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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
GIULIANO LUIZ SPONCHIADO RAVEDUTTI
A DELAÇÃO PREMIADA NO DIREITO BRASILEIRO
CURITIBA
2016
GIULIANO LUIZ SPONCHIADO RAVEDUTTI
A DELAÇÃO PREMIADA NO DIREITO BRASILEIRO
Trabalho de conclusão de curso,
apresentado ao curso de Direito da
Faculdade de Ciências Jurídicas da
Universidade Tuiuti do Paraná, como
requisito parcial para a obtenção do título de
Bacharel em Direito, sob orientação do
Professor Mestre Daniel Ribeiro Surdi de
Avelar.
CURITIBA
2016
TERMO DE APROVAÇÃO
GIULIANO LUIZ SPONCHIADO RAVEDUTTI
A DELAÇÃO PREMIADA NO DIREITO BRASILEIRO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela seguinte Banca Examinadora do Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, de de 2016.
______________________________
Professor Dr. Eduardo, de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografia Faculdade de Ciências Jurídicas Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: ______________________________
Prof. Daniel Surdi de Avelar
_______________________________
Membro da Banca:
Universidade Tuiuti do Paraná
_______________________________
Membro da Banca:
Universidade Tuiuti do Paraná
Dedico esse trabalho de conclusão de
curso à minha avó Josefina da Silva
Sponchiado, a quem tenho imensa
gratidão.
Agradeço os meus amigos e colegas, e
em especial de quando estagiei, que
me ajudaram a escolher o tema, desse
trabalho.
Agradeço ao Professor Daniel Surdi de
Avelar pela paciência e pelo suporte, na
elaboração desse trabalho.
Tenho muita gratidão a vários
professores na Universidade Tuiuti do
Paraná, mas como não é possível
nominar cada um, agradeço a todos.
RESUMO
O trabalho de conclusão de curso, busca analisar o instituto da delação premiada
no direito brasileiro sob o enfoque processual e penal. Para isso, se vale da
análise da lei, dos ensinamentos doutrinários e também da jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Inicialmente,
busca-se apresentar os contornos do instituto da delação premiada, mostrando
noções de direito penal premial, a forma que o instituto é tratado nos EUA e na
Itália, conceituando e buscando definir a natureza jurídica, o valor probatório,
citando a Operação Lava Jato e o acordo de leniência. Depois, busca-se, lei a
lei, em que o instituto está presente, analisando o texto legal, interpretar as
hipóteses de aplicação e a sua evolução legislativa. Ao final, a partir da doutrina
e da análise da lei, apresenta-se o procedimento, com o termo do acordo, a
posição do Ministério Público e da Polícia, do Magistrado, e do Delator.
Palavras-chave: Instituto da delação premiada; processo e procedimento;
direito premial
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ....................................................................................................1
1. OS CONTORNOS DO INSTITUTO DA DELAÇÃO PREMIADA......................2
1.1. NOÇÕES DO DIREITO PENAL PREMIAL....................................................2
1.1.2. A experiência Americana ...........................................................................3
1.1.3. A experiência Italiana.................................................................................4
1.4. A experiência Brasileira.................................................................................6
1.2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA...........................................................7
1.3. ACORDO DE LENIÊNCIA...........................................................................10
1.4. OPERAÇÃO LAVA JATO............................................................................11
1.5. VALOR PROBATÓRIO DA DELAÇÃO PREMIADA...................................12
1.6. A NECESSIDADE DA VONTADE DO DELATOR......................................14
2. ANALISE DO INSTITUTO NA LEI.................................................................16
2.1. LEI N°. 8072/1990 – CRIMES HEDIONDOS...............................................16
2.2. LEI N°. 9.034/95 – CRIMINALIDADE ORGANIZADA.................................18
2.3. LEI N°. 8.137/90 E 7.492/86 – CRIMES TRIBUTÁRIOS E CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL..............................................................18
2.4. LEI N°. 9.613/98 – LAVAGEM DE CAPITAIS...............................................19
2.5. LEI N°. 9.807/99 – PROTEÇÃO DAS VÍTIMAS E TESTEMUNHAS............20
2.6. LEI N°11.343/2006 – DROGAS...................................................................22
2.7. LEI N° 12.850/2013 – ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS.............................23
3. A DINÂMICA DO INSTITUTO DA DELAÇÃO PREMIADA .........................26
3.1. O ACORDO.................................................................................................26
3.1.2. O sigilo do acordo.....................................................................................28
3.1.3. A retratação do acordo.............................................................................29
3.2. MINISTÉRIO PÚBLICO e POLÍCIA.............................................................30
3.3. MAGISTRADO............................................................................................31
3.4. DELATOR...................................................................................................32
4. DISPOSIÇÕES FINAIS..................................................................................35
BIBLIOGRÁFIAS...............................................................................................37
1
1. INTRODUÇÃO
A lei dos crimes hediondos n°. 8.072/1990, introduziu em nosso direito, o
instituto da delação premiada.
