UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

Layane Nobre Mangueira Vieira

GUARDA COMPARTILHADA

CURITIBA

2015

GUARDA COMPARTILHADA

CURITIBA

2015

Layane Nobre Mangueira Vieira

GUARDA COMPARTILHADA

Monografia apresentada ao Curso de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Profª Geórgia Sabbag Malucelli Niederheitmann.

CURITIBA

2015

TERMO DE APROVAÇÃO

Layane Nobre Mangueira Vieira

GUARDA COMPARTILHADA

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel em Direito no Curso de

Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba,________________________________

Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paraná. Orientadora Professora Geórgia Sabbag Malucelli NIederheitmann Universidade Tuiuti do Paraná. Professor Dr _________________________ Instituição e Departamento Professor Dr __________________________ Instituição e Departamento Professor Dr __________________________ Instituição e Departamento

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho à Deus, criador de todo o universo, autor da minha vida, que mesmo não merecendo, me deu a oportunidade de iniciar este curso e forças para concluí-lo. Tenho certeza que sem Ele eu não estaria agora escrevendo estas palavras. Porque Dele, por Ele e para Ele são todas as coisas, inclusive minha vida. E também, as pessoas que direta ou indiretamente me apoiaram, se tornando especiais não apenas por sua maneira de ser ou agir, mas sim, pela profundidade com que tocou meus sentimentos.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus por ter me dado o dom da vida, por me conceder sabedoria e instrução do entendimento e por me ensinar a administrar essa longa caminhada, pois grandes são as lutas, porém maiores são as vitórias.

Aos meus pais, Antônio Nobre da Silva e Layzeniti Mangueira Nobre da Silva, que se doaram inteiros e inúmeras vezes renunciaram a seus sonhos, para que eu pudesse realizar os meus. A vocês justa e merecidamente, agradeço por mais esta vitória.

Ao meu amado esposo, André Luis Vieira, que me ofereceu um apoio incondicional e demonstrou o seu amor e sua compreensão nos meus momentos de estudo.

As minhas irmãs Lidyane Mangueira Nobre e Elayne Mangueira Nobre, que não pouparam esforços para me auxiliar na colaboração deste trabalho.

A todos que, direta e indiretamente, cooperaram para o desenvolvimento deste trabalho, principalmente à Drª Geórgia Sabbag Malucelli NIederheitmann, pela atenção e apoio que me prestou para a realização deste.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9

CAPITULO 1: PODER FAMILIAR ........................................................................... 11

1.1 - NOÇÃO HISTÓRICA E DENOMINAÇÃO. ........................................................ 11

1.2 - CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA. ............................................................. 13

1.3 - CARACTERÍSTICAS E CONTEÚDO DO PODER FAMILIAR. ......................... 16

1.4 - SUSPENSÃO PERDA E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR. ......................... 23

CAPITULO 2: GUARDA .......................................................................................... 33

2.1 - CONCEITO E EVOLUÇÃO. .............................................................................. 33

2.2 - A CISÃO DA GUARDA. ................................................................................ ... 36

2.3 - CRITÉRIOS DE DETERMINAÇÃO DA GUARDA. ............................................ 41

2.4 - MODALIDADES DE GUARDA. ......................................................................... 43

CAPITULO 3: GUARDA COMPARTILHADA.. ........................................................ 46

3.1 - EVOLUÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA. ............................................... 46

3.2 - CONSEQÜÊNCIAS DA GUARDA COMPARTILHADA. .................................... 48

3.3 - A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO. .......................... 53

3.4 - A VANTAGENS E DESVANTAGENS DO MODELO. ....................................... 62

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 64

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ......................................................................... 65

RESUMO

Este trabalho tem o objetivo de demonstrar que a guarda compartilhada é o modelo mais adequado para atender o interesse do menor. Uma vez que, garante a continuidade do exercício simultâneo e igualitário do poder familiar após a ruptura conjugal, minimizando os efeitos negativos que a separação dos pais provoca na vida dos filhos. Buscou-se apresentar a evolução do poder familiar tanto no direito comparado, quanto no direito brasileiro, pois a guarda é inerente ao instituto. Buscou-se demonstrar a evolução da guarda, as diversas modalidades de guarda, para enfim, apresentar a guarda compartilhada como uma solução para a nova realidade jurídica e social do Brasil. Foram utilizadas, para o desenvolvimento do trabalho, referências legislativas, principalmente a Constituição Federal Brasileira, o Código Civil Brasileiro e o Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como doutrinas especializadas.

Palavras-Chave: Poder familiar; Guarda; Guarda Compartilhada.

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INTRODUÇÃO

A evolução da sociedade brasileira permitiu o surgimento de novas

entidades familiares, as quais foram introduzidas na Constituição Federal Brasileira

de 1988, com a finalidade de regulamentar o poder familiar de acordo com o

princípio da igualdade.

O novo conceito de poder familiar, estabelecido na Constituição Federal

Brasileira, inspirou a elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente na década

de noventa e obrigou a alteração do Código Civil em 2002, adequando-se assim, o

poder familiar com a nova realidade social e jurídica do Brasil.

De acordo com a nova legislação civil, o poder familiar, que na antiga

legislação era denominado de pátrio poder, passou a ser direito de ambos os pais de

forma igualitária. Portanto, a figura paterna deixa de ser priorizada na relação

familiar, e agora, ambos os pais possuem direitos e deveres sobre a pessoa e os

bens dos filhos. Além disso, a inovação do instituto priorizou o melhor interesse do

menor, ou seja, o interesse dos pais passou a ser condicionado ao interesse dos

filhos.

Devido a isso, a guarda também sofreu modificações na legislação

brasileira, pois ela está vinculada ao poder familiar, na medida em que a guarda é

um poder-dever natural dos pais de conviver com os seus filhos para exercer as

funções parentais.

A principal evolução da guarda diz respeito ao interesse do menor, que será

preservado em qualquer modalidade de atribuição de guarda.

Diante do novo panorama social e jurídico brasileiro, referente às relações

familiares, surge uma nova modalidade de guarda, a guarda compartilhada.

Com a inserção da mulher no mercado de trabalho de forma acentuada e

com o aumento das rupturas conjugais, a guarda unilateral, que priorizava a figura

materna, perde a preferência. Isso porque, não atende o princípio da igualdade

preconizado na Constituição Federal Brasileira, e nem atende o melhor interesse do

menor. Além disso, a guarda unilateral altera a estrutura familiar e a organização

parental do menor.

Devido a isso, a legislação civil implantou a Guarda Compartilhada no Brasil,

por meio da Lei 11.698/2008, modificando os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil.

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Mas na verdade, a Guarda Compartilhada dentro desse molde legislativo,

não atendeu de forma satisfatória e efetiva à igualdade parental, pois a expressão

“sempre que possível”, possibilitou o surgimento de interpretações equivocadas

advindos da jurisprudência. Isso proporcionou aos juízes a possibilidade de

determinação da guarda unilateral nos casos de litígios, mesmo diante de reiteradas

decisões do Superior Tribunal de Justiça garantindo a possibilidade da guarda

compartilhada.

Entretanto, com o advento da Lei 13.058/14, chamada de Lei de Igualdade

Parental, a guarda compartilhada foi introduzida como uma determinação jurídica,

mesmo nos casos de litígios, modificando os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do

Código Civil.

Diante dessa nova legislação, a Guarda Compartilhada garante a igualdade

entre homens e mulheres no exercício do poder familiar, além de minimizar os

efeitos negativos que a ruptura conjugal provoca nos filhos, fazendo com que os

mesmos deixem de ser usados como “massa de manobra” após a separação.

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1. PODER FAMILIAR

1.1 - NOÇÃO HISTÓRICA E DENOMINAÇÃO.

O poder familiar anteriormente era denominado de pátrio poder, conforme a

legislação civil de 1916. Isso porque, o instituto atribuía ao pai poderes sobre a

pessoa e os bens de seus filhos, além de chefiar a família. Com efeito, dispunha o

artigo 233 que “o marido é o chefe da sociedade conjugal” (COMEL, 2003, p. 26).

Atribuindo-lhe formal e solenemente a função de cabeça do casal.

Na verdade, verifica-se que no Código Civil de 1916 há vestígios da antiga

legislação romana, onde o poder paterno era incontestável e praticamente absoluto.

Nesta época, os filhos não possuíam bens próprios, pois eles eram considerados

alieni júris, ou seja, não possuíam capacidade de direito, somente o pai era

considerado sui iuris, ou seja, possuía plena capacidade de exercer atos jurídicos.

Vale lembrar que o referido instituto foi inserido em nosso país por meio da

Lei de 20 de Outubro de 1823 devido às Ordenações do Reino que trazia consigo os

moldes da legislação romana.

Como ressalta Lafayette Rodrigues Pereira:

Entre nós prevalece ainda acerca deste grave assunto na antiga legislação portuguesa que não é senão a reprodução do Direito Romano, no estado em que o deixará o imperador Justiniano, com as modificações que o tempo e os costumes lhe foram fazendo (1910, p. 234).

Ocorre que, com o passar do tempo, a sociedade modificou-se, permitindo

assim, o surgimento de novos conceitos de família e, desta forma, o poder familiar

foi evoluindo para atender a necessidade jurídica das “novas famílias” brasileiras.

A primeira evolução do instituto surge com o Estatuto da Mulher Casada,

que modificou o artigo 380 do Código Civil de 1916, atribuindo à mulher o papel de

colaboradora no exercício do pátrio poder.

Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade. Parágrafo único: divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz, para solução da divergência (1916).

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Além disso, a mulher que se casasse novamente teria os direitos do pátrio

poder resguardados com relação aos filhos do leito anterior, com base no artigo 393

do Código Civil/1916, pois anteriormente ao Estatuto da Mulher Casada, a viúva não

poderia se casar novamente, para que fossem resguardados os direitos do pátrio

poder com relação aos filhos do casamento anterior.

A mãe que contraí novas núpcias não perde, quanto aos filhos de leito anterior, os direitos ao pátrio poder, exercendo-os sem qualquer interferência do marido (1916).

A segunda evolução do instituto surge com a Lei do Divórcio, que por meio

da admissão do desquite, preencheu as lacunas em que o Código Civil de 1916 era

omisso, tal como a guarda dos filhos e do provimento alimentar.

Porém, o que determinou a evolução do instituto de forma decisiva foi a

promulgação da nova Constituição Brasileira de 1988, por meio do artigo 5º, inciso I,

que diz, “Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações” (1988).

E do artigo 226, § 5º, que ressalta, “Os direitos e deveres referentes à

sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (1988).

A Constituição Federal consagrou o princípio da igualdade na sociedade

conjugal, além de igualar os direitos dos filhos adotivos, ilegítimos e legítimos, sem

que houvesse qualquer discriminação conforme o que foi estabelecido no artigo 227,

§ 6º, da Carta Magna.

Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

E para reforçar o princípio da igualdade na família surge o Estatuto da

Criança e do Adolescente reconhecendo que “todo menor tem direito ao pátrio

poder, qualquer que seja a situação do pai ou da mãe em relação ao casamento”.

Diante deste quadro evolutivo na legislação brasileira, o Código Civil foi

modificado em 2002 para acompanhar as transformações sociais e jurídicas que

ocorriam na sociedade. E com isso, o Direito de família projeta uma nova

denominação ao pátrio poder e atualiza seu conceito às demais legislações.

Com o novo Código Civil, o pátrio poder passou a ser denominado de poder

familiar. Isso para que houvesse uma maior coerência com a Constituição Federal

que preconiza a igualdade entre os homens e mulheres dentro da sociedade

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conjugal e para despir-se da arcaica legislação que priorizava a figura paterna nas

relações familiares.

Porém, alguns autores entendem que a expressão poder familiar não traduz

de forma específica e atualizada a igualdade dos cônjuges, isso porque a palavra

poder está ligada ao antigo direito romano e a terminologia familiar não concentra a

idéia de pai e mãe, mas sim, da família em um todo.

Com relação ao uso inapropriado da palavra poder na nova denominação,

Waldy Grisard Filho esclarece:

A questão terminológica esbarra na palavra poder a qual se resiste por guardar resquícios da pátria potestas romana. Mas este poder tem de ser exercido, única e exclusivamente, no superior interesse do menor e, por isso, deixa de ser um poder para constituir um dever, uma responsabilidade (FILHO, 2009, p. 42).

Segundo Denise Comel, “A expressão familiar, a toda evidência, dá a idéia

de que o encargo não é somente dos pais, senão da família, donde se poderia até

pensar que também os avós, ou até mesmo os irmãos, estariam investidos na

função (2003, p.59).

Para Paulo Luiz Lobo, a expressão que melhor atenderia a relação de

parentesco que há entre pais e filhos, seria autoridade parental, uma vez que, “O

conceito de autoridade traduz melhor o exercício de função fundada na legitimidade

e no interesse do outro, enquanto que o vocábulo parental quer dizer relativo ao pai

e a mãe, de forma mais específica” (2002, p.142).

Diante disso, percebe-se que o instituto evoluiu, não só por modificar sua

denominação para poder familiar, mas também por recepcionar em seu conceito o

interesse dos pais condicionado ao interesse dos filhos e a igualdade do homem e

da mulher dentro da sociedade conjugal.

1.2- CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

A legislação brasileira não oferece um conceito específico acerca do instituto

poder familiar, mesmo porque, o direito positivo geralmente apenas regulamenta,

cabendo à doutrina conceituar e preencher as lacunas da legislação.

Segundo a doutrina nacional, praticamente toda ela produzida na vigência

do Código Civil de 1916, referindo-se, portanto, ao pátrio poder, de modo geral

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“optava por definições relativamente lineares” (Comel, 2003, p.64). Porém, existiam

conceitos singulares e diversos, como será analisado a seguir.

Conforme Lafayette Rodrigues Pereira, “O pátrio poder é o todo que resulta

do conjunto dos diversos direitos que a lei concede ao pai sobre a pessoa e bens do

filho famílias” (1910, p. 234).

Seguindo esta mesma linha de raciocínio, Clóvis Bevilaqua, conceitua, “O

pátrio poder é o complexo dos direitos que a lei confere ao pai, sobre a pessoa e os

bens dos filhos” (1960, p. 279).

Diante desses dois conceitos, percebe-se claramente a presença marcante

da figura paterna na relação familiar, que reflete de forma precisa o início do instituto

na legislação brasileira e o vestígio do direito romano.

Ao passo que o instituto evoluía, os conceitos divergiam como se pode

verificar a seguir.

De acordo com Sílvio Rodrigues, pátrio poder “É o conjunto de direito e

deveres atribuídos aos pais em relação à pessoa e aos bens aos filhos não

emancipados, tendo em vista a proteção destes” (1994, p. 349).

Não muito diferente deste conceito, Caio Mario da Silva Pereira define o

instituto como um “Complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho,

exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de condições

segundo o artigo 226, § 5º da Constituição” (2004, p.233).

A conceituação mais elaborada e atualizada surge nas palavras de José

Antônio de Paula Santos Neto que define:

Pátrio poder é o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no direito natural, confirmado pelo direito positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e patrimônio deste filho e serve como meio para o manter, proteger e educar (1994, p.55).

O autor destaca o duplo aspecto do direito e do dever, também o

fundamento da figura, o direito natural e inclui a circunstância de ser voltado ao

interesse da família e do filho menor, esse último, aliás, que deve ser o norte do

poder familiar. Aborda, também, “quem são os titulares – passivo e ativo – a

amplitude de conteúdo (sobre a pessoa e patrimônio do filho), bem como a

finalidade: manter, proteger e educar” (Comel, 2003, p. 65).

