (Lei 9.714/98) não alcançam o crime de tráfico de entor-pecentes (crime hediondo), cujo cumprimento da pena é em regime integralmente fechado. Impossibilitada, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Precedentes. Ordem denegada. (STJ – HC 12.472/MG (2000/0020 701-2) – Rel. Min. Jorge Scartezzini – j. em 15.06.2000 – DJ 27.11.2000)

32 – Tóxicos. Tráfico de entorpecentes. Condenação. Pena alter-nativa. Progressão de regime. Lei 9.714/98. CP, art. 12.

A Lei dos Crimes Hediondos, porque faz incompatíveis os delitos de que cuida com as penas restritivas de direitos, exclui a incidência da Lei 9.714/98, modificativa da parte geral do Código Penal, por força do art. 12, do CP („As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso‟).

45 Cf. supra.


84

(STJ – HC 13.885/SC – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – j. em 19.09.2000 – DJ 05.02.2001)

33 – Tóxicos. Pena. Lei 9.714/98. Alterações introduzidas no CP, art. 44. Tráfico ilícito de entorpecentes. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inadmissibili-dade. Lei 8.072/90, art. 2º, § 1º. Inteligência.

À luz do princípio da especialidade, as alterações introduzidas no art. 44 do CP pela Lei 9.714/98, no tocante às penas alternativas, não alcançam os crimes hediondos e os a eles equiparados, sendo inadmissível se conceder a substituição de pena restritiva de liber-dade por pena restritiva de direitos a réu condenado por tráfico ilí-cito de entorpecentes, uma vez que a Lei 8.072/90 – de cunho espe-cial –, em seu art. 2º, § 1º, impõe o cumprimento da pena por tal crime em regime integralmente fechado. (TJMG – HC 166.329 – Belo Horizonte – Rel. Des. Edelberto Santiago – j. em 09.11.1999 – DJ 16.02.2000)

34 – Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Rés pre-sas em flagrante delito com 32.987 g de maconha acondicionada em diversos pacotes e armazenada camufladamente na parte in-ferior de duas caixas.

Alegação de negativa de autoria e insuficiência probatória. Prova condenatória fundada nos depoimentos firmes e coerentes dos agen-tes da Polícia Federal que participaram da diligência e declaração de uma menor, que acompanhava uma das co-rés que encontram to-tal apoio no restante do elenco probatório produzido.

Circunstâncias do art. 37 da Lei 6.368/76. Validade. Inviabilidade do pleito absolutório.

O testemunho dos policiais que efetuaram a prisão das rés é válido, ainda mais quando coadunado com os demais elementos de prova coligidos.

Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais são perfeita-mente compreensíveis e, desde que não afetem a essência do que contêm, não elidem a robusta prova condenatória.

Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direi-tos. Impossibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

A substituição preconizada no art. 44 do CP, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei 9.714/98, não é compatível com a prática de crimes considerados hediondos, ainda mais porque o art. 12 do CP veda a aplicação do dispositivo que for de encontro ao previsto diver-samente em lei especial, no caso a Lei 8.072/90. (TJSC – Ap. Crim. 2001.001497-7 – Florianópolis/SC – Rel. Des. Genésio Nolli)


85

No mesmo sentido: Ap. Crim. 2000.024861-4, de Joinville/SC, 2ª CCrim., Rel. Des. Irineu João da Silva; Ap. Crim. 00.23774-4, de Joinville/SC, Rel. Des. Maurílio Moreira Leite; Ap. Crim. 2000.021302-0, de Lages/SC, Rel. Des. Solon D‟Eça Neves. E, ainda:

O elevado grau de danosidade do crime de tráfico de entorpecentes e drogas afins, é incompatível com a política criminal descaracteri-zadora adotada pela Lei 9.714/98. (TJSC – Ap. Crim. 99.014047-4 – Rel. Des. Alberto Costa)

E, numa tendência conciliadora entre as duas posições, já se decidiu:

Na narcotraficância, via de regra, é inviável a substituição da pri-vativa de liberdade por pena alternativa, pois a providência não se demonstra suficiente à prevenção e à repressão de delito de tama-nha gravidade. O benefício, salvo casos excepcionalíssimos, poderia incentivar a verdadeira onda de crimes que a resposta penal visa reprimir. (TJSC – Ap. Crim. 00.001345-5 – Chapecó/SC – Rel. Des. Amaral e Silva)

A atual Lei Antidrogas, contudo, pretendeu afastar toda e qual-quer controvérsia em torno da interpretação da política criminal, estabele-cendo, no art. 44, que os crimes definidos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37, são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia, fiança e liberdade provisória. E mais. O legislador, dispondo de manei-ra peremptória e a modo de impedir qualquer tergiversação na prática jurídico-jurisdicional, referiu a vedação da conversão da pena de se-gregação em penas restritivas de direitos (art. 44, in fine). As regras contidas no art. 44 têm despertado, contudo, acesas polêmicas entre juris-tas e operadores do direito, especialmente por causa de seu apriorismo jurídico que determina a inevitabilidade de medidas constritivas (a im-possibilidade da liberdade provisória) e da pena restritiva de liberdade (tornando inviáveis as penas alternativas), matéria sobre a qual melhor trataremos na seção VI.7 dos comentários a este artigo.

Convém, no entanto, referir, aqui em apartado, que o legislador acabou por estabelecer duas categorias de tráfico: uma, sob o re-gime idêntico ao da Lei dos Crimes Hediondos; outra, sem aqueles rigores. Assim, as figuras ilícitas assemelhadas ao tráfico definidas nos §§ 2º e 3º do art. 33 terão um tratamento penal que permitirá, segundo podemos depreender, fiança, “sursis”, graça, indulto, anistia, liberdade provisória, suspensão condicional do processo, transação penal e penas restritivas de direitos.


86

III.2 REGIME PRISIONAL

Outro problema ocorrente ao tempo da Lei 6.368/76, diretamente ligado à aplicabilidade da Lei dos Crimes Hediondos, refere- -se à determinação de que a pena seja cumprida integralmente em re-gime fechado, ou seja, sem se submeter ao sistema de progressão do regime prisional (Lei 7.210, de 11.07.1984 de julho, art. 112). O que, presentemente, suscita o interesse especialmente atrelado à questão da eficácia da lei no tempo ou ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Se a atual lei cria, como referimos acima, duas catego-rias de crimes de tráfico, a análise do problema ganha já alguma impor-tância.

Os que defendiam a progressão do regime afirmam que a fal-ta da progressão afeta o “princípio constitucional” da individualização da pena. E recorreram a um complicado raciocínio de analogia ao dis-posto no § 7º do art. 1º da Lei 9.455, de 07.04.1997 de abril, a chamada Lei dos Crimes de Tortura

46. Assim, já se decidiu:

35 – Tráfico internacional de entorpecentes. Cerceamento de defesa e nulidade da sentença. Não ocorrência. Materialidade e autoria comprovadas. Dosimetria da pena irreparável. Incidên-cia do art. 18, incs. I e III, da Lei Federal 6.368/76. Progressão de regime concedida de ofício.

Réus condenados por tráfico internacional de entorpecentes, após terem sido presos em flagrante transportando cocaína da Bolívia para o Brasil em associação criminosa.

A desistência pela acusação da oitiva de testemunhas arroladas so-mente por ela não acarreta cerceamento de defesa ou nulidade em favor da outra parte. Preliminar rejeitada.

Não há nulidade pela ausência de fundamentação na fixação da pe-na-base se a reprimenda foi aplicada no mínimo legal sem recurso da acusação. Preliminar rejeitada.

Materialidade e autoria comprovadas por laudos de exame pericial

e pela prova testemunhal.

46 Damásio de Jesus, no entanto, defendia a progressão do regime prisional, com a aplicação do

disposto na Lei 9.455/97 aos crimes hediondos, recorrendo ao princípio da proporcionalidade (cf. A lei de tortura derrogou a lei dos crimes hediondos? Boletim do IBCCRIM, a. 7º, n. 84, p. 2, nov. 1999). A nosso ver, contudo, o autor não teria condições de aplicar tal princ í-pio, por falta dos elementos que lhe são essenciais.

Sobre o princípio da proporcionalidade, cf. mais detidamente o nosso Habeas corpus: crítica e perspectivas (um contributo para o entendimento da liberdade à luz do direito constitucio-nal). 2. ed. atual. Curitiba: Juruá, 2001. p. 102-104.


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Correta a fixação da pena-base em seu mínimo legal e a incidência

dos incs. I e III do art. 18 da Lei Federal 6.368/76, ante a compro-

vação da internacionalidade do tráfico e da associação eventual en-

tre os réus.

Apelações não providas.

O art. 5º, inc. XLIII, da Constituição Federal, veda a graça, a anis-

tia e a fiança, aos crimes hediondos, de tortura, de terrorismo e de

tráfico ilícito de entorpecentes, impondo tratamento uniforme a to-

dos estes tipos, no que tange à lesividade. No mesmo sentido, a Lei

Federal 8.072/90, dispôs, de forma igualitária, quanto à exclusão

do regime progressivo. Todavia, a Constituição não veda a pro-

gressão, de forma que a regra prevista no art. 1º, § 7º, da Lei Fede-

ral 9.455/97, que possibilita a progressão de regime prisional aos

condenados pelo crime de tortura, por ser norma posterior e mais

benéfica, deve ser estendida aos demais crimes previstos no art. 5º,

inc. XLIII, da Constituição Federal, em consonância com a iso-

nomia por esta estabelecida. A proibição de progressão de regime

atrita, ainda, com os princípios constitucionais da individualização

da pena e da inafastabilidade do controle judiciário (CF, art. 5º,

incs. XLVI e XXXV). Progressão de regime prisional concedida de

ofício. (TRF – 3ª R. – 5ª T. – Ap. 96.03.071918 – Rel. Des. Fed.

Hélio Nogueira – j. em 17.10.2000 – DJU 12.12.2000, v.u., p. 780)

36 – Tráfico internacional de entorpecentes. Progressão do re-

gime prisional. Admissibilidade. Apelação criminal. Questão de

ordem. Intimação da defesa. Vício processual inexistente. Tráfi-

co internacional de entorpecentes. Elementos constitutivos do

crime devidamente caracterizados. Art. 16 da Lei 6.368/76. Des-

classificação. Inviabilidade. Progressão de regime prisional.

Admissibilidade. Constituição Federal, art. 5º, XLVI. Princípios

da humanidade da pena e da dignidade da pessoa humana. Lei

9.455/97. Revogação do art. 2º, § 1º da Lei 8.072/90. Tratamento

igualitário conferido pela Carta Constitucional. Recurso impro-

vido. Habeas corpus concedido de ofício.

1 – A intimação da defesa ocorrida na data de 23.04.1999 não se

constitui em vício processual. Processo apto a ser julgado.

2 – Se os elementos integrantes do tipo penal, expresso no tráfico in-

ternacional de entorpecentes, restaram comprovados, inclusive a

autoria delitiva, o édito condenatório é de rigor.

3 – A desclassificação do tráfico para o crime de posse de substân-cia entorpecente não se apresenta justificável quando apreendi-


88

da grande quantidade da droga, consubstanciada em 750 gra-mas de cocaína, a revelar, que, por esse fato, aliado às demais circunstâncias elencadas pelo art. 37 da Lei 6.368/76, estava, na realidade, a ocorrer tráfico internacional.

4 – A Constituição Federal somente vedou a concessão de fiança,

graça e anistia aos crimes hediondos e aos demais referidos no

art. 5º, XLIII, não impedindo, no entanto, a progressão do re-

gime prisional, sendo que essa interpretação é a que está em

consonância, inclusive, com o inc. XLVI do mesmo artigo, que

contempla o princípio da individualização da pena, pois somen-

te esse primado é reverenciado quando ocorrente o processo de

individualização da sanção não somente na fase legislativa e

judicial, mas, especialmente, na executória, posto que nesse pe-

ríodo é que será dado aferir a respeito dos progressos do con-

denado e de sua melhoria.

5 – A determinação do cumprimento da pena em regime prisional

fechado, sem possibilidade de progressão para o mais benéfico,

além de também representar um atentado ao princípio da indi-

vidualização da pena, redunda em tratamento que não atende à

finalidade essencial da sanção criminal, que é a obtenção da

ressocialização do condenado, pelo que não pode o benefício

ser negado quando preenchidos os requisitos objetivos e subje-

tivos ensejadores, ainda mais porque assim estarão sendo res-

peitados os princípios da humanidade da pena e da dignidade da pessoa humana.

6 – O legislador, ao admitir na Lei 9.455/97 a progressão de regi-

me para o crime de tortura, estabeleceu outra forma de trata-

mento para a fase de execução das penas pertinentes aos cri-

mes tratados no inc. XLIII do art. 5º da Magna Carta, pelo que,

na atualidade, em razão do tratamento igualitário imposto pelo

legislador constitucional a esses delitos, não remanesce nem

mesmo o comando legal que impunha o cumprimento integral

da pena em regime fechado para os crimes hediondos, inclusive

para o tráfico internacional de entorpecentes.

7 – Recurso improvido. Progressão de regime prisional admitida. (TRF – 3ª R. – 5ª T. – Ap. 98.03.012404-81/SP – Rel. Juíza Vera Lúcia Jukovsky – j. em 26.04.1999 – DJU 01.06.1999, m.v., p. 725)

Em sentido idêntico: “A Lei 9.455/97, quanto à execução da pena, é mais favorável do que a Lei 8.072/90 [...]. Aplica-se incondi-cionalmente”. (REsp. 168.423/RS – 6ª T. – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – j. em 23.11.1998, m.v., DJU 17.02.1999, p. 172); “O


89

Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 foi alterado pela Lei de Tortura (art. 1º, § 7º, da Lei 9.455/97). Interpretação que propicia ao condenado as condi-ções necessárias à sua reintegração ao convívio da sociedade. Exclu-são, de ofício, da determinação de que a pena seja cumprida integral-mente em regime fechado” (TRF – 3ª R. – 5ª T. – Ap. Crim. 96.03.093959-5 – Rel. Juíza Ramza Tartuc – j. em 30.03.1998).

Tal posição faz-nos lembrar dos velhos conceitos que tentam distinguir direito de justiça, questão que a teoria realista norte-americana reconduz, como forma de solução, à posição assumida pelo magis-trado. O Juiz Holmes, nome destacado desta corrente de pensamento, referiu que “uma obrigação legal não é mais do que a predição de que, se um homem faz ou deixa de fazer certas coisas, terá de sofrer desta ou daquela maneira, por sentença dum tribunal. As profecias do que farão os tribunais, e nada mais pretencioso do que isso, é o que eu entendo por Direito”

47.

Entre nós, os seguidores de um direito denominado alternati-vo, que não chega a ostentar uma posição de teoria, recorrem a compli-cadas manobras de raciocínio para encurtarem as distâncias entre o ideal de justiça (que a nós nos parece residir no princípio jusnaturalista da igualdade) e o direito. No entanto, passam por cima de conceitos básicos quando, v.g., confundem o direito fundamental à individualiza-ção da pena com “princípio”; ou quando postergam o princípio da espe-cialidade, passando a aplicar, sem mais, a analogia. Naquele caso, dei-xam de referir que o direito fundamental (e não princípio) da individua-lização da pena ocorre na fase de sua aplicação, quando o juiz deve seguir as diretrizes contidas no art. 59 do CP. Neste, simplesmente pas-sam a desconhecer que sequer há conflito aparente de normas, uma vez que a Lei 9.455/97 disciplina os crimes de tortura e suas penas. No en-tanto, não passa despercebida a intenção do legislador penal que, tout court, por um lado, reafirmou a disposição contida no § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90, e, por outro, estabeleceu uma exceção quanto ao regime de cumprimento de pena aplicável ao crime descrito no § 2º, do art. 1º da Lei de Tortura. A revogação daquele dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos àquela altura, contudo, não se observava

48.

47 Apud LATORRE, Angel. Introdução ao Direito. Tradução de Manuel de Alarcão. Coimbra:

Almedina, 1978. p. 191. 48 Na magistral lição de Ferraz Júnior, “A revogação depende de uma norma: a norma revogadora. A

norma revogadora, diz Kelsen (1979:84), é uma norma que tem por conteúdo o estabelecimento de

um não-dever-ser. Ela não estabelece outra hipótese de incidência, outra facti species, apenas acaba com a validade da norma revogada”. E, mais adiante, refere as categorias das normas revo-


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Ora, quando se dispôs no § 7º do art. 1º da Lei 9.455/97 que “O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento de pena em regime fechado”, ratificou-se a regra contida na Lei dos Crimes Hediondos, segundo a qual, a pena imposta em razão da prática dos crimes hediondos, tortura, tráfico ilíci-to de entorpecentes e terrorismo, “será cumprida integralmente em re-gime fechado”. A redação daquele dispositivo alerta, simplesmente, para a impossibilidade de aplicarem-se os critérios de regime de pena prescritos no § 2º do art. 32, CP, aos crimes de tortura e, desta forma, mantém-se alinhada à política criminal contida na Lei dos Crimes Hedi-ondos. Somente em relação à figura delituosa descrita no § 2º do art. 1º é que o legislador abrandou a política criminal, para admitir a aplicação de outro regime de pena. Ademais, devemos lembrar que em parte al-guma da Lei o legislador referiu-se à progressão do regime de pena. Sequer de forma implícita. Apenas, voltamos a destacar que a pena não poderá iniciar em regime diferente do fechado. Portanto, é-nos lícito concluir pela que não teria ocorrido, até então, a revogação do contido no § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos. E, é neste sentido que a jurisprudência moderna apontou.

37 – Tóxico. Tráfico de entorpecentes. Dependência toxicológica. Interrogatório do réu. Ausência de indícios de ser ele viciado, ou omissão do Juiz em indagar acerca dessa circunstância. Nulida-de relativa. Dever de argüição até as alegações finais, sob pena de considerar-se sanada (CPP, art. 571, III). Crime hediondo. Regime prisional. Progressão. Descabimento. Lei 8.072/90, art. 2º, § 1º. Nos chamados crimes hediondos, o regime previsto é o

gadoras: “A norma revogadora pode ser expressa ou implícita. Ela é manifesta quando nela a au-toridade determina a norma revogada declaradamente. É implícita, quando, numa nova disposi-

ção da matéria, não se determina a norma revogada declaradamente. Segue-se daí que a revoga-ção pode ser a) ou expressa, b) ou tácita, c) ou global. A revogação expressa exige uma norma re-vogadora manifesta que determina declaradamente qual a norma revogada: “fica revogado o art. X da lei z”, ou “fica revogada a lei tal”, isto é, todas as suas normas. A revogação tácita ocorre

quando a norma revogadora é implícita e a revogação resulta da incompatibilidade entre a maté-

ria regulada e as disposições antes vigentes: por exemplo, editam-se as normas a, b, c cujos dis-positivos são incompatíveis [...] com o das normas x, v, z, sendo as primeiras normas revogadoras implícitas destas últimas; muitas leis costumam terminar com o conhecido dispositivo: “revogam-

-se as disposições em contrário”, fórmula desnecessária, embora usual, que não se confunde com uma norma revogadora manifesta, tratando-se de uma norma revogadora implícita, pois não se indica a norma revogada. Por fim, a revogação global ocorre por meio de uma norma revoga-dora implícita, sem a necessidade de incompatibilidade, bastando que a nova norma, por

exemplo, discipline integralmente uma matéria, mesmo repetindo certas disciplinas da norma antiga”. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Atlas, 1988. p. 182-183 (o negrito é nosso). Da exegese da Lei 9.455/97, percebe-se a inocorrên- cia de qualquer das formas de revogação em relação à Lei dos Crimes Hediondos.


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fechado, descabendo progressão. Preceito legal declarado com-patível com a atual CF pelo STF (HC 69.603). Fixando as instân-cias comuns que o cumprimento da pena se dará em regime fe-chado, não é concebível que seja apenas inicialmente, mas, sim, atendo-se ao preceito da lei, integralmente.

De outra parte, conforme diretriz do STF e do STJ, a Lei 9.455/97, que versa acerca do crime de tortura “não se aplica, em sede do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, a outros crimes” (STF – HC 76.371; STJ – 5ª T.; HC 7.226 – DJ 22.06.1998, Rel. Min. Félix Fischer). (STJ – 5ª T. – REsp. 187.204/DF – Rel. Min. José Arnaldo – DJU 18.12.1998)

38 – Pena. Regime de cumprimento. Crime hediondo. Lei 9.455/97 (tortura). Inexistência de derrogação da Lei 8.072/90 com rela-ção aos outros crimes. CF/88, art. 5º, XLVIII.

Os condenados pela prática de crimes hediondos e os a estes asse-melhados (tortura, tráfico de entorpecentes e terrorismo), deverão cumprir integralmente a pena em regime fechado. A Lei de Tortura não derrogou a Lei 8.072/90, art. 2º, § 1º. Ressalva da posição venci-da do relator. (STJ – REsp. 248.442/RS – Rel. Min. Edson Vidigal – j. em 03.10.2000 – DJ 06.11.2000)

O Projeto de Lei 7.134/2002 cuidou da questão, tendo disci-plinado no art. 29 que a modalidade fundamental de tráfico descrita no caput do art. 14 seria insuscetível de fiança, de sursis, de graça, de in-dulto, de anistia, e de liberdade provisória, devendo a pena ser cum-prida em regime integralmente fechado. A determinação para cum-primento da pena em regime integralmente fechado era, naquele Projeto de Lei, expressa, não permitindo manobras de política jurídica, quando da criação na norma jurídico-penal concreta (pela sentença condenató-ria), para a mitigação dos rigores da lei.

A redação final que deu corpo a esta Lei, contudo, dispõe so-bre o tratamento penal a ser dispensado ao autor de crime de tráfico no art. 44, de onde se retirou a cláusula que determinava o cumprimen-to da pena em regime integralmente fechado, seguindo o posiciona-mento do STF que, em Sessão plenária realizada no dia 23.02.2006, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 (HC 82.959, relator o Ministro Marco Aurélio). A omissão do legislador quanto à matéria referida à progressão do regime de pena não mais pode ge-rar qualquer tipo de dúvida ao operador desta Lei, uma vez que uma nova orientação político-criminal, iniciada com o posicionamento do STF sobre a inconstitucionalidade da vedação de progressão de re-


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gime de pena, está positivada no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/9049

, com a redação dada pela Lei 11.464/2007.

O fato tem importância para a consideração da aplicação do regime legal segundo o tempo do crime. Entendemos que a atual Lei determina uma prática aplicável aos crimes consumados ao tempo de vigência de Lei 6.368/76, pois trata-se de norma mais benéfica (direito fundamental insculpido no art. 5º, XL, da CR e definido no parágrafo único do art. 2º do CP).

Há, contudo, uma situação curiosa: para aquela vertente juris-prudencial que defendia a progressão do regime de pena em relação à prática de crimes hediondos e equiparados e a vinha aplicando nos mol-des do que dispõe a Lei de Execução Penal, a nova redação do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, tornou-se excessivamente gravosa. Assim, já se entendeu protrair-se no tempo a norma contida no art. 112, LEP. Neste sentido:

39 – Execução penal. Progressão de regime. Crimes hediondos.

Requisito temporal. Lei n. 11.464/07 – Em que pese a Lei 11.464/07, tenha fixado o percentual de 2/5 para a progressão de regime, no que tange aos crimes hediondos e equiparados, preservou o princí-pio da retroativada de lei penal, que só ocorrerá em favor do réu – art. 5º, inc. XL da CF. Assim, tratando-se de lei mais gravosa, resta mantido o prazo comum do art. 112, da Lei de Execução Penal, ou seja, 1/6 (TJRS – 3ª C. – Agr. Exec. 70019978907 – Rel. José Antônio

Hirt Preiss – j. em 29.06.2007 – DOE 10.07.2007)

40 – Execução penal. Crime hediondo. Progressão do regime pri-

sional. Legalidade.

Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei 8.072/90, na sua antiga redação, não pode o magistrado exigir lapso distinto do previsto na legislação pátria para a progressão de regime, sob pena de ferir-se o princípio da legalidade. Com o advento da Lei 11.464/07, a progressão de regime prisional aos condenados pela prática de crimes hediondos é permitida após o cumprimento de 2/5 da pena, em se tra-tando de réu primário, ou 3/5, nos casos de reincidência, lapsos apli-cáveis somente aos casos supervenientes à sua vigência, em razão do maior rigor. Recurso provido. (STJ – 6ª T. – RHC 21.055 – Relª. Maria Tereza de Assis Moura – j. em 17.05.2007)

49 “Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas

afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I – anistia, graça e indulto; II – fiança. § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”.


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III.3 LIVRAMENTO CONDICIONAL

A Lei dos Crimes Hediondos repercutiu, ainda, sobre o institu-to do livramento condicional, acrescentando o inc. V ao art. 83 do CP, o qual refere que “cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for rein-

cidente específico em crimes dessa natureza”, terá direito ao livramen-to condicional. O dispositivo encerrava duas ordens de problemas: a primeira, ligada à determinação da reincidência específica; a segunda, referente à aplicação no tempo.

Quando o legislador penal referiu a vedação do livramento condicional nos casos de reincidência específica, complementou, à gui-sa de explicação, com a expressão “em crimes dessa natureza”. Por outras palavras, deixou explicitado que a prática de qualquer crime he-diondo, bem como a prática de tortura, de tráfico ilícito de drogas (na-quele conceito lato, que abrange substâncias ou produtos capazes de determinar a dependência física ou psíquica) e de terrorismo, gera a impossibilidade de gozo do livramento condicional, não havendo a

necessidade que as condenações sejam por crimes descritos no

mesmo tipo penal. Neste sentido, a lição de Damásio de Jesus:

O texto diz que o condenado não deve ser reincidente específico em

„crimes dessa natureza‟, referindo-se aos anteriormente menciona-

dos: „crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpe-

centes e drogas afins e terrorismo‟. De modo que reincidente especí-

fico, para efeito exclusivo da Lei 8.072, é o sujeito que comete crime

hediondo, terrorismo, tráfico de drogas ou tortura depois do trânsi-

to em julgado de sentença que, no País ou no exterior, o tenha con-

denado por um desses mesmos delitos. Não se exige, porém, que os

dois crimes, que normalmente compõem a hipótese mais singela da

reincidência, estejam descritos no mesmo tipo50

.

Portanto, a reincidência específica estará configurada quando, v.g., alguém for condenado por tráfico de drogas após a condenação transitada em julgado pela prática de um estupro. O parágrafo único do art. 44 desta Lei, contudo, trata da especificidade no âmbito dos

50 JESUS, Damásio E. de. Novas questões criminais. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 83. No

mesmo sentido, LEAL, João José. Crimes hediondos: aspectos político-jurídicos da Lei

8.072/90. São Paulo: Atlas, 1996. p. 137.


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crimes nela definidos. Ou seja: a reincidência específica tratada no mencionado art. 44 – condição impeditiva da concessão de livramento condicional – refere-se aos crimes descritos nos arts. 33, caput e § 1º, 34 a 37, tão somente. Situação esta que é inegavelmente mais vantajosa para o condenado.

As interpretações da Lei dos Crimes Hediondos, referidas à segunda ordem de problemas, têm gerado posições díspares. Para uma parte da doutrina, o novo dispositivo acerca do livramento condicio-nal deve ser submetido ao princípio da irretroatividade da lei penal. Assim, Damásio de Jesus refere que

A norma do inc. V do referido art. 83, por ser mais severa, não tem efeito retroativo, não alcançando os crimes cometidos antes da en-trada em vigor da Lei 8.072 (CF, art. 5º, XL). De modo que, se o su-jeito, antes de 26 de julho de 1990, cometeu delito hoje considerado hediondo, ou tráfico de drogas, ou relacionado com tortura ou ter-rorismo, não deve sofrer os efeitos severos da nova disposição con-cernentes à reincidência específica impeditiva do livramento condi-cional ou da quantidade da pena a ser cumprida para efeito de sua aplicação. Assim, não se tratando de „reincidente específico‟ e co-metido o delito hediondo etc., antes da lei nova, de aplicar-se o art. 83, I e III, do Código Penal, bastando o cumprimento de mais de um terço ou mais de metade da pena para efeito do livramento condici-onal

51.

Mas para outra linha de pensamento, o que gerará impedimento ao livramento condicional é a prática de novo crime, já sob a égide da Lei dos Crimes Hediondos. A reincidência especí- fica, portanto, observada na constância do novo regime penal, é que obstará o livramento condicional. Neste sentido, assim se manifesta Mirabete:

Deve-se notar que, embora a Lei 8.072 seja mais severa que a ante-rior, não é indispensável para a aplicação do dispositivo em exame que o crime pressuposto da reincidência tenha ocorrido na sua vi-gência. O que gera a impossibilidade do livramento condicional é a reincidência, e esta é a prática do segundo fato criminoso. Se este é realizado já na vigência da nova lei, esta lhe é anterior e vai regê- -lo, em relação à pena e, em conseqüência, também no referente à

51 JESUS, Damásio E. de. Novas questões..., p. 84. No mesmo sentido, LEAL, João José.

Crimes hediondos..., p. 137.


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concessão do livramento condicional. O que a Constituição Federal obriga, quanto às conseqüências penais, eventualmente mais gravo-sas, do crime, é a anterioridade da lei ao fato criminoso. Assim, ainda que o crime pressuposto, da mesma natureza, tenha ocorrido na vigência da lei anterior, fica vedada ao autor do delito a conces-são da liberdade antecipada quando cometeu o segundo ilícito após estar em vigor a Lei 8.072

52.

A jurisprudência dominante segue a segunda posição:

41 – Processual penal. Livramento condicional. Reincidência es-

pecífica em crime hediondo. Primeiro crime cometido antes da

vigência da Lei 8.072/90. Irrelevância. Recurso desprovido.

Tratando-se de apenado reincidente específico, a circunstância dos

dois primeiros crimes terem sido cometidos antes da vigência da Lei 8.072/90 e o terceiro após, nada interfere quanto às limitações de-correntes da hediondez.

O que gera a impossibilidade do livramento condicional é a reinci-

dência específica. (TJSC – 1ª C.Crim. – Recurso de Agravo

00.002073-7 – Florianópolis/SC – Rel. Des. Amaral e Silva – j.

em 28.03.2000)

42 – Execução penal. Livramento condicional. Condenação por

tráfico ilícito de entorpecentes. Reincidência específica caracte-

rizada, embora o crime anterior tenha sido cometido antes da

égide da Lei 8.072/90. Recurso desprovido.

A reincidência específica se concretiza quando do cometimento do

segundo crime, sendo irrelevante que o trânsito em julgado da

condenação pela prática do primeiro tenha ocorrido antes ou após

a vigência da Lei dos Crimes Hediondos. (TJSC – 2ª C.Crim. –

Recurso de Agravo 98.018046-5 – Curitibanos/SC – Rel. Des. José

Roberge – j. em 24.03.1999)

E, ainda, no mesmo sentido: Recurso de Agravo 99.000172-5, de Florianópolis/SC, Rel. Des. Genésio Nolli, 1ª C.Crim, TJSC, j. em: 02.03.1999; Recurso de Agravo 99.010429-0, de Curitibanos/SC, Rel. Des. Nilton Macedo Machado, 2ª C.Crim., TJSC, j. em: 24.08.1999; Recurso de Agravo 99.010311-0, de Florianópolis/SC, Rel. Des. Jorge Mussi, 2ª C.Crim., TJSC, j. em: 08.09.1999.

52 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução penal. 7. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 304-305.


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IV APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Não se pode colocar em dúvida o fato de que a persecução criminal do tráfico ilícito de entorpecentes preenche as duas condições que enformam a ratio do direito penal: a dignidade penal e a carência de tutela penal

53. Por um lado, há um bem jurídico digno de proteção

penal, já que o tráfico gera potencial risco à saúde de um número inde-terminado de pessoas. Por outro, nota-se que o problema não pode ser tratado por meios menos aflitivos do sistema jurídico: no equaciona-mento dos custos (a ameaça de restrição de bem jurídico – como a li-berdade – determinada pela pena) e benefícios (prevenção geral e espe-cífica), conclui-se ser adequada a intervenção penal. Nem por isso o equacionamento está livre de reparos. Muitas vezes a sanção penal, mesmo aplicada no seu mínimo, é desproporcional ao desvalor da con-duta e do (perigo de) dano causado pelo agente, que pode ter agido com um grau levíssimo de culpa. Por isso, vinha sendo admitida a aplicação do princípio da insignificância aos crimes de tráfico

54. Neste sentido:

43 – Apreensão de 0,25 g de cocaína. Irrelevância penal.

A apreensão de quantidade ínfima de droga – 0,25g –, sem qual-quer prova de tráfico, não tem repercussão penal, à míngua de le-são ao bem jurídico tutelado, enquadrando-se o tema no campo da insignificância. Habeas corpus concedido. (STJ – 6ª T. – HC 8.020/RJ – Rel. Min. Fernando Gonçalves – j. em 25.03.1999 – DJU 14.06.1999, p. 227)

Em sentido contrário:

44 – Tóxicos (Art. 16 da Lei 6.368/76).

1 – Crime de bagatela. Inaplicabilidade em delito de tóxico. É ina-plicável o princípio da insignificância aos crimes de tóxicos, pois a

lei não faz limitação de ordem quantitativa do objeto material e porque a saúde pública é o principal bem tutelado pela norma. Provada a autoria e materialidade, impõe-se a condenação. 2 – Ex-tinção da punibilidade por ocorrência da prescrição da pretensão

punitiva. Por maioria, deram provimento ao apelo ministerial para condenar Márcio Rodrigues dos Santos, por incurso nas sanções do art. 16 da Lei 6.368/76, à pena de seis meses de detenção, em regi-me aberto, e vinte dias-multa, no valor mínimo estabelecido no Có-

53 Sobre as duas categorias, cf. o nosso Dogmática penal e poder punitivo..., p. 80-84. 54 Sobre este princípio, cf. o nosso Dogmática penal e poder punitivo..., p. 69-72 e 90-96.


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digo Penal, e declararam a extinção da punibilidade por ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, forte nos arts. 107, inc. IV, 109, inc. VI, 115 e 117, inc. I, do Código Penal, Vencido o Desem-bargador Marco Antônio Barbosa Leal, que mantinha integralmente a sentença. (TJRS – 3ª C.Crim. – Ap. Crim. 70.001.693.423 – Rel. Des. Saulo Brum Leal – j. em 30.11.2000)

45 – Crime em tese. Tráfico. Pequena quantidade de droga. Ação penal. Trancamento. Impossibilidade.

1 – Conforme luzidia corrente doutrinária e jurisprudencial, a justa causa apta a justificar o trancamento da ação penal é aquela per-ceptível ictu oculi, onde a ilegalidade é patente e evidenciada pela simples enunciação dos fatos a demonstrar a ausência de qualquer elemento indiciário que dê base à acusação. No entanto, se há des-crição pelo MP de crime em tese, com apoio em inquérito policial, impõe-se o prosseguimento da ação. 2 – A eventual quantidade mí-nima de cocaína apreendida, em hipótese alguma, pode constituir causa justa para trancamento da ação penal, com base no princí-pio da insignificância, pois a verdade é que a legislação não fixa qual a porção de droga apreendida de modo a definir a situação do traficante ou do usuário. A instrução criminal, com vistas ao dispos-to no art. 37 da Lei 6.368/76 dirá o caminho a ser trilhado pela sen-tença. Entendimento jurisprudencial do STF. 3 – Ordem denegada. (STJ – 6ª T. – HC 11.695/RJ – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU 29.05.2000)

Entendemos que a orientação político-criminal apresentou, nesta lei, alguns avanços em relação ao quadro de grande complexidade do crime de tráfico, mitigando as consequências penais para algumas das figuras a ele assemelhadas. Assim, o induzir ou instigar alguém ao uso indevido de droga, ilícitos outrora descritos no § 2º do art. 12 da Lei 6.368/76 e punidos com as mesmas penas do tráfico (reclusão de três a quinze anos, além de multa), agora são punidos com penas de prisão de um até três anos, além de multa (§ 2º do artigo em comentário). O even-tual oferecimento de droga sem fim de lucro também sofreu um melhor ajuste político-criminal, sendo punido com pena de seis meses a um ano. Devido, contudo, à autonomização desta conduta, que se concreti-za, v.g., no compartilhamento de droga (no empréstimo para fim de uso) – na realidade com pouca droga, ou, na quantidade para o uso individual – já não caberá, entendemos nós, a planificação de uma política jurídi-co-penal relacionada ao princípio da insignificância (afinal de contas, o


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oferecimento ou compartilhamento perfectibiliza-se com pequena quan-tidade de droga).

55

V DESCLASSIFICAÇÃO

A Lei 6.368/76 padecia, iniludivelmente, de boa técnica jurí-dico-penal. Muito embora o legislador não se tenha utilizado da expres-são tráfico no art. 12, impregnou-o deste sentido ao criminalizar muitas condutas conexionadas a sua ideia. Portanto, o sentido do referido dis-positivo era, ideologicamente, o de criminalização do tráfico. Mas, ao

55

O Projeto de Lei que altera a legislação penal, mencionado no item III.2 dos

comentários ao art. 28, introduz um parágrafo único ao art. 1º, do Código Penal,

com a seguinte redação: “Não há crime sem significativa lesão ao bem juridica-

mente tutelado”. Como se observa, o legislador penal positiva aí o princípio da

insignificância. Sua localização no Código é estratégica, entendendo-se que se

aplicará à generalidade dos crimes. Na Justificativa do Projeto, refere-se: “[...]

positiva-se o princípio da insignificância, transparecendo como parágrafo único

do art. 1º. A inexpressividade da lesão causada ao bem juridicamente tutelado

deve se espraiar para todos os delitos – não apenas os patrimoniais – razão

pela qual se propôs sua inclusão na parte geral do Código Penal” (o destaque em

negrito é nosso). Mas uma vez, o legislador foi infeliz em sua decisão político-

criminal, não porque tenha reconhecido o princípio que já vem sendo utilizado

na prática jurídico-jurisdicional, mas porque deixou de fixar critérios materiais

para seu emprego. Já faz um bom tempo que temos defendido o emprego deste

princípio (SABBÁ GUIMARÃES, Isaac. Dogmática penal e poder punitivo:

novos rumos e redefinições. 2. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2001, p. 69-72),

desde que definido por critérios materiais que possibilitem ao Juiz bases seguras

para o reconhecimento da insignificância. Ou seja, a matéria não pode ser cir-

cunscrita pela ampla discricionariedade, para não se correrem riscos de quebra

do princípio de equidade. Além do mais, a irrestrita aplicabilidade do princípio

poderá colidir com a política criminal de criminalização de certas condutas de

perigo (como os crimes de perigo abstrato que encontramos na legislação de

trânsito, de arma de fogo e, também, alguns desta Lei). O perigo causado a certos

bens jurídico-penais não passa por um equacionamento objetivo: são, simples-

mente, condutas puníveis por uma decisão político-criminal que antecipa a pro-

teção jurídica. Por isso, durante nossa participação nos debates sobre o Projeto de

reforma, sugerimos melhor reflexão sobre a insignificância, tendo o Deputado

Esperidião Amin apresentado Anteprojeto de Lei com a exclusão do mencionado

parágrafo único, justificando que “A admissão do princípio da bagatela é, neste

caso, estabelecida sem critérios que ofereçam segurança jurídica e equidade. Não

há critérios político-criminais a orientarem o juiz.”


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dar esta ampla abordagem, inclusive para criminalizar as condutas que antecedem ao tráfico, naquele sentido lexical de comércio ou negocia-ção, o legislador acabou por emprestar um outro sentido semântico à expressão: o de que a narcotraficância já se inicia quando se observam os atos tendentes ao comércio ou à negociação (como o guardar, o ter em depósito, o trazer, o transportar etc.), mesmo aqueles que se referem à conquista de um possível comprador (como o oferecer ou fornecer gratuitamente). Tal situação podia levar o operador do direito à confu-são quando se debruçasse no estudo do crime de uso. É que as condutas descritas no art. 16 estavam compreendidas no caput do art. 12, com a diferença residindo no fato de que aquela modalidade de crime de tóxi-co exigia o dolo específico. Na prática, contudo, as coisas já se não passavam de forma tão tranquila, às vezes exigindo ao aplicador da lei, em razão da dúvida, a desclassificação do crime. Neste sentido, assim já se decidiu:

46 – Drogas. Pequena quantidade. Dúvida quanto à destinação. Uso da mais favorável.

Mostrando-se a prova duvidosa quanto ao verdadeiro destino da droga encontrada com a ré, se para uso ou para entrega a terceiro, não pode a condenação apoiar-se na versão presente no flagrante e que, no interrogatório judicial, se mostra diferente. (TJRJ – Ap. Crim. 1.941/99 – Rel. Des. Alberto Motta Moraes – DJRJ 21.06.2000)

47 – Lei de entorpecentes. Incerteza quanto ao fim de tráfico. Desclassificação do delito.

Se toda a prova produzida aponta o imputado como usuário, que guardava em sua residência três tabletes de cannabis sativa (maco-nha) para consumo próprio, como por ele confessado em sede poli-cial e em pretório, não se credencia ao acolhimento o recurso minis-terial, fundado na invocação de indícios de comercialização da dro-ga, para condená-lo como incurso no art. 12 da Lei 6.368/76. Na in-certeza quanto ao fim de tráfico, desclassifica-se a infração para o crime do art. 16 da Lei de Tóxicos (RT 543/382), como procedido da decisão recorrida. Sentença correta. Apelação improvida. (TJRJ – 8ª C.Crim. – Ap. Crim. 1.867/98 – Macaé – Rel. Des. Sérvio Túlio Vieira – j. em 15.09.1998, m.v.)

Já se decidiu no sentido de que, em havendo dúvida sobre a idoneidade da prova conducente ao comércio de entorpecentes, a des-classificação impunha-se. No entanto, descabia a nova classificação


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penal quando a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias em que ocorreram os fatos se enformassem ao padrão do fenômeno de trá-fico. Neste sentido:

48 – Entorpecente. Tráfico. Desclassificação para uso próprio. Inadmissibilidade. Quantidade e diversidade de drogas apreen-didas, acondicionadas em porções próprias para o comércio. Acusado, ademais, que concordou em vender estupefaciente a policial a quem julgava usuário.

A quantidade e a diversidade de drogas apreendidas, seu acondicio-namento em porções próprias para o comércio, aliada à circunstân-cia de o réu ter concordado em vender entorpecente a policial a quem julgava usuário, não deixam dúvidas quanto ao seu fim para tráfico, de molde a impedir a pretendida desclassificação para uso próprio. (TJSP – 5ª C. – Ap. Crim. 339.249-3/4 – Rel. Des. Dante Busana – j. em 21.02.2002)

A autonomização da figura delituosa descrita no § 3º do ar-tigo sob comentário, no entanto, é, em nosso entender, medida adequada para mitigar as distorções que frequentemente ocorriam sob o regime legal anterior, gerando não apenas maior segurança jurídica para a per-seguição do crime, como consequências jurídico-penais mais proporci-onais. Assim, o mero oferecimento de droga para uso, sem qualquer fim lucrativo, antes punido com as penas de reclusão de três a quin-ze anos, além de multa, é, agora, punido com penas de prisão de seis meses a um ano, e multa.

VI FIGURAS EQUIPARADAS

O § 1º do art. 33 refere incidir nas mesmas penas do caput quem praticar quaisquer ações descritas nos seus três incisos.

Cabe referir, aqui em apartado, que o § 1º, da Lei 6.368/76, que descrevia algumas das condutas contempladas no dispositivo sob comentário, dispunha: “Nas mesmas penas incorre quem, indevida-mente”. Apesar de ínsita a idéia de que os atos descritos nos seus incisos referiam-se a condutas ilícitas, o legislador quis ressaltar, com o emprego de um elemento normativo expresso pelo advérbio indevidamente, que as condutas só se tornavam típicas se o agente agisse iludindo as autoridades sanitárias, encarregadas do controle, fiscalização e comércio de certas substâncias que servem de maté-ria-prima para a produção de entorpecentes ou de drogas que de-


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terminam a dependência física ou psíquica. Mutatis mutandis, se quaisquer dos atos descritos naqueles incisos estivessem conformes com os regulamentos do Ministério da Saúde, ou autorizados pela competente autoridade de fiscalização, controle e comércio, seriam, tout court, atípicos. Por outras palavras, os crimes descritos nos in-cisos só se configuravam quando o agente agisse sem autorização ou em desacordo com as normas sanitárias. O § 1º deste art. 33, contudo, suprimiu a expressão, no mesmo passo que acrescentou o elemento normativo de agir “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” nos incs. I a III.

VI.1 INCISO I, § 1º. MATÉRIA-PRIMA, INSUMO, PRODUTO

QUÍMICO

O inc. I praticamente repete os verbos utilizados no caput do art. 33, mas se relaciona não com a droga (neste conceito podendo incluir-se a ideia de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica): seu objeto será a “matéria-prima, insumo ou produ-to químico destinado à preparação de drogas”. Assim, quem “importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, ofere-ce, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, [...] matéria-prima, insumo ou produto químico” com o fim de preparar drogas, inicia, teoricamente, a prática do cri-me. Há, ainda, o elemento normativo que integra a disposição, e torna perfeito o crime: “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Tal acréscimo induz-nos a inferir que, doravan-te, deverá haver maior intervenção do Estado, através de seus órgãos de controle (do Ministério da Saúde) sobre um incalculável nú-mero de produtos (químicos, insumos ou matérias-primas), no sentido de autorizar (ou não) a prática de determinados atos sobre os mesmos, o que já se nos afigura uma tarefa gigantesca.

Sobre as condutas criminalizadas, vale o que já referimos aci-ma. Mas devemos acrescer algumas noções que particularizam o crime.

Como já referido, as ações recaem sobre a “matéria-prima, in-sumo ou produto químico destinado à preparação de drogas”. Por outras palavras, aqui já não tratamos da substância apta, por si só, para o consumo. Matéria-prima será, portanto, a substância principal de que se faz ou fabrica a substância ou o produto conceitualmente tido como droga, mas que repercute (ou pode repercutir) na saúde das pessoas. Assim, v.g., as folhas da cannabis sativa, recém-colhidas, ainda não secadas, trituradas e prensadas, não se prestam ao consumo sob a forma


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de cigarro, mas constituem-se na matéria-prima para o seu preparo; muito embora os índios colombianos masquem as folhas de coca até para fins medicinais, naquele estágio serão apenas matéria-prima para a produção do entorpecente. Insumo já não será o elemento principal para a preparação do produto ou substância, mas qualquer elemento que entre na sua composição ou formação. Isto induz-nos a reconhecer uma grande variedade de elementos que serve para aquela destinação, mas que não possui emprego único. Produto químico já será o elemento elaborado através de manipulações laboratoriais, que pode ser empregue na preparação ou produção de drogas em geral.

Ainda sobre este aspecto, a jurisprudência vinha dividindo-se na consideração que se faz sobre o éter, como sabido, utilizado na pro-dução de cocaína:

49 – O éter e a acetona não são matérias-primas para a fabricação do cloridrato de cocaína, não obstante entre as suas múltiplas utili-dades esteja também a de servirem como ingredientes para esse mis-ter. (TJMS – AC 1.093/85 – Rel. Des. Gerval Bernardino de Sou-za – RTJE 35/257)

50 – Éter sulfúrico e acetona, substâncias que, reconhecidamente, servem para o refino da cocaína. A expressão “matéria-prima”, constante no inc. I do § 1º do art. 12 da Lei 6.368/76 compreende não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação da droga, como as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade. (STF – RE 108.726 – Rel. Min. Oscar Corrêa – RTJ 119/397 e RT 612/431)

Quando comentamos a Lei 6.368/76, parecia-nos necessário, no entanto, recorrermos a uma leitura teleológica do texto nela contido, que tinha como leitmotiv a persecução criminal das condutas que cau-sam perigo de dano ao bem jurídico saúde pública. Obviamente a ratio legis estava, no âmbito penal, na repressão do tráfico e de todas as con-dutas que potencialmente podem disseminar os entorpecentes e drogas análogas. Desta forma, não era o fato de importar, exportar etc., maté-ria-prima que sirva ao preparo de substâncias entorpecentes ou que de-terminem a dependência física ou psíquica que configuraria o crime descrito no inc. I do § 1º, do art. 12, da Lei 6.368/76, mas a finalidade que se pretendia dar à matéria-prima. Por isso que o legislador incluiu a expressão “destinada à preparação”. Assim, somente o exame do con-


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texto factual é que permitirá entender se a conduta do agente destinava- -se à preparação de substância tóxica

56. Neste sentido:

51 – O éter está relacionado pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia como substância entorpecente (Portaria 28/86), por ser considerado matéria-prima no preparo da cocaína, juntamente com a acetona. Assim, seu transporte em grande quan-tidade, sem autorização legal, a localidade sabidamente conhecida como “rota do tráfico” caracteriza o delito, do art. 12, § 1º, I, da Lei 6.368/76. (TJSP – AC 68.256-3 – Rel. Des. Álvaro Cury – RT 636/290)

A orientação contida nesta Lei não nos parece ser diferente. Repare-se que, apesar de ter-se adotado uma postura compromissória de larga envergadura (assumindo o Estado, através do Ministério da Saúde, a fiscalização e o controle das mais diversas atividades relacionadas com os ingredientes das drogas em geral), o crime sob comentário só se torna perfeito se estabelecer um nexo entre alguma conduta rela-cionada à matéria-prima, insumo ou produto químico e sua destina-ção “à preparação de drogas”. Por outras palavras, não basta a apreensão de matéria-prima, insumo ou produto químico importado, exportado etc., sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regu-lamentar: o objeto da apreensão (matéria-prima, insumo ou produto quí-mico) deve ter especial destinação.

VI.2 INCISO II, § 1º. SEMEIO, CULTIVO, COLHEITA

A redação do inc. II do § 1º do art. 12 da Lei 6.368/76 referia que também incorria nas mesmas penas do caput do art. 12 quem “se-meia, cultiva ou faz colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica”, num sentido muito próximo ao que está contido no inciso sob

56 Vicente Greco Filho refere, no entanto, que “A expressão „destinada à preparação de entorpecen-

tes...‟ poderia levar à interpretação que o tipo exigiria dolo específico. A destinação, contudo, a nosso ver não é a colocada como fim pelo agente, mas a que normalmente pode prestar-se a subs-tância. A possibilidade de ser transformada em entorpecente não é condição subjetiva do agente em relação à matéria-prima, mas o conjunto de qualidades químicas que a tornem apta para aquele fim. Em outras palavras, não há necessidade para a configuração do crime de que o agente queira destinar a matéria-prima à produção de entorpecente, bastando que saiba ter ela as quali-dades necessárias para tal” (cf. o seu trabalho Tóxicos: prevenção – repressão..., p. 101). Não po-demos concordar com tal entendimento, porque despreza, tout court, todo o sentido ideado pelo le-gislador penal, que se manteve coerente na perseguição de condutas relacionados ao narcotráfico e ao uso de entorpecentes ou de drogas afins. A hipótese apresentada pelo autor proporcionaria a in-clusão na moldura penal de situações que refogem à ratio da lei, e que simplesmente estariam rela-cionadas a um abstrato e remoto perigo ao bem jurídico saúde.


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comentário. Como se vê, novamente o legislador penal decidiu dar um sentido bastante amplo à criminalização, para compreender na perfecti-bilidade criminosa atos que poderíamos categorizar como preparatórios de condutas relacionadas ao tráfico de drogas em geral. Aqui sequer podemos dizer existir perigo concreto ao bem jurídico tutelado pela Lei, mas, tão somente, uma ameaça. Por outras palavras, ao criminalizar tais condutas, o legislador antecipou a proteção ao bem jurídico saúde, man-tendo-se fiel à política criminal de repressão ao tráfico de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

O tipo refere três condutas:

1) Semear, que se consubstancia pelo ato de espalhar as se-mentes pela terra, ou fazer sementeira para determinada cultura. Nesta hipótese, o crime será instantâneo, consumando-se com o tão só ato de lançar as sementes à terra.

2) Cultivar, que tem o significado de fazer na terra os traba-lhos necessários para a tornar fértil e para que as plantas semeadas se desenvolvam. Quem cultiva, portanto, não é necessariamente o que semeou a terra. Mas é o agente que presta os cuidados à plantação. Con-substancia-se, desta forma, em vários atos, como a fertilização, a rega, o controle de plantas parasitárias etc. Podemos dizer que esta modalidade delituosa é permanente, porque a consumação protrai-se no tempo, en-quanto as plantas não forem colhidas e o agente esteja a zelar pelo seu desenvolvimento. Neste sentido:

52 – Processo penal. Cultivo de planta cannabis sativa. Crime

permanente. Prisão em flagrante. Liberdade provisória. Impossi-bilidade.

O paciente foi preso em flagrante cultivando cannabis sativa em sua horta particular, conforme explicitado na denúncia. O auto de consta-tação toxicológica, esclarece que, efetivamente, as plantas apreendi-das no quintal do acusado poderiam causar dependência física ou psíquica. Indícios suficientes de autoria e materialidade, portanto, encontram-se claramente evidenciados.

O auto de prisão em flagrante, encontra-se revestido das formalida-des legais. Trata-se de crime permanente, cuja consumação se pro-

longa no tempo. Daí subsume-se que o agente está em flagrante

delito enquanto não cessar a permanência.

A alegação de desconhecimento do paciente quanto à existência da planta exige, para sua plena apuração, o exame de todos os elemen-tos apurados durante a instrução criminal, que, no caso, já encon-


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tra-se quase encerrada. Tal desiderato é inviável, na via estreita es-colhida.

A possibilidade de concessão de liberdade provisória, em razão da primariedade e bons antecedentes do acusado, também está descar-tada, em razão de ser o delito imputado equiparado aos crimes he-diondos que, para fins de liberdade provisória, é insuscetível.

Precedentes do STJ e STF. Ordem denegada. (STJ – HC 11.222/MG [1999/0102546-0] – Rel. Min. Jorge Scartezzini – j. em 06.06.2000 – DJ 27.11.2000)

3) Fazer colheita, que tem o significado de retirar do solo a planta. Já aqui, o crime será instantâneo, tornando-se, portanto, perfeito com o simples ato de colher a planta. Os atos subsequentes, como, v.g., o de remeter, o de transportar, o de fazer o depósito da planta, que não é em si produto perfeito e acabado para o consumo, mas tão somente ma-téria-prima para o preparo de drogas, configurarão uma das modalida-des delituosas descritas no inc. I.

A redação, entendemos nós, é bem melhor do que aquela utili-zada na Lei 6.368/76. Isto porque a planta em si nem sempre será sufi-ciente para a preparação de uma droga (entorpecente, estupefaciente, alucinógeno ou substância que determine efeitos na saúde de alguém), como dava a entender o inc. II do § 1º da Lei 6.368/76: ela constituirá, na maior parte das vezes, matéria-prima para a preparação da droga.

VI.3 INCISO III, § 1º. UTILIZAÇÃO DE LOCAL

A Lei 6.368/76 já punia, no inc. II do § 2º do art. 12, quem uti-lizasse local determinado a que se tinha acesso para fins de uso ou de tráfico de substância entorpecente ou que determine a dependência física ou psíquica. Devia existir alguma vinculação do agente com o local que servisse para o uso de drogas ou para o narcotráfico. Assim, a Lei punia quem tinha a propriedade, posse (direta ou indireta), administração, guarda ou vigilância e destinava o local para aquelas práticas delituosas. O dispositivo também incluía, como figura delituosa, a conduta de quem consentisse a utilização do local para o narcotráfico ou para o consumo de drogas, quer a título gratuito, quer de forma onerosa.

O inc. III do § 1º do art. 33 desta Lei inovou sob alguns as-pectos. Em primeiro lugar, deixa claro que em relação ao local a ser utilizado não se trata apenas de imóvel. O termo „local‟ empregue pelo legislador tem amplo sentido semântico, tanto pode ser um imóvel (ca-


106

sa, apartamento, fazenda, terreno, v.g.) como pode ser bem móvel (bar-co, automóvel, aeronave, v.g.), ideia esta que é reforçada pela expressão “bem de qualquer natureza”. Em segundo lugar, já não entra na figura delituosa a utilização do local para o fim de uso indevido de droga, como referia a lei revogada, mas, tão somente, para o tráfico ilícito de droga (substância ou produto capaz de causar alguma repercussão na saúde da pessoa).

O tráfico, aqui referido, é no sentido lato dado pelo legislador. Ou seja, o crime estará configurado quando o local (ou bem de qualquer natureza) for utilizado para quaisquer atos tendentes ao comércio ilícito de drogas em geral. Assim, se o local for entregue a terceiro para que produza o entorpecente, haverá a hipótese do crime em comento.

O crime consuma-se com o efetivo uso do local para o fim ilícito, ou seja, quando qualquer das condutas integrantes do tipo crimi-nal de tráfico nele for evidenciada. Há, ainda, o elemento normativo que integra a disposição e torna perfeito o crime: “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

A tentativa, em nosso entender, é possível quando, v.g., o lo-cal é emprestado a terceiro para que dele se utilize para o acerto ou a reunião com traficantes para negócio de compra e venda de drogas, sendo, contudo, preso antes de concretizar a avença.

O elemento subjetivo será o dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente de querer a utilização ou consentir na utiliza-ção do local ou bem de qualquer natureza, tendo o agente ciência de que lá ocorrerá ou poderá ocorrer o tráfico de drogas.

VI.4 § 2º. INDUÇAO, INSTIGAÇÃO, AUXÍLIO

Se o § 1º do art. 33 tem como objeto a persecução de condutas tendentes ao tráfico de drogas (substâncias ou produtos capazes de cau-sar dependência física ou psíquica), o § 2º perseguirá as condutas inscri-tas na fenomenologia correlata ao seu uso indevido. Dirigir-se-á, por-tanto, ao combate do auxílio, lato sensu, ao uso de drogas em geral.

O inc. I do § 2º do art. 12 da Lei 6.368/76 dispunha sobre o agente que induzisse, instigasse ou auxiliasse alguém a usar drogas. Já o Projeto de Lei 7.134/2002, no seu § 2º do art. 14, representava, do ponto de vista político-criminal e teleológico, um certo avanço em relação à Lei revogada. Primeiro porque incluía na ideia de indução ou instigação o efetivo fornecimento de meios para o uso indevido (o consentimento de utilização, gratuita, de local ou bem de qualquer natureza de que se


107

tenha propriedade, posse – direta ou indireta –, administração, guarda ou vigilância, para o uso indevido de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica). Depois, porque o legislador entendeu que as condutas de indução ou instigação, ou consentimento de uso são de menor gravidade do que a realização do tráfico, estabe-lecendo, como consequência jurídico-legal, punição bem mais branda (lembre-se que a indução, instigação ou auxílio de alguém para o uso inde-vido de entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica, crimes definidos no inc. I, do § 2º, do art. 12, da Lei 6.368/76, eram punidos com as mesmas penas estabelecidas para o tráfico – reclusão de 3 a 15 anos e pagamento de 50 a 360 dias-multa).

A redação final da Lei sofreu alterações, inclusive a exclusão da conduta de consentir com o uso de local ou bem. O ilícito, portanto, perfectibiliza-se através de duas condutas. A primeira conduta – a de induzir – consubstancia-se de forma sutil, quando o agente incute em outrem a ideia de usar drogas, enquanto que o ato de instigar é menos sub-reptício, pois o ânimo do agente é claro e determinado. É óbvio que os atos devem ser dirigidos à pessoa determinada, pois a divulgação de opinião favorável ao uso de drogas em público poderá configurar a apo-logia de crime (CP, art. 287). Em ambos os casos o efetivo uso de droga é elemento intercorrente da consumação do ilícito

57.

O elemento subjetivo que integra as figuras delituosas é o do-lo genérico.

O crime pode ser classificado como material, havendo a ne-cessidade de apreensão de substância ou produto ou seus vestígios. Se ocorrer o consumo da droga e, portanto, a completa destruição da subs-tância ou produto, já não haverá condições para a perseguição do crime.

57 Flávio Gomes é de opinião diversa. Após traçar um paralelo do tipo penal com o inc. I, do § 2º do

art. 12 da Lei 6.368/76, refere que a nova redação leva à conclusão de que a consumação ocorre “[...] ainda que a pessoa incentivada [não faça uso da droga] (bastando a potencialidade lesiva)”, fulcrando sua interpretação na mera alteração do verbo no infinitivo (usar), pelo substantivo (uso) (GOMES, Luiz Flávio. Reforma penal: a nova lei de tóxicos no país e a situação dos usuários. Consultor Jurídico, p. 163, out. 2002. Disponível em: <http://conjur. uol.com.br/textos/14259>. Acesso em: 14 jan. 2004). O argumento do autor, no entanto, não nos convence. Em primeiro lu-gar, porque a reação penal para tal conduta seria desarrazoada, esbarrando em inconvenientes de todas as ordens, inclusive no princípio da proporcionalidade. Imagine-se, v.g., que alguém, sem ânimo refletido, ou por troça, dissesse a outrem para usar droga. Isso já configuraria crime? E de-pois porque, do ponto de vista prático, seria dificílimo estabelecer um juízo seguro sobre a potenci-alidade lesiva do ato de quem praticasse uma das condutas descritas no § 2º. Portanto, para nós a solução mais adequada continua a ser considerar consumado o crime a partir do momento em que a pessoa instigada fizer uso da droga.


108

Na prática, contudo, esta será mais uma daquelas figuras deli-tuosas que integram as chamadas cifras negras da criminalidade: muito dificilmente a conduta ilícita que caiba aí, na moldura penal, chegará ao conhecimento das autoridades, devido à dificuldade de investigar-se ou de flagrar-se o crime; e, também, devido ao silêncio de quem é instiga-do, induzido ou auxiliado ao uso de droga, o que se constitui regra.

Havendo o preenchimento das condições exigidas pelo art. 44 do CP e não sendo a pena privativa de liberdade imposta superior a quatro anos, poderá operar-se a sua substituição por pena restritiva de direito. Desde já, impende salientar que a natureza deste delito não se conforma com a ideia de violência (física ou moral), cumprindo, ideo-logicamente, um dos requisitos.

VI.5 § 3º. OFERECER DROGA

O legislador corrigiu um grave equívoco no conceito de tráfico existente na Lei 6.368/76. Como é sabido, o art. 12 da Lei Antitóxicos revogada incluía, entre as várias condutas relacionadas ao tráfico, a de oferecer gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a con-sumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. Ora, ingressava numa destas modalidades de tráfico o ato de oferecer a outrem droga para seu compartilhamento – e, a rigor, aí, nes-te mero ato de dividir uma dose de entorpecente, teríamos já o ilícito de tráfico, punido de forma grave, como já sabemos. Agora, o ato de ofere-cer droga, desde que eventualmente e sem intuito de lucro, para consu-mo compartilhado, ganha autonomia como modalidade criminosa de tráfico, mas punido de forma branda.

Quando comentamos o art. 12 da Lei 6.368/7658

, escrevemos, em de-senvolvimento paralelo ao assunto relacionado ao conceito de nar-cotráfico, que a intenção do legislador de abranger mais rigorosa-mente este fenômeno, inclusive alcançando aquelas condutas que antecedem mais propriamente ao comércio de drogas foi, ao que nos parece, a de inibir, desestimular qualquer atitude de risco tendente à traficância. Mas esta imensa abrangência acaba por distanciar a noção de direito da de justiça. Se, v.g., alguém entregasse certa quantidade de droga a outrem, gratuitamente e para o uso deste, haveria, em tese, a tipificação do crime de tráfico, sujeito a uma pe-na de reclusão no mínimo de três anos. No entanto, não identifica-

58 Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática à luz da Lei 10.409/02. 3. ed. Curitiba: Juruá,

2004.


109

remos necessariamente aí certas condições descritivas do perfil ma-léfico de traficante, do criminoso que vive desse expediente.

Em recente artigo de interessante conteúdo, Luís Greco propõe uma nova leitura político-jurídica do crime de tráfico

59, que merece

exame, porque reata a aproximação do direito à idéia de justiça. O autor destaca, antes de mais, que o tráfico, que bem pode ser consi-derado crime de perigo, atinge bem jurídico transindividual ao co-locar em risco a saúde pública. Na mesma categoria de crime, estão a provocação de incêndio (CP, art. 250), a explosão (CP, art. 251) e a inundação (CP, art. 254), punidos com as penas de 3 a 6 anos de reclusão; outra disposição penal que visa proteger a saúde pública, qual seja o delito descrito no art. 278, CP (“Fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entre-gar a consumo coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal”), cujo desvalor jurídi-co está próximo daquele ínsito ao crime de tráfico, mas punido com detenção de 1 a 3 anos e multa, do que constata o autor uma injusti-ficada exasperação da pena que era prevista no art. 12, especial-mente quando se tenha em conta o fato de que o “ter em depósito”, o “guardar”, ou o “trazer consigo” substância entorpecente não chega a prejudicar o bem jurídico protegido. É partindo desse pres-suposto que o autor propõe uma política jurídica baseada na com-binação de dois critérios para a configuração do tráfico, sem re-nunciar à ordem legal: a) o critério objetivo, radicado na habituali-dade de quem praticasse uma das condutas descritas no art. 12; b) o critério subjetivo, expresso no intuito de auferir vantagem eco-nômica. Ao avançar sua tese, o autor refere que a inexistência de habitualidade e de intuito de obtenção de lucro no ato de quem, por exemplo, entrega entorpecente a um usuário, devia configurar parti-cipação no crime de uso (Lei 6.368/76, art. 16), mas sob uma condi-ção: a de que este crime fosse considerado constitucional. Com efei-to, o autor põe em dúvida a conformação do crime de uso à atual ordem constitucional, que abriga o princípio da dignidade da pes-soa humana, os direitos à liberdade, à intimidade e à vida privada.

Apresentamos, no entanto, dois senões à tese do articulista: primei-ro, que a descriminalização do uso de entorpecentes não deve se ar-rimar no quadro constitucional apresentado. Um raciocínio guiado pelos mitos da constituição (como o do princípio da dignidade da pessoa humana) daria azo a políticas criminais as mais variadas. Ademais, os direitos de liberdade devem ser vistos através do pris-ma da relatividade, segundo os equacionamentos do princípio da

59 Cf. GRECO, Luís. Tipos de autor e lei de tóxicos ou: interpretando democraticamente uma

lei autoritária. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, a. 11, n. 43, p. 226-238, abr./jun. 2003.


110

proporcionalidade. Não é a constitucionalidade que põe em causa a validade da punição do crime de uso, mas alguns dados arrancados da criminologia. Em segundo lugar, os critérios propostos para a aplicação de uma política criminal dependem de constatação, ha-vendo, na prática, grande dificuldade em demonstrar-se um e outro (apenas para exemplificar, o traficante com vistas a formar sua cliente-la, poderá, num primeiro momento, não visar lucros, mas estará, in-dubitavelmente guiado por esta premissa). Entendemos como mais seguro, portanto, que o juiz deva, como já é da tradição legal, con-sultar as várias circunstâncias que envolvem o crime e o seu autor para formar uma convicção.

A configuração do delito depende, em primeiro lugar, de que a oferta da droga seja fato eventual. Ou seja: a habitualidade poderá, a nosso ver, configurar a modalidade de tráfico descrita no caput do art. 33. Em segundo lugar, o oferecimento não poderá visar lucro. Por outras palavras: quem oferece poderá até cobrar do usuário o preço efetiva-mente pago pela droga, mas nunca um preço maior que implique o re-conhecimento de vantagem financeira. Em terceiro lugar, o ofereci-mento da droga (substância ou produto etc.) terá o fim de seu comparti-lhamento: o agente oferece substância ou produto capaz de causar de-pendência física ou psíquica à pessoa que com ele fará seu uso.

A pena a ser imposta (prisão de seis meses a um ano e paga-mento de multa de setecentos a mil e quinhentos dias-multa) não impede a determinação de medidas de caráter educativo descritas no art. 28. Embora tenha o legislador laborado com certa imprecisão, podemos aqui descortinar duas hipóteses: a sentença condenatória impõe as penas de prisão e de multa de forma cumulada, independentemente de medida de caráter educativo; ou, também, determina uma ou mais medidas de caráter educativo.

VI.6 § 4º. REDUÇÃO DE PENA

No § 4º deste art. 33, o legislador incluiu causas especiais de diminuição da pena, aplicáveis às modalidades de tráfico de drogas descritas no caput e no seu § 1º. A aplicação da diminuição da pena passa, antes, pelo exame de certas condições. Vejamo-las.

Ressalte-se, antes de mais nada, que o legislador melhorou a redação final da norma, já que no § 4º do art. 14 do Projeto de Lei 7.134/2002 se utilizava da expressão “poderá o juiz reduzir as penas”, na qual não víamos ali o deferimento de uma pura e simples prerrogati-va judicial. O Juiz não age por mero arbítrio, apesar de estarem entre as


111

condições para a aplicação da diminuição da pena causas de natureza subjetiva: há, sim, por um lado, um verdadeiro poder-dever relaciona-do com a atividade do Juiz; e, por outro, um direito subjetivo deferido ao réu, que, pelo menos, pode exigir a análise das condições especiais de diminuição de sua pena. Assim, parece-nos melhor dizer que as pe-nas “poderão ser reduzidas”, como está redigido no § 4º do artigo sob comentário.

A diminuição da pena, que pode variar entre um sexto e dois terços, não propiciará sua conversão em pena restritiva de direito, como expressamente está disposto (o que tem causado polêmica entre juristas e operadores do direito, como exporemos nos comentários ao art. 44). Por outras palavras, a redução do quantum da pena não afetará a quali-dade dela, de maneira que o réu beneficiado continuará sujeito às penas cumuladas de segregação e de multa.

A diminuição da pena exige a concorrência dos seguintes requisitos:

a – exiba o agente primariedade e bons antecedentes;

b – não se dedique às atividades criminosas;

c – não integre organização criminosa.

a. Não basta que o réu seja primário: o legislador exige que o

mesmo apresente bons antecedentes, ou seja, que não constem de

sua vida pregressa ocorrências policiais ou outros processos crimi-

nais. O malfadado Projeto de Lei 7.134 exigia, também, que o réu

apresentasse conduta social adequada e personalidade não incli-

nada à delinquência, que implicaria um julgamento moral e crimi-

nológico do réu, que, a nosso ver, não apenas punha em causa al-

guns princípios e direitos fundamentais da pessoa humana, inscritos

em nossa Lei Fundamental, como, também, constituíam-se em cau-

sas estritamente subjetivas. A apuração da conduta social adequada

é, por excelência, um julgamento moral que se faz sobre o modo de

vida do réu. Isto, à evidência, não condiz com a ordem político-

-social reconhecida na Constituição, na qual se refere que a socie-

dade brasileira é pluralista (preâmbulo) e que a dignidade da pes-

soa humana é princípio que rege o ordenamento constitucional

(CR, art. 1º, III), de onde provém o direito à diferença (pelo qual as

pessoas podem adotar o estilo de vida que melhor lhes aprouver,

desde que não transgridam a liberdade legal – CR, art. 5º, II). A

aferição da conduta social adequada, imaginamos nós, iria relacio-

nar-se ao modo de vida do réu na sociedade (se possui trabalho e

família constituída, residência etc.). Além do mais, a redação do


112

mencionado Projeto de Lei incluía a necessidade de se provar que o

réu exibisse personalidade não inclinada à delinquência. Ou seja,

não bastavam os indicativos relacionados com os bons anteceden-

tes: haveria de se apurar a ausência da inclinação psicológica do

réu para a delinquência (não específica).

O que ficou foi a exigência dos bons antecedentes, mas que, a nosso

ver, cria um antagonismo em relação à norma jurídico-constitu-

cional descrita no art. 5º, LVII, CR, que define o direito fundamental

de não ser considerado culpado até o trânsito em julgado de uma

sentença condenatória. Tal direito fundamental relaciona-se com o

modo de tratamento a ser dado ao réu, que, embora tenha respondi-

do a um inquérito policial, v.g., permanecerá, para efeitos penais,

sem mácula enquanto o Estado-juiz não o condenar de forma irre-

corrível. Os bons antecedentes, a que se refere o legislador, serão

aferidos pela ausência de notícias ou inquéritos policiais contra o

réu.

b. Deve haver elementos de prova a indicarem que o réu não se

dedica às atividades criminosas. Trata-se, a nosso ver, de requisito

que repete o anterior, pois que os antecedentes referem-se exata-

mente à vida criminosa pregressa do réu. Ao que parece, pretendeu

o legislador evitar a concessão de diminuição de pena para quem

adota modo de vida criminoso.

c. Por fim, também não será beneficiado com a redução da pe-

na quem integrar organização criminosa e, mais uma vez, estipulou

o legislador uma cláusula aberta. A organização para fins crimino-

sos exige a associação de mais de duas pessoas, a convergência de

vontades e esforços e a divisão de tarefas. Contudo, deixa o legis-

lador de referir se se trata de organização para fins exclusivos de

tráfico, o que nos permite inferir que o fato de pertencer a qual-

quer organização criminosa já impedirá o benefício aqui tratado.

VI.7 CONVERSÃO DA PENA

A polêmica em torno da conversão da pena de segregação em pena restritiva de direito tornou-se mais acesa quando o STF, em aper-tado resultado (6 a 4), julgou, em 1º de setembro de 2010, inconstituci-onais os dispositivos proibitórios contidos no § 4º, art. 33 e no art. 44. O julgado do HC nº 97256, que teve como relator o Ministro Ayres Britto, preconiza a discricionariedade do Juiz para analisar a ocorrência de condições jurídico-legais para aplicar a conversão, sob o escopo princi-


113

pal da preservação da garantia (para nós, princípio60

) de individualiza-ção da pena. Claro que este é apenas um dos princípios fundamentais de índole penal, que deve, por isso, ser compreendido mediante processo de harmonização com outros princípios inscritos na Lei Fundamental. Analisemos melhor o julgado.