Com o passar do tempo, e com a edição de novas leis, prevendo o
benefício, de uma situação excepcional, as hipóteses e requisitos
gradativamente foram alargados, abrangendo diversos crimes em várias formas
de colaboração com a Justiça.
Da mesma forma, os benefícios ou prêmios, que se relacionam com o
auxílio do criminoso, permitem hoje, entre outros, desde a aplicação de uma
minorante até o perdão judicial.
Somente com a lei das organizações criminosas n°. 12.852/2013, o
legislador, que antes tratava a delação premiada de maneira acessória, teve o
cuidado em regulamentar a matéria. Nela reconhece-se a delação premiada,
como um meio de obtenção de provas e busca-se pormenorizar a sua aplicação.
Entre a edição da lei dos crimes hediondos até a lei organizações
criminosas, a doutrina e a jurisprudência, procuraram preencher o vazio
legislativo.
Diante de um instituto complexo, que pode ser analisado sob diferente
perspectiva, o presente trabalho não visa esgotar a matéria, mas procura
analisar determinados pontos processuais e penais.
Para isso, o método utilizado é a revisão doutrinária e jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, a os diferentes
diplomas legais, que o instituto se insere.
No primeiro capítulo, busca-se apresentar o direito penal premial, e as
suas experiências nos Estados Unidos da América e na Itália, com a introdução
no direito Brasileiro, os requisitos gerais de aplicação, conceituação e natureza
jurídica, valor probatório, e mesmo não sendo o foco do presente trabalho, a
modalidade de acordo de leniência e a operação lava jato.
No segundo capítulo, parte-se para a investigação das variadas leis,
buscando os requisitos próprios, ressalvando a evolução legislativa do instituto.
No terceiro capítulo, o trabalho se volta para a análise da dinâmica do
instituto, buscando compreender como se entende o acordo, da delação, o
momento, procedimento, a posição do Ministério Público e da Polícia, do
Magistrado, do delator.
2
1. OS CONTORNOS DO INSTITUTO DA DELAÇÃO PREMIADA
Nesse capítulo será exposto os contornos do instituto da delação
premiada, mostrando a sua origem, no direito comparado, conceituando e
definindo a sua natureza jurídica, expondo o seu valor probatório e a
necessidade da vontade, além de resumidamente apresentar o acordo de
leniência, e a Operação Lava Jato.
1.1. NOÇÕES DO DIREITO PENAL PREMIAL
A possibilidade de negociação com o criminoso, trata-se de uma mudança na política criminal do Estado, “valendo-se de técnicas de encorajamento destinadas a incentivar os comportamentos desejados, portanto, fazendo aflorar sanções positivas. ”1
O prêmio, como contrapartida à conduta ativa do delator, deve ser entendido como um incentivo, como “(...)reflexo de um objetivo político-criminal; desse modo não responde a uma racionalidade concernente ao valor, mas a uma racionalidade relativa ao propósito. ”2
Nos EUA, ela está presente em dif1erentes legislações, tendo em vista, a forma federal, do Estado, com cada Estado tendo grande autonomia, inclusive para a matéria penal e processual penal.
