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UNIVERSIDADE TIRADENTES

FABRCIO CARVALHO DE SOUZA

DIREITO CIVIL: UM ESTUDO SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA

Aracaju 2008

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FABRCIO CARVALHO DE SOUZA

UM ESTUDO SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA

Monografia apresentada Universidade Tiradentes como um dos pr-requisitos para obteno do grau de bacharel em Direito.

ORIENTADOR: PROF. LUCIVNIA GUIMARES SALLES

Aracaju 2008

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FABRCIO CARVALHO DE SOUZA

UM ESTUDO SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Tiradentes UNIT, como requisito parcial para obteno do grau de bacharel em Direito.

Aprovado em ______/______/_______. Banca Examinadora

__________________________________________________________Prof. Lucivnia Guimares Salles Universidade Tiradentes

__________________________________________________________2 Examinador Universidade Tiradentes

__________________________________________________________3 Examinador Universidade Tiradentes

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Aos meus pais.

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AGRADECIMENTOS

Agradeo: A Deus pela vida... Aos meus pais (Francisco e Helena) pela presena e apoio incondicional... Aos meus irmos (Mayko e Helenilza) pela compreenso... As minhas Tias (Cristina e Railde) pelo carinho e apoio... Ao Meu Padrinho (Dom. Carlos Alberto) pelo apoio... Ao Padre (Valtewan Correia Cruz) pelas conversas de incentivo... A minha orientadora a doutora Lucivnia Guimares Salles, pela dedicao em orientar esse trabalho. Aos meus colegas pelo companheirismo... Aos meus amigos pelas descontraes...

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Se realmente entende o problema, a resposta vir dele, porque a resposta no est separada do problema.

Krishmamurti

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RESUMO

O trabalho vislumbra a legitimao da guarda compartilhada em nosso ordenamento jurdico, precisamente em nosso Cdigo Civil de 2002, possibilitando assim o modelo ideal de guarda alm da guarda unilateral j existente desde que devidamente aplicados os princpios do melhor interesse da criana e da afetividade. Tendo por objetivo esse trabalho monogrfico a anlise da guarda compartilhada em nosso Cdigo Civil de 2002, mesmo que de forma breve, enfocando as vantagens e desvantagens, direitos e deveres, tutela e concesso e a aplicao desse instituto que agora est legitimado no ordenamento nacional. O estudo com base nos clamores sociais precisamente no direito de famlia encontra justificativa, pois, preocupa-se coma situao dos filhos depois da separao e o devido papel do pai e da me, ou seja, suas devida responsabilizao igualitria no desenvolvimento do filho menor. Agora se torna fundamental a guarda compartilhada para o ramo do direito de famlia j que sua previso legal est nos artigos 1.583 e 1.584 ambos do referido cdigo civil de 2002, atuando este em conformidade com a Constituio Federal e demais princpios.

PALAVRAS-CHAVE: Guarda compartilhada; Responsabilizao igualitria;Ordenamento nacional.

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ABSTRACT

The study envisions the legitimacy of shared custody in our legal system, especially in our Civil Code of 2002, thus enabling the ideal model of custody beyond the existing unilateral guard if properly applied the principles of the child's best interest and affection. With the aim of this monographic study examining the shared custody in our Civil Code of 2002, even very recently, focusing on the advantages and disadvantages, rights and duties, authority and grant application and that Office who is now legitimized in national planning. The study based on social cries precisely the right to family reasons is, therefore, is concerned coma situation of children after separation and the due role of father and mother, that is their due equal responsibility in the development of a minor. Now it is essential to shared custody to the branch of family law since his forecast is legal in both 1584 and 1583 articles of the Civil Code of 2002, this act in accordance with the Constitution and other principles.

WORDS-KEY: Guard shared; Accountability egalitarian; National Planning.

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SUMRIO

1 INTRODUO.................................................................................................

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FATORES HISTRICOS E PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO

DE FAMLIA 2.1 Conceito e evoluo do direito familiar...................................................... 2.2 O princpio da dignidade da pessoa humana............................................. 2.3 O princpio da monogamia.......................................................................... 2.4 O princpio do melhor interesse da criana e do adolescente.................... 2.5 O princpio da igualdade e o respeito s diferenas.................................. 2.6 O princpio da autonomia e da menor interveno estatal......................... 2.7 O princpio da pluralidade de formas de famlias....................................... 2.8 O princpio da afetividade........................................................................... 14 14 19 21 21 23 24 26

3 PODER FAMILIAR 3.1 Origem......................................................................................................... 3.2 Conceito....................................................................................................... 3.3 Titularidades do poder familiar..................................................................... 3.4 Pessoas sujeitas ao poder familiar.............................................................. 3.5 Suspenso, destituio e extino.............................................................. 3.6 Entidades familiares constitucionalizadas................................................... 28 29 30 31 33 34

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4 GUARDA E SUAS FORMAS........................................................................... 4.1 Guarda compartilhada................................................................................. 4.2 Guarda compartilhada no direito comparado e a realidade nacional.......... 4.3 Pressupostos e fundamentos da guarda compartilhada.............................. 4.4 Questes relevantes sobre a guarda compartilhada e unilateral concesso e titularidade...................................................................................... 4.5 Responsabilidade civil na guarda compartilhada.........................................

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5 CONCLUSO..............................................................................................................

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REFERNCIAS..............................................................................................................

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1 INTRODUO

O desenvolvimento desse trabalho se fez por meio de pesquisa na internet e doutrina, para serem demonstradas as possibilidades de como se aplicava a guarda compartilhada antes da fundamentao legal no ordenamento nacional precisamente em nosso Cdigo Civil de 2002. Primeiramente o direito de famlia um ramo do Direito Civil e est ligado a toda sociedade e atravs dos seus anseios faz desse importante ramo um perfeito retrato da vida privada. Sendo assim, tem essa monografia o objetivo de demonstrar as mudanas ocorridas no ramo do direito de famlia mais precisamente no tocante a guarda, ou seja, relao paterno, materno e filial que tambm dizem a terceiros, alm dos genitores, mudanas essas consideradas de vital importncia, pois, trata-se de uma lacuna que foi suprida no nosso atual Cdigo Civil de 2002 na tentativa de acompanhar a evoluo social. A primeira mudana no que diz respeito guarda, se deu com a lei do divorcio em 1977, lei essa muito importante, pois, rompeu com vrios conceitos e valores ultrapassados que at essa lei ainda cultivvamos. Sendo a lei do divorcio o embrio para grandes transformaes ocorridas na rbita do direito de famlia, percebe-se que a guarda ficou estagnada, pois os tribunais ainda concediam a guarda unilateral e sempre na figura materna como regra e em rarssimos casos como est demonstrado nesse trabalho guarda compartilhada era concedida, e sempre que era concedida usava-se com fundamentao a Constituio Federal de 1988, que tem por princpio a igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres e o melhor interesse do menor, alm

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do

direito

comparado

que

posiciona-se

plenamente

favorvel

a

guarda

compartilhada. Agora que a guarda compartilhada est definitivamente legitimada em nosso ordenamento jurdico, isso a torna regra frente guarda unilateral, mas sempre devendo respeitar e observar critrios para sua concesso, pois, a guarda compartilhada poder ser regra, mas no pode ultrapassar os devidos interesses do menor devendo somente esse interesse prevalecer em qualquer ocasio em deferimento de guarda. Contudo, antes de adentramos no principal assunto da monografia, far-se necessrio um estudo de forma sucinta nos fatores histricos e princpios fundamentais do direito de famlia, Poder familiar, pois, veremos conceitos, origem e suas formas, a famlia constitucionalizada, a guarda e suas modalidades para chegarmos a uma concluso convincente da guarda compartilhada em nosso ordenamento jurdico. Esses tpicos devem ser alisados de forma a no perder o foco principal que a guarda compartilhada. Depois dessas consideraes, adentraremos no tema guarda

compartilhada, demonstrando sua efetivao no direito comparado, sua evoluo no Brasil, pois, depois da constituio cidad de 1988, obtiveram-se as bases necessrias como melhor interesse do menor e o princpio da igualdade entre Homens e Mulheres, e comprovar que se passando 20 anos de vigncia dessa atual Carta Magna para s assim ser suprida a lacuna da guarda compartilhada em nosso ordenamento jurdico mais precisamente em nosso Cdigo Civil de 2002. Alm das possibilidades de concesso da guarda compartilhada podendo ser entre genitores e ainda a terceiros desde que assim correspondam melhor aos interesses do menor, veremos as vantagens e desvantagens, direitos e deveres dos

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cnjuges ou terceiros que estiverem com a guarda do menor, sendo abordada a questo da responsabilidade civil por eventuais fatos danosos cometidos pelos filhos, as possveis escusas de um dos genitores, pois, se comprovar que apenas um deles deu consentimento ao fato que gerou o dano, somente um dos genitores ser responsabilizado

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HISTRICO, CONCEITO

E PRINCPIOS GERAIS DO

DIREITO DE FAMLIA

2.1 Conceito e evoluo do direito familiar

O direito de famlia, entre todos os ramos do ordenamento jurdico o mais intimamente ligado prpria vida, pois, de modo geral as pessoas surgem no seio familiar e nela que as mesmas consideram-se vinculadas durante sua existncia, mesmo que constituam outra famlia pelo casamento ou unio estvel. Em sentido lato a famlia compreende pessoas ligadas por sangue no tronco ancestral comum, bem como unidas pela afinidade ou adoo,

compreendendo cnjuges, companheiros e afins, para melhor entendimento, Carlos Rodrigues Gonalves (2006, p. 01, apud JOSSERAND) que para este a famlia deve ser entendida em princpio como o nico verdadeiramente jurdico, em que a famlia deve ser entendida: tem o valor de um grupo tnico, intermdio entre individuo e o Estado. Entende-se ser o direito familiar um composto de regras de direito que afetam o individuo dentro de um pequeno ncleo social, relativamente pequeno onde ele nasce, cresce e se desenvolve disciplinado suas relaes jurdicas de ordem pessoal e patrimonial, tendo por objeto o bem estar social. Para melhor compreendimento, Silvio Rodrigues (apud LAFAETE, 2007, p. 3,) ensinando que o direito de famlia tem por objeto a exposio dos princpios de