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Analisando os diversos conceitos que a doutrina brasileira apresenta,

verifica-se que com a evolução do instituto, a definição do mesmo passa a ser mais

equiparada. E, como destaca Waldyr Grisard Filho, o que existe, nas concepções

atuais, é uma uniforme concepção filhocentrista, que desloca o seu fulcro das

pessoas dos pais para as pessoas dos filhos, não mais como objeto de direito

daqueles, mas ele próprio (o menor) é um sujeito de direitos e, consequentemente,

com direito, dentre outros, ao seu integral desenvolvimento, a filiação, ao respeito, a

diferença, a ser ouvido, à intimidade, à vida, enfim (2009, p. 36).

A natureza jurídica do instituto baseia-se no direito natural, na medida em

que os pais têm a obrigação de proteger e educar os filhos pelo simples fato de que

os filhos dependem desses cuidados para sobreviver, até que eles alcancem a

maturidade.

Na verdade, se os pais são os responsáveis por dar a vida ao filho, cabe a

eles cuidar da sua prole.

Ocorre que os romanos, no século II, acreditavam que os pais deveriam ter

um poder absoluto sobre os filhos, ao ponto de possuir o direito de matá-lo.

Com o passar dos tempos, esse entendimento foi aniquilado, pois com o

reconhecimento internacional de que tanto a criança como o adolescente devem ter

seus direitos protegidos, a legislação mundial teve que se adaptar para fazer valer o

interesse maior do menor no âmbito familiar.

Tanto a convenção da ONU como a Convenção Internacional dos Direitos da

Criança e a Convenção Européia resguardam a proteção da criança e do

adolescente nas relações familiares.

Seguindo os moldes internacionais, a Constituição Federal Brasileira protege

os direitos da Criança e do Adolescente no seio familiar, tendo como suporte o artigo

227, caput, o qual estabelece o que é dever da família, da Sociedade e do Estado,

assegurar à Criança e ao Adolescente, com absoluta prioridade, não só os direitos

inerentes à pessoa humana, os quais ali vão elencados, como também aqueles que

lhes são reconhecidos levando em conta a situação peculiar de desenvolvimento.

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (1988).

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Diante deste panorama jurídico, surge a figura da paternidade responsável,

como sugere José Afonso da Silva, para ele, “a paternidade deve ser consciente,

não animalesca, como outrora” (2002, p.822).

No direito contemporâneo, os direitos concedidos aos pais devem ser um

instrumento de cumprimento de deveres com relação aos filhos, e não, deve ser

visto somente como um exercício de autoridade.

Conforme destaca Orlando Gomes, “os poderes outorgados aos pais têm

como medida o cumprimento dos deveres de proteção do filho menor” (1987, p.283).

Portanto, na doutrina atual, tem-se que a natureza jurídica do poder familiar

é uma função. Segundo Paulo Luiz Lôbo Netto, “Converteu-se em múnus o ônus

que a sociedade organizada atribuiu aos pais em virtude da circunstância da

parentalidade no interesse dos filhos” (2002, p.144).

Para Denise Comel o poder familiar é uma função não só familiar como

também uma função social, uma vez que tal função tem por finalidade proteger o

filho bem como promover seu desenvolvimento e sua capacitação (2003, p.64).

1.3 - CARACTERÍSTICAS E CONTEÚDO DO PODER FAMILIAR

O poder familiar possui como características intrínsecas a irrenunciabilidade,

a intransmissibilidade e a imprescritibilidade.

Conforme Jerônimo López Peréz, “O poder familiar é irrenunciável porque se

trata de poder instrumental de evidente interesse público e social, de exercício

obrigatório e de interesse alheio ao titular” (1982, p. 111).

Sendo assim, não se admite que os pais desistam de assumir as

responsabilidades conferidas a eles, por meio do direito natural e positivado, só por

vontade própria ou por circunstâncias banais.

Segundo o STJ, “o pátrio poder é irrenunciável ou indelegável, por ser um

conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos

menores (...) Em outras palavras, por se tratar de ônus, o pátrio poder não pode ser

objeto de renúncia”. (Resp. 158920 – SP – 4º T – J. 23.03.1999 – DJU 24.05.1999 –

RT. 768/188).

Porém, segundo Sílvio de Salvo Venosa, “no caso da adoção, os pais

renunciam o poder familiar, e nos casos em que os pais praticam atos incompatíveis

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com o instituto, eles também indiretamente renunciam ao poder familiar” (2008,

p.300).

É intransmissível, pois não se pode transferir a terceiros a outorga do poder

familiar, uma vez que a condição de pais, sejam eles naturais ou adotivos, é de

caráter personalíssimo.

E é imprescritível, pois na se extingue com o desuso. Por mais que o titular

não exerça o direito outorgado pelo poder familiar, ele não perde o seu direito de

exercê-lo a qualquer tempo. Assim, por exemplo, ainda que os pais não exerçam por

longos anos a prerrogativa de nomear tutor ao filho, poderão sempre fazê-lo, a

qualquer tempo, desde que investidos na função. Da mesma forma poderão sempre

reclamar o filho de quem ilegalmente o detenha, ou exercer qualquer função típica,

sem qualquer prejuízo por não tê-la exercido antes e independentemente de

qualquer prazo preestabelecido (COMEL, 2003, p.76).

Mas vale lembrar que se o titular causou prejuízo ao filho por não

desempenhar o poder familiar a ele conferido, poderá ser punido conforme o artigo

249 do ECA, o artigo 244 a 247 do CP e o artigo 1.638, II do CC.

Dentre o conjunto de direitos e deveres que o ordenamento jurídico outorga

aos pais, admitem-se dois tipos de relações, as quais se diferenciam quanto aos fins

a que se destinam e quanto o bem jurídico que pretendem tutelar: uma está

relacionada à pessoa dos filhos menores, enquanto que a outra está relacionada aos

seus bens; sendo assim, pessoais e patrimoniais.

As funções do poder familiar de conteúdo pessoal estão elencadas no artigo

229 da Constituição Federal, no artigo 1.634 do CC; e no artigo 22 do ECA.

Vale lembrar que o artigo 1.634 do CC foi alterado pela Lei 13.058/2014,

portanto, além do dever de criar e educar, de exercer a guarda dos filhos e exigir

que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios da sua idade e

condições, outros deveres foram determinados de forma conjunta aos pais e que

condizem com o exercício do poder familiar (CC 1.634 III, IV, V, VII): conceder-lhes

ou negar-lhes consentimento para casarem; conceder-lhes ou negar-lhes

consentimento para viajar ao exterior; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento

para mudarem sua residência permanente para outro Município; representá-los

judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e

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assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o

consentimento.

Concretamente, portanto, e considerando esses três textos legais, tem-se

que as funções do poder familiar do conteúdo pessoal consistem nas seguintes:

dever de criar, no qual se inclui o de sustento; dever de educar; dever de exercer a

guarda unilateral ou compartilhada, nos termos do artigo 1.584 do CC, no qual se

inclui o dever de reclamar de detenção ilegal; dever de representação e assistência,

no qual se incluem o dever de conceder ou negar consentimento para casar, para

viajar ao exterior, mudar sua residência permanente para outro Município e a

faculdade de nomear tutor; dever de exigir obediência, respeito e colaboração, e,

enfim, dever de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

“Toda criança ou adolescente terá direito de ser criado e educado no seio da

entidade familiar, seja ela natural ou substituta, que por ele zelará” (DINIZ, 1981, p.

659).

Sendo assim, o dever de criar e o dever de educar consistem na essência do

poder familiar, e portanto, é de responsabilidade dos pais garantir ao filho o

desenvolvimento e a boa formação, desde o nascimento até a maioridade.

De forma mais específica, o dever de criar diz respeito à obrigação dos pais

em assegurar o bem-estar físico do filho, o que engloba o sustento alimentar, o

cuidado com a saúde e o que for necessário para a sua sobrevivência.

Já o dever de educar consiste na obrigação de promover no filho o

desenvolvimento intelectual e social, capacitando-o para a vida profissional,

conforme o artigo 53, caput do ECA.

A criança e o adolescente têm direito à educação, visando o pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho (1990).

A educação pode ser proporcionada ao filho pelo meio informal ou formal. A

educação informal é relativa à atuação direta e constante dos pais na vida diária do

filho. Pelo meio informal os pais asseguram o desenvolvimento da personalidade do

filho, os quais absorvem os valores importantes da vida, além de construir seus

ideais no campo filosófico e religioso. Já a educação formal diz respeito a

escolarização que se realiza em estabelecimento oficial de ensino, sendo os pais, os

responsáveis em acompanhar o desenvolvimento e o seu rendimento escolar.

Portanto, a escola tem por obrigação prestar as informações necessárias ao pai e à

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mãe, sejam eles separados ou não, sobre a frequência e rendimento dos filhos. Se

caso a escola descumprir com essa obrigação, estará sujeita ao pagamento de

multa, conforme o artigo 1.584 § 6º do Código Civil. Além disso, no dever de

alimentos está incluso, de forma expressa, a obrigação de atender às necessidades

de educação, conforme o artigo 1.694 do Código Civil.

O dever de exercer a guarda unilateral ou compartilhada, nos termos do

artigo 1.584 do CC, é o complemento do dever constitucional de assistir os filhos e o

complemento do dever de criar e educar. Portanto, mesmo se o filho estiver sob a

guarda unilateral, ambos os pais possuem o direito de convivência para assegurar a

criação e a educação devida ao filho, pois a separação dos pais não excluiu e nem

modificou a responsabilidade parental. Então, mesmo se o filho não estiver na

companhia de algum dos pais, estará sempre sob sua autoridade.

Ao dever de guarda está relacionado o dever de vigilância e o dever de

fiscalização, pois os pais devem ter o cuidado e a diligência de acompanhar o

desenvolvimento dos filhos para que não ocorra um comprometimento na formação

moral dos mesmos.

Como os pais tem o direito da guarda e de convivência com filho, cabe a

eles o dever de reclamá-lo em caso de detenção ilegal por meio da ação de busca e

apreensão.

Busca a apreensão – interposição de agravo de instrumento em fase de decisão que acolheu exceção de incompetência relativa e determinou a remessa do feito a Comarca de Vargem Grande do Sul – Acerto do decisório – criança que se encontra aos cuidados do agravado e de sua mulher desde outubro de 2001, sendo regularizada tal situação de fato em 24 de junho próximo passado com a expedição de termo de guarda provisória pelo Juízo da Infância e da Juventude da citada Comarca – consta, ainda, que a menor desde então vem freqüentando escola local – Competência do Juízo na presente disputa que, nesse contexto, não pode ser definida pelo fato do ora agravante ainda deter o pátrio poder – hipótese em que foram atribuídos ao guardião designado no Juízo Especializado alguns dos deveres inerentes ao pátrio poder, cabendo então lançar-se mão do domicílio dele para fins de fixação do foro competente – Recurso não provido (Mascarette, 2001).

Enquanto menores de idade, os filhos não possuem capacidade de exercer

pessoalmente atos da vida civil. Essa incapacidade será absoluta até os 16 anos e

torna-se relativa até a maioridade, e nesse período de incapacidade, a lei outorga

aos pais a função de manifestar a vontade pelo filho por meio do dever de

representação e assistência. Sendo assim, “Os pais representam os filhos desde a

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concepção até os 16 anos em todos os atos jurídicos que devam praticar e os

assistem a partir dessa idade até os 18 anos, suprindo-lhes o consentimento”

(GRISARD FILHO, 2009, p. 49).

O dever de conceder ou negar consentimento para o casamento está

contido no dever de representação e assistência do filho submetido ao poder

familiar. Na verdade, a intervenção da vontade dos pais no casamento do menor

justifica-se, pois o filho ainda é imaturo para entender os encargos da vida

matrimonial, portanto, os pais podem proteger seu filho de um possível infortúnio.

Vale salientar que essa função deve ser exercida obrigatoriamente pelo pai e pela

mãe de forma conjunta.

O dever de conceder ou negar consentimento para viajar ao exterior e para

mudar sua residência permanente para outro Município, também estão contidos no

dever de representação e assistência do filho submetido ao poder familiar. Porém, a

autorização para viajar ao exterior só será descartada, se o filho viajar na companhia

do pai e da mãe. Mas se o filho viajar apenas com um dos pais, será preciso a

autorização do outro. Já no caso do filho viajar desacompanhado ou na companhia

de terceiros maiores e capazes, será necessário a autorização de ambos os

genitores. Essa autorização será feita por escritura pública ou por documento

particular com reconhecimento de firma, ou suprida por autorização judicial.

Para o filho mudar sua residência permanente para outro Município,

precisará da autorização de ambos os genitores, caso haja divergência a respeito, o

juiz determinará como residência permanente a cidade que melhor atenda os

interesses dos filhos, com base no artigo 1.583, § 3º, do CC.

A função de nomear tutor ao filho é inerente aos próprios pais que, de forma

conjunta, escolhem determinada pessoa para cuidar dos interesses do filho após a

morte.

Os pais devem exigir dos filhos a obediência e o respeito, bem como a

prestação de serviços próprios de sua idade e condição. Na verdade, não há uma

subordinação hierárquica, mas sim uma reciprocidade com relação ao respeito. Para

que exista um ambiente familiar saudável, todos devem cooperar nos serviços

domésticos, inclusive os filhos, conforme suas possibilidades, além de haver

respeito nas relações familiares.

21

Ao dispor a respeito do dever dos pais de cumprir determinações judiciais, “a

norma singulariza aos detentores do poder familiar obrigação geral já existente e à

qual também estão sujeitos, ou seja, o cumprimento de ordens judiciais” (COMEL,

2003, p. 131). Sendo assim, cabe aos pais a obrigação de intervir no cumprimento

judicial, de forma direta ou indireta para que haja a efetivação dessas decisões.

As funções do poder familiar de conteúdo patrimonial estão reguladas no

Código Civil no Título II – Do Direito Patrimonial, em subtítulo próprio – Do Usufruto

e da Administração dos Bens de filhos menores, e em cinco artigos.

Como os filhos menores são incapazes de gerir seus próprios bens, a lei

protege o menor, responsabilizando os pais pela gerência do patrimônio do filho.

O Código Civil, por meio do artigo 1.689, estabelece que os pais, enquanto

no exercício do poder familiar, são usufrutuários dos bens dos filhos, ou seja, o

usufruto legal dos pais está condicionado ao exercício do poder familiar.

Sendo assim, “os frutos e rendimentos produzidos pelos bens dos filhos

menores pertencem aos pais que exercerem a administração, podendo consumi-los,

sem necessidade de prestação de contas” (VENOSA, 2008, p.306).

A partir do momento que o filho atinge a maioridade, os pais entregam os

bens ao filho, bem como os devidos acréscimos, sem que eles tenham direito a

qualquer tipo de remuneração.

A função de administração dos bens dos filhos está regulada no artigo 1.689,

II do CC, e outorga aos pais, que possuem o exercício do poder familiar, o dever de

administração dos bens dos filhos menores que estejam subordinados à autoridade

parental.

O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar: I – são usufrutuários dos bens dos filhos; II – têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade (2002).

Justifica-se a função de administração dos bens dos filhos outorgada aos

pais, pois, embora o menor tenha capacidade de ser titular de um determinado

patrimônio, ele não possui capacidade jurídica para administrá-lo, portanto, cabe aos

pais assumir tal responsabilidade.

A rigor, portanto, os pais devem exercer a gerência do patrimônio do filho de

forma responsável e consciente, para que haja uma conservação e uma

manutenção do patrimônio do filho.

22

O Código Civil define algumas restrições à regra geral da administração,

prescritas no caput do artigo 1.691, tais como: a proibição aos pais de alienar ou

gravar de ônus reais os imóveis dos filhos e a proibição de contrair em nome dos

filhos obrigações que excedam os limites da simples administração, exceto por

necessidade, ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz (2002).