Em diferentes ordenamentos jurídicos, essa ideia de “Justiça negociada”, foi inserida, se apresentado de diferentes de maneiras distintas.
Na Itália foi inserida diante do grande aumento das atividades criminosas, o que posteriormente foi absorvida pela legislação do Brasil.
A inserção do direto penal premial pode ser entendido dentro do “fenômeno das emergências investigativas”3, em que diante de uma criminalidade, que não é mais ameaçada pelos meios comuns de investigação e punição estatais, se faz necessário “a busca de instrumentos idôneos a melhorar ou aperfeiçoar a eficácia das investigações. ”4
Nesse sentido, Natália de Oliveira de Carvalho, percebe que é “na esfera processual, a cultura da emergência vem se mostrando fortemente presente no
1 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 28-29. 2 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 28. 3 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 73. 4 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 74.
3
campo probatório, notadamente através do incremento do direito premial. ”5 e conclui “no espectro do recrudescimento da legislação processual penal, visto como um reflexo direto da expansão tresloucada da cultura da emergência, ganhou vigor a figura da delação premiada, sobretudo com a sua propagação no processo criminal italiano e estadunidense. ”6
1.1.1. A experiência Americana
A colaboração entre o criminoso e a justiça, tem raízes profundas nos sistemas jurídicos de modelo anglo-saxão.7
Frederico Valdez Pereira comenta:
(...)o recurso à cooperação pós-delitiva de coautor de delito como elemento de prova no processo penal teve alguma idealização nos ordenamentos jurídicos de modelo anglo-saxão, nos quais a origem é facilmente explicável pelo fato de a participação do imputado com administração da justiça penal ser considerada, em linhas gerais, um dos pilares de países como Grã-Bretanha e Estados Unidos. Nesses sistemas jurídicos, as práticas negociais vêm favorecidas por um conjunto de fatores que permitem dizer-se que a colaboração processual do imputado com a justiça penal é uma instituição típica desse sistema de commow law, sendo a concessão de benefícios punitivos um dos seus componentes básicos.8
Natália de Oliveira de Carvalho, conclui que “no direito norte-americano, mormente após a Segunda Guerra Mundial, o direito premial ganhou força em razão da produção de resultados ‘eficientes’. ”9
Dentre as diversas formas de se colaborar com a Justiça, se destaca instituto da plea bargaining, que tem como objetivo o reconhecimento da “culpa pelo imputado na fase preliminar, sem passar pela fase de julgamento(...)”10 evitando assim o processo. Contudo, trata-se de um instituto que se apresenta sob várias facetas.
5 CARVALHO, Natália Oliveira de. A delação premiada no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. P.78. 6 CARVALHO, Natália Oliveira de. A delação premiada no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. P.78. 7 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 41-42. 8 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 41-42. 9 CARVALHO, Natália Oliveira de. A delação premiada no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. P.124. 10 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 46.
4
Frederico Valdez Pereira complementa:
Para além das hipóteses mais comum dos plea agrément, que acompanham um guilty plea, há também a possibilidade de se retirar a acusação (nolle prosequi); de não apresentar provas em juízo, de modo a alcançar-se a absolvição (offering no evidence); ou ainda conceder imunidade ao accomplice evidece.11
Nesse sistema jurídico, cabe ao Ministério Público toda a tratativa com o colaborador, cabendo ao Judiciário, essencialmente o controle da vontade do agente, e da regularidade do processo.
Sobre o tema, Frederico Valdez Pereira se manifesta:
O postulado regente da persecução penal nesses países: princípio da oportunidade, confere ao Ministério Público amplo poder de seleção e de condução do processo penal com ferramentas como plea bargaining e guilty plea, seguindo a linha do utilitarismo inerente ao sistema que abraça negociações entre acusação e defesa direcionadas à solução do litígio penal.12
Doorgal Andrada, lembra que o acordo com o Ministério Público, pode varia “desde a redução da sua pena apenas por confessar um crime. Outros recebem alteração na capitulação da denúncia, e há o benefício da prisão perpetua para afastar a pena de morte”.13
Com o uso, diversos outros países passaram a adotar, esse instituto, adaptando para os seus ordenamentos jurídicos.