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direito que regem as relaes de famlia, do ponto de vista da influncia dessas relaes no s sobre as pessoas como sobre seus bens. O direito de famlia tem como atuao trs setores: relaes pessoas, patrimoniais e assistncias, nessa tica Gonalves (apud PEREIRA, 2006, p. 03), que para ele o direito de famlia tem Conforme sua finalidade ou seu objetivo, as normas do direito de famlia ora regulamentam as relaes pessoas entre cnjuges, ou entre os ascendentes e os descendentes ou entre parentes fora da linha reta; ora disciplinam as relaes patrimoniais que se desenvolvem no seio da famlia, compreendendo as que se passam entre cnjuges, entre pais e filhos, entre tutor e pupilo; ora finalmente assumem a direo das relaes assistncias, e novamente tm em vista os cnjuges entre si, os filhos perante os pais, o tutelado em face do tutor, o interdito diante do seu curador. Diante do exposto percebemos a complexibilidade do direito de famlia entre os ramos do direto, pois, este est inteiramente ligado a formao do ser humano em sociedade, pois, no seio da famlia que nos desenvolvemos enquanto cidados adquirindo toda estrutura para uma melhor formao e convvio, tais normas servem para regular essas relaes com o fim de garantir estrutura, proteo e dignidade no seio familiar. Mediante todas essas relaes que o direito de famlia tutela, o principal ponto a ser desenvolvido nesse trabalho a guarda compartilhada por ser algo inovador no ordenamento jurdico brasileiro. A noo de famlia que era refletida mo art. 229 do Cdigo Civil de 1916, determinava que a famlia somente fosse composta atravs do casamento, sendo a famlia extraconjugal ilegtima e os frutos decorrentes dela ou filhos eram classificados como ilegtimos, porem o modero Direito Civil brasileiro apresenta

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outras definies de famlia, possuindo um conceito restrito, amplo e sociolgico (VENOSA, 2006, p. 2). A definio restrita: compreende somente o ncleo formado de pais e filhos que vivem sob o ptrio poder ou poder familiar (VENOSA, 2006, p. 2). A Constituio Federal no 4 do art. 226, estendeu sua tutela inclusive para entidade familiar formada por apenas um dos pais e seus descendentes a chamada famlia monoparental. No aspecto amplo, o conjunto de pessoas unidas pelo vinculo jurdico de natureza familiar (VENOSA, 2006, p. 2). Compreendendo nesse sentido os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem, considerando

ascendentes e descendentes do cnjuge, pois, so considerados parentes por afinidade. Sob o prisma sociolgico integrado pelas pessoas que vivem sob o mesmo teto, sob a autoridade de um titular (VENOSA, 2006, p. 2) esse conceito coincide com a viso clssica do Direito Romano no tocante ao pater famlias. Durante a evoluo do casamento, percebe-se que passou a ser organizada de diversas formas. A era romana era conhecida pelo poder absoluto do marido sobre a famlia tendo direitos inclusive de vida e morte dos filhos. No direito romano a famlia era organizada sob o princpio da autoridade. O pater famlias exercia sobre os filhos o direito de vida e morte (ius vitae ac necis) (GONALVES, 2006, p. 15). No sculo IV concebida a concepo crist ao direito de famlia dando carter moral, conseqentemente foram-se reduzindo o poder do pater famlias, sendo uma evoluo, pois, a mulher e os filhos nessa poca possuam maior autonomia.

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Com o imperador Constantino, a partir do sculo IV, instala-se no direito romano a concepo crist da famlia, na qual predominam as preocupaes de ordem moral (GONALVES, 2006, p. 15). A idade mdia para o casamento foi marcada de forma que suas regras regiam-se especialmente em conformidade com o direito cannico, somente sendo conhecido o casamento na igreja catlica. Durante a idade mdia as relaes de famlia regiam-se exclusivamente pelo direto cannico, sendo o casamento religioso o nico conhecido

(GONALVES, 2006, p. 16). Para melhor compreendimento, faremos uma anlise da evoluo legislativa nacional at chegarmos moderna forma de famlia considerada na atual constituio federal de 1988. O Cdigo Civil de 1916, regulava a famlia constituda unicamente pelo matrimonio, tendo uma viso estreita da famlia, limitando somente ao grupo de casamento, azia distines entre os membros fazendo discriminao entre os filhos advindos de vnculos extraconjugais e o filho legtimo advindo do casamento, tendo os filhos advindos de relaes extraconjugais os direitos excludos. A primeira evoluo de forma expressiva pela qual passou a famlia no Brasil perante o Cdigo de 1916, foi o Estatuto da Mulher Casada, (Lei. n 4.121/62), dando a mulher plena capacidade sobre seus bens reservados, assegurando-lhe propriedade dos bens adquiridos com o fruto do trabalho. A Instituio do divrcio outra evoluo significante, pois, acabou eliminando a indissolubilidade do casamento, nesse momento a mulher ganha maior autonomia sexual, pois com o desenvolvimento de novos mtodos contraceptivos dissociaram a idia de casamento, que antes tinha como foco o sexo e reproduo.

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A Constituio de 1988 consagrou a igualdade entre homens e mulheres, alterando o conceito de famlia e protegendo todos os membros de uma maneira igualitria, bem como a unio estvel entre homem e mulher e a igualdade entre filhos advindos do casamento e relaes extraconjugais. O atual Cdigo Civil entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, sendo que o projeto original data de 1975, sendo anterior a lei do divorcio e ainda as inovaes trazidas pela Constituio Cidad de 1988, ento antes mesmo de vigorar passou por transformaes profundas e mesmo assim com esse texto atual no traspassa a clareza necessria a sociedade, a doutrina o chama de cdigo antigo com texto novo, trazendo profundas alteraes, modificando conceitos como a homem poder utilizar o sobrenome da mulher e agora traz a guarda compartilhada.

2.2 O princpio da dignidade da pessoa humana

A expresso desse princpio como a conhecemos criao Kantiana do sculo XIX. O prprio Kant quem demonstrou que a dignidade da pessoa humana decorre da natureza humana e no de variveis externas, essa a forma de dignidade de pessoa humana que chegou at ns englobou-se no ordenamento jurdico atravs de nossa Constituio Federal de 1988. Nesse sentindo pondera Pereira (2007, p.95). Esse princpio e de fundamental importncia a qualquer ordenamento jurdico, no se admitindo pensar em diretos desatrelados a idia de dignidade. Mesmo sendo essa idia composta na evoluo do direito privado, nos dias atuais

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tornou-se tambm pilar do direito numa forma geral, pois, fundamento da ordem constitucional e vrtice do Estado de Direito. A dignidade nada mais que uma coleo de princpios ticos englobando valores de outros princpios essenciais, tais como a liberdade, autonomia privada, igualdade, alteridade e solidariedade. Ento quaisquer atos que no tenha como fundamento a soberania e a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e o pluralismo poltico sero considerados contrrios ao nosso ordenamento jurdico. No Direito de Famlia que tem como valores a intimidade e a afetividade e a felicidade deve-se evitar e banir o tratamento indigno de toda e qualquer pessoa humana. A ordem que independente das circunstncias ou regime poltico, todo ser humano tem que ser reconhecido pelo Estado atravs do seu valor como pessoa e a garantia de que no ser menosprezada por nenhum dos poderes sendo obrigao estatal reconhecimento de fundamental princpio supra mencionado e dar todas as garantias a sua aplicabilidade.

2.3 Princpio da monogamia

Alm de ponto chave nas relaes morais e amorosas sua existncia nos ordenamentos jurdicos funciona como princpio bsico na organizao nas organizaes jurdicas de famlia no mundo ocidental, no sendo mera regra moral, pois se fosse assim seria admitida tambm a poligamia dos pases do oriente mdio.

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No objeto analisar as questes filosficas ou antropolgicas a respeito do surgimento da monogamia, pois, para o direito interessa saber que tal princpio tem sua essncia em uma proibio de ordem sexual.A Caracterizao do rompimento do princpio da monogamia no est nas relaes extraconjugais, mas na relao extraconjugal, em que estabelece uma famlia simultnea quela j existente, seja ela paralela ao casamento, unio estvel ou a qualquer outro tipo de famlia conjugal (PEREIRA, 2007 p. 108).

Entende-se que para haver o rompimento do princpio da monogamia no est somente atrelado a conjunes carnais ou atos diversos da conjuno carnal, como certamente os populares pensam, mas das relaes extraconjugais que andem lado a lado com a relao conjugal existente, sendo que a expresso conjugal feita pra fazer a diferenciao da famlia patronal, sendo que uma poder est contida na outra, mas conjugal fundamenta-se no amor conjugal presumindo o amor sexual. O princpio em estudo encontra-se no Diploma Legal Cvel de 2002 que inclusive repetiu o disposto no art. 231 do Cdigo Civil de 1916, somente acrescentando o inciso V que dispe sobre respeito e considerao mtua. Nos ordenamentos mais modernos tem abolido a culpa do fim da relao conjugal no obrigando a pessoa ser fiel, nosso ordenamento segue a mesma tendncia e com isso surge uma dvida referente perda de fora jurdica de tal princpio, mas a mantena da fidelidade algo que no pode ser exigido em juzo, pois, diz respeito a natureza de cada pessoa dessa forma inexistem demandas nesse sentido, sendo que geralmente o que se busca nesses casos a separao conjugal.