Em seu relatório, Ayres Britto refere, em primeiro lugar, que o inc. XLIII, do art. 5º da Constituição, que dispõe uma política crimi-nal para determinados crimes graves, dentre os quais o “tráfico ilícito de entorpecentes”, impôs um limite material ao legislador, que é a impos-sibilidade de concessão de fiança, graça e anistia àquele que praticar esta modalidade delituosa. “Assim – referia o então Ministro do STF – a própria norma constitucional cuidou de enunciar as restrições a serem impostas àqueles que venham a cometer as infrações penais adjetivadas de hediondos, não incluindo, nesse catálogo de restrições, a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos”, dis-so entendendo que a Constituição fez opção de não admitir tratamento penal mais rigoroso do que o já estabelecido no referido dispositivo, o que, em seu entender, retira ao legislador a possibilidade de agravar a política criminal.

Em segundo lugar, ao tratar do princípio fundamental de indi-vidualização da pena depreendida do inciso XLVI, do art. 5º, onde se estipulam as modalidades de pena, dentre as quais a de suspensão ou interdição de direitos e a prestação social alternativa, o relator considera que a ratio jusfundamental não se coaduna com qualquer restrição de aplicação dessas penas. Seu sentido teleológico é, afinal, o de reconhe-cer que “cada ser humano é um microcosmo, que não se poderia repetir na sua conformação psicofísica e espiritual”, do que infere que a lei comum não teria como se arrimar na Constituição para subtrair ao Juiz o poder-dever de atribuir ao delinquente pena que se lhe afigurar “como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica pondera-ção [...] implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional.”

Guiado pelo critério da individualização da pena, e manejan-do o instrumentário jurídico-penal para a qualificação e dosimetria da pena dentro das margens de discricionariedade, o Juiz deverá apreciar os aspectos objetivos e subjetivos para estabelecer a norma jurídico-jurisdicional aplicável ao caso concreto. Neste ponto, o entendimento de Ayres Britto estabelece um grau de equivalência entre discricionarieda-

60

Cf. comentários ao art. 44.


114

de e liberdade de decisão, referindo: o “juiz sentenciante se movimenta-ria com irreprimível discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição de liberdade e outra que já não tivesse por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado, sem prejuízo de que a proposição da lei pudesse ser endurecedora (sic) nos crimes enun-ciados na Constituição Federal”.

Para fortificar seu raciocínio, Ayres Britto alega que a locali-zação do princípio da individualização da pena (após a regra constituci-onal que trata da política criminal dispensada ao tráfico de drogas), sem nele incluir exceções relativamente ao que é fixado no inciso XLIII, é indicativa de uma ratio jusfundamental ampla. Por outras palavras, não há, na Constituição, nenhuma regra de exceção ao princípio de indivi-dualização da pena.

Em terceiro lugar, o relator do mencionado habeas corpus, sa-lientou que a Constituição dignificou a liberdade física das pessoas, “fazendo do aprisionamento uma exceção (art. 5º, LVII, LXI, LXVI).”

No mesmo sentido vai a seguinte decisão:

53 – TRÁFIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUI-

ÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRI-

TIVA DE DIREITOS. JULGAMENTO DA QUESTÃO PELO

PLENÁRIO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. A questão de direito tratada neste writ diz respeito à possibilida-

de conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direi-

tos nas hipóteses relacionadas aos crimes de tráfico ilícito de en-

torpecentes previstos na Lei 11.343/2006. 2. Em 1º de setembro de

2010, o plenário desta Suprema Corte, ao julgar o HC 97.256/RS,

rel. Min. Ayres Britto, declarou, por maioria, a inconstitucionali-

dade incidental da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, bem

como da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de di-

reitos, prevista no § 4º, do art. 33 do mesmo diploma legal. 3. O

mencionado óbice legal, que impedia a substituição da pena priva-

tiva de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico de

entorpecentes, foi removido para determinar que o Juízo de origem

competente proceda, no caso concreto, à avaliação das condições

objetivas e subjetivas do art. 44 do Código Penal. 4. Por ocasião do

julgamento, posicionei-me contrariamente à tese vencedora. 5. En-

tretanto, não tendo prevalecido meu posicionamento, curvo-me ao

entendimento da maioria, que, ao julgar o HC 97.256/RS, declarou


115

incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação legal que im-

pedia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos nos crimes de tráfico de entorpecentes (§ 4º do art. 33 e

parte final do art. 44, ambos da Lei 11.343/2006). Ordem parcial-

mente concedida. (STF – HC 106.200 – J. 31.05.2011 – rel. Min.

Ellen Gracie Northfleet).

A impressão que nos fica é de que o posicionamento adotado no HC 97256/RS se fundamenta numa interpretação restritiva do inciso XLIII e num superdimensionamento da discricionariedade judicial e do princípio da individualização da pena, ao mesmo tempo em que se en-gessa a política criminal dentro de aspectos dogmáticos não suficiente-mente aprofundados. Embora desenvolvamos a questão problemática nos comentários ao art. 44

61, tentaremos, aqui, sintetizá-la em alguns

tópicos.

a) os argumentos em favor da conversão da pena deixam de considerar que os ordenamentos constitucional e penal são, inapelavel-mente, fragmentários, de forma que o conjunto normativo nem pode dispor exaustivamente, por um lado, nem haverá estrito paralelismo entre os mandamentos constitucionais e as opções político-criminais feitas pelo legislador, por outro

62. Isto implica reconhecer espaços mais

amplos para as decisões de política criminal adotadas pelo legislador

61

Cf. item II, dos comentários ao art. 44. 62

Faria Costa refere que “[...] o ordenamento penal e o ordenamento constituci-

onal são matricialmente duas ordens jurídicas fragmentárias”, do que se pode

concluir que de uma constelação de valores e interesses humanos, a Constituição

se ocupará somente daqueles essenciais. Partindo deste pressuposto, o catedráti-

co de Coimbra completa: “O direito constitucional (a ordem jurídico-

constitucional material) constitui no nosso processo de desenvolvimento jurídi-

co-cultural, um referente normativo inarredável para a compreensão e delimita-

ção de um qualquer outro direito.” Prossegue seu raciocínio afirmando que a

Constituição desenvolve uma função de orientação, “elegendo os valores mais

fortes ou mais densos (o chamado núcleo duro da normatividade constitucio-

nal)”, mas essa eleição não impõe ao legislador que políticas criminais deve

escolher (COSTA, José Francisco de Faria. O perigo em direito penal. Coim-

bra: Coimbra Editora, 1992, p. 188-189). Ver, também, CUNHA, Maria da Con-

ceição Ferreira da. Constituição e crime. Uma perspectiva da criminalização e

da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995; SABBÁ

GUIMARÃES, Isaac. Dogmática penal e poder punitivo: novos rumos e rede-

finições. 2. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2001, p. 38-57.


116

que, contudo, não poderá subverter a ordem dos valores consagrados na Constituição.

b) O discurso argumentativo inaugurado no HC 97.256/RS resvala para algumas antinomias, embora tenha apregoado uma exegese coerente com a ordem de valores estabelecida na Constituição. Se o legislador constituinte deixou de prescrever no inciso XLIII, taxativa-mente, a impossibilidade de conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (a nosso ver, não precisava tê-lo feito), assen-tou de forma clara o comando político-criminal mais severo em relação aos autores de algumas modalidades criminosas, dentre elas o tráfico de drogas. Atente-se para o fato de que o preceito constitucional proíbe a graça e a anistia, mas, também, a liberdade mediante pagamento de fiança. A conclusão a que se chega, embora pareça derrapar para a tau-tologia, deve ser aqui escrita: a Constituição, entendendo a gravidade de algumas modalidades criminosas, não compactua com uma política criminal minimalista, consignando que não cabe fiança, ipso facto, não cabe liberdade provisória para quem responde à ação penal em ra-zão da prática de um daqueles crimes descritos no inc. XLIII

63. Ora, se

o réu deve responder ao processo segregado, não haverá explicação lógica para a imposição de pena restritiva de direitos em operação de conversão de penas.

c) Não nos convence o argumento de que o princípio da indi-vidualização da pena disposto no inc. XLVI implica num poder-dever conferido ao Juiz para deliberar, segundo sua discricionariedade, por ocasião da adequação punitiva nos casos concretos em norma jurídico-jurisdicional (a sentença), através do processo de harmonização das normas desta Lei com as do Código Penal. É frágil a afirmação de que, em razão da não inclusão no inc. XLVI de exceção de não incidência da individualização ao crime de tráfico, permitiria ao Juiz a operação de conversão, como defendido no HC 97256/RS. Primeiro, porque o orde-namento é fragmentário (a Constituição traça normas principiológicas, naturalmente dotadas de alto grau de abstração e generalidade), não ocorrendo a necessidade de prever-se na Constituição todas as hipóteses possíveis à política criminal. Em várias regras constitucionais encontra-remos determinações ou autorizações ao legislativo, para que passe a normativizar. É o que se observa, v.g., no inc. XLIII, do art. 5º que, ao estabelecer apenas as linhas mestras para uma política criminal destina-da a fenômenos criminais graves, autoriza o legislador a estabelecer um catálogo de crimes hediondos. Não podia ser diferente, porque, como

63

De forma mais desenvolvida nos comentários ao art. 44.


117

decorrência da primeira observação, entende-se haver espaço deferido ao legislador para realizar suas opções político-criminais, que são di-nâmicas, mais específicas em relação às normas jusfundamentais, de-vendo corresponder a um determinado momento social, com ele, portan-to, imbricando-se. Não é demais lembrar que a política criminal, efeti-vada como no contexto aqui descrito, pode encarregar-se de fixar moda-lidades punitivas e ressocializadoras. Será vedado ao legislador, por óbvio, eleger penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos força-dos, de banimento, e cruéis (proibidas pelo art. 5º, XLVII, CR), mas nada o impedirá de agravar as punições hoje conhecidas, v.g., para ele-var o máximo das sanções de segregação, ou de multa, cumular penas, modificar os critérios para progressão do regime de pena etc. A escolha que recaia sobre apenas uma modalidade punitiva (no caso de que tra-tamos, a pena privativa de liberdade), não põe em causa o princípio da individualização, nem muito menos contraria o enunciado constitucio-nal contido no inciso XLVI, do art. 5º. Com efeito, o enunciado jus-constitucional é no sentido de que “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras” as que seguem listadas (privação de liber-dade, perda de bens, multa, prestação social alternativa, suspensão ou interdição de direitos). Como facilmente se depreende, o enunciado apenas indica certas modalidades punitivas como orientação ao legisla-dor. Além do mais, o fato de a política criminal adotada nesta Lei ter estreitado as margens para a adequação punitiva nem restringe o poder discricionário do Juiz, nem o impede de individualizar a pena, o que realizará no momento de sua dosagem segundo as regras aqui contidas e aquelas constantes no art. 59 do Código Penal.

Se não houver inconstitucionalidade, como cremos, então as regras contidas no § 4º, do art. 33 e no art. 44 desta Lei deverão preva-lecer sobre as do Código Penal. Por outras palavras, mesmo que o réu satisfaça as condições do art. 44, do Código Penal, deverá submeter-se ao critério penal aqui estabelecido.

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou forne-cer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200


118

(mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

I SUJEITO ATIVO

Trata-se de crime comum, e, portanto, qualquer pessoa po-derá ostentar a condição de sujeito ativo.

II TIPO OBJETIVO

O legislador, tal como procedeu na elaboração do art. 13 da

Lei 6.368/76, com o qual o artigo sob comentário guarda similitude, também destinou antecipação de proteção penal ao bem jurídico tutela-

do pela lei, ao criminalizar as condutas que se relacionam aos maquiná-rios, aparelhos, instrumentos ou quaisquer objetos que sirvam à produ-ção ou fabricação ou à transformação, indevida, de drogas (substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica).

As ações incriminadas – fabricar, adquirir, utilizar, transpor-

tar, oferecer, vender, distribuir, entregar (a qualquer título: oneroso ou de forma graciosa; sem importar em permuta ou troca de qualquer natu-reza), possuir, guardar ou fornecer (mesmo que gratuitamente, sem qualquer pagamento) – recaem sobre maquinário (conjunto de peças de um aparelho ou conjunto de máquinas), aparelho (máquina), instru-

mento (utensílio). E, novamente utilizando-se de uma técnica de máxi-ma abrangência, o legislador incluiu também qualquer objeto que sirva à produção ou à fabricação ou à alteração de drogas. Por outras pala-vras, já fica aqui patente que não é necessário à configuração do delito que o maquinário, aparelho, instrumento e outros objetos sejam exclusi-vamente para a utilização com a droga, mas que, tout court, sirvam para

este desiderato. Justamente por isto que a prova se torna difícil, pois caberá demonstrar-se no processo criminal algum nexo da ação sobre

maquinário etc. e sua destinação. Ou seja: será necessária a demons-tração de que o agente, ao fabricar, adquirir etc., tinha por finalidade a utilização ilícita dos petrechos.

III CONSUMAÇÃO


119

O crime aqui descrito é formal, não se exigindo, pois, para

sua consumação, a ulterior produção ou fabricação ou alteração da droga. Aliás, em ocorrendo uma destas hipóteses, estaremos diante do crime descrito no caput do art. 33. É de notar-se, ainda, que neste caso, quando ambas as condutas são praticadas pelo mesmo autor, ficando claro, v.g., que ele adquiriu aparelho para a produção de droga, levando

seu intento a cabo, se aplicará o princípio da consunção, segundo o qual, o crime-fim absorverá o crime-meio

64.

IV PENA

A pena a ser imposta pela prática do crime previsto neste arti-

go é sensivelmente mais grave do que aquela disposta no art. 13 da Lei 6.368/76, razão porque já se não poderá cogitar a sua retroatividade para os casos ocorridos durante a vigência da Lei Antitóxicos revogada. Há situações agravantes (art. 40).

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de prati-

car, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos

arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700

(setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre

quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art.

36 desta Lei.

I SUJEITO ATIVO

64 Sobre o princípio, explica Damásio de Jesus que “Ocorre relação consuntiva, ou de absor-

ção, quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como constitui quando conduta ant e-rior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime. Nestes casos, a norma incriminadora que descreve o meio necessário, a normal fa-se de preparação ou execução de outro crime, ou a conduta anterior ou posterior, é exclu-ída pela norma a este relativa. Lex consumens derogat legi consumptae”. (In: Direito

Penal..., p. 99)


120

Esta figura é categorizada como crime comum, e, portanto, qualquer pessoa poderá figurar como sujeito ativo.

O presente artigo guarda semelhança com o crime definido pe-lo art. 14 da Lei 6.368/76, sendo importante, em nosso entendimento, verificar a evolução histórica da matéria.

II ASSOCIAÇÃO E O ART. 8º, LEI 8.072/90

A partir da entrada em vigor da Lei 8.072/90, que inequivo-camente padece de má técnica, a compreensão do crime de associação para fins de tráfico, descrito no art. 14 da Lei 6.368/76, tornou-se con-fusa. É que o dispositivo da antiga Lei Antitóxicos, não tendo sido ex-pressamente revogado pela Lei dos Crimes Hediondos, suscitou contro-vérsias doutrinais quando posto em confronto com o determinado pela Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).

Com efeito, o art. 8º da Lei 8.072/90 dispõe que “Será de 3 (três) a 6 (seis) anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática de tortura, tráfi-co ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo”, desta forma criando duas modalidades de crime de quadrilha ou bando: o referido a crimes comuns e o referido no art. 14 da Lei 6.368/76, aos crimes hedi-ondos e assemelhados. Ocorre que o art. 14 da antiga Lei Antitóxicos versava justamente sobre a hipótese de associação de pessoas para a prática de crimes de tráfico (Lei 6.368/76, arts. 12 e 13), definindo, no entanto, a possibilidade de um número menor de integrantes e penas mais elevadas em relação ao disposto no art. 288, CP. Como resolver o problema?

Para Vicente Greco Filho, ao redefinir o art. 288, CP, a Lei dos Crimes Hediondos terá revogado integralmente o art. 14 da Lei 6.368/76

65. Inclusive ressalta que “É estranho, porém, que a mes-

ma Lei 8.072/90, pelo art. 10, ao introduzir parágrafo único ao art. 35 da lei comentada, duplicando os prazos, refere o art. 14, que enten-demos tacitamente revogado pelo seu art. 8º”

66. Mas é justamente

neste ponto que Damásio de Jesus agarra-se para repelir a tese de re-vogação do art. 14 da antiga Lei Antitóxicos

67, posição esta que enten-

65 Cf. Tóxicos: prevenção – repressão. 7. ed., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 108-109. 66 Cf. Tóxicos: prevenção – repressão. 7. ed., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 109. 67 Cf. Novas questões criminais..., p. 114 e s., maxime p. 116.


121

díamos a mais correta. Ora, se pretendesse revogar as disposições con-tidas no citado artigo, o legislador não teria dele se ocupado de forma específica.

Não havia, portanto, uma expressão, nem ao menos tácita, de revogação do art. 14, pelo que as associações formadas para fins de tráfico do regime da Lei Antitóxicos revogada configurarão o crime e não o descrito no art. 288. Entretanto, subsiste outro problema: o referente à pena que deveria ser aplicada. Damásio de Jesus optou por uma saída alternativa, quando conjugava a validade do art. 14 com a pena determinada pelo art. 8º da Lei 8.072/90.

Tratando-se de quadrilha para o fim de tráfico de drogas (arts. 12, 13 e 14 da Lei 6.368/76), com a restrição anteriormente observada, não se aplica o art. 288 do Código Penal, mas sim o art. 14 da Lei de Tóxico, com a pena do art. 8º, caput, da Lei 8.072/90. Entende-mos que o art. 14 não teve sua redação típica revogada pelo art. 8º, tanto que o art. 10 da Lei 8.072/90 acrescentou um parágrafo único ao art. 35 da Lei de Tóxicos, com a seguinte redação: “Os prazos procedimentais deste Capítulo serão contados em dobro quando se tratar dos crimes dos arts. 12, 13 e 14”. Como se vê, manteve-se o art. 14. Logo, não foi revogado, mas derrogado. E, se está em vigor, só pode impor a pena prevista no art. 8º, caput, da Lei 8.072/90: re-clusão, de três a seis anos, inferior à prevista no antigo preceito se-cundário do art. 14 (reclusão, de 3 a 10 anos). A norma, por ser mais benéfica que a anterior, tem efeito retroativo. Além disso, a pena deve ser reduzida em relação ao participante que, delatando o bando, auxilia a autoridade a extingui-lo (Lei 8.072/90, art. 8º, pa-rágrafo único)

68.

Como se vê, o autor criou um tipo penal híbrido, partindo da conjugação da definição penal contida no art. 14 da antiga Lei Antitóxi-cos com as penas estipuladas pelo art. 8º da Lei dos Crimes Hediondos. Tal solução não é, a nosso ver, a ideal, porque fere o princípio da lega-lidade. Ora, o mencionado art. 8º atribui novas penas para o crime de formação de quadrilha, do art. 288, CP. Por outras palavras, não se pode equacionar o problema, mesmo que se adote uma política criminal mais humana e por isso menos prejudicial ao réu, conciliando-se uma lei com outra, principalmente quando uma delas (a mais nova) reconhecidamen-te não revogou a outra. A jurisprudência mais moderna é pacífica, no

68 Novas questões criminais..., p. 116.


122

sentido de aplicar o art. 14, inclusive afirmando que nele não se trata de crime categorizado como hediondo:

54 – Tóxicos. Crime de associação (Lei 6.368/76, art. 14). Não equiparação aos crimes hediondos para efeitos do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. Substituição da pena privativa por duas restritivas de direito. CP, art. 44.

Uma vez afastada, no julgamento de writ anterior, a equiparação do crime de associação para fins de tráfico de entorpecentes aos crimes hediondos, conforme o art. 2º da Lei 8.072/90, por se tratar de delito autônomo, não poderia o e. Tribunal de origem se negar a apreciar o direito do réu à substituição da pena e à progressão de regime. Desse modo, atendidas as condições estabelecidas nos inci-sos do art. 44 do CP, reconhece-se o direito do paciente à subs- tituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de di-reito, nos termos do seu § 2º. Habeas corpus deferido. (STJ – HC 14.321/RJ – Rel. Min. Félix Fischer – j. em 13.02.2001 – DJ 19.03.2001)

55 – Penal e processual penal. Habeas corpus. Crime de associa-ção. Art. 14 da Lei 6.368/76. Progressão de regime.

A regra proibitiva da progressão de regime prevista na Lei dos Crimes Hediondos se refere ao crime de tráfico de entorpecentes e não se aplica ao delito autônomo da associação, capitulado no art. 14 da Lei de Tóxicos (precedentes do STF e STJ). Habeas corpus concedido. (STJ – 5ª T. – HC 12.707/RJ – Rel. Min. Félix Fischer – j. em 06.06.2000 – DJU 14.08.2000 – Seção, v.u., p. 186)

A atual Lei Antidrogas põe um definitivo ponto final sobre o problema jurídico que ocupou doutrinadores e Tribunais ao tem-

po da vigência da Lei 6.368/76. Com efeito, o art. 44 da presente Lei dispõe que o crime previsto no art. 35 é inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indulto, anistia, liberdade provisória, vedando, ainda, a possibilidade de sua conversão em pena restritiva de direito. Ade-mais, tratando-se de lei especial superveniente em relação à Lei dos Crimes Hediondos, suas disposições, como as contidas neste artigo, prevalecerão sobre aquelas contidas no art. 288, CP, c.c. o art. 8º da Lei dos Crimes Hediondos.

III REQUISITOS


123

Há de registrar-se, ainda, que o disposto no art. 35 tem um al-cance maior do que o contido no art. 288, CP

69. Enquanto que no crime

de formação de quadrilha ou bando há a necessidade da associação de no mínimo quatro pessoas, o crime definido pelo art. 35 requer a con-vergência de vontade criminosa de duas ou mais pessoas. E mais. Com o específico fim de praticarem os agentes, reiteradamente ou não, o tráfico, nas modalidades definidas pelo caput do art. 33 e seu § 1º, bem como quaisquer das modalidades criminosas do art. 34. Ao abranger os mencionados ilícitos, quis o legislador reforçar que a associação deve visar ao tráfico, na sua ampla significação, não havendo, contudo, a necessidade de se efetivar a finalidade eleita. O que importa para a con-figuração do crime é a convergência de vontades para a prática de tráfico, bem como dos crimes que o antecedem ou preparam as condi-ções necessárias para o seu proveito, constituindo-se uma sociedade

criminosa estável, elementos estes que devem constar na denúncia, sob pena de inépcia, e que precisam de comprovação. Neste sentido, enten-demos válido e aplicável o entendimento jurisprudencial referido ao crime do art. 14 da Lei 6.368/76:

56 – Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes.

Crime de associação. Inexistência de identificação das pessoas

envolvidas no vínculo associativo. Atipicidade.

O crime de associação, previsto no art. 14, da Lei de Tóxicos, ca-racteriza-se pela necessária participação, não eventual, de pelo menos duas pessoas perfeitamente identificadas, com vistas ao trá-

fico de entorpecentes, ainda que este não se concretize.

É inepta a denúncia que não descreve, dentre outras circunstân-cias, o vínculo associativo, o modo, o momento em que teria ele se estabelecido e, bem assim, quais as pessoas nele envolvidas. Ha-

beas corpus concedido. (STJ – 6ª T. – HC 11.440/RJ – Rel. Min.

Vicente Leal – j. em 29.06.2000 – DJU 19.02.2001 – seção 1,

v.u., p. 245)

Lembre-se, ademais, que sem o caráter de estabilidade ou de permanência do vínculo associativo, o tráfico ou os crimes que o antece-dem ou que garantem seu proveito, praticados esporádica ou eventual-mente por duas ou mais pessoas, não sofrerão agravamento (art. 40),

69 “Art. 288. Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de come-

ter crimes. Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos”.


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uma vez que a Lei não mais considera a circunstância como causa espe-cial de aumento de pena.

Lembre-se que ao tempo da Lei 6.368/76, a co-autoria eventual para

a prática de narcotráfico implicava situação agravante descrita no art. 18, III daquela Lei. Quando o vínculo de estabilidade e de per-manência não restasse demonstrado, tornava-se imperiosa a des-classificação do crime descrito no art. 14 da Lei 6.368/76, para que se aplicasse a agravante referida.

57 – Tráfico de drogas. Crime de associação que não se confunde com a mera reunião ocasional de parceiros.

[...] A semelhança entre o concurso de pessoas previsto como causa especial de aumento de pena (art. 18, III) e o crime de associação (art. 14), exige-se observar os requisitos da figura típica autônoma: duas ou mais pessoas, acordo prévio de parceiros, vínculo associa-

tivo e finalidade de traficar drogas. Assim, deve haver um „progra-ma delinqüencial‟ com a presença do dolo de planejamento (pro-gramas e planos). Jamais a mera co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual, poderia configurar o tipo autônomo; [...] Tra-tando-se de mera reunião ocasional de parceiros em concurso, apli-cam-se os arts. 12 ou 13 combinado com a majorante do art. 18, III da Lei Antitóxicos; [...] A denúncia tem a obrigatoriedade de des-crever, dentre outras circunstâncias, o vínculo associativo, o modo, o momento em que teria ele se estabelecido e, bem assim, quais as pessoas nele envolvidas (Supremo Tribunal Federal, Inq. 705, RT 700:416); [...] Provimento parcial para absolver da imputação no art. 14 da Lei 6.368/76, reconhecendo-se a majorante do art. 18, III, na incidência comportamental no art. 12 do citado permissivo legal”. (TJRJ – 3ª C.Crim. – Ap. 1.947/99 – Niterói – Rel. Des. Álvaro

Mayrink da Costa – j. em 21.09.1999, v.u.)

58 – Tóxico. Tráfico. Identidade física do juiz. Princípio não consagrado no direito processual penal. Confissão extrajudicial. Retratação em juízo. Relevância daquela em face do conjunto probatório. Associação. Art. 14 da Lei 6.368/76. Inexistência de união permanente ou estável. Eventualidade. Concurso de agen-tes. Incidência da majorante do art. 18, III, da citada lei.

O nosso ordenamento processual penal não consagra o princípio da identidade física do juiz.

Ainda que o réu seja dependente de droga, conforme exame de depen-dência toxicológica apresentado, tal circunstância não afasta sua im-


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putação no art. 12 da Lei 6.368/76, nem mesmo o fato de não ter sido preso no ato da venda, pois a conduta de guardar substância tóxica com finalidade mercantil também configura o crime de tráfico.

Havendo apenas um acordo transitório, simples cooperação entre agentes, sem configuração do liame associativo estável, previsto no

art. 14 da Lei 6.368/76, caracterizada fica a majorante do art. 18, III, da Lei de Tóxicos.

A simples alegação de ser crime hediondo não obsta à substituição da pena. Se o legislador não fez qualquer restrição nesse sentido, não cabe ao intérprete fazê-la.

Preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos, previstos no art. 44 do CP, com as alterações da Lei 9.714/98, nenhum impedi-mento existe para que a pena privativa de liberdade, no caso de crime de tráfico, seja substituída por restritivas de direitos. (TJMG – Ap. Crim. 148.427/8 – Comarca de Itanhandu – Rel. Des. Zulman Galdino – DJMG 03.02.2000)

IV CONSUMAÇÃO

A consumação do crime descrito neste art. 35, portanto, in-depende da realização do tráfico e seu assemelhado ou dos crimes descritos no art. 34 desta Lei.

V ELEMENTO SUBJETIVO

O elemento subjetivo do tipo é o dolo específico, ou seja, com a determinação dos agentes no sentido de praticar o tráfico ou seu assemelhado, bem como o crime descrito no art. 34.

VI PENA

A pena, mesmo que fixada em sentença no mínimo (reclusão de três anos), não poderá ser convertida em pena restritiva de direi-to (art. 44). Há situações agravantes (art. 40).

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta Lei:


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Pena – reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

I RATIO LEGIS – ANTECIPAÇÃO POLÍTICO-PENAL

O crime de financiamento de tráfico e de seu assemelhado, bem como o financiamento para a prática de uma das condutas descritas no art. 34, é novo entre nós. Obedece à política criminal estabelecida pelos países signatários da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena, a 20.12.1988, adotada plenamente no País através do Decreto 154, de 26.06.1991.

Um dos enfoques principais da Convenção e, portanto, da atu-al política criminal adotada pelo Brasil na erradicação dos fenômenos desviantes relacionados com o bem jurídico saúde pública, é o combate das atividades criminosas relacionadas ao tráfico, especialmente aquelas ligadas às organizações criminosas que, em última análise, são susten-tadas financeiramente com o intuito de garantirem lucratividade aos negócios ilícitos, tendo os países signatários se declarado, “Conscientes de que o tráfico ilícito gera consideráveis rendimentos financeiros e grandes fortunas que permitem às organizações criminosas transnacio-nais invadir, contaminar e corromper as estruturas da administração pública, as atividades comerciais e financeiras lícitas e a sociedade em todos os seus níveis”.

Seguindo esta linha de política criminal, o art. 3º, 1, “a”, v, da Convenção vincula os Estados signatários a criminalizar as condutas de organização, gestão ou de “financiamento de um dos delitos enume-rados nos itens i), ii), iii) ou iv)” do referido artigo.

Por outras palavras, o Brasil comprometeu-se a criminalizar o financiamento:

i) da produção, da fabricação, da extração, da preparação, da oferta para venda, da distribuição, da venda, da entrega em quaisquer condições, da corretagem, do envio, do envio em trânsito, do transporte, da importação ou da exportação “de qualquer entorpecente ou substância psicotrópica, contra o disposto na Convenção de 1961 em sua forma emendada, ou na Convenção de 1971”; o financiamento;


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ii) do “cultivo de sementes de ópio, do arbusto da coca ou da planta de cannabis, com o objetivo de produzir entorpe-centes, contra o disposto na Convenção de 1961 em sua forma emendada”; o financiamento;

iii) da “posse ou aquisição de qualquer entorpecente ou subs-tância psicotrópica com o objetivo de realizar qualquer uma das atividades” relacionadas no item i); o financia-mento;

iv) da fabricação, do transporte ou da distribuição de equipa-mento, material ou das substâncias entorpecentes ou capa-zes de serem empregadas na sua produção ou fabricação, enumeradas pela Convenção.

Como facilmente se percebe, o Brasil não apenas criminalizou o financiamento ou o custeio do tráfico e de seus assemelhados, como também lhe deu um caráter de abrangência incomparavelmente

maior do que aquele da Convenção. Não apenas pelo fato de o finan-

ciamento relacionar-se com mais condutas típicas de tráfico e de

seus antecedentes, mas também por não adotar os elementos concei-

tuais daquele documento político. Repare-se que a Convenção se limi-ta a combater as condutas criminosas relacionadas com entorpecentes ou com substâncias psicotrópicas, ao passo que esta Lei alcança as dro-gas de um modo geral, ou seja, quaisquer substâncias ou produtos capa-zes de causar uma reação na saúde da pessoa, inclusive aqueles lícitos, mas utilizados de forma indevida ou contrária à determinação legal ou regulamentar.

A ratio desta figura criminosa será, pois, a de combater o fo-mento do tráfico de drogas (incluindo-se, portanto, substância ou produ-to capaz de causar dependência física ou psíquica), bem como os crimes assemelhados ou os que antecedem ao tráfico propriamente dito. Com-bate-se, através desta figura delituosa, o financiamento, ou seja, o ato

de gerir ou empregar capitais, valores, pecúnias, ou o custeio, que é o ônus de arcar-se com os custos de determinada atividade. Desta forma, o crime só se tornará perfeito com o fomento do tráfico etc., através de recursos financeiros – dinheiro em moeda nacional ou es-trangeira. A entrega ou a concessão a alguém para que se utilize de bem não configurará o crime, embora possa enfeixar-se no tipo penal des-crito no art. 33, § 1º, III. A entrega de bem de valor econômico, mas não


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expresso como recurso financeiro, também não configurará, a nosso ver, o crime sob o comentário.

II SUJEITO ATIVO

Podemos considerar que o crime descrito neste artigo é classi-ficado como comum, podendo, pois, ser praticado por qualquer pessoa. Admite a coautoria. Mas, como se trata de um crime preparatório de outro, entendemos que quem financia é pessoa estranha ao tráfico etc. De forma que quem financia não integra a associação ou organização criminosa.

III TIPO OBJETIVO

O crime de financiar ou custear o tráfico etc. consiste na entrega de recursos financeiros ao agente do crime. Mas não se trata de mera entrega de dinheiro destinado ao tráfico ou crime assemelhado: fazendo- -se a interpretação da norma, em que o legislador empregou a expressão “Financiar ou custear a prática”, entendemos que, para a consumação do crime, há a necessidade de superveniente prática de tráfico etc.

IV TIPO SUBJETIVO

É o dolo específico, consubstanciado pela intenção do agente de financiar ou custear o tráfico ou os crimes assemelhados. Isto nos permite concluir que, tendo alguém emprestado certo valor para trafi-cante, sem conhecer as reais intenções deste, não cometerá o crime. Quem financia ou custeia – logicamente com intuito de auferir ganho – deve ter conhecimento de onde está a empregar os recursos financeiros de que dispõe.

V PENA

As penas, de reclusão de oito a vinte anos e pagamento de multa de mil e quinhentos a quatro mil dias-multa, são cumulativas. Trata-se de crime inafiançável, insuscetível de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória (art. 44). Há situações agravantes (art. 40).


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Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

I RATIO LEGIS – ABRANGÊNCIA POLÍTICO-

-CRIMINAL

O art. 37 define o crime de colaboração com os agentes do trá-fico e seus assemelhados. A colaboração dar-se-á sob a forma de forne-cimento de informações a “grupo, organização ou associação” crimino-sa. Isto importa em reconhecer, em primeiro lugar, que o colaborador informante será pessoa estranha à organização criminosa (um não integrante da organização), cujo compromisso com ela mantido restringe-se tão somente a prestar informações. Tal fato não impede, no entanto, que se estabeleça vínculo de permanência e de estabili-dade entre o informante e a organização, pois a atuação das partes deverá ser bem definida: aquele presta informações; enquanto que os componentes da organização praticam o tráfico ou crimes assemelha-dos. Entendemos, contudo, que, se o informante passar a praticar, juntamente com os membros da organização criminosa, os atos de tráfico, de maneira de com eles compor uma organização estável e duradoura, responderá somente pelo crime descrito no art. 35 que, tendo repercussão jurídico-penal bem mais grave, absorverá o crime ora em comentário.

Digamos aqui em apartado que a redação final da Lei extirpou a figura do colaborador do grupo, organização ou associação para fins de branqueamento de recursos (ou lavagem de recursos finan-ceiros) procedentes do tráfico. O crime de branqueamento de re-cursos estava definido no art. 19, do Projeto de Lei 7.134/2002 e seguia a política criminal definida na Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, de Viena, con-cluída a 20.12.1988, na qual o Brasil participou, promulgando-a em nosso corpus iuris através do Decreto 154, de 26.06.1991. Com efeito, o art. 3º, 1, “b”, i) e ii), da Convenção, refere que são passí-veis de criminalização as condutas de conversão ou de transferência de bens, “com conhecimento de que tais bens são procedentes de al-


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gum ou alguns dos delitos” categorizados como tráfico, bem como “a ocultação ou o encobrimento, da natureza, origem, localização, destino, movimentação ou propriedade verdadeira dos bens, saben-do que procedem de algum ou alguns dos delitos” categorizados como tráfico.

É fato cada vez mais evidente a ligação entre os crimes econômicos e o tráfico ilícito de drogas, uma vez que esta modalidade criminosa propicia ganhos imensos. Já há algum tempo que os cartéis de trafi-cantes dos países vizinhos usam o Brasil não apenas como entrepos-to de abastecimento de drogas, mas, também, para fazerem o bran-queamento dos bens e valores auferidos com a atividade. Ademais, como observa Arnold Wald,

[...] o problema se tornou mais sério em nosso país com o resta-belecimento da estabilidade monetária decorrente do Plano Real, permitindo aos contraventores e criminosos o uso do nosso país não só para “lavar” dinheiro, como também para nele fazer inves-timentos. Efetivamente, segundo dados da imprensa, o dinheiro lavado é reinvestido, em grande parte, em atividades financeiras, mas também no setor imobiliário, no comércio e até, de forma mais reduzida, na indústria e no setor agro-alimentar

70.

Assim, a política criminal brasileira havia se orientado no sentido de tutelar a ordem socioeconômica, adotando a prevenção, de forma subjacente, contra o proveito econômico do tráfico. O Pro-jeto de Lei 7.134/2002 dava cumprimento à obrigação assumida na Convenção, que inicialmente se concretizou através da Lei 9.613, de 03.03.1998, dispondo sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores. A lavagem ou o branquea-mento de capitais (como refere a doutrina de alguns países, como Portugal e Espanha), perfectibiliza-se, segundo o art. 1º da referi-da Lei, através das condutas de “Ocultar ou dissimular a nature-za, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime”. E o inc. I destaca o crime “de tráfico ilícito de substân-cias entorpecentes ou drogas afins”.

Como havíamos reparado no texto do anterior Projeto de Lei, o crime definido no seu art. 19 seguia as mesmas linhas da Lei 9.613/98, referindo-se, no entanto, ao branqueamento de bens e valores provenientes, direta ou indiretamente, do tráfico e das mo-dalidades assemelhadas. Contudo, a redação definitiva da presen-

70 WALD, Arnold. A legislação sobre “lavagem” de dinheiro. Revista do Ministério Público.

Rio de Janeiro, n. 10, p. 49-59 (p. 51), 1999.


131

te Lei não ratificou o crime de branqueamento, nem o correspon-dente ao seu auxílio, o que, a nosso ver, se apresenta como seu as-pecto negativo.

Desta forma, a lei pretende alcançar quem prestar auxílio à organização criminosa através de informações destinadas à prática do tráfico ou de seus assemelhados. Ou seja, a lei pune a prestação de informações válidas para os fins criminosos de uma organização.

Entendemos, ademais, que a norma penal não alcança qual-quer modalidade de informação: ela deve ser idônea, capaz de auxiliar eficazmente o grupo, organização ou associação criminosa na prática de um dos crimes de tráfico. Não configura o crime o mero comentário lançado sem o precípuo propósito de colaborar; nem mesmo as infor-mações colhidas a partir de boataria, que de qualquer forma chegariam aos ouvidos do grupo criminoso. Assim se, v.g., alguém refere ter co-nhecimento da existência de entrada de entorpecentes no território bra-sileiro, sem indicar objetivamente quem a colocará em negociação, não chega a colaborar com o tráfico. A informação deve, pois, ser dirigida a um determinado fim, desde que seja idônea para se lograr os objetivos perseguidos pela organização criminosa, através de qualquer meio (por escrito, com uso de sinais ou códigos etc.).

II SUJEITO ATIVO

Entendemos que se trata de crime comum, que pode ser exe-cutado por qualquer pessoa. No entanto, se as informações são comu-nicadas por integrante de associação ou organização criminosa, haverá tão somente a tipificação do crime descrito no art. 35.

III COAUTORIA

É possível a comparticipação de mais de uma pessoa, v.g., quando se estabelece uma cadeia de informantes, todos eles comungan-do de idêntico desiderato e plenamente conscientes de que prestam co-laboração com a organização ou associação criminosa.

IV TIPO SUBJETIVO


132

O elemento subjetivo que integra o tipo penal da colaboração será o dolo específico, ou seja, a vontade dirigida a colaborar com gru-po, organização ou associação criminosa para a prática de tráfico, de crimes assemelhados, através do fornecimento de informações idôneas.

V CONSUMAÇÃO

A consumação dar-se-á com o efetivo repasse da informação ao grupo, associação ou organização criminosa. Entendemos que basta, tão somente, o fornecimento de informação para a configuração do cri-me, independendo do resultado posteriormente visado por quem tenha sido auxiliado para se verificar a consumação. Note-se que o legislador menciona a conduta de colaborar, “com grupo... destinado à prática... dos crimes definidos nos arts. 33, caput e § 1º e 34 desta Lei”. A infor-mação deve visar à prática de crimes e não à sua consecução. Se, no entanto, a informação for enviada, v.g., por correio ou meio de co-municação eletrônica, não chegando aos integrantes do grupo ou organização criminosa por circunstância alheia à vontade do agente, poderemos estar diante de um crime tentado.

VI PENA

A pena é de reclusão, de dois a seis anos, cumulada com a pe-

na de pagamento de trezentos a setecentos dias-multa. Há circunstân-

cias para o seu agravamento definidas no art. 40. Além disso, cabe

ressaltar que o autor deste ilícito não poderá ser beneficiado com fi-

ança, sursis, liberdade provisória, graça, indulto e anistia. Por fim, mesmo que aplicada pena de prisão não superior a quatro anos, não haverá possibilidade de sua conversão para uma das modalidades de pena restritiva de direitos (art. 44).

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que

delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em

desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento

de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho


133

Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

I DELITO CULPOSO

A redação do presente artigo, que se assemelha ao art. 15 da

Lei 6.368/76, deixa subentendida a descrição de crime próprio e que, portanto, só poderá ter como sujeito ativo profissional da saúde (co-

mo os médicos, dentistas, psiquiatras, os enfermeiros, os agentes de

saúde, auxiliares de enfermagem etc.).

Parece-nos que a redação do art. 20 do Projeto de Lei 7.134/2002 era mais precisa quando dispunha: “Prescrever ou ministrar, cul-posamente, o médico, dentista, farmacêutico ou outro profissional da área de saúde, substância ou produto capaz de causar dependên-cia física ou psíquica [...]”, deixando claro que se tratava de crime próprio.

Não há aqui, como a princípio se pode pensar, qualquer tenta-tiva de estabelecer uma categoria de crime especial para aqueles profis-sionais ligados à saúde. Mas, tout court, há o reconhecimento de que esses profissionais, ao prescreverem ou ministrarem drogas, podem contribuir, culposamente, para o aparecimento de problemas de saúde (inclusive os relacionados com a capacidade de determinação da depen-dência física ou psíquica). O crime é aqui punido a título de culpa stric-to sensu, ou seja, em razão da imprudência, negligência ou imperícia

71.

Mutatis mutandis, qualquer profissional da saúde que prescrever ou ministrar, livre e conscientemente, medicamento que tenha a ciência de seu poder de determinar a dependência física ou psíquica, sem autoriza-

71 A nosso ver, quaisquer das modalidades culposas são factíveis. A imprudência, que bem

pode se relacionar com a situação perigosa causada pelo agente (sem, portanto, a expressa vontade de praticar ato delituoso), opera-se quando, v.g., o médico decide utilizar um medi-camento experimental (ainda não aprovado e com discutíveis possibilidades de risco para a saúde) para determinada patologia, de forma a causar o problema de dependência no pacien-te. A negligência, que segundo a imorredoira lição de Aníbal Bruno consiste “na falta de ob-servância de deveres exigidos pelas circunstâncias”, ocorre quando, v.g., o médico deixa de certificar-se quanto às predisposições do paciente para determinado produto terapêutico e prescreve-o em dose maior que a necessária. Por fim, a imperícia, que na precisa definição do lembrado penalista “Consiste na falta de aptidão técnica, teórica ou prática, para o exer-cício de uma profissão”, pode reconduzir-se à situação exemplificativa anteriormente descri-ta.


134

ção ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, incidirá nas disposições contidas no caput do art. 33 da Lei Antidrogas.

Os profissionais são tidos como tais quando em pleno e regu-lar exercício de suas atividades. Portanto, se, v.g., o bacharel em medi-cina não obteve a inscrição no órgão de classe ou se, inscrito, tiver ocorrido a cassação de seus direitos profissionais junto ao órgão de classe (Conselho de Medicina), a prescrição da receita poderá configu-rar o crime definido no art. 33, caput. Isto porque o agente não profis-sional da saúde sequer pode prescrever ou ministrar e, se o faz, assu-me o risco de provocar problema na saúde de alguém. Vale, neste senti-do, o entendimento jurisprudencial acerca do crime definido no art. 15 da Lei Antitóxicos revogada:

59 – Responde, em tese, pelo delito do art. 12 da Lei 6.368/76, e não pelo art. 15 do mesmo diploma, o falso médico que receita medica-mentos que causam dependência física ou psíquica. É que o preceito por último citado define um crime próprio, cujo sujeito ativo só pode ser médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem. (TACrim/SP – AC – Rel. Juiz Geraldo Ferrari – JUTACRIM 51/324)

As ações culposas consistem no ato de prescrever, com a significação de receitar, determinar o uso de medicamento; ou de minis-trar, que tem o significado de administrar, aplicar (medicamento). Mais uma vez, aqui encontramos novas peculiaridades do tipo penal. É que os atos de prescrever (receitar) e de ministrar podem ser realizados tanto pelo médico como pelo dentista. No entanto, somente os profissionais da medicina e da odontologia é que estão habilitados e autorizados a prescrever, de forma que, se este ato for praticado por farmacêutico ou por profissional de enfermagem, poderá haver configuração do crime, em tese, descrito no caput do art. 33, que se perfectibiliza a partir do reconhecimento do dolo genérico na conduta do agente.

II MODALIDADES

O legislador previu a perfectibilização do crime sob três for-mas: 1) a prescrição ou a aplicação de drogas desnecessariamente; 2) a prescrição ou a aplicação de droga em dose excessiva (evidentemente superior à necessária); 3) a prescrição ou aplicação em desacordo com determinação legal ou regulamentar.


135

No primeiro caso, o paciente que procure o médico, o dentista, o farmacêutico ou qualquer outro profissional da saúde, não necessita de medicamento, droga (produto ou substância capaz de causar depen-dência física ou psíquica), mas o agente prescreve-a ou ministra-a.

No segundo caso, há o pressuposto de que o paciente necessita de tratamento medicamentoso, no entanto, é-lhe prescrita ou ministrada dosagem superior à necessária. O medicamento é o indicado para o tra-tamento, mas em dosagem superior à recomendável, de forma que haja um perigo para a saúde.

No terceiro caso, já se não considerará a dosagem ou a neces-sidade do paciente, mas a irregularidade da prescrição ou aplicação do medicamento. É a prescrição de determinado medicamento em desaten-ção à norma reguladora (legal ou regulamentar). Ocorre quando, v.g., o médico ministra ou prescreve medicamento proibido pelo órgão compe-tente do Ministério da Saúde.

Trata-se de crime formal, que para a consumação não depen-de da ocorrência de um resultado. Portanto, o crime estará consumado a partir do momento em que o médico ou dentista prescrever ao paciente o uso de medicamento, através de receita que lhe é entregue. Ou, ainda, quando qualquer daqueles profissionais, o farmacêutico ou profissional de enfermagem, ministrar a droga.

III ADEQUAÇÃO À LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS

Sob o regime da Lei 6.368/76, as penas determinadas no art. 15 eram as de detenção, de no mínimo seis meses, além da multa. No entanto, se o agente, denunciado pelo Ministério Público, preenchesse os requisitos descritos no art. 89 da Lei 9.099/95, poderia obter a sus-pensão condicional do processo-crime, por um período de dois a quatro anos, mediante o cumprimento das condições descritas no § 1º do refe-rido artigo. Tratava-se de um verdadeiro direito subjetivo do denuncia-do: ver o pronunciamento do Promotor de Justiça acerca da suspensão, já na fase de denúncia.

Inocorrendo, contudo, a suspensão condicional do processo e tendo sido o réu condenado às penas privativa de liberdade e de multa, de forma cumulativa como determinava o art. 15 da antiga Lei Antitóxi-cos, não seria possível substituir aquela por pena pecuniária. Neste sen-tido, a Súmula 171/STJ: “Cominadas cumulativamente, em lei especial,


136

penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”.

III.1 LEI 10.259/2001 E A TRANSAÇÃO PENAL – O

PROBLEMA NA ÓRBITA DAS LEIS ANTITÓXICOS

Com o advento da Lei 10.259, de 12.07.2001, que regulamen-tou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais na esfera federal, estabele-ceu-se uma celeuma no meio jurídico brasileiro. Isto porque o seu art. 2º, parágrafo único, dispõe: “Consideram-se infrações de menor poten-cial ofensivo, para efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa”, dando, portanto, uma nova definição de crime de menor potencial ofensivo: passam a caber nesta categoria os crimes punidos com pena de restrição de liberdade física não superior a dois anos, ou multa. Mas tal definição se aplicaria tão somente contra aqueles que cometessem crimes que lesam ou põem em risco bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades au-tárquicas ou empresas públicas e que, portanto, devem ser julgados pela Justiça Federal, ou, pelo contrário, a nova definição abrangeria também os crimes de competência da justiça comum, tendo revogado o art. 61, da Lei 9.099/95? O problema, assim posto, fez surgir duas vertentes doutrinárias.

A) Para os que entendem que a nova definição de crime de menor potencial ofensivo não revogou o art. 61, da Lei 9.099/95, invo-ca-se o fato de o legislador ter visado “[...] uma alternativa que desafo-gasse a Justiça Federal, que até então estava acoimada de morosidade excessiva face aos elevados números de processos e, inversamente pro-porcional, o pequeno quadro de servidores”

72, dando cumprimento ao

que dispõe o art. 98, § 1º, da CR. Ou seja, a lei referida alcançaria tão somente os casos de competência da Justiça Federal, o que, segundo esta posição, é reforçado pelo disposto no seu art. 20: “Onde não hou-ver Vara Federal, a causa poderá ser proposta no Juizado Especial Federal mais próximo do foro definido no art. 4º da Lei 9.099, de 26.09.1995, vedada a aplicação desta Lei no juízo estadual”, não per-mitindo, portanto, o processamento e julgamento pela justiça comum na comarca onde não houvesse vara federal. De forma que,

72 MARTINI, Paulo. A não aplicação da Lei 10.259/01 no âmbito estadual. Revista Jurídica,

a. 50, n. 295, p. 91, maio 2002.


137

Então, face a isso, o cidadão que cometer uma infração penal em detrimento de bens ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, cuja pena máxima não seja supe-rior a dois anos, terá o seu processo tramitando junto ao Juizado Especial Criminal Federal, enquanto aquele que cometer o mesmo crime, porém no âmbito estadual, será processado perante a Justiça Comum [sem direito, portanto, à transação]

73.

B) Para a outra vertente doutrinária, no entanto, a Lei dos Jui-zados Especiais Federais teria revogado tacitamente o art. 61 da Lei 9.099/95, ficando certo que o crime de menor potencial ofensivo é aquele cuja pena restritiva de liberdade não seja superior a dois anos

74.

Tal posição arrimava-se no princípio da igualdade jurídica, o qual não permite que o ordenamento jurídico estabeleça situações especiais sobre a mesma matéria. Ou, como afirma Sirvinskas,

Toda legislação deve ser criada para a aplicação uniforme em todo o Estado Federal e sem discriminação de qualquer natureza (CF, art. 5º). Trata-se de um princípio importante no Estado Democrático de Direito, incumbindo ao Ministério Público a sua defesa (CF, art. 127). A lei deve ser aplicada a todos os cidadãos. [...] Além disso, todos são iguais perante e na própria lei. Não pode haver desigual-dade, na esfera pública, entre os cidadãos

75.

Em consequência, a categoria dos crimes de menor potencial ofensivo compreenderá todas as contravenções penais, todos os delitos punidos com pena de prisão até dois anos, bem como as infrações puni-das com multa, sujeitando-se ao procedimento da Lei dos Juizados Es-peciais (Lei 9.099/95). Neste sentido:

73 MARTINI, Paulo. A não aplicação da Lei 10.259/01 no âmbito estadual..., p. 93. 74 Cf. SIRVINSKAS, Luís Paulo. Ainda sobre a aplicabilidade da lei dos juizados especiais

criminais federais na esfera estadual. Boletim IBCCRIM, a. 10, n. 113, p. 5-6, fev. 2002 e

sob o mesmo título na Revista Jurídica, a. 50, n. 295, p. 81-84, maio 2002; GONÇALVES,

Victor Eduardo Riso. Boletim IBCCRIM, a. 10, n. 111, p. 1-2, fev. 2002; GOMES, Luiz

Flávio. Primeiras polêmicas sobre a nova competência dos juizados criminais. Boletim IB-

CCRIM, a. 10, n. 111, p. 3-4, fev. 2002 e Nova competência dos juizados criminais e seus

reflexos práticos. Boletim IBCCRIM, a. 9, n. 110, p. 3-4, jan. 2002; SILVA JÚNIOR, Edi-

son Miguel da. Usuário de droga ilícita e a lei dos juizados federais. Boletim IBCCRIM, a. 9, n. 110, p. 10, jan. 2002.

75 SIRVINSKAS, Luís Paulo. Ainda sobre a aplicabilidade da lei..., p. 5.


138

60 – Lei dos Juizados Especiais Criminais Federais. Ampliação do conceito de infração de menor potencial ofensivo. Derrogação do art. 61 da Lei 9.099/95.

[...] a impetração tem razão quando sustenta a derrogação do art. 61 da Lei 9.099/95 pelo parágrafo único, do art. 2º, da Lei 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais na esfera da Justiça Federal.

Efetivamente, o parágrafo único, do art. 2º, da Lei 10.259/2001, ampliou o conceito de infrações de menor potencial ofensivo, passando a abranger os crimes a que a lei comine pena máxi- ma não superior a dois anos, ou multa, sem a restrição referente aos casos em que a lei preveja procedimento especial, estabele-cido na parte final do art. 61 da Lei 9.099/95. (TJSP – 4ª C.Crim. – HC 384.061-3/0 – Rel. Des. Hélio de Freitas – j. em

27.08.2002, v.u.)

61 – Lei 10.259/2001. Derrogação do art. 61, da Lei 9.099/95. Aplicação imediata no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais. Retroatividade.

A Lei 10.259/2001 deu eficácia às infrações de menor potencial ofensivo pela aplicação do direito material de dois anos previsto como sanção da norma penal.

[...] Repelir a norma material da Lei 10.259/2001 e sua aplicabilidade na esfera nacional é reconhecer a redução da validade à justiça.

[...] Pois bem, a justa decisão só pode ser obtida se levado em con-sideração que o conceito de infração de menor potencial ofensivo adotado pela Lei 10.259/2001 estende-se ao âmbito dos Juizados Estaduais.

Na verdade, as regras consubstanciadas na aplicabilidade da Lei 9.099/95, expressam qualificação de natureza penal e conteúdo ma-terial, apresentando identidade representativa, reforçada na ampli-ação despenalizadora do novel diploma – Lei 10.259/91 –, alargan-do o conceito de menor potencial ofensivo, observados os princípios organizados na Carta Magna – igualdade, proporcionalidade, razo-abilidade.

Significa que o parágrafo único do art. 2º da Lei 10.259/2001 gerou flexibilidade do direito material, desaguando na amputação de qual-quer elemento obstaculizador de sua eficácia.

Na linha evolutiva de sua extensão, extingue-se temporariamente o ius puniendi do Estado, que passa ao patamar da dispensabilidade, enquanto durar o bom comportamento do beneficiado. Esse é o pon-to revitalizador da aplicação do instituto condicionador de natureza


139

normativa. O requisito objetivo – agora totalizando 2 (dois) anos – prevalece, diante da derrogação do art. 61 da Lei 9.099/95. O re-quisito subjetivo representa o equilíbrio da reprimenda antecipada. Em suma, essas exigências disciplinam de tal forma a aplicação dessa lei nova, consolidando-a no seu aspecto penal, abraçando o art. 5º, inc. XL, da Lex Legum, prevalecendo o princípio constituci-onal da retroatividade da lei, por constituir imperioso benefício ao autor da infração penal de menor potencial ofensivo. (TACrim/SP – 1ª C.Crim. – SER 1.317.317/1 – Rel. Juiz Laércio Laurelli – j. em 12.09.2002, v.u.)

No entanto, houve ainda quem entendesse que, embora ti-vesse o art. 2º, parágrafo único, da Lei 10.259/2001, derrogado tacita-mente o art. 61 da Lei 9.099/95

76, a nova definição de crime de menor

potencial ofensivo não alcançaria os crimes de porte ilegal de armas e porte de entorpecente para fins de uso

77. Isto porque não se apli-

cam aos referidos crimes as penas restritiva de liberdade ou de mul-ta de forma isolada: as penas são impostas cumulativamente, escapan-do, portanto, à órbita da nova definição de crimes de menor potencial ofensivo, que se refere a penas de prisão ou de multa. Uma tal lógica, contudo, não haveria de prosperar.

Não nos parece que a intenção do legislador fosse a de restrin-gir a definição do crime de menor potencial ofensivo às duas espécies de penas aplicadas isoladamente. Porque daí decorreriam situações que, tout court, negariam o princípio da proporcionalidade, criando um ver-dadeiro distanciamento entre a concretização do direito penal e a efeti-vação do direito penal justo. Na lição de Flávio Gomes,

Raciocinar de modo contrário (no sentido de se excluir todas as in-frações que prevêem a pena de multa cumulativamente com prisão de até dois anos) pode significar a contemplação do absurdo porque crime de seis meses “e” multa, como é o caso da desobediência (CP, art. 330), por exemplo, estariam fora da competência dos jui-zados. Crimes muito mais graves seriam dos juizados (desacato, por exemplo); alguns menos graves não (embora a ofensa se volte con-

76 O art. 61 da Lei 9.099/95 sofreu, com efeito, alteração em sua redação, introduzida pela Lei

11.313, de 28.06.2006. Assim, passou-se a considerar crime de menor potencial ofensivo aqueles delitos punidos com pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa.

77 Cf. HOSSEPIAN JÚNIOR, Arnaldo; GARCIA, Waleria Garcelan Loma. Considerações sobre a Lei n. 10.259/01, em face dos crimes de porte ilegal de armas e porte de entorpecen-te. Boletim IBCCRIM, a. 10, n. 111, p. 5-6, fev. 2002.


140

tra bens jurídicos praticamente idênticos). Não pode prevalecer a interpretação que atribui à lei algum absurdo (Interpretatio illa sumenda quae absurdum evidetur)

78.

À época da celeuma advogávamos, portanto, a opinião de que os autores do crime do art. 15, bem como dos descritos nos arts. 16 e 17 da Lei 6.368/76, teriam direito à transação penal, se, obviamente, preen-chessem os requisitos da Lei 9.099/95 (não ter sido condenado anterior-mente, nem beneficiado pela transação, bem como não apresentar maus antecedentes e sua conduta social, personalidade e os motivos indicarem a vantagem da transação). Por outro lado, não se lavraria auto de pri-

são em flagrante se a pessoa surpreendida no cometimento do crime de menor potencial ofensivo se comprometesse a comparecer à audiência preliminar do juizado especial.

O Projeto de Lei 7.134/2002, no entanto, inovou, trazendo alguma dificuldade de interpretação. Ora, bem estabeleceu o legisla-dor uma política criminal referida aos médicos, dentistas, farmacêuticos e demais profissionais da saúde, baseada na progressividade punitiva (prescrevia o art. 20 do mencionado Projeto de Lei: “Pena – medidas restritivas de direito e, na reincidência, prisão, de seis meses a dois anos, e pagamento de multa”). De forma que haveria lugar para a impo-sição, primeiramente, de medidas restritivas de direitos. Em caso de reincidência, o Juiz que condenasse um daqueles profissionais pela prá-tica do ilícito deveria aplicar pena de prisão de seis meses a dois anos, além de oitenta a duzentos dias-multa. Aquele dispositivo, a nosso ver, sugeria uma densa zona problemática. Vejamo-la.

a) Em primeiro lugar, não dizia o legislador quais eram as “medidas restritivas de direito”, nem mesmo se elas podiam ser impostas mediante transação penal no juizado especial criminal. Aliás, o Projeto de Lei 7.134/2002 não referia qualquer medida desta natureza, o que nos levava a consi-derar três hipóteses: 1) o legislador não utilizou a expressão “pena”, mas “medida restritiva de direito”, o que sugeriria uma analogia com as medidas administrativas impostas pe-los órgãos de classe. No entanto, as medidas administrati-vas são de competência exclusiva dos órgãos de classe, im-postas segundo procedimento adequado; 2) A segunda hi-pótese seria a de entender a expressão “medida restritiva de

78 GOMES, Luiz Flávio. Primeiras polêmicas..., p. 3.


141

direito” como pena restritiva de direito. Mas, neste caso, ela deveria ser imposta na operação de substituição da pena privativa de liberdade, desde que preenchidos os requisi-tos contidos no art. 44, CP. Em sendo assim, o Juiz neces-sariamente operaria a dosimetria da pena para, numa outra fase, substituí-la; 3) Finalmente, lendo a parte final da dis-posição contida no art. 20 do malogrado Projeto de Lei, podíamos categorizar o crime segundo a moderna política criminal estabelecida nos julgados de nossos tribunais, como sendo de menor potencial ofensivo. Neste caso, a so-lução do problema criminal seria remetida para a esfera do juizado especial criminal, onde se daria oportunidade à transação da pena com o representante do Ministério Pú-blico, ou, ainda, num desdobramento do problema, a sus-pensão condicional do processo (no caso de não aceitação da proposta e o representante do Ministério Público ofere-cer denúncia). Mas, aplicando-se esta sistemática (que em nosso entendimento seria a mais adequada à política cri-minal tangenciada pela teoria do Direito Penal mínimo, a todas as luzes coerente com a filosofia do nosso mundo jurídico-penal), já não haveria possibilidade para a medi-da descrita no parágrafo único (devido à falta de conde- nação).

b) O outro problema referia-se à ideia de reincidência. Ao que nos parece, pretendeu o legislador prevenir os maus proce-dimentos de profissionais da saúde, sob a forma de negli-gência ou motivada por imperícia. Isto seria depreendido pe-lo sistema de progressividade punitiva. Assim, a reincidência seria específica, pela prática de crime desta natureza.

c) O último problema que visualizávamos naquele malogrado Projeto de Lei seria referido à definição da pena em caso de agente reincidente específico. Poderia o Juiz aplicar uma nova pena substituta de restritiva de direitos? Entendíamos que sim, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do CP. Até porque o legislador não vedava expressamente a possibilidade.

III.2 ENQUADRAMENTO DO PROBLEMA À NOVA

DEFINIÇÃO DE CRIME DE MENOR POTENCIAL

OFENSIVO


142

Felizmente a redação sobre o crime foi melhorada e as dificul-dades que víamos no Projeto de Lei 7.134/2002 desfizeram-se. Além do mais, com a nova redação do art. 61 da Lei 9.099/95, introduzida pela Lei 11.313/2006, incluem-se na categoria de crimes de menor potencial ofensivo os delitos punidos com pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa

79, o que nos permite avançar, por outras

palavras, com a afirmação da possibilidade de empregar-se a Lei dos Juizados Especiais, tanto no que se refere à transação da pena co-mo, em caso de frustrada esta hipótese, apresentação de proposta de suspensão condicional do processo.

IV PARÁGRAFO ÚNICO

O parágrafo único deste artigo determina que o Juiz deverá comunicar a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional

a que pertença o agente. No entanto, o dispositivo não refere a que obje-tivo se destina a comunicação, além de não incluir sua possibilidade em outras situações jurídico-processuais diversas da condenação.

Antes mais, impende destacar que a comunicação feita pelo

Juiz é da condenação. No entanto, entendemos que o ato não poderá

ser realizado antes de transitada em julgado a decisão, por respeito ao princípio da presunção de inocência, especialmente se o ato tiver

por objetivo comunicar ao Conselho Federal a que pertença o con-

denado sobre a interdição temporária de direitos (CP, art. 47). Da-qui já decorrerá outro problema: se a política jurídica a ser adotada

pender para o reconhecimento da competência do juizado especial cri-minal para conhecimento do fato ilícito aqui descrito, poderá não haver condenação. Neste caso, uma pena transacionada na forma do art. 76 da Lei 9.099/95 não poderá ser comunicada ao órgão de classe, já que inexistente condenação? Se o objetivo do legislador foi este – o de comunicar a interdição temporária de direito, mais especificamente a

interdição ao exercício da atividade profissional, para garantir a eficá-cia da pena –, entendemos que deve o Juiz prestar a comunicação, ape-sar de a interdição ter sido imposta em transação penal com o Promotor de Justiça.

79 “Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta

Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa”.


143

A pena de interdição temporária de direitos imposta ao pro-fissional da saúde só deverá ser levada ao conhecimento do Conselho

Federal da classe a que pertença o agente? Se o objetivo intentado pelo legislador é o de dar efetividade à pena, a homologação da tran-sação penal ou a sentença condenatória transitada em julgado também deverá ser levada ao conhecimento do empregador ou da administra-ção do órgão estatal a que estiver ligado o profissional da saúde.

Percebe-se, no entanto, que a redação da norma é defeituosa,

desconsiderando, simplesmente, que o processo penal é distinto – e independente – do processo disciplinar. Lembre-se, por fim, que, para-lelamente ao processo penal, há processo administrativo disciplinar, ao encargo da administração pública e o processo disciplinar do con-

selho de ética da categoria profissional a que pertencer o autor do fato. São todas as sanções administrativas ou disciplinares, independentes do processo penal. Portanto, não vemos qualquer óbice na comunica-ção das informações (indiciárias de prática delituosa) policiais à ad-ministração pública, se o profissional da saúde pertencer aos quadros do Estado e ao Conselho de Ética Profissional, para que adotem os

procedimentos adequados. Neste caso, já na denúncia ou na transação penal o Promotor de Justiça poderá requerer as comunicações perti-nentes.

Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de

drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreen-

são do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibi-

ção de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade

aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos)

dias-multa.

Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumula-

tivamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de

400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo

referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de pas-

sageiros.

I RATIO LEGIS: CRIME DE PERIGO ABSTRATO


144

O legislador deu outra guinada em direção à perigosa zona de

ampla intervenção penal criando esta nova figura delituosa, seguindo

uma política criminal de máxima antecipação de prevenção a danos de

bens jurídicos. E, parece-nos, esta aptidão para a máxima intervenção

acompanha nossa experiência jurídico-legislativa de forma cíclica, às

vezes alternada com alguma tímida iniciativa de desjudiciarização e

nada de descriminalização. Isto, embora a Constituição forneça elementos

principiológicos para o estabelecimento de um direito penal material,

aqui compreendido como a ultima ratio do sistema jurídico, destinado

exclusivamente para a proteção de bens jurídicos de relevo, quando

outras instâncias (estatais ou não) forem insuficientes para a solução de

conflitos sociais.

É dentro de uma compreensão funcionalista do direito penal e

meramente simbólica que temos, v.g., um Estatuto do Desarmamento,

ao que parece destinado a mitigar a criminalidade violenta no país, co-

mo se se pudesse erradicar a violência com lei. O mito da Lei, que se

tornou uma grande panaceia para todos os males sociais, sob a óptica

deste legislador, incapaz de traçar verdadeiras estratégias políticas para

a solução dos problemas sociais, avança velozmente e sem nenhuma

cautela metodológica para o direito penal. De forma que teremos um

direito penal (apenas simbolicamente) eficaz, mas pouco relacionado

com a perspectiva de justiça material.

Pois bem. O crime de condução de embarcação ou de aeronave

após o consumo de droga insere-se, perfeitamente, nesta concepção de

direito penal simbólico. Mas o que é pior, pune condutas tendentes a

causar tão somente perigo abstrato.

É também interessante notar que neste crime a objetividade

jurídica difere do conceito de proteção do bem jurídico saúde pública,

predominante nas demais figuras delituosas.

Aqui, o foco de proteção dirige-se para a incolumidade pú-

blica, uma vez que a prática das condutas incriminadas põe em risco

(abstrato) as pessoas ocupantes de embarcações ou de aeronaves ou

que estejam nas suas proximidades. E, tratando-se de perigo abstrato,

o sujeito passivo já não será pessoa determinada, mas serão quaisquer

pessoas que de forma mediata (e hipotética) possam sofrer algum mal

devido ao fato de o agente conduzir embarcação ou aeronave após ter

feito uso de droga.


145

II SUJEITO ATIVO

A lei não exige qualquer qualificação pessoal do agente. Ou

seja, tanto faz que seja habilitado ou não, para conduzir embarcações ou

aeronaves: basta que tenha sido observada sua conduta “após o consu-

mo de drogas”. Trata-se, portanto, de crime comum, em que o agente

poderá ser qualquer pessoa.

Por outro lado, a condução de embarcação ou de aeronave

muitas vezes requer a comparticipação de outro condutor que, estando a

manobrar ou a cooperar nas manobras de embarcação ou da aeronave, a

nosso ver, estará a praticar conduta típica. A coautoria, sob este ponto

de vista, será possível.

III ELEMENTO SUBJETIVO

O tipo subjetivo integra-se pela determinação volitiva do agente

no sentido de conduzir embarcação ou aeronave após ter consumido

droga (substância ou produto capaz de causar transtorno de consciên-

cia). Trata-se de crime de mera conduta, de forma que bastará que o

agente aja conscientemente sem visar outro fim que não seja aquele, o

de conduzir.

IV TIPO OBJETIVO

Não resistimos à tentação de afastarmos um qualquer aparente paralelismo entre o crime aqui definido e o do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97). A legislação de trânsito pune, com efeito, as condutas perigosas relacionadas à condução de veículos auto-motores em geral, ou seja, veículos de trafegabilidade em vias públicas. E o art. 306 do Código de Trânsito

80 refere-se justamente à ação do

agente que conduz veículo automotor, em via pública, sob influência de álcool ou de substância de efeitos análogos (entendemos nós, os entor-pecentes ou estupefacientes). Por outras palavras, não bastará à configu-ração do crime de trânsito que o agente tenha conduzido após a ingestão de bebida alcoólica ou substância entorpecente qualquer: a norma exige

80 “Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou subs-

tância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”.


146

que esteja agindo sob seus efeitos (embriagado, entorpecido ou sob o estado de excitação). Ademais, a ação perfectibiliza-se quando o modo de o agente conduzir o veículo automotor passe a gerar potencialidade de dano à incolumidade de outrem.

Já o crime sob comentário refere-se à condução de embarca-ção (navio, barco ou qualquer outro meio de transporte fluvial ou marí-timo) ou de aeronave (aparelho por meio do qual se navega no ar), após o consumo de drogas (no Projeto de Lei 7.134/2002, o art. 21 referia o “consumo de substância ou produto capaz de causar transtor-no de consciência”). Percebem-se aqui os fortes traços indeléveis que diferenciam este crime do de trânsito. Além de não tratar de veículo automotor, o tipo criminal sob análise não exigirá que o agente atue sob os efeitos de droga: basta que o condutor tenha feito uso dela. Do que se infere, por conseguinte, que a configuração do crime não é recor-rente ao modo anormal ou perigoso de conduzir-se embarcação ou ae-ronave. Ou seja: o crime perfectibiliza-se mesmo que o agente condutor de embarcação ou de aeronave não exponha a perigo a incolumidade das pessoas. Ora, se não se exige a concorrência da condição de perigo, punindo a lei já a possibilidade de o condutor sofrer transtorno de cons-ciência, haverá uma antecipada proteção legal que nos remeterá a situa-ções problemáticas que raiam o absurdo. Assim, o agente que estiver a conduzir embarcação, após o consumo de droga, mas de forma normal, cometerá o crime?

Parece-nos que somente a experiência jurídico-jurisdicional aparará as arestas de imperfeição desta norma. Desde já entendemos que a consideração de crime remete-nos à ideia geral de dano ou

perigo de dano a bem jurídico apreciável pela sociedade, daqui afas-tando-se qualquer intenção de orientação de condução de vida, mesmo que seja autodestrutiva. Assim, imaginamos que a política criminal de-verá orientar-se neste sentido, que mais condiz com o princípio da pro-porcionalidade e com o quadro jurídico constitucional-penal, inclinan-do-se para a condenação daqueles fatos em que se observem: a) condu-

ção anormal, perigosa, ou de qualquer forma potencialmente lesiva; b) a existência de pessoas expostas a perigo. Em qualquer caso, há a necessidade de constatação pericial do uso de droga.

V CONSUMAÇÃO


147

Trata-se, como já referimos, de crime de mera conduta, que

se torna perfeito com o tão só ato de conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas. Embora não explícito, entendemos que a

melhor política jurídica deverá exigir que o agente atue compelido

pelos efeitos da droga e que cause situação de perigo para a incolu-

midade de terceiro. Desta forma, entendemos que a tentativa é impos-sível para esta categoria de crime.

VI PENAS

As penas de prisão e de pagamento de multa são cumulativas

com a cassação de habilitação ou a proibição de obtê-la. O legislador dispôs, também, entendemos nós de maneira absolutamente imprecisa, a “apreensão do veículo”. O vocábulo apreensão terá o significado lexi-cal de tomar, tirar da posse da pessoa condenada, o que, como pena, parece inadequada. Primeiro porque a destituição da posse (apreensão) não implica perdimento da propriedade e, portanto, necessitaria de fixa-ção de prazo – o que deixou o legislador de estabelecer.

Depois, porque nos parece desarrazoada como pena. Se, no en-

tanto, quis o legislador dar ao termo a ideia de perdimento do veículo (embarcação ou aeronave) usado nas condições referidas no caput, tam-

bém estaremos diante de uma pena (que não é assessória ou alternativa, mas pena principal cumulada com outras três) que agride o princípio da

proporcionalidade, para além de quebrar a tradição que temos em nosso

direito penal, que vincula perdimento de bem ao modo de sua aquisição ou quando empregue como instrumento do crime situações que, a todas

as luzes, não se verificam aqui. O parágrafo único dispõe sobre causa especial de aumento da pena de prisão e de pagamento de multa (cumu-

lativa com as demais), quando a embarcação ou aeronave conduzida pela pessoa que ingeriu droga for de transporte coletivo de passageiros.