1.1.2. A experiência Italiana
A Itália enfrentou no final da década de 60, um aumento da criminalidade organizada, também conhecida por “máfia”, influenciando o Estado a editar leis que permitiriam a celebração de “acordos”, com criminosos, que em troca de prêmios legais, se voltariam contra os seus iguais.14
11 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 46. 12 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 42. 13 ANDRADA, Doorgal. A delação premiada tem limites na lei nº 12.850/2013 e não se confunde com o plea bargaining. Justiça & cidadania. Rio de Janeiro, O.S. Salles, 1999. Referência: n. 175, p. 46–48, mar., 2015. P. 46. 14 BITTAR, Walter Barbosa. Delação premiada no Brasil e na Itália: uma análise comparativa. Revista Brasileira de Ciências Criminais: RBCCrim, v. 19, n. 88, p. 225-269, jan./fev. 2011. P.259.
5
Para Walter Barbosa Bittar “a introdução do chamado direito premial no ordenamento jurídico-penal italiano se deu através dos arts. 5 e 6 da lei 497. De 14.10.1974. “15 Essa, lei previu uma atenuante “para o participante do crime, pessoa essa que ajudasse a vítima a readquirir a liberdade, sem o pagamento do resgate. ”16
Posteriormente foram aprovadas diversas lei, abrangendo diversos delitos, e com o tempo criou-se um “tratamento completo da disciplina dos colaboradores da justiça, que vai desde aspectos do direito material, até do direito penitenciário; esse complexo sistema normativo é, em boa parte, o responsável pelo sucesso italiano na utilização dos pentiti, no combate às organizações criminosas. “17
No direito italiano, o delator ou colaborador, é conhecido por pentiti – arrependido, que segundo Walter Barbosa Bittar, “efetua a admissão da própria responsabilidade por um ou mais delitos, acompanhada da ajuda proporcionada aos investigadores para o conhecimento do mundo criminal a que pertencia. ”18
Os arrependidos são considerados “testemunhas suspeitas” no processo, tendo a lei estabelecendo um tratamento mais rigoroso, ao valorar o peso de suas alegações.19 Tanto, que o Código de Processo Penal Italiano, estabelece que as referidas alegações adquiram valor probatório, somente se existir elementos que as “confirmem a sua autencidade. ”20
Um dos casos mais notórios, da utilização da delação premiada, foi a chamada Operação Mani Pulite ou Mãos Limpas.
Sobre a operação, Natália de Oliveira de Carvalho, sustenta:
Na Itália, o emprego do pentitismo tornou-se célebre no contexto da operação mani pulite, empreendida no limiar da década de 90 e apontada como autêntica cruzada judiciária contra a corrupção política e administrativa. Para tanto, a estratégia de ação dos magistrados contou, em boa parte, com o incentivo dos investigados a colaborar com a Justiça.21
15 BITTAR, Walter Barbosa. Delação premiada no Brasil e na Itália: uma análise comparativa. Revista Brasileira de Ciências Criminais: RBCCrim, v. 19, n. 88, p. 225-269, jan./fev. 2011. P.231. 16 BITTAR, Walter Barbosa. Delação premiada no Brasil e na Itália: uma análise comparativa. Revista Brasileira de Ciências Criminais: RBCCrim, v. 19, n. 88, p. 225-269, jan./fev. 2011. P.230. 17 BITTAR, Walter Barbosa. Delação premiada no Brasil e na Itália: uma análise comparativa. Revista Brasileira de Ciências Criminais: RBCCrim, v. 19, n. 88, p. 225-269, jan./fev. 2011. P.230. 18 BITTAR, Walter Barbosa. Delação premiada no Brasil e na Itália: uma análise comparativa. Revista Brasileira de Ciências Criminais: RBCCrim, v. 19, n. 88, p. 225-269, jan./fev. 2011. P.227. 19 BITTAR, Walter Barbosa. Delação premiada no Brasil e na Itália: uma análise comparativa. Revista Brasileira de Ciências Criminais: RBCCrim, v. 19, n. 88, p. 225-269, jan./fev. 2011. P.233. 20 BITTAR, Walter Barbosa. Delação premiada no Brasil e na Itália: uma análise comparativa. Revista Brasileira de Ciências Criminais: RBCCrim, v. 19, n. 88, p. 225-269, jan./fev. 2011. P.233. 21 CARVALHO, Natália Oliveira de. A delação premiada no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. P.79.