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2.4 O princpio do melhor interesse da criana e adolescente

Esse princpio se fundamenta nas mudanas contemporneas referente estrutura familiar, onde dar-se a melhor ateno ao companheirismo e afetividade do que o poder econmico propriamente dito passado famlia a valer enquanto fosse vinculada a valorizao do sujeito e dignidade dos membros, diante desse fato o menor e adolescente ganham mais ateno por estarem em fase de formao de personalidade de desenvolvimento, pois tanto o pai como a me independente de condio financeira so responsveis pelo desenvolvimento das potencialidades referente educao, formao moral e profissional do menor e adolescente. Para aplicar esse princpio dever-se analisar o caso concerto, pois no existem taxativamente concepes que determine o que melhor para o menor se ficar sobre tutela do pai, me, ou outros responsveis podendo at ser comportada a guarda compartilhada se houver uma relao amistosa entre os pais e de fundamental interesse no bem estar do menor adolescente, onde no perder o vinculo familiar. Em suma o principio do melhor interesse da criana e do adolescente garantir o direito de ter uma famlia, claro que sendo analisados os fatores sociolgicos e axiolgicos para que possa ser analisado o que realmente possibilite o bem estar do menor e adolescente, e nesse sentido o princpio em estudo tem status de direito fundamental com embasamento na constituio federal de 1988.

2.5 O princpio da igualdade e o respeito s diferenas

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Sendo esse um dos princpios chaves pra as organizaes jurdicas e especialmente para o direito de famlia, pois para haver justia deve ser observada a dignidade do sujeito de direito, estando ligadas a cidadania e presuno do respeito s diferenas, pois vivemos em sociedade de forma igual perante um ordenamento jurdico. A construo da verdadeira cidadania feita na diversidade, pois sendo necessrio mudar velhos consentimentos de superioridade e hegemonia sobre as diferenas, necessrio aceitar as diferenas sem inferioriz-las e encar-las com algo nem superior nem inferior, mas diferente. Dentre essas igualdades podemos citar a igualdade de gneros entre homem e mulher descaracterizada a inferioridade feminina que est assegurada na constituio federal e a igualdade formal onde torna homens e mulheres iguais em plenos direitos um dos efeitos da igualdade formal a possibilidade do homem ao casar-se anexar ao seu nome o nome da mulher, algo que antes s a cnjuge fazia em nome de uma falsa unio de esprito, falsa, pois, somente a mulher era obrigada a anexar o nome do marido. Atravs dos movimentos feministas, que exigiam os direito de igualdade gnero e formal, objetivos esses alcanados e legitimados no ordenamento jurdico nacional com esses reflexos observa-se uma mudana no conceito de famlia, pois hoje a mulher no simples dona de casa, ela trabalha conquistando sua autonomia financeira e liberdade sexual no precisando renegar suas vontades apenas por ser dependente do cnjuge varo, descartando a situao estabelecida por sculos de o patriarca ser o provedor dos recursos do lar, essa autonomia conquistada atravs dos movimentos feministas deram total embasamento para a guarda compartilhada sem sombra de dvidas.

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2.6 O princpio da autonomia e da menor interveno estatal

Para iniciar a observao a esse princpio de essencial importncia o reconhecimento de que no seio da famlia que o individuo, nasce, desenvolve suas potencialidades preparando a personalidade para que se integre em meio a sociedade, sendo a famlia a base de estruturao do indivduo. A chave da compreenso da integrao entre o desenvolvimento pessoal e a mudana social reside na famlia (CAMPOS, 1995, p. 50). Existem doutrinas que alegam ser o direito de famlia um ramo do direito pblico e outras que alegam ser o direito de famlia ramo do direito privado, certamente o direito de famlia ramo do direito privado, pois se trata de relaes entre particulares onde o estado est somente para tutelar, mas o estado no pode interferir na vontade do individuo nas relaes familiares.No se deve confundir, pois, esta tutela como poder de fiscalizao e controle, de forma a restringir a autonomia privada, limitando a vontade e a liberdade dos indivduos. Muito menos se pode admitir que esta proteo alce o direito de famlia categoria de direito pblico, apto a ser regulado por seus critrios tcnico-jurdicos. Est delimitao e de fundamental importncia, sobretudo para servir de freio liberdade do estado em intervir nas relaes familiares (PEREIRA, 2007, p.154).

Antes da Constituio de 1988 os pilares do Direito Civil eram centrados nos contratos e na propriedade, com a carta poltica atual essa concepo foi alterada dando maior importncia a dignidade da pessoa humana, com essa despatrimonializao e aplicao da autonomia privada tambm nas relaes familiares considerando os membros da famlia de forma individualizada e que estes integrantes ditem sua prprias formas de convivncia.

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No seio da famlia, so os seus integrantes que devem ditar o regramento prprio da convivncia. Desta rbita interna ex surgem disposies que foram com que a sociedade e o Estado respeitem e reconheam tanto a famlia enquanto unidade, como os seus membros individualizadamente (PEREIRA, 2007, p. 155).

Para chegarmos a interveno mnima do estado como a conhecemos preciso foi preciso passar por trs fatores histricos: Absolutismo onde o monarca era o soberano, Liberal ascendncia da burguesia defesa da cidadania, respeito a dignidade da pessoa humana e interveno mnima estatal e o Estado Social ou chamado de democracia social ou socialismo, deixando para trs a velha concepo de famlia numerosa onde o pai era provedor e dono das vontades da mulher e futuro dos filhos, pois at com quem eles se casariam era o pai quem determinava essa concepo de famlia ser propriedade do pai durou at meados da revoluo industrial. Hoje com reflexo de todos esses fatores histricos nosso Estado no interventor, respeitado a liberdade dos indivduos estando o estado na condio de protetor e ditando os rumos para uma melhor bem estar dos entes familiares.A Constituio de 1988 definiu e no deixou margem para dvidas quanto a concepo da interveno do Estado e assuno deste papel de Estado Protetor e no um Estado Interventor, ao dispor no art. 226: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do estado (PEREIRA, 2007, p.158).

2.7 O princpio da pluralidade de formas de famlia

Na era imperial no existia o casamento civil, pois o estado confundia-se coma igreja, justamente por esse fator quem Dom Pedro primeiro no fez referncia

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em 1824 a famlia materializada, a no ser a prpria famlia imperial, somente em 1891 no perodo republicano que faz meno ao casamento, mas sem configurar uma proteo a famlia, significava tambm o perodo de ruptura do Estado coma Igreja estabelecia o casamento civil e gratuito. As constituies posteriores a 1891 no tiveram alteraes significativas referente famlia, em 26/12/1977 foi promulgada a lei do divrcio, permitindo a dissoluo do vinculo matrimonial constituio de novo casamento, s a carta poltica de 1988 que faz uma verdadeira revoluo no direito de famlia, legitimando modelos de famlias dando maior ateno ao vnculo no basicamente ao casamento tradicional. Nesse sentido, houve o rompimento com a premissa de que o casamento era o nico instituo formador e legitimador da famlia brasileira, e do modelo de famlia hierarquizada, patriarcal, impessoal e necessariamente, heterossexual, em que os interesses individuais cediam espao manuteno do vnculo (PEREIRA, 2007, p. 164). Desta forma alm das famlias j tipificadas na constituio federal que casamento, unio estvel e entidade monoparental, com relao as novas formas de famlia esto legitimadas as parentais sendo categoria de famlias que esto unidas pelos laos de parentesco biolgico e socioafetivo homem e mulher sem par conjugal e sua prole, comunidade compostas de irmos, avs e netos e tambm por filhos advindos de relaes conjugais anteriores. Poderemos designar por famlia parental a entidade familiar que se forma por um grupamento de pessoas unidas pelos laos de parentesco ou socioafetivo (PEREIRA, 2007, p. 173).

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Famlia unipessoal, ou seja, pessoas que esto solteiras por convico ou so lavadas a viverem assim, vivos, separados, divorciados sem filhos ou mesmo os que j constituram famlia, sendo que a caracterstica primordial no morar sozinho e sim no estarem vinculados maritalmente. A Caracterstica principal dos singles no estarem vinculados maritalmente (PEREIRA, 2007, p.178).

2.8 O Princpio da afetividade

As famlias antes da revoluo industrial e principalmente da revoluo feminista eram meramente patriarcais, sendo patriarca provedor e detentor de poderes de dominao tanto da mulher como dos filhos, decidindo todos os passos destes, pois o vinculo era meramente econmico a mulher casava-se unicamente para unir heranas ou at mesmo para ter uma vida melhor ao lado de um homem com posses. A famlia no sculo XIX, era marcadamente patriarcal, e estruturava-se em torno do patrimnio familiar, visto que sua finalidade era, principalmente, econmica (PEREIRA , 2007, p.179). Com a independncia feminina atravs da revoluo feminista elas deixaram de serem apenas donas de casa e passaram a ocupar o mercado de trabalho, sendo indispensvel sua contribuio para a receita da famlia, ento a mulher passou conviver com algum no exclusivamente por esse algum ter posses, mas pela questo das afinidades e afetividade.

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Diante dessa nova estrutura a famlia passou a se vincular e a se manter preponderantemente por elos afetivos e detrimento de motivaes econmicas que adquirem uma importncia secundria (PEREIRA, 2007, p.180). S a mera afetividade no requisito para a constituio de uma famlia, pois nesse caso meros amigos seriam formadores de famlias, pois, para se configurar a famlia alm do requisito imposto pelo princpio da afetividade, existe a ostensibilidade e a estensibilidade, a estabilidade significando a comunho de vida e a ostensibilidade pressupe a entidade familiar reconhecida pela sociedade tendo que ser apresentada publicamente. Tem a afetividade valor de princpio jurdico desde o momento em que a houve a despatrimonializao do Direito Civil, dando maior nfase ao ser humano e sua felicidade no deixando de citar o macro princpio da dignidade da pessoa humana que legitimam quais quer formas licitas entre homens e mulheres que os levem a felicidade.