E aqui surgirá uma nova zona problemática: se o agente for apenas

empregado de uma empresa aérea, poderá se impor a apreensão (ou o perdimento do veículo)?

O nosso sistema jurídico-penal, informado pelo direito pe-

nal de culpa e pela garantia constitucional de que “nenhuma pena

passará da pessoa do condenado”, e que admite tão somente a possi-

bilidade de “a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdi-

mento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e con-


148

tra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”

(CR, art. 5º, XLV), não compaginará com a possibilidade de decretar-se

a apreensão (ou o perdimento) de uma embarcação ou aeronave de pro-

priedade da empresa em que trabalha o agente. Pelo primeiro critério,

temos nítida a impressão de que haveria a necessidade de o proprietário

do veículo ter conhecimento de que o agente o conduzia após o consu-

mo de droga. Enquanto que pelo segundo critério, deverá prevalecer a

relação de pessoalidade da pena, que será imposta, por suposto, ao autor

do crime.

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumen-tadas de um sexto a dois terços, se:

I – a natureza, a procedência da substância ou do produto apreen-dido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalida-de do delito;

II – o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imedia-ções de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, es-portivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recin-tos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer nature-za, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em trans-portes públicos;

IV – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

V – caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

VII – o agente financiar ou custear a prática do crime.

I CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DA PENA


149

Este artigo arrola situações que determinam o aumento especial das penas de alguns dos crimes descritos nesta lei, de um sexto a dois terços. A sua colocação na parte final do capítulo, tal como ocorria na Lei 6.368/76, no entanto, pode causar alguma confusão ao operador da lei, por sugerir referirem-se tais causas à generalidade dos crimes nela relacionados. A má técnica legislativa é, contudo, contornada pela designa-ção dos crimes sujeitos ao aumento de pena (arts. 33 a 37), que são os de tráfico e assemelhados, bem como os crimes que, a rigor, constituem-se em meios para a execução de tráfico ou que o tornem proveitoso.

A leitura, mesmo que perfunctória das causas de aumento de pena força-nos ao entendimento de que o legislador penal, embora guiado por técnica legislativa deficiente, manteve-se coerente a uma política criminal de prevenção da difusão das drogas e de maior repressão ao narcotráfico, na mesma linha, portanto, adotada pela Lei 6.368/76 e pelas Convenções internacionais das quais o Brasil se tornou signatário. Por outras palavras, as causas de aumento de pena destinam-se ao trafi-cante ou a quem facilita o tráfico. De forma que aqui não encontraremos qualquer situação que agrave a pena de quem, v.g., conduzia embarca-ção após o consumo de droga.

II NOVIDADES E PROCESSO POLÍTICO-JURÍDICO

O Projeto de Lei 7.134/2002 dispunha, no seu art. 24, além das causas que adiante analisaremos, uma outra, não contemplada na reda-ção final desta lei, além de ter melhorado substancialmente o que antes era disposto no inc. IV do art. 18 da Lei 6.368/76.

Com efeito, o inc. VI do art. 24 do Projeto de Lei 7.134/2002

estabelecia causa de aumento de pena quando a ação criminosa recaísse

sobre mais de uma substância ou produto. Já aqui a casuística seria res-

trita às modalidades criminosas descritas no art. 14, caput e seus §§ 1º,

III e IV, 2º e 3º, do Projeto de Lei (tráfico de produtos ou substâncias

que causem dependência física ou psíquica). A aplicação desta causa de

aumento de pena, frise-se, circunscrever-se-ia aos limites conceituais de

substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica

que, como objeto de ação criminosa, só seria concretizável nas modali-

dades criminosas de tráfico ilícito mencionadas.

III CAUSAS DE AUMENTO DESCRITAS NO INCISO I


150

A causa de aumento descrita na primeira parte deste inciso refe-

re-se ao narcotráfico, crimes assemelhados, antecedentes (preparatórios) e

de proveito praticados em caráter transnacional. Já aqui surge uma grande

diferença em relação à causa de aumento descrita no inc. I do art. 18 da

Lei 6.368/7681

, cujos limites, muito mais estreitos, referiam-se tão so-

mente ao aumento de pena devido ao tráfico mantido com o exterior ou

em razão de operar-se a extraterritorialidade da lei penal.

No regime da Lei Antitóxicos revogada, havia a necessidade de deli-

mitar-se a matéria, posto que o legislador não se ocupou de definir

os crimes sujeitos ao aumento de pena. Referiu, tão-somente, no inc. I

do art. 18, que se aumentava a pena nos casos de tráfico com o exte-

rior ou devido à extraterritorialidade da lei penal. Além do mais,

apenas criminalizou uma série de condutas conducentes à idéia de

narcotráfico, mas como uma significação legal bastante ampla e di-

ferente da lexical. A jurisprudência havia determinado a exclusão

do crime descrito no art. 14 dessa concepção de narcotráfico. De

forma que experiência jurídico-jurisdicional considerou somente as

figuras delituosas descritas nos arts. 12 e 13 da antiga Lei 6.368/76

como as que comportavam a idéia de tráfico.

No entanto, o operador do direito, via-se na condição de delimitar

melhor a idéia de narcotráfico assente na antiga Lei Antitóxicos, ao

menos no âmbito de aplicação da causa especial de aumento referi-

da no art. 18, I. É que, quando o legislador optou por descrever a

circunstância de tráfico com o exterior, deixou implícito um retorno

à acepção usual do termo. Ou seja, tráfico, para efeitos desta causa

de aumento, será compreendido pelos atos típicos de comércio de

drogas ou de petrechos para seu fabrico, consubstanciados pela

importação e exportação, remessa, aquisição, venda, fornecimento,

transporte, porte de substância entorpecente ou que determine a de-

pendência física ou psíquica, bem como de matéria-prima para seu

preparo e de petrechos e maquinário. Desta forma, além de algumas

condutas descritas no caput do art. 12, ficavam excluídas daquela

causa especial de aumento aquelas referidas no inc. II, do seu § 1º,

bem como aquelas do § 2º.

A segunda parte do inc. I, do art. 18, da Lei 6.368/76, referia que a pena deveria ser aplicada no caso de extraterritorialidade da lei penal. Mais precisamente, devíamos concluir, naqueles casos pre-vistos no art. 7º, inc. II e seu § 2º, do Código Penal, uma vez que os

81 “Art. 18. inc. I – no caso de tráfico com o exterior ou de extraterritorialidade da lei penal”.


151

outros casos de extraterritorialidade da lei penal não se enforma-vam à Lei Antitóxicos.

A redação desta causa de aumento, como dizíamos anterior-

mente, tem caráter ampliativo em relação àquela descrita no art. 18, I,

da Lei 6.368/76. Primeiro, porque não se referirá apenas ao narcotráfico

com exterior ou à aplicação das regras de extraterritorialidade da lei

penal: aplica-se aos crimes descritos nos arts. 33 a 37 que se evidencia-

rem como transnacionais. E em segundo lugar, porque não haverá a

necessidade de configuração do tráfico de drogas com o exterior: basta-

rá, tão somente, que se evidenciem elementos de que o crime é trans-

nacional, v.g., quando houver circunstância indicando que o agente

opera para além das fronteiras nacionais, exportando ou importando

droga.

Ao aplicar a causa de aumento de pena, o Juiz deverá ter em

consideração a natureza, a procedência da substância ou do produto

apreendido e as circunstâncias do fato. Em boa verdade, são elemen-

tos para cuja constatação o Juiz terá de socorrer-se de uma perícia escla-

recedora sob muitos aspectos (e, quiçá, de difícil realização).

As dificuldades serão inúmeras e compartilhadas por outros

métodos de investigação. Assim, o tão só fato de constatar-se a natureza

da substância pela perícia (pasta de cocaína, v.g., que é fabricada fora

do País), não será suficiente para se evidenciar o caráter transnacional

de quem a possuía ou a guardava em estoque: haverá a necessidade de

esclarecer-se sua procedência e de coletar circunstâncias que indiquem

que o crime foi executado fora e dentro de nossas fronteiras.

IV INCISO II

A pena também será aumentada de um sexto a dois terços quando o crime tiver sido praticado por funcionário público ou no de-sempenho de atividades educacionais, ou por quem exerça o pátrio po-der, guarda ou vigilância. E, novamente, deparamo-nos com uma norma de caráter muito mais amplo ao que se via no dispositivo análogo do inc. II, do art. 18, da Lei 6.368/76

82.

82 “Art. 18, inc. II – quando o agente tiver praticado o crime prevalecendo-se de função públi-

ca relacionada com a repressão à criminalidade ou quando, muito embora não titular da função pública tenha missão de guarda e vigilância”.


152

Logicamente que a majoração da pena, no antigo regime da Lei Antitóxicos, não seria aplicável ao agente pelo tão-só fato de exer-cer uma função pública, mas àquele que tinha como dever de ofí-cio a repressão da criminalidade, v.g., o delegado de polícia, es-crivães, ou policiais militares. Mesmo estes só estariam sujeitos ao aumento da pena – entendemos nós – quando o crime praticado pudesse ser conexionado à sua especial condição de funcionário público, no exercício da função de repressão da criminalidade. Por outras palavras, quando um delegado da Polícia Federal, v.g., em vez de recorrer ao uso abusivo de suas prerrogativas funcio-nais, transportasse droga como qualquer outro traficante, sequer se prevalecendo de sua identidade profissional, não estaria sujeito à majoração da pena. Numa palavra, a causa de aumento prevista

na primeira parte do inc. II da Lei 6.368/76 só seria aplicável

quando fosse demonstrável o nexo causal entre a função pública

e o crime.

No regime legal anterior, também estaria sujeito ao aumento da pe-na aquele que, embora não sendo funcionário público, mas tendo por mister a guarda e vigilância de substâncias tóxicas, praticasse algum dos crimes descritos nos arts. 12 e 13, da Lei 6.368/76, com as ressalvas que se fizessem necessárias à compreensão teleológica do dispositivo. Ou seja, devia ser estabelecido o nexo entre a situa-ção profissional do agente com o crime, de forma que ficasse paten-te que tal situação facilitou a prática delituosa.

A causa de aumento de pena que ora analisamos já não se prende à condição do funcionário público como agente de repressão à criminalidade, ou que tenha a missão de guarda e de vigilância de subs-tância ou produto capaz de causar dependência. Terá, antes, um caráter bem mais amplo do que este mencionado, pois, refere-se ao agente que se prevalece de função pública – qualquer função pública, relaciona-da com a repressão à criminalidade ou não – para a prática de uma das modalidades criminosas descritas nos arts. 33 a 37 desta lei. Assim, bastará, v.g., que o agente recorra à honorabilidade ou dignidade da função pública por si exercida para a prática do tráfico para que se verifique a causa de aumento de pena.

Na segunda parte, o dispositivo estabelece causas de aumento de pena quando o agente pratica o crime no desempenho de missão de educação, pátrio poder, guarda e vigilância. Tais causas só se configura-rão quando o crime for cometido enquanto o agente desempenha uma das missões referidas. Assim, não bastará, v.g., a condição de educador (professor, pedagogo, orientador educacional) para que se lhe determine


153

aumento de pena quanto ao crime por si praticado de indução ao uso de droga: haverá a necessidade, entendemos nós, de estabelecer-se uma relação de hierarquia ou de subordinação entre o agente no desem-penho de sua função de educador e a vítima, como educando, quanto, voltando ao exemplo mencionado, à indução ao uso de droga (art. 33, § 2º). O mesmo se verificará quando o agente praticar o crime no exer-cício do pátrio poder (ou poder familiar, segundo a nova técnica jurídi-co-civil). Ou seja: a causa de aumento de pena só se verificará quando o agente praticar o crime na condição de pai ou mãe que esteja em pleno exercício do poder familiar e o fato, por óbvio, envolver o filho. Quanto aos casos de vigilância ou guarda, que não mereceram maiores expli-cações por parte do legislador, entendemos referirem-se à droga (vigi-lância ou guarda da droga), seguindo, portanto, a orientação teleológica contida na lei revogada, que não foi de todo abandonada na presente. Aliás, era neste sentido o entendimento jurisprudencial:

62 – Para a aplicação da majorante do art. 18, II, in fine da Lei 6.368/76 [guarda ou vigilância], faz-se mister que a função de “guarda e vigilante” seja exercida em empresas ou locais autoriza-dos a manipular substâncias entorpecentes. Expunção da majorante, posto que o apelante era guarda e vigilante de estabelecimento ban-cário. (TJRS – AC 68.603.688-0 – Rel. João Ricardo Vinhas – RJTJRS 120/158 – j. em 02.10.1986)

Já houve, contudo, entendimento de que a função de guarda e vigilância pode relacionar-se com função de segurança pública:

63 – Crime contra a saúde pública. Tráfico de droga por guarda de presídio, através de introdução de maconha no estabelecimen-to. Aumento de pena.

Ora, como muito bem observou o ilustre Procurador opinante, “sua condição de guarda de presídio, data venia, enquadra-se na moldu-ra do aludido dispositivo legal, conquanto não se trate de estabele-cimento especialmente destinado a tratamento de pessoas que têm dependência física ou psíquica com relação à droga, não cabendo tal distinção onde a própria lei não distingue”. (TACrim./SP – Rev. 86.478 – Rel. Lauro Malheiros – j. em 21.02.1979 – JUTA-CRIMSP 55/51)

V INCISO III


154

Neste inciso, legislador, que seguiu a mesma técnica presente no inc. III do art. 18 da Lei 6.368/76, refere como causa especial de aumento de pena o fato de o crime ocorrer nas imediações ou depen-dências de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se rea-lizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza. Acrescentou, ain-da, os locais de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos.

A redação deste inciso é melhor do que a do inc. IV, do art. 18, da Lei 6.368/76, cuja ratio legis expressava a antecipação da punição penal em relação aos atos meramente preparatórios

83. Faltou me-

lhor técnica jurídico-penal ao legislador, que simplesmente se olvi-dou de que a natureza dos crimes de tráfico de drogas – inegavel-mente visados naquela causa de aumento de pena – não permite se-jam fracionados nas fases do iter criminis. Ou seja, não nos parece possível identificar nesta categoria de crimes atos tidos como pre-paratórios, o que tornava inócua a previsão legal daquele inciso. Além de que a punição de atos preparatórios contraria o sistema ju-rídico-penal por nós adotado, fundado na teoria objetiva-individual do crime, de Welzel. Tal posição vem implícita no art. 14, II do CP, que admite a punição dos atos de execução do crime, excluindo, pois, a punição dos atos preparatórios. Temos de admitir, no entan-to, que os atos preparatórios devem ser punidos quando são defini-dos como executórios de um crime autônomo

84. Assim, v.g., seria

em tese possível a majoração da pena quando a associação de trafi-cantes se desse num dos locais previstos pelo legislador (Lei 6.368/76, art. 14); ou quando o agente se aproveitasse desses locais para incentivar o uso indevido de drogas (Lei 6.368/76, art. 12, § 2º, III).

Entendemos que a redação deste inciso deixa implícito um lo-ghos que vai no sentido de majorar as penas dos crimes de tráfico e assemelhados, pois é geralmente naqueles locais enumerados que tende a ocorrer o comércio ilícito de drogas e a associação para aqueles fins.

83 “IV – se qualquer dos atos de preparação, execução ou consumação ocorrer nas imediações

ou no interior...”. 84 Sobre a questão, assim se manifesta Damásio de Jesus: “Os atos preparatórios também não

são puníveis, a não ser quando o legislador os define como atos executórios de outro delito autônomo. Nesses casos, o sujeito pratica crime não porque realizou atos preparatórios do crime que pretendia cometer no futuro, mas sim porque praticou atos executórios de outro delito”. (In: Direito penal, v. 1, p. 286)


155

Também vemos como perfeitamente possível que naqueles locais ocorra a indução ou instigação de alguém a usar drogas (art. 33, § 2º).

A expressão imediações, utilizada neste inciso, visa agravar a pena dos crimes cometidos não só nas dependências dos locais em que gerariam grande repercussão, mas também nas suas adjacências, na circunvizinhança, nos arredores. Ou seja, nos trechos, acessos ou caminhos para aqueles locais onde o fluxo de pessoas é considerável. Sua definição, portanto, antes de prender-se a um critério fixo de medi-da espacial, vai resolver-se no caso concreto, segundo aquelas noções de periculosidade a um indistinto e razoável número de pessoas. A porta de acesso, v.g., pode ser considerada como a imediação de um estabelecimento de ensino. Mas, também, a única rua que para ali de-manda e por onde necessariamente os estudantes devem passar, pode ser considerada imediação da escola. São paradigmáticas as seguintes decisões referidas ao antigo regime legal antitóxicos e perfeitamente aplicáveis ao caso em exame:

64 – Entorpecentes. Posse para entrega à presidiária. Apreensão nas portas do presídio. Dosagem da pena.

Se a apelante foi detida à porta do presídio, trazendo consigo gran-de quantidade de entorpecente, destinado a seu companheiro , in-terno naquele estabelecimento penal, confirma-se o juízo de repro-vação, com a causa especial de aumento do art. 18, IV, da Lei 6.368/76. Se a sentença não fundamenta a fixação da pena-base acima do mínimo legal, limitando-se a referir-se ao “porte do tráfi-co ilícito empreendido”, a pena deve ser fixada no mínimo legal, tratando-se de ré primária e de bons antecedentes. (TJRJ – Ap. Crim. 87/1999 – 5ª C.Crim. – Rel. Des. Sílvio Teixeira – Unânime – DORJ 23.02.2000)

65 – Apelante presidiário, cumprindo pena em regime semiaberto, foi detido ao retornar à prisão levando uma bolsa contendo 1.200g de maconha. Abordado quando chegava de carro ao Presídio, junto à cancela. A majorante é aplicável porque o ato foi praticado nas imediações do estabelecimento penal. A palavra “imediações” deve ser interpretada dentro dos padrões da razoabilidade em função do perigo que se procura coibir. Deve ser entendida como área próxi-ma onde o traficante pode exercer seu comércio, facilitando o in-gresso da droga no presídio. Desprovimento do apelo. Decisão por maioria. (TJRJ – Ap. Crim. 3.246/98 – 2ª Vara Criminal de Bangu – Rel. Des. Estênio Cantarino Cardozo – DORJ 13.09.1999)


156

Na decisão acima referida constou, no entanto, voto divergen-te do Desembargador Salim José Chalub, nos seguintes termos:

Ousei divergir da douta e ilustrada maioria, com a venia de sempre, eis que dava parcial provimento à apelação para, excluindo a causa de aumento do inc. IV do art. 18 da Lei 6.368/76, reduzir a pena pa-ra seis anos de reclusão e 100DM. E assim o fiz, porque o crime ocorreu, segundo a denúncia, “no acesso à entrada dos presídios” e a majorante condiciona o aumento a que “qualquer dos atos de pre-paração, execução ou consumação tenha ocorrido nas imediações... de trabalho coletivo de estabelecimentos penais” (sic). Ora, acesso à entrada dos presídios não deve ser considerado imediação de lo-cal de trabalho coletivo de estabelecimento penal (sic). (TACrim.SP – Rev. 86.478 – Rel. Lauro Malheiros – j. em 21.02.1979 – JU-TACRIMSP 55/51)

Por fim, devemos referir que a redação deste inciso contém um rol taxativo de locais especialmente protegidos pela Lei. Ou seja, não será lícita a utilização de analogia para incluir outros locais não con-templados nesta relação, mesmo que a situação em concreto reclame um agravamento da pena devido à potencialidade de risco. Assim, v.g., a cons-tatação de crime de tráfico de droga na praia (fato que tem sido noticiado pela imprensa brasileira), apesar de gerar perigo de disseminação da prática devido à exposição ao público, não acarretará a majoração da pena. No entanto, também já se decidiu que a utilização de transporte público para fazer circular droga, caracteriza esta causa especial de aumento de pena:

66 – Habeas corpus. Tráfico de drogas. Utilização de transporte público. Incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da Lei n.º 11.343/06. Fixação do quantum relativo à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06. Necessidade de fundamentação idônea. Inocorrência. Ordem parcialmente concedida. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a simples utilização de transporte público para a circulação da substância entorpecente ilícita já é motivo suficien-te para a aplicação da causa especial de aumento de pena previs-ta no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 (dentre outros, HC 107.274/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe-075 de 25.04.2011). O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a con-


157

cessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a re-dução no quantum reputado de acordo com as peculiaridades do caso concreto (HC 99440/SP, da minha relatoria, DJe-090 de 16.05.2011). Contudo, a fixação do quantum de redução deve ser suficientemente fundamentada e não pode utilizar os mesmos ar-gumentos adotados em outras fases da dosimetria da pena. Como se sabe, a “quantidade e a qualidade da droga apreendida” são circunstâncias que devem ser sopesadas na primeira fase de indi-vidualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei (STF – HC 108.523 – j. 14.02.2012 – rel. Min. Joaquim Barbosa).

VI INCISO IV

O Brasil vem assistindo a um brutal aumento da criminalidade violenta, a qual podemos relacionar, embora não tenhamos estudos cri-minológicos sérios a esse respeito, ao tráfico ilícito de entorpecentes. Assim, em grandes centros metropolitanos, criaram-se domínios de narcotraficantes muito bem delimitados, que entram em confronto recí-proco e entre eles e a polícia. Os chefes do narcotráfico têm imposto um verdadeiro regime de terror contra comunidades inteiras que, ante a incapacidade do Estado em prover-lhes segurança, acatam, com medo, toques de recolher e a lei do silêncio. Não será desarrazoado afirmar ter- -se instalado um verdadeiro poder criminoso, que desafia acintosamente o poder político (embora uma vertente política falaciosa teime em não admitir o fenômeno).

A resposta penal, com o agravamento das sanções dos crimes praticados com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva é o reflexo político- -jurídico do fenômeno desta modalidade criminosa e é bem-vinda (ape-sar de entendermos devam ser urgentes as estratégias de política de segurança, com o aprimoramento das polícias. A lei penal por si só, bem o sabemos, não mitigará a criminalidade violenta). Há, no entanto, que se prestar atenção para o fato de que alguns dos episódios de vio-lência integrantes do fenômeno criminal referido são autônomos (ou antecedentes ou posteriores) em relação aos crimes de tóxicos. Assim, v.g., impõe-se o temor através de graves ameaças para que se logre o tráfico. São desdobramentos de um mesmo fenômeno, mas não um úni-co crime praticado através daqueles meios.


158

No Projeto de Lei 7.134/2002, o legislador chamava atenção para o fato de que, constituindo a violência, a grave ameaça ou o emprego de arma de fogo, crime autônomo, deveria aplicar-se a pena a ele referente cumulativamente com a pena aplicável ao crime de tóxi-

cos (Projeto de Lei, art. 24, parágrafo único). No entanto, o legisla-dor estabeleceu esta política criminal somente quando o tão-só agravamento da pena aplicada ao crime de tóxico fosse inferior à do crime-meio, de maneira a impedir, nesta hipótese, o efeito da ab-sorção da pena menos grave.

VII INCISO V

No antigo regime legal antitóxicos, agravava-se o tráfico reali-zado com o exterior. Atualmente, contudo, a lei estabelece como causa de aumento de pena a realização de tráfico entre os Estados federados.

Há aqui um problema de relevo. Note-se bem que, no caput do presente artigo, estabeleceu-se que as causas de aumento de pena se referem aos crimes descritos nos arts. 33 a 37, ou seja, o agravamento refere-se não apenas aos crimes de tráfico, mas também aos assemelha-dos e àqueles que garantem seu proveito ou o fomentem. Já o inciso sob comentário refere que o tráfico interestadual é que tem sua pena agravada. Como deve ser compreendida esta causa de aumento de pena: restritivamente ao conceito de tráfico ou ampliando-a em rela-ção aos demais crimes?

Desde logo, parece-nos inequívoca a ratio legis no sentido de

agravar-se o tratamento penal em relação ao tráfico, o que bem se com-

pagina com a política criminal expressa nas Convenções sobre o tráfico

das quais o Brasil tomou parte. No entanto, o próprio conceito de tráfico

cai numa grande zona de vagueza, de forma que hoje o crime não mais

pode ser confundido com o tão só comércio de drogas.

Como o legislador não se ocupou de conceituar o tráfico, de-

vemos buscar a solução em outros paradigmas de direito. Referimo-nos,

mais propriamente, à Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecen-

tes e Substâncias Psicotrópicas, que foi ratificada pelo Decreto 154, de

26.06.1991, determinando seja “executada e cumprida tão inteiramente

como nela se contém” (art. 1º).

Pois bem. O art. 1º da Convenção, que trata sobre as defini-

ções, refere na letra “u” que “Por „tráfico ilícito‟ se entendem os delitos


159

estabelecidos de acordo com os §§ 1º e 2º do art. 3º desta Convenção”.

O § 1º estabelece vários tipos penais que entram na categoria de tráfico,

sendo de destacar:

a) i) a produção, a fabricação, a extração, a preparação, a oferta

para venda, a distribuição, a venda, a entrega em quaisquer condi-

ções, a corretagem, o envio, o envio em trânsito, o transporte, a im-

portação ou a exportação de qualquer entorpecente ou substância

psicotrópica, contra o disposto na Convenção de 1961 em sua forma

emendada, ou na Convenção de 1971;

ii) o cultivo de sementes de ópio, do arbusto da coca ou da planta de

cannabis, com o objetivo de produzir entorpecentes, contra o dis-

posto na Convenção de 1961 em sua forma emendada;

iii) a posse ou a aquisição de qualquer entorpecente ou substância

psicotrópica com o objetivo de realizar qualquer uma das atividades

enumeradas no item i) acima;

iv) a fabricação, o transporte ou a distribuição de equipamento, ma-

terial ou das substâncias enumeradas no Quadro I e no Quadro II,

sabendo que serão utilizados para o cultivo, a produção ou a fabri-

cação ilícita de entorpecentes ou substâncias psicotrópicas;

v) a organização, a gestão ou o financiamento de um dos delitos

enumerados nos itens i), ii), iii) ou iv).

b) i) a conversão ou a transferência de bens, com o conhecimento de

que tais bens são procedentes de algum ou alguns dos delitos esta-

belecidos no inciso a) deste parágrafo, ou da prática do delito ou

delitos em questão, com o objetivo de ocultar ou encobrir a origem

ilícita dos bens, ou de ajudar a qualquer pessoa que participe na

prática do delito ou delitos em questão, para fugir das conseqüências

jurídicas de seus atos;

ii) a ocultação ou o encobrimento, da natureza, origem, localização,

destino, movimentação ou propriedade verdadeira dos bens, saben-

do que procedem de algum ou alguns dos delitos mencionados no

inciso a) deste parágrafo ou de participação no delito ou delitos em

questão;

c) de acordo com seus princípios constitucionais e com os conceitos

fundamentais de seu ordenamento jurídico:

i) a aquisição, posse ou utilização de bens, tendo conhecimento, no

momento em que os recebe, de que tais bens procedem de algum ou

alguns delitos mencionados no inciso a) deste parágrafo ou de ato

de participação no delito ou delitos em questão;


160

ii) a posse de equipamentos ou materiais ou substâncias, enumera-

das no Quadro I e no Quadro II, tendo conhecimento prévio de que

são utilizados, ou serão utilizados, no cultivo, produção ou fabrica-

ção ilícitos de entorpecentes ou de substâncias psicotrópicas;

iii) instigar ou induzir publicamente outrem, por qualquer meio, a

cometer alguns dos delitos mencionados neste Artigo ou a utilizar

ilicitamente entorpecentes ou substâncias psicotrópicas;

iv) a participação em qualquer dos delitos mencionados neste Arti-

go, a associação e a confabulação para cometê-los, a tentativa de

cometê-los e a assistência, a incitação, a facilitação ou o assesso-

ramento para a prática do delito.

A definição de tráfico ilícito dada pela Convenção não é fe-

chada, permitindo, pois, variações de acordo com os princípios consti-tucionais e com os conceitos fundamentais do ordenamento jurídico dos

Estados signatários, como, aliás, deixa bem claro o inc. “c” do § 1º do art. 3º. Isto implica reconhecer que a Convenção apenas estabelece uma política criminal modelo para os Estados que a ela aderiram ou dela participaram diretamente. Por outras palavras, o conceito de tráfico ilícito de drogas (para ficarmos com o termo mais amplo, que tanto poderá relacionar-se com os entorpecentes e psicotrópicos referidos na

Convenção quanto com as substâncias ou produtos capazes de causar dependência física ou psíquica, como tratava a antiga legislação brasi-leira) é aberto.

No entanto, podemos dizer que, partindo de um quadro com-

parativo, teremos, em linhas gerais, elementos de identidade entre o

conceito de tráfico ilícito utilizado pela Convenção e os tipos ilícitos

descritos nos arts. 33 a 37. Por outras palavras e a modo de atalharmos

nosso raciocínio, não será desarrazoado se afirmar que por tráfico ilícito

compreendemos os tipos de crime descritos nos arts. 33 a 37. Sendo

assim, quando o inciso em análise estabelece como causa de aumento

de pena a situação de tráfico interestadual, poderemos compreen-

der sua incidência sobre qualquer das modalidades criminosas refe-

ridas no caput deste artigo praticadas em mais de um Estado ou

entre Estados e entre estes e o Distrito Federal.


161

VIII INCISO VI

É causa de especial aumento de pena o fato de o tráfico envol-ver ou visar atingir criança ou adolescente ou a quem tenha diminuída

ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação. O envol-

vimento consubstanciar-se-á quando o agente do crime o praticar com o auxílio de quaisquer das pessoas relacionadas no inciso, enquanto que a

expressão visar atingir significa destinar o objeto do tráfico àquelas pessoas.

Criança, para efeitos legais, é toda pessoa que tenha até do-

ze anos incompletos, enquanto que adolescente será o jovem entre

doze e dezoito anos (Lei 8.069, de 13.07.1990, art. 2º). A causa de

aumento pode também relacionar-se à pessoa com capacidade de enten-

dimento e de autodeterminação diminuída ou suprimida, ou seja, aque-les casos em que se verificarem distúrbios, retardos ou doenças mentais.

Mas a obnubilação poderá ser momentânea, decorrente, v.g, de um evento de força maior.

A presente modalidade escapa às hipóteses do inc. II, uma vez que aqui já não se fala de relação de subordinação familiar ou de hierar-quia ou de tutela ou de guarda.

IX INCISO VII

A lei inclui o financiamento ou o custeio do crime entre as causas de aumento de pena, desde que o fato, por óbvio, não constitua o crime definido pelo art. 36. Neste caso, não se poderá atribuir o aumento da pena em relação à modalidade autônoma de crime.

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.


162

I OS BENEFÍCIOS DA COLABORAÇÃO PREMIADA

O direito processual brasileiro vem aderindo pouco a pouco a uma ratio pragmática para o desbaratamento de crimes especialmente mais complexos, como os que são praticados pelas organizações crimi-nosas. O primeiro grande passo foi dado com a Lei 9.034/95, que insti-tuiu a figura da colaboração premiada. E nesta senda seguiu a Lei 10.409/2002, que, em seu art. 32

85, estabeleceu mecanismos assemelha-

dos ao plea bargaining norte-americano, concedendo uma boa margem de oportunidade ao representante do Ministério Público para a condução das investigações criminais e de liberdade de negociação com o crimi-noso colaborador. A atual lei, a nosso ver, involuiu sob este aspecto, na medida em que o Promotor de Justiça já não terá a mesma capacidade legal para o enfrentamento da condução das investigações policiais.

Para demonstrar este nosso ponto de vista, faremos uma incur-são, mesmo que breve, no sistema da lei revogada, para, em seguida, analisarmos o presente artigo.

II COLABORAÇÃO ANTERIOR AO OFERECIMENTO

DA DENÚNCIA NO REGIME DA LEI 10.409/2002

Alguns experimentos jurídico-legais demonstravam que o sistema de processo penal brasileiro abria-se paulatinamente para in-tervenções, ainda que mitigadas, típicas daqueles sistemas processuais que se regem pelo princípio da oportunidade, predominante nos países de cultura jurídica anglo-americana. Esta é, aliás, uma tendência que atende bem, em nosso entender, aos anseios de realização de um direi-to penal material, o qual se poderá considerar impraticável num siste-

85 “Art. 32. (vetado). § 1º (vetado). § 2º O sobrestamento do processo ou a redução da pena podem

ainda decorrer do acordo entre o Ministério Público e o indiciado que, espontaneamente, revelar a existência de organização criminosa, permitindo a prisão de um ou mais de seus integran-tes, ou a apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justiça. § 3º Se o oferecimento da de-núncia tiver sido anterior à revelação, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, organização ou bando, ou da localização do produto, substância ou droga ilícita, o juiz, por proposta do representante do Ministério Público, ao proferir a sentença, poderá deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), justificando a sua deci-são”.


163

ma absolutamente regido pelo princípio da obrigatoriedade (da ação penal)

86.

Nós havíamos ensaiado essa abertura com a admissão, no plano jurisprudencial, do princípio da insignificância

87 e, no plano

legal, com a Lei 9.099/95, dos Juizados Especiais, que se norteia pela desjudiciarização

88. A Lei 9.034, de 03.05.1995, que dispôs sobre os

meios de prevenção e repressão de ações praticadas por organiza-ções criminosas, previu a redução da pena de um a dois terços para os que, espontaneamente, colaborarem no esclarecimento de infrações penais e sua autoria (art. 6º). Posteriormente, a Lei 9.807, de 13.07.1999, permitiu a concessão de perdão judicial, ex officio ou a pedido das partes, ao acusado primário que colaborar com as investi-gações policiais ou com o processo. Bem como a redução da pena de um a dois terços para o indiciado ou acusado que voluntariamente colaborar

89.

O § 2º do art. 32 da Lei 10.409/2002 – adotando uma política

criminal que visava, precipuamente, atingir o crime organizado de

tráfico de entorpecentes ou de drogas que causem dependência física ou psíquica – seguiu aquelas pegadas prevendo o sobrestamento do

processo ou a redução da pena, decorrente de acordo celebrado entre o Ministério Público e o indiciado, quando este, espontaneamente, reve-lasse a existência de organização criminosa ou que contribuísse para os interesses da Justiça. Os benefícios legais mencionados, no entanto, eram destinados ao indiciado. Ou seja, ao modo como ocorre com o plea bargaining do processo penal norte-americano, a transação seria

feita com o agente do ilícito ainda na condição de indiciado, na fase que antecedesse ao regular estabelecimento da relação processual. Devia ser

86 Cf. a matéria em nosso Dogmática Penal e Poder Punitivo: Novos Rumos e Redefinições (em

Busca de um Direito Penal Eficaz). 2. ed. Curitiba: Juruá, 2001, maxime p. 96 e ss. 87 Cf. nosso trabalho acima referido, maxime p. 90-96. 88 E não despenalização, como erroneamente afirmaram inicialmente alguns juristas pátrios. 89 “Lei 9.807/99. Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder

perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I – a identificação dos demais co-autores ou partí-cipes da ação criminosa; II – a localização da vítima com sua integridade física preservada; III – a recuperação total ou parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circuns-tâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso .

Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na lo-calização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá a pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços)”.


164

concretizada antes do oferecimento da denúncia. Intervinham direta-mente na transação o representante do Ministério Público e o indiciado que, a nosso ver, teria direito à assistência de defensor (CR, arts. 133 e 134). O acordo trataria ou do sobrestamento do processo – impedindo, pois, que o Ministério Público desse continuidade à persecução crimi-nal, como de forma assemelhada ocorre na suspensão condicional do

processo do art. 89 da Lei 9.099/95 – ou da redução da pena. Em ambos os casos operar-se-ia a desjudiciarização, evitando-se os trâmites pro-cessuais. Mas, a nosso ver, tal transação careceria de homologação judi-cial, posto que ao Juiz compete o controle da aplicação da lei e zelar pela regularidade do processo (CPP, art. 251).

Em idêntico sentido ia a opinião de Araújo Silva, ao referir que,

Nesse sentido, ante o alto grau de vulnerabilidade a que fica expos-to o investigado colaborador e o alcance probatório que suas pala-vras podem atingir, melhor seria a previsão de participação do juiz nesta fase preliminar que, distante do procedimento investigatório, teria melhores condições de avaliar a espontaneidade das palavras do colaborador, conferindo-lhe, inclusive, maior idoneidade para a sua futura valoração. Assim, a propósito, a sistemática norte-americana, na qual cabe ao juiz homologar o acordo entre o perse-cutors (sic) e o investigado, velando pela espontaneidade das pala-vras do colaborador. Diante dos termos limitados da lei, por ora caberá ao Ministério Público, no plano interno, disciplinar através de ato normativo, regras básicas de como devem proceder seus membros para a lavratura do acordo a que se refere a lei

90.

Tal contribuição por parte do indiciado deveria ser espontâ-nea, ou seja, de livre vontade, sem a instigação ou coação de terceiros. Deveria preponderar, portanto, a vontade de colaborar com a polícia judiciária ou com a Justiça, nada impedindo, no entanto, que a polícia alertasse o autor do ilícito quanto à possibilidade de obtenção de um dos benefícios. E deveria ser feita antes do oferecimento da denúncia, a teor da exegese do contido no § 3º. Mas não seria suficiente à obtenção de um dos benefícios uma qualquer contribuição destituída de efeitos práticos: a lei requeria que a revelação da existência de organização criminosa levasse à prisão de, pelo menos, um de seus integrantes ou a apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita. Mas, mais adiante, o legislador abria a oportunidade aos benefícios para o indicia-

90 SILVA, Eduardo Araújo. Breves considerações sobre a colaboração processual na

Lei 10.409/02. Boletim IBCCRIM, a. 10, n. 121, p. 3, dez. 2002.


165

do que, de qualquer modo, contribuísse para os interesses da Justi-ça. Esta disposição era vaga, abrindo diversas vias para o acordo, como a da colaboração geral com a polícia.

A colaboração espontânea, nos termos referidos, criava uma expectativa de direito à obtenção de um dos benefícios. Quer dizer, o papel assumido pelo autor do ilícito no sentido de colaborar, antes do oferecimento da denúncia, provocaria a atuação do Ministério Público. Isto, segundo a concepção tradicional de Ministério Público que entre nós vigora, pela qual geralmente só se atua numa fase distinta da fase de investigações policiais. A situação seria inversa, implicando maior di-namismo e eficácia se, mesmo que não renunciando inteiramente aos cânones do princípio inquisitório (durante a fase policial) e do princípio da obrigatoriedade, que vincula o representante do Ministério Público ao exercício da ação penal, houvesse uma figura assemelhada ao prose-cutor do sistema norte-americano. No processo penal português, apesar de regido pelo acusatório e pelo princípio da legalidade, há a figura do magistrado do Ministério Público atuante na fase das investigações, por si dirigidas

91.

O § 2º daquele art. 32, apesar de guiado por uma ratio de polí-tica criminal moderna e tendente a uma maior efetividade na repressão dos crimes de grave potencial ofensivo, apresentava inúmeros defeitos de técnica legislativa que, a nosso ver, deveriam ter sido resolvidos através de novas intervenções legislativas e pelo assentamento jurispru-dencial. Primeiro porque deixava apenas implícita a ideia de que a tran-sação ocorreria na fase policial, pois a situação aqui abordada é diferen-te daquela que se apresentava no § 3º. Apesar disso, dispunha acerca do “sobrestamento do processo” que, a nosso ver, só deveria ocorrer em momento posterior às investigações policiais. Depois, nada falava da atuação do Juiz no controle da regularidade da transação, intervenção esta que nos parece imprescindível face ao modelo de processo penal que adotamos. E, por fim, não fixava critérios mais precisos para a con-cessão de um ou de outro benefício, assim como não delimitava prazo para o sobrestamento. No que se referia ao quantum de redução da pena, apesar de também não tratada pelo legislador, entendíamos pudesse pautar-se pelo que era estabelecido no parágrafo seguinte.

91 O art. 53º, n. 2, do CPP português, refere que “Compete em especial ao Ministério Público:

a) Receber as denúncias, as queixas e as participações e apreciar o seguimento a dar-lhes; b) Dirigir o inquérito; c) Deduzir a acusação e sustentá-la efectivamente na instrução e no julgamento; d) Interpor recursos, ainda que no exclusivo interesse da defesa; e) Promover a execução das penas e das medidas de segurança”.


166

Arrimando-se na Lei 9.807/99, Araújo da Silva92

propunha alguns requisitos para a concessão de um ou de outro favor legis, dos quais destacávamos aquele disciplinado no art. 13, parágrafo único da mencionada lei, o qual deve ser observado, também de forma ana-lógica, para fins de colaboração processual: natureza, circuns-tâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso sejam compatíveis com o instituto. Há necessidade, portanto, de uma ava-liação por parte do Promotor de Justiça e do Juiz de Direito a res-peito das características do crime e sua repercussão social. É possí-vel que mesmo preenchendo os demais requisitos para o acordo, o investigado tenha praticado crime com requintes de crueldade que desaconselham a adoção do instituto ou que sua conduta tenha cau-sado grave comoção social em razão da qualidade da vítima.

III COLABORAÇÃO APÓS O OFERECIMENTO DA

DENÚNCIA NO REGIME DA LEI 10.409/2002

Também durante o trâmite (do processo-crime do regime legal antitóxicos revogado), após, portanto, o oferecimento da denúncia, po-deria o acusado ser beneficiado com a não aplicação da pena ou com sua redução entre um sexto e dois terços. Bastava que fizesse revelação eficaz acerca dos demais integrantes da organização criminosa ou da localização do produto, da substância ou droga ilícita. As condições para a obtenção de um dos benefícios divergiam um pouco daquelas exigidas pelo § 2º do art. 32.

Primeiro que essas modalidades de benefício ao colaborador

decorriam das revelações que fizesse após o oferecimento da denún-

cia. E como um ou outro benefício seria concedido na decisão judicial

final (sentença), teríamos um longo período dentro do qual poderia o acusado manifestar-se: desde o recebimento da denúncia, mesmo que não tivesse sido citado para integrar a lide, até o encerramento da ins-trução, quando o Juiz faz os autos conclusos para si.

De qualquer forma, a revelação deveria ser eficaz, ou seja,

deveria produzir efeitos práticos quanto aos demais integrantes da quadrilha, grupo, organização ou bando, ou na localização do produto, substância ou droga ilícita. Repare-se que neste caso o legislador não referiu “a prisão de um ou mais” dos integrantes da organização crimi-nosa, mas, tão somente, a “revelação, eficaz, dos demais integrantes”.

92 Op. cit., p. 3.


167

Esta “revelação eficaz”, ao que nos parece, não poderia ser entendida como sinônima da prisão: era um conceito mais genérico, que tanto

poderia implicar a prisão dos demais integrantes da quadrilha,

grupo ou organização criminosa, como a sua identificação para

posteriores atividades policiais.

Outro pormenor é que, aqui, o legislador não se satisfez com a indicação de um dos criminosos, mas com a de todos os demais. Além disto, o juízo sobre a “eficácia” necessitaria de prévia aferição da reve-lação. Por outras palavras, haveria necessidade de a polícia constatar a verossimilhança dos fatos narrados pelo acusado colaborador ou locali-zar o produto, substância ou droga ilícita ligada à atividade da organiza-ção criminosa. Para tanto, entendíamos que o Juiz teria de suspender a marcha processual, do contrário o benefício concedido na sentença po-deria ser prematuro e, pois, infundado.

A colaboração eficaz do acusado geraria uma expectativa de direito em relação a um dos benefícios que, portanto, determinaria uma proposta do Ministério Público. Já nesta hipótese não se tratava de tran-sação entre o Ministério Público e o acusado, mas de iniciativa única

do Promotor de Justiça. Por isso, entendíamos que, se os fatos fossem revelados em ato privativo com o juiz, v.g., por ocasião do interrogató-rio, o Juiz deveria conceder vista ao Ministério Público para que

oferecesse proposta. E o olvido desta etapa implicaria nulidade rela-

tiva (art. 564, III, “d”, c.c. art. 572, ambos do CPP), sanável, pois, se

não fosse arguida a tempo. Por outro lado, se o Juiz deixasse de

conceder um dos benefícios por ocasião da sentença, o interessado

(colaborador) e mesmo o Ministério Público poderiam apelar. Além

de que concorria a hipótese de habeas corpus, com o fim de corrigir- -se o lapso processual e evitar a restrição da liberdade.

Entendíamos que o Juiz não ficava adstrito à proposta do Mi-nistério Público, pois que concederia um dos benefícios na medida da eficácia da revelação, levando também em consideração o grau de parti-cipação do acusado nos atos delituosos.

A concessão de benefício deveria ser individual, ou seja, destinava-se ao colaborador. De forma que, se houvesse mais de um réu no processo-crime, somente o colaborador seria beneficiado.

Por fim, referíamos em nossos comentários à antiga lei que o

benefício do perdão da pena deveria ser concedido em sentença condenatória. O que fazia supor o transcurso de todas as etapas do processo e ainda a existência de uma sentença contendo os requisitos do


168

art. 381, CPP, inclusive o dispositivo. Somente após o processo de dosimetria e aplicação da pena é que o Juiz, fundamentadamente, aplicaria o perdão. Isto repercutiria em efeitos práticos, pois a decisão, passando pelo segundo grau de jurisdição, poderia ser reformada uni-camente no que se referisse ao benefício

93.

IV A COLABORAÇÃO PREMIADA NO ATUAL REGIME

LEGAL ANTIDROGAS

Antes da redação definitiva desta norma, o Projeto de Lei 7.134/2002 havia arrimado a colaboração premiada do art. 25 nos crité-rios do art. 6º da Lei 9.034, de 03.05.1995. Estabelecia como causa de diminuição de pena, em relação aos crimes definidos nos arts. 14, 15, 16, 17, 18 e 19 (crimes que grosso modo e seguindo as linhas de políti-ca criminal traçadas pela Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entor-pecentes e Substâncias Psicotrópicas, de Viena, podiam ser definidos como de tráfico ilícito), a ocorrência de “colaboração espontânea do agente” que “levar ao esclarecimento de infrações penais e sua auto-ria”. Sob este aspecto, aquele Projeto de Lei representava, tout court, uma causa de diminuição de pena, deixando de lado o experimento de maior margem de oportunidade para o representante do Ministério Pú-blico, iniciado na Lei Antitóxicos revogada. Com efeito, a norma não dispunha sobre a possibilidade de iniciativa do representante do Minis-tério Público na oferta do benefício, nem muito menos o momento em que a colaboração podia se efetivar, o que, a nosso ver, já suscitaria uma série de problemas para o aplicador da lei.

Já o artigo sob comentário contorna a imperfeição acima cita-da, deixando de remeter-se às disposições contidas na Lei de Organiza-ções Criminosas (Lei 9.034/95), cujo art. 6º dispõe sobre as condições e limites do benefício da colaboração premiada. Refere expressamente

93 Observe-se que no ato de colaboração, podia o acusado confessar a coautoria delituosa,

gerando então em seu favor a atenuante de pena (CP, art. 65, III, “d”). Mas, trata -se de be-

nefício penal sem repercussão no processo, pois que os trâmites prosseguiriam até o final.

Quer dizer, o nosso sistema processual penal, não se comprazendo com a confissão, exige

o prosseguimento normal de todos os atos conducentes à sentença (condenatória). Diferen-

temente do que constatamos, v.g., no processo penal português, para o qual a confissão

implica: “a) Renúncia à produção da prova relativa aos factos imputados e conseqüente

consideração destes como provados; b) Passagem de imediato às alegações orais e, se o

argüido não dever ser absolvido por outros motivos, à determinação da sanção aplicável”

(CPP, art. 344, n. 2).


169

sobre a possibilidade de redução de pena, que varia de um a dois terços. Em se tratando de redução de pena, o benefício será concedido em sen-tença judicial condenatória, do que podemos depreender que o réu poderá colaborar espontaneamente no lapso que vai do inquérito policial ao encerramento da instrução do processo. Aliás, o legisla-dor, usando de melhor técnica do que a empregue no Projeto de Lei 7.134/2002, se utiliza dos termos indiciado ou acusado, conforme este-ja a responder a inquérito policial ou a processo-crime por ocasião em que prestar a colaboração.

A colaboração deverá tender ao esclarecimento das infrações catalogadas neste capítulo, mais precisamente, entendemos nós, as refe-ridas ao tráfico, assemelhados e os de fomento e de proveito dele, ou seja: os crimes definidos entre os arts. 33 a 37. A natureza dos demais crimes (arts. 38 e 39) dará pouco ensejo à coautoria e, portanto, à práti-ca da colaboração.

O colaborador deverá oferecer aos meios persecutórios os indícios inclusive de autoria e de participação, além de auxiliar na recuperação parcial ou total do produto do crime – a droga e os re-cursos econômico-financeiros (dinheiro, bens etc.) utilizados para seu fomento. Para resultar no benefício, entendemos devam os indícios con-ter um aspecto de verossimilhança. Ou seja: devem, pelo menos, ser indícios idôneos para o desencadeamento da ação penal pública.

Note-se que o benefício da redução da pena era, ao tempo da Lei 10.409/2002, incluído no Capítulo IV, referido ao procedimento penal, no qual se disciplinava a atuação da polícia judiciária e dos inter-venientes processuais. A norma presente, no entanto, encontra-se no Capítulo referido aos crimes e às penas que, do ponto de vista da lógica jurídico-processual, exclui o momento de atuação do representante do Ministério Público. E, de fato, nem a presente norma nem a contida na Lei das Organizações Criminosas sugerem a possibilidade de proposta de redução de pena pelo Ministério Público.

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponde-rância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a con-duta social do agente.

A fixação das penas é um processo que passa, como é sabido, pelas operações identificáveis no art. 59 do Código Penal, o qual deter-


170

mina sejam levadas em consideração pelo Juiz a culpabilidade, os ante-cedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, além de aferir-se o comporta-mento da vítima em relação ao desencadeamento da conduta criminosa. E tem-se no exame da culpabilidade – que será o conceito formado pe-las condições de imputabilidade penal, potencial consciência de ilicitu-de e a exigibilidade, em caso concreto, de poder o agente adotar um agir conforme ao direito e diverso de sua conduta – o pressuposto para a aplicação da pena.

Nesta norma em exame, no entanto, o legislador considera que outras condições deverão preponderar sobre o exame das circunstâncias pessoais e objetivas do crime, antes descritas. Serão elas: a natureza e a quantidade da substância ou do produto; a personalidade e a con-duta do agente. Ou seja: a atual Lei Antidrogas determina que o juízo de reprovabilidade se estabeleça com base no exame de condi-ções objetivas e subjetivas do crime.

A norma padece de clareza, mas, quando refere que o exame da natureza e da quantidade da substância ou do produto, servirá de indicativo para a fixação das penas, estará nela ínsita uma ratio de polí-tica criminal direcionada a punir as situações de risco para o bem jurídi-co-penal saúde pública, dentro, obviamente, dos limites da necessidade e da adequação. Daqui, extrairemos duas observações. 1) O exame da natureza da substância ou produto visará, segundo podemos depreen-der, definir o grau de periculosidade que representa para o bem jurídico saúde pública. Assim, o Juiz necessariamente deverá socorrer-se ou da perícia toxicológica, ou de eventuais orientações do Ministério da Saú-de que indiquem a potencialidade danosa para a saúde representada pela droga. Também o critério quantitativo se relacionará com este concei-to de periculosidade, mas que só será definido pela experiência jurídico-jurisdicional, ou seja, por parâmetros referidos à grande ou à pequena quantidade de drogas estabelecidos pela política jurídica. 2) As condi-ções relacionadas à natureza e à quantidade da substância ou do produto só serão levadas em consideração para a fixação das penas aplicáveis ao tráfico ilícito, definido pelo art. 33. Imaginamos, ainda, a possibilidade de empregar-se os referidos critérios na fixação das penas relativas aos crimes definidos nos arts. 38 e 39 da lei, mas já com dificuldades para a positivação da prova.

Se a consideração da natureza e quantidade da substância ou do produto recai no momento de fixação de penas de um, ou, no máxi-mo, de três dos tipos penais descritos na presente lei, não temos dúvidas


171

de que para os demais casos o julgador não poderá prescindir das opera-ções depreendidas do art. 59 do Código Penal. Isto porque, embora o legislador mencione a necessidade de análise das condições referidas à personalidade e à conduta social do agente, as circunstâncias descritas no art. 59, CP, permitem a formação de melhor juízo de culpabilidade. Mas, também, as circunstâncias do art. 59 acabam por abranger o con-teúdo ideológico de personalidade e de conduta social. Mutatis mu-tandis, o julgador poderá formar juízo sobre a personalidade e con-duta social do agente ao analisar os antecedentes, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comporta-mento de terceira pessoa interveniente na conduta criminosa.

Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, de-terminará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário mínimo.

Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo.

I NO REGIME LEGAL ANTERIOR

A matéria referida à pena de multa era tratada pelo art. 38 da Lei 6.368/76, que adotava sistemática diferente da utilizada no Código Penal, gerando alguns problemas de interpretação. Especialmente por-que, em vez de ter estabelecido limites com base no salário-mínimo, como ocorre no art. 49, § 1º, CP, prescrevia os valores mínimo e máxi-mo em cruzeiros, determinando, no entanto, a atualização monetária segundo as regras contidas na Lei 6.205, de 29.04.1975. Também nos parecia problemática a utilização do critério de dias-multa quando não se prescreveu uma forma de parcelamento de cada dia-multa, que, ao final, o legislador deixou por conta do prudente arbítrio do Juiz.

Antes de mais nada, é preciso salientar que a sistemática pre-vista na antiga lei preponderou no que toca à questão de aplicação da pena de multa, pois vigorava ali o princípio da especialidade. Neste sentido:


172

67 – Pena pecuniária. Fixação. Hipótese de tóxico. Valor unitário do dia-multa. Sujeição à lei especial e não ao Código Penal. Re-curso provido para esse fim. (TJSP – Ap. Crim. 64.214-3 – Avaré – Rel. Des. Cunha Camargo – j. em 06.06.1988)

68 – Pena. Multa. Crime contra a saúde pública na modalidade de posse de entorpecente.

Aplicação do princípio da especialidade. Fixação do valor do dia-multa de acordo com o art. 38, §§ 1º e 2º, da Lei 6.368/76, anterior, ademais, à nova Parte Geral do Código Penal e mais benigna no re-ferente à espécie. Inaplicabilidade do art. 49, §§ 1º e 2º do CP. (TJSP) RT 634/276.

69 – Entorpecente. Lei 6.368/76. Pena. Multa. Aplicação do cri-tério do art. 38, §§ 1º e 2º, da Legislação especial para fixação do dia-multa, e não do previsto no art. 49, §§ 1º e 2º, do CP que tem

o salário mínimo como parâmetro. (TAPR) RT 675/406.

Dessa forma, o julgador guiava-se pelo que estava contido no referido art. 38, amoldando as regras, no entanto, às circunstâncias, inclusive, ditadas pela economia do País. Obviamente que aqueles valo-res referidos pouco ou nada indicavam ao Juiz, que sequer teria condi-ções de traduzi-los para o vigente sistema monetário. De sorte que o Juiz deveria fixar o valor de cada dia-multa correspondente à moeda de curso no País. E, numa segunda etapa, fixava o número de dias-multa. Mas já se decidiu da seguinte forma:

70 – Pena. Multa. Atualização desde a data do fato, de acordo com o art. 49, §§ 1º e 2º do Código Penal. Inadmissibilidade. Atualização monetária feita de acordo com o § 2º do art. 38 da Lei Federal 6.368/76.

Recurso não provido. (Ag. 95.720-3/SP – 08.04.1991 – Rel. Andrade Cavalcanti)

II ATUAL SISTEMA DE PENA DE MULTA

A norma aqui sob análise abandona a antiga sistemática do art. 38 da Lei 6.368/76 e aproxima-se do conteúdo ideológico do art. 49, CP. Além disto, refere o artigo a necessidade de análise das condi-ções e circunstâncias para a fixação da pena de multa. O Juiz deverá recorrer às etapas previstas no art. 59, CP, levando em consideração as


173

circunstâncias pessoais do réu e as do crime, bem como sua condição econômica.

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indul-to, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar- -se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

A Lei Fundamental estabeleceu expressamente uma política criminal guiada por um tratamento de maior rigor para determinados crimes, entre os quais o tráfico ilícito. Assim, o art. 5º, XLIII, CR, refe-re que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e dro-gas afins [...]”.

O legislador penal estabeleceu, partindo do dispositivo consti-tucional, regras jurídico-penais com a nova orientação político- -criminal na Lei 8.072, de 25.07.1990. Foi, no entanto, mais além da determinação constitucional, estabelecendo, em sua original redação, que a pena aplicável àquelas modalidades de crime deveria ser cumprida integralmente em regime fechado (art. 2º, § 1º).

Pois bem. O antigo regime legal antitóxicos não contemplava expressamente o especial tratamento penal acima referido, dando azo ao surgimento de uma política criminal que tentava mitigar os rigores da Lei dos Crimes Hediondos

94. Por um lado, defendeu-se a possibilidade

da substituição da pena restritiva de liberdade por pena restritiva de direitos, recorrendo-se aos argumentos de que o art. 44, CP, não exclui a possibilidade de seu emprego nas leis penais especiais e que a Lei dos Crimes Hediondos não proíbe a aplicação de pena substitutiva. Por outro lado, uma vertente de juristas defendeu a progressão do regime de pena, buscando respaldo na analogia com o disposto no § 7º do art. 1º da Lei 9.455, de 07.04.1997 (a Lei dos Crimes de Tortura).

A atual lei, no entanto, elimina qualquer possibilidade para dúvidas, dispondo que os crimes de tráfico (segundo a ampla conceitua-

94 Cf. comentários ao art. 33.


174

ção da Convenção de Viena, que abarca os crimes definidos nos arts. 33, caput e seu § 1º, 34 a 37) são insuscetíveis de fiança, sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, além de vedar a conversão da pena de segregação em penas restritivas de direitos

95.

O art. 29, do Projeto de Lei 7.134/2002, incluía a cláusula de que devia o apenado cumprir a pena em regime integralmente fechado, o que foi eliminado da redação final desta Lei após o STF ditar uma nova política criminal que considera inconstitucional a não pro-gressão do regime de pena, que culminou com a alteração do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90.

Note-se que o legislador inviabilizou qualquer hipótese para a concessão de favor libertatis. E mesmo que a atual redação do art. 2º, II, da Lei 8.072/90 tenha dado azo a interpretações diversas (pois que ape-nas proibiu a concessão de liberdade mediante fiança), há de se ter em vista que a matéria referida ao crime de tráfico foi tratada de forma es-pecífica por esta lei. Assim, o agente, preso em situação de flagrância, não poderá obter a liberdade provisória de nenhuma espécie (com ou sem fiança). Neste sentido, já se decidiu:

71 – Habeas corpus. Tráfico de drogas. Prisão em flagrante. Li-berdade provisória. Vedação constitucional. Art. 5º, inc. XLIII, da CF/1988. Superveniência da Lei 11.464/2007. Irrelevância. Subsistência da inafiançabilidade determinada pela Constitui-ção Federal. Lei geral. Impossibilidade de revogação da Lei 11.343/2006, que é especial. Pretensão de enquadramento de conduta do paciente como usuário de drogas. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Dilação probatória vedada. Ordem denegada.

1. A vedação de liberdade provisória nos crimes hediondos e equi-parados decorre da própria inafiançabilidade imposta pelo art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que foi regulamentada no plano infraconstitucional pela Lei n.º 8.072/90.

2. Conquanto a Lei n.º 11.764/2007 tenha suprimido a expressão “e liberdade provisória” do inciso II, do art. 2º, da Lei n.º 8.072/90, restou incólume a proibição da fiança – tanto na Lei quanto na Constituição Federal –, de modo que permanece vedada a conces-são de liberdade provisória nos crimes supracitados. Isso porque seria ilógico entender que a Constituição Federal, em seu art. 5º,

95 Cf. item II, sobre a polêmica em torno da conversão de pena de segregação em pena restritiva

de direitos.


175

inciso XLIII, vedou apenas a liberdade provisória com fiança, per-mitindo a liberdade provisória sem fiança. Em verdade, a Constitui-ção buscou proibir a liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados, independentemente do pagamento da caução. Esta é a interpretação que preserva a integridade da norma constitucional.

3. Ademais, quanto ao crime de tráfico de drogas, a Lei n.º 11.343/2006, em cuja vigência foi praticado o crime em apreço, já havia estabele-cido a vedação de liberdade provisória e, em se tratando de lei es-pecial, não pode ser revogada ou derrogada por lei geral, como a Lei n.º 11.464/2007.

4. Assim, nos crimes de tráfico de drogas, mormente se praticados após a vigência da Lei n.º 11.343/2006, é proibida a concessão de liberdade provisória, razão pela qual o seu indeferimento não exige fundamentação concreta, nos termos do art. 312, do Código de Pro-cesso Penal.

5. Não é cabível, em sede de habeas corpus, a alegação do impetrante no sentido de que a conduta do paciente não se amolda ao tipo penal correspondente ao tráfico de drogas, previsto no caput do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, mas sim ao § 3º do mesmo dispositivo legal, que se aplica àquele que “oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, à pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumi-rem”. De fato, o enquadramento da conduta do paciente em um outro tipo penal enseja, necessariamente, ampla dilação probatória, incabí-vel na espécie, diante da inadequação da via eleita.

6. Habeas corpus conhecido, mas ordem denegada, para manter a decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória ao paciente. (TJDF – 2ª T.Crim. – HC: HBC 20080020110268 DF– Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati– j. em 21.08.2008)

I O PROBLEMA DA LIBERDADE PROVISÓRIA E

ATUAIS VERTENTES JURISPRUDENCIAIS

A proibição legal de concessão de liberdade provisória para aqueles a quem se atribui a prática dos crimes de tráfico de drogas e assemelhados (arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37), já não é questão pacífi-ca. Há posicionamentos favoráveis ao deferimento do favor libertatis que partem desde uma lógica argumentativa de proporcionalidade a posições extremadas, que tendem para a afirmação da inconstitucionali-dade da regra estabelecida no art. 44. No entanto, podemos analisá-los, grosso modo, partindo de duas principais vertentes: a primeira, relativi-zando a regra proibitiva segundo a análise do caso concreto (portanto,


176

estabelecendo uma norma jurídico-jurisdicional concreta e casual), que passa pelo equacionamento do problema jurídico mediado pela máxima da proporcionalidade; a segunda, realizando, ao que nos parece, um juízo de razoabilidade da medida restritiva de liberdade, que parte do suposto do status libertatis como regra, que só deve se relativizar diante dos pressupostos da prisão preventiva.

I.1 RELATIVIZAÇÃO PELO EMPREGO DA MÁXIMA DA

PROPORCIONALIDADE

O primeiro sentido sobre o qual antes nos referimos será com-preensível dentro de uma lógica de argumentação jurídica, ao confron-tarmos os princípios constitucionais em jogo quando se está diante da situação de prisão cautelar. Assim, se na análise de um determinado caso ocorre, v.g., o entrechoque dos princípios da segurança pública (para nós, configurando verdadeiro princípio, naquele sentido empregue por Alexy, para quem “os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes”

96, ou seja, contendo um caráter de otimiza-

ção da norma. Uma vez que à ideia de Estado vai aderida a função de promoção de segurança dos cidadãos, à qual o ente político não pode renunciar ou deixar de cumpir, mas deve otimizá-la, estaremos diante de um princípio) e o da saúde, ou da integridade física (também vistos sob a mesma ótica acima referida), será, em tese, possível questionarmos a necessidade, a adequação e a proporcionalidade stricto sensu da medida de segregação. A mediação que se opera é, indiscutivelmente, de valo-ração semântica (que traz aspectos éticos para o discurso jurídico), e pode relacionar-se com infindáveis jogos de linguagem jurídica

97, que

procuram a dissolução do problema jusfundamental. Assim, o princípio da segurança pública pode colidir com o da saúde, mediante a inclusão no equacionamento do problema de dados concretos relativos à pessoa do preso, de forma que o operador jurídico pergunte, v.g., se a prisão é necessária para uma pessoa idosa e doente; adequada para a efetivação da segurança pública e proporcional para o nível de periculosidade ou de danosidade jurídica. Em qualquer caso, contudo, a mediação discur-

96 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução para o espanhol de

Ernesto Garzón Valdés. 1. reimp. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 86. Título original: Theorie der Grundrecht.

97 Cf. nosso artigo “Aspectos sobre a intencionalidade do direito a partir de uma aproximação às regras dos jogos de linguagem de Wittgenstein”. Revista dos Tribunais, v. 862, p. 69-92, 2007.


177

siva pelo emprego da máxima da proporcionalidade, que visa estabelecer que princípio prepondera sobre outro para a solução de um problema de colisão, é antes uma decisão de política jurídica aberta (não excluindo, portanto, outras hipóteses de dissolução e mesmo podendo sofrer repa-ros ao longo da experiência jurídico-jurisdicional), do que um critério incontrastável; mas, a nosso ver, uma forma de evitarem-se arbitrarie-dades e interpretações com alto grau de falibilidade.

Digamos em apartado, que a crítica normalmente atribuída à teoria

de Alexy referida à falta de critério material para a escolha do prin-

cípio que deve preponderar num caso de concreta colisão de princí-

pios, desconsidera, antes de mais, o fato de que, em etapa antece-

dente ao problema jusfundamental, quando se planificam os princí-

pios ao nível abstrato, todos os princípios devem ser considerados

igualmente válidos e insuscetíveis de hierarquização, porque cono-

tam não com uma ordem de valores (por isso, não decorrentes de

prévio juízo de valor), mas, direta ou indiretamente, com o homem

como ser ontológico (passa-se de forma diversa o problema de ca-

talogação de bens e interesses do homem com dignidade constitu-

cional, que se relacionam a uma escala de valores axiológicos).

Além do mais, a eleição de um princípio jusfundamental como pre-

valecente em relação a outro, por operação jurídico-jurisdicional de

normatização concreta e casuísta – a decisão judicial – não ocorre

segundo os ditames kelsenianos de pureza do direito, mas, inapela-

velmente, segundo a noção de que o mundo jurídico é permeável em

relação ao conhecimento e à experiência comuns – a doxa – sofren-

do, pois, as mais diversas influências, éticas, sociológicas, filosófi-

cas, políticas etc. Mas na medida em que o magistrado enxerga o

mundo para além da fria e calculada operação racional de interpre-

tação e entende necessária a mediação discursiva efetivada com

prudência, pela aplicação da máxima da proporcionalidade, natu-

ralmente sofrerá o influxo de diversas determinantes que ingressam

nos jogos de linguagem jurídica. Assim, v.g., a maior consciência

sobre direitos humanos numa comunidade, causada pela atividade

de grupos de pressão ou por programas de agremiações políticas e

pela própria atividade social em torno da matéria, muito provavel-

mente ingressará nos jogos de linguagem jurídica; assim como o

descontrole sobre a criminalidade em razão das deficiências da se-

gurança pública, pode permear a operação de argumentação jurídi-

ca, que, apesar de sujeitar o operador jurídico aos erros por causa

da dramatização e ampliação da circunstância, são indicativos mi-

nimamente seguros do que está a ocorrer no meio social, que causa


178

uma interseção no mundo jurídico. Há, obviamente, a possibilidade

de falhas – e as há com frequência –, mas se considerarmos que a

argumentação jurídica é um horizonte aberto, então sempre haverá

a possibilidade para novas operações retificadoras.

Sem explicitar todos esses aspectos, mas, sem dúvida, operan-

do a máxima da proporcionalidade, já se decidiu pela concessão da li-berdade provisória para atender a questões de ordem humanitária:

72 – Liberdade provisória. Tráfico. Acusada companheira de dependente químico e com filhos menores a zelar. Sua condição de primária e de bons antecedentes. Lei 11.464/07. Viabilidade dessa liberdade a título excepcional e até o desate da ação penal respectiva. Concessão excepcional.

Se a acusada é companheira de dependente químico e, ainda, tem fi-lhos bem menores a cuidar, além de ser primária e de bons antece-dentes, embora se trate de ilícito tido por hediondo, viável se torna, em caráter excepcional, a concessão de liberdade provisória até o desate da ação penal respectiva. A concessão excepcional tem inspi-ração humanitatis causae e, como expressamente salientado, com vigência limitada ao término do respectivo processo. (TJMG – Re-curso em Sentido Estrito 1.0707.06.119010-4/001 – Rel. Des. Hyparco Immesi – j. em 29.11.2007)

I.2 PROIBIÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA COMO

REGRA ABSTRATA E A PRIORI

Há uma segunda vertente que hoje vem ganhando certa ex-pressão e põe em causa a própria constitucionalidade da regra inscrita no art. 44. Em decisão sobre habeas corpus, com pedido de medida cautelar (HC 100.959/TO. Parte: A.P.F. Relator do HC 147.579. Parte: Relator do STJ. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento: 08.10.2009. Publicação: DJe-194. Divulg.: 14.10.2009. Public.: 15.10.2009), o Min. Celso de Mello escrutina o decreto judicial que manteve a segregação arrimado na gravidade do crime e na possibilidade de o paciente voltar a delinquir, trazendo à sua argumentação entendimentos jurisprudenciais já consolidados em nossa Corte Constitucional.

De antemão, o relator salienta que “[...] a gravidade em abs-trato do crime não basta para justificar, só por si, a privação cautelar da liberdade individual do paciente”, e arremata seu posicionamento com a afirmação de que “O Supremo Tribunal Federal tem advertido


179

que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta, só por si, para justificar a privação cautelar do status libertatis daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado”. Há, nesse sentido, inúmeros julgados: RTJ 172/184, Rel. Min. Sepúlveda Perten-ce; RTJ 182/601-602, Rel. p/o acórdão Min. Sepúlveda Pertence; RHC 71.954/PA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.

Seguem nesse sentido:

73 – A gravidade do crime imputado, um dos malsinados crimes he-diondos (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventi-va, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária [...]. (RHC 71.954/PA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)

74 – A acusação penal por crime hediondo não justifica a priva-ção arbitrária da liberdade do réu.

A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitu-cional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por atos ar-bitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natu-reza da infração penal que lhe tenha sido imputada. (RTJ 187/933-934, Rel. Min. Celso de Mello)

Em segundo lugar, ainda no julgado do HC 100.959/TO, o

Min. Celso de Mello repele a possibilidade de o decreto de prisão fun-damentar-se na conjectura de que, em liberdade, o criminoso voltará a delinquir. Lembra, a esse propósito, que

A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema ju-rídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presen-ça de indícios suficientes de autoria) – que se evidenciem, com fun-damento em base empírica idônea, razões justificadoras da impres-cindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação de liberdade do indiciado ou do réu.

Volta à antiga máxima (muitas vezes repetida equivocadamen-

te, sem se levar em consideração a natureza da prisão cautelar) de que a prisão preventiva não pode ser utilizada como instrumento de punição


180

antecipada do indiciado ou do réu; ao princípio da presunção da inocên-cia. Enfatiza sua perspectiva afirmando que sem “indicação de fatos concretos – de que o ora paciente, em liberdade, poderia delinquir ou frustrar, ilicitamente, a regular instrução processual”, a prisão cautelar não tem cabimento.

Por fim, o Ministro do STF coloca em causa a constitucionali-dade do art. 44, referindo:

Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, rei-

terada no art. 44 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), não pode ser

admitida, eis que se revela manifestamente incompatível com a pre-

sunção da inocência e a garantia do due process, dentre outros

princípios consagrados pela Constituição da República, indepen-

dentemente da gravidade objetiva do delito.

E arremata citando julgado de lavra do Min. Eros Grau:

75 – A vedação da liberdade provisória ao preso em flagrante por

tráfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei 11.343/2006,

é expressiva de afronta aos princípios da presunção de inocência,

do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (arts. 1º,

III, e 5º, LIV e LVII, da Constituição do Brasil). [...] A inconstitucio-

nalidade do preceito legal me parece inquestionável. (HC 100.872-

MC/MG – Rel. Min. Eros Grau)

Trata-se, como se vê, de uma decisão polêmica, que merece análise mais aturada. Tentemo-la.

I.2.3 DA PRISÃO PREVENTIVA

Se se pensar na redução do status libertatis por meio da de-cretação da prisão preventiva, a argumentação expendida por Celso de

Mello tem certo cabimento. Por outras palavras, admitimo-la, a prin-cípio, quando estivermos diante da situação de decretação da prisão preventiva, mas não em relação a outras modalidades de prisão. Expli-quemos.

Por óbvio, a tão só gravidade do ilícito penal não será suficiente para um prévio juízo de necessidade, adequação e proporcionali-dade da segregação (aqui, desde uma premissa de que o princípio da pro-porcionalidade é também empregue no processo penal); haverá, pois, a


181

necessidade de conjugarem-se os pressupostos legais da prisão preven-tiva, descritos no art. 312, CPP. Também está claro que seu objetivo – garantir a ordem pública ou econômica, ou para a conveniência da ins-trução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal –, não pode arrimar-se em preconceitos, em conjecturas, nem mesmo na forte pro-babilidade de condenação, sob pena de infringirem-se algumas das ga-rantias constitucionais de índole processual, inclusive o princípio da presunção da inocência. Mas, por outro lado, ao condicionar o decreto de prisão a argumentos com “base empírica idônea” e na “indicação de fatos concretos”, o posicionamento do Ministro do STF merece atenção. Primeiro, porque os termos utilizados não nos parecem adequados, não havendo, v.g., como formular um juízo empírico sobre o que pode cons-tituir um vir a ser, que depende essencialmente do aspecto volitivo do criminoso. Como prognosticar, de forma empiricamente segura, que o criminoso representará perigo para a ordem pública, potencialidade de frustrar a aplicação da lei penal ou a instrução criminal?