6
Esse processo judicial, foi desencadeado pela prisão de Mario Chiesa 22, que com a “sua colaboração inicial gerou um círculo virtuoso, que levou a novas investigações, com outras prisões e confissões. ”23
Sergio moro, ressalta os números dessa operação
Dois anos após, 2.993 manda- dos de prisão haviam sido expedidos; 6.059 pessoas estavam sob investigação, incluindo 872 empresários, 1.978 administradores locais e 438 parlamentares, dos quais quatro haviam sido primeiros-ministros.24
Desse modo, o modelo de delação premiada, absorvido pela legislação Italiana, com o objetivo de combater o crime organizado, foi trazido ao Brasil, conforme será abordado no próximo tópico.
1.1.3. A experiência Brasileira
Durante o período denominado de União Ibérica (1580-1640), em que Portugal e as suas colônias, incluindo o Brasil, estiveram sobre o domínio Espanhol, vigeu as Ordenações Filipinas, sendo o Livro V, a primeira legislação penal que tratou da matéria penal no Brasil.
Nesse período, as Ordenações Filipinas previam, no título VI e CXVI, instrumentos de direito penal premial. Sobre isso, Néfi Cordeiro destaca, que “já nas Ordenações Filipinas era perdoado não somente o agente que confessasse a inconfidência, mas também aquele que a qualquer momento a revelasse, enquanto ainda não descoberta, num juízo segundo o caso merecesse, em típica hipótese de prêmio à delação. ”25
Essa previsão durou até 1830, com a edição do Código Criminal do Império, e a partir dessa lei penal, todas as subsequentes, se “limitaram-se a recompensar a colaboração apenas na forma da confissão, até hoje admitida como atenuante. ”26
A delação premiada, como é entendida modernamente, foi introduzida no Brasil, com a edição da lei dos crimes hediondos n°. 8.072/1990.
Walter Barbosa Bittar, comenta:
22 MORO, S. Considerações sobre a operação mani pulite. Revista CEJ, Brasília, v. 8, n. 26, p. 56-62, set. 2004. P.57. 23 MORO, S. Considerações sobre a operação mani pulite. Revista CEJ, Brasília, v. 8, n. 26, p. 56-62, set. 2004. P.58. 24 MORO, S. Considerações sobre a operação mani pulite. Revista CEJ, Brasília, v. 8, n. 26, p. 56-62, set. 2004. P.57. 25 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 274-275. 26 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 275.
7
No Brasil a introdução do polêmico instituto teve como inspiração para o legislador pátrio o modelo italiano (quiçá o único), pois houve, na prática, um verdadeiro pedido de empréstimo à legislação antiterrorista italiana, de regra de premiar o delator que tenha propiciado em razão de suas denúncias, a liberação do sequestrado ou que tenha colaborado, com a autoridade judiciária ou policial na coleta de provas/ decisivas para a identificação e captura dos concorrentes.27
Frederico Valdez Pereira, nota que “a introdução do mecanismo de persecução penal embasado na colaboração de um dos envolvidos no fenômeno delituoso não decorre de postulados orientadores do sistema jurídico, mas, sim, de uma necessidade de eficácia no controle à grave criminalidade, com cunho eminente de política criminal. ”28
Com o tempo, o legislador incluiu o instituto da delação premiada, na lei da Criminalidade Organizada n°. 9.034/1995, na lei dos Crimes Tributários n°. 8.137/1990, na lei contra o Sistema Financeiro Nacional n°. 7.492/1986, na lei de Lavagem de Capitais n°. 9.613/1998, na lei de Proteção das Vítimas e Testemunhas n°. 9.807/1999, nas leis de Tóxicos e de Drogas, n°. 10.409/2002 e n°. 11.343/2006 e na lei das Organizações Criminosas n°. 12.850/2013.