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3 PODER DE FAMILIAR

3.1 Origem

O poder familiar passou por alteraes profundas ao decorrer dos tempos, pois, para chegar denominao que temos hoje no Diploma Civil brasileiro de 2002, disposto no artigo 1.630 tratando que os filhos menores esto sujeitos ao poder familiar, para entender esse poder dados aos pais ou o (antigo ptrio poder) ser necessrio analisar peculiaridades da famlia romana e partindo da acompanhar a histria da famlia at suas notveis transformaes no atual direito. Na famlia romana tem por significado um conjunto de pessoas agrupadas sob poder de um chefe denominado de paterfamilias e seu patrimnio. A famlia tinha por base o poder patriarcal, tudo girava em torno do parterfamlias que tem o dominus in domo, ou seja, era um conjunto de pessoas colocadas sob domnio de um chefe, nessa ordem, as pessoas que se sujeitavam a esse domnio eram, a mulher casada que era chamada de materfamilias, sendo totalmente submissa ao marido, os filhos que so os descendentes e a mulher deste e os escravos ou pessoas assimiladas, referente aos filhos essa pratica no se extinguia com o casamento deste, casados ou no, continuavam pertencendo a famlia do chefe, tambm chamado esse poder de ptria potestas. Em regra esse poder vitalcio e quase absoluto que contrado mediante o casamento civil e foi atenuado com o tempo e s podendo ser extinto com a morte do parterfamilias e durante a vida do mesmo a ptria potestas s extingui-se

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como ensina OLIVEIRA (2005, p. 74), mediante emancipao; elevao dos filius a certas dignidades; abandono do filius pelo pater e perda da libertates ou da civitas pelo pater. Para melhor compreendimento referente ptria potestas, Baslio de Oliveira (2005, p. 74) cita Bevilqua, para quem a autoridade paterna.em perodo de mais profunda barbrie, diferentes so os moldes da autoridade paterna, outra a condio dos filhos. Enquanto dbeis, dependem dos pais, de um modo absoluto, as crianas de ambos os sexos. Podem ser mortas ao nascer, vendidas, ou de outra forma utilizadas pela vontade dos progenitores, particularmente do pai, ou mesmo da tribo inteira.

Alm do poder originalmente exercido pelo paterfamilia, demonstra a condio de dependncia dos filhos e nesse contexto o pai tinha o direito de vender o filho, mat-lo, at de expor.

3.2 Conceito

Diante da evoluo jurdica e de uma justa equidade no que diz respeito ao direito de famlia propriamente dito. O poder de famlia no mais caracterizado pelo exerccio do autoritarismo do patriarca, mas de obrigaes recprocas, conjuntas entre os cnjuges ou figuras paternas e maternas em detrimento da lei. A doutrina pode nos apontar vrias definies no tocante ao poder de famlia. Baslio de Oliveira (2005, p. 75) cita Clvis que entende o poder de famlia ser o conjunto dos direitos que a lei confere ao pai sobre a pessoa e os bens de seus filhos legtimos, legitimados, naturais reconhecidos ou adotivos, toma a denominao de ptrio poder.

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Silvio Rodrigues (2007, p. 356), conceitua O poder familiar o conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais, em relao pessoa e aos bens dos filhos no emancipados, tendo em vista a proteo destes. Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo (2007, p. 341) conceituam o poder de famlia como sendo o poder exercido pelos pais em relao aos filhos, dentro da idia de famlia democrtica, do regime de colaborao familiar e de relaes baseadas, sobretudo no afeto. Nesse sentido, o poder familiar deve ser visto como conjunto de direitos e deveres exercidos de forma conjunta entre figura paterna e materna em favor dos filhos menores e no emancipados.

3.3 Titularidade do poder familiar

O Cdigo Civil de 1916 defendia o marido como chefe da sociedade conjugal, o exerccio do poder de famlia era exercido poder ele e em sua ausncia a mulher era chamada para exerc-lo e em caso de divergncia prevalecia opinio do marido s podendo ser alterado em caso de abuso de direito, os pais eram titulares, s que o exerccio no era simultneo. Com o advento da Constituio Federal de 1988 em seu artigo 5, inciso I, e artigo 225 pargrafo 5 e o artigo 1.631 do novo Cdigo Civil de 2002 (in verbis):Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro exercer com exclusividade. Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer um deles recorrer ao juiz para a soluo do desacordo. o artigo 21 do Cdigo civil tambm menciona (in verbis): O ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia.

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O Estatuto da Criana e Adolescente (Lei n 8.069/90) trata claramente que o poder ptrio ser exercido em conformidade entre pai e me, descartando a condio de figurar somente a figura paterna. Diante dos artigos mencionados e do estatuto da criana e do adolescente, percebemos estarem solucionada quaisquer dvidas referente titularidade, sendo estas solucionadas no ordenamento jurdico. A legislao vigente assegura a igualdade do pai e da me para exercer o poder familiar, e em caso de dissoluo do casamento, ou unio estvel, ainda ser preservado o exerccio conjunto do poder familiar (RODRIGUES, 2007, p. 357). E em relao guarda poder ser compartilhada, pois j est prevista essa possibilidade no ordenamento jurdico nacional.

3.4 Pessoas sujeitas ao poder familiar

O poder de famlia no que diz respeito pessoa dos filhos, est disciplinado no Cdigo Civil de 2002 de forma concisa no art. 1.634 (in verbis):Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I Dirigir-lhes a criao e educao; II - t-los em sua companhia e guarda; III- concederlhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV- nomear-lhes tutor pro testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobrevier, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar; V- represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprimindo-lhes o consentimento; VIreclam-los de quem ilegalmente detenha; VII exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade.

Em relao ao inciso segundo, somente em alguns casos que poder ter suprido a mesma como, por exemplo, situao dos pais separados, o consentimento para casamento tratado no inciso terceiro, diz respeito aos filhos menores, que se for negado sem justificativa ou ser impossvel, poder o menor

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pleitear judicialmente e essa autorizao s poder ocorrer em favor do menor, em relao ao inciso quarto argumenta (VENOSA, 2006, p. 326) A faculdade de nomear tutor (inciso IV) de pouca utilizao prtica, objetivando tambm o cuidado com a prole, mormente na morte do progenitor. O inciso quinto trata dos atos de menores que se for absolutamente incapaz ser nulo de pleno direito e os atos praticados por menores relativamente incapazes sem assistncia anulvel, como ensina Venosa (2006, p. 326). O Inciso sexto, diz respeito geralmente a pais separados que no se conformam com a guarda, da uns dos pais possam reclama o filho de quem detenha ilegalmente. O inciso stimo trata da obedincia e respeito, mas devem ser recproco, no podendo haver autoritarismo e excessos por parte dos pais e s podendo ser exigido do menor o que for comum a respectiva idade, tambm no podendo ser explorados a fim de laboro s podendo figurar na condio de aprendiz como determina o art. 7, XXXIII da Constituio Federal de 1988 e castigos imoderados podem ocasionar a perda do poder ptrio como ensina Venosa (2006, p. 327). Mediante o que determina o Cdigo Civil 2002, os pais tm responsabilidade perante os filhos, no tocante a sua sobrevivncia, utilidade social e formao do menor para que chegue a vida adulta com todas as condies necessrias de sobrevivncia, faltando com essa responsabilidade o progenitor responde alm da ceara cvel, tambm na ceara criminar pelo crime de abandono material e intelectual. Nesse sentido raciocina (VENOSA 2006, p. 326) Faltando com esse dever, o progenitor faltoso submete-se a reprimendas de ordem civil e criminal, respondendo pelos crimes de abandono material, moral e intelectual (arts. 224 a 246 do Cdigo Penal).

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3.5 Suspenso, destituio e extino

O ptrio poder exercido pelos pais em funo do interesse do menor, pois, deve o Estado intervir nesse exerccio disciplinado essas relaes de famlia onde o titular poder ser privado do exerccio por perodo determinado ou definitivo. Sempre em benefcio da parte mais frgil da relao que o menor ou adolescente. A suspenso ocorre por motivos justificados caracterizados pela conduta do titular do poder ptrio ou por fatos involuntrios e sempre ser decretada pelos juiz depois de apuradas as hipteses da perda desse poder, ou seja, quando o titular falta com seus deveres ocasionando abuso de poder, quando o titular condenado por sentena penal irrecorrvel superior a 2 anos e a suspenso por fatos involuntrios ocorre quando o titular juridicamente interditado ou quando declarado ausente. Todas essas hipteses esto contidas no artigo 1.637, CC, disciplinado inclusive as pessoas legitimadas para requererem o pedido de suspenso que pode ser algum parente ou o Ministrio Pblico, o juiz poder suspender o poder ptrio por tempo indeterminado, ou seja, o tempo que for necessrio para segurana e bem estar do menor. O Estatuto da Criana e Adolescente tambm traz possibilidades de perda e suspenso do ptrio poder no artigo. 24, remetendo as hipteses do cdigo civil alm das hipteses de descumprimento injustificado dos deveres e obrigaes do artigo 22 do mesmo estatuto. A destituio ou perda do poder ptrio esto com as hipteses previstas no art. 1.638 do Cdigo Civil de 2002, essas so as hipteses judiciais onde o pai ou a me perdem o poder ptrio, so situaes onde o titular do poder ptrio castiga

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imoderadamente o filho, deixa o filho em abandono, pratica atos contrrios moral e bons costumes e incidir reiteradamente, nas faltas previstas no artigo 1.637. O estatuto da criana e do adolescente prev a perda do poder ptrios nos artigos 22 e 24, so artigos que tem como previso tanto a suspenso como extino, tudo depender da gravidade da conduta dos pais. A Extino do poder familiar poder ocorrer atravs da morte dos pais ou do filho, emancipao, maioridade, adoo e deciso judicial conforme artigo 1.638 CC/2002. No caso de desaparecimento de um dos titulares o titular sobrevivente ser o detentor do poder familiar, em caso de morte dos dois ser nomeado um tutor que continuar protegendo o menor e cuidar dos seus interesses pessoais e financeiros. O menor completando 18 anos ou mesmo na condio de emancipado, adquirindo a capacidade civil, presume-se que o indivduo j no mais precisa da proteo estabelecida no poder familiar, j ser considerada sua maturidade. Com a adoo o menor sai da esfera do poder ptrio dos genitores para o poder dos pais adotivos, extinguindo o poder familiar de origem independentemente da maioridade. No tocante a deciso judicial apontar alguma falha grave ser extinguindo esse poder, pois essas falhas no tm relao com a legitimidade do poder familiar.