Em segundo lugar, dependendo do jogo de linguagem em que os termos são inseridos, aquelas condicionantes podem restringir ou facilitar o recurso ao expediente da prisão preventiva. Melhor explican-do, para uma determinada argumentação jurídica, só constituirá uma “base empírica idônea” para a decretação da prisão preventiva a vida pregressa do criminoso multirreincidente; ou, por outro lado, para uma diversa linha de argumentação, a prisão poderá ser recomendada se houver indicativos concretos de que o criminoso é capaz de articular-se numa organização, comandando-a e tendo acesso a outras extensões criminosas. Queremos com isso demonstrar que ambos os indicativos cristalizados na jurisprudência de nossa mais alta Corte não passam de conceitos que se submetem a valorações de cariz político-jurídico (e, portanto, reparáveis em qualquer momento, porque diretamente relacio-nados à formação do magistrado, inclusive política); e, dentro da linha semântica de argumentação, prestam-se a uma ampla gama de formula-ções jurídicas, que não são autoexclusivas, nem hierarquicamente estra-tificadas. O que resta?

Para nós, o juízo de conveniência para a decretação da prisão preventiva deve, essencialmente, ser formulado pelo juiz da causa. É ele quem pode mensurar, com maior grau de acerto, os indicativos da ade-quação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu. Enquanto que às instâncias superiores, na falta de critérios objetivos para a revisão do decisum (e enquanto não os houver), caberá o exercício do controle da

legalidade e da constitucionalidade do ato judicial.


182

I.2.3.1 DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DA

PRISÃO CAUTELAR

É claro que quando se fala em termos de controle da consti-tucionalidade de uma decretação de prisão preventiva, haverá a ne-cessidade de aferição da observância das normas de direito fundamen-tal (que compreendem, naquele sentido falado por Alexy, regras e princípios) na decisão judicial. É quando invariavelmente surgem as colisões (aparentes ou não) de princípios, que devem ser equaciona-das pela mediação discursiva de política jurídica , utilizando-se, para tanto, da máxima da proporcionalidade. No citado voto do Minis-tro Celso de Mello (item I.2), há referência de que o decreto de prisão preventiva pode importar numa punição antecipada do indiciado ou réu, pondo em causa, portanto, o princípio da presunção da inocên-cia; e, por outro lado, aquele magistrado da Corte Constitucional tende a reconhecer, num âmbito muito mais amplo, já extrapolando o exame de caso concreto, a inconstitucionalidade do art. 44, referindo, com base em precedente decisão de lavra do Ministro Eros Grau, que, além de colidir com o princípio da presunção da inocência, a regra legal afrontaria o due process of law e o princípio da dignidade da pes-soa humana. Entendemos, no entanto, que a situação jurídica não pode ser equacionada de maneira tão definitiva e peremptória. Veja-mos.

Em primeiro lugar, não se pode valorar de forma absoluta os princípios, nem mesmo estabelecer-lhes uma ordem hierárquica por motivos já bastante conhecidos: a absolutização, por um lado, implica-ria a impraticabilidade das normas de direito fundamental, já que em vez de harmonizarem-se os conteúdos ideológicos de normas, haveria sempre o confronto e o caráter de exclusão recíproca; de forma que o princípio da segurança pública (ínsito à Constituição material do Estado moderno) e o da presunção da inocência sempre e irremediavelmente entrariam em colisão, colocando em causa qualquer espécie de prisão cautelar. Por outro lado, a hierarquização dos princípios de direito fun-damental por operações de política jurídica – estabelecendo, portanto, graus de importância para os princípios – causaria empecilhos à subs-tantivação e à otimização de certos fins de direito constitucional; além do que esse seria um processo que correria os riscos de arbitrariedade e de ideologização, de todo em todo incompatíveis com a estrutura do Estado democrático de direito material; assim, tanto a priorização do princípio da segurança pública em relação ao princípio da presunção da


183

inocência, como o inverso, impediriam uma correta apreciação dos fins da justiça (criminal).

Se os princípios, como normas de direito fundamental, pres-

crevendo “mandados de otimização”, não são absolutos, que contornos definidores devemos dar à presunção da inocência e à dignidade da pessoa humana? Parece-nos que, diante da impossibilidade de concei-tos estanques, prontos e acabados, devemos procurar um valor semân-tico para ambos os princípios, através da prática discursiva da argu-mentação jurídica. Assim, antes de mais, e no que concerne ao princí-

pio da presunção da inocência, temos de considerar que a presunção “[...] não deverá ser – como efetivamente não foi – absolutizada, pois caso tal situação se verificasse, poderíamos ser conduzidos à inconsti-tucionalização de toda a instrução criminal”

98. Além do mais, o prin-

cípio da presunção da inocência, como norma de direito constitucio-nal, tende a otimizar um tratamento especial ao indiciado ou réu, dife-

renciado daquele que se deve destinar ao condenado por sentença pe-nal definitiva. Daí que, a priori, tal princípio não colida, sempre e

necessariamente, com as medidas cautelares destinadas a indiciados e réus, como a prisão preventiva. A processualista portuguesa Alexandra Vilela, ao tratar da questão, refere que “[...] ao afirmamos que o arguido é presumido inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condena-

ção [...], não pretendemos significar que qualquer freio colocado à sua liberdade individual se revela contrário ao princípio constitucional da presunção de inocência, enquanto modo de tratamento a outorgar ao argüido”

99.

Isto porque, por um lado, se a presunção da inocência impede que os efeitos ordinários de uma condenação sejam atribuíveis por ante-cipação a quem esteja submetido à prisão cautelar, sua extensão ideoló-gica, por outro lado, não pode afetar um outro princípio igualmente inscrito na Constituição dos Estados modernos, que é o da segurança pública, sob pena de tornar inviável sua concretização ou otimização através do processo penal.

Fala-se, ademais, que a regra proibitiva de liberdade provisó-ria contida no art. 44 atenta não só contra o princípio da presunção da inocência, como também contra o princípio da dignidade da pessoa

98 VILELA. Alexandra. Considerações acerca da presunção da inocência em direito proces-

sual penal. Coimbra: Coimbra, 2000. p. 16. 99 VILELA. Alexandra. Considerações acerca da presunção..., p. 84.


184

humana, erigido à condição de supraprincípio100

, sobrepondo-se a to-dos os demais, guiando os direitos fundamentais. Tão simples assim? Obviamente, não.

O princípio da dignidade da pessoa humana, tal como o da presunção da inocência, pode – e deve – ser conotado com todos os demais princípios de direito constitucional de índole processual penal, mas sua extensão ideológica não pode desenvolver-se para além da elip-se, sob pena de negar-se a si próprio. Ou, ainda em termos esquemáti-cos, se a ideia de dignidade da pessoa humana se desenvolve ao longo da linha elíptica, naturalmente deve voltar ao ponto de partida, não po-dendo ultrapassar dessa configuração. Em termos exemplificativos, se se tentar absolutizar o princípio da dignidade da pessoa humana, como um vetor a cortar a figura elíptica, o próprio núcleo ideativo do princí-pio será invalidado; de maneira que, negando-se a possibilidade de pri-são preventiva para o criminoso, se estará negando, v.g., a dignidade da pessoa humana do cidadão sujeito aos potenciais riscos causados por aquele criminoso em liberdade.

Por fim, temos de considerar que o controle de constitucionali-dade das decisões judiciais de prisão cautelar não pode pôr de lado outras regras inscritas na Constituição, que se enformam à possibilidade da me-dida constritiva. Assim, o art. 5º, XLIII, inaugurando uma política crimi-nal mais severa, dispõe que o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins deve ser categorizado como crime inafiançável (se não se permite fiança, haverá motivos, com maior razão, para a proibição da outra moda-lidade de liberdade provisória); já o inc. LXI, refere que a prisão decorre-rá do flagrante delito ou “por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente” (como é o caso da decisão que decreta a prisão preventiva, modalidade que deve ser entendida implícita na regra de di-reito constitucional); por fim, o inc. LXVI abre a possibilidade para a liberdade provisória, com ou sem fiança, desde que admitida em lei (ou seja, a questão é remetida à solução legal; no caso em análise, a solução deve partir da aplicação do art. 44 que, por sua vez, inscreve-se dentro dos marcos político- -criminais estabelecidos no art. 5º, XLIII, da Constituição).

Então, pode-se de pronto inquinar o art. 44 de inconstitucio-nal? Não nos parece. Nem também a uma outra vertente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e da Corte Constitucional:

100 Cf. julgado n. 73.


185

76 – Habeas Corpus. Tráfico de drogas e lavagem de dinheiro.

Relaxamento da prisão em flagrante. Nulidade da lavratura do

auto. Ausência de comprovação do vínculo associativo entre o

paciente e a corré. Necessidade de exame dilatado do contexto

fático-probatório. Impropriedade da via eleita para dirimir a

questão.

1. Por demandar o reexame aprofundado do contexto coligido no

curso do procedimento criminal e por não restar evidente de uma análise perfunctória dos elementos probatórios, o habeas corpus

não é o instrumento adequado para dirimir questão atinente à nega-tiva de autoria ou atipicidade do delito em tese cometido por preso em flagrante.

Lavratura do auto de prisão. Arguição de irregularidades na sua

realização. Peça produzida nos ditames dos arts. 304 e 306 do CPP.

Inexistência de vícios. Constrangimento ilegal não evidenciado.

Se o auto de prisão em flagrante foi lavrado conforme o ordenamento processual penal, não há que se falar em nulidade do ato simplesmen-

te por eventual atraso na comunicação da detenção a familiar indica-do pelo paciente, que, ademais, dispensou a presença de advogado e teve todos os direitos constitucionalmente garantidos.

Excesso de prazo na formação da culpa. Questão não apreciada

pelo tribunal impetrado. Impossibilidade de análise. Supressão

de instância. Não conhecimento.

1. A questão relacionada ao excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal, por não ter sido debatida pelo Tribunal de

Origem, não pode ser apreciada nesta Corte Superior, sob pena de incidir-se na indevida supressão de instância.

Liberdade provisória. Vedação legal. Obediência aos arts. 5º, inc. LXVI, da CF/88 e 44 da Lei 11.343/2006. Precedentes. Con-dições pessoais favoráveis. Irrelevância. Fundamentação idônea e constitucional. Coação não demonstrada.

Não caracterizada constrangimento ilegal a manutenção da negati-va de concessão de liberdade provisória ao flagrado no cometimen-to em tese do delito de tráfico de entorpecentes praticado na vigên-cia da Lei 11.343/2006, notadamente em se considerando o disposto no art. 44 da citada lei especial, que expressamente proíbe a soltura clausulado nesse caso, mesmo após a edição e entrada em vigor da Lei 11.464/2007 (precedentes do STF e da Quinta Turma do STJ).

Condições pessoais favoráveis são irrelevantes para a concessão da liberdade provisória, se presentes na hipótese outros elementos de-terminantes à manutenção da prisão processual.


186

Writ conhecido em parte, e neste ponto, denegado. (Habeas corpus 107.564-SP (2008/0118309-2) – Rel. Min. Jorge Mussi. Impetran-te: Merhy Daychoum e outro. Paciente: K.A.A. j. em 23.06.2009)

Diga-se, aliás, que na medida em que se deixa de considerar o amparo constitucional das medidas de coação, como a da prisão preven-tiva, em qualquer de suas modalidades, cria-se um entendimento não só defasado em relação ao princípio da segurança pública, como se estabe-lece uma norma jurídico-jurisdicional – a decisão judicial – contra le-gem. E mais. Uma decisão com este teor normativo ou uma lei que con-trariasse o disposto no art. 5º, XLIII, CR, seria inquinada de inconstitu-cional. Neste sentido pronunciou-se o STF:

77 – Habeas Corpus. 1. Prisão em flagrante por tráfico de dro-

gas. Liberdade provisória: inadmissibilidade. 2. Pedido formu-

lado para que os pacientes tenham o direito de recorrer em li-

berdade: impossibilidade. Sentença condenatória que assentou

estarem presentes, no caso, os pressupostos para decretação da

prisão cautelar.

1. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hedion-dos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes.

[...]

Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diver-samente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da Re-pública determina sejam inafiançáveis.

Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão „e liberdade provisória‟ do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação de fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal, constituía redundância. (Habeas corpus 97.883-

5/MG. Relª. Minª. Cármen Lúcia – Paciente: K.J.S.M. e outros –

Advogado: Defensoria Pública da União – Coator: Rel. do RHC 24.090 do STJ – j. em 23.06.2009)

101

Em idêntico sentido: HC 93.302/SP – Relª. Minª. Cármen Lúcia, j. em 25.03.2008.

101 Trata-se de entendimento que desde edições anteriores deste trabalho vimos defendendo. Cf.

comentários ao art. 33, item III.1.


187

I.2.4 EXCESSO DE PRAZO E ENCERRAMENTO DA

INSTRUÇÃO

O excesso de prazo durante a instrução da ação penal caracte-rizada, partindo-se do cômputo dos prazos regulamentares para a execu-ção de atos processuais, constitui, obviamente, abusividade. Contudo, já de longa data vem se decidindo que se o excesso é observado ao fim da instrução, supera-se a questão da coerção abusiva, o que veio a ser su-mulado pelo STJ: „„Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.‟‟ (Súmula 52, STJ).

II CONVERSÃO DA PENA DE SEGREGAÇÃO EM PENA

RESTRITIVA DE DIREITOS

Durante o antigo regime legal dos crimes de tráfico (Lei 6.368/76, revogada por esta Lei), houve o entendimento da aplicabilidade das regras de conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, previstas no art. 44, CP, sob o argumento de que a Lei não proibia tal possibilidade. Neste sentido:

78 – Habeas corpus. Processo penal. Aguardar julgamento em li-

berdade. Trânsito em julgado. Perda do objeto. Não-conhecimento.

Tráfico. Pena substitutiva. Lei 8.072/90. Vedação. Incompatibilida-

de. Inexistência. Ordem concedida de ofício.

1. Com o trânsito em julgado da decisão condenatória, fica sem ob-jeto o writ no qual se requeria a suspensão do mandado de prisão para a Paciente aguardar em liberdade o julgamento do recurso es-pecial.

2. É aplicável o art. 44 do Código Penal aos crimes hediondos e equiparados, visto que não há impedimento legal, nem incompatibi-lidade com a Lei 8.072/90 no tocante ao cumprimento do regime in-tegralmente fechado.

3. Ordem concedida, ex officio, para aplicação da pena restritiva de direitos em substituição à sanção privativa de liberdade. (STJ – HC

32.498. Rel. Min. Paulo Medina – Paciente: N.M.O. – Advogado:

Jorge Cladistone Pozzobom – Coator: Terceira Câmara Criminal

do TJRS – j. em 21.10.2004)

A polêmica em torno da conversão da pena de segregação em pena restritiva de direitos, ocorrente durante o antigo regime legal dos crimes de tráfico (Lei 6.368/76), foi reacesa sob novos supostos de ar-


188

gumentação jurídica. Se antes o enfoque recaía sobre a interpretação do art. 44, CP, defendendo-se sua inteira aplicabilidade às leis penais espe-ciais, e a Lei dos Crimes Hediondos, hoje a linha argumentativa põe em evidência a exegese de regras constitucionais, mais precisamente as que se referem ao tratamento político-criminal estabelecido no art. 5º, XLIII e à individualização da pena, prevista no art. 5º, XLVI. É claro que o discurso jurídico trata também de outros princípios fundamentais, inclu-indo o referido ao poder discricionário do magistrado, para além de fundamentar uma posição sobre o conteúdo deontológico do sistema de regras constitucionais. Vejamo-los.

Já no julgamento do HC 102.678, o STF propendia para a aceitação da conversão da pena:

79 – Habeas corpus. Constitucional e penal. Tráfico de entorpecen-

tes. Substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva

de direitos. Possibilidade.

A jurisprudência desta Corte está alinhada no sentido de cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por outra, restritiva de direitos, nos crimes de tráfico de entorpecentes. Nesse sentido, o HC 93.857, Cezar Peluso, DJ de 16.10.2009 e o HC 99.888, de que fui relator. DJ de 12.02.2010. Ordem concedida. (HC 102.678/MG –

Rel. Min. Eros Grau – Paciente: E.D.S. – Advogado: Defensor

Público-Geral Federal – Coator: STJ – j. em 09.03.2010)

No julgamento do HC 97.256/STF, iniciado em 18.03.2010, relatado pelo Ministro Ayres Britto, que ao final concedeu o writ, o âmbito de discussão foi para mais além da questão problemática refe-rente à conversão da pena e da aplicabilidade do art. 44, CP, para as modalidades criminosas de tráfico de drogas, considerando inconstitu-cional a regra proibitiva contida no art. 33, § 4º e art. 44, caput, desta Lei. O julgado trata, em síntese, do caso em que o paciente, condenado às penas do art. 33, desta Lei, obteve redução de 2/3, em conformidade com o permissivo contido no § 4º do referido artigo, restando condena-do em 1 ano e 8 meses de reclusão e ao pagamento de 180 dias-multa (preenchendo, a princípio, os requisitos do art. 44, CP). Analisemos os argumentos que fundamentaram a decisão.

O Ministro Ayres Brito considerou, em primeiro lugar, que a Corte constitucional já vinha entendendo possível a conversão da pena ao tempo do antigo regime legal, citando como exemplo o julgado do HC 85.894/RJ que, em linhas gerais, se prende ao argumento de que


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a Lei 8.072/90 não veda a operação na fase de fixação da pena. As-sim foi ementado o acórdão: “Habeas Corpus. 2. Tráfico de Entor-pecentes. 3. Substituição de pena privativa de liberdade por restriti-va de direito. 4. Ausência de proibição expressa na Lei 8.072/90 que impeça a concessão de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito aos condenados pela prática de crime de tráfico de entorpecente. 5. Definição da espécie da pena deve ser anterior à fixação do regime de seu cumprimento. 6. Precedentes. 7. Ordem deferida”. (HC 85.894/RJ – Rel. Min. Gilmar Mendes –

Paciente: O.D.T. – Advogado: Wallace Martins de Paiva – Coa-

tor: STJ – j. em 19.04.2007)

Após destacar a orientação daquela casa, o relator detém-se na exegese da regra constitucional contida no art. 5º, XLIII. Destaca a polí-tica criminal inserida na Constituição, que vincula, inapelavelmente, o legislador penal, que deverá estabelecer um tratamento isonômico para todos aqueles que incorrerem na prática de crimes categorizados como hediondos e os seus assemelhados. Mas também lembra que o dispositi-vo constitucional que inaugura essa política criminal mais gravosa con-tra os crimes hediondos e o tráfico ilícito de drogas proíbe a concessão dos benefícios da fiança, graça e anistia. Por outras palavras, a Consti-tuição impõe ao legislador penal essas diretrizes, sem mencionar a proi-bição de conversão da pena de segregação em pena restritiva de direi-tos. Há, pois, segundo o entendimento de Ayres Brito, um limite mate-rial à atividade jurídico-legislativa.

Ainda na esfera da exegese jurídico-constitucional, o julgado detém-se na compreensão da garantia que se encontra positivada no art. 5º, XLVI, CR. Aqui, o intérprete deu caráter amplo, amplíssimo, ao significado de individualização da pena, mencionando, preliminarmen-te, que embora o enunciado constitucional disponha que “a lei regulará” sua dimensão jurídico-positiva, não prescindindo, portanto, da delimita-ção legal, o núcleo semântico da garantia não pode ser nulificado pela ratio legis. Segundo essa lógica, os instrumentos jurídico-legais que impe-çam a normação concreta da reprimenda penal segundo as circunstâncias pessoais do réu contrastam frontalmente com a intenção da garantia constitucional, uma vez que a individualização ocorre não apenas no momento jurídico-legislativo, mas também por ocasião da atividade jurídico-jurisdicional e de execução penal. É, por outras palavras, con-forme se depreende desse raciocínio, no momento da dosimetria da pena que o juiz sentenciante faz a ponderação das circunstâncias pessoais do réu visando à otimização dos objetivos preventivo-especiais, não poden-do ele estar tolhido em suas opções sancionatórias.


190

Nessa etapa de definição da pena, em que se opera sua indivi-dualização, o juiz se movimenta com discricionariedade entre a aplica-ção da pena de segregação e outra que não aflija diretamente o bem jurídico liberdade física. É aqui que o juiz, motivadamente, após equa-cionar a situação mediante as operações de ponderação, poderá optar por uma das espécies de penas restritivas de direitos.

No desenvolvimento de seus argumentos, o Ministro Ayres Britto lembra que a garantia da individualização da pena está localizada após a regra definidora da política criminal relacionada aos crimes he-diondos, e nela o legislador constituinte não estabeleceu qualquer exce-ção relacionada a essa modalidade de criminal. Por outras palavras, a Constituição não criou regra específica de individualização da pena para os denominados crimes hediondos. Mutatis mutandis, a individualiza-ção da pena, entendida na forma como antes se explanou, não deve so-frer exceções em relação à sua aplicabilidade para os réus responsabili-zados pela prática de tráfico de drogas.

Ademais, o Ministro Ayres Britto destaca que é da índole de nossa Constituição garantir a liberdade física, fazendo do aprisionamen-to das pessoas uma exceção. Basta que se pense no princípio da presun-ção da inocência (art. 5º, LVII) e nas regras de liberdade provisória (com ou sem fiança. Art. 5º, LXVI).

Daí que, no próprio dispositivo em que habilita a lei ordinária a cominar pena privativa ou restritiva de liberdade, a Constituição arrolaria espécies de apenamento que a lei tanto poderia fazer inci-dir sob o regime da cumulatividade quanto não poderia subtrair do regime de convolação, isto é, penas que a lei não estaria obrigada a cumular com outras, mas que obrigatoriamente se disponibilizariam para o regime de substituição àquelas que tivessem por conteúdo a liberdade humana.

Por fim, destaca que o Brasil é signatário da Convenção contra o Tráfio Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, regu-lamentada entre nós pelo Decreto 154/91, que possibilita alternativas ao encarceramento de pessoas que tenham incindido em prática de menor potencial ofensivo.

A posição de Ayres Britto foi seguida pelos Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandoski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Mas houve dissensão formada pelo posicionamento dos Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia Antunes da Rocha, Ellen Gracie e Marco Aurélio. Convém, aqui, destacarmos seu ponto de vista.


191

O julgamento, reiniciado em 26.08.2010, registra divergência, uma vez que, para Joaquim Barbosa e os Ministros que lhe secundaram o entendimento, a vedação à substituição da pena de segregação por pena restritiva de direitos para os réus incursos nas modalidades típicas de tráfico de drogas estaria de acordo com a Constituição e com a reali-dade social brasileira, não prejudicando a individualização justa da pe-na. Para arrimar seu raciocínio, o Ministro Barbosa lembra que a substi-tuição da pena não caberia em qualquer crime, havendo vedações ex-pressas no próprio art. 44, CP. Além do mais, ressalta que a conversão de penas não deriva da garantia constitucional da individualização da pena, “haja vista que o ordenamento não outorgaria ao juiz a liberdade ampla de analisar se a substituição seria possível em toda e qualquer situação concreta”.

O que fica, então, do julgado que, embora com forte propen-são a uma reforma da política criminal (falamos a esta altura, início de 2011, apenas de propensão, pois o Ministro Celso Mello não manifestou seu voto), apresenta divergência acerca da questão da constitucionalidade do art. 33, § 4º e 44 desta Lei? Que efeitos prático-jurídicos podem ser extraídos? Antes de pôr-nos a responder estas questões, cabe uma análise do julgado.

Parece-nos, antes de mais, que a declaração incidental de in-constitucionalidade dos referidos dispositivos legais em sede de habeas corpus, mesmo que teoricamente possível, precipita o debate de uma questão de alta indagação jurídica, que não se compraz, tout court, com a procura do significado semântico da garantia constitucional colocada em causa. O problema suscitado requer, para além da exegese da Cons-tituição (uma vez que a aplicação das normas de direito fundamental, com suas funções ordenadora e conformadora, não pode ser levada a cabo sem a consideração do aspecto sistêmico das normas encerradas na Constituição, sob pena de criarem-se conflitos jurídico-constitucionais, o intérprete deverá guiar-se, na lição de Hesse, pelo princípio da unidade) – das regras e princípios fundamentais implicados no problema interpreta-tivo –, a consulta à política criminal vigente arrimada na Constituição, à criminologia, aos paradigmas estabelecidos em tratados e convenções internacionais e aos princípios básicos de política jurídica. Nos moldes como a questão foi tratada, sem critérios materiais seguros que possibi-litassem uma nova interpretação da assim denominada garantia da indi-vidualização da pena, há mais um discurso jurídico – e como tal, tisna-do por fontes ideológico-políticas e, em razão disso, sujeito a contesta-ções de todas as ordens e ao comprometimento da substantivação de normas constitucionais – do que, propriamente, uma contingência de


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solução de problema jurídico. No caso que estamos a analisar, o dis-curso prevalecente foi produzido com entonação liberal, que acabou dando definição e significado amplos ao enunciado jusfundamental que estabelece a garantia (ou, seguindo a teoria dos direitos fundamentais de Alexy, princípio fundamental, denominação que a partir de ago-ra preferiremos) da individualização da pena. Esta, assim, assume os significados pretendidos pelo discurso jurídico (que cria norma jurídi-co-jurisdicional com pretensão de controle de constitucionalidade), que corre o risco de colocar em colisão princípios jusfundamentais. A ques-tão que daí surge é se esse novo discurso é harmonizável com os prin-cípios fundamentais colocados em causa (de um lado, aqueles que oti-mizam a liberdade física, de outro, o da segurança pública e o da saúde pública). Ou, ainda, se a solução encontrada, uma vez identificados os princípios implicados com o problema, se conforma com o sistema constitucional. Ultrapassemos, contudo, a operação da máxima da pro-porcionalidade – suscetível de críticas em razão de não estabelecer um modelo de resposta dogmática –, para analisarmos os pontos fracos da decisão.

Pois bem, em primeiro lugar, há de se frisar que a regra de po-lítica criminal contida no art. 5º, XLIII, CR, estabelece, é verdade, uma vinculação estrita do legislador penal às determinações ali contidas, mas não impede – não proíbe – a criação de novos marcos político-criminais. Refere que, com relação aos crimes hediondos, de tortura, de tráfi-co ilícito de entorpecentes e drogas afins, de terrorismo, a lei penal de-verá proibir a concessão de fiança, graça ou indulto, mas não indica que a política criminal se fecha aí, sem poder postular outras estratégias convergentes para os objetivos do direito penal. Não há no mencionado inciso XLIII uma formulação deôntica limitando o espaço político-criminal do tipo “O legislador não poderá criar regras sancionatórias que impeçam a conversão de penas”. Mas apenas, reforcemos, um conteúdo mínimo de política criminal para aquelas modalidades de crimes, ou, por outras palavras, marcos político-criminais irrecusáveis. Em suma, o fato de o legislador constituinte não ter incluído a proibição de conver-são de pena de segregação em pena restritiva de direito no art. 5º, XLIII, CR, não pode ser compreendido como um limite material, ou uma proi-bição ao legislador comum para que o fizesse.

Obviamente, não existe aí o exaurimento da matéria, uma vez que, por um lado, essa seria uma situação impraticável, pois que novas políticas criminais, mais aperfeiçoadas, podem surgir com o advento das pesquisas criminológicas, apontando para soluções penais ainda não positivadas e, por outro lado, há de se considerar que o sistema de nor-


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mas constitucional, assim como o ordenamento penal, é essencialmente fragmentário (estamos, em verdade, tratando de duas ordens jurídicas fragmentárias), deixando grandes espaços em branco para serem preen-chidos pelas experiências jurídico-legislativa e jurídico-jurisdicional. Foi o que fez o legislador ao tratar das regras punitivas para as modali-dades de crimes de tráfico de drogas.

Percebe-se, em segundo lugar, a influência de natureza ideo-lógica no discurso jurídico, que chega a ponto de redefinir o princípio da individualização da pena (não garantia, mas princípio, no sentido de que “algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibi-lidades jurídicas e reais existentes”, ou, na forma de um “mandado de otimização”, que pode ser cumprido “em diferentes graus e que a medi-da devida de seu cumprimento dependa não só das possibilidades reais, mas também das jurídicas”

102) dando-lhe pretenso caráter amplo, ao

referir, por um artifício retórico, que a Constituição não impôs qualquer limitação a essa garantia. Adjetivamos dessa maneira porque, em reali-dade, o discurso jurídico contido no julgado não imediatiza (nem permi-te) um grande espaço conceitual ao termo individualização da pena, mas cria um condicionamento do princípio aos propósitos liberais, minima-listas e econômicos, revelados explicitamente ou não na fundamentação jurídica (não esqueçamos que um dos argumentos explanados é o do reflexo econômico gerado pelas penas de segregação).

Como é sabido, a tarefa de individualização da pena foi priorita-riamente delegada ao legislador penal. Dispõe o art. 5º, XLVI, CR, que “a lei regulará a individualização da pena”. A partir das regras positiva-das na legislação penal, o juiz passa a operar, por ocasião da dosimetria e segundo os procedimentos do art. 59, CP, a individualização da pena. Por outras palavras, em nosso sistema constitucional-penal a individualização da pena é levada a efeito pelo juiz sentenciante de forma subsidiária e limitada pelo princípio da legalidade, sendo vedada, portanto, a criação de reprimendas contra legem (também assim entendidas as que concreti-zam novação legal, de todo em todo não permitida ao juiz). A questão que ainda subsiste neste debate é a referida à ideia de substantivação da individualização da pena, para a qual os principais argumentos expostos no julgado são, em primeiro lugar, o da inexistência de restrição a essa “garantia” pela Constituição e, em segundo lugar, o de que

a lei comum não teria como respaldar na Constituição Federal a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao de-

102 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales..., p. 86.


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linqüente a sentença criminal que a ele juiz se afigurar como ex-pressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponde-ração, balanceamento este de circunstâncias objetivas com prota-gonizações subjetivas do fato tipo, imbricadamente, implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional.

Ou, na tentativa de síntese da questão problemática, tudo po-derá reconduzir-se à seguinte pergunta: os dispositivos da Lei inquina-dos de inconstitucionais inviabilizam, de facto, a individualização da pena?

Numa primeira aproximação da resposta, temos de concordar que a Constituição não estabelece restrições ao princípio da individuali-zação. E nem poderia. Pois que, como princípio, é caracterizado por alto grau de abstração e generalidade. A verdade é que o termo individuali-zação da pena não está sequer jusfundamentalmente definido (não há na Constituição a menor referência a respeito), mas é categoria constitucio-nal-penal inafastável para as concretizações político-criminais da pena. Numa primeira etapa, as definições positivadas que o legislador conce-ber para a individualização da pena visarão justamente os fins da pena. Como entre nós se estabeleceram objetivos preventivo-geral e preventi-vo-especial para a punição penal, as regras legais deverão, por um lado, desempenhar um papel pedagógico (pela ameaça de pena) e, por outro lado, cumprir a (res)socialização do condenado (pela pena decretada na sentença condenatória levada à execução). Claro está, e já o referimos alhures, que as políticas criminais legisladas terão de arrancar de um prévio convencimento estabelecido em bases científicas aquelas decor-rentes de estudos criminológicos, que tanto podem levar à despenaliza-ção (verificamos isso no art. 28 desta Lei) e à descriminalização como também ao endurecimento das penas, especialmente quando o fenôme-no criminal repercutir drasticamente no meio social. A segunda etapa é operada pelo juiz sentenciante, e refere-se à ideia de especificação da pena e às condições de seu cumprimento. Para tanto, o juiz levará em consideração as circunstâncias pessoais e a culpabilidade do réu, para além das consequências verificáveis em razão da prática delituosa, defi-nindo a pena dentro das margens legais. Para os crimes de tráfico, a individualização da pena será levada a cabo segundo as regras e os limi-tes penais estabelecidos nesta Lei. E a inaplicabilidade da conversão das penas, por expressa vedação contida no parágrafo 4º, do art. 33 e no art. 44 desta Lei, não tolherá a operação de individualização da pena, que seguirá os critérios a ela relacionados contidos no art. 59, CP. A decisão


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político-criminal de proibição da conversão da pena de segregação em pena restritiva de direitos não causa a redução do poder discricionário do magistrado, pois que este continuará a estabelecer a pena dentro de uma determinada área regrada, dentro da qual formula juízos de valor. Um entendimento diverso, propugnando maiores margens de discricio-nariedade, inclusive para a criação de um tertium genus de punição, pela simbiose de regras das duas leis, não se coaduna com a atividade jurisdicional. Lembremos, ainda, que se se seguir o raciocínio esposado no julgado, o juiz sentenciante estaria liberado para também transgredir as limitações à conversão de pena regradas no próprio art. 44, CP, o que implicaria uma verdadeira anarquia jurídica.

Sublinhemos um aspecto importante em torno do tráfico ilícito de drogas: trata-se de um fenômeno criminal com extensões em outras modalidades criminosas, v.g., lavagem de dinheiro, tráfico de armas e de pessoas e que, por isso, transpôs todas as fronteiras, inclusive as econô-micas, para tornar-se realidade criminal globalizada

103. É em razão disso

a preocupação da comunidade internacional na elaboração de estratégias jurídicas para o combate e a prevenção dos crimes relacionados com drogas, planificadas em tratados ou convenções, que dão conteúdo a um direito supranacional e vinculante em relação aos Estados signatários. O Brasil, a propósito, aderiu às políticas estabelecidas na Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, vali-dando-a formalmente através do Dec. 154/91. Essa Convenção, citada no julgado, refere que cada Estado signatário se comprometerá a aplicar “sanções proporcionais à gravidade dos delitos, tais como a pena de pri-são, ou outras formas de privação de liberdade, sanções pecuniárias e confisco” (art. 3, par. 4. a). Há, também, a indicação de medidas com-plementares às sanções referidas, como a de tratamento, educação, acompanhamento posterior, reabilitação ou reintegração social (art. 3, par. 4, b). A Convenção dispõe, por fim, sobre a política criminal relacio-nada às “infrações de caráter menor” e às condutas relacionadas com o uso de drogas, prevendo, no primeiro caso que “as Partes poderão subs-tituir a condenação ou a sanção penal pela aplicação de outras medidas tais como educação, reabilitação ou reintegração social, bem como, quando o delinqüente é toxicômano, de tratamento e de acompanhamen-to posterior” (art. 3, par. 4, c) e, no segundo caso, a aplicação, “a título substitutivo de condenação ou de sanção penal, [...] medidas de trata-

103 Cf. MOREIRA, Rômulo de Andrade. Curso temático de direito processual penal. 2. ed.

Curitiba: Juruá, 2010. p. 923-929.


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mento, educação, acompanhamento posterior, reabilitação ou reinte-gração social do delinqüente” (art. 3, par. 4, d).

O julgado faz alusão à Convenção como documento jurídico legitimador da substituição da pena e, de fato, lá há, como acima cita-mos, a previsão de substituição de pena para os “casos apropriados de caráter menor”. Mas atenção. A Convenção, em primeiro lugar, não define quais são os crimes de menor caráter (para nós, crimes de menor potencial ofensivo), deixando isso ao encargo da política criminal a ser adotada por cada Estado signatário. Em segundo lugar, prevê tão so-mente uma concessão aos Estados signatários que, segundo a redação do citado par. 4, c, “poderão substituir a condenação ou a sanção pe-nal”. Por outras palavras, a matéria depende, basicamente, da política criminal adotada pelo Estado signatário da Convenção, positivada em lei penal.

Novamente chamamos a atenção, ao chegarmos a esse ponto, para o fato de que não se pode dar consequência a uma política criminal convergente com os propósitos de Justiça material sem a análise dos estudos criminológicos acerca do fenômeno. Inclusive para evitar en-tendimentos equivocados, como os que lemos em Maria Lúcia Ka-ram

104. Mas o fato é que tratamos de um fenômeno complexo, portanto,

de difícil desbaratamento. Basta mencionarmos que os crimes relacio-nados com o tráfico só chegam ao conhecimento dos órgãos oficiais de controle – polícias judiciária e militar e Ministério Público –, em grande parte, quando verificada a situação de flagrante delito. Isto indica que os números relacionados ao crime de tráfico de drogas fazem parte das cifras negras da criminalidade. Prova disso foi a surpresa causada às autoridades da segurança pública do Rio de Janeiro quando, em novem-bro de 2010, apreenderam-se dezenas de toneladas de drogas somente no Complexo do Alemão – fato que não teria ocorrido sem uma expres-siva ocupação pelas autoridades, numa situação de excepcionalidade. Diante dessa realidade, como atestar, empiricamente, se determinado infrator cometeu ou não crime de menor potencial? O questionamento só por si demonstra quão frágeis são as suposições descritas na parte majoritária do julgado. Especialmente quando, num desdobramento de nosso raciocínio, sabemos existirem interesses e bens jurídicos constitu-cionalmente protegidos, como a saúde e a segurança públicas, que exi-gem providências estatais, inclusive a proteção jurídico-penal e que colocam em causa a minimização das sanções penais.

104 Cf. item I dos comentários ao art. 33 desta Lei.


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A decisão do STF, no entanto, causa efeitos imediatos. O pri-meiro deles é o de servir de paradigma para futuros julgamentos em que se aplique a redução especial da pena, prevista no art. 33, § 4º (referida às modalidades de tráfico do art. 33, caput e de seu § 1º e para os crimes descritos nos arts. 34, 35 e 37, se a pena fixada não exceder a 4 anos de reclusão e se o réu preencher os demais requisitos do art. 44, CP.

Como a aplicação da conversão se encontra dentro da esfera de discricionariedade do magistrado – aspecto este enfatizado no jul-gado –, poderá ocorrer a sua negação que, no entanto, há de estar devi-damente fundamentada. Assim, se a conduta social e a personalidade do réu, ou os motivos que o levaram a delinquir, bem como se outras circunstâncias forem incompatíveis com a conversão – pensamos, v.g., no caso de o réu ter traficado com o exclusivo (e reprovável) fim de auferir ganhos fáceis; ou, podendo ele trabalhar, passou a dedicar-se ao tráfico – o juiz terá motivos suficientes para negar-lhe a conversão da pena.

O julgado nada refere sobre a constitucionalidade dos requisi-tos legais dispostos no art. 33, § 4º, para a diminuição da pena dos ilíci-tos definidos no art. 33, caput e no seu § 1º (que o réu possua primarie-dade e bons antecedentes, e que não se dedique às atividades crimino-sas, nem integre organização criminosa). De forma que eles deverão ser observados. A operação de redução será essencial para o equacionamento da conversão da pena de segregação em pena restritiva de direitos, pois o caso concreto deverá estar conforme o disposto no art. 44, I, CP. Se se pensar na conversão da pena dos ilícitos definidos nos arts. 34, 35 e 37, o magistrado deverá analisar a ocorrência dos requisitos dispostos no art. 44, CP.

II LIVRAMENTO CONDICIONAL

No parágrafo único, o legislador seguiu a sistemática da Lei dos Crimes Hediondos, que repercutiu no instituto do livramento con-dicional, que só será concedido após cumpridos mais de dois terços da pena, vedando o benefício ao reincidente específico. Por reincidência específica devemos entender o cometimento de um segundo crime de tráfico ou assemelhado (arts. 33, caput, e seu § 1º e 34 a 37), após o


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trânsito em julgado da sentença condenatória, com a ressalva do art. 64, I, CP

105.

Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá de-terminar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para trata-mento médico adequado.

I IMPUTABILIDADE

O presente artigo segue a mesma ratio delineada no art. 19 da Lei 6.368/76, que estava fundada nos mesmos pressupostos de imputa-bilidade estabelecidos no CP. Com efeito, o legislador da nova Lei An-tidrogas seguiu o sistema adotado no CP: em vez de conceituar o que seja imputabilidade, preferiu determinar os casos em que se observa a inimputabilidade: que será em razão da completa incapacidade do agen-te de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, motivada pela dependência ou porque agiu sob o efeito de droga, proveniente de caso fortuito ou de força maior. Por outras palavras, será imputável, do ponto de vista biopsicológico, aquele que, ao tempo da ação, tinha plena capacidade de entender o seu caráter ilícito e de autodeterminar-se. Estabelece-se, aí, um juízo sobre a capacidade do agente.

Há três critérios tradicionais para se determinar a inimputabi-lidade do agente

106:

a) o biológico, segundo o qual a inimputabilidade e imputa-bilidade diminuída decorrem, respectivamente, da exis-tência de doença mental e de desenvolvimento mental incom-

105 “Art. 64. Para efeito de reincidência: I – não prevalece condenação anterior, se entre a data

do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”.

106 Sobre a matéria, cf. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal..., p. 439 e ss.


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pleto ou retardado ou de transtornos mentais transitórios. Aqui leva-se em consideração, como observa Damásio de Jesus, a causa e não o efeito;

b) o psicológico, pelo qual a determinação da inimputabili-dade decorre da verificação de ausência de entendimento do caráter ilícito do ato ou da incapacidade para autodeter-minar-se. O referido autor observa que aqui é levado em conta o efeito e não a causa;

c) por fim, temos o critério misto, chamado de biopsicológi-co, segundo o qual é inimputável o sujeito que, por doen-ça mental, não possui a capacidade de entender o cará-ter ilícito ou de determinar-se de acordo com esse en-tendimento. É este, com efeito, o critério insculpido no art. 26 do CP e, mutatis mutandis, no presente artigo da Lei Antidrogas. Aqui, o legislador apenas substituiu os termos “doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado” por “dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga”.

Pelo critério biopsicológico, não será suficiente à declaração da inimputabilidade a constatação de doença mental (ou, transpondo- -o para o dispositivo em comentário, da dependência de droga). Será necessário que se verifique a existência de uma das causas de inimputa-bilidade ao tempo da conduta e, por fim, que aquela causa tenha gerado no agente a incapacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determi-nar-se de acordo com esse entendimento. É o que se depreende do se-guinte julgado:

80 – Tóxico. Tráfico internacional. Inimputabilidade. Agente portador de epilepsia.

Comete tráfico internacional de entorpecente o acusado que, ori-undo do exterior (Amsterdã – Holanda), é preso em flagrante, em aeroporto brasileiro (Manaus), trazendo consigo cocaína, em quan-tidade expressiva, bem como os bilhetes aéreos de retorno à origem. O fato de ser o agente portador de epilepsia não o torna automati-camente inimputável. A inimputabilidade, ou a redução da respon-sabilidade penal, somente pode ocorrer se o agente comete o delito em estado de crise epiléptica. (TRF – 1ª R. – 3ª T. – ACr. 94.01.23697-6/AM – Rel. Juiz Olindo Menezes – DJU 30.09.1996)


200

O tão só fato de o agente ter sido considerado dependente de alguma substância ou produto – droga, no sentido mais amplo, expres-são utilizada na lei –, não afasta sua imputabilidade, como reiterada-mente têm entendido nossos tribunais. Há de se positivar através de perícia que o fato existia ao tempo da conduta delituosa e, por fim, que a dependência ou o efeito da droga retirava ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito de sua ação ou de determinar-se segundo esse entendimento.

Note-se, por fim, que a lei não exige a concorrência dos re-quisitos intelectivo (referido à capacidade de entender o caráter ilícito do fato) e volitivo (referido à capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento). Basta que, em razão da dependência ou sob o efeito de droga(s), o agente, ao tempo da ação, ou tivesse suprimida a capacidade de entender o caráter ilícito do fato, ou que não fosse capaz de determinar-se de acordo com esse entendimento. De forma que a inimputabilidade pode decorrer da incapacidade de entendimento ou da incapacidade de subordinar a vontade ao mandamento legal.

Reconhecida a inimputabilidade do réu, em decorrência do que for atestado em perícia oficial, restará ao Juiz absolvê-lo da impu-tação, podendo determinar, no entanto, seu tratamento médico adequa-do. Mas tal providência não se confunde com a medida de segurança determinada no art. 97, CP. Aqui, na Lei Antidrogas, tal como ocorria no antigo regime legal (entendemos nós devido à redação contida no parágrafo único), preponderará a política de tratamento e recuperação do dependente, de maneira que a medida, consoante o disposto neste arti-go, não estará sujeita a prazos: durará enquanto for necessária. Quer isto também significar que o princípio da especialidade se imporá no pro-cesso exegético das leis que tratam da matéria. É neste sentido que se manifestavam nossos tribunais ao tempo em que vigia a Lei 6.368/76:

81 – Tóxico. Tráfico. Agente dependente do uso de droga. Inim-putabilidade tecnicamente comprovada (art. 19, caput, da Lei 6.368/76). Absolvição em primeiro grau. Conseqüente determi-nação de internamento hospitalar por prazo mínimo de três anos, com fulcro nos arts. 26, 96 e 97 do Código Penal.

Inadmissibilidade. Regência específica da Lei Antitóxicos. Caso em que não houve indicação técnica de internamento. Regime ambula-torial como solução mais adequada. Sistema que não preconiza prazo ao tratamento, cuja duração está vinculada à recuperação do paciente (art. 29, § 1º da Lei Específica). Provimento ao recurso, para determinar o tratamento ambulatorial, sem prazo mínimo.


201

(TAPR – 1ª C.Crim. – A. Crim. 146.530-1 – Rel. Juiz Luís Cezar de Oliveira – unânime – DJPR 11.02.2000)

82 – Tóxico. Dependente de drogas. Absolvição. Tratamento mé-dico especializado. Inaplicabilidade do art. 97 do CP. Prazo mí-nimo para internação. Exclusão. Inteligência dos arts. 8º e 29 da Lei 6.368/76. Subordinação da internação a cessação da pericu-losidade atestada por perícia oficial.

A Lei 6.368/76, em seu art. 8º, estabelece que os dependentes de

substâncias que determinem dependência física ou psíquica ficam

sujeitos aos preceitos nela contidos, e o art. 29, caput e § 1º, do

mesmo texto legal expressa que o dependente que é absolvido deve

ser submetido a tratamento pelo período necessário à sua recupe-

ração, que será atestada por perito oficial, não fazendo referência a

prazo mínimo. Não é lícito ao Juiz sentenciante fixar limite tempo-

ral mínimo para a internação do dependente de drogas absolvido,

baseado no art. 97, § 1º, 2ª parte, do CP, pois a lei especial que con-

tém preceitos reguladores específicos prevalece sobre as normas ge-

rais do mesmo texto legal. Apelação a que se dá provimento, para

excluir o prazo mínimo de 3 anos para que o apelante permaneça

internado, subordinando tal internação à aferição de cessação de

periculosidade, atestada por perícia oficial. (TRF – 3ª R. – 1ª T. –

ACr. 95.03.061093-1/SP – Rel. Juiz Theotonio Costa – DJU

28.05.1996)

É de observar-se que o reconhecimento da inimputabilidade do réu conduz o Juiz à decretação de sua absolvição, como vai expresso, aliás, no parágrafo único, seguindo, pois, a política jurídica determinada ao tempo do antigo regime legal antitóxicos, como se observa no se-guinte julgado:

83 – Prova. Tóxico. Tráfico. Exame de dependência.

Conclusão pela inimputabilidade do acusado. Tratamento ambula-torial determinado. Absolvição decretada. (TJSP – RvCr. 144.090-3 – 3º GCC – Rel. Des. Djalma Lofrano – j. em 11.11.1993) – (01150/317)

II ESTADO DE ENTORPECIMENTO VOLUNTÁRIO –

ACTIO LIBERA IN CAUSA


202

A nova Lei Antidrogas conforma-se bem ao sistema adotado no CP, não admitindo o reconhecimento da inimputabilidade para os casos em que o agente preordenar a prática de algum ilícito sob os efei-tos de substância ou produto. Ou seja, é aqui aplicável a teoria da actio libera in causa, consubstanciada no fato de que, se o agente entorpeceu-se de propósito com a finalidade de “ganhar coragem” para a prática de um delito, permanece íntegra a responsabilidade.

Mesmo que o agente não tenha querido praticar um crime, mas veio a cometê-lo devido ao estado de entorpecimento voluntário ou culposo, não será excluída sua responsabilidade. Por outras palavras: é aqui aplicável a teoria da responsabilidade objetiva.

III ESTADO DE ENTORPECIMENTO ACIDENTAL

O tratamento do problema já será diferente quando o estado de entorpecimento ocorrer acidentalmente. Ou seja, quando o agente ad-quirir os efeitos próprios da substância ou do produto por caso for-tuito (quando, v.g., o agente consome a droga desconhecendo seu efeito entorpecente), ou quando chegar a tal estado por força maior (quan-do, v.g., não tinha condições de controlar a situação por ter sido forçado ao consumo de droga), e, ao tempo da ação, não tinha capacidade de entender seu caráter ilícito ou de determinar-se segundo esse entendi-mento, fica excluída a imputabilidade.

Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar- -se de acordo com esse entendimento.

I CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO OU VOLITIVA

DIMINUÍDA

O presente artigo prevê a redução da pena, de um terço a dois terços, se os efeitos da substância ou do produto não determinam a completa incapacidade do agente de entender o caráter ilícito de seu ato ou de determinar-se segundo esse entendimento. Importante, mais uma


203

vez, lembrar que esta situação deve ser considerada no contexto das circunstâncias descritas no artigo anterior. Neste sentido, são válidos os entendimentos da matéria análoga à prescrita no art. 19 e seu parágrafo único da Lei 6.368/76, revogada:

84 – Tóxico. Dependência. Quantidade de droga apreendida. Comprometimento médio da capacidade de autodeterminação do agente. Diminuição da pena pela metade.

Resultando certo pelo Laudo Técnico que o agente tinha ao tempo

da ação comprometida em grau médio a sua capacidade de auto-

determinação, o que se deu pelo uso constante da droga, deve ser

reduzida a sua pena pelo índice médio de 1/2 previsto no parágra-

fo único, do art. 19, da Lei 6.368/76. Tal redução deve ser levada

em consideração levando-se em conta apenas a capacidade de au-

todeterminação do agente, sendo totalmente irrelevante a quanti-

dade de droga apreendida. (TJDF – EIACr. 18.056/98 – (Reg.

Ac. 109.284) – CCr. – Rel. Des. P.A. Rosa de Farias – DJU

11.11.1998)

85 – Pena. Redução. Tóxico. Redução da capacidade de enten-

dimento e de autodeterminação.

Se o réu, condenado por tráfico de entorpecente, é pessoa depen-

dente de droga e se, em razão da dependência, não possuía, ao

tempo da ação, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do

fato e de autodeterminar-se, impõe-se a redução da pena como

prevê o parágrafo único, do art. 19 da Lei 6.368/76. (STJ – 6ª T. –

REsp. 52.209-9/MG – Rel. Min. Anselmo Santiago – DJU

01.04.1996)

Art. 47. Na sentença condenatória, o juiz, com base em avaliação

que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tra-

tamento, realizada por profissional de saúde com competência

específica na forma da lei, determinará que a tal se proceda, ob-

servado o disposto no art. 26 desta Lei.

O art. 47 determina que o apenado, sobre quem se reconhece

a diminuição da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, ou a dependência,


204

deverá sofrer uma injunção determinada na sentença condenatória, qual seja, a de submeter-se a tratamento em ambulatório interno do sistema penitenciário (art. 26). Ou seja: convencendo-se o Juiz de que o réu necessita de tratamento, impõe a injunção na sentença.

É óbvio que o sistema penitenciário deverá se adequar para tal fim, garantindo serviços de atenção à saúde.

Capítulo III

DO PROCEDIMENTO PENAL

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes defini-dos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando- -se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.

§ 1º O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei 9.099, de 26.09.1995, que dispõe sobre os Juiza-dos Especiais Criminais.

§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediata-mente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circuns-tanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.

§ 3º Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente.

§ 4º Concluídos os procedimentos de que trata o § 2º deste artigo, o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado.

§ 5º Para os fins do disposto no art. 76 da Lei 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Públi-co poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28


205

desta Lei, a ser especificada na proposta.

I CAPUT

A presente lei, tendo criado um regime geral político-jurídico para o enfrentamento dos fenômenos associados ao uso e ao tráfico ilícito de drogas, não só estabelece a política preventiva e de tratamento como também descreve normas de caráter processual e procedimental. Portanto, podemos dizer que esta lei é de índole processual penal e, por isso mesmo, sujeita-se aos princípios gerais do processo penal.

Na lição lapidar de Gonçalves, Alves e Valente, o processo possui uma função instrumental que “visa a realização da justiça, que pressupõe a descoberta da verdade material e o restabelecimento da paz jurídica, incidindo esta tanto no plano individual, do argüido e da vítima, como no plano mais amplo da comunidade jurídica”.

E, citando Figueiredo Dias, arrematam: “Contudo, a realiza-ção da justiça não pode ser um fim absoluto, ou único do processo penal, sendo que a própria verdade material só pode ser procurada „de modo processualmente válido e admissível e, portanto, com o integral respeito dos direitos fundamentais das pessoas que no processo se vêem envolvidas‟

”

107.

A atuação do Estado, portanto, no sentido de impor a lei pe-nal, será regida pelo princípio fundamental do due process of law. E aqui na ideia de devido processo legal vai ínsita a garantia das regras do jogo. Mais que um meio de promover os interesses e a paz sociais, o direito processual penal vai, portanto, estabelecer garantias ao réu, assegurando, v.g., uma forma especial de tratamento consentânea com o princípio da presunção da inocência; as condições da prisão cautelar,

107 GONÇALVES, Fernando; ALVES, Manuel João; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Lei

e crime: o agente infiltrado versus o agente provocador: os princípios do processo penal. Coimbra: Almedina, 2001. p. 14.

Em sentido muito próximo, Alexandra Vilela refere que: “É indiscutível apontar ao processo penal, como metas, a realização da justiça e a descoberta da verdade material, bem como a protecção dos direitos fundamentais perante o Estado e ainda o restabelecimento da paz ju-rídica (colocada em causa pelo crime), com a conseqüente reacção criminal”. E conclui: “Assim, quanto à primeira finalidade que se lhe aponta, ela não pode ser atingida a qua l-quer custo, uma vez que, num Estado de direito, o direito processual penal tem que assegu-rar, inevitavelmente, que todos os métodos estatais usados naquele processo se encontrem de harmonia com uma forma processualmente válida e com respeito, em última análise, pelos direitos fundamentais”. (In: Considerações acerca da presunção da inocência em direito

processual penal. Coimbra: Coimbra, 2000. p. 24)


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em razão da situação do flagrante delito ou por ordem escrita do Juiz; a igualdade de armas estabelecida no direito ao contraditório e à ampla defesa etc.

Aquele objetivo – o de aplicar a lei penal – só poderá ser al-cançado por meio da descoberta da verdade material, operada no pro-cesso. E nele é que se promoverão os atos segundo um rito procedimen-tal. Ora, tais atos serão regidos pela lei processual em vigor. O que sig-nifica que o processo vai se amoldando segundo as normas vigentes, obedecendo, pois, ao princípio da aplicação imediata da lei processual. As reformas introduzidas por esta lei, portanto, serão aplicadas imediatamente aos processos em andamento.

Abramos aqui uma breve interpolação para lembrarmos do proble-

ma jurídico referido ao procedimento penal da Lei 10.409/2002.

Como é sabido, aquela Lei revogada enfrentou acerbas críticas de

uma expressiva parcela da comunidade jurídica – não apenas do

Ministério Público (que, através da Associação Nacional do Minis-

tério Público, em carta endereçada ao Presidente Fernando Henrique

Cardoso, pediu-lhe a imposição de veto integral), mas também dos

nossos doutrinadores – que apontou, com propriedade, inúmeros

deslizes cometidos pelo legislador penal, que normatizou de forma

confusa, falha e até em grave conflito com disposições constitucio-

nais, embora a Lei tenha sido gestada por longos dez anos. Nasceu

predestinada a ter vida curta, já que as reformas seriam, mais cedo

ou mais tarde, inevitáveis (e não se fizeram esperar, posto que já em

fevereiro de 2002 se levou ao processo legislativo o Projeto Gover-

namental de n. 6.108-A). Contudo, os vetos impostos em alguns arti-

gos e em todo o seu Capítulo III, deixaram-na bem mais defeituosa

do que já era – uma verdadeira colcha de retalhos formando figu-

ras imprecisas, de difícil compreensão para qualquer operador do

direito e para os doutrinadores, que não chegaram a um consenso

em matérias como, v.g., a referida à instrução e julgamento – per-

mitindo que se lhe atribuíssem pejorativos, como o de “o novo

Frankenstein jurídico”108

.

Foi neste estado de coisas que surgiram posições de uma quase

anarquia jurídica, destacando-se, por um lado, o repúdio dos dou-

trinadores à Lei, centrando as críticas na parte procedimental e do

processo (mas que deixaram de investigar os inquestionáveis avan-

ços no campo da maior oportunidade delegada ao Ministério Públi-

108 FURTADO, Renato de Oliveira. Nova lei de tóxicos – anotações ao art. 38 e parágrafos.

Revista Jurídica, a. 50, n. 295, p. 85, maio 2002.


207

co e no das investigações, com a introdução da figura do agente in-

filtrado, que, definitivamente, se contrapõe à antiga e vergonhosa

praxe do flagrante provocado. Apontar os defeitos é mais fácil – não

se requer muito para isto. Investigar seriamente, sem qualquer in-

tenção oportunista... bom, é outra história) e, por outro lado, uma

sua negação por parte de alguns de nossos tribunais, os quais sim-

plesmente deixaram de aplicar uma lei que do ponto de vista formal

não apresentava vícios e, o mais importante, estava em vigor.

No que se referiu ao procedimento, distinguiram-se duas vertentes. Uma delas arrimava-se na redação do art. 27 da Lei 10.409/2002, da qual se depreendeu a negação de sua vigência. É assim que Damásio de Jesus encontrou duas posições divergentes:

1ª orientação: embora em vigor, os arts. 27 a 34 não possuem

eficácia: “o procedimento relativo aos processos por crimes de-

finidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Capítulo...” [...].

Ocorre que a Lei 10.409/2002 não define crimes [...]. Logo, os

dispositivos do mencionado capítulo ficaram sem objeto. Conse-

qüência, de acordo com essa posição: na parte inquisitória do

procedimento penal por crimes concernentes a tráfico de tóxicos

subsistem as disposições da Lei 6.368/76 (flagrante, investiga-

ção, perícia etc.); 2ª orientação: os arts. 27 a 34 revogaram par-

cialmente as disposições da Lei 6.368/76 que disciplinavam a

parte inquisitiva do procedimento referente aos delitos de tráfico

de drogas [...] [posição adotada pelo articulista]109

.

Na mesma linha de raciocínio percorriam as orientações de Capez e

Rios Gonçalves, os quais, embora reconhecendo uma segunda orien-

tação, não se detinham sobre ela, limitando-se a filiarem-se à posição

da maioria quando referiram: “[...] percebe-se uma nítida tendência

em relação à primeira orientação [de que o Capítulo IV não devia ser

aplicado], conforme pesquisa realizada na internet pelo IBCCRIM e

pelos primeiros artigos publicados a respeito no próprio Boletim (fev.

2002)”110

. Marcão, após referir que o Capítulo III, relacionado aos

crimes, foi integralmente vetado, concluía:

109 Nova lei antitóxicos (Lei 10.409/02): mais confusão legislativa. Disponível em: <http:/

/www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2817>. 110 CAPEZ, Fernando; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Questões polêmicas da nova lei de

tóxicos. Boletim IBCCRIM, a. 10, n. 113, p. 7, abr. 2002. Os destaques são nossos. Não nos parece suficiente para a proposta de uma posição jurídica, ao menos quando se tenha em con-


208

Ora, se o procedimento por ela [Lei 10.409/2002] aplica-se aos

crimes que ela define, não havendo na Lei qualquer definição de

crime, resulta claro que o procedimento não terá qualquer apli-

cação. Vale dizer: com relação aos crimes e ao procedimento,

permanecendo tudo como está até o momento, continuam em vi-

gor e, portanto, aplicáveis, as disposições da Lei 6.368/76, até

porque também foi vetado o art. 59, que a revogava111

.

Não parecendo, contudo, muito seguro de sua posição quando escreveu:

Mesmo diante da possibilidade de se entender absolutamente

inaplicáveis as disposições relativas ao procedimento previsto na Nova Lei Antitóxicos, sobre algumas regras passaremos a es-tabelecer ligeiras considerações, conforme segue [e passa a co-mentar o art. 28 e s. da Lei 10.409/2002]

112.

José Leal deixou de fazer qualquer ponderação sobre o problema, indo, contudo, mais além que os outros juristas quando afirmou:

De nossa parte, entendemos que, como regra geral, as questões referentes aos crimes de tráfico e de uso de substância entorpe-cente, bem como o respectivo processo e julgamento, continuam disciplinadas pela Lei 6.368/76

113.

ta o complexo universum de questões epistemológicas no qual está envolvido o direito, uma busca de dados na internet.

111 MARCÃO, Renato Flávio. Anotações pontuais sobre a Lei 10.409/02 (nova lei antitóxico) – procedimento e instrução criminal. Revista dos Tribunais, a. 91, v. 797, p. 493, mar. 2002.

112 MARCÃO, Renato Flávio. Anotações pontuais sobre a Lei 10.409/02 (nova lei antitóxico) – procedimento e instrução criminal. Revista dos Tribunais, a. 91, v. 797, p. 493, mar. 2002. Des-taques nossos. O articulista manteve sua posição em Outras considerações sobre a nova legis-lação antitóxicos (Lei 10.409/02 e Projeto de Lei 6.108/02). Revista dos Tribunais, a. 91, n. 800, p. 500-509, jun. 2002.

113 LEAL, João José. A Lei 10.409/02 e o instituto da delação premiada. Boletim IBCCRIM, a. 10, n. 118, p. 3, set. 2002 (o destaque é nosso). Note-se que este autor tinha posição um pouco diversa da dos demais citados, pois já não se referia sobre o procedimento, mas acerca do pro-cesso e instrução dos crimes de tráfico e de uso de entorpecentes, deixando entrever, contudo, que o Capítulo IV da Lei 10.409/2002 era inaplicável, quando, em outra passagem de seu artigo, referia: “[...] cremos que a melhor solução é considerar ineficazes todas as normas procedimen-tais do referido Capítulo IV” (LEAL, João José. A Lei 10.409/02 e o instituto da delação premi-ada. Boletim IBCCRIM, a. 10, n. 118, p. 3, set. 2002), por esta forma levando-nos a entender que somente os dois primeiros capítulos da mencionada lei estariam em vigor. Por outras pala-vras, através das considerações deste autor podemos compreender que se editou lei inútil!


209

É bem verdade, voltemos a dizer, que a Lei 10.409/2002 apresenta-va inúmeros defeitos de técnica jurídico-legal. O que se acentuou após os vetos presidenciais, fragmentando-a e tornando-a descontí-nua. Mas as soluções propostas tornaram-na mais confusa do que na realidade já era. E criavam um caos no mundo da práxis jurisdi-cional jamais visto, que podia ser assim resumido: tínhamos então uma lei que, do ponto de vista formal, estava perfeita (passou, afinal de contas, pelo processo legislativo e, após a censura do presidente, foi escoimada dos vícios de inconstitucionalidade, bem como daqui-lo que desagradava uma vertente da política jurídica expressada, principalmente, pelo Ministério Público). Aquelas normas que res-taram aprovadas, segundo as regras de exegese, revogaram as da lei antiga no que concerniam ao objeto tratado pela lex posterior: foi esta, efetivamente, a finalidade dos vetos impostos criteriosa-mente. Contudo, houve quem entendesse que as normas revogadas permaneciam em vigor, estabelecendo-se uma subversão na ordem jurídica nacional como nunca se experimentou antes: havia lei váli-da e em vigor que não era considerada por doutrinadores e por al-guns tribunais, que simplesmente teimavam em aplicar integralmen-te a lei antiga, mas não válida porque revogada (terá sido um sinal de anarquia jurídica? Ou seria a própria negação do sentido e ratio jurídicos?).

O que tentávamos dizer é que, se o processo legislativo culminou

com a manutenção do art. 27 e de todo o Capítulo IV da Lei

10.409/2002, que tratava do procedimento penal, é porque a ratio

jurídico-legal da lei determinava que se substituíssem as normas da

antiga Lei 6.368/76 pelas do capítulo referido ao procedimento pe-

nal da lex posterior. E não nos parece que as palavras “crimes de-

finidos nesta Lei” tinham o condão de negar aquela ratio. Foi neste

sentido o entendimento de Araújo da Silva:

“Uma interpretação meramente literal poderia conduzir à con-

clusão de que, não havendo crime a ser apurado pelo novo pro-

cedimento, sua adoção estaria comprometida. Contudo, uma in-

terpretação sistemática da nova lei autoriza a conclusão de que

o Capítulo IV, que trata “Do Procedimento Comum”, está em

vigor. Com efeito, além de vetar todo o capítulo dos crimes, o

Poder Executivo também vetou o art. 59 do Projeto de Lei, que

revogava a Lei 6.368/76, a qual, portanto, permanece em vigor

no que não confrontar com a nova lei, em especial no que toca

aos crimes de tóxicos. A propósito, nas razões do veto, o Execu-

tivo Federal deixou clara a necessidade de coexistência das Leis

6.368/76 e 10.409/2002, tanto que acabou por encaminhar proje-


210

to de lei, em tramitação no Congresso Nacional, para comple-

mentar os termos da Lei 10.409/2002”114

.

Voltando, pois, à análise do presente capítulo referido ao pro-

cedimento penal, podemos dizer que esta lei trouxe bem poucas novida-des em relação ao que era anteriormente disposto na Lei 10.409/2002.

Manteve a figura do chamado agente infiltrado, bastante discutida nos países da Europa continental, como a França, a Alemanha, a Itália e, mais recentemente, Portugal, e que poderá, com o assentamento da dou-trina e jurisprudência, eliminar as antigas controvérsias acerca do fla-grante preparado, bem como alguns mecanismos de investigação. Se-gue o sistema que dispõe de uma fase de admissão da denúncia, com

a oferta da defesa escrita. Ratifica a possibilidade de uso dos instru-

mentos protetivos a colaboradores e testemunhas previstos na Lei de Organizações Criminosas. Mas, por outro lado, nada refere sobre a

possibilidade de o representante do Ministério Público integrar

ativamente as investigações policiais, como se depreendia dos §§ 2º e 3º, do art. 32 e art. 34 da Lei 10.409/2002

115, podendo, por isso, causar

alguma celeuma jurídica entre os operadores do direito. Esperamos, contudo, que a política jurídica a ser concretizada em torno da lei não promova um retrocesso no que respeita aos meios investigatórios intro-duzidos pela lei revogada.

114 SILVA, Eduardo Araújo. Breves considerações sobre a colaboração processual na Lei

10.409/02. Boletim IBCCRIM, a. 10, n. 121, p. 2, dez. 2002. 115 Dispunha-se: “Art. 32, § 2º O sobrestamento do processo ou a redução da pena podem ainda

decorrer de acordo entre o Ministério Público e o indiciado que, espontaneamente, revelar a

existência de organização criminosa, permitindo a prisão de um ou mais de seus integrantes,

ou apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita, ou que, de qualquer modo, just i-

ficado no acordo, contribuir para os interesses da Justiça. § 3º Se o oferecimento da denún-

cia tiver sido anterior à revelação, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, or-

ganização ou bando, ou da localização do produto, substância ou droga ilícita, o juiz, por

proposta do representante do Ministério Público, ao proferir a sentença, poderá deixar de

aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), justificando sua decisão”.

E o art. 34 referia: “Para a persecução criminal e a adoção dos procedimentos investigató-

rios previstos no art. 33, o Ministério Público e a autoridade policial poderão requerer à au-

toridade judicial, havendo indícios suficientes da prática criminosa: I – o acesso a dados,

documentos e informações fiscais, bancárias, patrimoniais e financeiras; II – a colocação,

sob vigilância, por período determinado, de contas bancárias; III – o acesso, por período

determinado, aos sistemas informatizados das instituições financeiras; IV – a interceptação

e a gravação das comunicações telefônicas, por período determinado, observado o disposto

na legislação pertinente e no Capítulo II da Lei 9.034, de 1995”.


211

Deve sublinhar-se aqui que os dispositivos constantes nas an-

tigas Leis de Tóxicos, referentes ao procedimento criminal, foram

expressamente revogados (art. 75 desta Lei). O artigo sob comentário determina, no entanto, aplicarem-se subsidiariamente “as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal”.

II PROCEDIMENTO DESJUDICIARIZADO

O legislador reconheceu explicitamente o caráter de menor po-tencialidade ofensiva do crime de uso de droga, definido no art. 28 da lei, remetendo sua perseguição, transação da pena, processamento e julgamento para o procedimento disciplinado pela Lei 9.099/95, que se torna, portanto, lei subsidiária, apta, a nosso ver, não apenas para esta-belecer diretrizes procedimentais, mas também para solucionar incon-gruências e lacunas que aqui se notam. E já de início, emprega o princí-pio da desjudiciarização para o equacionamento do problema jurídico- -penal do crime de uso, desde que seu autor não tenha concorrido na prática de uma das modalidades de tráfico ou de crime assemelha-do, conforme prevê o § 1º do artigo sob comentário.

O § 2º segue a sistemática procedimental disciplinada no art. 69

e seu parágrafo único, da Lei dos Juizados Especiais. Assim, a autoridade

policial que tomar conhecimento do fato lavrará termo circunstanciado,

sem impor prisão em flagrante. Embora o parágrafo analisado não pre-

veja, entendemos que deve se realizar, imediatamente, o laudo de

constatação provisório da droga apreendida, que positivará o crime e

servirá de arrimo para as providências iniciais no Juizado, até que a

perícia e o exame toxicológico sejam concluídos.

Assim, após lavrar o termo com a qualificação dos envolvidos,

testemunhas e o relato com a indicação das condições de tempo, lugar e conduta criminosa, e positivar o fato no laudo provisório, a autoridade

policial fará imediata apresentação do autor do fato ao Juiz ou, diante da impossibilidade de fazê-lo, deve colher o compromisso de apresentação em data previamente designada.

O mesmo § 2º do art. 48 refere que não se imporá prisão em

flagrante ao autor do fato. No entanto, a hipótese não deve ser nega-

da, na medida em que se aplicam à espécie as normas da Lei dos Juiza-dos Especiais. Ora, o parágrafo único do art. 69 da Lei 9.099/95 dis-põe: “Ao autor do fato que, após lavratura do termo, for imediatamente


212

encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele compare-cer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança”. Mutatis mutandis, haverá prisão ou fixação de fiança quando, de alguma forma, o autor do fato evitar a apresentação ou frustrar o compro-

misso.

O § 3º deste artigo gera dificuldades de entendimento e de me-

lhor fluidez na aplicabilidade do procedimento. Isto porque, após o le-gislador ter disposto no parágrafo precedente a impraticabilidade da prisão em flagrante (o que, como referimos, deve ser visto com alguma ressalva), com a imediata apresentação do autor dos fatos ao Juiz (pres-

supondo, portanto, a existência de um sistema de plantão para o efeito), diz, no parágrafo em exame, que, “Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a de-tenção do agente”.

O problema maior é este: terá, mesmo, a autoridade policial de

realizar um termo circunstanciado em qualquer lugar, numa praia, numa

praça, na estação de trem ou no terminal de ônibus, numa festa rave ou

num estádio de futebol, isto para evitar a detenção do agente? Se assim

for, o propósito do legislador não é outro senão o de tornar a cláusula

procedimental absolutamente ineficaz, o que, convenhamos, não deve

estar na gênese jurisfilosófica de nenhuma lei.

Afinal, não se legisla para não funcionar. Mas o fato – e fato

real que aí está – é que temos mais uma norma com péssima redação

levando a entendimentos equivocados. Para nós, no entanto, o § 3º terá

de ser interpretado no contexto do artigo. E, em primeiro lugar, vimos

que o § 2º encarrega a autoridade policial de uma série de providências

(requisição de exames, perícias) que, a todas as luzes, não podem ser

levadas a efeito “no local em que se encontrar”, mas numa delegacia de

polícia. Em segundo lugar, observamos que, de uma forma ou de outra,

será necessária a condução do agente para o Departamento de Polí-

cia, pois ele “[...] será submetido a exame de corpo de delito”, para

“[...] em seguida ser liberado” (§ 4º).

Ora, se o agente do ilícito pode ser conduzido para o exame de

corpo de delito, será possível, a fortiori, sua condução para fins de la-

vratura do termo circunstanciado, o que não transgride a norma do § 3º,

que veda a detenção – tão somente a detenção. Em suma, entendemos

que a autoridade policial deverá realizar o TC na delegacia de polícia,


213

conduzindo o infrator para o efeito. Pode, no entanto, verificar-se outra

modalidade infracional se o agente resistir ou desobedecer.

Diga-se aqui em apartado, que o Projeto de Lei que trata de alterar

a presente Lei em trâmite na Câmara dos Deputados, não se preo-

cupou com a questão. Salientamos, por ocasião de nossa participa-

ção na audiência pública que debateu o Projeto, que o § 3º padece

de boa técnica jurídico-legislativa. O Deputado catarinense Espe-

ridião Amin foi sensível à questão e apresentou Anteprojeto de Lei

SISNAD com o intuito de revogar o § 3º, dando como justificativa

“que a atual redação do § 3º, do art. 48 da Lei 11.343, ao permitir

que a autoridade policial realize providências atinentes à autorida-

de judicial, dispensou um tratamento inadequado para os depen-

dentes, que devem se reportar diretamente ao juiz.”