Entende-se que a restrição legal relativa à alienação ou gravame está

voltada ao interesse da conservação do patrimônio do menor e para que não ocorra

diminuição do mesmo. Nota-se que a restrição diz respeito tão somente ao imóvel,

sem que se faça menção do valor deste, sendo assim, o critério é objetivo, devido ao

caráter imobiliário dos bens.

Do mesmo modo a lei restringe os pais de contraírem obrigações que não

excedam os limites da simples administração, para que seja protegido o patrimônio

do menor.

Vale ressaltar, que sem autorização judicial, o ato é nulo devido à ausência

de agente capaz.

E quando entram em choque os interesses dos filhos com os dos pais, o

menor deverá ser representado ou assistido por curador especial, a pedido do filho

ou do Ministério Público, também como aplicação dos princípios gerais sobre

conflitos entre representantes e representados. Lembrando que, sempre se levará

em conta o interesse do menor.

O Código Civil estabelece no artigo 1.693, hipóteses de exclusão do usufruto

e administração dos pais sobre os bens dos filhos.

Excluem-se do usufruto e dá administração dos pais: I – os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento antes do reconhecimento; II – os valores auferidos pelo filho maior de 16 (dezesseis) anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; III – os bens deixados ou doados a filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais; IV – os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão (2002).

23

A primeira exclusão é relativa aos bens adquiridos pelo filho havido fora do

casamento, antes do reconhecimento. A norma visa proteger o interesse do menor

uma vez que se o pai não reconheceu o filho, não tem direito sobre ele.

A segunda exclusão é referente aos valores e bens auferidos pelo filho

menor, como produto de seu trabalho, sendo os bens próprios e reservados.

A terceira exclusão esta relacionada ao doador ou testador que pode excluir

os pais da administração ou usufruto dos bens. Há de ser obedecida a vontade do

disponente, nesses negócios gratuitos. Se não for nomeado administrador, incumbe

ao juiz fazê-lo, na hipótese de ambos os pais terem sido vedados para o encargo.

Também não podem ser administrados ou usufruídos pelos pais os bens que

couberem aos filhos na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão. A

regra tem evidente cunho moral (VENOSA, 2008, p. 307).

Vale lembrar que para exercer o poder familiar, tanto no âmbito pessoal

quanto no âmbito patrimonial, os pais de forma conjunta, devem ser titulares desse

direito. Isso porque, a legislação civil determina que o pai e a mãe são, conjunta,

igualitária e simultaneamente, os sujeitos ativos do exercício do poder familiar, como

efeito da paternidade e maternidade, e não do matrimonio ou da união estável

(GRISARD, 2009, p. 46).

Enquanto que os filhos menores são sujeitos passivos, independentemente

da existência de matrimônio, conforme o artigo 1.630 do CC, artigo 20 do ECA e

artigo 227, § 6º da CF.

Cabe, porém, ao Estado atuar de forma coercitiva e vigilante para

complementar à boa e plena realização das funções do poder familiar (COMEL,

2003, p. 93).

1.4- SUSPENSÃO, PERDA E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR

Como o poder familiar é um instituto de ordem pública, o Estado tem como

função controlar e fiscalizar a relação paterno-filial conforme a lei. Portanto, sempre

que se verificar a existência de fato ou circunstância que não seja coerente com as

responsabilidades dos pais, poderá ocorrer a possibilidade de suspensão ou perda

do poder familiar.

24

A suspensão do poder familiar está elencada no artigo 1.637 do Código Civil,

que estabelece que o pai ou a mãe poderá ter o poder familiar suspenso, por ato de

autoridade competente, se ocorrer abuso de seu poder, falta aos seus deveres ou

arruíno dos bens do filho. A hipótese de suspensão do poder familiar, se pai ou mãe

fosse condenado por sentença irrecorrível em crime cuja pena ultrapasse dois anos

de prisão, foi revogado por meio da Lei 12.962/14.

Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a ele inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente ou por Ministério Público adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo Único: suspendesse igualmente o poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão (2002).

A suspensão consiste na privação temporária do exercício do poder, por

determinação legal, tendo um procedimento próprio e sob os motivos elencados em

lei.

A suspensão pode ter como finalidade proteger os interesses do filho ou

sancionar os pais por infração ao dever de exercer o poder familiar conforme as

normas legais. O artigo 24 do ECA menciona de forma específica as modalidades de

descumprimento dos deveres e obrigações dos pais para com os filhos.

Dentre as causas de suspensão, está o abuso de autoridade, que está

prescrito no caput do artigo 1.637 do CC. O abuso de autoridade há de ser

entendido como uma exorbitância, um extrapolar ou um desvio nas funções

inerentes ao poder familiar que implique omissão dos deveres paternos ou ruína dos

bens do filho e coloque em risco a segurança pessoal do filho ou de bens dele

(2002).

O parágrafo único, do artigo 1.637, do CC, refere-se à suspensão do poder

familiar em virtude de sentença criminal condenatória transitada em julgado, com

pena privativa de liberdade superior a dois anos. Entretanto, tal dispositivo foi

revogado pela Lei 12.962/14, garantindo a convivência dos filhos com os pais

privados de liberdade, por meio da alteração dos artigos 19 § 4º, 23 § 1º e § 2º, 158

§ 1º e § 2º, 159, parágrafo único, 161, § 5º, todos do Estatuto da Criança e do

Adolescente.

Como a suspensão do poder familiar tem por finalidade atender os

interesses dos filhos, o caso de suspensão devido à condenação do guardião, cuja

25

pena exceda a dois anos de prisão, conforme o parágrafo único do artigo 1637 do

CC, é contraditório a isso.

Para Maria Berenice Dias, desarrazoada a suspensão do poder familiar em

face de condenação do guardião, cuja pena exceda a dois anos de prisão (CC 1.637

parágrafo único). Tal apenação não implica, necessariamente, em privação de

liberdade em regime fechado ou semiaberto, porquanto a lei penal prevê o

cumprimento de pena igual ou inferior a quatro anos em regime aberto (CP 33 § 2º

c), sem falar na possibilidade de substituição da pena por sanções restritivas de

direito (CP 44). Ao depois, existem creches nas penitenciárias femininas, e as mães

ficam com os filhos em sua companhia, ao menos enquanto forem de tenra idade.

Como a suspensão visa atender ao interesse dos filhos, descabida a sua imposição

de forma discricionária, sem qualquer atenção ao que mais lhe convém. (2015, p.

471).

Nesse sentido é o entendimento dos Tribunais:

AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA MENOR VISITAR PAI RECOLHIDO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL - DIREITO DE VISITA COMO FORMA DE GARANTIR A CONVIVÊNCIA FAMILIAR E A RESSOCIALIZAÇÃO DO PRESO - APLICAÇÃO DO ARTIGO 41, X, DA LEI Nº 7.210/84 - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE CARACTERIZAR O ALEGADO RISCO À SEGURANÇA E À INTEGRIDADE FÍSICA DOS MENORES - MANUTENÇÃO DA DECISÃO. 1 - O direito de visitas previsto no art. 41, X, da Lei nº 7.210/84 configura importante instrumento para garantir a convivência familiar e o processo de ressocialização do reeducando, somente podendo ser restringido em hipóteses excepcionais, devidamente fundamentadas em fatos capazes de indicar a inconveniência do exercício da faculdade legal e que evidenciem riscos à integridade física e moral do visitante. 2 - Para deferimento da autorização judicial para os filhos menores visitar o pai recolhido em estabelecimento prisional deve-se levar em conta o princípio constitucional do melhor interesse da criança, que decorre do princípio da dignidade humana, centro do nosso ordenamento jurídico atual. 3 - Não evidenciado, em concreto, motivo suficiente a caracterizar risco à segurança e à integridade física dos menores, a autorização para os filhos visitarem seu genitor no estabelecimento prisional deve ser concedida, em razão da proteção constitucional da entidade familiar através do afeto e da garantia de convivência, ainda que no ambiente carcerário. (TJMG. 6ª Câmara Cível. Apelação Cível Nº 10521130036549001. Relator (a): Sandra Fonseca, julgado em 17/09/2013)

No entanto, os pais reclusos podem perder o poder familiar, mesmo com a

inovação da lei 12.962/14, se for observado o melhor interesse do menor.

Nessa toada observa-se a ementa de decisão proferida em recurso de

apelação Nº 5000920-76.2011.827.0000, da Comarca de Araguaína/TO, em ação de

destituição do poder familiar, onde a mãe encontra-se em local incerto e não sabido

26

e o pai, apesar do manifesto desejo de ficar com o filho, cumpre pena em regime

semiaberto pelo crime de homicídio, não possuindo nenhum parente para o qual

possa manejar a guarda do menor, conforme exposto abaixo:

O depoimento de VARTERGILDO, (evento 01, out.06, fl. 04), foi prestado nos seguintes termos: “Que não tem notícias de Eliane, genitora da criança. Que viveu em união estável com Eliane por dois anos e ambos tiveram dois filhos. Que foi preso no ano de 2008. Que já estava preso quando Eliane deu à luz de Walter Antônio. Que ficou sabendo que a requerida largou a criança no hospital. Que foi condenado a uma pena de 17 anos e 10 meses. Que não teve condições de entrar em contato com a família. Que atualmente se encontra no regime semiaberto. Que quer ter o filho na sua companhia.” O parecer do Ministério Público, (evento 07, promoção1, fls. 09-10), ressaltou que: “De plano, verifica-se que a primeira apelante, mãe do menor Walter Antônio de Araújo de Lima, agiu de maneira a cometer as ações previstas no art. 1.638 do Código Civil, capaz de ensejar a destituição do pátrio poder, razão pela qual se afigura a conveniência e a necessidade de se destituir o poder familiar. Quanto ao apelante VALTERGILDO, pai da criança, ressaltou que embora afirme ter interesse em ter consigo o filho, “não possui condições de dar à criança respaldo financeiro nem psicológico, tendo em vista tratar-se de pessoa que se encontra na prisão, onde cumpre pena por homicídio qualificado, mostrando-se desaconselhável seu convívio com o menor. “Além do mais, não pode o infante aguardar indefinidamente que o pai saia do presídio e possa buscar condições de trabalhar para, então, cuidar do filho.” (TJTO. 1ª Câmara Cível. Apelação Cível Nº 5000920-76.2011.827.0000. Relator: Juíza Adelina Gurak, julgado em 13/12/2011) APELAÇÃO CÍVEL. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR.PRELIMINAR DE NULIDADE DA CITAÇÃO EDITALÍCIA. NULIDADE INOCORRENTE. INAPTIDÃO DOS GENITORES PARA O DESEMPENHO DA FUNÇÃO PARENTAL. SITUAÇÃO DE ABANDONO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. É cabível a citação por edital quando, depois de exauridas as diligências para a busca do ré, ele é declarado em lugar incerto e não sabido. A citação ficta constitui medida excepcional, sendo admissível quando impossibilitada a localização do réu, cujo paradeiro é ignorado por todos. Preliminar rejeitada. 2. O vínculo biológico não tem o condão de superar as necessidades da criança de afeto, saúde, educação e vida digna, de modo que, configurada a hipótese prevista no inciso II do art. 1.638 do Código Civil, outro caminho não pode ser trilhado a não ser o da destituição de poder familiar dos apelantes em relação ao filho, confirmando-se a sentença, possibilitando-lhe a chance de um futuro melhor, com possível adoção. 3. Apelação conhecida. Provimento negado, mantendo-se intacta a sentença monocrática. (...) ACORDÃO: Sob a Presidência do Sr. Juiz Eurípedes do Carmo Lamounier, a 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, conheceu do recurso de apelação, porém negou-lhe provimento. No caso em tela foi levado em consideração o princípio do melhor interesse da criança, defendido e propagado pela Constituição Federal de 1988 (art. 227) e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 3º). Neste sentido o Tribunal tomou sua decisão levando em consideração os interesses dos menores que devem ser protegidos acima de todos os demais, em respeito à doutrina da proteção integral.

27

Houve a destituição do poder familiar, pois a mãe não foi encontrada para responder a ação, apesar de devidamente citada via edital e o pai encontrar-se recluso em regime fechado, mesmo que tenha o genitor manifesto desejo de ficar com o filho, não pode fazê-lo e nem tem com quem deixar a guarda da criança. Por outra vertente, também deve ser levado em consideração o direito dos pais em manter a guarda do filho, mesmo que privados de sua liberdade, desde que tenham alguém para delegar a guarda do menor. Neste sentido, reza a jurisprudência: EMENTA: ECA. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. MELHOR INTERESSE DAS CRIANÇAS. Impõe-se a destituição do poder familiar quando o genitor, cuja prisão possui término previsto em 2007, deixa de tomar providências para manter os filhos protegidos e acompanhados no período de cumprimento da pena, revelando total descaso com a prole. Injusto pretender que as crianças, cuja guarda se encontra com casal que pretende a adoção, vivam na mera expectativa de um dia vir a estar na companhia do pai, deixando de criar vínculos familiares em etapa importante na formação da personalidade. Apelo desprovido. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70008106213, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: MARIA BERENICE DIAS, JULGADO EM 14/04/2004) (NLPM)

Sendo assim, conforme a Lei 12.962/14, o direito dos filhos de conviverem

com os pais privados de liberdade mantêm-se resguardado, mesmo quando os filhos

permanecerem institucionalizados. Além disso, as visitas periódicas favorecem ao

melhor interesse dos filhos, portanto, não será necessária autorização judicial, com

base no artigo 19 § 4º do ECA. Dessa forma, como a condenação criminal não

causa a destituição do poder familiar, não cabe a suspenção do poder familiar, a não

ser que o crime seja doloso contra o próprio filho.

A interdição ou a ausência de um dos pais acarretará a suspensão do poder

familiar. Isso porque, no caso de interdição, o interditado é incapaz de reger sua

própria vida e os seus bens, não tendo capacidade também de exercer o poder

familiar. Já no caso da ausência, o desaparecimento do genitor é fato impeditivo

para exercer o poder familiar, pois a sua presença física é imprescindível para

exercer o seu direito.

A suspensão no caso de interdição e ausência tem suporte no direito

comparado.

Vale ressaltar que a suspensão atinge somente o exercício do poder familiar,

portanto, não compromete a titularidade em si da função paterna e materna, a qual

continua intacta. Além disso, tal situação não tem caráter definitivo, portanto, a

suspensão deve perdurar só até o momento em que permanecerem os motivos que

a ensejaram.

28

Portanto, verifica-se que a suspensão do poder familiar não tem

conseqüências tão drásticas e duradouras.

Já a perda do poder familiar “é a medida mais grave imposta em virtude da

falta aos deveres dos pais para com o filho, ou falha em relação à condição paterna

ou materna” (PEREIRA, 2004, p. 345). Essa medida será imposta aos pais que não

atingirem o objetivo do poder familiar, devido a isso, perderá o genitor faltoso a

autoridade, retirando-se dele todo o direito com relação ao menor.

A perda do poder familiar está regulada no artigo 1.638 do CC que

estabelece que o pai ou mãe que deixar o filho em abandono, praticar atos

contrários à moral e aos bons costumes e incidir, reiteradamente, em faltas

anteriores, perderá o direito ao instituto. Vale lembrar que o inciso I, que se refere ao

castigo imoderado foi revogado pela Lei 13.010 /14.

Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe: I – castigar imoderadamente o filho; II – deixar o filho em abandono; III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente (2002).