3.6 Entidades familiares constitucionalizadas

Antes da atual constituio promulgada em 1988 o modelo de familiar era fundamentado unicamente no casamento, ou seja, entidades matrimonializada, com

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o desenvolvimento dos ordenamentos jurdicos principalmente em pases ocidentais foram reconhecidas outras entidades socioafetivas. Rodrigo da Cunha Pereira (2007, p. 166) alega que Desfaz-se a idia de que a famlia se constitui, unicamente, para os fins de reproduo e de legitimidade para o livre exerccio da sexualidade. Atualmente cabe ao indivduo aparado pelo princpio da dignidade da pessoa humana decidir sobre planejamento familiar, ao estado resta apenas o dever de proporcionar todas as condies entre recursos educacionais e cientficos, banindo qualquer atividade coercitiva por parte de rgos oficiais, sendo legitimado pelo nosso Cdigo Civil art. 1.513 in verbis: defeso a qualquer pessoa, de direto pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia. E na nossa constituio est disposto no art. 226 7 e 8. Nossa constituio cidad de 1988, define claramente proteo a famlia no art 226, legitimando tanto famlia constituda no casamento, como a unio estvel, alm da famlia natural e a adotivain Verbis: A famlia, base da sociedade tem especial proteo do estado. In verbis: 3 para efeito de proteo do Estado reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conveno em casamento. In verbis: 4 entende-se, tambm como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Nesse sentido (Venosa, 2006, p. 18) cita o socilogo Francisco Jos Ferreira Muniz que em seu entendimento,A famlia margem do casamento uma formao social merecedora da tutela constitucional porque apresenta as condies de sentimento da personalidade de seus membros e execuo da tarefa de educao dos filhos. As formas de vida familiar margem dos quadros legais revelam no ser essencial a nexo famlia-matrimnio: a famlia no s efunda necessariamente no casamento, o que significa que casamento e famlia so para a constituio realidade distintas. A constituio apreende a famlia por seu aspecto social (famlia sociolgica).

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Nesse sentido a Constituio Federal de 1988 garante igualdade de tratamento entre marido e mulher alm da igualdade entre filhos provindos do casamento ou de outras relaes extras conjugais. Todas essas inovaes percebidas tambm no Cdigo Civil de 2002 inflamem e priorizam a funo social da famlia, que alm de garantir a igualdade entre cnjuges e filhos.

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4 GUARDA E SUAS FORMAS

O conceito de guarda surgiu atravs de vrias circunstncias que levam em conta o bem-estar, e a preservao do potencial do menor, pois ele deve ser educado, sustentado, para assim atingir a maioridade com sade fsica, mental, educacional, e socivel, pois deve estar preparado para viver em sociedade, atendendo assim ao princpio fundamental de ser sujeito de uma vida digna, fundamento esse disposto em nossa Constituio Federal de 1988 em seu artigo 1, III. A autora Leira (2000, p. 3, apud MIRANDA) que para este guarda sustentar, dar alimento, roupa e, quando necessrio, recursos mdicos e teraputicos; guarda significa acolher em casa, sob vigilncia e amparo; educar consiste em instruir, ou fazer instruir, dirigir, moralizar, aconselhar. Para melhor entendimento da autora, Leira (2000, p. 3, apud PEREIRA) que para este a guarda a situao do detentor da responsabilidade sobre o sustento e a manuteno do menor. Surgindo guarda sempre com o trmino da sociedade conjugal em todos os termos de famlia constitucionalizada que j fora demonstrado nesse trabalho. A guarda obriga toda a forma de prestao e assistncia ao menor com o intuito de torn-lo cidado de bem em meio social. O estatuto da criana e do adolescente determina em seu artigo 33, In verbis: A guarda obriga prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

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Segundo a autora, Leira (2000, p. 3) no h diferena entre guarda conjunta e guarda compartilhada, pois, o termo compartilhada expressa a idia conforme com o instituto da guarda conjunta, ou seja, da guarda pelos dois genitores. Existem quatro modalidades de guarda de filhos no nosso ordenamento jurdico, sendo composto de guarda alternada ou quinzenal, guarda dividida, aninhamento ou nidao e a guarda compartilhada. Assim frisado pelo autor Oliveira (2006, p.140). Na guarda alternada cada um dos pais de maneira ajustada obtm a guarda do filho dentro de um lapso temporal podendo ser de ms, quinzena ou semanas nesse tempo que o genitor no-guardio ir exercer os diversos poderes oriundos do poder paternal, constituindo a guarda fsica e legal alternadamente por cada um dos genitores. Para o autor Oliveira (2006, p.140), esse mtodo muito criticado por prejudicar a continuidade do lar devendo ser sempre observada em funo da preservao do bem-estar da criana e outro fator a inconvenincia gerada por afastar um dos genitores do convvio do filho, sendo uma forma de guarda unilateral. Para melhor entendimento Oliveira (2006, p.140, apud OLIVEIRA) que para ela:As visitas quinzenais tpicas dos arranjos jurdicos relativos guarda nica tm efeito pernicioso sobre o relacionamento pais-filhos, uma vez que propicia um afastamento, tanto fsico como emocional, devido a angustias frente aos encontros e separaes, levando a um desinteresse definitivo do genitor no-guardio de estabelecer contato com os filhos.

J a guarda dividida a criana vive em um lar fixo e o genitor no guardio a visita periodicamente em horrios determinados. Para o autor Oliveira (2006, p.141) essa forma de guarda ainda mais censurada, pois afasta de maneira progressiva o genitor no guardio, sendo este vitima de decisivas influncias do

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genitor guardio que acaba encarado muitas vezes o genitor no-guardio como intruso e vilo, pois, mes e pais devem ser presentes na construo do desenvolvimento do filho. O Alinhamento ou nidao uma forma rarssima de guarda de filhos, na qual os pais que se muda para a casa onde vive o filho em perodos determinados. O autor Oliveira (2006, p.141) essa forma de guarda surrealista e utpica, jamais atingindo o interesse do filho, pois, cada genitor tem sua individualidade e necessariamente sua privacidade determinada pelo lar que vive, no teria lgica passar a convivem mesmo por tempo determinado em outro lar que no seja o seu.

4.1 Guarda compartilhada

Como j foi objeto deste trabalho, a guarda compartilhada, vem sendo utilizada em diversos pases da Europa e nos Estados Unidos da Amrica, sendo um novo instituto em face dos fatores humanos como o sentimento, questo emocional, moral, psicolgica e social. Nossa constituio cidad de 1988 prioriza em seu art. 5, I o princpio da igualdade entre homens e mulheres, e no mbito da sociedade conjugal resguarda a dignidade e proteo s crianas e adolescentes no art. 227. CF/88. E logo depois a criao do Estatuto da Criana e Adolescente viu-se necessria a melhor interpretao e aplicabilidade aos direitos e princpios j mencionados e garantidos na carta poltica federal.

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Com todas essas inovaes trazidas na constituio de 1988 no tocante a poder de famlia e o estatuto da criana e adolescente, surgiu um movimento em prol da guarda compartilhada de filhos em nosso ordenamento jurdico, ou seja, havendo separao ou divorcio dos pais visando melhor interesse do bem estar do filho, judicialmente essa guarda poderia vigorar. Nesse sentido pondera (Oliveira, 2006, p.139):Evidentemente, essa apregoada modalidade de guarda seria tambm extensvel a qualquer tipo de separao entre os pais, em cuja sede se deva decidir judicialmente sobre a guarda de filhos (na unio estvel, separao de fato, de corpus, etc.). Em funo do superior interesse do filho menor.

Os maiores defensores desse movimento foram s agremiaes defensoras de pais separados tipo a associao de pais separados do Brasil, essas associaes tem por objeto reconhecer os direitos e deveres dos pais e mes que mesmo depois do rompimento do vnculo conjugal, desejam manter maior vnculo com o filho e assim manterem suas obrigaes e responsabilidades, alm dessas associaes houve mobilizaes por parte de advogados da rea de famlia, ganhando maior fora para esse movimento que hoje se encontra legitimado no atual cdigo civil como ensina o nobre autor Oliveira (2006, p.140). A guarda compartilhada tem por conceituao o chamamento de pais separados para atuarem conjuntamente na guarda do filho ampliando entre eles a orientao e educao do filho menor. um chamamento aos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente esta responsabilidade, com a ampliao da convivncia entre ambos e co-participao equnime na orientao da criao e educao do filho (OLIVEIRA, 2006, p. 141).

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Como justificativa para a adoo desse sistema tem-se a realidade social e judiciria, que garante necessariamente o melhor interesse da criana e a igualdade entre genitores na responsabilizao da prole. O objetivo da guarda compartilhada proporcional a co-responsabilidade entre os pais garantindo maior convivncia, j que se observa que filhos separados sempre acabam afastando-se dos genitores que no detm a guarda, pois o genitor no guardio no pode ser privado da responsabilidade com a prole, devendo ele acompanhar e contribuir conjuntamente com o genitor guardio para o

desenvolvimento e bem estar da prole assim ensina o autor Oliveira (2006, p.142). E a guarda compartilhada o amplo exerccio da autoridade paternal, sendo a expectativa dos pais exercem com maior amplido possvel o poder familiar para criar e educar os filhos, podendo ser exercida sem a necessidade de interveno judicial, visando manter o mesmo ambiente que a criana estava habituada antes da separao, divrcio ou dissoluo da unio estvel, devendo ser sempre consultada a vontade da prole como acentua o Estatuto da Criana e Adolescente no art. 161 pargrafo 2, sendo natural criana preferir estar com ambos no entre um ou outro dos pais. A guarda compartilhada est essencialmente entrelaada nos novos ditames do direto de famlia no tocante a valorao da dignidade de cada membro que compem a entidade familiar, nesse sentido Oliveira (2006, p.144, apud PINTO) que para ela:Notam-se grandes alteraes comportamentais nas unies conjugais, com a valorizao do sentimento em detrimento da relao de poder, com um crescente incremento do nmero de dissolues de casamentos. Priorizase o aspecto afetivo, sentimental, em detrimento do aspecto patrimonial. E, como conseqncia, dar-se mais importncia ao aspecto afetivo das relaes entre familiares atitude que tem reflexos no s nas relaes de direito de famlia puro, mas tambm nas relaes de direito patrimoniais que nascem na famlia.