Na audiência de apresentação, o representante do Ministério

Público deverá propor aplicação de uma ou mais penas, cumulati-

vamente, disciplinadas no art. 28 desta lei. De início, o ato representa a

disponibilidade da ação penal pública e da persecução criminal e, em

contrapartida, há um verdadeiro direito subjetivo de obter o favor legis

colocado à disposição do autor do fato. No entanto, entendemos que

pode o representante do Ministério Público deixar de apresentar a

proposta, desde que fundamentado numa das hipóteses do § 2º do

art. 76 da Lei 9.099/95:

I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II – ter sido agente beneficiado anteriormente no prazo de 5 anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa;

III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personali-dade do agente, bem como, os motivos e as circunstâncias, ser ne-cessária e suficiente a adoção da medida.

A aceitação da proposta de pena é ato personalíssimo,

formal, e vinculante, mas também voluntário. De maneira que nem o

Juiz nem o representante do Ministério Público podem insinuar qual-quer tipo de represália ao autor do fato que titubeie diante da proposta de pena. Que, aliás, poderá ser recusada, em caso de discordância em


214

relação aos termos da pena ou mesmo em razão de o autor do fato prefe-rir a via jurisdicional. No entanto, já não parece lógico, diante da exis-tência formal do crime, que o Estado simplesmente renuncie à persecu-ção criminal no caso de o infrator rejeitar a transação ou não compare-cer ao ato judicial.

O que queremos com isso dizer é que, ocorrendo a rejeição da

transação ofertada, ou, diante da ausência do autor dos fatos na audiên-cia de apresentação, deverá o representante do Ministério Público dedu-zir denúncia oral, expediente de ação penal pública previsto no art. 77 da Lei 9.099/95

116. A ação tomará o procedimento sumaríssimo da Lei

dos Juizados Especiais, em que se prevê a concentração dos atos de defesa preliminar, recebimento da denúncia e instrução e julgamento.

Alerte-se para o fato de que ao ajuizar a denúncia, o repre-sentante do Ministério Público deverá apresentar proposta de suspen-

são condicional do processo, na forma do art. 89 da Lei dos Juizados Especiais.

116 “Art. 77. Na ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação de pena, pela

ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da hipótese prevista no art. 76 desta lei, o

Ministério Público oferecerá ao juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade

de diligências imprescindíveis”.


215

FLUXOGRAMA DO PROCEDIMENTO PENAL

Crime de Uso (art. 28) Aplica-se subsidiariamente o procedimento da Lei 9.099/95.

Ao tomar conhecimento dos fatos a Autoridade Policial procede à Lavratura do Termo Circunstanciado Realização de laudo provisório (art. 48, § 2º).

Apresentação imediata ao Juiz.

Compromisso de apresentação em data designada, não se impõe prisão

em flagrante. Havendo recusa de o autor

apresentar-se, a autoridade policial efetuará a prisão, imporá fiança

(Lei 9.099/95, art. 69, parágrafo único).

Na audiência de apresentação, o

representante do Ministério Público deverá propor a

aplicação de uma ou mais penas (art. 28).

O representante do Ministério Público pode deixar de propor a aplicação de

pena se ocorrer uma ou mais hipóteses do § 2º do art. 76,

Lei 9.099/95.

Oferecimento de denúncia em audiência poderá ser formulada a

proposta de suspensão condicional do processo em conformidade com

Lei 9.099/95, art. 89.

Em caso de não comparecimento à audiência

prévia, o representante do Ministério Público ajuizará

denúncia.

Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33, caput e

§ 1º, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, sempre que as circunstâncias o

recomendem, empregará os instrumentos protetivos de colabora-

dores e testemunhas previstos na Lei 9.807, de 13.07.1999.


216

O Projeto de Lei 7.134/2002 incorria no uso da má técnica ao dispor no parágrafo único do art. 33 a possibilidade de recurso aos ins-trumentos protetivos de colaboradores e testemunhas da Lei de Organi-zações Criminosas. Primeiro porque a mencionada Lei 9.034/95, mais conhecida pela designação de Lei de Organizações Criminosas, não dispõe de instrumentos de proteção a colaboradores e testemunhas, mas refere, tão somente, sobre a possibilidade de especial redução de pena para o agente de crime que colaborar para o esclarecimento de infrações penais – a colaboração premiada (art. 6º). Em segundo lugar, o parágrafo único não fazia distinção entre colaborador-agente-de- -crime e colaborador-agente-encoberto ou colaborador-informante- -da-polícia em que, a toda evidência, se trata de colaboradores em sen-tido amplo (figuras completamente diferentes da testemunha), que po-dem necessitar de proteção. Em terceiro lugar, parecia-nos mais consen-tâneo com o loghos do Projeto de Lei a aplicação das normas protetivas disciplinadas nos arts. 1º, 2º, 14 e 15 da Lei 9.807/99, a qual não é refe-rida no parágrafo único do art. 33. Em quarto lugar, se de fato o legisla-dor pretendeu a possibilidade de emprego das normas protetivas da Lei 9.807/99 aos colaboradores e testemunhas que auxiliarem na identifica-ção da autoria e recuperação de produtos dos crimes de tráfico ilícito, esqueceu-se das especificidades relativas aos colaboradores (que podem ser agentes infiltrados e agentes encobertos, particulares ou membros da polícia), que não são contemplados na Lei de Proteção à Vítima e ao Colaborador (lembre-se, uma vez mais, que a Lei 9.807/99 protege co-laborador-agente-de-crime e testemunhas). Em quinto lugar, parece-nos que algumas das normas contidas na Lei 9.807/99 contrariariam inevitavelmente o loghos daquele Projeto de Lei, que adotava um tratamento penal seguindo a mesma política criminal preconizada para os crimes hediondos, sem prever exceções. Explicando melhor, a hipó-tese do perdão judicial prevista no art. 13 da Lei 9.807/99 contraria-ria radicalmente a política criminal delineada no antigo Projeto de Lei. Melhor teria obrado o legislador se tivesse estabelecido norma específica para os casos de proteção.

A redação definitiva desta lei aparou, sem dúvida, alguns da-queles graves equívocos, indicando, expressamente, a aplicação dos instrumentos protetivos dispostos na Lei 9.807/99 aos colaboradores e às testemunhas, mas ainda prevemos o surgimento de uma grande ce-leuma na estruturação da nova política jurídica. Mais especificamente no que concerne aos limites de proteção aos colaboradores e testemu-nhas, e no que concerne à possibilidade de perdão judicial, que não é admitido nesta lei.


217

Seção I

Da Investigação

Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por peri-to oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.

I COMUNICAÇÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

A comunicação do flagrante deve ser imediata, antes, portanto, de encerrarem-se as atividades investigatórias. É, aliás, direito funda-mental do preso, insculpido no art. 5º, LXII, da CR

117. E a providência

se impõe para que haja o controle da legalidade, pois, se não atendidas as condições gerais do flagrante, descritas no art. 302 e seguintes do CPP, deverá o Juiz anular o ato da autoridade policial e determinar o relaxamento da prisão

118.

O Projeto de Lei 7.134/2002 dispunha de forma diferente da que se encontrava no sistema estabelecido no art. 21 da Lei 6.368/76, e seu art. 34 referia que a comunicação deveria ser para o juiz e para o representante do Ministério Público. A redação definitiva da lei, con-tudo, retorna ao sistema tradicional, pelo qual compete à autoridade policial fazer o comunicado ao Juiz no prazo de 24 horas e este dará vista do procedimento investigatório ao representante do Ministério Público.

117 “Art. 5º, LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imedia-

tamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”. 118 Contudo, entendemos que, em havendo indícios suficientes da autoria e prova material do

crime, e concorrendo as demais condições descritas no art. 312, CPP, poderá o juiz anular o flagrante, mas decretar a prisão preventiva do indiciado.


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Não havendo condições de fazer a comunicação ao Juiz acom-panhada de cópia do auto de prisão em flagrante, porque não encerrados os atos investigatórios necessários à reunião de dados para a formação da opinio delicti do Promotor de Justiça, deverá a autoridade policial descrever as condições de tempo e lugar em que ocorreram a prisão, bem como os fatos e as providências até então tomadas, para o necessá-rio controle da legalidade. Pois, se o fato não se enquadrar em nenhuma das modalidades de flagrante descritas no art. 302, CPP, deverá o juiz conceder habeas corpus ex officio.

Boa parte das figuras delituosas referidas ao tráfico ilícito po-de ser categorizada como permanentes não havendo dificuldade para caracterização da prisão em flagrante se não cessada a permanência (CPP, art. 303).

I.1 FLAGRANTE E VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO

A Constituição estabelece o direito fundamental a ter-se a casa como asilo inviolável, significando isto que somente por autorização do morador é que nela se poderá penetrar (art. 5º, XI). Contudo, o próprio constituinte recorreu ao princípio da proporcionalidade para indicar não se tratar de um direito absoluto, pois que naturalmente a inviolabilida-de do domicílio entra em conflito com interesses de ordem pública. Por isso, admitiu exceções, de forma a possibilitar a entrada na casa, independentemente da autorização de seu morador, para prestar socorro, por ordem judicial (durante o dia), em caso de desastre e de flagrante delito. Note-se que esta causa de exceção ao direito não se condiciona ao horário, como se dá no caso de determinação judicial. Por isso, já se decidiu não haver transgressão ao direito fundamental nos seguintes casos:

86 – Tóxico. Tráfico. Natureza permanente. Prisão em flagrante. Regularidade. Trancamento da ação penal. Desclassificação do delito. Impossibilidade.

Sendo o delito de tráfico de entorpecentes sob a modalidade de guardar ou ter em depósito de natureza permanente e tendo o paciente, além de admitir a prática delituosa, franqueado aos poli-ciais o acesso à sua residência, sendo a diligência realizada à luz do dia na presença de testemunhas, não há falar-se em vício na obtenção da prova material. Se o auto de prisão é lavrado apenas algumas horas depois da prisão na Delegacia de Polícia local e com observância das formalidades legais, não padece o mesmo de vícios. Ausente a prova acerca de haver sido o flagrante forjado,


219

bem como da alegada violência policial, deve subsistir a ação penal, bem como a prisão do paciente e a capitulação da denúncia, que embora provisória se coaduna com os elementos até então colhidos nos autos. (TJMG – 2ª C.Crim. – HC 170.390-9/00 – Rel. Des. Guido de Andrade – DJMG 20.06.2000)

87 – Prisão em flagrante. Tráfico ilícito de entorpecentes. Lega-

lidade. Liberdade provisória. Impossibilidade. Delito equiparado

a crime hediondo. Ausência de constrangimento. Habeas Corpus.

Ordem denegada.

Cuidando a hipótese dos autos de uma prisão em flagrante, formal-mente correta, porque o estado de flagrância se sobrepõe à inviola-

bilidade do domicílio, e obstada a concessão da liberdade provisó-ria por impedimento legal, não se há de falar em constrangimento

ilegal. (TJMG – 1ª C.Crim. – HC 202.593-6/00 – Rel. Des. Lauro

Bracarense – DJMG 26.10.2000)

88 – A garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio cede

espaço nos casos de flagrante delito (CF/88, art. 5º, XI), não mere-cendo censura a ação policial intentada com o objetivo de efetuar

prisão no interior da residência, após constatar a realização de co-

mércio ilícito de entorpecente. Recurso ordinário desprovido. (STJ

– Rec. Ord. em HC 9.526/SP – Rel. Min. Vicente Leal – j. em

17.08.2000 – DJ 04.09.2000)

I.2 LIBERDADE PROVISÓRIA E CRIME DE TRÁFICO

A partir da vigência da Lei dos Crimes Hediondos, não mais se admitiu a concessão da liberdade provisória à pessoa regularmente presa em flagrante delito, nem mesmo com recurso ao disposto no pará-grafo único do art. 310, CPP. É que o art. 2º, II, daquela lei, veda a pos-sibilidade da liberdade provisória

119. Como já observamos, a lei em

estudo seguiu a mesma ratio da Lei dos Crimes Hediondos, proibindo expressamente qualquer hipótese de favor libertatis, com ou sem fiança, para o agente de crime definido como tráfico ilícito (art. 44), razão por que entendemos inexistir hipótese para outra alternativa.

119 O texto contido no art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, como se sabe, sofreu alteração

ditada pela Lei 11.464/2007. Assim, o inc. II teve suprimida a expressão liberdade provi-sória, continuando a vedar a concessão de fiança. Do que se depreende a possib idade do estabelecimento do favor libertatis. Não, contudo, para os casos descritos no art. 44 desta lei.


220

Note-se, contudo, que, se a situação em que o agente for preso

não corresponder a uma das modalidades de flagrante delito definidas no art. 302, CPP, a segregação poderá ser considerada ilegal ou abusiva, de forma a caber, no caso concreto, o seu relaxamento por ordem judi-cial ex officio ou provocada pela impetração de habeas corpus.

I.3 LIBERDADE PROVISÓRIA COM OU SEM FIANÇA

Nos casos em que se admitir a liberdade provisória, a autori-

dade policial ou o Juiz deverão de imediato concedê-la. É o imperativo constitucional descrito no art. 5º, LXVI

120. Na Lei Antidrogas, os tipos

penais não configuradores do tráfico de drogas permitem a concessão de

liberdade provisória, com ou sem fiança. Portanto, preenchidas as con-dições gerais descritas nos arts. 323 e 324, CPP, deverá ser concedida

a liberdade provisória, mediante o pagamento de fiança, a quem se

imputar a prática do ilícito descrito no art. 38 desta lei e não assu-

mir o compromisso de comparecer à audiência no juizado especial

criminal.

É de lembrar-se que o Juiz concederá a liberdade, indepen-

dentemente da fiança, a quem não tiver condições de prestá-la, na

forma do art. 350, CPP121

. Já no caso de preso a quem se imputa a prática de crime de uso, a liberdade será concedida imediatamente após

a lavratura do auto de prisão em flagrante ou de sua apresentação ao Juiz.

Não se pode esquecer, por fim, que o crime descrito no art. 38

desta lei é considerado de menor potencial ofensivo, sujeitando-se

seu processamento, pois, ao regime da Lei dos Juizados Espe-

ciais. O parágrafo único do art. 69 da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais) repele a providência da prisão em flagrante, quando o autor do fato se compromete a apresentar-se ao Juizado ou é imediatamente para lá conduzido. O que nos permite avançar, pela leitura realizada a contrario sensu, com a afirmação da possibilidade de prisão nos ca-

sos em que o autor dos fatos não se comprometer a apresentar-se ao Juizado.

120 “Art. 5º, LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a

liberdade provisória, com ou sem fiança”. 121 “Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível o réu prestá-la,

por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às obriga-ções constantes nos arts. 327 e 328. Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração penal, será revogado o benefício”.


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II FLAGRANTE EM CRIME DE USO

O § 2º do art. 48 determina a restituição da liberdade do indi-ciado flagrado numa das condições descritas no art. 28, sob suspeita de prática do crime de uso, tão logo seja concluída a lavratura do termo circunstanciado. No entanto, entendemos aplicável a regra contida no parágrafo único do art. 69 da Lei 9.099/95, por ser expressamente auto-rizada por esta lei (art. 48, § 1º). De forma que, se o agente do crime não assumir o compromisso de apresentar-se ao Juizado Especial, pode-rá a autoridade policial prendê-lo.

III LAUDO DE CONSTATAÇÃO

O legislador segue a sistemática do antigo regime legal de tó-xicos, dando redação semelhante à do § 1º do art. 22 da Lei 6.368/76 e do § 1º do art. 28 da Lei 10.409/2002.

Assim, segundo o disposto no § 1º do artigo sob comentário, bastará à lavratura do flagrante o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga apreendida, obviamente com o fim de apurar sua capacidade de causar algum efeito na saúde da pessoa. Trata-se, na rea-lidade, de uma perícia precária, realizada apenas com o fito de oferecer o mínimo de certeza acerca do crime. É a forma de sua positivação, assim concebida para não obstar a celeridade exigida à marcha proces-sual. É, também, a condição mínima e imprescindível à regularidade do início da ação penal, pois será com base nas constatações do perito que o Ministério Público poderá deduzir a denúncia. Neste sentido:

89 – Crime contra a saúde pública.

Laudo provisório de constatação de substância entorpecente – Jun-tada por ocasião da denúncia. Argüição de nulidade repelida. (TJPR) RT 600/370.

Há, no entanto, entendimento no sentido de que o laudo de constatação provisório deve dar arrimo ao próprio flagrante, nele estabelecendo-se indício da materialidade delituosa:

90 – Habeas Corpus. Concessão de ofício. Crime contra a saúde pública. Porte de entorpecente.

Auto de prisão em flagrante e denúncia desacompanhados do lau-do de constatação. Infração que deixa vestígios. Processo anulado


222

ab initio. Voto vencido. Inteligência dos arts. 16 e 22, § 1º, da Lei 6.368/76 e 158 do CPP. (STF) RT 556/394.

91 – Processo penal. Tráfico de drogas. Laudo de constatação. Obrigatoriedade.

Quando há uma situação de flagrância por crime de tráfico de dro-gas, a lei impõe uma condição especial para se formalizar a prisão e deflagrar a primeira fase da persecução: o laudo de constatação prévia da droga proibida. E, para se deflagrar a segunda fase, im-põe a mesma condição especial, havendo ou não prisão em flagran-te. Por outras palavras, sem laudo prévio positivo, não se pode for-malizar a prisão em flagrante, nem se pode oferecer a denúncia, à míngua de justa causa. E, sem o laudo definitivo com a atestação de tratar-se de droga ilícita não se pode condenar ninguém, por total falta de prova da existência do crime. Recursos conhecidos e provi-dos por unanimidade. (TJRJ – 1ª C. – AP 2006.050.01489 – Rel. Nilson Araújo da Cruz – j. em 22.05.2007)

Em nosso entender, o laudo de constatação provisório deve ser justificado segundo o princípio de funcionalização do processo, uma vez que a perícia toxicológica, realizada pelo departamento especializa-do da polícia judiciária, é mais demorada (e para não cairmos na obvie-dade sobre a questão, basta lembrarmos as dificuldades por que passam nossas polícias). Isto não quer dizer, no entanto, que o laudo de consta-tação vá substituir aquela perícia, que, a todas as luzes, constituirá a prova material do ilícito relacionado à droga, e que sustentará a aprecia-ção judicial dos fatos. Neste sentido:

92 – Entorpecente. Posse.

Suficiência, no plano da materialidade do delito, do laudo de cons-tatação para efeito de lavratura do auto de prisão em flagrante e do recebimento da denúncia. lmprescindibilidade, porém, de juntada do laudo toxicológico definitivo aos autos antes de proferida a de-cisão, sob pena de tornar insustentável a sentença condenatória. Aplicação dos arts. 22 e 25 da Lei 6.368/76. (TJMG) RT 656/325.

O laudo de constatação provisório, por outro lado, não é, na prática, suficiente para determinar a natureza de outros produtos que não sejam os estupefacientes mais conhecidos da polícia (maconha, cocaína, crack, heroína). A apreensão de drogas em forma de compri-midos, v.g., gerará dificuldades sobre a positivação de sua natureza determinante dos efeitos na saúde humana (a menos que também apreen-dido o invólucro ou a bula). Quer isto dizer que o laudo de constatação


223

não será, em algumas situações, suficiente para indicar a existência de crime, havendo necessidade de realização de perícia adequada.

IV PERITO

O dispositivo contido no § 1º, in fine, refere que o laudo de constatação será realizado por perito oficial ou, na falta deste, por pes-soa idônea, sem que se tenha, contudo, indicado parâmetros mais ou menos precisos acerca do que seja idoneidade.

Tanto o § 1º do art. 22 da Lei 6.368/76 quanto o § 1º do art. 28 da Lei 10.409/2002 referiam que o encargo deveria recair, de preferên-cia, sobre pessoa com habilitação técnica que permita a realização do exame. Esta cautela foi deixada de lado pelo legislador, propiciando um entendimento mais extensivo sobre o conceito de “pessoa idônea”. Nós, no entanto, entendemos apropriado que a nomeação seja de pessoa com algum conhecimento técnico, de modo a conferir ao laudo de constata-ção maior confiabilidade e segurança para o representante do Ministério Público e para o Juiz.

Diferentemente do que determinava o art. 159 e seu § 1º do CPP

122 (antes das alterações introduzidas pela Lei 11.690/2008), a nova

Lei Antidrogas, tal como as anteriores, não exige a subscrição do laudo provisório por mais de um perito ou por mais de uma pessoa com for-mação técnica. E, em boa verdade, na maior parte dos casos a autorida-de policial acabará por nomear uma pessoa idônea para a confecção do laudo. É o que bastará segundo a pacífica posição jurisprudencial con-solidada ao tempo do antigo regime legal de tóxicos:

93 – Tóxico. Laudo de constatação de substância apreendida. Exame provisório.

Desnecessidade de que seja elaborado por perito oficial, bastando a aferição da toxicidade do produto por pessoa idônea. Inteligência do art. 22, § 1º, da Lei 6.368/76. Preliminar rejeitada. (6ª C.Crim. – Ap. Crim. 277.170-3 – Cachoeira Paulista – Rel. Debatin Cardoso – 09.09.1999, v.u.)

122 “Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito ofi -

cial, portador de diploma de curso superior” (Redação dada pela Lei 11.690/2008). “§ 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portado-ras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiv e-rem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame” (Redação dada pela Lei 11.690/2008).


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A nosso ver, este entendimento é perfeitamente aplicável à norma sob comentário, que sequer deixa implícita em sua redação a necessidade da concorrência de dois peritos.

O § 2º, novamente seguindo a redação contida no § 2º do art. 22 da Lei 6.368/76 e no § 2º do art. 28 da Lei 10.409/2002, ressalta a possibilidade de o perito oficial que lavrar o auto de constatação parti-cipar da confecção da perícia definitiva. Mas, já aqui, lembramos para a necessidade de a perícia definitiva ser realizada tão somente por perito oficial.

Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.

Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.

I INVESTIGAÇÕES – INDICIADO PRESO

A presente lei, adotando a mesma redação da contida no art. 29 da Lei 10.409/2002, modifica a sistemática da Lei 6.368/76: na antiga Lei de Tóxicos, o art. 21 determinava que em caso de prisão em flagran-te, o respectivo auto devia ser entregue à autoridade judiciária no prazo de 5 dias, deixando, pois, entredito que este seria o prazo para sua con-clusão. A presente lei, contudo, não fala de prisão em flagrante, mas de indiciado preso (e a prisão, a todas as luzes, não decorre unicamente de flagrante delito). As investigações, portanto, que darão origem à perse-cutio criminis, poderão ter início com a prisão em flagrante, cujo prazo para conclusão será de 30 dias, que pode ser duplicado pelo Juiz medi-ante pedido da autoridade policial. E dentro dele deverão ser compreen-didos os atos necessários, como a ouvida do condutor e das testemu-nhas, expedição de nota de culpa, realização do termo de apreensão e do laudo de constatação provisório da droga.

A norma, ao deixar de fazer expressa menção à hipótese de prisão em flagrante, referindo tão somente que “O inquérito policial será concluído no prazo de trinta dias, se o indiciado estiver preso [...]”, parece abrir espaço à admissão de outras modalidades de prisão, como o caso da temporária. Em sendo assim, entendemos que a norma


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contida no § 4º do art. 2º da Lei 8.072/90 (modificado pela Lei 11.464/2007), que estabelece o prazo de 30 dias para a prisão temporá-ria, prorrogável por outros trinta dias, está implicitamente absorvida por este artigo. Por outras palavras, podemos dizer que tanto em caso de prisão em flagrante delito como em caso de prisão temporária, as investigações policiais deverão ser concluídas no prazo de trinta dias, duplicado, a requerimento da autoridade policial, por decisão judicial, ouvido o representante do Ministério Público.

A duplicação dos prazos deve ser requerida pela autoridade policial com base em veementes indícios de autoria e materialidade delituosas. Assim, entendemos que as meras suspeitas de envolvimento de alguém em atividade criminosa, v.g., não justificarão a prisão tem-porária, nem, muito menos, a dilação do prazo. O representante do Ministério Público, atuando como interveniente processual, e não tão somente como parte, ou seja, preocupando-se com a realização da Jus-tiça e zelando pela aplicação das normas e princípios de direito, estará incumbido de apreciar o pedido de dilação de prazo realizado pela auto-ridade policial, devendo manifestar-se em parecer por sua procedência ou não.

II INQUÉRITO POLICIAL

Nos casos em que não ocorrer a prisão em flagrante, a autori-dade policial instaurará inquérito para a apuração dos indícios de auto-ria e a prova material do delito, sujeitando-se ao prazo de noventa dias. As muitas dificuldades estruturais enfrentadas pela investigação da po-lícia judiciária, no entanto, podem impedir a estrita observância do pra-zo. Por isso, a autoridade policial deverá relatar a necessidade de outras diligências, pedindo ao Juiz a devolução dos autos de inquérito com deferimento de prazo para sua realização, na forma do § 3º do art. 10, CPP

123. O legislador, no entanto, dispôs prazos para a conclusão das

investigações policiais, os quais poderão ser duplicados por concessão do Juiz após apreciados os motivos invocados pela autoridade policial. Marcão observa ser

[...] recomendável o encaminhamento dos autos [de inquérito policial] não só para a distribuição, como, também, e principalmente, para

123 “Art. 10, § 3º Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autori-

dade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que se-rão realizadas no prazo marcado pelo juiz”.


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que o Ministério Público, titular da ação penal pública, possa tomar conhecimento da prova colhida e manifestar-se sobre o pedido [em-bora a lei não refira expressamente sobre esta intervenção] , e o juiz, avaliando a necessidade, ou não, decidir sobre a duplicação dos prazos conforme a solicitação

124.

Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:

I – relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antece-dentes do agente; ou

II – requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias.

Parágrafo único. A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências complementares:

I – necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias an-tes da audiência de instrução e julgamento;

II – necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento.

I RELATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL

Com a conclusão das investigações, a autoridade policial rela-tará o que observou, bem como as diligências realizadas ao longo dos trabalhos, devendo justificar a classificação dada à prática criminosa atribuída ao indiciado.

124 MARCÃO, Renato Flávio. Anotações pontuais sobre a Lei 10.409/02 (nova lei antitóxico) –

procedimento e instrução criminal. Revista dos Tribunais, a. 91, v. 797, p. 494, mar. 2002. O autor entende que a intervenção do Ministério Público no pedido de duplicação do prazo para as diligências policiais tem fim prático, pois poderá formar, nesse momento, o conven-cimento necessário ao oferecimento da denúncia, evitando a delonga da atividade policial.


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A sistemática aqui adotada parece-se com a do antigo regime legal de tóxicos (Lei 6.368/76, art. 37, e Lei 10.409/2002, art. 30) e tem por finalidade a aferição da categorização penal preliminarmente atribu-ída ao indiciado. Como é sabido, há um paralelismo entre as condutas descritas nos crimes de tráfico (nas modalidades contidas no caput do art. 33) e de uso (art. 28): o adquirir, o guardar ou o trazer consigo são condutas comuns aos referidos crimes. Vão, entretanto, diferenciar-se quanto ao elemento subjetivo, pois, para a configuração deste crime, exige-se o dolo específico, consistente em praticar quaisquer daquelas condutas visando ao uso, pelo próprio agente, da droga. Ou seja: a sis-temática adotada pela presente lei (tal como ocorria com a Lei 6.368/76) gera a possibilidade de uma ampla casuística envolvendo os dois referidos crimes, só se podendo distinguir um do outro, concreta-mente, através da constatação do elemento subjetivo.

Ocorre que o elemento subjetivo do crime é representado por uma situação puramente anímica do agente. Ou seja: relaciona-se com sua psique, não sendo, portanto, externado de maneira clara e imedia-tamente perceptível. Por isso, o elemento subjetivo é inferido a partir da observação das circunstâncias objetivas que estão compreendi-das no fato delituoso: a natureza e a quantidade da droga apreendi-da, o local e as condições em que se desenvolveu a ação delituosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente.

Embora a dosagem individual para consumo de droga seja medida em gramas, que não chega aos dois dígitos da escala decimal, não será possível, à partida, refutar a hipótese de ação delituosa desti-nada ao uso próprio de drogas (como os entorpecentes) quando apreen-dida maior quantidade: haverá a necessidade de analisar-se o contexto dos fatos. Neste sentido, entendemos aplicável a posição jurisprudencial do antigo regime legal:

94 – Entorpecente. Crime de tráfico. Desclassificação. Ocorrência.

A quantidade de tóxico apreendido não é o único elemento a con-figurar o tráfico. A forma de acondicionamento da substância en-torpecente (parte em um saco plástico oculto nas vestes do agente no interior de ônibus e outra parte dentro de um pote de Pomarola em sua residência), o local e as circunstâncias da prisão do apelan-te, a conduta deste, em indicar espontaneamente que em sua resi-dência havia mais droga, não condiz com aquela de reais trafican-tes, os quais procuram, até mesmo, negar a apreensão pela exis-tência da própria substância entorpecente. Tais elementos deixam


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dúvida se o tóxico realmente destinava-se ao tráfico, até porque o apelante, consoante laudo médico, trata-se de usuário habitual, an-tigo e freqüente de substâncias entorpecentes. (TJRJ – 8ª C.Crim. – Ap. 98.050.03493 – Cabo Frio – Rel. Des. Moacir Pessoa de Araújo – j. em 27.05.1999, v.u.)

Digamos, nesta breve interpolação, que o Projeto de Lei 7.134/2002 tentou dar melhores contornos ao conceito do crime de uso, incluin-do o elemento normativo do tipo “pequena quantidade”, relaciona-do à substância ou produto. Ou seja, já se descartaria de pronto o crime de uso quando apreendido um volume de produto ou de subs-tância que ultrapassasse as necessidades do usuário individual, em-bora a situação inversa caracterizada pela apreensão de pequena quantidade de droga, não torne ilegítimo o entendimento de que se trate de tráfico ilícito.

A inovação inscrita naquele Projeto não foi confirmada na redação final que se deu à presente Lei, de modo que deve prevalecer, para fins de classificação do crime, o recurso à regra de experiência pelo representante do Ministério Público e pelo juiz. Somente a aferição da quantidade de droga é insuficiente para a determinação da mo-dalidade criminosa: devem concorrer para a formação de conven-cimento as demais circunstâncias que cercarem os fatos.

Por outro lado, o tráfico pode ser percebido por uma série de indicativos de que o agente comercializa ou distribui drogas. Neste sen-tido, os seguintes julgados:

95 – Tóxicos. Tráfico. Réu que pretende ter sua conduta des-

classificada para o delito do art. 16. Impossibilidade. Situação

econômica e forma de acondicionamento de droga que eviden-

ciam tratar-se de tráfico. Apelo defensivo a que se nega provi-

mento.

Apelação Ministerial que visa à fixação do regime integral fechado para o cumprimento da pena e a incidência da causa de aumento de pena do art. 18, IV, da Lei de Tóxicos. Constitucionalidade do dis-positivo inserto na Lei 8.072/90 que estabelece o regime integral-mente fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade. Por outro lado, não há prova que indique, forma segura como exige o processo penal, que o réu praticava o tráfico nas escolas. Réu que foi preso em um bar, circunstância esta reconhecida para o aumento da pena-base. Apelo Ministerial provido em parte. Pena de multa redimensionada para aplicar a Lei de Tóxico. (TJRS – 3ª C.Crim.

– A. Crim. 699.141.669 – Rel. Des. José Domingues Guimarães Ribeiro – j. em 29.04.1999)


229

96 – Crime contra a saúde pública. Tráfico ilícito de entorpecen-

tes. Agente preso em flagrante na posse de dezessete papelotes de

cocaína, material próprio para embalar entorpecentes, bem co-

mo alto valor em dinheiro. Elementos suficientes a demonstrar

que a droga era destinada ao comércio ilegal.

Autoria e materialidade sobejamente comprovadas. Pretensões ab-

solutória e desclassificatória afastadas. Condenação mantida. (TJSC

– Ap. Crim. 00.021867-7 – São José – Rel. Des. Maurílio Moreira

Leite)

A classificação é feita pelo delegado de polícia, que deverá

justificar o seu convencimento. Tal providência preliminar é fundamen-tal, pois, já a partir da prisão em flagrante ou do inquérito policial,

surgem as repercussões processuais quanto ao agente: ao preso a quem se imputa a prática de tráfico ilícito não será concedida, a princí-

pio, liberdade provisória, já o indiciado pela prática delituosa descrita no art. 28 será posto em liberdade tão logo concluído o termo circuns-tanciado; aquele pode ter seus bens confiscados, para além de estar su-jeito à pena restritiva de liberdade, sujeitando-se a um tratamento pro-cessual mais rigoroso (art. 44), este poderá obter sua inclusão em medi-da de caráter educativo etc.

Mas a classificação feita pela autoridade policial não é de-

finitiva, dela podendo discordar o representante do Ministério Público. Neste caso, também gerando repercussões processuais: o preso indicia-do pela prática de tráfico ilícito, se denunciado por crime de menor po-

tencial ofensivo, poderá obter imediata liberdade provisória; ou, por outro lado, o indiciado como autor de crime de uso, sendo denunciado pelo crime de tráfico, poderá, se o caso exigir, ser preso cautelarmente.

Por último, o próprio Juiz poderá dar outra classificação ao

crime, aplicando, conforme o caso, os arts. 383 e 384, CPP.

II REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS

Como já deixamos entrevisto, o procedimento policial não po-

derá prescindir de informações seguras que conduzam à autoria e mate-rialidade delituosa. É por isso que, para conferir o mínimo de certeza acerca dos fatos, inclusive para a formação da opinio delicti, se fará o

laudo de constatação provisório, que, no entanto, não poderá fundamen-tar um juízo seguro sobre a existência de determinado delito. E, portan-


230

to, não prevalecerá para além da fase instrutória. Por outras palavras, a sentença judicial só poderá arrimar-se na perícia definitiva e, claro, no restante conjunto probatório.

Assim como o laudo de constatação provisório se reveste ape-

nas de caráter instrumental para a propositura da ação penal, a perícia definitiva será um imperativo para o convencimento do juiz acerca da configuração de determinado crime. Contudo, já não se exigirá sua con-clusão durante o trâmite das investigações policiais: o legislador admite que esta perícia, assim como outras quaisquer, inclusive a de dependên-cia toxicológica, sejam juntadas aos autos do processo-crime até o ter-ceiro dia anterior da audiência de instrução e julgamento.

Durante a vigência do regime procedimental da Lei 6.368/76,

chegou-se a decidir que a perícia toxicológica poderia ser juntada após a audiência de instrução e julgamento, mas antes de o Juiz prolatar a decisão:

97 – Cerceamento de defesa. Inexistência. Tráfico de entorpe-

cente.

Laudo toxicológico juntado aos autos após a audiência de instrução

e julgamento. Defesa que teve ciência do mesmo antes de proferida

a sentença. Processo já anteriormente instruído com o exame de

constatação da erva apreendida, preconizando tratar-se de maco-

nha. Preliminar de nulidade repelida. Inteligência dos arts. 25 e 33

da Lei 6.368/76. (TACrimSP – Ement.) RT 551/374.

98 – Entorpecente. Prova. Exame toxicológico.

Laudo pericial juntado após as alegações finais. Nulidade inocor-

rente. Auto de constatação existente no processo. Hipótese em que a

anexação posterior do laudo apenas atua como elemento confirma-

tório do próprio conteúdo do auto de constatação preliminar. (STF)

RT 701/401.

Não nos parecia coerente, no entanto, estenderem-se os limi-

tes de admissão do laudo provisório para além da fase instrutória, espe-cialmente nos casos em que o Juiz formava seu convencimento susten-

tado apenas na expectativa de existência da materialidade delituosa. Contudo, o excesso de funcionalização do processo penal levou ao

entendimento de que, mesmo juntada a perícia toxicológica após a

sentença, não haveria irregularidade. Neste sentido:


231

99 – Tráfico de substância entorpecente. Prova acusatória incon-

cussa. Condenação.

Habeas Corpus. Alegada nulidade da sentença, face a circunstância

de haver o laudo toxicológico sido juntado a posteriori. Proposição

alternativa pela nulidade processual, em vista da não realização do

exame de dependência. Mera irregularidade formal. Irrelevância em

se considerando a conduta típica. Concessão do mandamus em par-

te, para determinar a subida do recurso apelatório.

Existindo laudo de constatação, a juntada do exame toxicológico

após a prolação da sentença condenatória, desde que positivo, vem

a se constituir mera irregularidade, mormente se não houve protes-

to extemporâneo da defesa.

Havendo o réu, comprovadamente pobre na forma da lei, entregue em

tempo hábil o termo de Apelação, defeso é ao Juiz negar-lhe seguimen-

to sob a pecha de deserção, mesmo que o recurso seja patrocinado por

defensor particular. (Seleção da COMJUR – Des. Joaquim Sérgio

Madruga – TJPB – 1997 – Decisão 28.08.1997 – Public. 07.09.1997 –

Processo 97.002433-3 – Habeas corpus – Org. Julg. Câmara Crimi-

nal – Originária)

Tal situação é hoje claramente inconciliável com o impera-

tivo legal que, a nosso ver, permite às partes igualdade de armas, inclu-sive no exame de provas, para além de repelir situações de surpresa processual. Portanto, as partes e o Juiz deverão ter ciência das perícias, havendo oportunidade para concordarem com seus termos ou repudiá-

-los invocando nulidades. Por outro lado, se as perícias necessárias ao

julgamento do feito não forem juntadas até três dias antes da audiên-

cia de instrução e julgamento, o Juiz deverá designar nova data, além de requisitar as providências para a conclusão dos exames.

Ao comentar o art. 31 da revogada Lei 10.409/2002, Marcão observava, com muita propriedade, que

Em razão da regra estabelecida no parágrafo único do art. 31, da

Nova Lei Antitóxicos, quer nos parecer recomendável que a autori-

dade policial tenha conhecimento da data designada para a audiên-

cia de instrução e julgamento do feito pendente de diligências, a seu

juízo. Destarte, toda vez que a autoridade policial pretender agir em

conformidade com as disposições contidas no referido dispositivo,

embora inexista regra expressa a tal respeito, é aconselhável que

assim consigne nos autos, e o juízo, tendo conhecimento, ao proferir

o despacho de recebimento da denúncia e designar dia e hora para


232

a audiência de instrução e julgamento (art. 40 da Nova Lei Antitóxi-

cos), além de ordenar a intimação do acusado, do Ministério Públi-

co e, se for o caso, do assistente, visando à busca da verdade real e à boa ordem processual, deverá determinar que se oficie a autori-dade policial de onde se originou o inquérito para conhecimento da data designada e, em sendo o caso, que encaminhe as conclusões das diligências e os laudos pendentes até o dia anterior ao designa-do para a audiência de instrução e julgamento, tendo em vista o disposto no parágrafo único do art. 31

125.

A atual lei não determina prazo para a conclusão das perícias

e laudos, apenas refere que sua juntada aos autos do processo-crime deve ocorrer até três dias antes da audiência de instrução e julgamento. Mas, entendemos, seguindo a mesma senda de Marcão, deva o Juiz cientificar a autoridade policial da data designada para a audiência,

com o fim de envidar meios expeditos para a conclusão dos trabalhos investigatórios.

Entendemos que o prazo para a realização de diligências re-querido pela autoridade policial (esgotado o prazo prescrito no art. 51)

é determinado pelo Juiz, já que o expediente aqui mencionado guarda muita similitude com a norma do § 3º do art. 10, CPP. Além do mais, este artigo não estabelece expressamente qualquer prazo para o efeito.

A remessa dos autos de inquérito policial para o juízo com-

petente não deve obstar, como determina o parágrafo único, a marcha das investigações. Ou seja: embora o delegado encaminhe o caderno investigatório para o juízo, continuará a proceder às diligências neces-sárias à elucidação do fato (cujos resultados deverão ser juntados ao processo-crime até três dias antes da audiência de instrução e julga-mento), bem como àquelas que visem à indicação dos bens, direitos e

valores em que seja o titular o agente/acusado (cujo resultado também deverá ser juntado aos autos de processo-crime no prazo de até três dias que antecedem à audiência de instrução e julgamento). Impende salientar que tais diligências podem ser realizadas com o fim de

verificar-se a eficácia da colaboração prestada por um acusado , no sentido de desbaratar-se a organização criminosa ou a localização de objetos do ilícito ou bens auferidos com o seu proveito.

125 Anotações pontuais sobre a Lei 10.409/02..., p. 495.


233

FLUXOGRAMA DA INVESTIGAÇÃO

(INDICIADO PRESO)

Autoridade policial comunica prisão em flagrante ao Juiz, que dará vista ao representante do Ministério Público

por 24 horas (art. 50).

Com a lavratura do APF, elabora-se laudo de constatação provisório

(art. 50, § 1º).

As investigações terão o prazo de 30 dias (art. 51).

Remessa dos autos de APF ou de inquérito ao Juiz competente,

com relatório (art. 52).

As investigações podem prosseguir com

autorização judicial.

Em qualquer fase da persecução criminal são permitidas: a interceptação das comunicações telefônicas (Lei 9.296/96); infiltração

de agentes; atuação controlada.

Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

I – a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;


234

II – a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produ-ção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de ope-rações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabí-vel.

Parágrafo único. Na hipótese do inc. II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

I PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS

O legislador, seguindo o mesmo thelos da Lei 10.409/2002, pôs em evidência uma política criminal rigorosa para o prosseguimento e a repressão dos delitos praticados por organizações criminosas, otimi-zando os meios investigatórios. Assim, o artigo sob comentário, trans-crevendo quase literalmente o art. 33 da lei revogada (Lei 10.409/2002), autoriza a realização de procedimentos investigatórios “previstos em lei”. A expressão é aberta e foge, portanto, à técnica utilizada no art. 33 da Lei 10.409/2002. Mas vemos perfeitamente possível (e muito provei-tosa para o desbaratamento de organização criminosa e de tráfico) a aplicação da Lei 9.034/95, que permite “o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais” (art. 2º, III) – diligências estas que podem ser levadas a cabo pelo próprio juiz, que assume a feição dos magistrados italianos dos tempos de combate à máfia. Para além disto, prevê a atuação controlada da polícia judiciária que, por assim dizer, poderá retardar a prisão de membros da organiza-ção criminosa visando a uma ação global e mais eficiente (inspirada no art. 2º, II da referida lei).

Apesar de não mencionado pelo legislador, vemos como impor-tante meio de investigação do crime organizado a interceptação de comunicações telefônicas, regulada pela Lei 9.296, de 24.07.1996

126,

perfeitamente aplicável ao procedimento investigatório previsto na presente lei.

A lei preservou, além do mais, a figura do agente infiltrado (prevista no mencionado art. 33 da Lei 10.409/2002) que, a nosso ver,

126 Sobre a interceptação telefônica cf. BITTENCOURT, Marcelo Santos de. A determinação ex

officio da interceptação telefônica. In: GUIMARÃES, Isaac Sabbá (Org.). Temas de direito

penal & processual penal. Curitiba: Juruá, 2002. p. 59 e ss.


235

melhor conformará a situação do flagrante esperado ao distingui-lo da situação de provocação do flagrante, que se tem tornado numa prática policial corriqueira para a apuração dos crimes de narcotráfico.

II FLAGRANTE PROVOCADO

Apesar de a traficância tornar-se um fato habitual na vida do delinquente, ganhando, por isso, notoriedade, é difícil reunirem-se os indícios necessários à formação do inquérito policial: é que os trafican-tes contam com o comprometimento das pessoas diretamente envolvi-das, situação que, naturalmente, é regida pela “lei do silêncio”. Por outro lado, não bastam à atividade policial as notícias trazidas pelas pessoas que preferem o anonimato, denominadas informantes: são ne-cessários indícios de autoria e prova da materialidade delituosa. É por isso que a polícia lança mão de uma simulação, colocando, v.g., alguém na condição de comprador para provocar a prisão em flagrante do trafi-cante. No entanto, surge aqui a dúvida sobre a validade de tal prisão em flagrante e mesmo sobre a configuração do delito, uma vez que, em tese, a ação pode ter decorrido de uma indução, o que compromete a verificação dos elementos integrantes da figura delituosa.

O STF já formou entendimento sobre a matéria, prescrevendo na Súmula 145 “Que não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. Assim, v.g., a voz de prisão dada pelo simulador ao traficante que, induzido em erro, pensou estar vendendo droga a um usuário, não pode ser conside-rada válida, porque sequer se verificou a ocorrência do elemento subje-tivo do crime, considerado no sentido da expressão da vontade livre e consciente do agente.

Mesmo assim, o fato de o tráfico ser categorizado, em regra, como crime permanente, permite outra solução. Tratando do problema, Damásio de Jesus refere a seguinte hipótese:

Pode ocorrer a intervenção de um agente provocador: o policial, para deter a atividade do traficante de quem se tem suspeita de pos-suir drogas em depósito ou sob sua guarda, finge ser usuário, indu-zindo-o a vender-lhe a mercadoria, ocasião em que lhe efetua a pri-são em flagrante.

Nesses casos cumpre distinguir:

1º) não há crime nem flagrante em relação à venda ficta da droga ao policial simulador, incidindo a Súmula 145 do Supremo Tribunal


236

Federal e o art. 17 do Código Penal, por analogia, tratando-se de crime putativo por obra do agente provocador (HC 67.908, STF, RT, 656:377);

2º) há crime e flagrante válido em relação à conduta do traficante de ter a substância entorpecente em depósito ou sob sua guarda.

Na última hipótese, não se aplica a Súmula 145 nem há delito de en-saio ou crime impossível. Ocorre que a teoria do crime de flagrante provocado, que conduz à impunidade do fato, só é aplicável quando estão presentes duas condições: 1ª) provocação do agente; 2ª) to-mada de providências de modo a tornar absolutamente impossível a consumação do crime. Como é lógico, o presente delito deve ser conseqüente à provocação. Não se aplica, pois, ao delito já consu-mado.

Como acontece na maioria das vezes, o induzimento policial à venda da droga pelo traficante é feito para deslindar a guarda ou depósito criminoso. De maneira que o estímulo policial provocante é posterior ou concomitante a um crime já consumado ou em fase de consuma-ção permanente. Os comportamentos do traficante, nas hipóteses de guarda, depósito etc., não são induzidos pelo agente policial. Em conseqüência, há delito e pode ser lavrado o auto de prisão em flagrante, mas somente em relação à guarda ou depósito da droga, isto é, no tocante às condições não provocadas pelo simulador. (STJ – 5ª T. – REsp. 277 – Rel. Min. Costa Lima – RT 652:358)

127

(os grifos são nossos)

A jurisprudência de nossos tribunais segue esta solução:

100 – Tráfico de entorpecentes. Crime de efeito permanente. Flagrante preparado. Irrelevância para caracterização do delito. Súmula 145/STF.

I – Não há falar em nulidade do flagrante, sob a alegação de ter si-do preparado ou provocado, pois o crime de tráfico de entorpecen-tes, de efeito permanente, gera situação ilícita que se prolonga com o tempo, consumando-se com a mera guarda ou depósito para fins de comércio, restando inaplicável o verbete da Súmula 145/STF. II – RHC improvido. (STJ – 6ª T. – RHC 9.839/SP – Rel. Min. Fer-nando Gonçalves – DJU 28.08.2000)

101 – 1 – Inegável a presença do chamado agente provocador, vez que os policiais simularam a posição de compradores para induzir o recorrido à operação de venda de cocaína.

127 JESUS, Damásio E. de. Novas questões criminais..., p. 77.


237

2 – Operação de venda artificialmente preparada, incapaz, portan-to, de fundamentar decreto condenatório fundado na Lei 6.368/76.

3 – Inaplicável a Súmula 145 do STF, uma vez que, inobstante aci-dente sobre a venda de cocaína, não incidiu sobre anterior aquisi-ção e posse para consumo, modalidade que precedeu a ação dos agentes provocadores.

4 – Recurso não conhecido. (STJ – REsp. 146.667/MG – 5ª T. – Rel. Min. Edson Vidigal – j. em 17.11.1998 – DJU 15.03.1999, v.u., p. 666)

O equacionamento do problema do flagrante provocado, como acima exposto, vai repercutir na dedução da denúncia. Se a ação penal imputar ao denunciado crime de tráfico na modalidade de venda (simu-lada pelo agente policial), estará irremediavelmente inapta a colher um provimento judicial. E por uma questão de desrespeito à função garan-tística inerente ao processo. Ora, é direito fundamental do cidadão só sofrer a ameaça estatal de perda da liberdade através do devido processo legal (CR, art. 5º, LIV), que requer sejam atendidos os princípios e re-gras processuais e procedimentais. Seguindo este raciocínio, a denún-cia, que descreve uma ação induzida, que sequer chegou a se en-formar nos elementos do tipo penal, não atende aos requisitos exi-gidos no art. 41, CPP, só podendo lograr a declaração de improcedên-cia (CPP, art. 386, III). Entendemos, ainda, não serem pertinentes as providências previstas no art. 384, CPP

128, porque não se tratou de defi-

nição penal errônea, mas, tout court, de descrição de fato não configu-rador de crime.

128 “Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do

fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.” (Redação dada

pela Lei 11.719/2008)

§ 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste

Código. (Incluído pela Lei 11.719/2008)

§ 2º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o ju-iz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiên-cia, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e

julgamento. (Incluído pela Lei 11.719/2008)

§ 3º Aplicam-se as disposições dos §§ 1º e 2º do art. 383 ao caput deste artigo. (Incluído pe-

la Lei 11.719/2008)

§ 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela

Lei 11.719/2008)

§ 5º Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá”. (Incluído pela Lei 11.719/2008)


238

Sobre a questão, já se decidiu:

102 – À simples leitura da denúncia, constata-se que esta peça res-tringiu a conduta do agente na expressão „vender‟, apartando-se das demais hipóteses previstas pelo art. 12 da Lei 6.368/76, que ex-primem casos de crime permanente.

Ao assim definir a ação realizada pelo acusado, deixando de apon-tar a anterior guarda do tóxico para fins de mercancia – que confi-guraria delito permanente, legitimando o flagrante – o representan-te do Ministério Público relatou caso de crime impossível. Na apa-rência, um delito exteriormente perfeito, mas sem violação da lei penal, já que a simulação da compra do estupefaciente desencade-ou a ação criminosa do recorrente.

Trata-se, no caso, de evidente flagrante preparado em que o agente policial provocou o sentenciado à prática do crime, cuidando para que este não se consumasse.

Ora, o crime impossível é impunível, não se podendo falar, em face de seu reconhecimento, em qualquer tipo de reprimenda. (TJSP – 6ª C.Crim. – Ap. 283.488-3/2-00 – Piracicaba – Rel. Des. Lustosa Goulart – j. em 20.01.2000, v.u.)

III AGENTE PROVOCADOR

Está claro que as situações referidas no tópico anterior amol-dam-se perfeitamente à atuação de um agente provocador que, a todas as luzes, não goza de um estatuto processual próprio. Não há, com efeito, previsão legal para esta modalidade de investigação policial que, já há muito, tem sofrido severas críticas por parte da doutrina e juris-prudência estrangeiras.

Costa Andrade, ao tratar dos chamados homens de confiança, adota um conceito extensivo em que inclui o agente provocador. Assim, homens de confiança são, para este autor,

todas as testemunhas que colaboram com as instâncias formais da perseguição penal, tendo como contrapartida a promessa da confi-dencialidade da sua identidade e actividade. Cabem aqui tanto os particulares (pertencentes ou não ao submundo da criminalidade) como os agentes das instâncias formais, nomeadamente da polícia (Untergrundfahnder, under cover agent, agentes encobertos ou in-filtrados), que disfarçadamente se introduzem naquele submundo ou com ele entram em contacto; e quer se limitem à recolha de infor-


239

mações (Polizeispitzel, detection), quer vão ao ponto de provocar eles próprios a prática do crime (polizeiliche Lockspitzel, agent

provacateur, entrapment)129

.

O mencionado penalista de Coimbra localiza a problemática dessa modalidade investigatória na figura do Lockspitzel, sobre quem questiona a legitimidade ético-jurídica de seu procedimento

130. E à guisa

de ilustração da polêmica, reproduz parte de uma decisão do Reichsge-richt alemão datada de 1912:

[...] à luz dos princípios gerais da ética, a que terão de submeter-se, sem consideração pelos resultados, as autoridades da justiça penal, não pode de forma alguma coonestar-se esta prática [...]. A utiliza-ção no processo penal de tais solicitações é, em qualquer circuns-tância, proibida. É desonesto e, de todo o modo, incompatível com a reputação das autoridades da justiça penal, que os seus agentes ou colaboradores se prestem a incitar tão perigosamente ao crime ou, mesmo, que apenas deixem subsistir a aparência de terem colocado ao serviço da justiça penal, meios enganosos (Täuschung) ou ou-tros meios desleais

131.

Ao incursionarem pelo tema, Gonçalves, Alves e Guedes Valente destacam os seus elementos conceptuais, e abordam as repercussões não no âmbito ético, mas naquele referenciado às preocupações lógico-jurídicas, concluindo que,

[...] na medida em que o agente provocador pretende submeter outrem a um processo penal e, em última instância, a uma pena, actuando conseqüentemente com vontade e intenção de, através do seu com-portamento, determinar outra pessoa à prática de um crime, agindo deste modo, com dolo ao determinar outrem à prática de um crime, ele age, também, com dolo relativamente à realização do crime. Por outras palavras: o agente provocador não pode deixar de querer, também, a própria consumação do crime, levado a efeito, embora por outra pessoa

132.

E ilustram o raciocínio:

129 Cf. ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de prova em processo penal.

Coimbra: Coimbra, 1992. p. 220. 130 ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de prova..., p. 222 e ss. 131 Apud ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de prova..., p. 224. 132 GONÇALVES, Fernando; ALVES, Manuel João; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Lei

e crime: o agente infiltrado versus o agente provocador. Os princípios do processo penal. Coimbra: Almedina, 2001. p. 256.


240

Por exemplo: se A convence B à prática de um crime, com intenção de o submeter, maxime, a um processo penal e, em último caso, a uma pe-na, então em nosso entender não poderá deixar de querer, também, a realização do facto que a tal conduza. Ora, o facto é, naturalmente, o próprio crime. Sem crime, por via de regra, não há processo, e muito menos pena, ou seja, ao pretender-se determinada conseqüência, há-de querer-se também, porque se conhece, a sua própria causa

133.

A questão do agente provocador reconduz-se, continuam os men-cionados autores, à esfera penal, enquadrando-se na hipótese do instigador do crime, que se equipara à figura do autor (CP português, art. 26º

134). E

explicam: “Na verdade, a sua actuação faz “nascer” e “alimenta” o delito o qual não seria praticado não fosse a sua intervenção”

135.

Por fim, Gonçalves, Alves e Guedes Valente referem que pela vertente jurídico-processual, a figura do provocador, além de não en-contrar expressa sistematização no CPP português, vai alojar-se nas disposições do art. 126º, CPP, que trata dos métodos proibidos de pro-vas. O n. 2 do referido artigo proíbe a utilização de meios enganosos na obtenção de provas

136. E aí se encontra um referencial ético-jurídico de

justificação da proibição do agente provocador137

.

Em sentido convergente, Marques da Silva refere ser inaceitá-vel a provocação como meio de investigação criminal pois

[...] que a provocação não é apenas informativa, mas sobretudo formativa, não revela o crime e o criminoso, mas cria o próprio

133 GONÇALVES, Fernando; ALVES, Manuel João; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Lei e

crime: o agente infiltrado versus o agente provocador. Os princípios do processo penal. Coimbra: Almedina, 2001. p. 257.

134 “Art. 26º. É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou ou-tros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”.

135 GONÇALVES, Fernando; ALVES, Manuel João; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Lei e

crime: o agente infiltrado versus o agente provocador. Os princípios do processo penal. Coimbra: Almedina, 2001. p. 260.

136 “Art. 126º (Métodos proibidos de prova). 2. São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante: a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus-tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos”.

137 Como claramente se depreende do julgado do Tribunal Constitucional português, ao considerar que “é inquestionável a inadmissibilidade da prova obtida por agente provocador, pois seria imoral que, num Estado de direito, se fosse punir aquele que um agente estadual induziu ou instigou a de-linqüir. Uma tal desonestidade seria de todo incompatível com o que, num Estado de direito, se espera que seja o comportamento das autoridades e agentes da justiça penal, que deve pautar-se pelas regras gerais da ética [...]”. Acórdão 578/98, do TC, Processo 835/98, publicado no DR, II Série, n. 48, de 26.02.1999, p. 2.950, apud GONÇALVES, Fernando et al. Lei e crime ..., p. 261.


241

crime e o próprio criminoso e, por isso, é contrária à própria finali-dade da investigação criminal, uma vez que gera o seu próprio ob-jecto. Por outra parte, a actividade do agente provocador é em si mesma objectivamente ilícita, pelo menos, e, por isso, as provas ob-tidas por esse meio não são admissíveis, são provas proibidas

138.

Apesar de nosso CPP não adotar um regime de proibição de provas

139, como vemos nos sistemas processuais penais alemão e portu-

guês, entendemos que a figura do agente provocador viola, claramente, os princípios democrático e da lealdade, que devem guiar a persecução criminal. Pelo primeiro, entende-se que a Justiça é administrada pelos tribunais em nome do povo e, portanto, deve pautar-se pela realização da Justiça material, aquela que se coaduna com os referenciais ético-sociais. Pelo segundo princípio, entende-se que a realização da Justiça deve fun-damentar-se no integral respeito pela dignidade da pessoa humana, no respeito e garantia dos seus direitos e liberdades fundamentais e no respeito dos princípios morais e éticos, inerentes a uma comunidade civilizada. Por este motivo, o princípio da lealdade, relacionando-se com a investigação e recolha de provas, não admite que para o combate da criminalidade o Estado recorra a meios ilícitos.

Além de que tal prática, já arraigada no meio policial, contra-põe-se à zona de consenso em que se encontram os elementos ético-jurí- dicos de uma sociedade, como a nossa, eminentemente democrática, e que, em última análise, tem arrimo ontológico no princípio da dignidade da pessoa humana.

IV O AGENTE INFILTRADO

Também incluída no lato conceito de Vertrauens-Männer (homens de confiança) da doutrina alemã, a figura do agente infiltra-do, tal como o agente provocador, terá por precípuo objetivo desven-dar a existência da organização criminosa, fazendo com que caia nas instâncias formais de controle da criminalidade. Mas já aqui afloram importantes características que tornam o agente infiltrado distinto do agente provocador e que, se, por um lado, o remete para um procedi-

138 SILVA, Germano Marques da. Bufos, infiltrados, provocadores e arrependidos: os princípios

democrático e da lealdade em processo penal. Revista de Direito e Justiça da FDU Católi-

ca, v. VIII, t. 2, p. 29, 1994. 139 Sobre a matéria, cf. mais detidamente o nosso artigo Exame de alcoolemia: sua validade

como prova no processo penal. Revista Jurídica, n. 266, p. 42-51, dez. 1999, e que integra a 2ª edição de nosso Dogmática Penal..., p. 127 e ss.


242

mento cauteloso e que demanda maior tempo em diligências segredosas, por outro, seus métodos deverão evitar a ilegítima indução ao crime. Por outras palavras, o agente infiltrado distingue-se essencialmente do agente provocador na escolha de métodos para a descoberta do crime e de seus autores.

Gonçalves, Alves e Guedes Valente, tratando da matéria regu-lamentada pelo art. 59º do Dec.-lei 15/93

140, referem que

A figura do agente infiltrado é, pois, substancialmente diferente da do agente provocador. O agente provocador cria o próprio crime e o criminoso, porque induz o suspeito à prática de actos ilícitos, insti-gando-o e alimentando o crime, agindo, nomeadamente, como com-prador ou fornecedor de bens ou serviços ilícitos. O agente infiltrado, por sua vez, através da sua actuação limita-se, apenas, a obter a con-fiança do suspeito(s), tornando-se aparentemente num deles para, como refere Manuel Augusto Alves Meireis, „desta forma, ter acesso a informações, planos, processos, confidências... que, de acordo com o seu plano constituirão as provas necessárias à condenação

141.

Quer dizer, o agente infiltrado, que mantém sua verdadeira identidade encoberta ao passo que adota uma falsa, para ganhar a confiança do criminoso ou dos criminosos, passa a conviver no meio criminal, inclusive fazendo parte dos planos e ações ilícitos, mas não induz quem quer que seja ao crime. Não dá causa ao crime e nem de-termina uma conduta criminosa. Neste sentido, esclarecem os mencio-nados autores que

Na sua actuação, pode o agente infiltrado, de acordo com o seu pla-no, e tendo em conta os fins pretendidos (obtenção de prova contra o(s) suspeito(s), com as finalidades exclusivas de prevenção ou re-pressão criminal), colaborar na actividade criminosa desenvolvida pelos respectivos agentes, prestando-lhes, designadamente auxílio material ou moral, ou até mesmo, praticar actos de execução de crime, até certo limite, como estabelece o art. 59º, n. 1 do Dec.-lei 15/93 de 22 de janeiro, que analisaremos em seguida. Porém, tal co-

140 Portugal tem, atualmente, um regime mais detalhado do agente infiltrado, que determina em

que casos pode funcionar no auxílio da polícia judiciária (incluindo aí para a descoberta das associações criminosas e em casos de narcotráfico), além de estabelecer os requisitos de sua intervenção. A matéria foi regulamentada pela Lei 101, de 25.08.2001 e excelentemente co-mentada e anotada por GONÇALVES, Fernando; ALVES, Manuel João; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. In: O novo regime do agente infiltrado. Coimbra: Almedina, 2001.

141 GONÇALVES, Fernando; ALVES, Manuel João; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. A

lei e crime..., p. 264.


243

laboração (e prática de actos de execução) só é lícita se a activida-de criminosa estiver já em curso. Não é tolerável que o agente infil-trado adopte uma conduta de impulso ou instigação dessa activida-de, sob pena de se converter num verdadeiro agente provocador. Em suma, não pode o agente infiltrado, ou agente „investigador‟, como também é designado, determinar a prática do crime. A sua activida-de não pode ser formativa do crime, mas apenas informativa

142.

E ilustram a tênue linha que distingue as figuras em exame com um julgado do Supremo Tribunal de Justiça português, de 15.01.1997:

103 – 1 – No dia 09.09.1995, cerca das 22 horas, no lugar de Mariz [...] o argüido encontrava-se junto de diversos indivíduos conotados com o consumo de estupefacientes;

2 – Estavam, todos, na via pública perto de uma paragem dos trans-portes públicos;

3 – Nesse momento e nesse local encontravam-se dentro de uma viatura aí estacionada, dois agentes da PSP, trajando à civil, viatu-ra essa não identificada como da PSP [...];

6 – Ao observarem aquele ajuntamento, um dos agentes, de nome Paulo Sérgio, dirigiu-se ao argüido, a quem perguntou se tinha droga para vender;

7 – O argüido, desconhecendo que Paulo Sérgio era agente da PSP, disse que não tinha droga mas sabia onde arranjá-la;

8 – Então o agente Paulo Sérgio solicitou-lhe que lhe obtivesse um grama de heroína;

9 – O argüido negou-se a tal;

10 – O agente Paulo Sérgio voltou a pedir ao argüido que lhe con-seguisse a heroína, tendo insistido com ele para que lha obtivesse;

11 – Ao fim de algum tempo o argüido acedeu ir, com eles, buscar a droga;

12 – Dirigiram-se, o argüido e os dois agentes da PSP, no veículo destes, para próximo da Ponte do Freixo;

13 – Aí chegados o argüido saiu do carro, onde ficaram os agentes, e foi buscar a droga a um indivíduo que não foi possível identificar em concreto;




244

14 – Quando o argüido voltou para junto do veículo e dos agentes da PSP, a fim de lhes entregar a heroína que havia ido adquirir pa-ra eles, estes identificaram-se como agentes de autoridade e de ime-diato detiveram o argüido;

15 – Na revista que então lhe foi feita apreenderam-lhe 6 embala-gens [...] de heroína...;

16 – Destas 6 embalagens, uma delas [...] era destinada aos agentes da PSP – conforme o solicitado, e as restantes 5 embalagens [...] destinavam-se ao seu consumo pessoal

143. (os grifos são do original)

No caso aqui colacionado, o STJ português absolveu o réu do crime de tráfico ilícito porque, como facilmente se depreende, os agen-tes da polícia judiciária atuaram além da condição de agentes infiltra-dos, como verdadeiros provocadores do crime de tráfico: sua atuação determinou, de forma substancial, a conduta criminosa, até certo ponto não querida pelo réu. E no aresto colhe-se o entendimento de que a atuação dos agentes da polícia

não foi destinada a encontrar ou criar uma situação em que se pu-desse surpreender o argüido no desenvolvimento de uma actividade criminosa que já viesse de trás, essa abordagem, bem como a insis-tência persistente que se lhe seguiu, foi pelo contrário, [...], uma ac-tuação à sorte a ver se se topava por acaso, com um indivíduo que estivesse ligado a meios de tráfico [...]. Não havendo qualquer ele-mento que referenciasse o argüido a anteriores actividades de tráfi-co, foi a actividade policial que o impeliu enganosamente [...] a uma actividade pontual e desgarrada, concluindo que a actuação policial foi nula [...], e os seus resultados não podem ser considera-dos. A justiça não pode ser feita à custa da moral; se o for, é uma falsa justiça

144. (grifos são dos autores)

O agente infiltrado justifica-se, em suma, como meio de in-vestigação apto à prevenção e repressão de certas categorias crimi-nosas, mas sem renunciar a um mínimo ético, o qual já à partida não se coaduna com meios enganosos, fraudulentos. É este o perfil que enten-demos cabível ao agente infiltrado previsto no inc. I do artigo em co-mentário. Por outro lado, com a assunção de um regime mais bem defi-nido de procedimento investigatório, parece-nos que o legislador deixa


lei e crime..., p. 265-266. 144 GONÇALVES, Fernando; ALVES, Manuel João; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. A



245

implícita uma renúncia ao modelo funcionalista até há pouco sustentado pela doutrina e pelos tribunais. Por outras palavras, ao prescrever a possibilidade de concorrerem agentes infiltrados para as investiga-ções policiais, a lei guia-se por padrões no mínimo toleráveis em razão da necessidade de prevenção e repressão de certas modalida-des criminosas e cria um antagonismo com a antiga práxis. As regras do jogo estão aí postas de forma clara, e elas não contemplam os com-plicados arranjos de admissibilidade do agente provocador.

Há, contudo, um pequeno reparo a fazer-se quanto à regula-mentação do agente infiltrado do inc. I deste artigo e diz respeito à in-decisão do legislador acerca da funcionalização deste expediente de investigação. Com efeito, a antiga Lei Antitóxicos referia-se à “infiltra-ção de policiais em quadrilhas, grupos, organizações ou bandos [...]”, enquanto que o Projeto de Lei 7.134/2002 deixava de qualificar o agen-te infiltrado. Aquele Projeto simplesmente silenciava sobre quem podia recair a atribuição de infiltrado. O legislador podia – e talvez devesse – ter disciplinado melhor a figura do agente infiltrado, como fez no inc. V do art. 2º da Lei 9.034/95

145, que refere a infiltração por agentes da polí-

cia ou de inteligência. A redação então presente no inc. I do art. 37 do PL, contudo, limitava-se a referir que a infiltração se operaria “de con-formidade com o disposto na lei de organizações criminosas”, dando-nos margem à interpretação (limitada) de que o agente infiltrado tanto poderia ser o policial, como o serviço de inteligência da polícia.

É verdade que a inteligência das polícias é formada por inte-grantes de seus quadros. Mas estes, via de regra, recorrem a particula-res, pertencentes ou não ao submundo da criminalidade, para obterem informações fundamentais ao início das investigações (aliás, tal prática é admitida pelo direito de outros países, como acima referimos). Não seria também o caso de avançarmos, de forma realista e em convergên-cia com a prática corriqueira da polícia, para a admissibilidade de outras categorias de agente infiltrado? O PL deixava de enfrentar o problema e não criava um regime específico para o agente infiltrado.

O legislador, no entanto, retornou à redação contida no inc. I do art. 37 do Projeto de Lei 6.108/2002, dispondo que a infiltração se dará por agentes da polícia. Mas, ainda assim, prevemos que esse meca-nismo de investigação se deparará com uma vasta complexidade feno-

145 “Art. 2º. Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já

previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: [...] V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstan-ciada autorização judicial”.


246

mênica, que obrigará à adoção de uma política jurídica que aborde, por exemplo, o problema do uso de informações fornecidas por particulares, entre outros tantos relacionados ao levantamento de indícios dos crimes de tráfico e afins.

V CONDIÇÕES PARA A INFILTRAÇÃO DE POLICIAIS

O caput do artigo sob comentário admite os procedimentos in-vestigatórios descritos nos dois incisos em qualquer fase da persecução criminal. Ou seja: não apenas durante o inquérito policial, mas tam-bém durante o curso do processo-crime quando, v.g., houver colabo-ração do réu no sentido de identificar os membros da organização cri-minosa ou de localizar o produto ou objeto do crime

146. A infiltração de

agentes policiais dependerá da manifestação do representante do Ministério Público, de quem, inclusive, poderá partir o requerimento para o procedimento. E deverá ser autorizado pelo Juiz

147. Apesar de a

lei não mencionar, entendemos que a infiltração de agentes só deverá ser autorizada mediante o prévio conhecimento de indícios razoá-veis de autoria e materialidade delituosas, do contrário o procedimen-to investigatório poderá atentar contra os direitos fundamentais à inti-midade e à vida privada (CR, art. 5º, X). Por fim, a infiltração terá ape-nas objetivos informativos, ou seja, o agente infiltrado procederá de modo a colher informações sobre operações ilícitas desenvolvidas por organizações criminosas. Não há previsão expressa sobre a conduta a ser seguida pelo agente infiltrado, especificamente sobre atos que eventualmente possam configurar crime, fato este que inapelavelmente terá de ser tratado pela doutrina e jurisprudência dos tribunais, pois, em inúmeras situações de infiltração o agente será levado à prática de al-guma conduta criminosa que não poderá ser recusada, sob pena de ma-lograr as investigações. Pense-se, v.g., na situação em que a quadrilha

146 E tal descoberta poderá repercutir efeitos práticos no próprio processo-crime com, v.g., o

aditamento da denúncia. 147 Diferentemente do que ocorre no sistema processual penal português, onde o magistrado do

Ministério Público que presidir das investigações terá plena autonomia para decidir sobre o procedimento. Cf. GONÇALVES, Fernando; ALVES, Manuel João; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Lei e crime..., p. 272. O novo regime jurídico português do agente infi l-trado prevê expressamente a hipótese, quando refere que “A realização de uma acção enco-berta no âmbito do inquérito depende de prévia autorização do competente magistrado do Ministério Público, sendo obrigatoriamente comunicada ao juiz de instrução e consideran-do-se a mesma validada se não proferido despacho de recusa nas setenta e duas horas se-guintes” (Lei 101, de 25.08.2001, art. 3º, n. 3).


247

reserva ao infiltrado a função de guardar determinada quantidade de droga, que por si só configura o ilícito previsto no art. 33 desta lei.

Note-se que a redação do art. 33, I, da revogada Lei 10.409/2002 referia sobre a “infiltração de policiais em quadrilhas, grupos, organi-zações ou bandos” para fins de investigação das atividades “desenvolvi-das no âmbito dessas associações”, dando a entender, portanto, existi-rem modalidades de sociedades criminosas. Já a redação do dispositivo sob comentário, contudo, refere apenas sobre a infiltração “em tarefas de investigação”.

A redação contida no inc. I do art. 37 do Projeto de Lei 7.134/2002 remetia à lei de organizações criminosas, criando uma espé-cie de dependência conceitual. Ora, a Lei 9.034/95 “define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios” relacionados às ativi-dades criminosas praticadas “por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo” (art. 1º), criando, assim, modalidades de sociedades criminosas. Mas haverá, de fato, uma intrín-seca diferenciação entre cada uma destas modalidades de sociedade constituída para o crime? O problema já foi abordado pela doutrina que geralmente arranca do conceito consolidado do tipo penal referido ao bando ou quadrilha, descrito no art. 288 do CP ao mesmo tempo em que contrapõe a falta de uma precisa definição do que sejam as modalidades de sociedade criminosa. Assim, o bando ou quadrilha é a associação criminosa integrada por mais de três pessoas, em caráter duradou-ro e visando a prática de ilícitos penais. Não será necessária à caracte-rização da quadrilha ou bando a efetiva prática de delitos, bastando que a associação vise fins criminosos. A organização e a associação crimi-nosa, embora não sejam legalmente definidas, induzem-nos a reconhe-cer que se trata, tanto em uma quanto em outra modalidade associativa, da formação de um grupo de pessoas especialmente vinculadas moral e materialmente para o cometimento de crimes. Carlos Gomes tenta estabelecer uma diferença entre as modalidades, referindo que a quadri-lha ou bando tem uma estrutura simples e frágil, enquanto que “O crime organizado tem sua atividade voltada ao lucro e utiliza um conjunto de bens e serviços para a prática delituosa, muito além do mero negócio ilícito. Tem uma associação perene, estrutura complexa e muito profis-sionalismo, tendente a seu um poder paralelo”

148.

A nosso ver, contudo, haverá pontos de contato muito próxi-mos entre este conceito e o de bando ou quadrilha, de forma que não

148 GOMES, José Carlos. Estrutura das organizações criminosas. Revista Brasileira de Ciências

Criminais. São Paulo, a. 6, n. 22, p. 125-129 (p. 126), abr./jun. 1998.