A Lei 13.010 /14, denominada como Lei da Palmada ou Lei do menino

Bernardo tem como finalidade reprimir a violência por parte de quem tem a

companhia e a guarda de crianças e adolescentes. Portanto, a referida lei garante as

crianças e aos adolescentes o direito de ter uma criação e uma educação sem o uso

de castigo físico ou tratamento cruel ou degradante, por meio do acréscimo dos

artigos 18-A, 18-B e 70-A e da alteração do artigo 13 do Estatuto da Criança e do

Adolescente, bem como, pelo acréscimo do§ 8º do artigo 26 da Lei de Diretrizes.

Conforme o artigo 1.638 inciso I do CC, o castigo imoderado era proibido,

uma vez que este castigo tem a natureza brutal, agressiva e violenta, gerando no

menor distúrbios psicológicos e físicos. Porém, segundo este dispositivo, o castigo

moderado era lícito e tinha a finalidade de educar.

Mas com a revogação desse dispositivo legal, os pais estão proibidos de

castigar seus filhos, ainda que moderadamente. Sendo assim, quaisquer pessoas

que tem o dever legal de proteger, cuidar e educar, que utilize a força física que

cause sofrimento ou lesão física para disciplinar ou corrigir, caracterizando o castigo

físico; ou utilize conduta que humilha, que ameaça de forma grave ou que mantenha

postura que ridicularize, caracterizando o tratamento cruel e degradante; estão

sujeitos a cumprir medidas de caráter psicossociais.

29

E se os genitores infringirem a lei, serão punidos conforme o artigo 1.637 do

CC, por configurar falta aos deveres vinculados ao pode familiar. Vale lembrar, que o

juiz avaliará o caso concreto e tomará a decisão sempre observando o melhor

interesse do menor. Para Caio Mario:

Se é certo que os pais podem, e, devem mesmo castigar os filhos nos seus erros de conduta, certo é também que não podem abusar. Se o castigo exceder a moderação, pode o juiz destituir o pai ou a mãe, de seu poder (2004, p. 346).

Os pais devem obedecer a prioridade constitucional de que toda a criança e

adolescente deve ter direito a convivência familiar comunitária, conforme o artigo

227 da CF. Portanto, o abandono do filho é ato que implica desatendimento direto

dos deveres inerentes ao poder familiar. Além disso, “é ato que afronta um dos

direitos mais caros do filho: o estar sob os cuidados e vigilância dos pais” (COMEL,

2003, p. 288).

Quando um filho é colocado em abandono pelo pai ou pela mãe, fica

evidente o relaxo com a prole, além de colocar em risco a vida do filho, seja com

relação à segurança e a integridade física, quanto à saúde e à moralidade.

Outra situação que gera a perda do poder familiar é a prática dos atos

contrários à moral e aos bons costumes, uma vez que o pai é o principal exemplo

para o filho, já que é ele quem norteia a educação do menor.

Os atos contrários à moral e aos bons costumes consistem em atos

atentatórios ao menor, na proporção que ferem a integridade moral e o

comportamento digno do mesmo.

A perda do poder familiar devido a incidência reiterada em faltas anteriores,

proporciona maior proteção ao menor, na medida em que coíbe a ação danosa dos

pais faltosos num sentido mais amplo.

Porém, o juiz deverá ter cautela para não decretar a perda do poder familiar

quando tal medida não seja realmente necessária aos interesses e à proteção do

menor.

Conforme o artigo 24 do ECA, a suspensão e a perda do poder familiar

serão decretadas judicialmente por meio do procedimento contraditório, para que

seja resguardada a ampla defesa das partes envolvidas bem com a imparcialidade e

a justiça da decisão.

30

O rito do procedimento para que ocorra a suspensão e a perda do poder

familiar está estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 155

a 163.

A autoridade judiciária competente para julgar os casos de suspensão e

perda familiar será das varas de família, se a criança ou o adolescente estiver na

companhia de algum familiar. Porém, se existir situação de risco ao menor, mesmo

este estando sob a guarda de alguém da família, a competência será das varas da

infância e juventude conforme o parágrafo único do artigo 148 do ECA.

Tanto o pedido de suspensão quanto o pedido de perda do poder familiar,

pode ser elaborado por algum parente ou quem tenha interesse legítimo, ou até o

Ministério Público poderá formular o pedido de ofício.

Caberá ao prudente critério do juiz estabelecer a suspensão e a perda do

poder familiar, baseando-se pelos dispositivos legais, e principalmente, analisando

com cautela o caso concreto. Isso porque, o que está em jogo é o interesse do

menor, portanto, o juiz sempre deverá avaliar o que será melhor para o menor e não

apenas punir aos pais.

Ademais, tanto a suspensão quanto a perda do poder familiar são

decretadas por sentença judicial, conforme as formalidades a ela inerentes, de forma

a obter a força executiva para sua implementação.

Vale lembrar que tanto a suspensão quanto a perda do pode familiar são

situações personalíssimas, ou seja, atingem-se apenas o pai faltoso.

No caso da extinção do poder familiar ocorre uma interrupção definitiva do

instituto.

A extinção poderá ocorrer de forma absoluta ou relativa. Sendo assim, nas

situações de morte dos pais ou filho, de emancipação, de maioridade e de adoção, a

extinção é absoluta; ao passo que, nos casos referentes à decisão judicial que diz

respeito à perda do poder familiar, a extinção é relativa.

No caso da extinção do poder familiar, o instituto tem seu fim em si mesmo,

não tendo, portanto, caráter punitivo. Mesmo se a extinção ocorrer devido à decisão

judicial, não se constata a conotação punitiva, uma vez que a decisão é relativa a

fatos prescritos em lei que independem do cumprimento ou descumprimento dos

deveres paternos, sendo portanto, alheia a vontade dos pais.

31

O artigo 1.635 do CC descreve como fatos causadores de extinção do poder

familiar: a morte dos pais ou filho, a emancipação, a maioridade, a adoção, e a

decisão judicial, na forma do artigo 1.638 do CC.

Extingue-se o poder familiar: I – pela morte dos pais ou do filho; II – pela emancipação, nos termos do artigo 5º, parágrafo único; III – pela maioridade; IV – pela adoção; V – por decisão judicial, na forma do artigo 1638 (2002).

A morte dos pais é causa de extinção do poder familiar, pois devido a ela se

tem o fim da existência da pessoa, desaparecendo assim, o sujeito ativo bem como

o vínculo protetivo com o filho.

Vale ressaltar que a morte de apenas um dos pais não é causa de extinção

do poder familiar, pois caberá ao sobrevivente exercer o correspondente poder.

A morte dos filhos também é causa de extinção do poder familiar, pelo

mesmo motivo, uma vez que com o fim da existência da pessoa desaparece o

sujeito passivo, e assim, extingue-se a relação jurídico-vinculativa com ambos os

pais.

A emancipação é causa de extinção do pode familiar, pois é por meio da

mesma que o filho menor adquire a plenitude dos seus direitos civis, tornando-se

independente dos pais. Sendo assim, extingue-se a proteção do incapaz, uma vez

que o mesmo equipara-se ao maior, não havendo razão de existir o poder familiar.

Com a maioridade extingue-se o poder familiar, pois o filho adquire plena

capacidade para exercer os direitos civis, terminando o vínculo de subordinação aos

pais.

No caso de adoção, extingue-se o poder familiar dos pais biológicos, tendo

portanto, os pais adotantes o pleno direito de exercer o poder familiar com relação

ao menor. Este rompimento total e definitivo da função paterna com relação ao pai

biológico é requisito indispensável à constituição da adoção, uma vez que por meio

dela se vai inserir o adotado em outra família, colocando-o na situação de filho, sem

qualquer diferença ou discriminação com relação à filiação biológica, com idênticos

direitos e qualificação. Assim, portanto, “não é compatível com a adoção a

manutenção do poder familiar relativamente aos pais biológicos, impondo-se a

extinção de modo total e definitivo” (COMEL, 2003, p. 76).

Por fim, extingue-se o poder familiar por decisão judicial na forma do artigo

1.638 do CC. São os casos referentes aos castigos, abandono, prática de atos

32

contrários à moral e aos bons costumes, incidindo quaisquer dos genitores

reiteradamente nos casos do artigo 1.637 do CC.

Na verdade essa causa de extinção referida no inciso V do artigo 1.635 do

CC levanta questionamentos importantes, tais como: a compatibilidade da norma

com o princípio do melhor interesse do menor e se a extinção emerge da decisão

judicial que decretou a perda ou se seria necessário outro procedimento judicial com

tal finalidade.

Com relação ao princípio do melhor interesse do menor, sabe-se que a

perda do poder familiar levando a extinção do instituto, pode causar prejuízo ao filho,

portanto, essa medida deve ser julgada com muita cautela, dependendo muito do

caso concreto.

Já com relação a necessidade de outro procedimento judicial, Denise Comel

entende que se não há exceção ou juízo de valor a ser feito para decretar a

extinção, ela se dará automaticamente, apenas em virtude de ter sido decretada a

perda. Tal conclusão, por sua vez, não impede o restabelecimento, em caráter

excepcional, como o melhor interesse do menor (2003, p. 308).

Sendo assim, percebe-se que os efeitos da extinção do poder familiar estão

relacionados com o término definitivo da função paterna devido ao rompimento do

liame protetivo entre pais e filhos.

33

2- GUARDA

2.1- CONCEITO E EVOLUÇÃO

O vocábulo guarda, de acordo com De Plácido e Silva, é “derivado do artigo

alemão Wargen (guarda, espera), de que proveio também o inglês Warden (guarda),

de que formou o francês garde, pela substituição do w em g, é empregado em

sentido genérico para exprimir proteção, observância, vigilância ou administração”.

Sendo mais específico, a guarda de filhos “é locução indicativa, seja do direito ou do

dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou

protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil. E guarda, nesse

sentido, tanto significa custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais”

(1990, p. 365-366).

Mas este não é o único conceito referente à guarda. Na verdade, há uma

grande dificuldade em conceituar guarda, pois diversos fatores são levados em

consideração pelos autores, e assim, cada um tem um enfoque diferente durante a

conceituação do instituto. Portanto, têm-se os seguintes conceitos:

De acordo com José Antonio de Paula Santos Neto: “Guarda é o direito consistente na posse de menor, oponível a terceiros e que acarreta o dever de vigilância em ampla assistência em relação a este” (1994, 138-139). Já Guilherme Gonçalves Strenger, conceitua assim: “A guarda de filhos é o poder-dever de mantê-los no recesso do lar” (2002, p. 31). E Mário Aguiar Moura, define a guarda como um controle objetivo do desenvolvimento do filho, portanto, para ele a guarda, “em sentido jurídico, representa a convivência efetiva dos pais ou responsável com o menor, sob o mesmo teto, com o dever de assistência material, para a sobrevivência física e moral, para o desenvolvimento psíquico” (1980, p. 15).

Sendo assim, percebe-se que a guarda não é definida por si mesma, mas

sim, por meio dos elementos que a asseguram. Isso porque a guarda está vinculada

ao poder familiar, portanto, tem sua origem no direito-dever natural dos pais que

está relacionado à convivência com seus filhos e é o instrumento que possibilita o

exercício das funções parentais.

O instituto da guarda sofreu muitas modificações na legislação brasileira,

porém, o interesse do menor sempre foi a maior preocupação dos legisladores.

O primeiro regulamento do instituto da guarda foi o artigo 90 do Decreto nº

181, de 1.890, que estabelecia:

34

A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e ficará a cota com que o culpado deverá concorrer para a educação deles, assim como a contribuição do marido para sustentação da mulher, se esta for inocente e pobre (1890).

No Código Civil, de 1.916, o instituto foi regulado no capítulo que

disciplinava a dissolução da sociedade conjugal e da proteção da pessoa dos filhos,

fazendo a distinção nas hipóteses de separação amigável e litigiosa, estabelecendo

o artigo 325, que no primeiro caso, seria observado o acordo entre os cônjuges

referente à guarda dos filhos, e no segundo caso, conforme o artigo 326, seria

levada em consideração a culpa de um ou de ambos os cônjuges, pela ruptura

conjugal, pelo sexo e pela idade do menor. Sendo assim estabelecido:

a) Existindo cônjuge inocente, com ele permaneceriam os filhos menores;

b) Se ambos foram causadores da ruptura conjugal, as filhas e os filhos até os seis anos de idade permaneceriam com a mãe;

c) Os filhos maiores de seis anos de idade seriam entregues ao pai; d) Existindo motivos graves, o magistrado poderia decidir de forma

diferente o exercício da guarda, em prol do interesse do menor.

Posteriormente, o artigo 16 do decreto-lei nº 3.200/41, regulou a guarda do

filho natural, estabelecendo que o menor ficasse com o genitor reconhecente, e se

ambos o fossem, ficaria sob a guarda do pai, exceto se o magistrado decidisse de

maneira diferente, visando o interesse do menor.

O Estatuto da Mulher Casada, que foi estabelecido pela Lei 4.121/1.962,

promoveu modificações relevantes quanto à guarda dos filhos na separação litigiosa,

tais como:

a) Havendo cônjuge inocente, a este seria confiada à guarda; b) Sendo ambos os cônjuges culpados, via de regra, os filhos

permaneceriam sob a guarda materna, salvo entendimento contrário do juiz, tendo em vista a prevalência do interesse da prole;

c) Não devendo os filhos menores permanecer sob a guarda de nenhum dos pais, o juiz poderia conferi-la a pessoa idônea da família de qualquer dos genitores, assegurando o direito de visitas (AKEL, 2008, p. 77).

Logo após, a lei 5.582/1.970, alterou-se o artigo 16 do Decreto-Lei

3.200/1.941, estabelecendo que o filho natural, se fosse reconhecido por ambos os

genitores, ficaria sob a guarda da mãe, exceto se tal solução acarretasse prejuízo ao

menor. Estabeleceu, ainda, que os filhos menores poderiam estar sob a guarda de

35

pessoa idônea, dando preferência aos familiares de qualquer dos genitores,

podendo o magistrado modificar a sua decisão, visando o interesse do menor.

Esse cenário legislativo perdurou até a Lei do Divórcio, regulamentada pela

Lei 6.515/1.977, que disciplinou os casos de separação conjugal e do casamento,

combinando o princípio do desfazimento por culpa, pelo artigo 5º caput, com

hipóteses de separação sem culpa, previstas no artigo 5º, parágrafo 1º e 2º,

revogando os dispositivos anteriores do Código Civil vigente ao seu tempo. Assim

era estabelecido:

a) Na separação consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos;

b) Na separação litigiosa, o destino dos filhos menores obedecerá às particularidades de cada uma de suas formalidades:

b. 1) Artigo 5º, caput - os filhos ficaram com o cônjuge que a ela não deu causa;

b. 2) Artigo 5º, parágrafo 1º - os filhos ficaram com o cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum.

b. 3) Artigo 5º, parágrafo 2º - os filhos ficaram com o cônjuge que estiver condições de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação.

Conforme o artigo 10, parágrafo 1º, no caso de separação litigiosa, se

ambos os cônjuges fossem responsáveis pela dissolução, os filhos menores

permaneceriam com a mãe, independentemente de sexo e idade.

O artigo 10, parágrafo 2º deixava a critério do juiz conceder a guarda a

pessoa notoriamente idônea da família de um dos cônjuges, se caso os filhos não

tivessem condições de permanecer sob a guarda da mãe e nem do pai. Além disso,

o artigo 13 assegura ao juiz a possibilidade de afastar as regras ordinárias sobre

guarda, podendo assim, decidir de forma diferente, se houver motivo grave, visando

o interesse do menor (GRISARD, 2009, p. 60-61).

Porém, foi a Constituição Federal de 1.988 que reforçou a importância do

instituto, por meio do artigo 227 que estabelece sobre o direito à convivência

familiar.

A Carta Magna influenciou diretamente a promulgação do Estatuto da

Criança e do adolescente que ressalta, sobretudo, a prioridade da família biológica

de ter o menor consigo, sendo este somente colocado em família substituta se

impossível e inviável a permanência com os genitores de sangue (AKEL, 2008, p.