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4.2 A guarda compartilhada no direito comparado e a realidade Nacional

Como ensina o ilustre autor Oliveira (2006, p.145) a guarda compartilhada surgiu na Inglaterra em plena dcada de sessenta, foi l que surgiu a primeira deciso a respeito do Joint custody. Estendendo-se da Frana ao Canad formando inclusive jurisprudncia, em 1976, o entendimento jurisprudencial na Frana provocou o monoplio da autoridade parental e para a pacificao e tranqilidade da sociedade francesa o Cdigo Civil Francs no art. 373-22 passou a prev a guarda compartilhada com redao da Lei n 305 de quatro de maro de 2002. No Direito Civil italiano, tambm est disposto o instituto da guarda compartilhada, percebendo-se a necessidade de ambos os pais participarem conjuntamente da vida do filho surgiu o art. 155 no Cdigo Civil italiano com redao da lei 898/1970 que prev as decises em conjunto sobre a vida do filho. No Direito Civil portugus, cabe aos genitores zelar mesmo na separao judicial ou divorcio zelar pela integridade fsica mental do menor, alm de garanti-lhe condies adequadas ao desenvolvimento, no sendo essa tarefa apenas do genitor guardio, estando expresso no artigo 1.905 do cdigo portugus, mas com a redao da Lei n 84, de 31 de dezembro de 1995. Ser necessrio dar maior nfase a guarda compartilhada no direito anglo-saxo, precisamente no direito norte americano, pois de l a expresso Best interst of the child, ou seja, o melhor interesse da criana, para orientar melhor a deciso no tocante a guarda, dever ser analisando o amor entre genitores

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e afeto destes com a criana, alem da religio, lar onde vivem, escola, opinio do filho e provvel respeito do genitor em respeitar a figura paternal do outro genitor, gerando de fato uma boa relao entre o menor e genitores para assim garanti-lhe condies de desenvolvimento. Como ensina o saudoso autor Oliveira (2006, p.127) Nos Estados Unidos, as maiorias dos estados possuem lei que dizem respeito guarda compartilhada, sendo modelo opcional de custodia de filhos, sendo que o estado da Califrnia e colorado so as que do maior preferncia a guarda compartilhada, em quadro comparativo, essa forma de guarda foi concedida em 80% dos casos na Califrnia, enquanto que no colorado foram 95% dos casos, demonstrando no haver duvidas entre a sociedade dos benefcios trazidos pela guarda conjunta aos filhos. No direito norte americano a guarda compartilhada dividia em modalidades, modalidades estas que o autor Oliveira (2006, p.145) determina em joint legal custody, ou seja, guarda jurdica compartilhada e joint physical custody, ou seja, a guarda fsica ou material compartilhada, na primeira modalidade tem por prerrogativa as decises que so tomadas em conjunto no que diz respeito vida do filho e na segunda modalidade diz respeito ao bem estar psicolgico gerado pelos genitores estarem em convvio com o menor, sendo assim ele que a parte mais frgil nessa relao, ter menor impacto com a separao dos pais. Para melhor entendimento o autor Oliveira (2006, p.128, apud OLIVEIRA) aludindo que:A joint legal custody, portanto, como o direito de ambos os pais tomarem decises sobre o futuro dos filhos, embora possa a guarda fsica da criana ser submetida a somente um deles, j existe no Brasil, com a contemplao expressa do ordenamento jurdico, eis que o no guardio est exerccio pleno da autoridade paternal. O genitor no guardio no est privado do poder familiar e podendo tomar decises sobre o futuro dos filhos.

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No obstante a legislao dos estados, pois nos estados unidos existe uma federao de fato onde os estados membros tm autonomia legislativa, a guarda compartilhada prevista e recomendada. O autor Oliveira (2006, p.129) transcreveu tpicos interessantes contendo vrios exemplos em que a guarda compartilhada aconselhvel. O primeiro o ajuste consensual da guarda para que o divrcio vincule formalmente, sendo necessria emisso de decreto judicial terminando a relao legal do casamento inclusive os consensuais, da so chamados juzes formalmente para assegurar a forma de custodia apropriada e suporte para qualquer criana menor oriunda do casamento. O segundo tpico a ajuda de equipe de profissionais multidisciplinares, nesse caso quando os pais no chegam a uma deciso sobre a guarda do menor, o estado precisa dessa equipe de profissionais multidisciplinares composta de psiquiatras, assistentes sociais, guardies apoiados pela corte para a criana e outro profissional de sade para orientar o juiz na melhor deciso referente a guarda do menor. O terceiro tpico a custdia exclusiva e a guarda compartilhada, que esses arranjos de custodia devem ser determinados entre os pais, pois eles tm o direito constitucional de criarem suas crianas livres de qualquer interveno desnecessria, a corte no pode intervir removendo as crianas dos pais sem antes ter provas de que elas foram abusadas, negligenciadas, diante desses fatos, cabe a corte decidir sobre a custodia exclusiva ou guarda conjunta. Como foi demonstrado, percebe-se que a realidade nos pases da Europa e Estados Unidos neste ultimo a partir de legislaes dos estados federados, pois podem legislar independentemente e suas cortes estaduais tm competncia em

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matria de divrcio e famlia, comprovando-se em vrios casos as decises favorveis no tocante a forma mais benfica ao crescimento do menor o que se poder ver no American Bar Association onde so feitas pesquisas e estudos multidisciplinares tendo aprofundado a busca de melhores condies para o magistrado para este ser hbil ao deferir a guarda compartilhada sem proporcionar maiores traumas a parte mais fraca da relao que so os filhos menores. A realidade brasileira est sendo composta por estudos de profissionais do direito de famlia, estes profissionais esto sendo encarregados de se aprofundarem sobre estas questes, verificando nas varas de famlia a preocupao com a guarda e o interesse de melhores condies para o menor. A autora, Leira (2000, p. 14) cita uma deciso favorvel ao bem estar do menor preocupando-se com a guarda deste j em 1992 quando nossa constituio cidad de 1988 tinha apenas quatro anos de vigncia, o HC 69.303/MG teve como Relator, o ministro Nri da Silveira, e o relator para acrdo o ministro Marco Aurlio, Pleno, Julg. 30-06-92, DJ 20-11-92, p. 21.612HABEAS CORPUS - A CRIANA E O ADOLESENTE- PERTINNCIA. famlia, sociedade e ao Estado, a Carta de 1988 impe o dever de assegurar, como prioridade, criana e ao adolescente, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, e de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso artigo 27. As paixes condenveis dos genitores, decorrentes de termino litigioso da sociedade conjugal, no podem envolver os filhos menores, com prejuzo de razovel compreenso dos conturbados caminhos da vida, assiste-lhes o direito de serem ouvidos e de terem as opinies consideradas quanto permanncia nesta ou naquela localidade, neste ou naquele meio familiar, a fim e, por conseguinte, de permanecerem na companhia deste ou daqueles ascendentes, uma vez inexistem motivos morais que afastem razoabilidade da definio. Configura constrangimento ilegal a determinao no sentido de, peremptoriamente, como se as cosias fossem, voltarem a determinada localidade, objetivado a permanncia sob a guarda de um dos pais. O direito a esta no se sobrepe ao dever que o prprio titular tem de preservar a formao do menor, que a letra do artigo 227 da constituio federal tem como alvo prioritrio. Concede-se a ordem para emprestar a manifestao de vontade dos menores de permanecerem na residncia dos avs maternos e na companhia destes e da prpria me eficcia maior, sobrepujando a definio da guarda que sempre tem color

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relativo e, por isso mesmo, possvel de ser modificada to logo as circunstncias reinantes reclamem.

Percebe-se j nessa poca onde no havia regra especifica sobre a guarda compartilhada que as sentenas e acrdos de nossos tribunais j continham o teor do melhor beneficio para o menor pendendo para a guarda conjunta, por ser menos traumtica para o mesmo, pois, a parte mais frgil da relao, sendo essa preocupao com a guarda e melhor interesse para o menor embrio para que a guarda compartilhada seja uma realidade no nosso ordenamento jurdico, mais de perto em nosso Cdigo Civil de 2002. Mesmo antes da alterao feita pela Lei n 11.698/08 nos artigos 1.583 e 1584 ambos do atual Cdigo Civil, a guarda compartilhada j estava sendo concedida, tendo em vista que os interesses do menor devem ser protegidos e essa proteo em favor do menor devendo ser instrumentalizada na guarda

compartilhada, pois esse era um dos fundamentos para a concesso da guarda compartilhada. Nesse sentido o autor Rodrigues (2009, p. 69) cita os agravos de instrumento nmeros 368.009-4/0 e 368.648-4/6-00, respectivamente da dcima e da quarta cmaras de direito privado do Tribunal de justia do Estado de So Paulo, tendo esses tendo como ponto chave a prevalncia dos superiores interesses do menor. Antes da Lei n 11.698/08 e mesmo aps para serem concedidas tanto a guarda compartilhada como a guarda unilateral, os magistrados levam em conta os superiores interesses do menor sendo garantidos no artigo 227 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, ou seja, aptido dos genitores em proporcionar aos filhos o afeto, sade, segurana e a educao inerentes ao desenvolvimento da

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prole. Independentemente da mera situao financeira da situao financeira dos genitores a deciso judicial deve pesar no sentido do melhor para o menor, quem poder ser guardio da criana e se ser unilateral ou compartilhada. Para melhor compreendimento o autor Rodrigues (2009, p. 70) cita como entendimento jurisprudencial apelaes cveis nmeros 111.018-4; 281.474-4/8-00, respectivamente da nona, stima e quinta cmaras de direito privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.