248

vemos uma substancial diferença entre as categorias mencionadas, razão por que concordamos com a posição de Siqueira Filho quando preleciona:

Portanto, por uma injunção lógica, as regras emanadas da Lei

9.034/95 se aplicarão, tão-somente, quando verificada a prática de delitos em concurso material com o crime de quadrilha ou bando,

sendo, pois, indispensável a visualização dos vários elementos com-ponentes do tipo deste último, inclusive, no que tange às caracterís-ticas do vínculo que une os agentes

149.

Ao abordar o tema, João José Leal preleciona em idêntico sen-tido, afirmando

[...] que a legislação penal brasileira, no que concerne ao tipo penal

de quadrilha ou bando, está verdadeiramente confusa. De forma desnecessária e inadequada, foram inseridas, no direito positivo, di-ferentes expressões (quadrilha ou bando, associação criminosa e organização criminosa) para denominar uma única e mesma condu-

ta típica. Porém, por falta da indispensável descrição típica, que corresponda à imperiosa exigência decorrente da adoção do princí-pio da legalidade, inexiste em nosso direito positivo outra infração penal de associação criminosa que não seja a de quadrilha ou ban-do, descrita no art. 288 do CP [...]

150.

Mendroni, após profícua análise conceitual através das verten-tes da criminologia, do FBI e da doutrina, chega à conclusão de que

Não se pode, na verdade, definir Organização Criminosa através de

conceitos estritos ou mesmo de exemplos de condutas criminosas como por vezes tentado. Se assim se fizer, acabaremos por engessar

o conceito de tal forma que qualquer variante, aí sim, estará sujeita à não-aplicabilidade [dos mandamentos legais] em decorrência de violação do princípio da legalidade

151.

149 SIQUEIRA FILHO, Élio Wanderley de. Crimes praticados por organizações criminosas.

Inovações da Lei 9.034/95. Revista dos Tribunais. São Paulo, n. 716, p. 403-409 (p.

405), jun. 1995. 150 LEAL, João José. A impropriedade jurídica do tratamento legal diferenciado aos crimes de

quadrilha, associação e organização criminosa: análise dos arts. 8º da Lei dos Crimes Hedi-

ondos e 10 da Lei de Tóxicos. Revista Jurídica. Porto Alegre, a. 52, n. 320, p. 90-101 (p.

93), jun. 2004. 151 MENDRONI, Marcelo Batlouni. As organizações criminosas: a não conceituação. Revista

do Ministério Público. Rio de Janeiro, n. 9, p. 173-177 (p. 175), 1999.


249

A redação final desta norma, no entanto, nem faz referência à infiltração de agente em quadrilhas, grupos, organizações ou bandos, como estava disciplinado na Lei 10.409/2002, nem ratifica a posição do Projeto de Lei 7.134/2002, que remetia a disciplina do agente infiltrado à lei de organizações criminosas. De maneira que, embora a práxis de-termine uma maior incidência desse expediente investigatório sobre quadrilhas ou bandos, não podemos descartar sua aplicação nas ações criminosas sistemáticas de agentes independentes.

VI A NÃO ATUAÇÃO POLICIAL

O inc. II inspira-se, inequivocamente, no conceito de ação

controlada da polícia, descrito no art. 2º, II, da Lei 9.034, 03.05.1995152

.

O procedimento é simples. Consistirá no monitoramento de trafican-

tes que se encontrem em território nacional, o que nos faz supor que

a lei visa desbaratar não apenas os crimes de tráfico itinerantes, transna-

cionais ou interestaduais. Destina-se, ademais, a atingir quem esteja

operando o tráfico ilícito de drogas, seus precursores químicos ou ou-

tros produtos, identificando-se o maior número possível de integrantes

da associação criminosa. Ou seja: a polícia judiciária (a Federal, quan-

do se tratar dos crimes transnacionais e interestaduais. CR, art. 144, § 1º,

II) aguardará o momento propício – tido como aquele em que se

pode identificar os autores do crime e, ainda, colher a prova mate-

rial – para lograr melhores resultados na repressão das modalida-

des criminosas de narcotráfico, bem como o de organização crimi-

nosa que vise ao tráfico de drogas.

O Projeto de Lei 7.134/2002 incluía como requisitos para a conces-são da não-atuação policial 1) que os agentes estivessem identifica-dos e que a polícia soubesse do provável itinerário criminoso, e 2) que houvesse colaboração das autoridades dos Estados estran-geiros em que se evidenciassem os crimes investigados (art. 37, pa-rágrafo único, I e II). De maneira que as autoridades policiais es-trangeiras teriam de atuar simultaneamente com a nossa polícia. A redação deste artigo, contudo, não mais exige a concorrência da co-laboração das autoridades de polícia judiciária estrangeira, indi-

152 “Art. 2º, II – a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe

ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observa-ção e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações”.


250

cando-nos implicitamente que a ação controlada (a não-atuação po-licial) se prestará para a investigação e perseguição dos crimes ocorridos dentro do território nacional, interestaduais ou não.

Para a autorização judicial deste procedimento investigatório,

deverá a autoridade policial representar ao Juiz, apresentando os indí-

cios de autoria delituosa (incluindo a identificação dos colaboradores) e

seu provável itinerário. Entendemos que validarão o pedido da autori-

dade policial as informações prestadas não apenas por agentes infiltra-

dos, como também aquelas provenientes do indiciado ou acusado cola-

borador, de que fala o art. 41 da lei.

A norma silencia quanto à competência da justiça comum pa-

ra a autorização do procedimento investigatório. No entanto, o art. 70

desta Lei determina que o processo e o julgamento das modalidades

criminosas de tráfico ilícito e afins (arts. 33 a 37), quando evidencia-

do seu caráter transnacional, serão de competência da Justiça Fede-

ral. Isto habilita-nos a considerar que também os atos investigatórios

deverão ser autorizados pelo Juiz Federal. E mais. O art. 70, diferen-

temente da sistemática adotada pelo art. 27 da Lei 6.368/76, não pre-

vê a competência subsidiária da Justiça comum, de forma que, ca-

racterizado o tráfico ilícito transnacional, seu processamento e julga-

mento serão, necessariamente, de competência da Justiça Federal. Por

outras palavras, os meios investigatórios relacionados à elucidação

de tráfico ilícito transnacional deverão sempre ser autorizados por

Juiz Federal.

Seção II

Da Instrução Criminal

Art. 54. Recebidos em juízo os autos do inquérito policial, de Co-missão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências:

I – requerer o arquivamento;

II – requisitar as diligências que entender necessárias;

III – oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e reque-rer as demais provas que entender pertinentes.


251

I APLICAÇÃO IMEDIATA DAS NORMAS

PROCESSUAIS

As normas constantes na presente Seção II do Capítulo III são de índole processual, recorrentes, portanto, aos princípios de direito processual. Embora não seja nossa intenção tratar sobre esta matéria amplamente discutida por muitos dos nossos bons processualistas, en-tendemos caber algum destaque para o principal dos princípios nortea-dores do direito processual: o que se refere à imediata aplicação das normas de cariz processual.

É o princípio adotado pelo art. 2º do CPP, quando lá se dispõe: “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da vali-dade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior” e que vai sinte-tizado na fórmula latina tempus regit actum. Deste princípio, extraem- -se duas consequências: a) todos os atos processuais realizados ao tempo da lei antiga são considerados válidos. Por outras palavras e transpondo-se para as possíveis situações decorrentes desta lei, as atuais normas do processo referidas aos crimes de drogas não invalidam os atos praticados sob a égide do antigo regime legal de tóxicos (Lei 6.368/76 e Lei 10.409/2002); b) contudo, as novas normas processuais terão imediata aplicação, de sorte que, se o processo teve início ao tempo do antigo regime legal de tóxicos, e prolongou-se até a entrada em vigor do atual regime legal, as regras processuais contidas nesta lei serão aplicáveis ao processo-crime em curso.

Como é sabido, houve grande celeuma girando em torno da aplica-bilidade da Lei 10.409/2002, gerando opiniões diversas, inclusive, como foi visto, uma que propugnou a rejeição das normas contidas no seu Capítulo V

153, tratada em nossos comentários ao art. 27 da-

quela Lei, a todas as luzes, repitamos, agora nesta oportunidade, sem fortes fundamentos, levando-nos a tratar de uma outra catego-ria de problemas: a da não-adequação dos atos às normas contidas no capítulo versando sobre a instrução criminal.

153 De qualquer modo, cabe lembrar que boa parte dos autores chegou a se manifestar favorável à

aplicação das normas do capítulo V, da Lei 10.409/02, porque, como referiram Capez e Gonçalves (CAPEZ, Fernando; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Questões polêmicas da nova lei de tóxi-cos. Boletim do IBCCRIM, a. 10, n. 113, p. 7, abr. 2002.) “[...] a ressalva contida no art. 27, que limita a aplicação do novo procedimento „aos crimes desta lei‟, foi feita apenas e tão-somente em relação ao Capítulo IV, bastando para tal conclusão, uma rápida leitura desse dispositivo. Já no Capítulo V, não foi feita qualquer menção „aos crimes desta lei‟, de forma que, qualquer que seja o entendimento adotado em relação ao Capítulo IV, as normas do Capítulo V, que tratam da instru-ção criminal em juízo, são perfeitamente aplicáveis, pois o legislador não vinculou as regras deste

capítulo aos crimes da Lei 10.409/02”. (destaques do original)


252

À época em que tratamos da antiga Lei de Tóxicos, referíamos que o processo cujos atos não estejam adequados à lei que o rege, será anulável (o que ocorre, v.g., quando o Juiz deixa de determinar a ci-tação do réu nos moldes da lei, ou quando não concede os prazos nela descritos para as partes), cabendo à parte interessada manifes-tar-se no momento oportuno. No entanto, entendíamos que a não- -aplicação das normas processuais podia gerar prejuízo para o réu, porque simplesmente lhe subtraía a oportunidade de fazer defesa mais ampla, podendo visar, inclusive, a rejeição da denúncia. Ocor-reria, por outras palavras, um hipotético risco para sua liberdade física, que poderia ser afastado pela via do habeas corpus, que também será o expediente para determinar a adequação das normas processuais. Neste sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo ma-nifestou, em recente decisão, o seguinte:

104 – Concederam a ordem impetrada em favor de S.H.S.G, para os fins exclusivos de anular, parcialmente, o processo, a partir

do despacho de recebimento da denúncia, a fim de citar a acu-

sada para responder, por escrito, a acusação, no prazo de 10

dias, prosseguindo nos demais processuais, nos termos da Lei

10.409/2002, porém, mantida a prisão preventiva da paciente, ante a prova da existência da materialidade e indícios suficientes da autoria da prática de crime considerado hediondo, que é in-suscetível de fiança e liberdade provisória (Lei 8.072/90) com fundamento no art. 652, do Código de Processo Penal. (TJSP –

HC 395.762.3/5-00 – Rel. Des. Osmar Bocci – j. em 02.10.2002,

v.u.)

Em igual sentido acompanhava a moderna posição do Tribunal de Alçada Criminal do Paraná que, concedendo parcialmente ordem de habeas corpus, salientou:

105 – Habeas corpus. Entorpecente. Denúncia recebida. Inob-servância do disposto no art. 38, caput, da Lei 10.409/2002. Nulidade.

Infringência ao princípio da ampla defesa. Ordem parcialmente concedida, para anular o processo criminal ab initio, impondo- -se observar o rito especial da lei em vigência. A inobservância da regra prevista no art. 38, da Lei 10.409/2002, que alterou disposições da Lei 6.368/76, impõe seja declarado nulo ex radi-ce o procedimento, por importar óbvia violação do direito cons-titucional à ampla defesa. (TAPR – HC 206.389-4 – 4ª CCrim. – Rel. Juiz Lauro Augusto Fabrício de Melo – j. em 05.09.2002, v.u.)


253

E na fundamentação do acórdão citou-se Renato de Oliveira Furtado, o qual referiu:

[...] vale registrar a verdadeira evolução que este artigo [38] imprime no procedimento criminal que balizará a nova Lei de Tóxicos, em sentido claramente garantístico. Ao instituir a res-posta escrita à acusação, antes do recebimento da denúncia, es-tá-se, em última análise, a criar garantias de refutação, de pos-sibilidades de enfrentamento do articulado na peça acusatória antes que esta deságüe inquestionada e em vôo solo, em tormen-tosa ação penal que, em alguns casos, desde o início se mostra desarrazoada, por ausente o fumus commissi delicti, transfor-mando-se em verdadeiras matrizes de erros judiciários.

Acrescentemos aqui nesta rápida interpolação à matéria de fundo que alguns dos nossos mais respeitados doutrinadores inclinaram-se a admitir a aplicabilidade do procedimento da Lei 10.409/2002. Outros, mesmo que tardiamente, parecem ter revisto seu posicionamento fun-damentando-se em termos convergentes aos que vínhamos propondo desde que tratamos da matéria em início de 2002, para além de aplau-direm as primeiras decisões de nossas cortes. Entre os primeiros, te-mos Flávio Gomes que, de modo enfático e lhano – porque a questão exegética da aplicabilidade daquela Lei 10.409/2002 (que, saliente-mos, estava perfeita sob o aspecto formal e, por isso mesmo, válida em nosso corpus iuris), não exigia os rebuscados raciocínios jurídicos en-gendrados por uma outra corrente de autores – referiu que:

[...] as duas leis citadas acham-se no momento em vigor (cada uma disciplinando uma parte do tema). Nossa legislação, como se vê, virou uma colcha de retalhos. [...] A insegurança que se produziu é enorme. Por sinal, os juízes que não estão seguindo a lei nova (10.409/2002) podem estar dando ensejo à nulidade de todos os processos. Veremos o que os Tribunais superiores (STJ e STF) decidirão. Desde logo, digo que se (ainda) fosse juiz, es-taria respeitando o procedimento novo (que é muito mais racio-nal)

154.

Renato Flávio Marcão que se mostrava um pouco titubeante quanto à aplicação do procedimento da Lei Antitóxico 10.409/2002, terá si-do, no entanto, constante defensor da “[...] aplicabilidade do proce-dimento nela previsto, relativo à instrução criminal, conforme regu-

154 GOMES, Luiz Flávio. Reforma penal: a nova lei de tóxicos no país e a situação dos usuários.

Consultor Jurídico, out. 2002. Disponível em: <http://conjur.uol.com.br/textos/14259>. Acesso em: 14 jan. 2004.


254

lado no Capítulo V, art. 38 e seguintes”, arrimando-se na recorrên-cia aos princípios gerais de direito (como o da revogação da lei an-tiga pela lei posterior que tratar da mesma matéria de forma diver-sa) e no fato de que inexiste qualquer indício de inconstitucionali-dade que retire à lei sua eficácia e legitimidade

155. Pontos estes com

os quais concordávamos inteiramente e vínhamos defendendo desde a primeira edição dos nossos comentários à Lei 10.409/2002. Pare-cia-nos tão óbvia a política criminal expressa pelos atos do legisla-tivo, inclusive o da instauração de um novo sistema de garantias processuais de todo em todo amoldável à Lei Fundamental (e por is-so legítimo), bem assim a intenção da coexistência (provisória) de ambas as leis de tóxicos, que o entendimento diverso de uma corren-te de juristas e recalcitrantes operadores do direito, que se aferra-ram à antiga lei impedindo a necessária fluência dinâmica do direi-to – sempre a requerer um renovar – chegava a ser estarrecedor. A experiência jurídica jurisdicional com relação à Lei Antitóxicos 10.409/2002 criou uma situação sui generis, pela qual uma lei formal e materialmente válida era preterida pelo regime legal anterior, a to-das as luzes sem validade no que tocava à parte procedimental. Esta foi uma das tristes constatações da crise no direito brasileiro, a cada dia mais pobre em sua Kultur, engessado em antigos paradigmas po-sitivistas, que impedem o afloramento de sua mais autêntica dimensão humanística, que, de forma alguma, não se coaduna com o raciocínio lógico-matemático mais próprios a tecnocratas do que a juristas.

II CONHECIMENTO DAS INFORMAÇÕES PELO

MINISTÉRIO PÚBLICO

Mais uma vez o legislador mantém-se dentro do esquema ló-gico-legal da antiga Lei 10.409/2002, seguindo quase a mesma redação do art. 37 da lei revogada. Mas com um ingrediente novo, que reputa-mos de relevante valor. O caput do artigo em comentário refere, o que parece, num olhar menos atento, algo repetitivo e vazio, sobre as peças informativas que poderão desencadear uma persecutio criminis.

Dispõe-se que o representante do Ministério Público terá vista do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, sobre o que deverá se manifestar, pedindo provi-dência. As especificações descritas na norma não são despiciendas de

155 Cf. MARCÃO, Renato Flávio. Novas considerações sobre o procedimento e a instrução criminal

na Lei 10.409/02 (nova Lei Antitóxicos). Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/cgi/redir? url=http:://www.mp.sp.gov.br./?direitonet>. Acesso em: 14 jan. 2004.


255

consideração. Isto porque delas depreendemos que o representante do Ministério Público não estará vinculado tão somente às investiga-ções policiais (inquérito e auto de prisão em flagrante): poderá utilizar- -se de outras fontes investigatórias, de informações fidedignas sobre autoria e materialidade delituosas para a deflagração de uma ação penal. Assim, o início da persecução criminal não dependerá exclusivamente do inquérito policial, mas poderá arrimar-se em procedimento investi-gatório (parlamentar, administrativo ou civil) ou peças de informação (originados da polícia – serviço de inteligência da polícia, v.g. – ou de outro órgão estatal). Entendemos, consequentemente, que também as investigações realizadas pelo representante do Ministério Público, em procedimento preliminar administrativo ou em inquérito civil, são válidas e poderão respaldar uma denúncia.

Digamos, nesta interpolação, que o processo legislativo que deu origem à presente Lei andou titubeante quanto à política jurídica relativa à persecução criminal. Ora o legislador concebia um pro-cedimento moldado segundo modelo europeu, em que o Ministério Público, embora guiado pelo princípio do acusatório, agregaria pa-ra si a responsabilidade de condução dos atos investigatórios; ora abria mão disto, retrocedendo à nossa velha tradição, que tem no órgão ministerial não um interveniente processual preocupado com a descoberta da verdade material, mas uma parte processual, que tem a função de desencadear e tutelar a ação penal. O Projeto de Lei 7.134/2002 era, a esse respeito, incoerente: por um lado silen-ciava quanto à iniciativa do representante do Ministério Público na infiltração de agente e na ação controlada da polícia, mas, por outro lado, admitia que levantasse uma série de meios de prova, como os descritos no seu art. 38:

Para a persecução criminal e a adoção dos procedimentos inves-tigatórios previstos no art. 37, admitir-se-á, sem prejuízo de ou-tros instrumentos previstos em lei:

I – a requisição, pelo Ministério Público, de dados cadastrais, registros, documentos e informações fiscais, bancárias, telefôni-cas, telemáticas, eleitorais, comerciais, patrimoniais e financei-ras, salvo garantias constitucionais;

II – a decretação, pelo juiz, mediante representação do delegado de polícia ou requerimento do Ministério Público:

a) da quebra do sigilo bancário, propiciando a vigilância, por período determinado, de contas bancárias, assim como forneci-mento de extratos e registros de movimentação;


256

b) do acesso, por período determinado, aos sistemas informati-zados das instituições financeiras;

c) da interceptação e gravação das comunicações telefônicas, por período determinado, observado o disposto na legislação pertinente;

d) da prisão temporária, para os crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17, 18 e 19;

e) da decretação da prisão preventiva;

f) da decretação imediata da indisponibilidade de bens, direitos e valores, havendo indícios de que pertençam ao indiciado ou acusado.

§ 1º A medida a que se refere a alínea “d” do inc. II terá prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

§ 2º A medida a que se refere a alínea “e” do inc. II poderá ser decretada de ofício.

§ 3º Revogar-se-á a medida referida na alínea “f” do inc. II se, no prazo de cento e vinte dias, não ocorrer oferecimento da denún-cia.

Com efeito, o antigo regime legal de tóxicos (Lei 10.409/2002) havia se inspirado na Lei 9.034/95 para dispor sobre a obtenção de dados, documentos e informações fiscais, bancárias, patrimo-niais e financeiras. No que seguia, em linhas gerais, o art. 38, do PL 7.134/2002, mas com uma diferença fundamental: sob o re-gime legal revogado, as informações poderiam ser obtidas após representação formulada pelo representante do Ministério Pú-blico ou pela autoridade policial; no PL, o legislador estabele-ceu duas categorias de investigações: uma, que dimanava de ato exclusivo do representante do Ministério Público, outra que era atribuída, alternativamente, ao Ministério Público ou à autori-dade policial. Este passo dado pela experiência jurídico-legislativa nacional era, segundo entendíamos, de grande relevo, para esta-belecer um novo marco de atribuições para o representante do Ministério Público nas investigações criminais, quiçá no sentido de vir a fundar, futuramente, um papel mais significativo para a orientação das investigações criminais, como se observa em outros sistemas processuais penais.

A partir da polêmica verificada em nossa Suprema Corte no jul-gamento do habeas corpus impetrado pelo deputado Reni Trinta, visando impedir o processamento de ação penal pública ajuizada pelo Ministério Público Federal com base em investigações pró-


257

prias, passaram a surgir fundadas razões para se conceder esta prerrogativa ao representante do Ministério Público, e, à época, parecia-nos que o Projeto de Lei começava a consolidá-las, dis-pondo o agente ministerial de mecanismos eficientes para lograr os objetivos constitucionalmente a si atribuídos. Aliás, o Ministro Joaquim Barbosa, ao ingressar no tema das investigações levadas a cabo pelo Ministério Público, refere, em seu voto, que

O que a Constituição e a teoria constitucional moderna assegu-

ram é que, sempre que o texto constitucional atribui uma deter-minada missão a um órgão constitucional, há de se entender que a esse órgão ou instituição são igualmente outorgados os meios e instrumentos necessários ao desempenho dessa missão. Esse é, em síntese, o significado da teoria dos poderes implícitos, magis-tralmente sintetizada entre nós por Pinto Ferreira em seus Co-

mentários à Constituição Brasileira, v. II, p. 132:

„As Constituições não procedem a enumeração exaustiva das fa-

culdades atribuídas aos poderes dos próprios Estados‟. Elas apenas enunciam os lineamentos gerais das disposições legisla-

tivas e dos poderes, pois normalmente cabe a cada órgão da so-berania nacional o direito ao uso dos meios necessários à conse-cução dos seus fins. São os chamados poderes implícitos.

E, mais adiante, o Ministro do STF, em arremate à fundamentação de seu voto, escreve:

“De fato, se a Lei Maior concedeu ao Ministério Público a fun-ção de dar início à ação penal, sendo esta sua atividade-fim, im-plicitamente, por óbvio, concedeu-lhe também os meios necessá-rios para o alcance de seu objetivo, caso contrário seu encargo constitucional nem sempre poderia ser cumprido.

Se houvesse a imperativa inércia do Promotor de Justiça criminal e sua impossibilidade de investigar os fatos, porquanto sempre na dependência do trabalho da polícia judiciária, como poderia o Ministério Público cumprir sua função constitucional de “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de re-levância pública aos direitos assegurados na Constituição, pro-movendo as medidas necessárias a sua garantia” como prescre-ve o art. 129, II, da Carta Magna? Como poderia defender a ordem pública, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis, previstos no art. 127, caput, da mes-ma Constituição?”


258

Impende destacar que a atribuição de certas prerrogativas investi-

gatórias ao Ministério Público não conflita com o nosso sistema

processual penal que, a todas as luzes, antes de inscrever-se no mo-

delo acusatório puro, pretende ser um processo de intervenientes. O

Promotor de Justiça, assim, deve ser mais que parte processual: há

de ser o agente estatal que investiga a verdade, na tentativa de esta-

belecer a Justiça justa, arrimada em elementos incontrastáveis da

verdade material. É por isso que o representante do Ministério Pú-

blico tem que estabelecer um prévio convencimento acerca da prova

encerrada no processo-crime, para, a partir dela, ou ratificar o pe-

dido de procedência contido na denúncia, ou postular a absolvição

do réu. Em razão deste seu mister, parece-nos que o Ministério Pú-

blico não poderá conformar-se com uma intervenção processual

passiva: deverá, antes, intervir positivamente, visando ao estabe-

lecimento da verdade material. Diga-se, aliás, que a condição

constitucional do Ministério Público é, por muitas razões, condi-

zente com a atribuição de investigar, por si, fatos criminosos e, ar-

rimando-se nas informações colhidas, propor ação penal pública.

Em primeiro lugar, pelo fato de ter a prerrogativa constitucional-

mente garantida de recolher informações e requisitá-las (art. 129,

VI); em segundo lugar, porque se trata de órgão com atribuição de

controle dos atos da polícia o que, em sentido amplo, permite, no

mínimo, investigar atos de autoridade policial (inclusive relaciona-

dos com crime). Ipso facto, não será desarrazoado estender-se esse

poder de investigação para fins de ajuizamento de ação penal. O

art. 38 do PL 7.134/2002 poderia ter inaugurado, sem sombra de

dúvida, uma nova política jurídica que encerrasse o Ministério Pú-

blico dentro do conceito de interveniente processual, autônomo em

sua discricionariedade e independente em sua iniciativa.

Assim, segundo aquele PL, poderia o representante do Ministério

Público requerer aos órgãos competentes, dados cadastrais, regis-

tros, documentos e informações fiscais, bancárias, telefônicas, tele-

máticas, eleitorais, comerciais, patrimoniais e financeiras.

Infelizmente a redação final da Lei não ratificou essas espécies de

intervenção ministerial. No entanto, entendemos possível o requeri-

mento do representante do Ministério Público dirigido ao Juiz para

a interceptação e gravação de comunicações telefônicas – afinal,

um eficaz expediente de investigação – disciplinada pela Lei

9.296/96; ou para prisão temporária; ou para a decretação da pri-

são preventiva, que poderá ocorrer em qualquer fase das investiga-

ções policiais ou do processo-crime, dependendo da verificação dos

requisitos descritos no art. 312, CPP.


259

Recentes decisões do STF arrimam, com mais segurança, a preten-são investigatória por parte do Ministério Público:

106 – Habeas Corpus. Crime de tráfico de drogas e de concussão

atribuídos a policiais civis. Possibilidade de o Ministério Públi-co, fundado em investigação por ele próprio promovida, formu-

lar denúncia contra referentes agentes policiais. Validade jurí-dica dessa atividade investigatória. Condenação penal imposta

aos policiais. Ilegitimidade do poder investigatório do Ministé-rio Público. Monopólio constitucional da titularidade da ação

penal pública pelo parquet – teoria dos poderes implícitos. Caso Mcculloch v. Maryland (1819). Magistério da doutrina (Rui

Barbosa, John Marshall, João Barbalho, Marcello Caetano, Castro Nunes, Osvaldo Trigueiro, v.g.). Outorga, ao Ministério

Público, pela própria Constituição da República, do poder de controle externo sobre atividade policial. Limitações de ordem

jurídica ao poder investigatório do Ministério Público – Habeas Corpus indeferido.

[...]

A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à institui-ção policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é dominus litis, determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam indispensá-veis à formação da opinio delicti, sendo-lhe vedado, no entanto, as-sumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição pri-vativa da autoridade policial. Precedentes.

A acusação penal, para ser formulada, não depende, necessaria-mente, de prévia instauração de inquérito policial.

[...]

Incumbe, à polícia civil dos Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competência da União Federal e excetuada a apuração de crimes militares, a função de proceder à investigação dos ilícitos penais (crimes e contravenções), sem prejuízo do poder investigató-rio de que dispõe, como atividade subsidiária, o Ministério Público.

[...]

Cabe reconhecer, de outro lado, que a formação da opinio delicti, por parte do Ministério Público, também pode derivar de outros elementos de convicção existentes aliunde, tais como aqueles que se


260

encontrem em procedimentos instaurados por órgãos da Adminis-tração Pública, diversos da corporação policial, pois – vale relem-brar – o inquérito policial não constitui pressuposto legitimador da válida instauração, pelo Ministério Público, da persecutio criminis in judicio. [...] (HC 87.610/SC – Rel. Min. Celso de Mello. Pacien-te: J.E.F; E.J.F. Impte.: Gladstom de Lima Donola – Coator:

STJ – j. em 27.10.2009. No mesmo sentido: HC 90.099/RS – Rel. Min. Celso de Mello – j. em 27.10.2009; HC 91661/PE – Relª.

Minª. Ellen Gracie, j. em 10.03.2009).

O Projeto de Lei de alteração desta Lei em trâmite na Câmara dos Deputados, não contempla as hipóteses aqui referidas, nem mesmo para que o Ministério Público transacione proposta de colaboração premiada com o agente dos crimes de tráfico de drogas e assemelhados. Mais uma vez o Deputado Esperidião Amin mostrou-se atento às nossas ponderações acerca da matéria, e apresentou Anteprojeto de Lei SISNAD em que acrescenta dois parágrafos ao art. 54, com a seguinte redação:

§ 1º - Em caso de colaboração espontânea do autor de um dos cri-mes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º e 34 a 37, desta Lei, operada mediante transação com o Ministério Público e com o pleno assentimento da defesa técnica, ou sua assistência, homologada pelo juiz competente, a denúncia re-quererá diminuição da pena de 1/6 a 1/3 da pena.

§ 2º A proposta da redução da pena será concretizada em caso de sentença condenatória quando evidenciada a apreensão de drogas, plantas util i-zadas para seu fabrico ou de insumos ou matérias-primas para sua produção, bem como a identificação da autoria criminosa que possibilite o desbaratamen-to de organizações criminosas.

III DENÚNCIA E OUTRAS PROVIDÊNCIAS

A persecutio criminis é exercida pelo representante do Minis-tério Público, que terá o prazo de dez dias, contados do recebimento do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação para o oferecimento da denúncia. Já aqui, a técnica utilizada pelo legislador continua a merecer algumas críticas.

Diferentemente do que é preconizado no Código de Processo Penal, a Lei Antidrogas determinou prazo único para o oferecimento da denúncia. O legislador deixou de preocupar-se com as situações díspares que reivindicam maior ou menor urgência para o início da ação


261

penal. Assim, a Lei dispõe ao Promotor de Justiça o prazo de dez dias para que deduza sua denúncia, quer o indiciado esteja preso, quer

esteja em liberdade. Tal prescrição cria, na prática, inconvenientes operacionais, pois, de regra, a estrutura do judiciário e do Ministério Público nacional é deficiente.

A redação do caput, c.c. o inc. III deste artigo, a nosso ver, não permite integrá-lo com o disposto no art. 46, CPP, porque o legisla-dor não fez qualquer referência ao estado do indiciado (se preso ou sol-to). De forma que o prazo será sempre de dez dias para o ofereci-

mento da denúncia. Temos de referir, contudo, que o prazo para as providências do Ministério Público é bem maior do que aquele previsto no art. 22 da Lei 6.368/76 (de apenas três dias).

Já com a denúncia, o Ministério Público apresentará rol de até cinco testemunhas, além de pugnar pela realização de outras provas pertinentes à ação penal. Assim, poderá requerer a realização de

exame de dependência toxicológica, perícia sobre a substância ou produto apreendido, os procedimentos investigatórios, como o de interceptação telefônica.

No entanto, a situação apresentada no inquérito policial pode fazer com que o representante do Ministério Público, em vez de ofere-cer denúncia, determine outras providências. Assim, se houver escassez de indícios, poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, para novas diligências (inc. II). Entendemos que tal providên-cia deve enformar-se nos limites dispostos pelo art. 16, CPP

156, ou seja,

a baixa do inquérito à autoridade policial deve objetivar a realização de diligências indispensáveis ao oferecimento da denúncia, como a confec-ção do laudo provisório da substância ou produto ilícito, identificação de bens havidos com o proveito da atividade criminosa etc.

157. Se não

houver justa causa para o oferecimento da denúncia, poderá requerer o arquivamento do inquérito. Neste caso, se o juiz não considerar pro-cedentes as razões invocadas para o arquivamento, mandará os autos de inquérito para o Procurador-Geral, a quem competirá o oferecimento da denúncia ou o arquivamento definitivo das informações policiais (§ 2º, que segue as linhas gerais do art. 28, CPP).

156 “Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autorida-

de policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia”. 157 Quando comentava a norma análoga da Lei 10.409/2002, Marcão referiu que, “Embora o

dispositivo refira-se às „diligências que entender necessárias‟, quer nos parecer que se trata das diligências consideradas „imprescindíveis‟, conforme dispõe o art. 16, CPP”. (In: Ano-

tações pontuais sobre a Lei 10.409/02..., p. 495)


262

O representante do Ministério Público, na condição de do-minus litis, não estará vinculado à classificação provisória do crime feita pela autoridade policial. Disso poderão sobrevir consequências para a situação do denunciado. Assim, v.g., se o representante do Minis-tério Público, em vez de denunciar o indiciado como incurso nas penas do art. 33, enquadrá-lo nas disposições contidas no art. 28 (requererá o aprazamento de audiência preliminar para a transação de pena), será conferido um tratamento político-criminal menos grave. Em vez de submeter-se ao regime disciplinado no art. 44, análogo ao da Lei dos Crimes Hediondos, o réu estará sujeito às políticas da Justiça terapêuti-ca e socioeducativa. Se preso em decorrência de flagrante delito, obterá imediata liberdade.

IV DISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL

O antigo regime legal autorizava a não propositura de ação penal mediante justificação do Ministério Público (Lei 10.409/2002, art. 37, inc. IV). Hipótese esta que poderia ser concretizada, a princípio, quando houvesse a colaboração espontânea e eficaz do(s) indiciado(s) ainda na fase policial, em conformidade com o que dispunha o § 2º do art. 32 da lei revogada. Parece-nos também que tal opção político-criminal estava a um passo de chegar à ponderação dos custos e benefícios da ação penal referida ao princípio da insignificância.

É claro que não se podia empregar um entendimento extensivo àquele inc. IV, por um fato muito simples: é que a ratio da Lei 10.409/2002 se contrapunha ao emprego do princípio da insignificância. Aliás, originariamente o caput do art. 32 da lei revogada previa a possi-bilidade de o Ministério Público pedir o arquivamento do inquérito po-licial “atendendo às circunstâncias do fato, à personalidade do indicia-do, à insignificância de sua participação no crime [...]”, parte que foi vetada após os muitos reclamos de diversos segmentos intervenientes no processo legislativo, principalmente o do Ministério Público. Além disso, a construção jurisprudencial que admite o princípio da insignifi-cância não se coaduna com o modelo de processo penal brasileiro, que determina a obrigatoriedade da ação penal pública. Portanto, e à guisa de arremate, diríamos que a medida do inc. IV do art. 37 da antiga Lei de Tóxicos 10.409/2002 só poderia ser empregue quando se verificas-sem as condições do § 2º do mencionado art. 32.

Tratava-se de verdadeiro ato típico da política de desjudiciari-zação, que encontra suas raízes na Lei dos Juizados Especiais – Lei


263

9.099/95, levada a efeito através de um acordo, um ajuste entre o Pro-motor de Justiça e o indiciado, mediante o cumprimento de certas con-dições, visando à exclusão do processo penal. Contudo, a presente lei retirou ao Ministério Público certas iniciativas de oportunidade (referidas ao controle das investigações e à transação), nem havendo possibilidade para a transação direta com o indiciado no sentido de ob-ter sua colaboração, nem se permitindo o recurso ao princípio da insig-nificância, além de ter-se burocratizado o tratamento penal destinado ao infrator do crime de uso, o que, em nosso entender, representa um retro-cesso na política jurídica criminal.

Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1º Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar teste-munhas.

§ 2º As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Dec.-lei 3.689, de 03.10.1941 – Código de Pro-cesso Penal.

§ 3º Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

§ 4º Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5º Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

I ADMISSIBILIDADE DA DENÚNCIA –

ANTECEDENTES

Como facilmente se percebe, a redação do artigo em comentá-

rio segue, basicamente, o texto do art. 38 da Lei 10.409/2002, evitando, no entanto, algumas das falhas de natureza técnico-legal presentes na norma revogada. Lembre-se de como era confusa a redação daquele art.

38: em primeiro lugar o legislador mencionava “a citação do acusado”


264

que, em boa verdade, não passava de denunciado, pois na ocasião do despacho inicial o Juiz não podia se manifestar sobre o recebimento da denúncia. Ou seja: no despacho inicial o Juiz estaria a tratar com o de-nunciado, que, em tese, contaria com a possibilidade de não compor a relação processual caso sua defesa escrita afastasse a denúncia. Não seria, portanto, ao menos naquele momento, acusado, mas sim denunci-

ado. Em segundo lugar, não se podia falar em citação quando nem mesmo a denúncia houvesse sido recebida (como bem observa Furtado, “A Citação é ato introdutivo da instância penal que confere à relação processual a angularidade que a caracteriza como actum trium perso-

narum [...]”158

, o que não se observava no momento processual em que o Juiz apenas determinava o conhecimento da denúncia ao réu para fins

de defesa preliminar escrita), sendo mais apropriado ter-se utilizado o termo notificação. Em terceiro lugar, dispunha-se que o prazo correria da juntada do mandato, quando o correto seria mencionar mandado. Por fim, o caput do art. 38 da Lei 10.409/2002 dispunha que no mesmo despacho o Juiz determinasse “dia e hora para o interrogatório”, que deveria ser realizado no prazo de 30 dias, se o réu estivesse solto, ou no

prazo de 5 dias, se estivesse preso159

, isto tudo embora não formalmente recebida a denúncia, que poderia até ser rejeitada após a análise de ad-missibilidade. Estas questões de erronia terminológica, no entanto, fo-ram percebidas quando, no Projeto de Lei 6.108-A, de 2002, se deu nova redação ao art. 38:

Art. 38. Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a notificação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandado aos autos ou da primeira publicação de edital.

II ADMISSIBILIDADE DA DENÚNCIA NO ATUAL

REGIME LEGAL

158 FURTADO, Renato de Oliveira. Nova lei de tóxicos – anotações ao art. 38 e parágrafos...,

p. 85. 159 “Lei 10.409/02, art. 38. Oferecida a denúncia, o juiz, em vinte e quatro horas, ordenará a

citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias, contados

da data da juntada do mandato nos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos 30 dias seguintes, se

o réu estiver solto, ou em 5 dias se preso”.


265

A redação do artigo sob comentário apresenta melhoras de ordem técnico-legal, embora continue a denominar o denunciado de acusado. Mas, mais importante que o melhor arranjo terminológico do caput deste artigo, foi a supressão daquela parte final do art. 38 da anti-ga Lei 10.409/2002, que causou entendimentos equivocados acerca da mens legis. Analisemos, portanto, o que dispõe o artigo.

Oferecida a denúncia, o Juiz despachará, determinando a noti-ficação do acusado (denunciado). Note-se que o legislador não men-ciona, aqui, o recebimento da denúncia, mas usa, tão somente, a ex-pressão “Oferecida a denúncia”. Quer dizer, o despacho que determi-na a notificação do acusado não faz o exame dos pressupostos de admissibilidade da ação. Apenas dá o impulso tendente a isto, que se efetivará em fase distinta. O Juiz, como veremos oportunamente, só receberá a denúncia após a fase de admissibilidade, que engloba os atos descritos nos parágrafos do presente artigo.

A redação final do presente artigo não segue o que constava no art. 40 do Projeto de Lei 7.134/2002, onde se lia que o Juiz devia despachar no prazo de 24 horas. Entendemos, no entanto, que o Juiz deverá determinar a notificação o quanto antes.

A notificação deverá ser feita na pessoa do denunciado (preso ou solto). A lei não determina a realização de ato editalício, como dis-punha erroneamente o art. 38 da Lei 10.409/2002, razão pela qual, não localizado o denunciado, o Juiz lhe nomeará defensor para os fins alu-didos no § 3º.

A resposta escrita, sob a forma de defesa prévia (ou defesa preliminar, como referido no § 1º), faz parte da defesa técnica. Portanto, em primeiro lugar, deverá ser produzida por advogado constituído. Se não houver qualquer manifestação dentro do decêndio legal, o Juiz nomeará defensor, concedendo-lhe igual prazo (de 10 dias) e a vista dos autos para produzir a resposta (§ 3º). Nada obsta, no entanto, que o Juiz prontamente nomeie defensor àquele que se declarar carecedor de recursos financeiros para a contratação de advogado. Em segundo lugar, parece-nos fora de questão a possibilidade de renunciar-se a esta etapa procedimental, mesmo que pela omissão do acusado. Além de que, a falta de nomeação de advogado para dar início à defesa téc-nica implicará nulidade absoluta (CPP, art. 564, III, “c”), entendi-mento, aliás, consolidado na Súmula 523 do STF

160. Atente-se para o

160 “Súmula 523/STF: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a

sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.


266

fato de que a defesa preliminar poderá determinar até mesmo a refuta-ção da denúncia na fase de admissibilidade, já para não mencionarmos que com ela poderão ser juntadas provas ou solicitada a sua produção. Por isso sua imprescindibilidade.

Na resposta escrita, portanto, o denunciado deverá indicar as provas que pretende produzir durante a instrução do processo, juntar documentos, requerer perícias (como o exame de dependência toxico-lógica), bem como arguir exceções, que serão processadas de acordo com o que dispõe o CPP (§ 2º do presente artigo, c.c. os arts. 95 a 113, CPP).

Apesar de não referido na lei, entendemos que o representante do Ministério Público deverá ter vista da resposta escrita apresentada pelo denunciado, gozando de prazo judicial para se manifestar, especial-mente quando a peça contiver fato novo; impugnação de prova apresen-tada com a inicial; ou argumento que ponha em causa a idoneidade da ação. Preserva-se, desta forma, a igualdade de armas que deve existir entre os intervenientes processuais. Na vigência da Lei 10.409/2002, entendíamos que durante esta fase o representante do Ministério Público poderia requerer diligências ao Juiz, que determinaria sua realização com prazo de 10 dias. Tratava-se de meras diligências e, por isso mes-mo, já não se confundiam com os meios regulares de prova, que teriam vez na audiência de instrução e julgamento e no lapso de tempo que medeia até sua realização. Poderiam ser, v.g., as buscas e apreensões domiciliares de objetos do crime; o reconhecimento de pessoas; a acarea-ção etc.

Em idêntico sentido posicionava-se Marcão, que refere:

Note-se que neste momento processual somente serão realizadas di-ligências voltadas à formação de convicção do juízo no tocante ao recebimento ou rejeição da denúncia ou queixa (subsidiária). A pro-va destinada ao mérito será produzida após o recebimento, em mo-mento oportuno. Não faz sentido imaginar o contrário, até porque, se assim não fosse, seria possível colher-se a prova e depois sobre-vir decisão de rejeição da peça acusatória, o que seria um incomen-surável absurdo. Ademais, está evidente que também ocorreria coli-dência com o que está estabelecido no art. 41 da Lei

161.

A norma da presente lei sob comentário, no entanto, refere que o Juiz, se entender indispensável para a realização do juízo de ad-

161 Anotações pontuais sobre a Lei 10.409/02..., p. 499.


267

missibilidade, determinará a realização não só de diligências, mas também da realização de exames, inclusive de dependência, e perí-

cias. Ou seja: a fase de admissibilidade da denúncia pode, simplesmen-te, alargar-se tratando de meios de prova que normalmente seriam reali-zados durante a instrução. A consequência disto é que, na prática, o Juiz que determinar tais providências, ex officio ou a pedido do representante

do Ministério Público, jamais decidirá sobre a admissibilidade da de-núncia no prazo previsto no § 4º deste artigo.

Transpostas essas etapas, o Juiz manifestar-se-á, escoimando as questões prejudiciais para o exame de admissibilidade da denúncia,

quando, então, poderá receber a peça acusatória inicial ou rejeitá-la por inépcia ou por falta de justa causa.

III INÉPCIA DA INICIAL

Devemos aqui referir que, por mais sucinta e objetiva que seja a

peça acusatória inaugural, não poderá prescindir dos requisitos do art. 41, CPP. Ou seja: deverá a denúncia expor o fato criminoso, incluindo

as condições de tempo e lugar do ocorrido, de modo que se possa subsumi-lo ao tipo penal; a qualificação do denunciado ou os elemen-

tos para sua identificação; a classificação do crime; o rol de teste-

munhas e, também, segundo dispõe o inc. III do art. 54 desta Lei, as demais provas que entender pertinentes (como perícias, depósito dos valores apreendidos em conta vinculada ao juízo, compensação dos cheques, conversão de numerário apreendido em moeda nacional, reco-lhimento das armas apreendidas, informações fiscais e rompimento do

sigilo bancário etc.). A não observância dos requisitos do art. 41,

CPP, implicará o julgamento de inépcia da inicial. Isto vem revelado na leitura a contrario sensu, do seguinte julgado.

107 – Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante. Autoria

e materialidade comprovadas. Responsabilidades penais definidas. Condenação. Irresignação. Preliminares. Nulidades suscitadas.

Ausência de indagação sobre eventual dependência toxicológica dos acusados por ocasião do interrogatório. Insubsistência. Inépcia da denúncia. Preclusão. Preenchimento dos requisitos do art. 41, da Lei Processual Penal. Rejeição.

Prova. Testemunho de policiais. Elementos suficientes para res-paldar a reprimenda vergastada. Improcedência. Presença de


268

meios convincentes a justificar plenamente o decisório hostilizado. Desprovimento.

Em se tratando de crime de Tráfico de Entorpecentes, descrito no art. 12 da Lei 6.368/76, facultado ao Magistrado, indagação ao réu a respeito de sua dependência de drogas, quando do interrogatório judicial.

Inexiste inépcia na vestibular acusatória, quando há descrição mi-

nuciosa do fato delituoso, em todas as suas circunstâncias, aliada

a esclarecimentos objetivos, definindo, também, os seus autores em

identificação correta. Por outro lado, se existisse qualquer eiva de nulidade, a esta altura, inoportuna e impertinente invocar esta nuli-dade, ante o instituto da preclusão. (Seleção da COMJUR – Des.

Júlio Aurélio Moreira Coutinho – TJPB – 1997 – Decisão

17.06.1997 – Public. 16.07.1997 – Processo 97.000406-5 – Ap. Crim.

– Org. Julg. Câmara Criminal – Capital)

108 – Processual penal. Denúncia. Inépcia. Habeas corpus. Aná-

lise de provas.

Se a denúncia genericamente menciona que os fatos ocorreram no ano de 2004, sem especificar sequer os meses, e comprovado nos autos que o paciente naquele período de tempo encontrava-se resi-dindo em outro Estado da Federação, autoriza-se a concessão do mandamus. Constatando-se que a exordial acusatória não descreve adequadamente todos os dados do fato intitulado criminoso, inevita-velmente desencadeia a sua inépcia. É perfeitamente possível a aná-lise de provas na ação mandamental, posto que a salvaguarda do direito em risco ou sob ameaças é dever que se impõe ao Estado na sua função tutelar. Writ concedido para trancar a ação penal. (TJGO – 2ª C. – HC 28646-8/217 – Rel. Paulo Teles – j. em

17.04.2007 – DOE 02.05.2007)

A denúncia também poderá ser rejeitada pelo Juiz na fase de exame de admissibilidade, quando narrar fato atípico, fato alcançado

por alguma causa de extinção de punibilidade como a prescrição, pela ocorrência de ilegitimidade de parte ou falta de condição para o exercí-cio da ação penal.

IV FALTA DE JUSTA CAUSA

Entendemos, como já referíamos nos comentários ao art. 39 da

Lei 10.409/2002 (que dispunha sobre as hipóteses de rejeição da denún-


269

cia), que o Juiz deverá rejeitar a peça acusatória quando estiver destituí-da de justa causa. E nesta vertente inclui-se a falta de indícios de au-

toria e materialidade delituosa, que são as condições mínimas para se sustentar uma ação penal. Assim, v.g., as meras suspeitas de autoria delituosa sugeridas por informações anônimas, desacompanhadas de prova material, não constituem justa causa para a deflagração de ação penal.

V CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL

A teoria geral do processo indica-nos algumas condições para

o exercício da ação que são comuns tanto na esfera civil como na penal. Assim, e centrando a matéria exclusivamente no âmbito que nos inte-ressa, a denúncia ofertada pelo Ministério Público deve expressar um

pedido (de imposição de pena) juridicamente possível, que só se aferi-rá pela análise dos fatos narrados na denúncia, que devem enformar-se num tipo penal; o interesse de agir (que é inferido da condição do Mi-

nistério Público como o legítimo dominus litis) e a legitimação ad cau-sam, tanto no polo ativo, representado pelo Ministério Público, como no passivo, ocupado pela(s) pessoa(s) contra quem pesam indícios de auto-ria delituosa. Além dessas condições, concorrem aquelas referidas à procedibilidade, consideradas por alguns como verdadeiras condições da ação penal. Estas são as matérias que darão amparo ao recurso em

sentido estrito (CPP, art. 581, I) interposto pelo representante do Mi-nistério Público contra a rejeição da denúncia.

VI SEPARAÇÃO DAS ACUSAÇÕES

Dispunha o § 5º do art. 40 do Projeto de Lei 7.134/2002162

, numa leitura a contrario sensu, que a continência, decorrente de con-

curso de pessoas ou de concurso de crimes (CPP, art. 77), determina

um único processamento e julgamento. No entanto, há aqui a ressalva legal jungida a um funcionalismo processual encimado pelo critério dos prazos. Melhor explicando, o dispositivo permitiria ao Juiz, ao fazer um criterioso exame do aproveitamento da prisão cautelar, a determinação

162 “Art. 40, § 5º – nos casos em que houver continência, o juiz, ao receber as defesas prelimi-

nares, promoverá, se, de modo diverso houver receio de que não sejam observados os prazos procedimentais previstos, a separação das acusações”.


270

de separação das acusações quando as condições dos réus fossem

distintas. Assim, havendo, v.g., um réu foragido e outro preso caute-larmente, o Juiz, por ocasião da análise de admissibilidade da denúncia, poderia determinar a cisão das acusações, de modo a não prejudicar a situação do réu preso. O mecanismo processual, apesar de não contem-plado na presente lei, é viável (e até recomendável).

VII CONEXÃO E A ESCOLHA PROCEDIMENTAL

Como é sabido, o art. 76, I e II, CPP, disciplina os casos de conexão decorrentes do vínculo intersubjetivo (1. duas ou mais infra-ções são praticadas por várias pessoas reunidas; 2. as infrações são pra-ticadas por várias pessoas em concurso, mas em condições de tempo e lugar diversas; 3. crimes praticados por várias pessoas umas contra as outras); e do vínculo material (caso em que algum crime é praticado para facilitar ou ocultar outro). Fala-se, ainda, da conexão probatória, que ocorre “quando a prova de uma infração ou qualquer de suas cir-cunstâncias elementares influir na prova de outra infração” (CPP, art. 76, III).

No regime da Lei 6.368/76, seu art. 28 determinava que nos casos de conexão e continência entre os crimes de tóxicos e outras in-frações penais, o processo deveria seguir o rito previsto para a infração mais grave

163. Por infração mais grave deve entender-se aquela apenada

de forma mais severa pela lei. Tal fato deveria causar, à primeira vista, perplexidade ao intérprete, pois alguns dos crimes definidos na Lei 6.368/76 podiam caracterizar-se como mais graves do que muitos dos descritos no CP, segundo aquele critério que mencionamos. No entanto, sujeitos a um procedimento célere (mesmo com a contagem dos prazos em dobro nos casos de crimes assemelhados a hediondos

164), além de

adstrito a um número de testemunhas menor do que o previsto no rito ordinário. E isto, logicamente, poderia implicar prejuízo para a ampla defesa, principalmente quando em julgamento vários fatos criminosos. É por isso que os tribunais vinham entendendo que a escolha do rito deve recair sobre o que melhor viabilizar o exame dos fatos e a co-

163 “Lei 6.368/76, art. 28. Nos casos de conexão e continência entre os crimes definidos nesta

Lei e outras infrações penais, o processo será o previsto para a infração mais grave, ressal-vados os da competência do júri e das jurisdições especiais”.

164 Cf. Lei 6.368/76, art. 35.


271

lheita de provas, de forma a não se pôr em causa o princípio da ampla defesa. Neste sentido:

109 – Entorpecente. Tráfico. Conexão com delito previsto no Código Penal mais brandamente apenado.

Adoção do procedimento mais amplo do Código de Processo Penal, não sendo caso de competência do Júri e de jurisdição especial. Admissibilidade. Inexistência de prejuízo à defesa. Irrelevância de a acusação ter ouvido testemunhas em número superior ao permitido pela Lei 6.368/76. Mera irregularidade. Nulidade inexistente. Inteli-gência do art. 28 da lei especial. (TJSP) RT 642/291.

O art. 40, § 6º, do Projeto de Lei 7.134/2002165

consagrava o entendimento há muito esposado por nossos tribunais, no sentido de que a escolha do rito recaia sobre aquele que melhor concretizar a ampla defesa. Assim, nas situações em que os crimes conexos se sujeitassem a ritos diversos, deveria o Juiz determinar o processamento do feito segundo o rito que melhor garantisse a ampla defesa. Embora a lei não disponha assim, entendemos que, no momento do despacho, quando se dá o primeiro impulso para a marcha processual, o Juiz poderá determinar rito diverso do previsto nesta lei se ele assegurar a ampla defesa de maneira mais eficiente. A nosso ver, contudo, a pre-sente lei disciplinou um sistema garantístico de procedimento suma-mente eficiente, até pelo fato de a defesa técnica antepor-se à defesa pessoal.

Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.

§ 1º Tratando-se de condutas tipificadas como infração do dispos-to nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do denuncia-do de suas atividades, se for funcionário público, comunicando ao órgão respectivo.

§ 2º A audiência a que se refere o caput deste artigo será realiza-da dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denún-cia, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar

165 Nos casos em que houver conexão entre crimes previstos nesta lei e em outra, imporá o Juiz,

na persecução penal, o rito que melhor assegure a ampla defesa.


272

dependência de drogas, quando se realizará em 90 (noventa) dias.

I RECEBIMENTO DA DENÚNCIA

No encerramento da fase de admissibilidade (onde se inclui a resposta escrita do réu e respectiva manifestação do Ministério Público, e, se for o caso, as diligências necessárias), o Juiz, constatando presen-tes as condições da ação, receberá a denúncia e designará data para a audiência de instrução e julgamento. O atual procedimento, seguindo a mesma técnica do art. 40 da Lei 10.409/2002, exclui o despacho sanea-dor que era previsto no art. 23 da Lei 6.368/76, que tinha por objetivo escoimar do processo seus vícios e colocá-lo em ordem para o julga-mento e que precedia a designação da audiência de instrução e julga-mento. Tal fase é dispensável, uma vez que as questões prejudiciais, como as exceções, são tratadas ainda na fase da resposta escrita do réu após a manifestação do Ministério Público.

Mas já aqui, quando da designação da audiência de instrução e julgamento, o Juiz deverá analisar as provas pedidas tanto pelo Mi-nistério Público como pela defesa, determinando a intimação de testemunhas (além das partes), a realização de exame de dependên-cia toxicológica etc.

II EXAME DE DEPENDÊNCIA

Quando comentamos o art. 40 da Lei 10.409/2002, observa-mos nada referia a respeito da realização de perícia de dependência toxicológica, mas entendíamos cabível sua realização por dois motivos fundamentais. O primeiro referia-se ao fato de que, tendo permanecido íntegro o Capítulo III, referido aos crimes e penas, da Lei 6.368/76, cujo art. 19 previa as situações de inimputabilidade ou de diminuição da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento devido ao uso de entorpecente ou à de-pendência, haveria necessidade de aferirem-se as situações relacionadas à isenção de pena ou à sua redução. Aliás, uma tal perspectiva das coi-sas não contrariava a regra geral contida no art. 28, §§ 1º e 2º, do CP, a qual expressa uma posição político-criminal tradicional conforme ao direito penal fundamentalmente orientado pela teoria da vontade. Em segundo lugar, a absoluta ou a relativa incapacidade geram repercussões


273

quanto ao tratamento a ser dispensado ao réu por ocasião da sentença de indiscutível interesse para a defesa. Assim, sendo confirmada a depen-dência, a sentença deveria analisar a conformidade da pena com os ob-jetivos de prevenção. E, ainda, haveria a possibilidade de averiguar-se se a responsabilidade penal é diminuída ou completamente afetada, casos em que o Juiz determinava, respectivamente, a redução da pena (Lei 6.368/76, art. 19, parágrafo único) ou a absolvição do réu, com a imposição de tratamento médico (Lei 6.368/76, art. 29, disposição esta que entendíamos não contrariar o espírito da Lei 10.409/2002, além de aproximar-se da norma geral contida no art. 97, CP, aplicável aos inim-putáveis). Por isso, a realização do exame de dependência deveria cons-tituir matéria de defesa e que, portanto, deveria ser requerida no mo-mento da apresentação da resposta escrita. E por poder repercutir no tratamento dispensado ao réu, o pedido de perícia de dependência toxi-cológica não poderia deixar de ser examinado.

A norma sob comentário refere que o Juiz, ao receber a de-núncia, determinará, entre outras providências, a realização de laudos periciais. Ou seja: se não efetuadas as perícias durante a fase de admis-sibilidade, elas deverão ter lugar ao longo da instrução e ser juntadas ao processo até antes da realização da audiência de instrução e julgamento. Poderão consistir em laudo técnico de análise da substância ou pro-duto, exame de dependência toxicológico etc. Trata-se de perícias que importam tanto ao representante do Ministério Público quanto à defesa e que, como referimos acima, determinam consequências de relevo para os rumos da ação penal pública, especialmente quanto ao tratamento a ser dispensado ao acusado. Assim, o pedido de perícia formulado pela defesa deve ser atendido, como homenagem ao princípio da ampla defesa. Neste sentido:

110 – Tráfico de entorpecentes. Sentença condenatória. Recurso do réu pleiteando a nulidade da sentença, por falta de decisão a respeito do requerimento para a realização de “exame de depen-dência”. Cerceamento de defesa caracterizado. Nulidade decre-tada. Manutenção da prisão do réu, por força dos arts. 311 e 312 do CPP. Recurso provido.

I – Se o réu confessou, em ambos interrogatórios, ser também depen-dente de droga e pediu a realização do exame adequado, desde a de-fesa prévia, sem que o Juiz o tivesse analisado, inclusive quando da sua reiterada postulação, em sede de preliminar, nas alegações fi-nais, disso resultando sua condenação no art. 12 da Lei 6.368/76, tem-se por anulada a decisão, a fim de que se proceda ao exame de dependência, com oportuna manifestação das partes a respeito e la-


274

vratura de nova decisão. II – De outro ângulo, levando-se em estima possuir o réu diversas ações penais instauradas contra si, inclusive por infração do art. 12 da Lei 6.368/76 e da então contravenção do porte ilegal de arma de fogo, assim como circunstâncias do crime e da sua prisão, e também a quantidade da droga apreendida (um “ti-jolo de maconha” – 420 g), fica mantida a sua segregação, por pre-sentes os requisitos dos arts. 311 e 312 do CPP (garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal). Fica justificada a custódia por revelar o réu e recorrente ser dotado de periculosidade, na perseve-rança da prática delituosa, denunciando insensibilidade moral e des-caso para com a Justiça, sendo certo que, solto, outrossim, se evadi-ria do distrito da culpa, impossibilitando a imprescindível aplicação da chancela penal. (TAPR – 2ª C.Crim. – Ap. Crim. 144.645-9 – Relª. Juíza Sônia R. de Castro – unânime – j. em 10.02.2000)

166

Aliás, a realização do exame não fica necessariamente presa ao lapso legal que medeia até a audiência de instrução e julgamento. É matéria não preclusiva por estar em jogo a aferição da imputabili-dade penal, podendo, portanto, realizar-se o exame de dependência toxicológico inclusive durante a fase recursal. Neste sentido:

111 – Tráfico de entorpecentes. Exame de dependência.

I – Em havendo declarado o paciente, tanto na fase inquisitorial quanto na fase judicial, sua condição de dependente por longo pe-

ríodo de tempo, não pode o juiz omitir-se em apreciar o pedido da

defesa no sentido da realização do exame de dependência toxicoló-

gica. II – A questão da inimputabilidade do réu não comporta pre-clusão à luz da lei processual penal em vigor, devendo, como deve, o juiz de ofício determinar o exame que possa excluí-la ou diminuí- -la (CPP, art. 149). III – O exame de dependência, a exemplo do

exame de sanidade mental, pode ser realizado em qualquer etapa

do processo, incluidamente no 2º grau da jurisdição. IV – Ordem concedida. (STJ – 6ª T. – HC 9.965/RS – Rel. Min. Hamilton

Carvalho – DJU 04.09.2000)167

É frequente ver-se como estratégia de defesa a demonstração de eventual situação de dependência do acusado em relação a alguma droga. No entanto, a demora na realização da perícia em virtude do requerimento elaborado pela defesa não gerará constrangimento ilegal. Em sentido inteiramente adaptável ao novo sistema processual:

166 Decisão que entendemos inteiramente aplicável ao atual sistema processual. 167 Julgado que não contraria o atual sistema processual.


275

112 – Habeas corpus. Constrangimento ilegal. Não-caracterização.

Formação da culpa. Excesso de prazo. Determinação de novo

exame de dependência. Exame que foi requerido pela defesa.

Demora na sua elaboração que não constitui coação ilegal. Ordem denegada. (HC 122.826-3/SP – 6ª C.Crim – Rel. Álvaro Cury –

Decisão 24.06.1992)

Como reiteradamente se tem decidido, o exame realizado por um só perito oficial não gera qualquer nulidade (como, aliás, já pres-crito no art. 50). Em sentido que se coaduna com o atual sistema pro-cessual:

113 – Tóxico. Tráfico. Prova. Perícia sobre dependência toxico-

lógica realizada por um só perito oficial, no recinto do Fórum.

Laudo manuscrito. Nulidades inexistentes. Preliminar rejeitada .

Não é nulo o exame de dependência toxicológica realizado por um

só perito oficial. As circunstâncias de esse exame ter sido realizado no recinto do Fórum e o respectivo laudo estar manuscrito não im-portam em nulidade, ou desmerecem o trabalho pericial, nem signifi-cam, por si sós, que o exame se fez apressadamente, quando a sufi-ciente fundamentação do laudo não denotam incompetência, ou descuido, do perito. (TJSP – 4ª C.Crim. – Ap. Crim. 178.455-3 –

Franca – Rel. Bittencourt Rodrigues – j. em 26.06.1995 – v.u.)

III DA CITAÇÃO DO ACUSADO

Com maior precisão de técnica jurídico-legal, o legislador cor-rigiu o que, no art. 40 da Lei 10.409/2002, era denominado de “intima-ção do acusado”. A citação, como é sabido, é o ato de chamamento do acusado para compor a relação processual e só decorrerá após o recebi-mento da denúncia. De forma que somente após a fase de admissibili-dade da peça acusatória inicial é que se pode cogitar na instalação da relação processual. Por outras palavras, recebida a denúncia após a análise de seus pressupostos processuais e da defesa prévia, o Juiz de-terminará a citação do acusado para que componha a relação processual e produza a prova que tiver para sua defesa. O ato de citação deverá ser realizado segundo as normas previstas no CPP (art. 351 e ss.), realizan-do-se, em regra, pessoalmente.

No regime procedimental da Lei 6.368/76, o § 4º do art. 22 determinava, com manifesto defeito de técnica, que se devia proceder


276

à citação editalícia “Se o réu não for encontrado nos endereços cons-tantes dos autos”, contrariando o entendimento de que esta modalidade de citação, que a todas as luzes configura uma ficção de ato processual, deverá ser utilizada em caso extremo, quando o réu não puder ser locali-zado por estar em lugar incerto e não sabido. O recurso a este expediente sem se terem esgotadas as tentativas de localização do réu constitui uma sensível diminuição da oportunidade de instaurar-se a regular relação processual, além de ferir o direito à ampla defesa. Já o art. 56 que esta-mos a examinar, redigido com uma técnica diferente daquela utili-zada no mencionado § 4º do art. 22 da Lei 6.368/76, nada refere sobre em que situação se recorre à citação por edital. É por isso que entendemos inteiramente aplicável à matéria a antiga jurisprudência que preconiza o esgotamento de diligências para a localização do réu antes da realização da citação editalícia. Neste sentido:

114 – Tráfico de entorpecentes. Lei 6.368/76, art. 16. Citação por

edital. Revelia. Processo. Nulidade. Declaração de ofício. Apela-

ção criminal. Lei de Tóxicos, art. 16.

Citação editalícia. Revelia. Ausência de diligências necessárias a

localização do acusado para a citação pessoal. Nulidade declarada

de ofício.

Legislação: Lei 6.368/76, art. 16; CPP, art. 365, V. (TAPR – 2ª C.Crim. – Ap. Crim. 0054772200 – Marialva – Rel. Juiz Ramos

Braga – j. em 04.11.1993 – Ac. 2.734 – Public. 04.02.1994)

Portanto, o oficial de justiça deverá proceder às tentativas possíveis de localização do réu. Não obtendo êxito, certificará que o réu se encontra em local incerto e não sabido, o que permitirá a publi-cação de edital de citação. Diferentemente do modo como a Lei 6.368/76 tratava a matéria, o art. 56 silencia sobre o prazo, razão por-que entendemos cabível aquele definido pelo Código de Processo Pe-nal: de 15 dias, portanto, se o réu estiver em lugar incerto e não sabido (art. 361).

Frustrada a composição da relação processual, aplicar-se-á o disposto no art. 366, CPP

168. O Juiz suspenderá o processo, determinan-

168 “Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, fica-

rão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a pro-

dução antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preven-

tiva, nos termos do disposto no art. 312. [§ 1º As provas antecipadas serão produzidas na

presença do Ministério Público e do defensor dativo. § 2º Comparecendo o acusado, ter-se-á


277

do a interrupção do prazo prescricional e decretará a prisão preventiva do acusado no momento em que este deveria se fazer presente no pro-cesso e não compareceu, ou seja, na audiência de instrução e julgamen-to. Portanto, verificando-se a revelia na audiência de instrução e jul-

gamento, o Juiz nomeará defensor, para que promova a defesa técnica do acusado, além de suspender o processo e o curso do prazo prescrici-onal. Entendemos pertinente, contudo, seja determinada a produção antecipada de provas e seja decretada, fundamentadamente, a prisão preventiva do acusado (CPP, art. 366). Quanto ao réu citado ou intima-do pessoalmente que não comparece em juízo para a audiência de ins-trução e julgamento, advirão, tão somente, os efeitos da revelia (CPP, art. 367

169).

Devem ser lembradas, ainda, duas situações decorrentes da

revelia. A primeira refere-se à possibilidade de o réu revel passar a

comparecer aos atos processuais, mas independentemente de sua in-timação. Aliás, nada pode impedir o réu de colaborar com a defesa téc-nica, inclusive podendo nomear advogado para atuar no feito, o qual deverá ser admitido. A segunda situação é a da possibilidade de o réu comparecer ao feito após a decretação da revelia, na fase recursal, e poder ser interrogado. Entendemos que isto é possível devido à prer-

rogativa que o Juiz tem de, a qualquer fase do processo, interrogar

o réu (CPP, art. 196), além de que esta providência garante a ampla defesa (que, ao fim e ao cabo, não é apenas a exercida pelo advogado, mas também pelo próprio réu perante o Juiz).

Entretanto, no sistema atual, o interrogatório será precedido desta fase que chamamos de fase de admissibilidade, iniciada com resposta escrita (defesa preliminar) do réu, a qual deverá ser oferecida no prazo de 10 dias, contados da juntada aos autos do mandado de cita-ção. É, como já tivemos oportunidade de referir, uma inovação legal que permite ao Juiz processar as questões incidentais. Revela, para além disso, uma maior preocupação do legislador com um sistema garantístico que bem se amolda à estrutura de princípios e valores axio-lógicos inscritos na Lei Fundamental, tendentes à materialização do Estado de direito democrático. Há, por isso, um grande salto qualitati-vo deste procedimento em relação ao da antiga Lei Antitóxicos

por citado pessoalmente, prosseguindo o processo em seus ulteriores atos”] (citados parágra-

fos foram revogados pela Lei 11.719/2008). 169 “Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoal-

mente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mu-

dança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo”.


278

6.368/76, inclusive no sentido de tornar as partes em verdadeiros in-tervenientes do processo, agora com maior possibilidade de controle de irregularidades que possam eventualmente estar presentes na fase do inquérito policial. Por isso, em nosso entender, os intervenientes já não serão meros espectadores da marcha processual, mas seus diretos res-ponsáveis. É colocando-se nesta condição que o Promotor de Justiça zelará para que o sistema de defesa técnica seja respeitado, devendo formular o pedido de citação do acusado, para que compareça ao feito.

IV PROVIDÊNCIAS RELACIONADAS À IMPUTAÇÃO DE

PRÁTICA DE TRÁFICO ILÍCITO

A política criminal inaugurada pela presente lei demonstra rigores, prima facie, de índole acautelatória, jamais vistos em nosso ordenamento penal. Já havíamos mencionado as amplas injunções do art. 44, sendo que, especificamente em relação ao preso em flagrante delito pela prática de qualquer das categorias de crime de tráfico ilícito ou crimes afins (arts. 33, caput e § 1º, 34 a 37) não se concederá liber-dade provisória de qualquer gênero. Aqui, no § 1º do artigo sob comen-tário, dispõe-se sobre a possibilidade de o Juiz decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, sendo ele funcionário públi-co, comunicando-se ao órgão a que esteja ligado. Tal providência só poderá ser levada a efeito após a fase de admissibilidade da denúncia, quando, efetivamente, esteja assegurada a regularidade do processo- -crime.

Embora a redação deste § 1º indique para o âmbito de disponibilidade do Juiz, entendemos que o representante do Ministé- rio Público poderá, já na denúncia, requerer o afastamento do fun-cionário público de suas funções, devendo colher decisão fundamen-tada.

A redação definitiva da Lei apresentou sensível melhora em relação ao que, de forma análoga, era disposto no art. 41, do Projeto de Lei 7.134/2002

170. Referido artigo determinava a decretação de prisão

170 “Art. 41, § 1º Tratando-se de infração do disposto nos arts. 14, caput e § 1º, 15, 16, 17, 18 e

19, importará o recebimento da denúncia: I – na prisão preventiva do denunciado e indis-ponibilidade dos bens, direitos e valores [...]; II – no afastamento cautelar e automático do denunciado de suas atividades, se for funcionário público, para o que fará o juiz ao órgão respectivo a necessária comunicação”. (grifos nossos)


279

preventiva, de indisponibilidade dos bens direitos e valores e do afastamento das atividades de funcionário público em relação aos acusados de prática de tráfico ilícito (arts. 14, caput e § 1º, 15, 16, 17, 18 e 19, do Projeto de Lei). E isto, pelo que se podia depreender, sem que se facultasse ao Juiz a realização de um juízo de necessida-de e adequação das medidas. Tentemos explicar melhor.

Referia o § 1º do art. 41, do Projeto de Lei 7.134/2002 que, impu-

tando-se ao acusado a prática de qualquer dos crimes de tráfico ilí-cito (definidos nos arts. 14, caput e § 1º, 15, 16, 17, 18 e 19), o re-cebimento da denúncia importaria nas medidas descritas nos incs. I

e II. Note-se que o legislador não se utilizava de expressão equiva-lente ao de faculdade: dispunha, tout court, que o recebimento da denúncia “importará”, ou seja, implicará, resultará. Retirava-se ao Juiz, desta forma, a faculdade que é inerente às suas funções, que é a de formar um juízo de valor sobre a conveniência, a necessidade e

a adequação de determinada providência jurídico-legal. Segundo nos parecia, o Juiz não teria alternativa: recebendo denúncia em

que se imputasse a prática de crime de tráfico ilícito a alguém, de-

terminaria as providências descritas nos incs. I e II. Ato mecânico, automático que, infelizmente, remete o Juiz à condição de técnico ou burocrata do direito. Já não precisaria refletir sobre o fenômeno ju-

rídico: bastaria aplicar a Lei e, nesta triste contingência, o Juiz des-tes tempos de mediocracia, não passaria de um cego aplicador da Lei.

Pior que esta aviltante situação em que se colocava o Juiz, era o

flagrante desrespeito ao sistema jurídico-constitucional de direitos e garantias individuais ocorrente naquela norma. Como referimos acima, o Projeto de Lei não dispunha sobre a realização de um prévio juízo acerca da adequação e necessidade das medidas disci-plinadas nos incs. I e II. Apenas determinava as implicações do re-cebimento da denúncia sobre a pessoa do acusado. Atribuía, por-

tanto, uma especial forma de tratar o acusado, que já não seria

considerado como interveniente no processo, mas como simples

objeto do processo posto à disposição do Estado. Ocorria, assim, um inequívoco desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, aquele princípio fundamental que forma com os princípios da igualdade e da universalidade a estrutura fundamental que dá

arrimo ao sistema constitucional de direitos e garantias individuais. De forma que, para o sistema processual que se pretendia no Projeto de Lei, haveria duas categorias de réus: a primeira, relacio-nava os réus com a prática de crimes comuns, e para quem a decre-tação da prisão preventiva estaria sujeita ao exame do fumus boni

iuris e do periculum in mora, e o Juiz valoraria a necessidade e a


280

adequação da medida. Para a segunda categoria de réus, atribui-se-ia um tratamento completamente diferente, em o qual o Juiz já não necessitaria organizar um equacionamento jurídico da neces-sidade e adequação das medidas acautelatórias, nem muito menos recorreria ao exame dos critérios normalmente utilizados para uma

medida desta natureza. Tais providências importariam na trans-

gressão, num primeiro momento, portanto, dos princípios da digni-

dade da pessoa humana (lembre-se que a dignidade da pessoa hu-mana é a especial designação de todos e cada um dos seres huma-nos, não se compaginando com a idéia de categorias de seres hu-manos) e da igualdade. E não só. A funcionalização do acusado,

que passaria da condição de interveniente processual à de objeto do processo, disponibilizado pelo Estado-Juiz, transgrediria, a nos-so ver, o direito individual de se não ser considerado culpado até o trânsito em julgado de uma sentença condenatória, relacionado ao princípio da presunção de inocência (CR, art. 5º, LVII). Isto porque as providências legais disciplinadas naquele Projeto de Lei – e da

forma como estavam disciplinadas – não teriam caráter acautelató-rio, porque não exigiriam ao Juiz a ponderação dos critérios de ne-cessidade e adequação. Seriam, simplesmente, um início de execu-ção de pena.