78).

36

O novo Código Civil, promulgado em 2.002, não modificou as normas

referentes ao instituto, apenas manteve a preservação do interesse do menor que

direcionava as normas interiores. Porém, pôs um fim no antigo regime de perda da

guarda do filho devido à culpa do cônjuge na separação e na preferência da mãe

pela guarda, em caso de culpa recíproca.

Com o advento da Lei 13.058 /14, ocorreram alterações no Código Civil, e

devido a isso, nos casos litigiosos o juiz determinará a guarda compartilhada. Sendo

assim, a preferência legal é pelo compartilhamento, assegurando aos pais a

participação conjunta na criação dos filhos e eliminando a ideia de posse e

garantindo a continuidade da relação dos filhos com ambos os genitores.

Sendo assim, percebe-se que o novo Código Civil, juntamente com as

devidas mudanças, advindas por meio da Lei 13.058 /14, apenas reafirmou o que

estava estabelecido na legislação precedente, o interesse do menor.

2.2- A CISÃO DA GUARDA

Durante a convivência conjugal os genitores desfrutam dos mesmos direitos,

como já foi visto. Devido a isto, a guarda dos filhos menores é exercida por ambos

os pais em igualdade de condições.

Ocorre que a convivência conjugal pode ser abalada, causando a cisão da

guarda comum, e assim, apenas um dos genitores passará a conviver com os filhos

e restabelecerá um vínculo maior com eles. E quanto ao genitor que não exercerá a

guarda, será assegurada a manutenção do poder familiar por meio do dever de

visitas e fiscalização, para limitar a guarda do outro.

Agora será analisada a guarda na vigência da sociedade conjugal, na

separação de fato, na separação e no divórcio consensuais, na separação e no

divórcio litigiosos, na união estável, na invalidade do casamento e a guarda de filhos

extramatrimoniais.

A guarda na vigência da sociedade conjugal é atribuída aos pais de forma

isonômica. Ocorre que, na falta ou impedimento de algum deles passará o outro a

exercer a guarda de forma exclusiva. Havendo divergência com relação à guarda,

qualquer deles poderá recorrer ao juiz para que se resolva a divergência, isso com

base no artigo 1.631 do CC, uma vez que a guarda constitui uma pequena parcela

do poder familiar. Além disso, se ambos os pais forem impedidos de permanecer

37

com os filhos, o juiz deferirá a guarda a terceiros, se existir motivos graves e prejuízo

ao interesse do menor, perdendo assim, os pais o direito de guarda.

Na separação de fato, a guarda pertence a ambos os pais, pois nesse caso,

os cônjuges rompem com o vínculo conjugal sem que haja uma regulamentação

jurídica, permanecendo assim, o poder familiar de ambos os genitores, e inerente a

ele, a guarda dos filhos.

Conforme o julgado de Edgard de Moura Bittencourt:

Estabelecendo a lei que ambos os pais cabe igualmente o direito de ter o filho sob sua guarda e zelar pelo seu bem-estar, cumpre, em fase da separação de fato existente entre os cônjuges, declarar com qual deles deve o menor ficar”, que ainda prevalece (1984, p. 41).

Na separação e no divórcio consensuais, o juiz decidirá a guarda com base

no acordo dos pais, porém decidirá de forma diversa, se verificar que o acordo não

atende o interesse do menor, conforme o artigo 1.583, § 1º do CC.

Essa norma se justifica pois os pais possuem maior discernimento para

decidirem o que será melhor para seus filhos. Porém, deve-se levar em conta a

fragilidade emocional dos pais devido à separação, sendo assim, é recomendado ao

juiz mostrar as vantagens da guarda compartilhada. Nesta hipótese de separação e

de divórcio, os pais devem dispor em petição inicial o acordo estabelecido entre

eles, disciplinando sobre os alimentos, a guarda e o direito de visitas.

Na separação e no divórcio litigiosos, em que a pretensão dos pais não

atende aos interesses dos filhos, o juiz deverá instituir a guarda compartilhada,

conforme determinação constante no artigo 1.584, § 2º do CC.

Além disso, é facultado ao juiz não homologar a separação com base no

artigo 1.574, parágrafo único.

Antes da Lei 13.058/14, em caso de litígio, em regra o juiz determinava a

fixação da guarda de forma unilateral para o genitor que revelasse melhores

condições para exercê-la e, sempre que possível, seria aplicada a guarda

compartilhada. No entanto, a guarda compartilhada não era muito adotada, pois

dependia dos acordos firmados entre os pais, não podendo ser imposta pelo juiz,

portanto, o instituto não teria efetividade se permanecesse no antigo molde jurídico.

Segundo a nova legislação civil, no caso de separação e de divórcio

litigiosos, não há mais nenhum vínculo com culpa, com a posse e nem com a

prevalência materna sobre a guarda, pois há um compartilhamento da mesma. Além

38

disso, se um dos cônjuges contrair novas núpcias, este não perderá a guarda dos

filhos, conforme o artigo 1.579 do CC.

No caso da união estável, a guarda será regulamentada por analogia, com

base nos artigos 1.583 a 1.590 do CC. Isso porque, o artigo 2º, inciso III da Lei

9.278/1.996 estabelece aos companheiros os direitos e deveres relacionados à

guarda, ao sustento e à educação dos filhos comuns, conforme o inciso IV do artigo

1.566 do CC. Além disso, conforme o artigo 226, parágrafo 3º da CF, o estado

reconheceu a união estável como um novo modelo de entidade familiar equiparada

ao casamento.

Com relação à invalidade do casamento, a guarda será regulada conforme

os princípios estabelecidos para os filhos de um casamento válido que resultou em

separação judicial litigiosa de seus pais. Sendo assim, no caso de invalidade do

casamento, a guarda será determinada com base nos artigos 1.584 e 1.586 do CC,

por expressa determinação do artigo 1.587 do CC.

No caso da filiação extramatrimoniais, a guarda será determinada conforme

o reconhecimento dos genitores, o qual pode ocorrer por parte de ambos os pais ou

por parte de apenas um deles. O regulamento da guarda de filhos extramatrimoniais

está disposto nos artigos 1.611, 1.612 e 1.633 do CC e nos artigos 15 e 16 do

Decreto-Lei 3.200/1.941.

Vale lembrar que os filhos havidos fora do casamento não poderão sofrer

qualquer tipo de discriminação e terão os mesmos direitos que os filhos legítimos,

conforme o artigo 227, parágrafo 6º da CF, se for reconhecidos como filhos pelo

genitor.

Com a cisão da guarda, conforme a nova redação dos artigos 1.583, 1584,

1.585 e 1.634 do CC devido à Lei 13.058/14, o genitor guardião e o genitor não

guardião, exercem de forma conjunta as seguintes funções: dever de criar e educar,

de exercer a guarda dos filhos e exigir que lhes prestem obediência, respeito e os

serviços próprios da sua idade e condições, outros deveres foram determinados de

forma conjunta aos pais e que condizem com o exercício do poder familiar (CC

1.634 III, IV, V, VII): conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajar ao exterior; conceder-lhes ou

negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro

Município; representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos,

39

nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes,

suprindo-lhes o consentimento.

Além disso, tanto o genitor guardião como o genitor não guardião possuem

a responsabilidade civil por atos danosos que o filho menor venha praticar.

Assim, estabelece o artigo 932, inciso I do CC “São também responsáveis

pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua

autoridade e em sua companhia.

Trata-se, aqui, da responsabilidade por fato de outrem, ou indireta, quando

“desborda da pessoa causadora do dano e alcança outra pessoa, à qual o agente

ativo esteja ligado por uma relação jurídica; no caso, a guarda” (GRISARD, 2009, p.

109).

Sendo assim, como os pais exercem conjuntamente a responsabilidade

parental, independentemente da guarda ser unilateral ou compartilhada, conforme o

artigo 1.634, II, do CC, ambos respondem solidariamente pelos atos danosos do

filho. Isso porque, a reponsabilidade parental não advém da guarda, mas sim do

poder familiar que os pais conjuntamente exercem. Vale ressaltar que, durante a

separação de fato a responsabilidade civil por atos danosos praticados pelo filho

menor recai sobre os pais de forma solidária. Isso porque, a guarda ainda pertence a

ambos os pais.

O dever de vigilância é de ambos os genitores, devido a responsabilidade

parental, portanto, quando há falta de vigilância por parte de algum deles, origina-se

a culpa in vigilando, recaindo a responsabilidade civil sobre os mesmos.

Os genitores poderão eximir-se da responsabilidade se provarem: a

inexistência de dependência material; que se trata de caso de força maior, caso

fortuito ou culpa de terceiros; que não houve falta na educação ou na vigilância do

menor.

As funções do genitor não guardião estão vinculadas ao direito de visita, ao

direito de fiscalização e ao dever de alimentos.

O direito de visita surge com a definição da guarda, seja pelo acordo dos

pais ou por decisão judicial.

Funda-se o direito de visita em elementares princípios de direito natural, na

“necessidade de cultivar o afeto, de firmar os vínculos familiares, a subsistência real,

efetiva e eficaz” (GRISARD, 2009, p. 102).

40

O direito de fiscalização consiste no cuidado e na diligência dos genitores

ao completo desenvolvimento dos filhos. Ao genitor não guardião é assegurado esse

direito como forma de exercer, indiretamente, a sua responsabilidade parental, uma

vez que, cabe a ele denunciar ao juiz, os atos irregulares, abusivos, omissos, ou

negligentes do genitor guardião. Isso porque, esse direito é latente ao genitor

guardião, sendo ele atribuído ao genitor não guardião de maneira subsidiária.

Sendo assim, o direito de fiscalização é exercido pelo genitor não guardião

como um instrumento de controle sobre a maneira que o outro exerce os seus

direitos e deveres com relação ao filho.

E conforme a nova redação do artigo 1.583, § 5º do CC, o genitor não

guardião tem por obrigação supervisionar o interesse dos filhos, como também,

requerer informações e prestação de contas. Caso lhe sejam negadas as

informações, o estabelecimento público ou privado terá como pena, o pagamento de

multa que varia de R$200, 00 à R$500,00 por dia por não atender ao requerimento

do genitor, conforme a nova redação do artigo 1.584 § 6º do CC.

O dever de alimentos possui um caráter patrimonial da separação, porém

consiste no sustento, na guarda e na educação do filho, conforme o inciso IV do

artigo 1.566 do CC, originando-se não com o casamento, mas sim com

parentalidade que se legitima por meio dos laços sanguíneos.

Conforme o artigo 1.696 do CC, o dever de prestar alimentos aos filhos no

caso de separação, é referente a ambos os genitores, na possibilidade de seus

recursos.

A entrega dos filhos a parentes ou a estranhos não exime os pais do dever

de prestar alimentos, pois o dever de alimentos está vinculado ao fato biológico da

paternidade e da maternidade.

Caso a obrigação de prestar alimentos seja descumprida, o devedor de

alimentos poderá ser preso, conforme o artigo 244 do CP, 733, parágrafo 1º, do CPC

e artigo 5º, inciso LXVII, da CF.

Os genitores só estão dispensados da obrigação alimentar, em caso de

sentença de adoção.

41

2.3 – CRITÉRIOS DE DETERMINAÇÃO DA GUARDA

Com a ruptura conjugal, cabe ao juiz determinar a guarda dos filhos

menores, seja nos casos de separação e divórcio consensuais, ou seja, nos casos

de separação e divórcio litigiosos, a última palavra sempre será do juiz. Isso porque

será o juiz que avaliará se o acordo dos pais atende o interesse do menor, no caso

das dissoluções consensuais, e será o juiz que determinará a guarda compartilhada,

nos casos de dissoluções litigiosas. E ainda de forma excepcional, o juiz poderá

determinar a guarda a terceiros, de preferência aos familiares dos cônjuges, se

verificar que os pais não devem permanecer com a guarda dos filhos.

Diante disso, o juiz deve avaliar de forma cautelosa cada caso, pois o que

está em jogo é o bem estar do menor, portanto, em cada decisão, o magistrado

levará em conta os critérios de determinação de guarda que estão vinculados a um

critério maior, que é o interesse do menor.

Durante a avaliação dos critérios de determinação de guarda, o juiz

verificará a idade e o sexo do menor, verificará a possibilidade dos irmãos

permanecerem unidos, verificará a opinião do menor e o comportamento dos pais,

sempre visando o interesse do menor.

O interesse do menor é um critério pautado na avaliação do juiz do caso

concreto, ou seja, a análise do caso concreto determinará que o interesse dos filhos

deva sobressair sobre o interesse do pai ou da mãe.

O artigo 1.586 do CC faculta ao juiz determinar a guarda conforme julgar

pertinente:

Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais (2002).

De acordo com Eduardo de Oliveira Leite, a jurisprudência tem permitido

precisar algumas tendências: o desenvolvimento físico e moral da criança, a

qualidade de suas relações afetivas e sua inserção no grupo social, a idade, o sexo,

a irmandade, o apego ou a indiferença manifestada pela criança a um de seus pais,

a estabilidade da criança, como também as condições que cercam os pais, materiais

ou morais. Todos esses elementos são caminhos que servem ao juiz para descobrir,

caso a caso, o que lhe parece ser o “interesse do menor” (LEITE, 2003, p. 199).

42

Portanto, diante da determinação da guarda o juiz deve ter como primazia

na decisão, o interesse do menor, conforme destaca o Supremo Tribunal Federal:

O que prepondera é o interesse do menor e não a pretensão do pai e da mãe (2008, p. 4.405), pois o fundamento desse critério é o caráter de sujeito de direito que tem o menor, que não é objeto de direito dos pais, senão uma pessoa que tem o direito à proteção, assistência e educação (2002, p. 106).

O critério da idade e do sexo do menor não é um fator determinante para o

juiz determinar a guarda. Na verdade, o magistrado verificará o caso concreto para

julgar se a idade ou o sexo do menor será um fator importante para determinação da

guarda.

Sendo assim, se o menor ainda necessitar dos cuidados maternos, cabe ao

juiz deferir a guarda para mãe. Pois, a criança nos primeiros meses de vida tem um

vínculo muito forte com sua genitora, portanto, não é conveniente retirar o filho de

seus cuidados.

A esse respeito decidiu o Tribunal de Justiça do Paraná:

A criança disputada pelos pais está com tenra idade e a sua mãe é que tem melhores condições para dirigir-lhe a criação nesta fase (2002, p. 254).

Já com relação ao sexo do menor, o juiz deverá verificar se há necessidade

da presença imediata do genitor do mesmo sexo, pois a períodos na vida do menor

que para a resolução de seus conflitos será importante a presença do genitor do

mesmo sexo.

Com relação à irmandade, não é conveniente separar os irmãos, pois isso

poderá quebrar o vínculo entre eles, além de provocar uma ruptura mais profunda do

restante da família. Porém se a separação dos irmãos for inevitável, é aconselhável

manter um regime freqüente de visitas.

Com relação à ouvida do menor, a legislação civil silenciou a respeito, porém

segundo a Convenção dos Direitos da Criança, o menor pode ser ouvido em

determinados casos para que o juiz certifique-se de que não há interferência dos

pais na opinião da criança referente à guarda exclusiva.

Conforme o artigo 12 da Convenção Internacional dos Direitos da Criança:

1. Os Estados Partes assegurarão à criança que estiver capacitada a formular seus próprios juízos o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criança, levando-se

43

devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e maturidade da criança.

Vale lembrar que, as crianças devem ser ouvidas, porém não devem

escolher sobre a preferência da guarda, pois isso acarretaria um conflito muito

doloroso para elas. Além disso, ressalta-se que a utilização da opinião do menor,

para formulação da decisão do juízo, é facultativa.