1.2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
A doutrina jurídica teve a preocupação em balizar os contornos do instituto da delação premiada. Damásio de Jesus inicialmente conceitua o ato de delatar e a delação premiada como:
Delação é a incriminação de terceiro, realizada por um suspeito, investigado, indiciado ou réu, no bojo de seu interrogatório (ou em outro ato). Delação premiada é figura incentivada pelo legislador, que premia o delator, concedendo-lhe benefícios (redução de pena, perdão judicial, aplicação de regime penitenciário brando etc.). 29
Em sentido diverso, Guilherme de Souza Nucci, incluiu no conceito de delação a necessidade da confissão:
Delatar significa acusar, denunciar ou revelar. Na ótica processual, somente tem sentido falar em delação quando alguém, admitindo a
27 BITTAR, Walter Barbosa. Delação premiada no Brasil e na Itália: uma análise comparativa. Revista Brasileira de Ciências Criminais: RBCCrim, v. 19, n. 88, p. 225-269, jan./fev. 2011. P.226. 28 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 42. 29 JESUS, Damásio de. Estágio atual da delação premiada no direito penal brasileiro, in Revista Bonijuris Ano XVIII n. º 506 Janeiro/2006. P. 09.
8
prática criminosa, revela que outra pessoa também o ajudou de qualquer forma. 30
Para Fernando Capez pode-se considerar como:
Delação ou chamamento de co-réu é a atribuição da prática do crime a terceiro, feita pelo acusado, em seu interrogatório, e pressupõem que o delator também confesse a sua participação. Tem o valor de prova testemunhal na parte referente à imputação e admite reperguntas por parte do delatado.31
Natália Oliveira de Carvalho definiu o instituto como:
A delação ou chamada de co-réu consiste na confissão, por parte do imputado, da prática criminosa que é lhe irrogada, seja por ocasião da sua oitiva na fase policial ou do seu interrogatório judicial, seguida da atribuição de conduta criminosa a um terceiro, pouco importando se já identificado ou não pelos órgãos da persecução.32
Ao estudar o assunto, Frederico Valdez Pereira, considerou o termo “delação premiada” como inadequado, para a conceituação do instituto, pois estaria contaminado uma “carga negativa de ordem ideológica e ética”.33 Para ele, o termo colaboração premiada, é mais preciso, e assim o conceitua:
(...) é possível, em linhas gerais, considerar a colaboração processual como uma técnica de investigação sustentada na cooperação de pessoa suspeita de envolvimento nos fatos investigados, buscando o ingresso cognitivo dos órgãos de persecução penal no interior da organização criminosa a partir da confissão do colaborador, sendo que a atitude cooperativa advém, de regra, da expectativa do prêmio consistente em futura amenização da punição, em vista da relevância da informação voluntariamente prestada.34
Nesse sentido, Renato Brasileiro, defende que “delação e colaboração premiada não são expressão sinônimas, sendo esta última dotada de mais larga
30 NUCCI, Guilherme de Souza Manual de direito penal. 12. ed. rev., atual. e amplia. Rio de Janeiro: Forense, 2016. P. 393. 31 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, 14ª ed. Editora Saraiva, 2007. P. 298. 32 CARVALHO, Natália Oliveira de. A delação premiada no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. P. 98. 33 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 31-32. 34 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 39-40.
9
abrangência”35 de modo que a colaboração premiada “funciona, portanto, como o gênero, do qual a delação premiada seria espécie”36 e conceitua a colaboração premiada como:
(...)técnica especial de investigação por meio da qual o coautor e/ou partícipe da infração penal, além de confessar seu envolvimento no fato delituoso, fornece aos órgãos responsáveis pela persecução penal informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal.37
Após apresentar, diferentes conceitos e terminologias acerca do instituto, no presente trabalho, serão utilizados os termos colaboração premiada, arrependimento processual e delação premiada como expressões sinônimas, ressalvando que não se trata de mera “incriminação de terceiros”38, mas trata-se de “revelação de elementos importantes que permitam às autoridades desbaratar organizações criminosas ou esclarecer o cometimento de delitos graves(...). ”39
Partindo da lei40, Frederico Valdez Pereira, identifica o instituto como uma “técnica de investigação e meio de prova no processo”.