4.3 Pressupostos e fundamentos legais da guarda compartilhada

Para haver guarda dever existir o fator da ruptura conjugal, somente a partir dessa mudana de situao familiar que ser necessria a figura do guardio em conformidade com os interesses do menor, podendo essa guarda ser unilateral ou compartilhada. Perdas so difceis e acarretam sempre fatores psicolgicos

principalmente se essa perda ou ruptura provier de litgio entre os pais. Fazendo-se necessrio entre os pais um acordo para assim resultar na guarda compartilhada por ser considerada menos traumtica para a criana, procurando remediar essa ruptura, esse lao conjugal a qual o menor estava acostumado. Viemos perceber essas alteraes na famlia brasileira a partir da dcada de 70 com a chamada lei do divrcio e a insero da mulher no mercado de trabalho, fazendo se necessrio o ordenamento jurdico acompanhar essas transformaes e necessidades da sociedade Brasileira.

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Ento surge em 1988 a atual Constituio Cidad, alm de romper com um regime poltico ditatorial, abriu um maior numero de possibilidades jurdicas em nome da melhor qualidade de vida de nossa sociedade, garantindo o bem comum a todos sem qualquer forma de descriminao como assim est escrito em seu artigo 3, IV, in verbis, Promover o bem comum de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e qualquer forma de descriminao. O artigo 5 da mesma carta magna trata da igualdade e liberdade, in verbis:Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - Homens e Mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos dessa constituio.

O captulo VII do mesmo diploma constitucional vem o artigo 226 que diz a famlia ser a base da sociedade e ter especial proteo do Estado e o artigo 227 responsabilizando a famlia a sociedade e o prprio Estado para assegurarem criana e ao adolescente o direito a vida, sade, alimentao, educao, lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, respeito, convvio digno familiar e protegendo de qualquer fora de descriminao, explorao, violncia, negligencia crueldade e opresso. Alm de a constituio dar todo embasamento para a guarda compartilhada a autora Cenezin (2004, p.13) cita a Declarao Universal dos Direitos da Criana, Tratado internacional que o Brasil signatrio, afirmando que o direito de convivncia entre pais e filhos e a igualdade nas responsabilidades de criao dos filhos pelos pais. Em seu artigo 9 garantido a criana o direito de viver com um dos pais ou com ambos os pais, exceto quando for incompatvel com o interesse do menor.

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Diante do clamor social, houve vrios estudos sobre o tema guarda compartilhada, inclusive sua aplicao no direito comparado, embasando na Constituio Federal de 1988 e no tratado da declarao universal da criana e do adolescente dentre outros fundamentos legais, aprova-se ento projeto de Lei n 11.698, de 12 junho de 2008, projeto este que altera os artigos 1.583 e 1.584 do nosso Diploma Civil de 2002 instituindo definitivamente a guarda compartilhada em nosso ordenamento jurdico, sanando definitivamente essa lacuna do cdigo, cujo juiz para determinar a guarda compartilhada s poderia faz-lo baseando em princpios constitucionais e outros fundamentos legais.

4.4 Questes relevantes sobre a guarda compartilhada e a unilateral, concesso e titularidade.

Segundo o autor Rodrigues (2009, p. 63) a dissoluo da sociedade e do vinculo conjugal tem por conseqncia a proteo da prole do casal, se desenvolvendo atravs da guarda dos genitores sobre os filhos, essa guarda podendo ser acordada entre os pais ou resolvida por via judicial. Os filhos abrangidos pela guarda so os menores de dezoito anos, ou seja, os menores e tambm tendo abrangncia aos filhos maiores incapazes, conforme expressa o artigo 1.590 do Cdigo Civil de 2002. Com o advento da Lei n 11.698, de 13 de junho de 2008, com vigncia a partir de sessenta dias de sua publicao, estando tal publicao no Dirio Oficial da Unio, sesso I, de 16/06/2008, pgina 08, que modificou os artigos 1583 e 1584,

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ambos do Cdigo Civil vigente, imperando no sentido de que a guarda ser unilateral ou compartilhada, compreendendo a guarda unilateral sendo atribuda a um s dos genitores ou a algum que a substitua e a guarda compartilhada a sendo concedida a ambos os genitores, pois, sero estes responsveis conjuntamente no exerccio dos direitos e deveres referente aos filhos sendo concedido poder familiar mesmo no morando sob o mesmo teto. Antes dessa lei que alterou nosso atual Cdigo Civil, somente era cabido ao detentor, ou seja, quem morasse com o menor a sua guarda exclusiva, cabendo ao outro genitor somente o direito de visita, e em rarssimos casos que poderia ser deferida a guarda compartilhada, visando o beneficio do menor assunto esse j tpico anterior. Hoje possvel que a guarda e no s o direito de visitao seja exercido pelos pais ao mesmo tempo, podendo ser exigida legalmente, pois j est legitimado em nosso Cdigo Civil de 2002. O Rodrigues (2009, p. 64) cita como exemplo que o filho morar com o pai durante trs ou quatro dias na semana e com a me durante o resto da semana. Sendo atribuda a guarda unilateral, por acordo entre as partes ou deciso judicial, o detentor da guarda ser o genitor que revele as melhores condies para e propiciar lhe afeto, sade, segurana e educao, sem embargo do poder do outro genitor conforme o artigo 1.583 e seus pargrafos.Na hiptese da guarda ser atribuda a um s dos genitores (guarda unilateral), por acaso entre eles ou por deciso judicial, quem deve ser titular da guarda aquele genitor ou genitora que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos o afeto, a sade e segurana e a educao, sem embargo do poder de superviso do outro genitor, conforme artigo 1.583, pargrafos segundo e incisos e terceiro, do cdigo civil (RODRIGUES, 2009, p. 64).

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Ensina o autor Rodrigues (2009, p. 64) que o fator financeiro no prioridade na questo da guarda, tendo por prioridade o afeto, sade, segurana e a educao do filho menor tudo de acordo com o determina o artigo 227 da nossa Constituio cidad de 1988,in verbis: dever da famlia, sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Mesmo com a reunio de todos esses atributos se houver divergncia entre os genitores no tocante a guarda compartilhada ou unilateral, ser sempre aplicada guarda compartilhada segundo o artigo 1.584, pargrafo segundo do cdigo civil 2002, passando a guarda compartilhada a ser regra geral, mas sem emprego de caso a caso, sempre sendo verificado os atributos de afeto, sade, segurana e educao e mesmo que a guarda seja unilateral esses atributos podem ser supervisionados pelo outro genitor.

Em audincia de conciliao o juiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada e sua importncia, as questes de direitos e deveres conjuntos e sanes pelo descumprimento destes direitos e deveres, expressa o artigo 1584 pargrafo nico do Cdigo Civil 2002, ento os genitores no podem alegar ignorncia sobre o tema guarda compartilhada. Quando estiver em vigncia o casamento dos genitores do filho estar estabelecido o poder natural de famlia entre ambos, pois a guarda atributo deste poder e o exerccio conjunto do casal de genitores. Dessa maneira a guarda, tanto unilateral como compartilhada somente ser aceita com pedido em juzo, nas hipteses de separao, divrcio ou dissoluo da unio estvel, mesmo em sede de cautelar havendo ou no acordo entre os cnjuges a guarda compartilhada ser decretada pelo juiz, pois, a regra, mas devem ser consideradas melhor interesse do menor e as hipteses do artigo 227 da Constituio Federal:

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Por isso que a guarda, unilateral ou compartilhada, somente de ser aceita com pedido em juzo nas hipteses de separao, divrcio ou dissoluo de unio estvel, mesmo em sede cautelar (verbi gratia separao de corpus), dependendo, sempre de acordo entre os genitores ou, em no havendo o acordo, ser decretada pelo juiz, sendo, a guarda compartilhada, a regra, conforme j explicamos, devendo em todo e qualquer caso, levarmos em considerao os superiores interesses do menor, ex vi do artigo 227 da carta magna (RODRIGUES, 2009, p. 65).

Tambm sero aplicadas as normas de guarda compartilhada e unilateral aos filhos dos nubentes em caso de invalidade do casamento, pois, o no sucesso do casamento no poder interferir na vida dos menores, adolescentes ou maiores incapazes em conformidade com o artigo 1.587 do Cdigo Civil de 2002. Ensina o autor Rodrigues (2009, p. 65-66) que mesmo na hiptese de novas npcias tanto do pai como da me do menor, no perdem estes o direito de ter os filhos podendo haver guarda unilateral ou compartilhada de acordo com o artigo 1.588 do Diploma Civil atual. Conforme o artigo 1.589 do Cdigo Civil de 2002 mesmo na hiptese de um dos genitores no tiver a guarda, poder este visitar os filhos periodicamente, ou por acordo entre cnjuges, ou determinao judicial, podendo inclusive fiscalizar as condies em que os filhos esto sendo criados, no que diz respeito a educao, sade, moradia, o que no pode afastar a prole do genitor sem determinao legal. A guarda compartilhada tem por conseqncia lgica a possibilidade do filho menor morar com os dois genitores, mesmo estando separados, durante certo tempo estipulado judicialmente, indo muito alm do que a mera visita aplicada a um dos cnjuges na guarda unilateral. Podendo o juiz de oficio ou requerimento do Ministrio Pblico, tendo por base o trabalho de profissionais para que se estabeleam as devidas atribuies de cada genitor e o perodo de convivncia conforme expressa o artigo 1.584 do Cdigo