Com relação ao comportamento dos pais, o juiz deve verificar se as atitudes

de algum dos genitores contrariam a ordem e a moral familiar. Portanto, na

avaliação do juiz levar-se-á em conta as condições que cercam os pais, seja no

aspecto material ou no aspecto moral, para que prevaleça o interesse do menor.

Quando o juiz verifica, no caso concreto, conduta reprovável, imoral ou ilícita dos

pais, deve ser limitada ao máximo a convivência com os filhos, pois estes estão em

fase de desenvolvimento físico e psíquico.

2.4 – MODALIDADES DE GUARDA

Na doutrina brasileira há várias modalidades de guarda, dentre as quais se

destacam: a guarda comum, a guarda desmembrada, a guarda delegada, a guarda

originária, a guarda derivada, a guarda de fato, a guarda provisória, a guarda

definitiva, a guarda única, a guarda peculiar, a guarda por terceiros, a guarda por

instituições, a guarda para fins previdenciários, a guarda jurídica, a guarda material,

a guarda alternada, a guarda jurídica compartilhada e a guarda material

compartilhada. Sendo que cada espécie de guarda possui uma origem e um fim

particular.

A guarda comum origina-se naturalmente na constância do casamento,

independente da entidade familiar, onde os genitores dividem o exercício da guarda

por meio da autoridade parental. Sendo assim, a guarda comum consiste na

convivência e na comunicação diária entre pais e filhos, elementos indispensáveis

para a educação e formação do menor. Lembrando que, a guarda comum é

decorrente da paternidade e da maternidade, portanto, ela não é concedida pelo

Estado, o qual apenas regulamenta o seu exercício.

Já a guarda desmembrada é originária da cisão familiar, onde há

intervenção do Estado para a concessão da guarda por meio do juizado da Infância

e da Juventude. É também uma guarda delegada, uma vez que é exercida em nome

44

do Estado por meio da autoridade oficial, a qual possui a devida representação legal

do menor.

A guarda originária é vinculada ao poder familiar, portanto, corresponde aos

pais, os quais exercem suas funções parentais devido ao direito-dever de integral

convivência com o menor proporcionado pela guarda.

Já a guarda derivada é originada da Lei e diz respeito a quem exerce a

tutela do menor, que pode ser um particular, de forma dativa, legítima ou

testamentária, como pode ser um organismo oficial, obedecendo ao Estado sua

função social, de acordo com o artigo 30 do ECA.

A guarda de fato é estabelecida por decisão própria de alguém que toma

para si o menor e se responsabiliza por ele, sem nenhuma atribuição legal ou

judicial. Nesse caso, a pessoa não terá nenhum direito de autoridade sobre o menor,

mas terá as obrigações inerentes à guarda desmembrada, tais como assistência e

educação.

A guarda provisória consiste em uma medida provisória que se torna

definitiva com a sentença que decreta a dissolução do vínculo conjugal.

A guarda definitiva, no entanto, poderá ser modificada conforme a

necessidade do menor ou visando o seu interesse. Na verdade, a sentença referente

à guarda definitiva só será imutável na medida em que a situação fática se mantiver

a mesma.

A guarda única consiste na atribuição da guarda ao genitor mais apto, sendo

assim, apenas um dos pais permanecerá com a guarda do menor.

A guarda peculiar está regulada no artigo 33, parágrafo 2º, do ECA e ela

objetiva sanar uma eventual falta dos pais, assegurando a um guardião à

representação do menor em uma situação peculiar e determinada, tal como: fazer

uma matrícula escolar em data certa pelo fato dos pais se encontrarem em outra

cidade.

A guarda por terceiros é originária na família substituta. Com base no artigo

1.584 do CC, pode ser o terceiro um parente, ou até mesmo um estranho, que

estará obrigado a prestar assistência material, moral e educacional ao menor,

podendo opor-se a terceiros, até mesmo aos pais. Porém aos pais, permanece a

obrigação de prestar assistência e alimentos, conforme o artigo 33, § 4º do ECA,

pois não perdem o poder familiar.

45

A guarda por instituições se constitui na medida em que não há parentes e

nem estranhos que tenham condições de assumir a guarda do menor, cabendo à

instituição governamental assumir o papel da guarda, conforme o artigo 30 do ECA,

cumprindo o Estado o dever de proteger os direitos do menor.

A guarda para fins previdenciários garante ao menor a condição de

dependente para todos os fins e efeitos de direitos, especialmente, os

previdenciários, conforme o artigo 33, parágrafo 3º, do ECA, assegurando a

proteção à saúde.

A guarda jurídica é aquela designada ao genitor não guardião que exerce a

guarda a distância.

Já a guarda material é aquela designada ao genitor guardião que exerce de

forma integral a guarda, conforme o artigo 33, parágrafo 1º do ECA.

Segundo Orlando Gomes, o genitor que possui a guarda, tem tanto a guarda

material quanto a guarda jurídica. Para o autor a guarda material consiste em ter o

filho em companhia, vivendo com ele sob o mesmo teto, em exercício de posse e

vigilância. Já a guarda jurídica implica o direito de reger a pessoa dos filhos,

dirigindo-lhe a educação e decidindo todas as questões do interesse superior dele,

cabendo ao outro o direito de fiscalizar a delibação tomada pelo genitor a quem a

guarda foi atribuída (1987, p. 281).

A guarda alternada consiste na atribuição da guarda jurídica e material para

ambos os genitores, porém de forma alternada e em períodos determinados.

Portanto, cada um dos genitores poderá exercer de maneira integral o poder familiar

durante o período de tempo determinado a eles.

A guarda jurídica compartilhada consiste na atribuição da responsabilidade

legal a ambos os genitores que tomarão as decisões relevantes aos filhos de forma

conjunta e isonômica. Sendo assim, ambos os genitores poderão exercer o poder

familiar para decidirem a respeito do que será importante aos filhos.

A guarda material compartilhada, geralmente, acompanha a guarda jurídica

compartilhada.

46

3- GUARDA COMPARTILHADA 3.1- EVOLUÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA

Na união conjugal, os pais desfrutam da guarda dos filhos de forma

isonômica e harmônica. Porém quando ocorre a separação, o conflito a respeito da

guarda dos filhos surge de forma latente, pois ambos os pais gostariam de

permanecer com a guarda dos filhos, o que geralmente não acontece, isso porque,

seja por consenso do casal ou por decisão judicial, apenas um dos pais, na maioria

das vezes, a mãe, permanece com a guarda exclusiva dos filhos.

No entanto, esse panorama jurídico, com relação à guarda, vem mudando.

Uma vez que, a redistribuição dos papéis na comunidade familiar, como exigência

da evolução dos costumes nas sociedades modernas, decretou a impropriedade da

Guarda Exclusiva, impondo a reconsideração dos parâmetros vigente, que não

reservam espaço à atual igualdade parental (GRISARD, 2009, p. 158). Além disso, o

número de rupturas vem aumentando cada vez mais, e a guarda exclusiva que

prioriza a figura materna vem sendo criticada, pois a mulher tem assumido o seu

papel no mercado de trabalho da mesma forma que o homem, perdendo assim a

melhor condição de atender o interesse do menor. E como a ruptura conjugal afeta

diretamente a vida do menor, na medida em que altera a sua estrutura familiar e a

sua organização parental, invoca-se um novo modelo de guarda, a guarda

compartilhada.

A guarda compartilhada surgiu com a finalidade de atender a igualdade entre

homens e mulheres, com relação ao poder familiar após a ruptura conjugal, e visa

principalmente, minimizar o sofrimento dos filhos após a separação dos pais.

Nesse sentido, Jacqueline Rubellin Devichi entende que “A perenidade do

casal parental deve sobreviver à fragilidade do casal conjugal (1990, p. 83).”

Sendo assim, o novo modelo de guarda proposto pela legislação civil

brasileira objetiva manter, apesar da ruptura, o poder familiar de ambos os pais para

que os filhos tenham a continuidade da participação de seus genitores em sua

criação como se estivessem em uma família intacta.

A guarda compartilhada surgiu pela primeira vez na Inglaterra no século XIX,

onde as decisões inglesas privilegiaram o interesse maior da criança e a igualdade

parental, repercutindo francamente nas províncias canadenses da common law e,

dali, alcançando os Estados Unidos, onde hoje a noção de guarda compartilhada é

47

aplicada na maioria de seus Estados, colimando o equilíbrio dos direitos do pai e da

mãe (GRISARD, 2009, p. 140-141). A França também assimilou a noção de guarda

compartilhada em 1976, com a finalidade de amenizar as injustiças que a guarda

exclusiva provoca, assim como na Inglaterra. E, por isso da Lei Malhuret, o código

civil francês implantou o novo modelo de guarda no país.

No Brasil, a guarda compartilhada surgiu por meio da lei 11.698/2008, que

passou a priorizar o novo modelo de guarda e determinou que a guarda exclusiva

fosse a exceção.

Antes da Lei 11.698/2008, a guarda compartilhada era possível e lícita em

nosso país com base no princípio da igualdade e na paternidade responsável

reclamados pela Constituição Federal, na proteção integral do menor, determinada

pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, e na discricionariedade do juiz em

atender o melhor interesse do menor, conforme o novo Código Civil.

No entanto, a guarda compartilhada era uma exceção, antes da vigência da

nova Lei, e a guarda exclusiva que priorizava geralmente a mãe, era regra. Isso

porque, a guarda compartilhada era facilmente confundida com a guarda alternada,

e por não ser admitida de forma expressa na legislação civil, a sua aplicação era

restrita ao acordo entre os pais e raramente era aplicada por determinação judicial.

A lacuna que existia na legislação civil referente à guarda compartilhada

permitia o surgimento de críticas infundadas, tais como a de Segismundo Gontijo e

de Eliana Riberti Nazareth.

Segundo Segismundo Gontijo, a guarda compartilhada é prejudicial para os

filhos, pois ela resulta em verdadeiras tragédias, uma vez que a sua prática

transforma os filhos em iô-iôs, ora com a mãe apenas durante uma semana, ora com

o pai noutra; ou, com aquela nalguns dias da semana e com este nos demais. Para

o autor, em todos os processos ressaltam os graves prejuízos dos menores, pois

perdem o referencial de lar, ficam perplexos no conflito das orientações

diferenciadas dos pais e passam a ter uma vida escolar desordenada por falta de

sistematização do acompanhamento dos trabalhos e do desenvolvimento

pedagógico (1997, p. 563-564).

Neste mesmo sentido, Eliana Riberti Nazareth, argumentava:

Quando as crianças são muito pequenas... Até os quatro, cinco anos de idade, a criança necessita de um contexto o mais estável possível para delineamento satisfatório de sua personalidade. Conviver ora com a mãe,

48

ora com o pai em ambientes físicos diferentes, requer uma capacidade de adaptação e de codificação-decodificação da realidade só possível em crianças mais velhas (1997, p. 83).

Essas críticas são infundadas, pois se baseavam no conceito da guarda

alternada, que como já foi visto, era confundida com a guarda compartilhada. Essa

confusão ocorria por existir pouca jurisprudência e pelo fato da doutrina ser incomum

em nosso país.

Vale ressaltar que, a guarda alternada consiste na atribuição da guarda dos

filhos aos pais de forma alternada, sendo que a visitação será feita de maneira que o

tempo de convivência dos pais com os filhos seja igual, portanto, não é preciso que

haja uma residência fixa. Sendo assim, a guarda alternada não é recomendável pela

jurisprudência, na medida em que provoca prejuízos na formação do menor, pois

não há uma constância de hábitos, de valores, padrões e idéias na mente da criança

e do adolescente.

Já a guarda compartilhada consiste na possibilidade dos filhos serem

assistidos por ambos os pais após a ruptura conjugal, e assim, os pais poderem

participar conjuntamente das decisões importantes quanto ao bem-estar de seus

filhos, de forma que ambos exercem de forma igualitária a guarda jurídica dos filhos.

Porém, apenas um dos pais exerce a guarda material dos filhos, pois os menores

terão residência fixa, onde serão domiciliados juridicamente para que tenham um

referencial, uma disponibilidade de desenvolver a sua personalidade e possam

desenvolver suas atividades do cotidiano de forma sistematizada.

Mas, a guarda compartilhada passou a ter maior efetividade na legislação

brasileira e nos casos concretos, após a Lei 13.058/14, que estabeleceu a

determinação do compartilhamento mesmo em caso de litígio, e assim, proporcionou

a evolução jurídica do instituto do poder familiar que determina a participação de

ambos os pais na assistência dos filhos, uma vez que mantêm a autoridade parental

após a ruptura conjugal, amenizando assim, os efeitos negativos que a separação

provoca aos filhos.

3.2 – CONSEQÜÊNCIAS DA GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada tem como finalidade manter os laços entre pais e

filhos, por meio da autoridade parental exercida por ambos os pais, mesmo após a

49

ruptura conjugal. Portanto, quando ocorre o conflito na sociedade conjugal e

desaparece o casal conjugal, a principal conseqüência da guarda compartilhada é

manter o casal parental para benefício dos filhos.

O primeiro pressuposto a considerar na operacionalização da guarda

compartilhada é sobre a residência do menor, pois a residência fixa garantirá ao

menor um referencial, onde será juridicamente domiciliado para que desenvolva as

suas atividades habituais e tenha uma formação de princípios e valores. Conforme

ressalta Guilherme Gonçalves Strenger, a fixação da residência do menor

proporciona “A estabilidade que o direito deseja para o filho” e “ não excluí que sua

vida cotidiana seja vinculada a um ponto fixo” (2006, p. 71).

A residência do menor será o foro do domicílio de quem exerce a guarda

material, conforme o artigo 147, I, do ECA.

Os critérios para determinação da guarda serão estabelecidos de maneira a

atender o melhor interesse do menor, e dependerá da discricionariedade juiz, a

escolha do genitor que tem melhores condições para permanecer com a guarda.

A visitação do genitor não-guardião ocorrerá no local onde o menor reside

de forma livre e sem restrições. Vale ressaltar que, o termo “visitação” é inadequado,

uma vez que na guarda compartilhada os filhos podem passar um período tanto com

o pai quanto com a mãe, sem que haja qualquer restrição ou tempo determinado.

Outro aspecto a levar em consideração, é a possibilidade dos pais decidirem

conjuntamente a respeito do programa geral de educação dos filhos, incluindo o

desenvolvimento físico e psíquico do menor.

O dever de educar consiste na assistência, tanto moral quanto material,

vinculado à obrigação alimentar, que tem como fonte a relação de parentesco, e no

dever de sustento.

O dever de educação na guarda compartilhada é uma obrigação de ambos

os genitores, uma vez que o exercício conjunto da autoridade parental depende de

um acordo constante entre os pais.

Outra questão a considerar, é referente aos alimentos parentais, que são

estabelecidos tanto no âmbito civil, por meio dos arts. 1.696 do CC e 22 do ECA,

quanto na âmbito constitucional por meio do art. 229 CF, que expressa: “Art. 229 -

Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores (...).”

50

O termo alimentos, conforme Luiz Edson Fachin, “não se esgota no sentido

físico quando tomado na acepção jurídica. No ordenamento jurídico, compreendem

universo de prestações de cunho assistencial que, evidentemente, tem conteúdo

mais elástico no plano do direito que na percepção coloquial”. (1999, p.268).

“É bem conhecida a advertência de Pontes de Miranda, reproduzindo em

quase toda parte, de que a palavra alimento, conforme a melhor acepção técnica, e,

conseguintemente, podada de conotações vulgares, possui o sentido amplo de

compreender tudo quanto for imprescindível ao sustento, à habitação, ao vestuário,

ao tratamento de enfermidades e às despesas de criação e educação. Ensinamento

análogo se encontra nas fontes do direito luso-brasileiro. Hoje em dia, ao catálogo

mencionado se acrescenta o lazer, fator essencial ao desenvolvimento equilibrado e

a sobrevivência sadia da pessoa humana.” (ASSIS, 1.985, p.88).