Gilson Dipp, ao analisar o art. 3º, I, da lei 12.850/2013 estabelece:
Isto é, a colaboração premiada não constitui meio de prova e sim ferramenta processual orientada para a produção de prova em juízo, submetendo-se dessa forma, e somente de modo secundário, ao regime geral de produção de prova regulado pela lei processual e sujeito às garantias constitucionais correspondentes.41
Nesse sentindo, ao procurar definir a natureza jurídica da delação premiada, Renato Brasileiro, defende que “não se pode confundir a colaboração premiada com os prêmios legais decorrentes”42 sendo que ela “funciona como
35 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, 3ª ed. Revista e atualizada: Juspodivm, 2015. P. 761. 36 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, 3ª ed. Revista e atualizada: Juspodivm, 2015. P. 761. 37 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, 3ª ed. Revista e atualizada: Juspodivm, 2015. P. 760. 38 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 33. 39 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 33. 40 Lei 12.850/2013 – Capítulo II – “Da investigação e dos meios de obtenção da prova”. 41 DIPP, Gilson. A “delação” ou colaboração premiada: uma análise do instituto pela interpretação da lei. Brasília: IDP, 2015. P. 23. 42 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, 3ª ed. Revista e atualizada: Juspodivm, 2015. P. 778.
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importante técnica de investigação, enfim, um meio de obtenção de prova”.43 A partir disso, ele exemplifica:
Por exemplo, se o acusado resolve colaborar com as investigações em um crime de lavagem de capitais, contribuindo para a localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime, e se essas informações efetivamente levam à apreensão ou sequestro de tais bens, a colaboração terá funcionado como um meio de obtenção de prova, e a apreensão como meio de prova.44
Em sentido oposto, Renato Brasileiro, traz a posição de Paulo Quezado Jamile Virgino, que “conclui tratar-se a delação de verdadeira prova anômala, inominada, pois não arrolada no CPP(...)”.45
A jurisprudência por sua vez, acompanha a doutrina jurídica. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, fixou o seguinte entendimento:
A colaboração premiada é um negócio jurídico processual, uma vez que, além de ser qualificada expressamente pela lei como “meio de obtenção de prova”, seu objeto é a cooperação do imputado para a investigação e para o processo criminal, atividade de natureza processual, ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial (de direito material) concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração.46
O Superior Tribunal de Justiça, entende que a delação premiada “consiste em um benefício concedido ao acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades informações eficazes, capazes de contribuir para a resolução do crime. ”47
1.3. O ACORDO DE LENIÊNCIA
Ainda que não seja o objeto principal desse trabalho, a lei n°. 12.529/2011, que estabelece o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, que permite, a possibilidade da celebração do acordo de leniência, entre o CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica, por intermédio da Superintendência-Geral e pessoas físicas e jurídicas.
Para Vinícius Gomes de Vasconcellos:
43 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, 3ª ed. Revista e atualizada: Juspodivm, 2015. P. 778. 44 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, 3ª ed. Revista e atualizada: Juspodivm, 2015. P. 778. 45 QUEZADO apud LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, 3ª ed. Revista e atualizada: Juspodivm, 2015. P. 778. 46 HC 127.483/PR. Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJE 04.02.2016. 47 STJ. Informativo nº 0495.