Ademais, em certas situações – em muitas delas, na verdade – po-

deria ocorrer um tratamento do acusado absolutamente despro-

porcional em relação ao desvalor jurídico de sua conduta e ao

perigo de dano por ele causado. Imagine-se, v.g.¸ que a denúncia descrevesse um pequeno traficante, um passador de droga, que só era a ponta de uma grande rede de tráfico; alguém que vendesse

pequenas doses de droga. Haveria, neste caso, que é o mais fre-qüente nos anais da jurisprudência, a necessidade e a adequação das providências referidas nos incs. I e II?

Por todos estes motivos – e até poderíamos avançar com muitos mais – entendíamos à época haver uma flagrante falta de sincronia

entre as providências disciplinadas nos incs. I e II do § 1º do art. 41,

do Projeto de Lei e o sistema jurídico-constitucional.

Felizmente os graves equívocos denunciados naquele Projeto de Lei foram a tempo considerados e não confirmados nesta Lei.

V AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

O interrogatório e demais atos de instrução e julgamento (que obedecerão ao princípio da concentração de atos) deverão ser designa-


281

dos para os 30 dias seguintes ao recebimento da denúncia, quer o réu esteja solto, quer esteja preso. O interrogatório estará inserido na audiên-cia de instrução e julgamento (art. 57), em ato, portanto, único e indivi-sível.

No que concerne especificamente ao interrogatório, temos de asseverar que a presença do defensor é fundamental e substantiva a ampla defesa (art. 5º, LV, CR). O antigo entendimento de que se trata de ato privativo do juiz não mais se compagina com nosso modelo cons-titucional, nem mesmo com as regras do processo penal, que permitem seja o réu reperguntado pelo membro do Ministério Público e pela defe-sa (parágrafo único). Ao tratar da matéria, o STF considerou que a au-sência de defensor no momento do interrogatório é causa de nulidade processual; e que este ato é fase do próprio processo, devendo ser ob-servadas as regras contidas no mencionado dispositivo constitucional e nos arts. 261 e 185, CPP (RE 459518/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 23.10.2007).

O Projeto de Lei de reforma desta, com trâmite na Câmara dos De-

putados, dá nova redação ao art. 57:

Na audiência de instrução e julgamento, após a inquirição das tes-

temunhas e o interrogatório do acusado, será dada a palavra, suces-

sivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do

acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos pa-

ra cada um, prorrogável por mais 10 (dez) a critério do juiz.

A nova disposição dos atos instrutórios, como se vê, aproxima-se

do procedimento comum disposto no art. 400, CPP.

No entanto, quando a defesa preliminar tiver pugnado pela realização de exame de dependência toxicológico, a audiência de instru-ção e julgamento deverá ser realizada no prazo de 90 dias do recebi-mento da denúncia.


282

FLUXOGRAMA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL

Recebidos os autos de IP, APF, CPI, o representante do Ministério Público deliberará em 10 dias sobre

Arquivamento: falta de justa causa para Ação Penal Pública Requisição de diligências

Oferecimento da denúncia com rol de até 5 testemunhas e

pedido de provas.

Despacho do Juiz ordenando notificação do

denunciado.

Oferecimento de defesa preliminar em 10 dias em que se poderá apresentar: exceções, requerimento de provas, perícias e rol de até

5 testemunhas.

Não apresentação de defesa preliminar implicará a

nomeação de defensor para apresentar defesa.

Vista da defesa preliminar ao

representante do Ministério Público.

Caso necessário, o Juiz determina a realização

de diligências requeridas pelas partes.

Retorno ao Juiz. Recebimento da denúncia. Citação.

Designação de audiência de instrução e julgamento.

Apreciação dos pedidos de prova.

Retorno ao Juiz. Rejeição da denúncia, cabendo recurso

em sentido estrito.

Audiência, com interrogatório e ouvida de testemunhas.

Alegações finais. Sentença em audiência, ou em gabinete, no

prazo de 10 dias.


283

Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interroga-tório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.

Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indaga-rá das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulan-do as perguntas correspondentes se o entender pertinente e rele-vante.

I AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

Na audiência de instrução e julgamento será realizado o interrogatório e tomados os depoimentos das testemunhas de acusa-ção e de defesa. E, na sequência, será concedida a palavra às partes – primeiro ao representante do Ministério Público, depois à defesa – para que, por vinte minutos, prorrogáveis por mais dez, apresentem oralmen-te suas alegações finais. Já em seguida, o juiz, estando habilitado, profe-rirá a sentença (art. 58). Como se vê, o legislador resolveu concentrar os atos de instrução numa só audiência que, a princípio, é indivisível. O interrogatório, segundo a nova sistemática que teve início com a Lei 10.409/2002 (art. 41), precede à inquirição das testemunhas, mas na mesma audiência para instrução e julgamento. Por isso, necessariamen-te, deverá distinguir-se do modelo de interrogatório prescrito na Lei 6.368/76.

II INTERROGATÓRIO E IMPLICAÇÕES NO REGIME

DA LEI 6.368/76

No regime procedimental antigo, o § 5º do art. 22 determinava que, além das perguntas obrigatórias descritas no art. 188, CPP, o Juiz indagasse ao réu sobre eventual dependência, advertindo-o das con-sequências a respeito do que declarasse. Tal dispositivo era coerente com a política de prevenção e tratamento, visando garantir ao réu que se comprovou dependente a oportunidade de submeter-se aos métodos de recuperação (arts. 11 e 29). A indagação era obrigatória, para que se viabilizasse à defesa o requerimento de exame de dependência. E a falta


284

do questionamento se constituiria em nulidade processual a partir do interrogatório. Neste sentido:

115 – Entorpecente. Posse. Interrogatório.

Falta de questionamento acerca da dependência. Indagação obri-gatória. Vício insanável. Habeas corpus concedido. Anulação do feito. Inteligência e aplicação do art. 22, § 5º, da Lei 6.368/76. (TJSP) RT 654/284.

116 – Tóxico. Exame de dependência.

Réu que insistentemente referiu-se ao seu vício. Apuração da inimpu-tabilidade ou semi-imputabilidade do réu. Dúvida que deverá ser sa-nada. Conversão do julgamento em diligência. Novo interrogatório do réu indagando-se eventual dependência. Realização do exame em caso afirmativo. Recurso provido para esse fim. (TJSP – Ap. Crim. 153.718-3 – Rel. Des. Celso Limongi – São Carlos – 24.03.1994)

No entanto, também se chegou a entender que inocorria preju-ízo invencível para o réu, a quem se imputasse a prática de tráfico de entorpecentes, a falta da indagação sobre eventual dependência (e com inteira razão, já que há o entendimento pacífico sobre a impossibilidade de afastar-se a configuração deste crime quando o autor for dependen-te). Neste sentido:

117 – Tóxico. Tráfico de entorpecentes. Dependência toxicológi-

ca. Interrogatório do réu. Ausência de indícios de ser ele viciado,

ou omissão do Juiz em indagar acerca dessa circunstância. Nuli-

dade relativa. Dever de argüição até as alegações finais, sob pena

de considerar-se sanada (CPP, art. 571, III). Crime hediondo.

Regime prisional. Progressão. Descabimento. Lei 8.072/90, art. 2º, § 1º.

Nos chamados crimes hediondos, o regime previsto é o fechado, descabendo progressão. Preceito legal declarado compatível com a atual CF pelo STF (HC 69.603). Fixando as instâncias comuns que o cumprimento da pena se dará em regime fechado, não é concebí-vel que seja apenas inicialmente, mas, sim, atendo-se ao preceito de lei, integralmente. De outra parte, conforme diretriz do STF e do STJ, a Lei 9.455/97, que versa acerca do crime de tortura “não se aplica, em sede do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, a outros crimes. (STF – HC 76.371; STJ – 5ª T.; HC 7.226 – DJ 22.06.1998, Rel. Min. Félix Fischer). (STJ – 5ª T. – REsp. 187.204/DF – Rel. Min. José Arnaldo – DJU 18.12.1998)


285

118 – Processo-crime. Nulidade. Inocorrência.

Falta de indagação sobre dependência quando do interrogatório dos réus. Art. 22, § 5º da Lei Federal 6.368/76. Hipótese em que tal ausência não configura prejuízo ao réu se os autos cuidam de cri-me de tráfico. Preliminar rejeitada. (TJSP – Ap. Crim. 124.976-3 – Itapecerica da Serra – Rel. Des. Andrade Cavalcanti – 14.09.1992)

Entendíamos, no entanto, que caberia à defesa o direito de provar o fato, requerendo o exame de dependência, inclusive para que fosse garantido ao réu o direito ao tratamento ambulatorial (Lei 6.368/76, art. 11).

III INTERROGATÓRIO NO REGIME ATUAL

Após o exame de admissibilidade da denúncia, o Juiz designa-rá audiência de instrução e julgamento, na qual deverá ser realizado o interrogatório. Apesar de configurar-se como ato personalíssimo travado entre o juiz e o réu (ou réus, que serão ouvidos separadamen-te), ao interrogatório deverão estar presentes o defensor e o Minis-tério Público. Após as perguntas formuladas pelo juiz, este indagará ao representante do Ministério Público e à defesa, preservando a igualdade de armas entre os intervenientes processuais, sobre eventual esclareci-mento reperguntando o que entender pertinente e relevante (parágrafo único). As perguntas são aquelas arroladas no art. 187, CPP. Repare-se bem que, diferentemente do que previa o § 5º do art. 22 da Lei 6.368/76, a atual lei não dispõe sobre a necessidade de indagar ao réu sobre eventual dependência. No entanto, a realização do exame de dependência toxicológica deverá ter sido requerida pela defesa à época em que apresentou a resposta escrita à denúncia, além de que poderá ser determinada pelo Juiz ex officio em razão do contexto da tese de defesa. E deverá ser juntada aos autos até três dias antes da data designada para a audiência de instrução e julgamento, para que as partes tenham ciência de seus termos.

Deve salientar-se a necessidade da presença do advogado ao ato, pois que o novo modelo de interrogatório ultrapassa a situação de defesa própria levada a cabo pelo réu: é ali, a partir daquele ato, que tem prosseguimento a defesa técnica já iniciada com a resposta escrita à de-núncia. Aliás, já ao tempo da atual Lei Antidrogas, o STF posicionou-se sobre a necessidade de o réu ver-se acompanhado de defensor:


286

119 – A Turma deu provimento a recurso extraordinário para de-clarar a nulidade de processo, em que condenado o recorrente, a

partir da realização do interrogatório sem a presença do respectivo defensor. No caso, a Defensoria Pública da União interpusera re-

curso extraordinário contra o acórdão do Tribunal de Justiça do

Estado do Rio Grande do Sul que assentara que o interrogatório não estaria sujeito ao princípio do contraditório, porquanto ato

privativo do magistrado, sendo absolutamente dispensável o com-parecimento do defensor. Considerou-se que se aquele que está

simplesmente preso deve ser informado dos respectivos direitos,

com a assistência de advogado, com mais razão tal garantia há de ser conferida àquele que já possui contra si ação penal instaurada.

Assim, tendo em conta o princípio de que ninguém pode ser proces-sado sem assistência técnica, asseverou-se que o interrogatório é

fase do próprio processo e que cumpre observar a imposição cons-titucional (CF, art. 5º, LV) e também legal (CPP, art. 261). Ressal-

tou-se, ainda, que a edição da Lei 10.792/2003, que alterou a reda-

ção do art. 185 do CPP, apenas explicitara algo que já decorreria do próprio sistema legal, qual seja, a exigência da presença do ad-

vogado no interrogatório. Precedente citado: HC 83.836/RS (DJU de 23.09.2005). (STF – RE 459.518/RS – Rel. Min. Marco Auré-

lio – 23.10.2007)

IV TESTEMUNHO DE POLICIAL

Uma questão que geralmente tem ocupado os operadores do direito é a relacionada à valoração do testemunho prestado pelo policial que tenha tomado parte na prisão em flagrante do infrator ou nas dili-gências de investigação do crime. Deverá ser admitido como meio de prova apto à formação de um juízo condenatório?

Antes de mais nada, cabe lembrar que o juiz se orientará

pelo princípio do livre convencimento, ao qual vai aderido o princípio de não hierarquização dos meios de prova. Portanto, temos de destacar, prima facie, que não preponderará na formação do convencimento

do juiz a qualidade da prova produzida no processo. É claro que essa liberdade de formação de juízo não se confunde com arbitrarieda-de, pois o juiz deverá apoiar-se em provas idôneas, fiáveis e que se

conformem coerentemente. Ora, não será admitido ao juiz decretar uma condenação respaldado num testemunho dissociado do restante contexto probatório. Por outro lado, também é imperioso destacar que o


287

fato de o policial ter participado da prisão do réu não o torna inapto

para testemunhar. Aliás, os arts. 206 e 207, CPP deixam de incluir esta situação entre as proibições de colher-se o compromisso da teste-munha. É por isso que se consolidou o entendimento de admitir-se o testemunho de policiais. Neste sentido:

120 – Tóxico. Flagrante. Indiciado menor. Ausência de curador.

Nulidade. Inocorrência. Incidência de causa de aumento de pe-

na. Denúncia. Possibilidade. Emendatio Libelli. Confissão extra-

judicial. Prova testemunhal. Retratação em juízo.

Se na lavratura do “APF” não foi nomeado curador ao indiciado

menor, a irregularidade pode gerar a desconsideração do depoi-mento prestado pelo acusado menor em tal oportunidade, e nunca

nulidade de todo o “APF”, que permanece válido quanto ao indi-ciado maior, eis que, quanto a este, não ocorreu qualquer vício.

Ademais, eventuais irregularidades ocorridas no inquérito policial

não contaminam a ação penal, onde foi efetivamente feita a prova dos fatos. Se a circunstância caracterizadora de causa de aumento

de pena foi narrada na denúncia, que, afinal, deixou de capitulá-la, pode o juiz, ao fixar a reprimenda, fazê-la incidir sobre a pena-

-base. Não merece crédito a versão dos fatos narrados pelos réus

em Juízo, retratando a confissão feita anteriormente na esfera po-

licial, que encontra respaldo nos depoimentos das demais testemu-

nhas, que os incriminaram. (TJMG – 2ª C.Crim. – Acr. 155.288-

4100 – Rel. Des. Paulo Tinoco – DJMG 05.08.2000)

121 – Os depoimentos de policiais, como o de qualquer testemu-

nha, têm presunção „juris tantum‟ de veracidade, com valor proba-

tório hábil para a formação da certeza necessária à condenação.

(TJSC – Ap. Crim. 2001.010557-8 – Tubarão – Rel. Des. Irineu

João da Silva – DJSC 24.08.2001)

122 – Os depoimentos de policiais que participaram da prisão

em flagrante, embora não possam, ipso facto, ser afastados como

meios probatórios, devem, contudo, ser vistos com reserva e ava-

liados em concurso com outros elementos de prova, pois esses

agentes públicos, inseridos nos meandros da investigação, almejam

naturalmente vê-la mantida, não tendo sempre, por conseqüência, o necessário distanciamento subjetivo. (TRF – 1ª R. – Ap. Crim.

1998.01.00. 050430-8/MT – Rel. Des. Olindo Menezes – DJU

18.06.1999)


288

V ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E

JULGAMENTO

Como se depreende deste artigo, os atos da audiência são re-gidos pelos princípios da oralidade e da concentração. No entanto, há casos especiais em que se admite a cisão dos atos. Não para se ouvir as testemunhas em audiências distintas, mas em razão de atos depreca-dos para outras comarcas, sobre os quais as partes se manifestarão por escrito nas alegações finais. Por outro lado, o exame de dependência e a perícia sobre o material apreendido devem ser juntados aos autos até o terceiro dia que anteceder a audiência de instrução e julga-mento. De forma que este ato pode ser adiado (nunca cindido) se não estiverem nos autos os exames referidos.

A sentença deve ser ditada na própria audiência. Contudo, a lei admite que o juiz chame a si os autos para sentenciar em gabinete, quando o caso for complexo e exigir análise mais cuidadosa.

Art. 58. Encerrados os debates, proferirá o juiz sentença de ime-diato, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos.

§ 1º Ao proferir sentença, o juiz, não tendo havido controvérsia, no curso do processo, sobre a natureza ou quantidade da substância ou do produto, ou sobre a regularidade do respectivo laudo, determi-nará que se proceda na forma do art. 32, § 1º, desta Lei, preservan-do-se, para eventual contraprova, a fração que fixar.

§ 2º Igual procedimento poderá adotar o juiz, em decisão motiva-da e, ouvido o Ministério Público, quando a quantidade ou valor da substância ou do produto o indicar, precedendo a medida a elaboração e juntada aos autos do laudo toxicológico.

I DA SENTENÇA

Os atos de instrução e julgamento são, como referimos, contí-nuos e concentrados. De forma que, terminada a apresentação das ale-gações finais ditadas pelo representante do Ministério Público e pela defesa, o juiz proferirá a sentença. A norma sob comentário, no entanto, defere prazo de até dez dias ao juiz para que sentencie. A nosso ver, a faculdade de decidir-se em gabinete deve ser relacionada ao nível de complexidade das questões postas em causa na ação penal.


289

II INCINERAÇÃO DA SUBSTÂNCIA OU PRODUTO

Com a sentença, o juiz determinará a incineração da substân-cia ou produto apreendido, o que se dará em conformidade com o dis-

posto no art. 32, § 1º, desta lei, preservando-se apenas a quantidade necessária para eventual contraprova. A incineração, no entanto, já não poderá ser efetivada em caso de controvérsia acerca da natureza ou quantidade da substância ou do produto.

As impugnações às perícias podem referir-se ao seu aspecto

material, ou seja, sobre as declarações descritivas nela contidas. Assim, havendo dúvida quanto às informações essenciais à caracterização do ilícito (natureza da substância ou do produto, v.g.), deverá proceder-se à contraprova (abramos aqui um parêntese para destacar o fato de que em nossa estrutura processual o acusatório não é puro, de forma que o

representante do Ministério Público assumirá uma condição garan-

tística de descoberta da verdade material, um dos corolários do processo penal. Assim, competirá ao Promotor de Justiça a produ-

ção dos meios de prova, inclusive aqueles que culminem com a

demonstração de inocência do réu). Ao lado disso, no entanto, en-contramos certos princípios informativos do processo penal que de-

terminam um papel equivalente ao outro interveniente processual, ou seja, a defesa. Assim, pelo princípio da igualdade de armas, que não se fica no âmbito meramente formal relativo à produção de meios de prova durante a instrução e na realização do contraditório em cada etapa processual, poderá a defesa reclamar sua parificação no pro-

cesso de descoberta da verdade material. Nada obstará, portanto, a

realização de perícia particular, desde que sujeita à fiscalização por parte do Estado. No entanto, parte da orientação de nossos tribunais leva-nos a entender sobre a necessidade de realizar-se tal procedimen-to antes da sentença. Neste sentido:

123 – Entorpecentes. Comercialização. Condenação do agente. Sua inconformação. Presença ficta investigatória. Suprimento da

falta em juízo. Denúncia antes do recebimento do exame toxicoló-

gico. Admissibilidade. Inexistência de nulidades. Desprovimento

do apelo.

1. A falta de nomeação de curador ao réu menor de 21 anos de ida-de, na fase investigatória, não anula o processo, se logo suprida em juízo e a ausência de sua assinatura no termo de audiência de ins-trução e julgamento, constitui mera irregularidade.


290

2. O retardamento na entrega do exame toxicológico não obsta ao oferecimento da denúncia, já que poderá ser junto ao processo até a audiência de instrução e julgamento.

3. É traficante de maconha quem a tem consigo para venda. (TJPB – Ap. Crim. – Câmara Criminal – Processo 95.003307-3 – Campina Grande – Des. Manoel Taigy Filho – Decisão 11.04.1996 – 26.04.1996)

Já se decidiu que nada obsta seja a perícia toxicológica levada ao conhecimento do representante do Ministério Público e da defesa após a audiência de instrução e julgamento, mas antes de prolatada a sentença. Neste sentido:

124 – Tóxico. Tráfico. Autoria e materialidade comprovadas. Apreensão de reduzida quantidade de cocaína em poder do agente. Irrelevância para a configuração do ilícito. Existência, ademais, de instrumentos destinados à pesagem e embalagem da droga. Elementos e circunstâncias que somados comprovam a destinação comercial da droga. Condenação. Apelo. Argüições preliminares de nulidade do feito. Inocorrência. Exacerbação da pena. Provimento do recurso para, tão-só, minorar a sanção.

– Tratando-se de crime de tráfico é irrelevante a ausência do exame de dependência toxicológica feito no réu se dizente viciado. Logo, não acarreta nulidade processual, maxime quando solicitada em grau de recurso.

– A apreensão de pequena quantidade de cocaína acompanhada de outros elementos que colaboram para a firme convicção do destino comercial dado à substância entorpecente, autoriza a tipificação do delito de tráfico.

– Não há falar em nulidade processual, capaz de invalidar decisão con-denatória quando, apesar da juntada posterior à audiência de instrução e julgamento do Exame Pericial Toxicológico, o juiz sentenciante dá às partes oportunidade para se manifestarem sobre referida prova antes de prolatar a decisão. Assim, não havendo prejuízos à defesa ou acusa-ção, não se declara nulidade. Inteligência do art. 563 do CPP.

Desde que motivada não ocorre nulidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal, quando o magistrado procede a uma crite-riosa análise das circunstâncias judiciais do Estatuto Punitivo. A sanção, todavia, no sentido teleológico, deve ser aplicada suficien-temente à repreensão do crime. Excedendo-se o magistrado na do-sagem, cumpre à Corte superior reduzi-la ao suficiente para uma melhor política criminal. (TJPB – Ap. Crim. – Câmara Criminal – Cabedelo – Processo 97.000199-6 – Des. Otacílio Cordeiro da Silva – Decisão 20.05.1997 – Public. 01.06.1997)


291

Uma terceira vertente já se manifestou no sentido de que, não havendo na tese de defesa contestação quanto à substância ou ao produ-to apreendido, nada obstará a prolação da sentença antes da juntada do exame toxicológico. Neste sentido:

125 – Uso de maconha. Prisão em flagrante. Preliminar. Nulida-de processual. Alegativa de falta de exame toxicológico definitivo até a data da audiência de instrução e julgamento. Mera irregu-laridade. Preliminar rejeitada.

Sentença condenatória. Alegação de ausência de provas para con-denação. Argüição repelida. Decisão mantida. Desprovimento do apelo.

– Desde que o acusado não tenha contestado a identidade da subs-tância tóxica confirmada através de laudo de constatação positivo, caracteriza-se como mera irregularidade processual, a juntada aos autos, do exame toxicológico, posteriormente à audiência de ins-trução e julgamento.

– Diante da existência de inquestionáveis elementos probatórios ex-traídos dos autos, que certificam a tipicidade do crime previsto no art. 16 da lei antitóxico, e a sua autoria, confirma-se a sentença condenatória, desprovendo-se o apelo. (TJPB – Ap. Crim. – Câ-mara Criminal – Cajazeiras – Processo 96.002140-7 – Des. José Martinho Lisboa – Decisão 05.09.1996 – Public. 12.09.1996)

Contudo, se uma das teses de defesa estiver arrimada na contes-tação da natureza da droga (substância ou produto apreendido), a senten-ça só deverá ser prolatada após a formulação das conclusões periciais.

Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.

I PRISÃO PARA APELAR – ANTECEDENTES

O art. 35 da Lei 6.368/76 já dispunha a necessidade de o réu condenado às penas concernentes às modalidades de tráfico ilícito (arts.

12 e 13) recolher-se à prisão para que pudesse apelar, sustentando, assim,


292

uma posição de política criminal diversa da exposta no art. 594, CPP171

, com a redação alterada pela Lei 5.941, 23.11.1973. Segundo o disposi-tivo contido no Código de Processo Penal, o condenado terá direito a apelar em liberdade se for primário e de bons antecedentes ou se for condenado por crime de que se livre solto. Ou seja, bastará o preenchi-mento destas condições para que o condenado possa recorrer em liber-

dade, inclusive podendo fazer valer este direito pela via do habeas cor-pus. Já a antiga Lei Antitóxicos – Lei 6.368/76 – percorria um sentido inverso, pelo qual o simples fato de haver condenação por infração dos arts. 12 e 13 determinava a prisão do condenado antes mesmo do trânsi-to em julgado. Naquela lei o legislador perfilhou uma política criminal mais grave em relação às condutas de tráfico, disto inferindo-se uma

maior intervenção para a prevenção e repressão desta modalidade cri-minosa. De forma que, pelo imperativo legal, o condenado por infra-

ção aos arts. 12 ou 13 só poderia apelar depois de recolher-se à pri-

são. Neste sentido:

126– Tóxico. Condenação. Apelo sem prévio recolhimento à Pri-são. Inadmissibilidade. Obligatio ex legibus. Desconhecimento. Int. do art. 35 da Lei 6.368/76.

A norma do art. 35 da Lei Antitóxico constitui obligatio ex legibus. Assim, não poderá apelar, sem recolher-se à prisão, o condenado por tráfico de entorpecentes. (TJPB – Rev. do Foro 90/320 – Ap. Crim. – Câmara Criminal – Patos – Processo 92.002489-9 – Des. Miguel Levino de O. Ramos – Decisão 30.04.1992)

Com o advento da CF de 1988, que elevou a presunção da inocência à categoria de direito fundamental, houve alguma celeuma a

respeito de sua sobreposição a alguns institutos processuais penais, in-clusive o da prisão cautelar. Chegou-se a cogitar a incompatibilidade das prisões cautelares com o sistema processual penal orientado pela presunção da inocência. No entanto, este direito fundamental, como todos, aliás, não pode ser entendido como absoluto, mas antes como um direito que naturalmente entra em conflito com outros, necessitando

passar por uma conformação equacionada pelo princípio da proporcio-nalidade. Assim, embora o estado de (presumida) inocência requeira em favor de seu detentor a possibilidade de não sofrer constrições, outros

171 “Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for

primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condena-do por crime de que se livre solto”. (Disposição revogada pela Lei 11.719/2008)


293

interesses, intercorrentes com a necessidade de pax publica e de ordem pública, podem determinar uma nova conformação àquele direito fun-damental, sem que, contudo, se afete seu núcleo essencial. Na lição de Alexandra Vilela,

[...] num primeiro momento, a presunção de inocência envolve que a liberdade não seja cerceada. Porém, se este raciocínio vale por si só isoladamente, o mesmo já não acontece quando tivermos a necessi-dade de a concatenar com outros valores ou interesses de igual re-levância, e que num dado momento se encontrem em tensão, caso em que a presunção da inocência sofrerá inevitavelmente uma cons-trição, que, todavia, obedecerá ao regime atrás enunciado, limitan-do essa restrição ao indispensável

172.

Mais adiante, após reforçar que a presunção da inocência é, precipuamente, uma forma de tratar a pessoa do réu, enquanto interve-niente do processo penal, a referida autora explicita que aqueles “valo-res ou interesses de igual relevância”, como o da ordem pública, podem determinar a restrição da liberdade, mas

[...] através de uma avaliação ou apreciação das situações de facto autónomas de juízos de culpabilidade, ou melhor, de pré-culpabilidade, de forma a adequar a necessidade de aplicação de certas medidas restritivas da liberdade ao caso concreto que cabe apreciar, levando sempre em atenção que aquela terá, necessariamente, de fun-cionar como limite à própria restrição da liberdade

173.

Atualmente, a jurisprudência consolidou-se no sentido de que aquele direito fundamental não revogou as espécies de prisão cautelar, inclusive a prevista no art. 35, ora em comentário. Neste sentido:

127 – Entorpecente. Tráfico. Direito de apelar em liberdade conce-dido ao condenado com base no princípio da presunção de inocên-cia consagrado no inc. LVII do art. 5º da CF. Inadmissibilidade.

Consagração que não importou revogação do art. 35 da Lei 6.368/76, que impõe o recolhimento à prisão para recorrer. Benefí-cio, ademais, outorgado em despacho do magistrado prolatada de-pois de publicada a sentença. Error in procedendo caracterizado. Correição parcial deferida. (TJSP) RT 650/281.

172 In: Considerações acerca da presunção de inocência em direito processual penal ..., p. 23. 173 Considerações acerca da presunção de inocência em direito processual penal ..., 92-93.

(Os destaques não são do original)


294

O STJ sumulou este entendimento no Enunciado de n. 09, que refere: “A exigência de prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção da inocência”.

Com o advento da Lei dos Crimes Hediondos, passou-se a dispor que, “Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá funda-mentadamente se o réu poderá apelar em liberdade” (art. 2º, § 3º). No-te-se que o referido dispositivo legal não é revogatório, porque sim-plesmente não entra em conflito com a determinação contida no art. 35 da Lei 6.368/76. Sequer será lícito pensar que trata da mesma matéria de forma diferente: apenas passou a admitir que o Juiz poderia conceder a liberdade provisória, mas em decisão fundamentada. Por outras pala-vras, o recolhimento à prisão para apelar continuava sendo a regra váli-da, só cedendo vez em razão de decisão fundamentada. Neste sentido:

128 – Habeas Corpus. Direito de apelar em liberdade ante a alte-ração do art. 35 da Lei de Drogas pelo art. 2º, § 2º, da Lei

8.072/90. Inadmissibilidade.

Ordem denegada. Ao contrário do que sustenta o impetrante, o § 2º da Lei 8.072/90, não revogou o art. 35 da Lei de Tóxicos. É que em seu art. 10 a mencionada Lei 8.072 estatui que o referido art. 35 passava a vigorar acrescido de um parágrafo. Ora, parece ilógico sustentar que a Lei dos Crimes Hediondos teria, ao mesmo tempo, revogado o art. 35, em seu art. 2º, § 2º para depois, em seu art. 10, declarar que ele continuava vigorando. Por conseguinte, os conde-nados por tráfico de drogas ainda devem se recolher à prisão para apelar. (Habeas corpus 117.992-3 – Catanduva – Rel. Denser de Sá – 27.11.1991)

129 – Liberdade provisória. Direito de apelar em liberdade. Be-nefício negado a condenado por tráfico de entorpecente.

Prisão provisória decorrente da determinação legal do art. 35 da

Lei 6.368/76. Dispositivo não revogado pelo § 2º do art. 2º, da Lei 8.072/90 (crimes hediondos) que apenas outorgou ao Juiz a facul-

dade de conceder ou não a liberdade provisória, em decisão devi-damente fundamentada. Habeas corpus denegado. Declarações de votos vencedores e vencido. (STJ – RT 693/399)

A regra que vigorava era no sentido de determinar-se o reco-lhimento do condenado à prisão, de forma que a concessão da liberdade constituía-se em situação extraordinária, que devia ser fundamentada. Neste sentido:


295

130 – Crime contra a saúde pública. Tóxico. Tráfico. Direito de

apelar em liberdade. Indeferimento. Acusado preso em fla-

grante delito. Sentença que não fundamenta o indeferimento.

Irrelevância.

O condenado pela prática do crime do art. 12 da Lei 6.368/76, de

natureza hedionda, não tem direito de apelar em liberdade, se já se

encontra preso em flagrante delito, embora seja primário e tenha

bons antecedentes, pois um dos efeitos da sentença condenatória é

conservar-se recluso quem já o está, convalidando os motivos im-

peditivos do relaxamento daquela prisão. A sentença somente deve-rá fundamentar o indeferimento do apelo em liberdade, se o conde-nado respondeu ao processo solto. (TJSP – 4ª CCrim. de Férias

“Julho/97” – Ap. Crim. 226.933-3 – Osasco – Rel. Des. Bittencourt

Rodrigues – 02.09.1997, v.u.)

A sistemática do antigo art. 35 (Lei 6.368/76) podia conduzir o operador da lei a situações absurdas. Imagine-se, v.g., que o acusado tivesse respondido a todo o processo-crime preso preventivamente, situação jurídica esta que encontrava agasalho no art. 2º, II, da Lei dos Crimes Hediondos. No entanto, ao condenar o réu, era outorgada ao Juiz a possibilidade de concessão da liberdade para apelar, conforme o § 2º do referido artigo. É situação no mínimo contraditória, que só en-contrava solução na interpretação teleológica dos referidos dispositivos. Ora, não nos parecia crível ter o legislador adotado uma política mais rigorosa em relação ao narcotraficante no momento da formação de culpa, determinando a proibição de liberdade provisória para responder ao processo, e, na mesma lei com esta forte carga político-criminal, permitir, após o estabelecimento de uma certeza acerca dos fatos crimi-nosos, a apelação em liberdade.

A reta interpretação daqueles dispositivos, sem ao menos aten-tar-se para o loghos que guiou o legislador, geraria situações estapafúr-dias. Para nós, a concessão de liberdade a quem já condenado conflita-ria com toda a lógica consagrada na Lei Antitóxicos 6.368/76 e na dos Crimes Hediondos. De forma, por outro lado, que seria lícito ao juiz conceder o direito a apelar em liberdade a quem já se encontrava neste estado e sem que houvesse qualquer motivo para a prisão preventiva. Neste sentido:

131 – Apelar em liberdade. Condenação por tráfico de entorpe-

centes. Benefício negado por se tratar de sentenciado revel e con-

siderada a gravidade do delito. Fundamentação inconsistente.


296

Ordem concedida. Art. 594 do Código de Processo Penal e art.

35 da Lei 6.368/76.

Inaceitável denegar-se o benefício de aguardar solto o julgamento

da apelação tão-só porque deixou o paciente de atender aos cha-

mamentos judiciais. Para tanto, indica a lei processual conseqüente outras decorrentes da revelia. No caso, decretada esta, em momento algum do processo cogitou-se de impor a prisão preventiva. De fato, o paciente sempre esteve em liberdade ao longo de toda a instru-

ção. A questionada prisão para recorrer, tal como as demais de or-

dem processual, reveste-se de natureza cautelar, em que o fator de-

cisivo é a demonstração de sua necessidade, concreta, real, efetiva

em cada caso singular. Sobretudo porque ainda paira a cláusula constitucional da não-culpabilidade. (TJSP – 3ª CCrim. – Habeas

corpus 260.702-3 – São José do Rio Preto – Rel. Des. Gonçalves

Nogueira – 25.08.1999, v.u.)

O Projeto de Lei que deu origem à Lei 10.409/2002 seguia a mesma sistemática do art. 35 da Lei 6.368/76, dispondo no art. 43: “O réu condenado por infração dos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 não poderá apelar sem recolher-se à prisão”. O art. 43, no entanto, restou vetado por uma questão lógica: é que, como é sabido, todo o capítulo referido aos crimes de tóxicos havia sido vetado.

I.1 PRISÃO PARA APELAR NO ATUAL REGIME LEGAL

O tratamento político-criminal reservado a quem é imputada a prática de uma das modalidades de tráfico ilícito – naquele seu conceito ampliado e de conformidade com a Convenção de Viena, que abrange os tipos penais descritos nos arts. 33, caput, e § 1º, 34 a 37 – é de má-ximo rigor. E como já se podia esperar, os rigores estendem-se também, e talvez com maior razão, ao condenado pela prática de qualquer moda-lidade de tráfico ilícito. Assim, o artigo sob comentário refere que a sentença condenatória negará ao acusado o direito de recorrer em liberdade.

Repare-se, no entanto, que essa modalidade de prisão cautelar é regra que contém uma ressalva: refere o artigo que “o réu não poderá apelar sem, recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes”. Por outras palavras, admite-se, nesta hipótese, que o juiz conceda, motivadamente, o direito de apelar em liberdade ao réu condenado. O que nos leva para o problema jurídico antes referido: será razoável a concessão do favor libertatis quando o réu já se encon-


297

tre preso? Parece-nos que sua concessão contrariaria o leitmotiv desta lei.

Em suma, nos casos em que se impute ao réu a prática de uma das modalidades de tráfico ou crimes afins (art. 33, caput e § 1º, e arts. 34 a 37), poderemos ter as seguintes situações:

a) O acusado absolvido deverá ser imediatamente posto em liberdade, seguindo-se a regra geral contida no art. 596, CPP

174.

b) Se o condenado estiver por algum motivo em liberdade, o Juiz deverá determinar sua prisão para que possa re-correr.

c) Se condenado, mas apresentando o réu as condições con-correntes de primariedade e de bons antecedentes, poderá o Juiz, em decisão fundamentada, permitir-lhe apelar em li-berdade.

d) Se à época da condenação estiver preso, deverá permanecer nesta condição para apelar.

e) O fato de encontrar-se o réu na condição de revel, foragido, não impedirá a interposição do apelo contra a sentença condenatória.

f) Mas, se o réu fugir após ter apelado, será declarada de-serta a apelação (CPP, art. 595

175).

174 “Art. 596. A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imedia-

tamente em liberdade”. 175 “Art. 595. Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a

apelação”.


298

Capítulo IV

DA APREENSÃO, ARRECADAÇÃO E DESTINAÇÃO DE BENS DO ACUSADO

Art. 60. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou

mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ouvi-

do o Ministério Público, havendo indícios suficientes, poderá de-

cretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão e

outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e

imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos

nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prática,

procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Dec.-lei 3.689, de

03.10.1941 – Código de Processo Penal.

§ 1º Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o

juiz facultará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresen-

te ou requeira a produção de provas acerca da origem lícita do

produto, bem ou valor objeto da decisão.

§ 2º Provada a origem lícita do produto, bem ou valor, o juiz deci-

dirá pela sua liberação.

§ 3º Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o compa-

recimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prá-

tica de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valo-

res.

§ 4º A ordem de apreensão ou seqüestro de bens, direitos ou

valores poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Públi-

co, quando a sua execução imediata possa comprometer as in-

vestigações.

I APREENSÃO DE BENS

A matéria não teve adequado tratamento na legislação revoga-da, e o Projeto de Lei 7.134/2002 incorria em graves equívocos que, se não tivessem sido a tempo excluídos da redação final desta lei, certa-mente causariam muita celeuma em nosso mundo jurídico. Com efeito, o mencionado Projeto de Lei dispunha:


299

Art. 44. O juiz, quando se reúnam prova de fato descrito nos arts. 14, caput e § 1º, 15, 16, 17, 18 ou 19, e indícios da autoria, ouvido o Ministério Público, decretará, em vinte e quatro horas, durante o inquérito ou no curso do processo, a prisão preventiva de seus autores, decorrendo da decisão respectiva a indisponibi-

lidade cautelar e automática dos bens, direitos e valores que lhes pertençam, que figurem em seu nome, e dos que constituam ins-trumento ou vantagem obtida com o ilícito.

§ 1º Quando, nas hipóteses previstas no caput, deixar de decre-tar as medidas previstas, o juiz deverá fundamentar sua decisão.

§ 2º Ocorrida qualquer das hipóteses previstas no caput ou no § 1º,

determinará o juiz a apreensão, a avaliação e o depósito dos bens móveis, valores em espécie e títulos, o bloqueio de contas bancá-

rias e a inscrição das constrições nos cartórios e outros serviços de registro pertinentes.

§ 3º Incumbe aos acusados, durante o curso do processo, em in-cidente específico e até a data da audiência de instrução e jul-

gamento, a comprovação da origem lícita dos bens, direitos e va-lores sobre os quais tenha recaído a constrição.

§ 4º Levantar-se-ão as constrições determinadas:

I – quando for prolatada sentença absolutória;

II – quando, por terceiro, forem comprovadas a propriedade e a origem lícita do bem, direito ou valor;

III – quando demonstrada pelo acusado a propriedade e origem lícita do bem;

IV – quando transite em julgado a decisão que não aceite ou re-

jeite a denúncia.

Pelo Projeto de Lei 7.134/2002, o recebimento da denúncia em que se imputasse a prática de alguma modalidade de tráfico ilícito im-plicaria na decretação da prisão preventiva e na indisponibilidade de bens, direitos e deveres do acusado (art. 41). Mas o legislador não se ficou por aí: estabeleceu que a prisão preventiva e a indis-

ponibilidade de bens, direitos e valores deveriam ser decretadas em

qualquer fase da persecução criminal. Bastando “[...] que se reú-nam prova de fato (sic) descrito nos arts. 14, caput e § 1º, 15, 16, 17, 18 ou 19 e indícios de autoria [...]” para que, durante o inquéri-to policial ou em qualquer momento do processo-crime, o Juiz de-cretasse a prisão preventiva do indiciado ou acusado, assim como a indisponibilidade dos bens. Note-se a erronia terminológica da re-dação, que dispunha sobre prova de fato, quando mais clara ficaria


300

a redação se tivesse referido “prova material do ilícito”. Mas isto não é tudo. O sistema acautelatório estabelecido naquele Projeto de Lei relacionava-se não ao potencial risco que representado pelo in-diciado ou o acusado para a ordem pública, para a ordem econômi-ca, para a instrução criminal ou para a aplicação da lei, mas à es-

pécie de crime que se imputasse ao indiciado ou ao acusado. Havia já uma antecipação de juízo de caráter retributivo, pelo qual não se cogitava a ponderação sobre a necessidade e adequação das medi-das: seria suficiente para a decretação da prisão preventiva e da in-disponibilidade dos bens, direitos e valores de alguém a ocorrência de prova material e indícios de autoria de alguma das modalidades de crime de tráfico ilícito.

O texto do art. 44 do Projeto de Lei leva-nos a entender que as me-didas de caráter acautelatório seriam decretadas pelo Juiz assim que tomasse conhecimento dos indícios de autoria e da prova mate-rial do crime de tráfico ilícito, ou seja, quando recebesse o inquéri-

to policial com as considerações reunidas pela autoridade da polí-

cia judiciária. Mas, não só. Entendemos que bastava à autoridade policial, ainda no curso do inquérito, representar ao Juiz o pedido das providências acautelatórias juntando os indícios de autoria e a prova material para que se evidenciassem os efeitos da Lei. O Juiz, então, decidiria em vinte e quatro horas, após ouvido o representan-te do Ministério Público.

A indisponibilidade dos bens, direitos e valores que pertençam ao indiciado ou ao acusado, seria medida reflexa e “automática” em relação à decretação de sua prisão preventiva. E aqui encontráva-mos novo erro de técnica jurídico-legal, para além do cariz incons-titucional que revestiria a determinação legal. Note-se que a parte final da norma mencionava que também ficariam indisponíveis os bens etc. que “[...] constituam instrumento ou vantagem obtida com o ilícito”. Quer isto dizer que a decretação de indisponibilidade não

se referiria apenas aos bens, direitos e valores do indiciado ou

acusado que se vinculassem à atividade delituosa (para e em pro-veito do crime), mas àquele seu patrimônio geral. Por outras pala-vras, restariam indisponíveis os bens, direitos e valores que inte-

grassem o patrimônio do indiciado ou acusado. O que, a nosso ver, punha em causa o direito constitucional (de índole individual) de propriedade (CR, art. 5º, XXII). Tal direito só deverá, em princípio, sofrer restrições em virtude da ponderação da cláusula de função social da propriedade (CR, art. 5º, XXIII) ou de sua vinculação à atividade criminosa (v.g., no caso de expropriação de glebas onde for constatado o plantio de plantas psicotrópicas, como está previs-to no art. 243, CR). A indisponibilidade de bens, direitos e valores ao modo como disciplinava o Projeto de Lei era não só inconstituci-


301

onal, como era capaz de criar situações de verdadeira insegurança jurídica.

Felizmente parece que o legislador se deu conta da erronia e

preferiu seguir a sistemática prevista no art. 125 e ss. do CPP, que tra-tam do sequestro de bens imóveis adquiridos pelo indiciado ou acusado como proveito de crime. A sistemática é aquela prevista no Código de

Processo Penal, no entanto, será empregue não apenas em relação aos bens imóveis, mas também móveis e valores.

A determinação da apreensão pode ser por ato ex officio do ju-iz. Mas terá, também, cabimento quando o representante do Ministério

Público o requerer ou quando a autoridade policial, ainda em fase das investigações, representar pela providência. Sendo que neste caso o juiz ouvirá, antes de decidir, o representante do Ministério Público. Atente-se para o fato de que a execução da medida durante as investigações poderá comprometer o trabalho policial, caso em que a Lei torna admis-sível seja o ato retardado para posterior cumprimento, mediante ordem do juiz (§ 4º).

A providência é medida assecuratória dos efeitos da sentença

condenatória, ou, mais propriamente dito, para garantir a reversão dos bens imóveis, móveis ou valores para a União quando decretado seu perdimento (art. 63 da Lei).

A apreensão dependerá da existência de veementes indícios de

que os bens móveis ou imóveis ou valores constituam proveito do ilícito atribuído ao indiciado ou acusado (CPP, art. 126). Daqui extraímos,

como premissas ínsitas da norma, que também devem existir indícios suficientes da autoria e da prática delituosa.

Diferentemente da técnica utilizada no Projeto de Lei 7.134/2002, esta modalidade de apreensão não recairá sobre “instrumento” do ilícito,

cujo tratamento está disciplinado no preceito contido no art. 119, CPP, c.c. o art. 91, II, “a” do CP. Instrumento, ou seja, ferramenta ou apetre-cho etc., utilizado para o cometimento do ilícito, deve ser apreendido ainda na fase de recolha de indícios do crime e servirá como prova ma-terial. Este artigo, no entanto, estabelece uma medida assecuratória so-bre os bens que constituam produtos do crime ou seu proveito. Enten-

demos que as expressões se equivalem: produto é aquilo que resulta de determinada atividade. Assim, os valores auferidos com a venda de drogas são o produto do tráfico ilícito. E o proveito será a vantagem, ou o lucro auferido com a prática do ilícito.


302

A norma também se afasta da redação contida no Projeto de

Lei 7.134/2002 quando, em vez de impor ao Juiz o dever de decretar a apreensão dos bens ou valores, outorga-lhe a faculdade de fazê-lo. Nes-te caso, o magistrado deverá realizar um juízo de conveniência e de necessidade da providência, mirando, especificamente, a possibilidade de reversão dos bens ou valores em favor da União no caso de condena-ção do réu.

Se os bens apreendidos forem perecíveis ou deterioráveis, de-

verão ser avaliados e levados a leilão público, depositando-se os valores apurados em conta especial vinculada ao juízo.

II DA INTERVENÇÃO DO RÉU OU INDICIADO

A lei, neste ponto, distancia-se do paradigma que conhecemos

no art. 130 do Código de Processo Penal, onde o acusado, figurando como embargante no procedimento de sequestro dos bens indicados como sendo de proveito da infração, podia demonstrar que sua origem era lícita. Já aqui, a intervenção é deferida ao indiciado ou acusado, que terá a possibilidade de produzir provas sobre a licitude da origem

dos bens em 5 dias após a decretação da medida assecuratória. Por outras palavras, a lei possibilita a oposição ao ato judicial antes mesmo de ser levado a efeito, o que nos parece um equívoco a ser melhor trata-do pela política jurídica de nossos tribunais. Afinal, o direito à defesa exercido antes mesmo da apreensão ou do sequestro de bens pode dar azo a manobras evasivas, protelatórias ou, pior, de ocultação dos bens.

Entendemos, assim, que a melhor sistemática para viabilizar a interven-ção do indiciado ou do acusado será a conjugação da norma contida no § 1º deste artigo com a do art. 129, CPP (o qual, a nosso ver, não con-trasta com o loghos da medida assecuratória e tem aplicabilidade subsi-diária), de forma que a intervenção ocorra após o cumprimento da apreen-são ou sequestro dos bens. Disto decorrem três notas essenciais ao tra-tamento da medida assecuratória:

a) ela deve cumprir-se ante a existência de indícios de que os bens sejam produtos dos crimes previstos na lei, devendo ser processada em autos apartados;

b) se são assecuratórias as medidas previstas neste artigo, a defesa só poderá ser exercida pelo indiciado ou acusado após seu cumprimento;


303

c) a defesa, que compreenderá a apresentação de provas ou o pedido de sua produção em procedimento especial, só po-derá versar sobre a licitude da origem dos bens.

No entanto, o § 3º deste artigo refere que o pedido de restitui-ção só será conhecido pelo Juiz se houver o comparecimento pessoal do

acusado. Estando ele foragido, deixa de existir o requisito de procedibi-lidade. Mas aqui ainda veremos, ao menos por enquanto, dois proble-mas:

1) o da evasão do detentor dos bens na fase do inquérito poli-cial, quando é ainda indiciado;

2) o interesse de terceiros.

Quanto à primeira situação, embora apenas deduzida, se ti-vermos em consideração a possibilidade de a medida assecuratória

ocorrer na fase das investigações policiais, entendemos que a ausência do indiciado impedirá o conhecimento do pedido de restituição dos bens apreendidos.

Além do mais, temos de ter em conta que o prazo do § 1º é pe-

remptório (como de modo geral ocorre no processo, à luz do que dispõe o art. 798, CPP), de maneira que a ausência do indiciado no momento em que se lhe assinala o direito de pedir a restituição prejudica o conhe-cimento do pedido. Mas nada impede que a medida assecuratória possa ser objeto de mandado de segurança quando evidenciada a ilegalidade, ou de apelação, quando decretado o perdimento dos bens. Quando, con-

tudo, houver interesse de terceiro, este poderá intervir, pedindo a resti-tuição dos bens apreendidos, mesmo que o indiciado ou o acusado este-ja foragido.

Em qualquer caso, o juiz deverá decidir somente após ouvido

o representante do Ministério Público, quem, efetivamente, na condição de fiscal da lei, tem a prerrogativa de opinar.


304

FLUXOGRAMA DA APREENSÃO DE BENS

Decretação da medida assecuratória em relação a bens e valores provenientes do ilícito.

Cumprido o ato, poderá o indiciado ou réu intervir

para demonstrar a origem lícita dos bens ou valores

no prazo de 5 dias.

Ausência do indiciado ou do réu impede conhecimento de

pedido de restituição.

Provada a origem lícita, determina-se a liberação

dos bens ou valores.

Manutenção da medida assecuratória.

Após ouvido o Ministério Público e comunicada a Senad, os bens podem ser destinados para:

a) autoridade da polícia judiciária;

b) órgãos, oficiais ou não, que fazem parte das políticas de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes, como estabelecimentos de saúde, terapêuticos ou educacionais;

c) órgãos oficiais que atuam na repressão ao tráfico e à produção não autorizada de drogas, como as polícias e órgãos especializados do Ministério Público federais ou estaduais.

Poderá o representante do Ministério Público

requerer a alienação cautelar.


305

Art. 61. Não havendo prejuízo para a produção da prova dos fatos e comprovado o interesse público ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorização do juízo competente, ouvido o Ministério Público e cientificada a Senad, os bens apreen-didos poderão ser utilizados pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à pro-dução não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamen-te no interesse dessas atividades.

Parágrafo único. Recaindo a autorização sobre veículos, embar-cações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certifi-cado provisório de registro e licenciamento, em favor da institui-ção à qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julga-do da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União.

Ocorreu uma sensível modificação na orientação legal sobre a destinação dos veículos, embarcações, aeronaves ou quaisquer outros meios de transporte utilizados na prática do tráfico. Antes, durante a vigência da Lei 6.368/76 e, mais tarde, ao tempo da Lei 9.409/2002, os veículos em geral utilizados na prática criminosa ficavam sob a custó-

dia da autoridade de polícia judiciária, que deles podia “[...] fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial [...]”. Os veículos não se sujeitavam à alienação cautelar, permanecendo sob custódia da autoridade policial, que os poderia utilizar em suas atividades de combate ao crime. No entanto, a sistemática da Lei 10.409/2002 era confusa, levando a enten-der que, com a declaração de perdimento dos veículos em sentença con-denatória, eles seriam alienados e o proveito destinado à União: “Com-pete à Secretaria Nacional Antidrogas – Senad, a alienação dos bens apreendidos e não leiloados em caráter cautelar, cujo perdimento já tenha sido decretado em favor da União” (Lei 10.409/2002, art. 48, § 5º). Atualmente, a lei admite a possibilidade de tais veículos ficarem

livres de alienação cautelar, quando houver interesse público ou social de seu uso. Portanto, os veículos, embarcações etc. (relacionados no art. 62), além daqueles bens apreendidos por serem de proveito de crime (art. 60) – e aqui é que surge a diferença fundamental em relação ao regime legal anterior – poderão ser utilizados não apenas pela autori-dade de polícia judiciária, mas também “[...] pelos órgãos ou pelas


306

entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e rein-serção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à

produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas [...]” (caput). Note-se bem para o caráter ampliativo da norma que abrangerá:

a) autoridade da polícia judiciária;

b) órgãos, oficiais ou não, que fazem parte das políticas de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes, como estabelecimentos de saúde, terapêuticos ou educacionais;

c) órgãos oficiais que atuam na repressão ao tráfico e à produ-ção não autorizada de drogas, como as polícias e órgãos especializados do Ministério Público federais ou estaduais;

d) entidades também voltadas à prevenção do uso etc. e à re-pressão ao tráfico ilícito, como as organizações não gover-namentais.

O caput refere que a destinação – que é temporária, pois com a sentença condenatória e consequente declaração de perdimento os veículos passarão para o Fundo Nacional Antidrogas (FUNAD) – de-

penderá do comprovado interesse público ou social. Isto induz-nos a entender que os órgãos ou entidades de prevenção e repressão deverão

cadastrar-se ou requerer ao juízo competente a concessão dos veículos. Ademais, os órgãos ou entidades de prevenção do uso etc. e repressão ao tráfico ilícito só poderão fazer uso dos veículos “exclusivamente no interesse dessas atividades”.

O uso temporário dos veículos, embarcações ou aeronaves,

será facilitado pela “[...] expedição de certificado provisório de regis-tro e licenciamento [...]” e pela isenção das multas e encargos adminis-trativos que antecederem à concessão e pela isenção ex nunc de tribu-tos, favor legis este que se estenderá pelo período de utilização. O es-pecial regime de uso dos veículos estará vinculado à concessão e à

determinação do Juiz, após consulta ao representante do Ministério Público.

Com o trânsito em julgado da sentença condenatória, os veículos, embarcações etc., assim como os demais bens apreendidos na

forma do art. 60 utilizados pelas entidades acima referidas, deverão ser alienados em leilões ao encargo da Secretaria Nacional Antidrogas – Senad, e, só então, seu produto revertido ao Fundo Nacional Antidrogas – Funad.


307

Art. 62. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica.

§ 1º Comprovado o interesse público na utilização de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polícia judiciária poderá deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Mi-nistério Público.

§ 2º Feita a apreensão a que se refere o caput deste artigo, e tendo recaído sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de paga-mento, a autoridade de polícia judiciária que presidir o inquérito deverá, de imediato, requerer ao juízo competente a intimação do Ministério Público.

§ 3º Intimado, o Ministério Público deverá requerer ao juízo, em caráter cautelar, a conversão do numerário apreendido em moe-da nacional, se for o caso, a compensação dos cheques emitidos após a instrução do inquérito, com cópias autênticas dos respec-tivos títulos, e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo.

§ 4º Após a instauração da competente ação penal, o Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competen-te que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendi-dos, excetuados aqueles que a União, por intermédio da Senad, indi-car para serem colocados sob uso e custódia da autoridade de polícia judiciária, de órgãos de inteligência ou militares, envolvi-dos nas ações de prevenção ao uso indevido de drogas e opera-ções de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.

§ 5º Excluídos os bens que se houver indicado para os fins previs-tos no § 4º deste artigo, o requerimento de alienação deverá con-ter a relação de todos os demais bens apreendidos, com a descri-ção e a especificação de cada um deles, e informações sobre quem os tem sob custódia e o local onde se encontram.

§ 6º Requerida a alienação dos bens, a respectiva petição será autuada em apartado, cujos autos terão tramitação autônoma em relação aos da ação penal principal.

§ 7º Autuado o requerimento de alienação, os autos serão conclu-sos ao juiz, que, verificada a presença de nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados para a sua prática e risco


308

de perda de valor econômico pelo decurso do tempo, determinará a avaliação dos bens relacionados, cientificará a Senad e intimará a União, o Ministério Público e o interessado, este, se for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias.

§ 8º Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuí-do aos bens e determinará sejam alienados em leilão.

§ 9º Realizado o leilão, permanecerá depositada em conta judicial a quantia apurada, até o final da ação penal respectiva, quando será transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata o § 3º deste artigo.

§ 10 Terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo.

§ 11 Quanto aos bens indicados na forma do § 4º deste artigo, recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da autoridade de polícia judiciá-ria ou órgão aos quais tenha deferido o uso, ficando estes livres do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União.

I DESTINAÇÃO DOS BENS APREENDIDOS

O enfrentamento inicial de análise da lei conduz-nos a uma suposição talvez equivocada de ter ela estabelecido dois regimes distin-tos para a destinação dos bens, consoante sejam “produtos dos crimes” (art. 60) ou “utilizados para a prática dos crimes” (art. 62). A primeira categoria é dos bens em que se deferiria o uso a órgãos ou entidades vinculados às políticas previstas na Lei Antidrogas, o que se depreende do disposto no art. 61; enquanto que a segunda seria a categoria de bens em que se permitiria a alienação cautelar, ou o uso por autoridade da polícia judiciária, órgãos de inteligência ou militares (§ 4º deste artigo). No entanto, a leitura mais atenta dos artigos do presente capítulo leva-nos a outra solução.

Com efeito, os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, assim como os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos utilizados para a prática dos crimes definidos


309

nesta lei, ficarão sob a custódia da autoridade policial. Mas, entende-mos nós, apenas a princípio os bens ficarão recolhidos, já que, havendo interesse público ou social, deverá fazer-se uma ponderação quanto à sua destinação. Por um lado, o § 4º deste artigo permite que o represen-tante do Ministério Público requeira, na ocasião em que ajuizar a de-núncia, em petição autônoma, a alienação cautelar dos veículos etc., isto se a Senad não os destinar para as atividades de prevenção ao uso indevido de drogas e de repressão à produção delas e ao tráfico ilícito. Mas, por outro lado, o art. 61 refere que, ressalvadas as hipóteses con-tidas neste artigo, que trata, sublinhemos, de veículos etc. utilizados para a prática de crimes, poderão eles ser colocados à disposição de órgãos ou entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão da produção de drogas e de seu tráfico ilícito. Disto, conclu-ímos:

a) os órgãos ou entidades que se vinculam às políticas plani-ficadas na Lei Antidrogas poderão utilizar-se tanto dos bens móveis e imóveis que constituam produtos dos cri-

mes, como dos veículos etc. utilizados para a prática dos crimes;

b) a autoridade de polícia judiciária, órgãos de inteligência ou militares, que tratam das políticas de prevenção e de re-pressão podem, por indicação da Senad, utilizar-se dos veí-culos etc. para suas ações;

c) o representante do Ministério Público tem a prerrogativa de requerer a alienação cautelar dos bens, veículos etc. apreen-didos, sejam eles produtos dos crimes, sejam aqueles uti-

lizados para a prática dos crimes.

As armas de fogo apreendidas serão submetidas à perícia, que deverá ser juntada aos autos e após, encaminhadas ao Comando do Exército para destruição (Lei 10.826/2003, art. 25

176).

Quando o objeto da apreensão for dinheiro em espécie ou che-ques, o representante do Ministério Público deverá solicitar seu depósi-to em conta judicial, devendo cuidar de positivar o fato nos autos, inclu-sive com fotocópia dos títulos cambiais.

176 “Art. 25. Armas de fogo, acessórios e munições apreendidos serão, após elaboração do

laudo pericial e sua juntada aos autos, encaminhados pelo juiz competente, quando não mais interessarem à persecução penal, ao Comando do Exército, para destruição, no prazo máxi-mo de 48 (quarenta e oito) horas”.


310

II ALIENAÇÃO CAUTELAR DOS BENS –

PRECEDENTES

Este artigo segue a sistemática já adotada no art. 34 da Lei 6.368/76, com as alterações determinadas pela Lei 9.804, de 30.06.1999, guiada pela política criminal referida aos crimes de narcotráfico instaura-da pela Constituição de 1988. Tal como no mencionado artigo da antiga Lei Antitóxicos, o art. 46 da Lei 10.409/2002 previa as situações crimino-sas descritas pela Lei de Armas, e era provido de 12 parágrafos, que dis-punham, inclusive, sobre o procedimento para alienação dos bens relacio-nados ao narcotráfico ou obtidos em razão desta atividade.

Com efeito, o referido procedimento conforma-se ao tratamento constitucional da matéria descrito no art. 243, que dispõe:

As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas cultu-ras ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropria-das e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentício e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções pre-vistas em lei.

E seu parágrafo único refere que

Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrên-cia do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

O dispositivo constitucional, adotando um critério utilitarista e orientado pelo conceito de função social inerente ao direito de proprie-dade (CR, art. 5º, XXIII), determina a imediata expropriação de terras onde forem encontradas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, nelas passando a se fazer o assentamento de colonos. Observe-se que não se trata de efeito secundário de pena, mas de verdadeira sanção civil autô-noma: “sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”. Por outro lado, a ideia de imediatismo expressamente referida ao ato de expro-priação não vai – nem poderia ir – alheada do princípio do due process of law, erigido à categoria de garantia fundamental (CR, art. 5º, LIV

177),

177 “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. (Grifamos)


311

à qual estão ligados o contraditório e a ampla defesa. O proprietário das terras sujeitas à expropriação terá direito a defender-se, como, aliás, prevê a Lei 8.257/91, de 26.11.1991.

A antiga redação do art. 34 da Lei 6.368/76 não conflitava

com o dispositivo constitucional: era perfeitamente harmonizável, ape-sar de possuir um campo de finalidades incomparavelmente menor em

relação ao que é permitido pela Constituição. Dispunha que os veículos, embarcações, aeronaves e outros meios de transporte, além dos maqui-nismos, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza utiliza-dos para a prática dos crimes descritos na Lei Antitóxicos, ficavam sob a custódia da autoridade competente, que deles podia fazer uso em caso de necessidade; enquanto que o dispositivo constitucional prevê o con-

fisco de todo e qualquer bem economicamente apreciável e sua reversão em favor de instituições e pessoal especializados no tratamento e recu-peração de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fisca-lização, controle, prevenção e repressão do narcotráfico. Antes, via de regra, eram apenas as autoridades policiais que podiam fazer uso daque-les bens; hoje, a Constituição permite que instituições, polícias e pesso-

al ligado, não apenas à repressão, mas também ao tratamento de vicia-dos, possam ser beneficiados com os bens confiscados. Antes, a Lei referia-se aos bens “utilizados para a prática dos crimes”; hoje, a Cons-tituição permite que os bens auferidos com o proveito do narcotráfico sejam declarados perdidos. Contudo, sempre com a observância do de-vido processo legal. Neste sentido:

132 – Tóxico. Confisco de bens em razão de tráfico ilícito de en-

torpecentes e drogas afins. Ausência do devido processo legal.

Impossibilidade.

Arts. 5º, LIV e 243, parágrafo único, da CF/88. O perdimento de

bens apreendidos em decorrência de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, em favor da União, tem assento na CF, art. 243, pa-

rágrafo único, e na Lei 6.368/76, art. 34, ressalvado, contudo, o di-reito do lesado ou de terceiro de boa-fé. A companhia aérea, en-quanto terceiro de boa-fé, não pode ser compelida a efetuar depósi-to judicial do valor de passagem aérea apreendida em poder de de-nunciados em ação penal, sem a observância do devido processo le-gal. Nenhum cidadão pode ser privado de seus bens (ou coagido a

efetuar pagamento) sem defesa, em processo em que se lhe assegure o contraditório, porquanto o direito de propriedade constitui garan-tia constitucional. (TRF – 2ª R. – 4ª T. – HC 96.02.27707-6/RJ –

Rel. Des. Fed. Carreira Alvim – DJU 06.05.1997)


312

Como se vê, a Constituição transcendeu os limites da política criminal para instaurar o que chamamos de uma verdadeira política glo-

bal de prevenção e repressão ao narcotráfico, que foi em boa parte regu-lamentada pela Lei 9.804/99 e aperfeiçoada, ao menos em questão de

técnica legal, pelo art. 46 da antiga Lei 10.409/2002. Para tanto criou-se

a Secretaria Nacional Antidrogas – Senad, que estabelece as diretrizes da concretização dessa política, além de administrar o Fundo Nacional

Antidrogas – Funad, para onde são transferidos os valores confiscados na atividade de combate ao narcotráfico. E mais. O art. 46 da Lei revo-

gada, seguindo as pegadas do art. 34 da antiga Lei Antitóxico, oferecia

mecanismos jurídicos ao Ministério Público e ao Judiciário para perse-guirem aqueles objetivos, inclusive prevendo um autêntico processo

cautelar para o confisco de bens e sua alienação, independentemente do processo-crime.

II.1 ATUAL REGIME LEGAL – ROTEIRO PARA

ALIENAÇÃO DOS BENS APREENDIDOS EM RAZÃO

DA PRÁTICA DE CRIMES PREVISTOS NA LEI

ANTIDROGAS, CONJUGANDO-SE OS ARTS. 60 A 62

A) Nos delitos previstos nesta Lei, deve a autoridade policial providenciar a apreensão dos bens, ainda que consistam em coisa cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção não constitua fato ilícito (CP, art. 91), mas desde que tenham sido usados como instrumentos para a prática dos crimes. Os bens ficam sob sua custódia e deverão ter a seguinte destinação:

A.1) Utensílios, veículos e assemelhados: seguem a trami-tação normal do inquérito policial, vindo ao conhe-cimento do representante do Ministério Público quando da remessa dos autos ao juízo.

A.2) Armas: seguem o procedimento previsto na Lei 10.826/2003: após a elaboração do laudo pericial, devem ser recolhidas ao Comando do Exército, que se encarregará de sua destinação (Lei 10.826/2003, art. 25) (art. 62, caput).

A.3) Dinheiro ou cheques: a autoridade policial deve, ime-diatamente, requerer em juízo que seja o Ministério Público intimado da apreensão (art. 62, § 2º).


313

A.4) Imóveis: geralmente são produtos de crimes, sendo necessário promover o sequestro, nos termos do art. 125 e s. do CPP, com a devida especificação da hi-poteca legal, para, ao final, serem incorporados ao patrimônio da União ou vendidos em leilão. No ca-so de terras onde forem encontradas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, segue-se o rito da Lei 8.257/91.

A.5) Bens de terceiros: devem ser devolvidos se não fo-rem instrumentos de crime, em procedimento de res-tituição. Se tiverem sido usados como instrumentos para a prática do crime, poderão ser alienados caute-larmente.

B) Após a intimação do Ministério Público sobre o dinheiro e cheques apreendidos, o seu representante deverá requerer em juízo a conversão dos valores em moeda nacional, caso seja moeda estrangeira. Os cheques devem ser compensa-dos, antes, porém, fotocopiados para instruir o processo, os valores devem ser depositados em conta judicial, juntando- -se nos autos o recibo (art. 62, § 3º).

C) Veículos, utensílios e assemelhados. Após receber o inqué-rito policial contendo a relação dos bens apreendidos (auto de apreensão), o Juiz deve comunicar à Secretaria Nacional Antidrogas – Senad – a apreensão e aguardar sua manifes-tação. A Senad informará quais os bens deverão ficar sob custódia da autoridade policial, órgãos de inteligência ou mi-litares, e quais poderão ser leiloados previamente (art. 62, § 4º). Os veículos etc. colocados à disposição da polícia judi-ciária, órgãos de inteligência e militares terão certificado provisório de registro e licenciamento, ficando isentos de multas, encargos ou tributos anteriores à apreensão até o trânsito em julgado da sentença que decretar seu perdimento (art. 62, § 11).

D) Requerimento de alienação cautelar. Ao oferecer a denún-cia, o representante do Ministério Público deverá, mediante cota nos autos, requerer que seja oficiado à Senad infor-mando os bens apreendidos nos autos para a manifestação prevista no § 4º. Após a resposta da Senad, o Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juí- zo competente que, em caráter cautelar (demonstrando o


314

fumus boni iuris e o periculum in mora), proceda à aliena-ção dos bens, exceto os que a Senad indicar para serem co-locados sob custódia da autoridade policial, órgãos de inte-ligência ou militares, bem como aqueles mencionados no art. 61. O requerimento para alienação deverá conter todos os bens, especificando-os e dizendo onde se encontram (art. 62, § 5º).

E) A petição é autuada em separado e a ação é autônoma em relação à ação penal. Após a sua conclusão é que os autos contendo o requerimento de alienação dos bens serão apen-sados à ação penal (art. 62, § 6º).

F) Verificado o nexo de instrumentalidade entre os delitos e os objetos (fumus boni iuris) e avaliado o risco de perda do valor econômico pelo decurso do tempo (periculum in mo-ra), o juiz deve determinar a avaliação, intimando a União e cientificando a Senad, o Ministério Público e o interessa-do (este, se for o caso, por edital de 5 dias) (art. 62, § 7º).

G) Dirimidas as divergências sobre o valor da avaliação, deve o juiz homologá-la e designar data para o leilão. Neste pro-cedimento somente se discutirá o valor da avaliação (art. 62, § 8º).

H) Os valores apurados com o leilão, além do dinheiro e che-ques apreendidos, permanecerão depositados até que o processo-crime chegue ao seu termo. Em caso de conde-nação em decisão definitiva (onde deve constar o rol de bens declarados perdidos ou o respectivo valor apurado com a alienação cautelar), transferem-se os valores para o Funad.

Para que seja decretado o confisco e a posterior declaração de perdimento de bens, necessita-se de uma ampla demonstração de que estes guardam traços etiológicos com a atividade criminosa. Em sentido que entendemos enquadrar-se à atual lei, os seguintes julgados:

133 – Tráfico de entorpecente. Receptação dolosa e uso de do-cumentação falsa. Preliminares.

Acertada a rejeição da contradita oposta à testemunha, vez que não

restou demonstrada sua possível parcialidade, derivada de hipotéti-

ca grave inimizade que manteria com os réus. Correto o cumprimen-

to do mandado de busca domiciliar, não sendo necessário que a di-

ligência seja acompanhada de testemunhas civis (foi acompanhada,


315

sim, por uma testemunha civil). Prova robusta do tráfico, a começar

do auto de prisão em flagrante, avultando os policiais, sem mácula,

que consoam com as apreensões, confissão policial do apelante e

delação que com relação a ele procedeu a recorrente. Correta a

exacerbação das penas a título do disposto no art. 18, II que não

exige que no tráfico haja envolvimento de menor, bastando a asso-

ciação de agentes, mas excessivos o aumento decorrente das cir-

cunstâncias do art. 59 e da reincidência, ainda que não tenha re-

almente ocorrido o bis in idem, inclusive no tocante à fixação do

dia-multa. Faz jus, todavia, a apelante ao sursis, referentemente ao

crime de receptação. Prova idônea do uso de documento falso que,

prescinde do dolo específico de prejudicar terceiro (embora esse

prejuízo realmente ocorrido), e da receptação dolosa, que se forra

da natureza dos bens furtados, dados em pagamento da droga, a in-

duzir presença de indício veemente de que os recorrentes sabiam de

sua origem criminosa. Constitucionalidade do regime prisional fe-

chado integralmente, segundo a Lei dos Crimes Hediondos, confor-

me já proclamou esta Câmara, o Superior Tribunal de Justiça e o

Supremo Tribunal Federal. Acertada a declaração de perdimento

de bens, de acordo com o previsto na Lei de Tóxicos, que não

afronta a Constituição Federal, exceto no que concerne ao dinhei-

ro apreendido com os apelantes, pois este não tem propriamente a

natureza de instrumento para a prática do tráfico. Apelos providos

parcialmente. (3ª C.Crim. – Ap. Crim. 238.532-3 – Ribeirão Preto

– Rel. Walter Guilherme – 02.06.1998, v.u.)

134 – Tóxico. Pena de Perdimento de Passagem Aérea Interna-cional.

A CF (art. 243 e parágrafo único), corroborando o que já determi-nava o art. 34, § 2º, da Lei 6.368/76, preceitua que os bens e valores envolvidos de alguma forma com o tráfico de entorpecentes devem ser confiscados em favor da União. Como a passagem seria meio hábil para que o crime se consumasse, o seu valor deve ser reverti-do à União. (TRF – 2ª R. – 2ª T. – MS 91.02.19921-1/RJ – Rel. Des. Fed. Silvério Cabral – DJU 16.05.1995)

Por outras palavras, os bens sobre os quais não se estabelecer um nexo lógico com a atividade de narcotráfico não poderão ser decla-rados perdidos. Neste sentido:

135 – Pena. Confisco. Perdimento em favor da União de veículos utilizados em tráfico de entorpecentes.


316

Uso meramente ocasional e eventual. Bens não provenientes do produto da atividade ilícita. Afastamento da condenação quanto a esse aspecto. Recurso provido. O bem confiscado deve ter sido utili-zado de modo constante e reiterado na prática do crime, ou que te-nha sido adquirido com recursos provenientes da atividade crimino-sa. (TJSP – 4ª C.Crim. – Ap. Crim. 181.194-3 – Barueri – Rel. Ferraz Felisardo – 07.08.1995, v.u.)

136 – Confisco. Inadmissibilidade. Entorpecente.

Ausência de comprovação da ligação dos bens com o crime de trá-fico. Direito de propriedade não provado que acarreta a venda em leilão. Inteligência do art. 123 do CPP. (TJRS – RT 756/645)

Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, seqüestrado ou declarado indisponível.