Portanto, a pensão alimentícia vai além de dar só a educação aos filhos,

como muitos pais entendem, ela abrange uma ampla assistência aos menores

oriundos do divórcio, pois, se antes da ruptura conjugal os pais contribuíam na

proporção dos seus ganhos para o sustento, guarda e educação ao filho, o mesmo

deve ocorrer após a separação. Isso por ser uma obrigação primária, natural mesma

do homem, persistindo ainda quando os filhos são entregues a terceiros, conforme o

art. 33 do ECA.

Sendo assim, os efeitos pensionários alcançam os filhos legítimos ou

naturais, e os filhos de pais unidos ou separados.

Nossa legislação civil não possui um artigo que defina obrigação alimentar,

mas com base nos artigos 1.568 e 1.579 do CC, entende-se que a obrigação dos

pais em contribuírem, na proporção dos seus bens e ganhos para o sustento da

família e educação dos filhos, decorre do casamento e esses deveres não se

extinguem com a separação.

Devido a isso, o fundamento da obrigação alimentar é, sem dúvida, o dever

de solidariedade entre os homens, mas acentuado entre pais e filhos, pessoas que

se encontram em um grau extremo de proximidade, e muito mais presente quando

dissociada a família. Assim a obrigação de contribuir para a manutenção dos filhos

pesa sobre ambos os genitores, não obstante a guarda seja exercida de forma

exclusiva (GRISARD, 2009, p. 179).

51

No entanto quando a lei expressa “na proporção dos seus bens”, não

significa que será uma igualdade numérica de contribuição econômica, mas sim que

podem contribuir de várias formas, onde um só contribui ou ambos contribuem, um

contribui com mais recursos, outro com menos. Como por exemplo: o pai contribui

com as despesas escolares e a mãe com as despesas relativas ao vestuário, lazer e

saúde.

A guarda compartilhada, como meio de manter os estreitos laços afetivos

entre pais e filhos estimula o genitor não guardião ao cumprimento do dever de

alimentos. A recíproca, neste caso, é verdadeira, pois “Quanto mais o pai se afasta

do filho, menos lhe parece evidente o pagamento da pensão (LEITE, 2003, p. 281).”

A guarda compartilhada pode conter condições diferentes em cada caso,

estabelecidas através de cláusulas constantes do acordo homologado judicialmente.

Podem os pais fixar os períodos em que os filhos ficarão sob a guarda física de cada

genitor, cabendo a ambos as decisões sobre aspectos essenciais da vida das

crianças. Mesmo havendo a guarda física compartilhada, as condições

estabelecidas poderão incluir, inclusive, formas diferentes de fixar a pensão

alimentícia em atenção às particularidades de cada caso. (AZAMBUJA, LARRATÉA

e FILIPOUSKI, 2010, p.23).

No Brasil, a legislação é bastante flexível, podendo ser ajustadas

combinações diferentes que incluam a divisão de compromissos, como pagamento

das despesas de educação, saúde, lazer, vestuário. Possível também o pagamento

da pensão in natura. Neste caso, o devedor de alimentos, ao invés de fornecer um

valor mensal, contribui com hospedagem e alimentação, por exemplo (art. 1.701

Código Civil). Cabível, ainda, o pagamento da prestação alimentícia com uma parte

in natura e outra parte em dinheiro, para custeio das despesas em geral.

(AZAMBUJA, LARRATÉA e FILIPOUSKI, 2.010 , p. 23 e 24).

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do

Sul:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA E ALIMENTOS. INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE. Em princípio e em tese, a fixação de alimentos não é incompatível com o estabelecimento de guarda compartilhada. No caso dos autos, tanto o estabelecimento da guarda compartilhada, quanto a fixação de alimentos, são resultados da vontade convergente dos genitores, que estão de acordo com tudo, através de avença que atende aos interesses prevalentes da criança. Hipótese em que inexiste razão para obstar a homologação do acordo entabulado entre

52

os genitores. DERAM PROVIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70061150199, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 02/10/2014).

No entanto, é errôneo pensar que com atribuição da guarda compartilhada

cessa-se a obrigação alimentar, pois embora as decisões sejam tomadas em comum

acordo, apenas um dos genitores possuirá a guarda fática do filho, sendo assim,

cabe ao genitor que não permaneceu com a guarda a obrigação de contribuir

financeiramente, da mesma forma que ocorre na guarda unilateral e tendo as

mesmas punições pela inadimplência.

Conforme, Waldyr Grisard Filho em entrevista ao IBDFAM, “Para a

manutenção dos filhos, independentemente de permanecerem juntos ou não, ambos

devem contribuir na proporção de seus haveres e recursos, como lhes impõe o

artigo 1.703 do Código Civil. Por isso, não há dispensa ou exoneração da obrigação

alimentar.” (Assessoria de comunicação do BDFAM, Entrevista: Guarda

Compartilhada e obrigação alimentar, 2013)

Sendo assim, segundo Waldyr Grisard Filho, “se o descumprimento se

verificar na satisfação da obrigação alimentar, o inadimplente poderá sofrer

execução até com a possibilidade de ver sua prisão decretada, além de outras

medidas como a inscrição de seu nome no cadastro de devedores de pensão

alimentícia, em empresas de proteção ao crédito como SERASA e SPC”.

(Assessoria de comunicação do BDFAM, Entrevista: Guarda Compartilhada e

obrigação alimentar, 2013).

Portanto, no regime de compartilhamento não se exime o estabelecimento

da obrigação alimentar, até porque nem sempre os genitores gozam das mesmas

condições econômicas. (DIAS, 2015, 527).

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

DIVÓRCIO CONSENSUAL. FILHOS MENORES. GUARDA COMPARTILHADA. FIXAÇÃO DO LAR REFERENCIAL. NECESSIDADE. PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS IN NATURA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A GUARDA COMPARTILHADA OU CONJUNTA EXIGE O ESTABELECIMENTO DE UM LAR DE REFERÊNCIA PARA OS MENORES. 2. O PAGAMENTO IN NATURA DA PENSÃO ALIMENTÍCIA, EMBORA ADMITIDO, RESERVA-SE A SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, QUANDO NÃO RECOMENDÁVEL O PAGAMENTO EM PECÚNIA, POR EXEMPLO, SE COMPROVADA A MÁ-FÉ NA ADMINISTRAÇÃO DOS RECURSOS PELO DETENTOR DA GUARDA DO ALIMENTANDO, OU MESMO INCAPACIDADE DO ALIMENTANTE PARA PRESTÁ-LOS EM PECÚNIA. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJDF, AI 20140020087080/DF(008758-11.2014.8.07.0000), 5ª. T.CÍv., rel. Gislene Pinheiro, j. 11/06/14).

53

A Desembargadora Liselena Schifino Robles Ribeiro, do Tribunal de Justiça

do Rio Grande do Sul assevera que se o pai e mãe trabalham, não é preciso fixar a

pensão alimentícia na guarda compartilhada:

AGRAVO. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. Não obstante a fixação de alimentos não seja incompatível com o estabelecimento da guarda compartilhada, no caso, exercendo ambos os genitores atividade laborativa, e não sendo extraordinário os gastos da filha, cabe a ambos os genitores arcar com as despesas da menina no período em que a infante se encontra sob seus cuidados. RECURSO DESPROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo Nº 70062253836, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 29/10/2014).

Vale lembrar que, a guarda compartilhada atribui a ambos os pais, a guarda

jurídica, ou seja, tanto pai como a mãe são titulares do dever de guardar seus filhos,

preservando a autoridade parental de forma isonômica aos pais.

Em relação ao direito de visita, o Código Civil atual silenciou a respeito,

porém, é obvio que o filho que não conviva com o pai possui o direito de desfrutar de

uma comunicação adequada com ele, para um melhor desenvolvimento psíquico e

sentimental.

Outra questão a ser abordada é em relação à responsabilidade civil por

danos causados pelos filhos menores. No caso da guarda compartilhada os pais

serão solidariamente responsáveis, na medida em que ambos os genitores

participam de forma ativa e direta na educação e formação dos filhos. Em ocorrendo

dano, a presunção de erro na educação da criança ou falha na fiscalização de sua

pessoa recai sobre ambos os genitores (LEITE, 2003, p. 275).

3.3 – A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO.

No direito brasileiro, anterior à Lei 11.698/2008, a guarda compartilhada era

pouco aplicada, por não existir legislação específica, e por ausência de doutrina e

jurisprudência suficientes. Porém, com as exigências socioeconômicas da vida

moderna, especialmente com a atuação efetiva da mulher no mercado de trabalho,

modificou-se o panorama familiar referente à convivência entre os pais, entre eles e

seus filhos.

54

Devido a isso, a guarda compartilhada passou a ser necessária para a

adequação das mudanças na sociedade brasileira, surgindo o conceito de

autoridade parental no novo código civil.

No entanto, para que a guarda compartilhada tivesse uma aplicação mais

ampla no Brasil, fez-se necessário preencher a lacuna legislativa referente à

matéria. E para atender essa necessidade, precisaria ocorrer uma modificação dos

artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, e assim, implantar de forma mais especifica a

nova modalidade de guarda no país.

Nesse sentido, o Deputado Tilden Santiago apresentou ao Congresso

Nacional o PL 6.350/2002, com o objetivo de alterar os artigos 1.583 e 1.584 do

Código Civil, para instituir por acordo ou decisão judicial, a guarda compartilhada,

reconhecendo que o exercício equilibrado do pai e da mãe na criação dos filhos é a

melhor forma de garantir não só o melhor interesse da criança como também a

plena igualdade entre o homem e a mulher na responsabilização dos filhos. Em sua

justificativa, o autor do Projeto lembra que a guarda compartilhada busca reorganizar

as relações entre pais e filhos no interior da família desunida, diminuindo os traumas

do distanciamento de um dos pais. O equilíbrio dos papéis, valorizando a

paternidade e a maternidade, traz um desenvolvimento físico e mental mais

adequado para os casos de fragmentação da família (GRISARD, 2009, p. 191).

O Projeto de Lei foi aprovado na Câmara dos Deputados, e logo após foi

encaminhado ao Senado da República, retornando para apreciação do Substitutivo

ao Projeto da Câmara dos Deputados 58/2006, oferecido pelo Senador Demóstenes

Torres. Depois, retornou à casa de origem onde a Relatora da matéria, Deputada

Cida Diogo, manifestou-se pela aprovação do Projeto nos termos do Substitutivo,

reconhecendo significativo avanço e aperfeiçoamento na legislação de família, ao

disciplinar de maneira mais minuciosa as diversas situações que surgem na

atribuição da guarda, tratando não só da guarda compartilhada como também da

unilateral. Diz a Deputada em seu parecer que o Substitutivo do Senado Federal é a

opção que mais bem atende aos ditames constitucionais de proteção integral a

crianças e adolescentes, no interesse da família brasileira. Aprovado na Câmara, o

Projeto foi sancionado pelo Presidente da Republica no dia 13 de junho de 2008,

convertendo-se na Lei 11.698, assim ementada:

55

Altera os artigos 1.583 e 1.584 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada (GRISARD, 2009, p. 191-192).

A regulamentação legal implantada pela Lei 11.698/2008 entrou em vigor

após sessenta dias de sua publicação.

A Lei 11.698/08 permitiu uma mudança significativa no Código Civil

brasileiro, instituindo e priorizando a guarda compartilhada como um sistema de

corresponsabilidade dos pais no exercício da autoridade parental após a ruptura

conjugal, visando atender a necessidade dos filhos de manter a estrutura familiar

sem perder a referência dos pais, sendo assim, a guarda unilateral deixa de ter a

preferência. Além disso, guarda passou a ser determinada a quem revelasse

melhores condições para atendê-la, e garantiu ao genitor não guardião o direito de

visitar os filhos e fiscalizar sua criação e educação.

A lei também introduziu o dispositivo de natureza processual, que impôs ao

juiz o dever de informar aos pais o significado da guarda compartilhada e da guarda

unilateral, porém ressaltando a importância e a prioridade do compartilhamento,

conforme artigo 1.584 § 1ºe § 2º do CC.

Ocorre que, o uso da expressão: “sempre que possível”, favoreceu ao

surgimento de interpretações equivocada advindas da jurisprudência. Portanto,

quase sempre, os juízes concediam a guarda unilateral cedendo a vontade de quem

não desejava dividir a guarda, pois na maioria dos casos de litígio, os genitores não

aceitavam a guarda compartilhada. Mesmo diante de reiteradas decisões do

Supremo Tribunal de Justiça aceitando a possibilidade do compartilhamento, os

juízes insistiam em não conceder a guarda compartilhada.

Devido a isso, a guarda compartilhada foi perdendo sua eficácia legal e seus

efeitos quase não surgiram nos casos concretos. Sendo assim, permaneceu o

movimento dos pais que desejavam garantir o direito de convivência com seus

filhos.

Diante dessas circunstâncias, surge a Lei 13.058 /14, por meio do Projeto de

Lei 117/2013 de autoria do Deputado Arnaldo Faria de Sá, conhecida como Lei da

Igualdade Parental, que altera os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do CC, porém

mantêm o significado de guarda unilateral e guarda compartilhada.

A lei proporcionou as seguintes mudanças para o instituto: o modo de

compartilhamento, onde garante a convivência com ambos os pais de forma

56

equilibrada, sempre atendendo as condições fáticas e os interesses dos filhos; a

base de moradia, que será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos, no

caso dos pais mudarem de cidade; a obrigação do juiz de determinar a guarda

compartilhada em caso de litígio; a obrigação dos estabelecimentos privados ou

públicos a prestarem informações para ambos os pais sobre os filhos, sob multa

diária de R$ 200,00 a R$ 500,00; e o direito do genitor não guardião de

supervisionar o interesse dos filhos, podendo solicitar informações e prestação de

contas, se caso o casal optar pela guarda unilateral.

A nova lei causou muitas divergências de opiniões devido à imposição do

Estado para que a guarda seja compartilhada, mesmo nos casos de litígio.

Alguns se manifestam a favor, como Rodrigo da Cunha Pereira, que acredita

que a lei beneficia os filhos, pois criar filhos com responsabilidade não é nada

simples, nem mesmo quando os pais vivem juntos ou se entendem. Esta lei vem

exatamente para os pais que não conseguem conversar entre si. Para os que

dialogam, obviamente, não precisa de lei alguma. A lei externa (jurídica) é para

colocar limites e estabelecer parâmetros para quem não os tem internamente. Neste

caso a lei vem “barrar o gozo” dos pais, que muitas vezes usam os filhos como

moeda de troca do fim da conjugalidade, e fazem disto um jogo de poder. (Em

benefício dos filhos, 2014).

Mas é claro que a aplicação da medida dependerá de muita cautela do juiz,

pois ele observará o melhor interesse dos filhos, pois aplicar a medida aos pais que

permanecem em situação de conflito poderá aumentar ainda mais os problemas e

os conflitos, ocasionando traumas e provocando prejuízos ao filho.

Neste sentido, autores como Maria Berenice Dias, Álvaro Villaça e Aurélia L.

Barros Czapski, aludem que para o pleno exercício da guarda compartilhada os

genitores deverão estar alinhados em prol do bem do menor, ultrapassando

questões pessoais e rusgas que possam restar do fim do lapso

matrimonial.(ATENCIO, A falaciosa determinação da aplicação da guarda

compartilhada, 2.014).