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Civil de 2002. Sendo esse trabalho realizado por assistentes sociais, psiclogos e outros profissionais, sempre visando o bem estar do menor. Depois de todos esses estudos feitos pelos profissionais j citados no pargrafo anterior e baseado nesse trabalho o juiz proferir a deciso, cabe aos cnjuges cumpri-las, pois, esto sujeitos a sanes previstas no artigo 1.584 do Cdigo Civil de 2002, esses sanes dizem respeito diminuio de prerrogativas atribudas ao detentor da guarda na opo unilateral ou dos detentores na opo compartilhada, pois, essas sanes, servem para ambas as modalidades de guarda. Para o autor Rodrigues (2009, p. 67) o juiz poder alterar a qualquer momento o sistema de guarda compartilhada, estando amparado no artigo 227 da nossa Constituio Cidad de 1988, pois, esto em questo os superiores interesses do menor. Esse preceito imposto pelo artigo 227 da Constituio Federal to amplo que permite ao juiz no s alterar a modalidade de guarda compartilhada, mas inclusive deferir a guarda terceira pessoa, pois, como esto em questo os superiores interesses do menor, ento se terceira pessoa obtiver preferncia e compatibilidade e a famlia do pai, por exemplo, seja bruta no trato com o filho e a me cultive hbitos contra moral e bons costumes, legitimar o juiz a tomar tal deciso embasado na s no mencionado artigo 227 da Constituio Federal de 1988, mas no artigo 1.584, pargrafo nico do nosso atual Cdigo Civil de 2002. Para que se prove a aptido de ser guardio ou mesmo a inaptido para ser guardio nas modalidades unilateral ou compartilhado, cabe ao genitor, ou seja, pai ou me alegar o que deve ser provado, pois, assim determina o artigo 333 e incisos do Cdigo de Processo Civil atual, nesse sentido no cabe somente a alegao, mas tudo que for dito dever ser provado, estando em jogo titularidade

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da guarda que tanto poder ser exercida pelos genitores, um deles ou terceiros, ou seja, quem melhor se enquadre na condio de proporcionar melhor qualidade de vida ao menor, estando de acordo com os superiores interesses do menor. Como foi visto, alm da guarda poder ser concedida a terceiros, poder a guarda compartilhada ser concedida no exterior. Ensina o autor Rodrigues (2009, p. 72) que devido a globalizao comum haver casamentos e separao no exterior envolvendo brasileiros, com filhos de casal nascidos no exterior ou no Brasil, mas com vida no exterior. Nesses casos mister a fixao da guarda sobre o filhos do casal ento o Supremo Tribunal Federal, reconheceu guarda compartilhada no exterior (STF, RT 824/130), e nesse sentido tambm foi solucionado a questo do conflito de competncia nmero 64012/TO. O autor Rodrigues (2009, p. 70-71) para melhor compreenso cita duas jurisprudncias uma no sentido que se houver duvida quanto aptido para ser guardio, mas no havendo provas essa no ser desconstituda, no importando o tipo de guarda, unilateral ou compartilhada. Constando o agravo de instrumento nmero 516.707-4/9-00, da oitava cmara de direito privado do Tribunal de Justia de So Paulo. E a outra jurisprudncia no sentido da titularidade da guarda poder ser em favor de terceiro que possa ter melhor entrosamento com menor,

proporcionando-lhe melhor criao, trata-se de apelao cvel nmero 530.381 4/2 00, da quarta cmara de direito privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.

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J sabemos que a guarda compartilhada a responsabilizao conjunta de direitos e deveres entre pai e me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar. Os cnjuges em posse de provas a respeito poder ajuizar uma demanda visando mudana da guarda compartilhada, tornando-a unilateral, por razes diversas j expostas como, por exemplo, a perda de um dos cnjuges das condies necessrias para se manter a guarda compartilhada. Conforme explica o autor Rodrigues (2009, p. 72) se o genitor tiver domiclio diferente deve prevalecer o juiz do foro em foi processada a separao do casal, onde foi decretada a separao, litigiosa ou mediante acordo homologado naquele juzo, estando de acordo com o que decidiu o Superior Tribunal de Justia no Conflito de Competncia nmero 40719/PE. Concedida o guarda compartilhado e estabelecido os dias que a crianas passar com cada genitor, se chagar o devido dia de entrega e um dos genitores no cumprir o estabelecido no entregando o menor, cometer crime tipificado no Cdigo Penal Brasileiro no seu artigo 148, pois, crime contra liberdade individual algum, indevida ou ilicitamente, restringir a liberdade de algum. Ou autor Rodrigues (2009, p. 73) cita uma deciso na guarda compartilhada se um dos genitores no entregar a criana no prazo estabelecido, tipificando o artigo 148 do diploma penal brasileiro, trata-se de um Habeas Corpus Nmero 405.721-3/4, da quinta cmara criminal do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.

4.5 Responsabilidade civil na guarda compartilhada

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Ensina a autora Cenezin (2004, p.16) que a guarda compartilhada diz respeito, a guarda fsica e jurdica, sendo que a fsica essa alternada, se isso for para o bem do menor j a guarda jurdica de responsabilidade de ambos os genitores. Aplicando-se essa guarda compartilhada, depois de analisados todos os requisitos para a aplicabilidade dessa modalidade, surgem conseqncias no que diz respeito responsabilidade civil dos atos praticados pelo menor, cuja esto estes dispositivos no atual Cdigo Civil nos artigos 1521 a 1523. Se o menor der causa a leso de direito de terceiro, havendo necessidade de renascimento de prejuzos, a responsabilidade ser solidria de ambos os genitores por todos os prejuzos causados pelo menor. Para a autora Cenezin (2004, p.16) se a guarda compartilhada, a responsabilidade ser de ambos os guardies, sendo que a guarda conjunta tambm poder ser estabelecida para terceiros que no os pais biolgicos, pois, se a guarda compartilhada for concedida a terceiros, estes sero responsveis solidariamente pelos atos do menor. Caso contrrio estar-se- negando o prprio instituto da guarda compartilhada. Comprovando-se dentro do principio da ampla defesa que houve culpa ou permisso de apenas um dos genitores para a pratica de determinado ato lesivo, s este ser responsabilizado. Para melhor compreenso a autora Cenezin (2004, p.16, apud RODRIGUES) que:Examinando-se o dispositivo (art. 1521 do Cdigo Civil), agora que vige sem a restrio que era sua irm gmea (prova de culpa do pai a ser produzida pela vitima), nota-se que a revogao do cdigo de menores de 1927 ampliou consideravelmente a responsabilidade dos pais, pois tirou-lhes a vlvula de escape, representada pela possibilidade de ilidir sua responsabilidade, provando que no houve culpa ou negligencia de sua

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parte. Sua responsabilidade, dadas certas circunstncias, objetiva, pois no mais existe a presuno de culpa, consignada no Cdigo de Menores de 1927. Entretanto, para que a responsabilidade do pai emerja preciso que o filho esteja em sua companhia ou guarda. o que diz a lei. Portanto se o filho justificadamente no estiver em sua companhia e sob a sua guarda, sua responsabilidade no caracterizar. O grifo no advrbio justificadamente foi deliberado, pois se o menor, por culpa do pai, se encontra alhures e causa dano a outrem, no vejo como possa fugir da indenizao.

A prova de no-culpa produzida pelos pais deve ser, considerada com mais liberalidade pelos juzes, pois se deve levar em conta que as crianas recebem com maior intensidade que antes influncia educacional de terceiros, ou seja, educao fora do lar. Dividindo com o Estado, os educadores profissionais e os meios de comunicao, pois, desde os trs anos de idade maioria das crianas tm formao outras advindas de outras pessoas alm do pai e da me. Se o ato danoso cometido por criana menor de 7 anos praticamente inarredvel a responsabilidade dos pais, acima dessa idade, a incidncia vai passando progressivamente da culpa in vigilando para a culpa in educando.

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5 CONCLUSO

Percebe-se ao longo desse trabalho que de fundamental importncia a companhia do pai e da me na vida do filho, mesmo que estes tenham constitudo outras famlias, pois, a criana desde muito cedo percebe sua ligao ou vnculo intimo com os pais, ento se torna necessrio esse apoio para que se possibilite o desenvolvimento de suas aptides. O trmino da relao conjugal possibilita certa fragilidade na questo psicolgica da criana, podendo esse menor tornar-se um adulto problemtico, mesmo ocorrendo esses problemas por parte do menor, percebe-se que existem genitores que desejam compartilhar a guarda, mas no existia essa possibilidade no ordenamento jurdico. Sendo necessrio abordar nesse trabalho monogrfico, mesmo de forma sucinta o que seria fatores histricos e princpios fundamentais do direito de famlia, Poder familiar, conceitos, origem e suas formas, a famlia constitucionalizada, a guarda e suas modalidades at chegarmos a uma a o ponto definitivo que a da guarda compartilhada legitimada em nosso ordenamento jurdico. Depois de vrios estudos que foi possibilitado posteriormente a Lei do Divrcio de 1977, Lei esta que foi chamada de divisor de guas no direito de famlia, pois ela permitiu o divrcio, acarretando a questo da guarda do filho que nessa poca era concedida apenas a um dos cnjuges enquanto o outro cnjuge tinha o direito de visita, j sendo considerada um avano significativo, pois, rompia com vrios conceitos centenrios ultrapassados.

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Esses estudos sobre a guarda, baseados no direito comparado, Estados Unidos, Canad e Europa levaram a concluso de que a guarda unilateral no priorizava o melhor interesse do menor, pois, ele no tinha um ambiente idntico ao que ele era acostumado antes do fim da relao conjugal, acarretando-lhe vrias seqelas de ordem psicolgica. A insero da guarda compartilhada no atual Cdigo Civil de 2002 de vital importncia sendo considerado um avano significativo em beneficio do interesse do menor, pois, agora que est legitimada a guarda compartilhada no ordenamento jurdico tornando-se regra e a guarda unilateral exceo, cabendo ao juiz analisar as melhores condies para que seja concedido esse tipo de guarda. Antes da possibilidade da guarda compartilhada o que se percebia eram casais que se separavam de forma litigiosa, criando dificuldades para que o outro genitor possa ter convvio com o filho e casais que se separam de forma consensual no tinham esse problema, pois, ao contrrio, estimulam o outro cnjuge para que tenha um melhor convvio com o filho, percebendo-se que a problemtica est principalmente em casais que se separam de forma litigiosa. Sendo de total valia a insero no ordenamento jurdico dessa modalidade de guarda, ganhando a sociedade e principalmente o menor que a parte mais frgil da relao, pois, a modalidade de guarda antes de ser concedida ser analisada por profissionais tanto o juiz como pessoas especializadas que o auxiliam, para livrar o menor de conseqncias negativas geradas por fatores afetivos dos genitores. Fatores afetivos que deixam de lado o melhor interesse do menor.

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