§ 1º Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei e que não forem objeto de tutela cautelar, após decreta-do o seu perdimento em favor da União, serão revertidos direta-mente ao Funad.

§ 2º Compete à Senad a alienação dos bens apreendidos e não leiloados em caráter cautelar, cujo perdimento já tenha sido de-cretado em favor da União.

§ 3º A Senad poderá firmar convênios de cooperação, a fim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no § 2º deste artigo.

§ 4º Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz do processo, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, re-meterá à Senad relação dos bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da União, indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o órgão em cujo poder este-jam, para os fins de sua destinação nos termos da legislação vi-gente.

I DA DECRETAÇÃO DO PERDIMENTO DE BENS –

ANTECEDENTES

A matéria referida ao perdimento dos bens foi anteriormente disciplinada pelo art. 48 da Lei 10.409/2002, e pelo art. 34, §§ 13 a 16,


317

da Lei 6.368/76. E viu-se já, a partir da Lei 10.409/2002, um melhora-mento da técnica legislativa, pois que se optou pelo desdobramento das questões antes tratadas em bloco no art. 34 da antiga Lei 6.368/76, que poderia ser traduzida numa sistematização mais metódica e inteligível. E, do ponto de vista lógico, deixava bem clara a distinção de dois mo-mentos referidos ao tratamento que se devia dar aos bens de uma forma geral utilizados para o crime ou a ele vinculados como sendo seu pro-veito: a primeira fase referida aos procedimentos de apreensão, comuni-cação às autoridades e à Senad e de garantia cautelar quanto aos efeitos que decorrem na segunda fase, surgida com a sentença final.

Assim, no momento da sentença final o juiz decidia sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou decla-rado indisponível ou sobre o levantamento da caução. O primeiro caso, de perdimento, referia-se aos efeitos da condenação; enquanto que o segundo decorria da sentença absolutória.

Havendo declaração de perdimento dos bens, o fato seria co-municado à Senad e ao Tesouro Nacional, que cancelava os títulos emi-tidos como forma de caução. Quanto aos bens não alienados cautelar-mente e que não fossem restituídos em procedimento incidental especí-fico (parágrafo único do art. 44, Lei 10.409/2002) e que, por último, tivessem conotação com algum crime da Lei 6.368/76 (ou porque foram destinados à sua prática, ou porque constituíam-se como seu proveito), seriam declarados perdidos em favor da União. Seriam leiloados através de procedimento atribuído à Senad que, para tanto, poderia firmar con-vênios. E o produto das alienações seria repassado ao Fundo Nacional Antidrogas.

No caso de sentença absolutória, os bens não leiloados em procedimento cautelar seriam restituídos. Mas, se já alienados, far-se-ia o resgate dos títulos dados em caução, com recursos provenientes do Fundo Nacional Antidrogas.

II PERDIMENTO DOS BENS NO REGIME ATUAL

O Projeto de Lei 7.134/2002 dispunha, no caput do art. 46,

que “A sentença condenatória, por crimes previstos nos arts. 14, caput e § 1º, 15, 16, 17, 18 ou 19 [...] importará, ao trânsito em julgado, na perda, em favor do Fundo Nacional Antidrogas”, dos veículos em geral, assim como maquinário, utensílios, instrumentos e objetos empregados na prática dos crimes; dos bens, valores e direitos, denotando, já de


318

início, sensíveis mudanças em relação ao antigo regime legal de tóxi-cos. Vejamo-las. A redação final do artigo sob comentário não impôs severas alterações ao que constava no art. 46 do Projeto de Lei, poden-do dizer-se, prima facie, que se refere ao perdimento dos bens em geral apreendidos durante a ação policial e que estejam relacionados à própria prática delituosa, ou que tenham sido apreendidos ou sequestrados para

o asseguramento de sua reversão à União, quando esteja configurada sua condição de proveito de crime.

II.1 DESTINAÇÃO DOS VEÍCULOS EM GERAL

O § 11 do art. 62 refere que a destinação de veículos, em-

barcações ou aeronaves é temporária, pois com a sentença condenató-

ria e consequente declaração de perdimento os veículos passarão para a União. No entanto, entendemos que os órgãos ou entidades de preven-

ção e repressão deverão cadastrar-se junto à Senad ou com ela celebrar convênio de cooperação na forma do § 3º deste artigo, para receberem

os veículos quando decretado seu perdimento. Lembre-se, ademais, que os órgãos ou entidades de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e ao

uso indevido só poderão fazer uso dos veículos “exclusivamente no

interesse dessas atividades”, de forma que sua destinação irá ao encon-tro dos propósitos desta lei.

Por outro lado, não havendo destinação dos veículos, embar-

cações ou aeronaves à polícia judiciária, nem aos órgãos engajados nas políticas de prevenção ou repressão descritas na lei, assim como os de-

mais bens não alienados cautelarmente, deverão ser levados a leilões ao encargo da Secretaria Nacional Antidrogas – Senad, e, só então, seu

produto revertido ao Fundo Nacional Antidrogas – Funad (§ 2º).

II.2 PERDIMENTO DE BENS, VALORES E DIREITOS

Os bens, valores e direitos apreendidos e depositados, cuja

posse ou propriedade não for devidamente demonstrada, nem muito menos sua origem lícita, além daqueles valores obtidos com a aliena-

ção cautelar de bens, serão também declarados perdidos em favor da União e destinados ao Funad com a sentença condenatória transitada em julgado.

Para que haja o confisco e a posterior declaração de perdi-

mento de bens, necessita-se de uma ampla demonstração de que estes


319

guardam traços etiológicos com a atividade criminosa. Por outras pala-vras, os bens sobre os quais não se estabelecer um nexo lógico com a atividade de tráfico ilícito não poderão ser declarados perdidos

178.

III COMPETÊNCIA PARA A ALIENAÇÃO DOS BENS

Transitada em julgado a sentença condenatória, em que se de-

termine o perdimento de bens apreendidos em favor da União, a Justiça fará as informações necessárias à Senad, relação dos bens declarados

perdidos, sua localização e a indicação dos depositários (art. 63, § 4º), para que se inicie o processo de alienação. Com efeito, a Senad será o órgão competente para promover a alienação dos bens declarados per-didos, através de leilões, revertendo seu proveito para o Funad.

Art. 64. A União, por intermédio da Senad, poderá firmar convênio

com os Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados para a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e a rein-serção social de usuários ou dependentes e a atuação na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, com

vistas na liberação de equipamentos e de recursos por ela arreca-dados, para a implantação e execução de programas relacionados à questão das drogas.

I CONVÊNIOS PARA O USO DE EQUIPAMENTOS E

RECURSOS

A redação do artigo sob comentário segue, em linhas gerais, ao que estava estipulado no art. 47 do Projeto de Lei 7.134/2002, e é

bastante próximo ao texto do art. 47 da Lei 10.409/2002, que assim dispunha:

Art. 47. A União, por intermédio da Secretaria Nacional Antidrogas – Senad, poderá firmar convênio com os Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados para a prevenção, repressão e o tratamento de usuários ou dependentes, com vistas à liberação de

178 Cf. comentários ao art. 62 e os julgados colacionados.


320

equipamentos e de recursos por ela arrecadados, para a implanta-ção e execução de programas de combate ao tráfico ilícito e preven-ção ao tráfico e uso indevidos de produtos, substâncias ou drogas ilícitas ou que causem dependência física ou psíquica.

O presente artigo, de caráter nitidamente programático, visa,

basicamente, instrumentalizar a política de prevenção, repressão dos crimes de tóxicos e tratamento dos dependentes e usuários. Para tanto, a Secretaria Nacional Antidrogas, que centraliza a atuação oficial no sen-

tido de execução da mencionada política, poderá firmar convênios com os Estados, com o Distrito Federal e com entidades não necessariamente pertencentes às instâncias formais de solução dos problemas, mas volta-das para a prevenção, repressão e tratamento de usuários ou dependen-tes. O objeto desses convênios poderá versar, v.g., sobre a colocação de automóveis, embarcações e aeronaves sob custódia de autoridades poli-

ciais, além de outros organismos voltados para as políticas de prevenção do uso indevido de drogas, atenção e reinserção social de usuários e dependentes e de combate à produção não autorizada de drogas e ao narcotráfico. Assim como os valores arrecadados em leilões ou decor-rentes de declaração judicial de perdimento e depositados no Funad poderão tomar o curso determinado pela política da Senad.


321

TÍTULO V

DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL

Art. 65. De conformidade com os princípios da não-intervenção

em assuntos internos, da igualdade jurídica e do respeito à inte-

gridade territorial dos Estados e às leis e aos regulamentos nacio-

nais em vigor, e observado o espírito das Convenções das Nações

Unidas e outros instrumentos jurídicos internacionais relaciona-

dos à questão das drogas, de que o Brasil é parte, o governo brasi-

leiro prestará, quando solicitado, cooperação a outros países e

organismos internacionais e, quando necessário, deles solicitará a

colaboração, nas áreas de:

I – intercâmbio de informações sobre legislações, experiências, projetos e programas voltados para atividades de prevenção do

uso indevido, de atenção e de reinserção social de usuários e de-

pendentes de drogas;

II – intercâmbio de inteligência policial sobre produção e tráfico

de drogas e delitos conexos, em especial o tráfico de armas, a

lavagem de dinheiro e o desvio de precursores químicos;

III – intercâmbio de informações policiais e judiciais sobre produ-tores e traficantes de drogas e seus precursores químicos.

I CONDIÇÕES PARA A COOPERAÇÃO

INTERNACIONAL

O presente artigo segue, em linhas gerais, as disposições con-

tidas nos arts. 7º ao 9º da Convenção de Viena, que tratam da assistên-cia jurídica recíproca e outras formas de cooperação e capacitação. O art. 9º da Convenção destaca que a colaboração entre as partes signa-tárias se dará em harmonia com os ordenamentos jurídicos e a admi-nistração de cada Estado, não permitindo, assim, que se estabeleça uma quebra do corpo ideológico-político-jurídico de cada ordenamen-

to legal. É desta forma que o atual regime legal antidrogas comprome-te o poder político nacional na cooperação com outros países e orga-nismos internacionais no intercâmbio de inteligência e informações


322

policiais e judiciais e no intercâmbio de informações sobre legisla-ções, desde que se respeitem os princípios de não intervenção nos assuntos internos, de igualdade jurídica e da integridade territorial, bem como haja conformidade com as leis e regulamentos nacionais. Como o Brasil é signatário da Convenção, a lei já estabelece o princí-pio da reciprocidade (inerente, aliás, às normas programáticas estabe-

lecidas na Convenção de Viena, como deixa claro o § 1º do art. 7º), de modo que os órgãos governamentais brasileiros também poderão pedir colaboração judicial e policial aos demais Estados.

II ÁREAS DE COOPERAÇÃO

A cooperação entre os Estados signatários da Convenção dar-

-se-á, precipuamente, em três áreas:

a) Inteligência policial sobre a produção e tráfico de drogas e

delitos conexos. Por inteligência, entenderemos a atividade

típica de investigação de casos que envolvam, principalmen-

te, as práticas delituosas transnacionais. Apesar de o inc. II

não discriminar que modalidades delituosas envolvendo tó-

xicos serão objeto das investigações, entendemos que seu

thelos deva coincidir com aquele prescrito na Convenção,

que é o de suprimir “[...] a prática de delitos estabelecidos

no § 1º do art. 3º [da Convenção]”, que compreende, justa-

mente, a ideia de tráfico ilícito, naquela sua ampla dimensão

que anteriormente mencionamos e que corresponde aos deli-

tos definidos nos arts. 33, caput, e seus §§ 1º e 34 a 37 desta

lei. Além do mais, o inc. II ressalta a possibilidade de efeti-

var a inteligência policial em crimes correlatos com os de

tráfico ilícito, como o tráfico de armas.

b) Informações policiais e judiciais sobre produtores e tra-

ficantes de drogas. Aqui o inc. III não esclarece que tipo

de informações poderá integrar o programa de intercâm-

bio entre os Estados, mas entendemos perfeitamente apli-

cáveis as normas da Convenção de Viena, na qual o Brasil

tomou parte. Assim, tomando como diretriz o § 2º do art. 7º

da Convenção, poderemos afirmar que as informações po-

liciais e judiciais dirão respeito aos documentos integran-

tes de inquérito policial ou de processo-crime, perícias e


323

demais provas técnicas, identificação de pessoas, além de

informações sobre seu paradeiro e atividades, informações

sobre a movimentação do produto ou dos bens derivados

da prática de tráfico ilícito e sobre a movimentação das

drogas em geral. A troca de informações policiais e judici-

ais circunscrever-se-á aos fatos relacionados com o tráfico

ilícito.

c) Informações sobre legislações, experiências, projetos e

programas voltados para a eliminação da demanda de dro-

gas, para a prevenção, tratamento, recuperação e reinser-

ção. Note-se que o intercâmbio nesta área tenderá mais a

formar um conhecimento do que a uniformizar políticas de

combate e prevenção ao uso e ao tráfico ilícito.


324

TÍTULO VI

DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas, substâncias entorpecentes, psico-trópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS 344, de 12.05.1998.

I CLASSIFICAÇÃO DAS DROGAS ILÍCITAS OU

CAPAZES DE DETERMINAR DEPENDÊNCIA NO

ANTIGO REGIME LEGAL

No regime da Lei 6.368/76, seu art. 6º impunha a centraliza-ção das medidas referidas à proibição, limitação, fiscalização e con-trole da produção, comércio e uso de substâncias entorpecentes ou que determinem a dependência física ou psíquica, no Ministério da Saúde. A política oficial de prevenção e de profilaxia dos problemas relacionados às drogas era, por esta forma, una. No entanto, as medidas de fiscalização e de controle podiam ser delegadas a órgãos congêneres dos Estados e do Distrito Federal.

Os órgãos diretamente vinculados ao Ministério da Saúde, com a competência de fiscalizar e controlar a comercialização ou produ-ção de produtos entorpecentes ou que determinem a dependência fí-sica ou psíquica, segundo o regime da antiga lei, são o CNFE – Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes, e a Dimed – Divisão Nacional de Vigilância Sanitária de Medicamentos (órgão este do qual emanaram as relações dos entorpecentes e regulamen-tações da fiscalização das demais substâncias que determinam de-pendência física ou psíquica).

A antiga Lei 6.368/76 dispunha no seu art. 36:

Para os fins desta Lei serão consideradas substâncias entorpecentes ou capazes de determinar dependência física ou psíquica aquelas que assim forem especificadas em lei ou relacionadas pelo Serviço


325

Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia, do Ministério da Saúde.

E seu parágrafo único referia que

O Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia deverá rever, sempre que as circunstâncias assim o exigirem, as relações a que se refere este artigo, para o fim de exclusão ou inclusão de no-vas substâncias.

A redação do artigo, portanto, deixa clara a opção do legisla-

dor de ter dado aos tipos penais descritos na antiga lei o caráter de nor-mas penais em branco, o que nos parecia acertado em virtude de, pelo menos, duas boas razões. Primeiro, porque só se pode compreender a capacidade de determinar a dependência física ou psíquica de certa substância através de experimentos técnicos. Depois, porque vinha sen-

do frequente o aparecimento de novas substâncias sintéticas para ali-mentar o mercado ilícito de entorpecentes e drogas afins, havendo, pois, a necessidade de constantes reavaliações das listas oficiais de produtos catalogados como tais.

Com efeito, na vigência do antigo regime legal antitóxicos,

somente as drogas previamente listadas em portaria da Agência Nacio-nal de Vigilância Sanitária, através de sua diretoria especializada, pode-riam ser objeto dos crimes descritos na Lei 6.368/76. Por outras pala-vras, a ocorrência de determinado fato, prima facie delituoso, relacio-nado a substância não integrante da lista, deveria ser considerado atípi-

co. Damásio de Jesus, tratando da abolitio criminis em decorrência da exclusão do cloreto de etila (lança-perfume) da lista oficial da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, discorreu sobre o seguinte caso:

Estava [o cloreto de etila] incluído na lista proibitiva da Portaria de 27.01.1983. Foi excluído na Portaria de 04.04.1984. Posteriormen-te, foi incluído novamente na Portaria 2/85, de 13.03.1985.

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária, na Resolução RDC 4, de 06.12.2000, publicada no DOU de 07 de dezembro, p. 82, equi-vocando-se, retirou o cloreto de etila da Lista F2 de substâncias psicotrópicas, do Ministério da Saúde, incluindo-o na Lista D2 (insumos químicos que não são proibidos). Percebido o engano, a referida resolução foi republicada no DOU de 15.12.2000, incluin-do a mencionada substância na Lista B1 (substâncias psicotrópi-cas de uso proscrito). Com isso, a resolução de 6 de dezembro al-terou as normas incriminadoras da Lei Antitóxicos, tornando-as


326

mais benéficas em relação ao cloreto de etila, com efeito retroati-vo extintivo da pretensão punitiva e executória. De modo que todos os que cometeram delitos previstos na Lei Antitóxicos, tendo por objeto material o cloreto de etila, até 06.12.2000, estão livres da persecução criminal por efeito da abolitio criminis. E são atípicos os fatos praticados entre 7 e 14 de dezembro, tornados novamente típicos a partir de 15 de dezembro do mesmo ano. Esse entendi-mento, no sentido extintivo da punibilidade, que já havia sido ado-tado pela jurisprudência por ocasião do primeiro episódio, 1984, foi recentemente acatado pelo Ministro Marco Aurélio, da 2ª Tur-ma do STF, citando Luiz Flávio Gomes e Damásio de Jesus, em concessão de liminar, no HC 80.752, de São Paulo, em 23 de feve-reiro de 2001, ao apreciar os efeitos da Resolução RDC 4, de 6.12.2000”

179. (Destaques do original)

Na hipótese de o agente importar do exterior o lança-perfume nas condições descritas por Damásio de Jesus, de forma clandestina, sem, pois, autorização legal, configurar-se-ia o crime descrito no art. 334, CP. Aliás, já se chegou a decidir neste sentido, não se tendo aventado a hipó-tese de retroatividade da situação legal mais benéfica:

137 – O cloreto de etila, por não causar dependência física ou psíquica, não pode ser classificado como droga de tráfico e uso condenado nas sanções da Lei 6.368/76.

O mencionado produto, de fabricação argentina, é de importação, comercialização e uso proibidos no Brasil, enquadrando-se o des-respeito no art. 34, do Código Penal, de competência da Justiça Federal.

Precedentes deste Tribunal (CC 10.590/PR e CC 16.251/PR).

A apreensão de quantidade ínfima de mercadoria – um único tubo de lança-perfume – sem qualquer prova do contrabando, não tem repercussão penal, à mingua de lesão ao bem jurídico tutelado, en-quadrando-se o tema no campo da insignificância. (STJ – HC 10.971/MS – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – j. em 07.12.1999 –DJU 17.04.2000, p. 96, v.u.)

Em sentido contrário, contudo:

138 – Tóxico. Tráfico. Caracterização. Lança-perfume. Cloreto de etila considerado como substância psicotrópica.

179 JESUS, Damásio E. de. Lei antitóxicos, norma penal em branco e a questão do lança-

-perfume (cloreto de etila). Boletim do IBCCRIM, a. 9, n. 102, maio 2001.


327

Fato de o Ministério da Saúde adotar outra terminologia para de-signar a substância que não a descaracteriza como droga. Hipóte-se em que não se trata de contrabando. Conduta que se enquadra no art. 12 da Lei 6.368/76. Recurso parcialmente provido para ou-tro fim. (TJSP – 2ª C.Crim. – Ap. Crim. 265.995-3 – Olímpia – Rel. Silva Pinto – 15.03.1999, v.u.)

139 – Contrabando ou descaminho. Descaracterização.

Agente surpreendida com grande quantidade de ampolas de “lança- -perfume” destinadas à venda. Substância considerada entorpecente pelo Conselho Nacional de Saúde. Fato que configura o delito do art. 12 da Lei 6.368/76. (TJSP – RT 758/530)

Já o art. 3º do Projeto de Lei que deu corpo à Lei 10.409/2002, tratava de forma diferente as regras sobre proibição, limitação, fiscali-zação e controle da produção, comércio e do uso de substâncias entor-pecentes ou que determinem dependência física ou psíquica. A especifi-cação dos produtos, substâncias ou drogas caberia tão somente à lei formal e aos tratados internacionais, o que, na prática, dificultaria a pronta repressão ao tráfico e ao uso de novas substâncias com potencial entorpecente. Por isso, o mencionado dispositivo foi vetado, tendo per-manecido em vigor o art. 36 da Lei 6.368/76

180.

II ATUAL REGIME LEGAL

A matéria tratada no artigo sob comentário deve ser entendida a partir de sua combinação com o disposto no parágrafo único do art. 1º, que mitiga a rigidez da estrutura legal de especificação das drogas, con-cedendo a possibilidade de sua efetivação também através de relação pelo órgão competente do Poder Executivo que, entendemos nós, conti-nuará sendo o Ministério da Saúde. Ou seja: as normas complementá- rias à presente lei emanarão de lei específica ou de ato do Ministério da Saúde, através de um seu organismo com competência para tal.

180 Nas razões invocadas para o veto mencionou-se: “Em face da permanência em vigor da Lei

6.368/76, assim como de avanços legislativos ocorridos durante o período em que tramitava o projeto, o art. 3º corresponderia a um retrocesso em relação aos esforços empregados no aperfeiçoamento da regulamentação da matéria. É contrário, portanto, ao interesse público que a definição de substâncias entorpecentes, psicotrópicas, que determinem dependência f í-sica ou psíquica, e afins, sofra restrições pela interpretação da lei. A expressão “para os fins desta lei” é, portanto, potencialmente lesiva à modernização e à complexidade da legis-lação penal brasileira”.


328

Enquanto, contudo, não se rever a classificação e a terminolo-gia das substâncias ou produtos capazes de causar dependência, empre-gam-se as normas contidas na Portaria SVS/MS 344/98.

Art. 67. A liberação dos recursos previstos na Lei 7.560, de 19.12.1986, em favor de Estados e do Distrito Federal, dependerá de sua adesão e respeito às diretrizes básicas contidas nos convê-nios firmados e do fornecimento de dados necessários à atualiza-ção do sistema previsto no art. 17 desta Lei, pelas respectivas polí-cias judiciárias.

I FUNDO DE PREVENÇÃO, RECUPERAÇÃO E DE

COMBATE ÀS DROGAS

Este artigo trata da destinação dos recursos do Fundo de Pre-

venção, Recuperação e de Combate às Drogas de Abuso – Funcab, aos

Estados e ao Distrito Federal. Tais recursos, que devem ser empregues

nas finalidades determinadas pelo art. 5º da Lei 7.560/86181

, só serão

liberados aos Estados e ao Distrito Federal se houver sua adesão e res-

peito às diretrizes dos convênios e desde que suas polícias judiciárias

forneçam informações para o Banco de Dados Estatísticos de Repressão

ao Tráfico Ilícito. Isto implica o reconhecimento de que, em primeiro

181 “Art. 5º. Os recursos do Funcab serão destinados: I – aos programas de formação profissional

sobre educação, prevenção, tratamento, recuperação, repressão, controle e fiscalização do uso e

tráfico de drogas; II – aos programas de educação técnico-científica preventiva sobre o uso de dro-

gas; III – aos programas de esclarecimento ao público, incluídas campanhas educativas e de ação

comunitária; IV – às organizações que desenvolvem atividades específicas de tratamento e recupe-

ração de usuários; V – ao reaparelhamento e custeio das atividades de fiscalização, controle e re-

pressão ao uso e tráfico ilícitos de drogas e produtos controlados; VI – ao pagamento das cotas

de participação a que o Brasil esteja obrigado. Como membro de organismos internacionais

ou regionais que se dediquem às questões de drogas; VII – aos custos de sua própria gestão

e para o custeio de despesas decorrentes do cumprimento de atribuições da Senad; VIII – ao

pagamento do resgate dos certificados de emissão do Tesouro Nacional que caucionaram

recursos transferidos para a conta do Funad; IX – ao custeio das despesas relativas ao cum-

primento das atribuições e às ações do Conselho de Controle de Atividades Financeiras –

COAF, no combate aos crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, pre-

vistos na Lei 9.613, de 1998, até o limite da disponibilidade da receita decorrente do inc. VI

do art. 2º. Parágrafo único. Observado o limite de 40%, e mediante convênios, serão desti-

nados à Polícia Federal e às Polícias dos Estados e do Distrito Federal, responsáveis pela

apreensão a que se refere o art. 4º, no mínimo 20% dos recursos provenientes da alienação

dos respectivos bens”.


329

lugar, as esferas administrativas da federação deverão celebrar convênios

oficiais com a União, representada pela Secretaria Nacional Antidrogas

– Senad, para estarem aptas ao recebimento de recursos do Funcab; em

segundo lugar, as normas dos convênios serão fiscalizadas, especial-

mente para se apurar o respeito pelas partes conveniadas às suas diretri-

zes; em terceiro lugar, dá-se primazia à repressão e perseguição dos

crimes de tóxicos, uma vez que as polícias judiciárias (incluindo as

estaduais) deverão apresentar informações ao banco de dados estatísti-

cos. Como, no entanto, o art. 15, que dispunha sobre o Observatório

Brasileiro de Informações sobre Drogas – OBID, foi vetado, entende-

mos que a matéria tratada neste artigo dependerá de regulamentação

legal.

Art. 68. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

poderão criar estímulos fiscais e outros, destinados às pessoas

físicas e jurídicas que colaborem na prevenção do uso indevido de

drogas, atenção e reinserção social de usuários e dependentes e

na repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de

drogas.

O presente art. 68 volta à matéria inaugurada no § 2º, do art.

2º182

da revogada Lei 10.409/2002, porém com melhor redação e abran-

gência mais ampliada. Com efeito, a criação de estímulos fiscais é, ago-

ra, uma faculdade a ser disciplinada pelas políticas de prevenção de uso

indevido de drogas, atenção e reinserção social de usuários e dependen-

tes e de repressão da produção e do tráfico ilícito de drogas das esferas

administrativas nacionais. Dependerá, assim, de regulamentação legal.

182 “Art. 2º. É dever de todas as pessoas, físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras com

domicílio ou sede no País, colaborar na prevenção da produção, do tráfico ou uso indev i-

dos de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica.

§ 1º A pessoa jurídica que, injustificadamente, negar-se a colaborar com os preceitos desta

Lei terá imediatamente suspensos ou indeferidos auxílios ou subvenções, ou autorização de

funcionamento, pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, e suas

autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações, sob pena de

responsabilidade da autoridade concedente. § 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e

os Municípios criarão estímulos fiscais e outros, destinados às pessoas físicas e jurídicas

que colaborarem na prevenção da produção, do tráfico e do uso de produtos, substâncias

ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica”.


330

Art. 69. No caso de falência ou liquidação extrajudicial de empresas ou estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congê-neres, assim como nos serviços de saúde que produzirem, venderem, adquirirem, consumirem, prescreverem ou fornecerem drogas ou de qualquer outro em que existam essas substâncias ou produtos, incumbe ao juízo perante o qual tramite o feito:

I – determinar, imediatamente à ciência da falência ou liquidação, sejam lacradas suas instalações;

II – ordenar à autoridade sanitária competente a urgente adoção das medidas necessárias ao recebimento e guarda, em depósito, das drogas arrecadadas;

III – dar ciência ao órgão do Ministério Público, para acompa-nhar o feito.

§ 1º Da licitação para alienação de substâncias ou produtos não proscritos referidos no inc. II do caput deste artigo, só podem participar pessoas jurídicas regularmente habilitadas na área de saúde ou de pesquisa científica que comprovem a destinação lícita a ser dada ao produto a ser arrematado.

§ 2º Ressalvada a hipótese de que trata o § 3º deste artigo, o pro-duto não arrematado será, ato contínuo à hasta pública, destruído pela autoridade sanitária, na presença dos Conselhos Estaduais sobre Drogas e do Ministério Público.

§ 3º Figurando entre o praceado e não arrematadas especialida-des farmacêuticas em condições de emprego terapêutico, ficarão elas depositadas sob a guarda do Ministério da Saúde, que as destinará à rede pública de saúde.

O legislador usou de melhor técnica em relação à empregada na Lei 10.409/2002, pois a matéria tratada no presente artigo estava

incluída no art. 6º, juntamente com a matéria que define as prerrogati-vas da Senad, do Ministério Público, dos órgãos de defesa ao consumi-dor e das autoridades policiais de requisitar inspeções. De fato, tais prerrogativas não guardam relação com as providências tratadas neste artigo.

O art. 69 reproduz, quase que completamente, os termos dos

§§ 2º a 4º do art. 6º da Lei 10.409/2002, revogada. Refere as providên-cias a serem tomadas no caso de falência ou de liquidação de empresas ou de estabelecimentos ligados àquelas atividades, inclusive quanto ao


331

destino das substâncias ou drogas não alienadas em hasta pública, que serão destruídos, em caso de não arrematação ou de sua não destinação à rede pública de saúde. Logicamente, constará a providência de des-truição em termo específico que se juntará aos autos de falência ou de liquidação.

O representante do Ministério Público agrega às suas funções, no processo de falência, a de tomar ciência de todas as providências relativas às drogas (aos produtos e substâncias que causem dependên-cia física ou psíquica) encontrados nas empresas falimentares ou em liquidação. Ou seja: tomará ciência do fechamento da empresa, do de-pósito dos produtos e substâncias, bem como de sua destruição na hi-pótese do § 2º (quando deverá se fazer presente). Pode, entendemos nós, agindo como fiscal da lei, impulsionar o judiciário a adotar tais procedimentos.

Ademais, o legislador criou um bom mecanismo para evitar o mau uso desses produtos e substâncias que podem ser colocados em hasta pública. Pois só podem participar das hastas pessoas jurídicas regularmente habilitadas na área de saúde ou de pesquisa científica que comprovem a destinação lícita a ser dada ao produto a ser arrematado. Ou seja: em primeiro lugar, somente as empresas da área de saúde ou de pesquisa terão a qualificação para participarem das hastas. Em segundo lugar, a concorrência dependerá, também, da destinação que se pretenda dar aos produtos e substâncias levados à hasta pública. Ou seja, as empresas que se habilitarem deverão demonstrar que os produtos e substâncias adquiridos serão destinados a fins terapêuticos ou de pes-quisa. Entendemos nós que tais finalidades deverão ser regulamentadas futuramente, para que possam revestir de licitude as atividades de saúde e de pesquisa.

No entanto, aquelas entidades que adquirirem substâncias ou produtos que tenham a potencialidade de provocar a dependência física ou psíquica estarão sujeitas à inspeção da Senad.

Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal.

Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva.


332

I ANTECEDENTES

A Lei 6.368/76 dispunha, em seu art. 27, que

O processo e o julgamento do crime de tráfico com o exterior cabe-

rão à justiça estadual com interveniência do Ministério Público res-

pectivo, se o lugar em que tiver sido praticado for Município que

não seja sede de vara da Justiça Federal, com recurso para o Tri-

bunal Federal de Recursos.

O referido artigo demarcava a competência da Justiça comum para processar e julgar os crimes definidos na antiga Lei Antitóxicos. Deixava implícito que ela seria competente para conhecer os crimes

cometidos em território nacional, segundo as regras descritas no CPP. E mais. Atribuía-lhe a competência residual quanto aos crimes que deveriam ser julgados e processados pela Justiça Federal, nos locais onde não houvesse sede de vara da Justiça Federal. Contudo, os recur-sos, inclusive o habeas corpus, seriam interpostos junto à segunda ins-tância da Justiça Federal.

Tal regra, a nosso ver, amoldava-se à CR, cujos §§ 3º e 4º do art. 109 prescrevem:

§ 3º Serão processadas e julgadas na Justiça estadual, no foro do

domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem

parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a

comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa

condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também

processadas e julgadas pela Justiça estadual.

§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sem-

pre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz

de primeiro grau.

Como se vê, ao permitir que o legislador determinasse que outras causas fossem também julgadas pela Justiça estadual, de forma a estabelecer uma competência residual, a Constituição não revogou o art. 27 da Lei 6.368/76. Apenas quanto à parte final, já que atualmente os recursos sobem ao Tribunal Regional Federal da região jurisdicional do Juiz de primeiro grau.

Esta providência legal ia ao encontro da pretensão de celerida-de que deve dominar o processo criminal, muito melhor concretizável


333

na justiça do local onde ocorre o crime. Mas, deve salientar-se, que a competência residual, quanto aos crimes que deveriam ser processados e julgados pela Justiça Federal, só seria determinada quando estivessem presentes indicativos de que se operava a traficância internacional. Ou seja, quando demonstradas a unidade ideológica e a cooperação entre os agentes do crime no sentido de fazerem entrar ou sair dro-ga do país. Ou, ainda, quando um só agente praticasse os atos necessá-rios à importação ou exportação de droga. A simples compra de droga provinda do exterior não configura, vinham entendendo os tribunais, a traficância internacional, sendo competente para julgar o crime a Justiça estadual. Neste sentido:

140 – Competência criminal. Tráfico de entorpecente. Objetivo

de remessa para o exterior não comprovado. Condutas dos agen-

tes sem conotações internacionais. Não repercussão em outros

países. Súmula 522 do Supremo Tribunal Federal. Competência

da Justiça Comum. Ordem denegada.

A simples origem estrangeira do entorpecente não será suficien-

te para atrair a competência para a Justiça Federal, sendo neces-sária uma unidade na cooperação internacional entre agentes ou agente único, estendendo-se os efeitos diretos da ação em mais de um país. (Habeas Corpus 164.227-3/SP – Rel. Silva Pinto –

23.05.1994)

141 – Entorpecente. Tráfico internacional. Descaracterização.

Denúncia que, embora assevere que os acusados se associaram

para remeter droga para o exterior, nenhuma porção chegou a ser enviada. Apreensão pela polícia do material e prisão em flagran-

te dos acusados, na mesma cidade onde os agentes entabularam

o negócio ilícito. Competência da Justiça Comum. (TJSP) RT 707/301

Por outro lado, a competência recursal seria da Justiça estadual quando, embora presentes indícios da traficância internacional, este fato não fosse objeto da denúncia e da condenação. Neste sentido:

142 – Entorpecente. Tráfico. Competência recursal.

Apreensão no território nacional de produto procedente do Exterior.

Qualificadora do art. 18, I, da Lei 6.368/76 não invocada quer na denúncia, quer na sentença condenatória julgamento, portanto, afe-to à Justiça Estadual Comum. (STF – RT 643/355)


334

Portanto, a competência para processar e julgar os crimes de tráfico seria concretizada na Justiça Federal quando, em primeiro lugar, se tratasse de traficância internacional e, em segundo lugar, quando o local onde havia se consumado o crime fosse sede de vara do juízo fe-deral. De qualquer forma, o recurso seria para o Tribunal Regional Fe-deral da região em que se processou e julgou o tráfico internacional de drogas. Neste sentido:

143 – Competência. Tráfico internacional de tóxicos. Art. 18, I,

da lei de tóxicos. Competência da justiça federal. Impetração

não conhecida. Autos remetidos ao TRF da 3ª Região.

A Justiça Comum é competente apenas nos tráficos locais, mesmo que a droga tenha advindo do exterior. Mas a sentença incursou o agente no art. 18, I, da Lei de Tóxicos, ou seja “tráfico com efei tos polinacionais” de competência da Justiça Federal, cabendo a esta averiguar a validade de tal decisão. (HC 13.836-3 – Sorocaba/SP –

5ª C.Crim. – Rel. Des. Cunha Bueno – j. em 09.10.1991)

Havendo conexão entre crimes, sendo que um deles devesse ser processado e julgado pela Justiça Federal, esta atrairia a competên-cia em relação ao outro, segundo as regras descritas nos arts. 78, IV e 79 do CPP. Neste sentido:

144 – Competência criminal. Conexão. Contrabando e tráfico de

entorpecente. Infringência aos arts. 12 da Lei 6.368/76 e 344 do

Código Penal. Prevalência da Justiça Federal sobre a Estadual

para processo e julgamento de crimes conexos.

Aplicabilidade dos arts. 78, IV e 79, ambos do Código de Processo Pe-nal. Nulidade do processo decretada, desde o início. Determinada re-messa dos autos a Justiça Federal. Recurso provido. (TJSP – 1ª

C.Crim. – Ap. Crim. 189.885-3 – Moji Mirim –Rel. Oliveira Passos

– 30.10.1995, v.u.)

II ATUAL REGIME LEGAL

A norma contida no caput do artigo sob comentário estabelece que os crimes de tráfico ilícito, na conceituação dada pelos arts. 33 a 37 desta lei, serão julgados pela Justiça Federal quando evidente o caráter transnacional. Por outras palavras, sempre que o tráfico ilícito operar-se para além das fronteiras nacionais, haverá já uma ideia de ilícito trans-


335

nacional e que, portanto, deverá ser perseguido, processado e julgado pela Justiça Federal.

Neste passo, já nos será lícita a afirmação de que a investiga-ção de tais crimes transnacionais competirá, exclusivamente, à Polícia Federal que se destina a apurar “[...] infrações cuja prática tenha reper-cussão interestadual ou internacional [...]”, além de dever “prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins [...]” (CR, art. 144, § 1º, I e II).

Se a presente lei se mantém firme na tradição de reservar à Justiça Federal a competência para processar e julgar o tráfico ilícito

internacional (terminologia que a nós nos parece mais adequada do que a atual), por outro lado, impõe uma séria dificuldade relacionada à impossibilidade de conceder competência residual à Justiça Comum. Assim, os crimes constatados em local que não for sede de vara da Justiça Federal serão processados e julgados na vara federal da cir-cunscrição respectiva.

Art. 71. Nas comarcas em que haja vara especializada para jul-gamento de crimes que envolvam drogas, esta acumulará as atri-buições de juizado especial criminal sobre drogas, para efeitos desta Lei.

Vetado.

Art. 72. Sempre que conveniente ou necessário, o juiz, de ofício, mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ou a requerimento do Ministério Público, determinará que se proceda, nos limites de sua jurisdição e na forma prevista no § 1º do art. 32 desta Lei, à destruição de drogas em processos já encerrados.

Como já referido ao comentarmos o art. 32, as plantações de espécies vegetais utilizadas para o fabrico de drogas, bem como as

próprias drogas, deverão ser incineradas, reservando-se, no entanto, amostras para a consecução da prova. Mas com o encerramento do processo-crime, a autoridade judiciária, agindo ex officio, ou por repre-sentação da autoridade policial ou por requerimento do representante


336

do Ministério Público, deverá determinar a destruição de todo o rema-nescente, ou seja, da parte das drogas ou plantas que serviram para positivar o crime.

Art. 73. A União poderá celebrar convênios com os Estados visan-do à prevenção e repressão do tráfico ilícito e do uso indevido de drogas.

I PROGRAMAS POLÍTICOS ANTIDROGAS

Os problemas mais estreitamente relacionados ao tráfico e ao uso de produtos, substâncias ou drogas considerados ilícitos ou que podem causar alguma forma de dependência, bem como aqueles que surgem de forma mediata ou mais distante, inclusive identificados como fatores criminógenos, não podem ser debelados unicamente pelo siste-ma estatal de persecução criminal: carecem, devido às suas peculiarida-des, de ações preventivas.

Parece-nos que foi esta a preocupação que guiou o legislador na redação deste artigo (que segue muito de perto a redação do art. 4º da Lei 10.409/2002), dando maior margem de discricionariedade ao poder político, para que possa celebrar convênios nos três níveis da adminis-tração. No entanto, a disposição leva-nos a entender que tais iniciativas caberão somente à União, numa relação vertical, de cima para baixo. A realização de convênios é uma faculdade da União, ou seja, a iniciativa está centralizada. Não se previu a possibilidade de, com as mesmas verbas administradas pela Senad, realizarem-se convênios de colabora-ção entre Estados, ou entre estes e entidades privadas.

Apesar deste aspecto limitador das políticas de prevenção, en-tendemos ter havido um importante avanço na matéria. Até porque os convênios podem ser celebrados com entidades não governamentais, que, em grande parte, representam formas de soluções eficientes de variados problemas sociais.

Além dos convênios objetivando a prevenção e educação, o legislador previu o tratamento e a repressão. Assim, os convênios cele-brados com a União poderão visar, v.g., ao armamento da polícia ou à criação de estabelecimentos especializados ao tratamento dos depen-dentes.


337

Art. 74. Esta Lei entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias após a sua publicação.

A Lei 11.343 deixou um curto período de vacatio legis a partir de sua publicação, em 24.08.2006, dentro do qual permaneceram apli-cáveis as normas da Lei 6.368/76 e da Lei 10.409/2002 até 07.10.2006.

Art. 75. Revogam-se a Lei 6.368, de 21.10.1976, e a Lei 10.409, de 11.01.2002.

Com a expressa revogação do antigo regime legal antidrogas pela Lei 11.343/2006, que entrou em vigor em 08.11.2006 (após um período de vacatio de 45 dias), operou-se, por um lado, a fusão de as-pectos penais e processuais num único corpo de normas e, por outro lado, ratificou-se a política de prevenção, repressão e combate às con-dutas relacionadas com drogas, reconhecidas como nocivas a certos bens jurídicos desde as últimas convenções internacionais sobre a maté-ria. É interessante destacar, no entanto, as consequências advindas com o estabelecimento do novel regime antidrogas. Em primeiro lugar, deve- -se observar que as regras processuais penais intervêm imediatamente nos processos em andamento sob o antigo regime legal, de forma que tenham de se adequar às novas normas. Em segundo lugar, referente-mente à parte penal encontraremos, em tese, duas possíveis situações relacionadas com a novação legal:

a) a extinção da punibilidade em relação a figuras penais que não mais se fazem presentes nesta Lei, como é o caso do crime definido pelo art. 17, da Lei 6.368/76, referido à violação do sigilo de registros, documentos ou peças de informação, autos de prisão em flagrante e os de inquérito policial;

b) ademais, o Juiz deverá proceder à ponderação sobre a lei mais benigna para efeitos de sua extra-atividade, como, a nosso ver, pode levar-se a efeito com a aplicação do § 4º, do art. 33, em relação ao tráfico de drogas.


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341

ÍNDICE ALFABÉTICO

A

• Ação penal. Instrução criminal. Disponibilidade da ação penal. ........................... 257

• Actio libera in causa. Estado de entorpecimento voluntário. ................................ 198

• Acusado. Citação do acusado. ............................................................................... 271

• Adolescente ou criança. Causa especial de aumento de pena. Lei 11.343/06,

art. 40, VI............................................................................................................... 158

• Agente de saúde. Profissional da saúde. Prescrição de drogas em desacordo com determinação regulamentar. Lei 11.343/06, art. 38........................................ 131

• Agente infiltrado. ................................................................................................... 237

• Agente provocador. ............................................................................................... 234

• Alienação cautelar dos bens. Atual regime legal. Roteiro para alienação dos

bens apreendidos em razão da prática de crimes previstos na lei antidrogas, conjugando-se nos arts. 60 a 62 ............................................................................. 307

• Alienação cautelar dos bens. Precedentes. ............................................................. 305

• Alienação de bens. Competência. .......................................................................... 314

• Anistia. Narcotráfico. Crime inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indul-

to, anistia e liberdade provisória. Lei 11.343/06, art. 44 ........................................ 170

• Apelação. Prisão. Lei 11.343/06, art. 59. ............................................................... 286

• Aplicação e efetividade das medidas de caráter educativo. Antecedentes no projeto de Lei 7.134/02. ........................................................................................... 54

• Apreensão de bens. ................................................................................................ 293

• Apreensão de bens. Atual regime legal. Roteiro para alienação dos bens

apreendidos em razão da prática de crimes previstos na lei antidrogas, con-jugando-se nos arts. 60 a 62 ................................................................................. 307

• Apreensão de bens. Destinação à prevenção e repressão ao uso de drogas. Lei 11.343/06, art. 61. .................................................................................................. 300

• Apreensão de bens. Destinação dos bens apreendidos. ......................................... 303

• Apreensão de bens. Destinação dos bens apreendidos. Disposições. Lei

11.343/06, art. 62. .................................................................................................. 302

• Apreensão de bens. Fluxograma. ........................................................................... 299

• Apreensão, arrecadação e destinação de bens do acusado. Lei 11.343/06, art. 60. ... 293


342

• Associação e o art. 8º da Lei 8.072/90. ................................................................. 119

• Associação. Consumação. .................................................................................... 124

• Associação. Elemento subjetivo. .......................................................................... 124

• Associação. Lei 11.343/06, art. 35. ....................................................................... 118

• Associação. Pena. ................................................................................................. 124

• Associação. Requisitos. ........................................................................................ 121

• Associação. Sujeito ativo. ..................................................................................... 118

• Atuação policial. Não atuação policial. ................................................................ 245

• Audiência de instrução e julgamento. Adiamento. ............................................... 283

• Audiência de instrução e julgamento. Citação do acusado. .................................. 271

• Audiência de instrução e julgamento. Considerações. .......................................... 276

• Audiência de instrução e julgamento. Exame de dependência. ............................ 268

• Audiência de instrução e julgamento. Interrogatório e implicações no regime

da Lei 6.368/76. .................................................................................................... 278

• Audiência de instrução e julgamento. Realização. Disposições gerais. Lei

11.343/06, art. 57. ................................................................................................. 278

• Auxiliar de enfermagem. Profissional da saúde. Prescrição de drogas em desa-cordo com determinação regulamentar. Lei 11.343/06, art. 38 ............................. 131

B

• Bens do acusado. Apreensão, arrecadação e destinação de bens do acusado.

Lei 11.343/06, art. 60. ........................................................................................... 293

C

• Capacidade de entendimento ou volitiva diminuída. ............................................ 199

• Classificação das drogas ilícitas ou capazes de determinar dependência no antigo regime legal. .............................................................................................. 319

• Classificação das drogas ilícitas ou capazes de determinar dependência. Atual

regime legal. ......................................................................................................... 322

• Colaboração com agentes do tráfico. Coautoria. .................................................. 130

• Colaboração com agentes do tráfico. Consumação. .............................................. 130

• Colaboração com agentes do tráfico. Lei 11.343/06, art. 37. ................................ 127

• Colaboração com agentes do tráfico. Pena. .......................................................... 131

• Colaboração com agentes do tráfico. Ratio legis. Abrangência político-criminal. .................................................................................................................... 127

• Colaboração com agentes do tráfico. Sujeito ativo. .............................................. 130

• Colaboração com agentes do tráfico. Tipo subjetivo. ........................................... 130

• Colaboração premiada no atual regime legal antidrogas. ..................................... 165


343

• Colaboração premiada. Colaboração anterior ao oferecimento da denúncia no

regime da Lei 10.409/02. ....................................................................................... 160

• Colaboração premiada. Colaboração após o oferecimento da denúncia no

regime da Lei 10.409/02. ....................................................................................... 163

• Colaboração premiada. Redução da pena. Lei 11.343/06, art. 41. ......................... 159

• Colaborador e testemunhas. Proteção judicial. Lei 9.807/99. Lei 11.343/06,

art. 49. .................................................................................................................... 211

• Competência. Ilícito transnacional. Processo e julgamento. Justiça Federal. Lei

11.343/06, art. 70 ................................................................................................... 326

• Competência para alienação de bens. .................................................................... 314

• Condições para infiltração de policiais. ................................................................. 242

• Condução de embarcação ou aeronave após o consumo de drogas. Consuma-

ção. ........................................................................................................................ 145

• Condução de embarcação ou aeronave após o consumo de drogas. Elemento subjetivo. ............................................................................................................... 143

• Condução de embarcação ou aeronave após o consumo de drogas. Penas. ........... 145

• Condução de embarcação ou aeronave após o consumo de drogas. Perigo

abstrato. Lei 11.343/06, art. 39. ............................................................................. 142

• Condução de embarcação ou aeronave após o consumo de drogas. Ratio legis. Crime de perigo abstrato........................................................................................ 142

• Condução de embarcação ou aeronave após o consumo de drogas. Sujeito

ativo. ...................................................................................................................... 143

• Condução de embarcação ou aeronave após o consumo de drogas. Tipo

objetivo. ................................................................................................................ 144

• Constatação. Laudo de constatação. ...................................................................... 217

• Controle de constitucionalidade da prisão cautelar................................................ 179

• Conversão da pena de segregação em pena restritiva de direitos. ......................... 184

• Cooperação internacional. Áreas de cooperação. .................................................. 317

• Cooperação internacional. Condições. ................................................................... 316

• Cooperação internacional. Lei 11.343/06, art. 65 e ss. .......................................... 316

• Criança ou adolescente. Causa especial de aumento de pena. Lei 11.343/06, art. 40, VI............................................................................................................... 158

• Crime de tráfico de drogas. Problema da liberdade provisória e atuais verten-

tes jurisrudenciais. ................................................................................................. 172

• Crime de uso (v. Uso de drogas)]

• Crime de uso e as novas tendências da criminologia. .............................................. 32

• Crime de uso. Flagrante em crime de uso. ............................................................. 217

• Crime praticado com violência ou grave ameaça. Causas especiais de aumento

de pena. Inciso III do art. 40. ................................................................................. 152

• Crime. Dos crimes e das penas. Lei 11.343/06, art. 27 e ss. .................................... 23

• Crimes. Lei 11.343/06, art. 33 e ss. ......................................................................... 70

• Crimes. Lei 11.343/06, art. 33 e ss. Aspectos criminológicos. ................................ 71


344

• Criminologia. Crime de uso e as novas tendências da criminologia. ...................... 32

• Criminologia. Crimes. Lei 11.343/06, art. 33 e ss. Aspectos criminológicos. ........ 71

D

• Decretação do perdimento de bens. Antecedentes. ............................................... 311

• Defesa prévia. Denúncia. Notificação do acusado. Lei 11.343/06, art. 55............ 258

• Dentista. Profissional da saúde. Prescrição de drogas em desacordo com de-

terminação regulamentar. ..................................................................................... 131

• Denúncia. Admissibilidade no atual regime legal................................................. 260

• Denúncia. Admissibilidade. Antecedentes. ........................................................... 259

• Denúncia. Apresentação do preso, diligências, exames e perícias. Imprescin-

dibilidade. Hipóteses. Lei 11.343/06, art. 55, § 5º ................................................ 259

• Denúncia. Condições para o exercício da ação penal. .......................................... 264

• Denúncia. Conexão e escolha procedimental. ...................................................... 265

• Denúncia. Defesa preliminar. Defensor público. Lei 11.343/06, art. 55, § 3º....... 259

• Denúncia. Defesa preliminar. Lei 11.343/06, art. 55, § 1º. ................................... 258

• Denúncia. Defesa prévia. Exceções. Lei 11.343/06, art. 55, § 2º. ......................... 259

• Denúncia. Defesa prévia. Notificação do acusado. Lei 11.343/06, art. 55............ 258

• Denúncia. Exame de dependência. ....................................................................... 268

• Denúncia. Falta de justa causa. ............................................................................. 264

• Denúncia. Inépcia da inicial.................................................................................. 262

• Denúncia. Prazo para decisão. Lei 11.343/06, art. 55, § 4º. .................................. 259

• Denúncia. Recebimento. ....................................................................................... 267

• Denúncia. Recebimento. Audiência de instrução e julgamento. Funcionário

público. Lei 11.343/06, art. 56, § 1º ...................................................................... 267

• Denúncia. Recebimento. Audiência de instrução e julgamento. Prazo para realização. Lei 11.343/06, art. 56, § 2º ................................................................. 267

• Denúncia. Recebimento. Audiência de instrução e julgamento. Procedimentos.

Lei 11.343/06, art. 56. ........................................................................................... 267

• Denúncia. Separação das acusações. .................................................................... 265

• Dependência. Imputabilidade do agente. Dependência ou efeito de droga. Lei 11.343/06, art. 45. ................................................................................................. 195

• Desclassificação. ................................................................................................... 103

• Descriminalização. Justiça terapêutica. .................................................................. 37

• Destruição de drogas. Processo encerrados. Lei 11.343/06, art. 72. ..................... 330

• Diligência. Realização de diligências. .................................................................. 225

• Direito. Perdimento de bens, valores e direitos. ................................................... 313

• Droga ilícita. Classificação das drogas ilícitas ou capazes de determinar de-pendência no antigo regime legal ......................................................................... 319


345

• Droga ilícita. Classificação das drogas ilícitas ou capazes de determinar de-

pendência. Atual regime legal ............................................................................... 322

• Droga. Crime de uso e as novas tendências da criminologia. .................................. 32

• Droga. Fabrico, produção, distribuição ou transformação. Consumação. ............. 117

• Droga. Fabrico, produção, distribuição ou transformação. Lei 11.343/06, art. 34. .. 116

• Droga. Fabrico, produção, distribuição ou transformação. Pena. .......................... 118

• Droga. Fabrico, produção, distribuição ou transformação. Sujeito ativo. .............. 117

• Droga. Fabrico, produção, distribuição ou transformação. Tipo objetivo. ............ 117

E

• Educação. Efetividade e aplicação das medidas de caráter educativo. Antece-

dentes no projeto de Lei 7.134/02 ............................................................................ 54

• Efetividade e aplicação das medidas de caráter educativo. Antecedentes no projeto de Lei 7.134/02. ........................................................................................... 54

• Enfermeiro. Profissional da saúde. Prescrição de drogas em desacordo com

determinação regulamentar. ................................................................................... 131

• Ensino. Liquidação extrajudicial. Falência. Empresas. Atividades relacionadas

ao uso, fabrico, pesquisa de drogas. Lei 11.343/06, art. 69 ................................... 325

• Envolvimento de criança ou adolescente. Causas especiais de aumento de pena. Inciso V do art. 40. ....................................................................................... 155

• Equipamentos e recursos. Convênios. ................................................................... 314

• Equipamentos e recursos. Convênios. Lei 11.343/06, art. 64. ............................... 314

• Estabelecimento hospitalar. Liquidação extrajudicial. Falência. Empresas.

Atividades relacionadas ao uso, fabrico, pesquisa de drogas. Lei 11.343/06, art. 69 ..................................................................................................................... 325

• Estado de entorpecimento acidental. ..................................................................... 199

• Estado de entorpecimento voluntário. Actio libera in causa. ................................ 198

• Exame de dependência. Audiência de instrução e julgamento. ............................. 268

• Excesso de prazo e encerramento da instrução. ..................................................... 184

F

• Falência ou liquidação extrajudicial. Empresas. Atividades relacionadas ao

uso, fabrico, pesquisa de drogas. Lei 11.343/06, art. 69 ........................................ 325

• Fiança. Liberdade provisória com ou sem fiança. ................................................. 216

• Fiança. Narcotráfico. Crime inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indul-

to, anistia e liberdade provisória. Lei 11.343/06, art. 44 ........................................ 170

• Financiamento de tráfico. Lei 11.343/06, art. 36. .................................................. 124

• Financiamento de tráfico. Pena.............................................................................. 127


346

• Financiamento de tráfico. Ratio legis. Antecipação político-penal. ...................... 124

• Financiamento de tráfico. Sujeito ativo. ............................................................... 126

• Financiamento de tráfico. Tipo objetivo. .............................................................. 127

• Financiamento de tráfico. Tipo subjetivo. ............................................................ 127

• Financiamento ou custeio do crime. Causas especiais de aumento de pena.

Inciso VI do art. 40. .............................................................................................. 158

• Flagrante em crime de uso. ................................................................................... 217

• Flagrante provocado. ............................................................................................ 231

• Fluxograma da apreensão de bens. ....................................................................... 299

• Fluxograma da instrução criminal. ....................................................................... 277

• Fluxograma da investigação. Indiciado preso. ...................................................... 229

• Fluxograma do procedimento penal...................................................................... 211

• Funcionário público. Causas especiais de aumento de pena. Inciso II do art. 40. .... 150

• Fundo de prevenção, recuperação e de combate às drogas. .................................. 323

G

• Graça. Narcotráfico. Crime inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indul-

to, anistia e liberdade provisória. Lei 11.343/06, art. 44 ....................................... 170

I

• Ilícito transnacional. Processo e julgamento. Competência. Justiça Federal. Lei 11.343/06, art. 70 .................................................................................................. 326

• Ilícito transnacional. Processo e julgamento. Competência. Antecedentes. .......... 327

• Ilícito transnacional. Processo e julgamento. Competência. Atual regime legal. . 329

• Imputabilidade do agente. Dependência ou efeito de droga. Lei 11.343/06, art. 45. . 195

• Incineração da substância ou produto. .................................................................. 284

• Indiciado. Intervenção do réu ou indiciado. .......................................................... 297

• Indulto. Narcotráfico. Crime inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indul-to, anistia e liberdade provisória. Lei 11.343/06, art. 44 ....................................... 170

• Infiltração de policiais. Condições. ....................................................................... 242

• Inquérito policial. Considerações. ........................................................................ 221

• Inquérito policial. Investigações. Indiciado preso................................................. 220

• Inquérito policial. Prazo para conclusão. Lei 11.343/06, art. 51. .......................... 220

• Inquérito policial. Relatório. Lei 11.343/06, art. 52. ............................................. 222

• Insignificância. Aplicação do princípio da insignificância. .................................. 101

• Insignificância. Princípio da insignificância. .......................................................... 47

• Instrução criminal. Aplicação imediata das normas processuais. ......................... 247


347

• Instrução criminal. Conhecimento das informações pelo Ministério Público. ....... 250

• Instrução criminal. Denúncia e outras providências. ............................................. 256

• Instrução criminal. Disponibilidade da ação penal. ............................................... 257

• Instrução criminal. Fluxograma da instrução criminal. ......................................... 277

• Instrução criminal. Lei 11.343/06, art. 54 e ss. ...................................................... 246

• Instrução. Excesso de prazo e encerramento da instrução. .................................... 184

• Interrogatório e implicações no regime da Lei 6.368/76. ...................................... 278

• Interrogatório no regime atual. .............................................................................. 280

• Intervenção do réu ou indiciado. ........................................................................... 297

• Investigação. Fluxograma da investigação. Indiciado preso. ................................. 229

• Investigação. Lei 11.343/06, art. 50 e ss. ............................................................... 213

• Investigação. Procedimentos investigatórios. Lei 11.343/06, art. 53. .................... 229

J

• Juizado Especial. Profissional da saúde. Prescrição de drogas. Adequação à

Lei dos Juizados Especiais. ................................................................................... 134

• Juizado Especial. Profissional da saúde. Prescrição de drogas. Lei 10.259/01 e

a transação penal. O problema na órbita das leis antitóxicos. ................................ 134

• Juizado Especial. Uso de drogas. Previsão no art. 28. Procedimento penal. Lei 9.099/95. Aplicação imediata. Lei 11.343/06, art. 48, § 5º .................................... 201

• Justiça terapêutica. ................................................................................................... 37

L

• Laudo de constatação. ........................................................................................... 217

• Lei 11.343/06. Revogações. Lei 11.343/06, art. 75. .............................................. 332

• Lei 11.343/06. Vigor. Lei 11.343/06, art. 74. ........................................................ 332

• Lei Antidrogas. Considerações gerais e ratio legis.................................................. 27

• Lei Antidrogas. Disposições finais e transitórias. Lei 11.343/06, art. 66 e ss. ....... 319

• Lei Antidrogas. Penas. ............................................................................................. 56

• Lei Antidrogas. Penas. Advertência. ....................................................................... 56

• Lei Antidrogas. Penas. Comparecimento a programa ou curso educativo. .............. 58

• Lei Antidrogas. Penas. Prestação de serviços à comunidade. .................................. 57

• Lei Antidrogas. Procedimento penal. Lei 11.343/06, art. 48 e ss. ......................... 201

• Lei Antidrogas. Sujeito ativo. .................................................................................. 32

• Liberdade provisória com ou sem fiança. .............................................................. 216

• Liberdade provisória e crime de tráfico. ................................................................ 215

• Liberdade provisória. Narcotráfico. Crime inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória. Lei 11.343/06, art. 44 ........................ 170


348

• Liberdade provisória. Problema da liberdade provisória e atuais vertentes

jurisprudenciais. .................................................................................................... 172

• Liberdade provisória. Proibição da liberdade provisória como regra abstrata e

a priori. ................................................................................................................. 175

• Liberdade provisória. Relativização pelo emprego da máxima da proporciona-lidade. ................................................................................................................... 173

• Liquidação extrajudicial. Falência. Empresas. Atividades relacionadas ao uso,

fabrico, pesquisa de drogas. Providências. Lei 11.343/06, art. 69 ........................ 325

• Livramento condicional. ....................................................................................... 194

M

• Médico. Profissional da saúde. Prescrição de drogas em desacordo com de-terminação regulamentar. Lei 11.343/06, art. 38 .................................................. 131

• Medidas educativas. Dias-multa. Limitação. Lei 11.343/06, art. 29. ...................... 61

• Medidas educativas. Efetividade e aplicação. Antecedentes no projeto de Lei

7.134/02. ................................................................................................................. 54

• Medidas educativas. Efetividade. ........................................................................... 59

• Multa. Fixação. Atual sistema de pena de multa. ................................................. 170

• Multa. Fixação. Regime legal anterior. ................................................................. 168

• Multa. Pena. Concurso de crimes. Lei 11.343/06, art. 43, parágrafo único. ......... 168

• Multa. Pena. Disposições para fixação. Lei 11.343/06, art. 43. ............................ 168

N

• Não atuação policial. ............................................................................................ 245

• Narcotráfico e caráter transnacional. Causas especiais de aumento de pena. Inciso I do art. 40. ................................................................................................. 148

• Narcotráfico. Colaboração com agentes do tráfico. Lei 11.343/06, art. 37. .......... 127

• Narcotráfico. Conceito. ........................................................................................... 76

• Narcotráfico. Crime inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indulto, anis-tia e liberdade provisória. Lei 11.343, art. 44 ....................................................... 170

• Narcotráfico. Figuras equiparadas. ....................................................................... 104

• Narcotráfico. Figuras equiparadas. Droga. Oferecimento. Pena. Delito. Confi-

guração. ................................................................................................................ 112

• Narcotráfico. Figuras equiparadas. Induzimento, instigação ou auxílio ao uso de drogas. .............................................................................................................. 110

• Narcotráfico. Figuras equiparadas. Local. Utilização para tráfico ilícito de

droga. .................................................................................................................... 109

• Narcotráfico. Figuras equiparadas. Matéria prima, insumo ou produto químico

destinado à preparação de drogas. ........................................................................ 105


349

• Narcotráfico. Figuras equiparadas. Redução da pena. ........................................... 114

• Narcotráfico. Figuras equiparadas. Semeio, cultivo ou colheita de plantas

destinadas à preparação de drogas. ........................................................................ 107

• Narcotráfico. Financiamento de tráfico. Lei 11.343/06, art. 36. ............................ 124

• Narcotráfico. Livramento condicional. Requisitos a serem observados. Lei

11.343/06, art. 44, parágrafo único ........................................................................ 170

• Narcotráfico. Pena. .................................................................................................. 85

• Narcotráfico. Pena. Livramento condicional. .......................................................... 98

• Narcotráfico. Pena. Regime prisional. ..................................................................... 91

• Narcotráfico. Pena. Repercussões produzidas pela Lei 8.072/90 e a nova polí-

tica criminal. ............................................................................................................ 85

• Narcotráfico. Providências relacionadas à imputação de prática de tráfico ilícito...................................................................................................................... 273

• Norma processual. Instrução criminal. Aplicação imediata das normas pro-

cessuais. ................................................................................................................. 247

• Notificação do acusado. Denúncia. Defesa prévia. Lei 11.343/06, art. 55. ........... 258

P

• Pena. Causas especiais de aumento de pena descritas no inciso I do art. 40. ........ 148

• Pena. Causas especiais de aumento de pena descritas no inciso II do art. 40. ....... 150

• Pena. Causas especiais de aumento de pena descritas no inciso III do art. 40. ...... 152

• Pena. Causas especiais de aumento de pena descritas no inciso IV do art. 40. ...... 154

• Pena. Causas especiais de aumento de pena descritas no inciso VI do art. 40. ...... 158

• Pena. Causas especiais de aumento de pena descritas no inciso VII do art. 40. .... 159

• Pena. Causas especiais de aumento de pena. Lei 11.343/06, art. 40. ..................... 146

• Pena. Causas especiais de aumento de pena. Novidades e processo político-ju-

rídico. ..................................................................................................................... 147

• Pena. Causas especiais de aumento de pena. Previsão no Projeto de Lei

7.134/02. ................................................................................................................ 147

• Pena. Colaboração premiada. Benefícios. Lei 11.343/06, art. 41. ......................... 159

• Pena. Colaboração premiada. Redução da pena. Lei 11.343/06, art. 41. ............... 159

• Pena. Dos crimes e das penas. Lei 11.343/06, art. 27 e ss. ...................................... 23

• Pena. Fixação das penas. CP, art. 59. Outras condições preponderantes. Lei 11.343/06, art. 42. .................................................................................................. 167

• Pena. Multa. Concurso de crimes. Lei 11.343/06, art. 43, parágrafo único. .......... 168

• Pena. Multa. Disposições para fixação. Lei 11.343/06, art. 43. ............................. 168

• Pena. Prescrição. Imposição e execução. Lei 11.343/06, art. 30. ............................ 63

• Pena. Redução. Capacidade de entendimento ou volitiva diminuída. Lei

11.343/06, art. 46. .................................................................................................. 199

• Pena. Suspensão condicional do processo e das penas. ........................................... 50


350

• Perdimento de bens no regime atual. .................................................................... 312

• Perdimento de bens, valores e direitos. ................................................................. 313

• Perdimento de bens. Decretação do perdimento de bens. Antecedentes. .............. 311

• Perdimento de bens. Decretação. Lei 11.343/06, art. 63. ...................................... 311

• Perdimento de bens. Destinação dos veículos em geral. ....................................... 313

• Perigo abstrato. Condução de embarcação ou aeronave após o consumo de drogas. .................................................................................................................. 142

• Perito. ................................................................................................................... 219

• Pesquisa. Liquidação extrajudicial. Falência. Empresas. Atividades relaciona-

das ao uso, fabrico, pesquisa de drogas. Providências. Lei 11.343/06, art. 69 ...... 325

• Policial. Infiltração de policiais. Condições.......................................................... 242

• Policial. Não atuação policial. .............................................................................. 245

• Policial. Testemunho de policial. .......................................................................... 281

• Prazo. Excesso de prazo e encerramento da instrução. ......................................... 184

• Prescrição. Pena. Imposição e execução. Lei 11.343/06, art. 30. ............................ 63

• Prevenção. Drogas. Estímulo fiscal. Lei 11.343/06, art. 68. ................................. 324

• Princípio da insignificância. ................................................................................... 47

• Princípio da proporcionalidade. Liberdade provisória. Relativização pelo

emprego da máxima da proporcionalidade. .......................................................... 173

• Prisão cautelar. Controle de constitucionalidade. ................................................. 179

• Prisão em flagrante e violação do domicílio. ........................................................ 214

• Prisão em flagrante. Comunicação. ...................................................................... 213

• Prisão em flagrante. Investigação. Lei 11.343/06, art. 50. .................................... 213

• Prisão para apelar no atual regime legal. .............................................................. 291

• Prisão para apelar. Antecedentes. ......................................................................... 286

• Prisão preventiva. ................................................................................................. 177

• Problema da liberdade provisória e atuais vertentes jurisprudenciais. .................. 173

• Procedimento penal. Fluxograma do procedimento penal. ................................... 211

• Procedimentos investigatórios. Lei 11.343/06, art. 53. ......................................... 230

• Processo. Suspensão condicional do processo e das penas. .................................... 50

• Produção. Plantação ilícita. Antecedentes históricos. ............................................. 67

• Produção. Plantação ilícita. Destruição de plantações, substâncias ou produtos

no regime legal atual ............................................................................................... 69

• Produção. Plantação ilícita. Incineração. Disposições gerais. Lei 11.343/06, art. 32. ..................................................................................................................... 66

• Produção. Repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas.

Lei 11.343/06, art. 31 e ss. ...................................................................................... 65

• Profissional da saúde. Prescrição de drogas em desacordo com determinação

regulamentar. ........................................................................................................ 131

• Profissional da saúde. Prescrição de drogas. Adequação à Lei dos Juizados Especiais. .............................................................................................................. 134


351

• Profissional da saúde. Prescrição de drogas. Comunicação ao Conselho Profis-

sional. .................................................................................................................... 140

• Profissional da saúde. Prescrição de drogas. Delito culposo. ................................ 131

• Profissional da saúde. Prescrição de drogas. Enquadramento do problema à nova definição de crime de menor potencial ofensivo. .......................................... 140

• Profissional da saúde. Prescrição de drogas. Lei 10.259/01 e a transação penal.

O problema na órbita das leis antitóxicos. ............................................................. 134

• Profissional da saúde. Prescrição de drogas. Modalidades. ................................... 133

• Programas políticos antidrogas. ............................................................................. 331

• Proibição da liberdade provisória como regra abstrata e a priori. ......................... 175

• Proteção judicial. Testemunha e colaborador. Lei 9.807/99. Lei 11.343/06,

art. 49. ................................................................................................................... 211

• Providências relacionadas à imputação de prática de tráfico ilícito. ...................... 273

• Psiquiatra. Profissional da saúde. Prescrição de drogas em desacordo com

determinação regulamentar. ................................................................................... 131

R

• Realização de diligências. ...................................................................................... 225

• Recurso. Apelação. Prisão. Lei 11.343/06, art. 59. ................................................ 286

• Referências. ........................................................................................................... 333

• Relatório. Inquérito policial. Lei 11.343/06, art. 52. ............................................. 222

• Repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas. Lei 11.343/06, art. 31 e ss. ............................................................................................. 65

• Repressão do tráfico ilícito e do uso indevido de drogas. Convênios da União

com Estados. Lei 11.343/06, art. 73 ...................................................................... 331

• Restritiva de direitos. Conversão da pena de segregação em pena restritiva de

direitos. .................................................................................................................. 184

• Réu. Intervenção do réu ou indiciado. ................................................................... 297

S

• Segregação. Conversão da pena de segregação em pena restritiva de direitos. ..... 184

• Sentença condenatória. Tratamento médico ambulatorial. Sistema penitenciá-

rio. Lei 11.343/06, art. 47. ..................................................................................... 200

• Sentença. Incineração da substância ou produto. ................................................... 284

• Sentença. Lei 11.343/06, art. 58. ........................................................................... 283

• Sursis. Suspensão condicional do processo e das penas. ......................................... 50

• Sursis. Narcotráfico. Crime inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indul-to, anistia e liberdade provisória. Lei 11.343/06, art. 44 ........................................ 170


352

• Suspensão condicional do processo e das penas. .................................................... 50

T

• Testemunha e colaborador. Proteção judicial. Lei 9.807/99. Lei 11.343/06,

art. 49. .................................................................................................................. 211

• Testemunho de policial. ........................................................................................ 281

• Tipo penal. Elementos do tipo. ............................................................................... 41

• Tipo penal. Elementos do tipo. Particularidades do atual regime legal antitó-

xicos. ....................................................................................................................... 46

• Tráfico entre Estados federados. Causas especiais de aumento de pena. Inciso IV do art. 40. ......................................................................................................... 154

• Tráfico. Liberdade provisória e crime de tráfico. ................................................. 215

• Tráfico. Repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas.

Lei 11.343/06, art. 31 e ss. ...................................................................................... 65

• Transação penal. ..................................................................................................... 54

• Tratamento médico ambulatorial. Sentença condenatória. Sistema penitenciá-

rio. Lei 11.343/06, art. 47. .................................................................................... 200

U

• Uso de drogas. Previsão no art. 28. Procedimento penal. Exame de corpo de

delito. Lei 11.343/06, art. 48, § 4º ........................................................................ 201

• Uso de drogas. Previsão no art. 28. Procedimento penal. Impossibilidade de prisão em flagrante. Lei 11.343/06, §§ 2º e 3º ...................................................... 201

• Uso de drogas. Previsão no art. 28. Procedimento penal. Lei 9.099/95. Aplica-

ção imediata. Lei 11.343/06, art. 48, § 5º ............................................................. 201

• Uso de drogas. Procedimento desjudiciarizado. ................................................... 207

• Uso de drogas. Procedimento penal. Aplicação da Lei 9.099/95. Lei 11.343/06, art. 48, § 1º. ......................................................................................... 201

V

• Valor. Perdimento de bens, valores e direitos. ...................................................... 313

• Vara especializada. Crimes que envolvam drogas. Juizado Especial Criminal

sobre drogas. Cumulação de competência. Lei 11.343/06, art 71 ......................... 330

• Veículo. Perdimento de bens. Destinação dos veículos em geral. ........................ 313

• Violação do domicílio e prisão em flagrante. ....................................................... 214


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Esta obra foi impressa em oficinas próprias,

utilizando moderno sistema de impressão digital.

Ela é fruto do trabalho das seguintes pessoas:

Editoração: Acabamento:

Elisabeth Padilha Afonso P. T. Neto

Emanuelle Milek Anderson A. Marques

Karla Knihs Bibiane A. Rodrigues

Renata Teixeira Carlos A. P. Teixeira

Luana S. Oliveira

Índices: Lucia H. Rodrigues

Emilio Sabatovski Luciana de Melo

Iara P. Fontoura Luzia Gomes Pereira

Tania Saiki Maria José V. Rocha

Marilene de O. Guimarães

Impressão: Nádia Sabatovski

Lucas Fontoura Terezinha F. Oliveira

Marcelo Schwb

Willian A. Rodrigues

“Se o vaso não está limpo, o que se coloca nele torna-se azedo.”

Horácio

nova lei antidrogas.6.edição(1)

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