Sendo assim, percebe-se que a nova lei visa atender o interesse dos filhos

estabelecendo a convivência com ambos os pais, retirando a ideia de posse, e

assim, os pais deixam de usar os filhos como moeda de troca.

57

Segundo a Lei 13.058 /14, o artigo 1.583 do Código Civil, passou a ter a

seguinte redação:

Artigo 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1º Compreende-se por guarda unilateral atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (artigo 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. § 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. I – ( Revogado); II – ( Revogado); III – ( Revogado). § 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. § 4º (Vedado). § 5º A guarda unilateral obriga pai ou mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e /ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação dos filhos.

Conforme o caput do artigo 1.583 do Código Civil, tanto a guarda unilateral

quanto a guarda compartilhada, podem ser uma opção de proteção aos filhos após a

ruptura.

De acordo com a primeira parte do § 1º do artigo 1.583, conforme a nova lei,

define-se a guarda unilateral, a qual será atribuída a um dos genitores ou a alguém

que substitua, que pode ser um terceiro que não detenha sobre a criança o poder

familiar. Na guarda unilateral, apenas uma pessoa detém a guarda enquanto que a

outra tem o favor da visitação regulamentada.

Já a segunda parte desse mesmo parágrafo define a guarda compartilhada

como um sistema de corresponsabilidade dos pais no exercício da autoridade

parental após a ruptura conjugal, visando atender a necessidade dos filhos de

manter a estrutura familiar sem perder a referência dos pais.

Apesar da dualidade do sistema contido no caput do artigo 1.583, não se

exclui a possibilidade de aplicação de outros modelos de guarda, porém a guarda

alternada não está disciplinada na lei brasileira.

Conforme o § 1º do artigo 1.583, a guarda compartilhada consiste na

responsabilização conjunta e no exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que

não vivam sob o mesmo teto. A norma, na verdade, é bem mais ampla, pois ela é

relativa não só aos pais que mantiveram uma relação familiar, mas também aos pais

58

que mantiveram uma única e episódica relação sexual, resultando no nascimento do

filho comum, e desejam conservar os laços paternos.

No § 2º do artigo 1.583 ficou estabelecida a igualdade parental, uma vez que

determina a convivência com ambos os pais de forma equilibrada, sempre

atendendo as condições fáticas e os interesses dos filhos. Vale salientar que, é bem

diferente da guarda alternada, pois na guarda compartilhada existe o desfrutar de

dois lares, em harmonia, favorecendo a permanência dos vínculos afetivos e da

responsabilidade, que garantem o perfeito desenvolvimento dos filhos. Já na guarda

alternada, há um desempenho exclusivo da guarda, conforme um período já

estipulado, sendo anual, semestral, mensal entre outros.

De acordo com o § 3º do artigo 1.583, a base de moradia será aquela que

melhor atender aos interesses dos filhos, no caso dos pais mudarem de cidade. Vale

ressaltar que a discricionariedade do juiz não retira a responsabilidade de conservar

o melhor interesse do menor.

Porém, para Maria Berenice Dias, não há necessidade de ser definido o lar

de um dos pais como referência, mas para que não fique a mercê da vontade do

outro, principalmente quando não existir acordo, cabe ao juiz estabelecer as

atribuições de cada um e o período de convivência de forma equilibrada. (2015,

p.527).

O § 4º do artigo 1.583, de acordo com a nova lei, foi vetado, pois a guarda,

unilateral ou compartilhada, poderá ser originada tanto por consenso entre os pais

devidamente homologado pelo juiz ou por determinação legal, bem como poderá ser

modificada em favor do melhor interesse do menor, em caso de haver motivo grave

ou alterar os fatores que determinam a guarda. Devido a essa imprecisão contida no

dispositivo, o Presidente da República vetou o § 4º do artigo.

O § 5º do artigo 1.583 estabelece o direito do genitor não guardião de

supervisionar o interesse dos filhos, podendo solicitar informações e prestação de

contas, se caso o casal optar pela guarda unilateral. Percebe-se que este dispositivo

tem por finalidade ressaltar a responsabilidade parental, bem como, o exercício de

direitos e deveres inerentes ao poder familiar para que haja uma maior efetividade.

A nova lei também modificou o artigo 1.584 do Código Civil, que passou a ter

a seguinte redação:

59

Artigo 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – Requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – Decretada pelo juiz, em atenção as necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo, necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. § 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. § 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. § 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar a divisão equilibrada de tempo com o pai e com a mãe. § 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. § 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. § 6º Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$200,00 (duzentos reais) à R$ 500,00(quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.

O caput do referido artigo confirma a dualidade do sistema de guarda,

unilateral e compartilhada. Os incisos I e II do artigo citado diz respeito às formas de

estabelecimento de guarda, que poderá ser por consenso ou por determinação

judicial. Quando há acordo entre os pais, esse acordo poderá ser submetido à

homologação do juiz, ou senão qualquer dos pais poderá propor uma ação

autônoma com a finalidade de solucionar a questão da guarda, ou de separação, de

divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar.

O § 1º do artigo 1.584 estabeleceu ao juiz o dever de, na audiência de

conciliação, informar ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, sua

importância, a igualdade de direitos e deveres que competem aos pais e as sanções

pelo descumprimento de suas cláusulas. Esse dispositivo diz respeito à

conscientização da permanência dos laços afetivos entre pais e filhos como direito

do menor.

Caso não haja acordo entre os pais, conforme o § 2º do artigo 1.584, a

guarda unilateral só será determinada a um dos genitores, quando o outro declarar

60

ao juiz que não deseja a guarda do menor, ou seja, se ambos os genitores

concordarem com a guarda unilateral. Sendo assim, o juiz não pode determinar o

compartilhamento. Mas se apenas um dos genitores não concordar com a guarda

compartilhada, poderá o juiz determiná-la por meio de ofício ou requerimento do

Ministério Público.

No entanto, segundo José Fernando Simão, apesar da modificação

legislativa, não acontecerá a citada obrigatoriedade. Para ele, "no caso da guarda

compartilhada, em situações de grande litigiosidade dos pais, assistiremos às

seguintes decisões: 'em que pese a determinação do CC de que a guarda deverá

ser compartilhada, no caso concreto, a guarda que atende ao melhor interesse da

criança é a unilateral e, portanto, fica afastada a regra do CC que cede diante do

princípio constitucional'. A lei não é, por si, a solução do problema como parecem

preconizar os defensores do PL 117/03. A mudança real é que o Magistrado, a partir

da nova redação de lei, precisará invocar o preceito constitucional para não segui-la.

Nada mais".( Guarda compartilhada obrigatória. Mito ou realidade? O que muda com

a aprovação do PL 117/2013, 2014).

E esse é o entendimento do TJ-RG, pois mesmo após a implementação da

nova lei, as decisões estão baseadas no consenso dos genitores para a

determinação da guarda compartilhada para atender o interesse do menor,

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. Para a instituição da guarda compartilhada mostra-se necessária a existência de consenso entre os genitores, o que não se verifica no caso dos autos. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70064016876, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 07/05/2015).

Sendo assim, independente da obrigatoriedade da lei, o que sempre irá

prevalecer nas decisões dos magistrados será o interesse do menor, pois verifica-se

que em determinados casos de litígios, a guarda compartilhada só aumentará o

conflito, prejudicando o menor.

O § 3º do artigo 1.584 estabelece poderes ao juiz para, de ofício ou

requerimento do Ministério Público, buscar em trabalho técnico-profissional ou de

equipe interdisciplinar subsídios à sua decisão. Conforme esses elementos, o juiz

estabelecerá a guarda compartilhada, determinando as atribuições dos pais e os

períodos de convivência com os filhos de forma equilibrada. Tais procedimentos

também são aconselháveis quando o juiz optar pela guarda unilateral.

61

Conforme o § 4º do artigo 1.584 do Código Civil, na audiência de

conciliação, o juiz informará as partes sobre as sanções que lhes podem ser

impostas pelo descumprimento de suas atribuições, advertindo-as quanto à

necessidade de estrita obediência ao que foi homologado ou decretado.

Conforme o § 5º do artigo 1.584, sempre que se verificar a inconveniência

dos filhos permanecerem na companhia do pai ou da mãe, o juiz poderá atribuir à

guarda a terceira pessoa que demonstre aptidão com a natureza da medida. Porém,

observando-se a preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade entre

o guardião e o menor. Vale lembrar que, tanto na guarda unilateral quanto na guarda

compartilhada, o terceiro poderá dividir as responsabilidades com o pai ou a mãe do

menor, como entre um dos pais e os avós, um avô materno e uma avó paterna,

entre ambos os avós paternos e os avós maternos, um dos pais e um parente ligado

ao menor por laços de afinidade e afetividade, um dos pais e seu companheiro. A

ratio do instituto é ampliar a proteção dos interesses dos filhos (GRISARD, 2009, p.

207).

O § 6º do artigo 1.584 estabelece a obrigação dos estabelecimentos

privados ou públicos a prestarem informações para ambos os pais sobre os filhos,

sob multa diária de R$ 200,00 a R$ 500,00.

A nova lei também modificou o artigo 1.585 do Código Civil, que passou a ter

a seguinte redação:

Artigo 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre a guarda de filhos, mesmo provisória, será proferida preferencialmente, após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.

Conforme o artigo 1.585, por meio de medida cautelar de separação de

corpos, de guarda ou em outra sede em que é buscada fixação de guarda, a

decisão, mesmo que provisória, deverá ser provida preferencialmente após a oitiva

de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos

exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte. (DIAS, 2015, p. 524).

Sendo assim, excepciona a regra da prévia oitiva da parte contrária, antes de

concessão de liminar de guarda, se a proteção aos interesses dos filhos exigir.

(DIAS, 2015, p. 530).

62

3.4 – VANTAGENS E DESVANTAGENS DO MODELO.

Como qualquer modelo de guarda, a guarda compartilhada possui

vantagens e desvantagens, as quais serão analisadas a seguir.

A principal vantagem da guarda compartilhada é a atribuição da guarda

jurídica a ambos os genitores, o que garante aos pais a possibilidade de exercer

igualitária e simultaneamente todos os direitos e deveres relativos à pessoa dos

filhos. Portanto, há uma cooperação entre os pais, que passam a dar uma

continuidade das relações de pais e filhos, reduzindo-se assim, a exposição dos

filhos aos seus conflitos, além de minimizar os desajustes e a probabilidade dos

filhos desenvolverem problemas emocionais, escolares e sociais.

Além disso, a guarda compartilhada possibilita uma maior interação entre o

pai que não possui a guarda material com o filho, uma vez que não há restrição

quanto à visitação. Isso também, proporciona um elevado grau de satisfação de pais

e filhos, pois elimina os conflitos de lealdade, que é a necessidade de escolher um

dos pais, e possibilita que o pai não guardião cumpra com a obrigação alimentar, por

ter uma intimidade maior com o filho.

Na guarda compartilhada, os pais elevam os seus padrões éticos, pois

entendem que, para o filho, ambos os pais possuem a mesma importância, além de

haver um respeito mútuo entre o casal de pais, apesar da ruptura do casal conjugal.

Outro aspecto vantajoso da guarda compartilhada é que a vida dos filhos

oriundos do divórcio permanece intacta, ou seja, o relacionamento próximo e

amoroso com ambos os pais terá uma continuidade, favorecendo o desenvolvimento

emocional e psicológico de menor.

Além disso, a guarda compartilhada reafirma a igualdade parental almejada

pela Constituição Federal e destaca seu argumento principal no melhor interesse do

menor, que é válido e defensável, já que o interesse da criança é o critério

determinante da atribuição da guarda (LEITE, 2003, p. 278).

Nesse novo paradigma, pais e filhos não correm o risco de perder a

intimidade e a ligação potencial. Ele é o plano mais útil de cuidado, e justiça, aos

filhos do divórcio, enquanto equilibra a necessidade do menor de uma relação

permanente e ininterrupta com seus dois genitores, trazendo como corolário a

limitação dos conflitos parentais contínuos. Ele recompõe os embasamentos

emocionais do menor, atenuando as marcas negativas de uma separação. Resulta

63

em um maior compromisso dos pais nas vidas de seus filhos depois do divórcio

(GRISARD, 2009, p. 224).

Da mesma forma que ocorre em outros modelos de guarda, a guarda

compartilhada também tem suas desvantagens, pois todo cuidado parental está

sujeito a problemas adicionais.

Isso porque, cada família possui uma estrutura, e nem toda família se adapta

à guarda compartilhada, especialmente aquelas em que os pais permanecem

sempre em conflitos, sabotando um ao outro, contaminando a educação dos filhos.

Para essas famílias, a guarda compartilhada será muito lesiva aos filhos, devendo-

se então, optar pela guarda única e sendo a guarda atribuída ao genitor menos

contestador e mais disponível aceitar o direito amplo de visita do outro genitor.

Além disso, outro aspecto negativo da guarda compartilhada está

relacionado aos arranjos de tempo igual, que são prejudiciais ao menor devido ao

grande número de mudanças e a falta de uniformidade na vida cotidiana do menor.

Há muitas críticas a respeito do novo modelo, as quais não podem ser

absolutas, pois muitas delas surgem devido à falta de conhecimento sobre a guarda

compartilhada que é confundida facilmente com a guarda alternada. Tais como a do

Desembargador Bady Cury, citado por Segismundo Gontijo:

Não é preciso ser psicólogo ou psicanalista para concluir que acordo envolvendo a guarda compartilhada dos filhos não foi feliz, pois eles ficaram confusos diante da duplicidade de autoridade a que estão submetidos quase que diariamente, o que não é recomendável (1997, p. 563-564).

Na verdade, na guarda compartilhada será fixada apenas uma residência,

diferente da guarda alternada que possibilita a fixação de duas residências,

respectivas aos pais. Esse equívoco é comum entre alguns críticos, portanto, tais

críticas não podem ser absolutas, pois o que está sendo levado em consideração na

guarda compartilhada é o interesse do menor, o que não mais se prossegue com a

guarda única.

64

CONCLUSÃO

A legislação civil brasileira referente às relações familiares sofreu

modificações consideráveis, principalmente com relação ao instituto do poder

familiar.

Com isso, a figura paterna deixa de ser reverenciada na sociedade conjugal,

passando a ser priorizado o princípio da igualdade entre os cônjuges. Além disso, o

interesse dos filhos se sobrepõe ao interesse dos pais, os quais desempenham o

papel de responsáveis pelos filhos, possuindo direitos e deveres sobre a pessoa e o

patrimônio do menor. Porém, se algum dos pais ou ambos, negligenciar a tais

obrigações, poderão ser penalizados com a perda do exercício do poder familiar.

A evolução do instituto do poder familiar acarretou a modificação da guarda,

na medida em que a guarda é inerente ao poder familiar. Sedo assim, a guarda,

como direito natural dos pais de conviver com os filhos para o exercício do poder

familiar, passou a preconizar o interesse do menor para atribuição de qualquer

modalidade de guarda.

Visando atender o melhor interesse do menor, a legislação civil brasileira

passou a estabelecer a guarda compartilhada como mandamento para o juiz, se

caso os pais possuam condições de criar seus filhos, sendo assim, a guarda

compartilhada é automática. Com isso, retirando a ideia de posse dos filhos, e

assim, os pais deixam de usar os filhos como “massa de manobra”.

Diante disso, percebe-se que a guarda compartilhada foi introduzida na

legislação civil brasileira com a finalidade de recepcionar os princípios de igualdade

e de proteção ao menor, reclamados pela Carta Magna, nas relações paternais e

filiais após a ruptura conjugal. Dessa forma, a nova modalidade de guarda surgiu

para dar continuidade ao casal parental e as relações entre pais e filhos, garantindo

aos pais exercício simultâneo e igualitário do poder familiar e minimizando o

sofrimento dos filhos.

65

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