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Trata-se de uma “espécie de delação premiada”, concretizado a partir de regime jurídico próprio com regulação na legislação antitruste, cuja principal diferenciação, conforme Anna Lamy, se atesta pela autoridade legitimada a propor o acordo, que na leniência é o Ministério da Justiça e não o Ministério Público.48
Renato Brasileiro, complementa:
No tocante às consequências penais e processuais penais decorrentes do acordo de leniência, especial atenção deve ser dispensada ao art. 87 da Lei n° 12.529/11, que passa a prever que, nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei n° 8.137/90 e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei n• 8.666193 e os tipificados no art. 288 do Código Penal, a celebração de acordo de leniência determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência.49
Ademais, de acordo com o art. 87, parágrafo único, da Lei n° 12.529/11, cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes acima referidos. A doutrina costuma se referir ao acordo de leniência como acordo de brandura ou doçura.50
Deste modo, conforme nos ensina, Luiz Flavio Gomes, mesmo que a delação premiada e o acordo de leniência, “sejam instrumentos premiais(...), é cediço que seus objetivos, âmbito de incidência, efeitos, legitimados para a celebração do acordo são, em regra, diferentes. ”51
1.4. OPERAÇÃO LAVA JATO
Ao procurar explicar a operação Lava Jato, o site do Ministério Público Federal, informa que o seu nome “decorre do uso de uma rede de postos de combustíveis e lava a jato de automóveis para movimentar recursos ilícitos pertencentes a uma das organizações criminosas inicialmente investigadas. ” 52
48 VASCONCELLOS, Vinícius Gomes de. Justiça criminal premial: introdução à regulamentação jurídica da delação premiada no ordenamento brasileiro e às alterações da lei nº 12.850/2013. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal. n. 62, v. 11, 2014. P. 39. 49 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único I Renato Brasileiro-4. ed. rev., atual. e ampl.- Salvador: JusPODIVM, 2016. P.527. 50 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único I Renato Brasileiro-4. ed. rev., atual. e ampl.- Salvador: JusPODIVM, 2016. P.527. 51 GOMES, Luiz Flávio. Organizações criminosas e técnicas especiais de investigação: questões controvertidas, aspectos teóricos e práticos e análise da Lei n.º 12.850/2013. Salvador: JusPODIVM, 2015. p. 213. 52 Lava jato. Entenda o caso. Disponível em: http://lavajato.mpf.mp.br/entenda-o-caso. Acessado
em 15 set. 2016.
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Trata-se de uma investigação que apura crimes como lavagem de dinheiro e corrupção, envolvendo empreiteiras, que mediante o pagamento de propina, venciam contratos superfaturados em estatais e toda a rede criminosa orbitava em torno.
O instituto da delação premiada, é amplamente utilizado, pois permite aos investigadores adentrar nas organizações criminosas, localizar e recuperar bens e vincular pessoas, que do contrário ficariam encobertas e seus atos ilícitos impunes.
Para se ter uma ideia da magnitude dessa força tarefa, o Jornal Estadão reuniu dados até o presente momento:
Conforme o jornal Estadão:
Os acordos de colaboração premiada firmados na Operação Lava Jato reduziram em ao menos 326 anos as penas dos condenados em primeira instância pelo juiz Sérgio Moro. O número se refere a 28% do total de 1.149 anos aos quais todos os réus, delatores ou não, já foram sentenciados no esquema de desvios de recursos da Petrobrás.53
A influência da delação premiada, não se resume apenas à redução da pena, dos delatores, mas também à magnitude dos recursos recuperados, sendo somente até agora, “de US$ 124 milhões e R$ 323 milhões, além de bens como imóveis de alto padrão, terrenos, carros importados, lanchas e participações societárias. Os recursos foram repassados para a Petrobrás e a União. ” 54
1.5.O VALOR PROBATÓRIO DA DELAÇÃO PREMIADA
Na fase de investigatória, o acordo delação premiada pode por si só, ser suficiente para a iniciar um inquérito policial ou o oferecer uma denúncia, pois “para que se dê início a uma investigação criminal ou a um processo penal, não se faz necessário um juízo de certeza acerca da prática delituosa. ”55
No entanto, ao tratar da sentença pena condenatória e do valor probatório atribuído ao acordo delação premiada, a lei n°. 12.850/2013, prevê no artigo 4°,
53 Delação na Lava Jato já reduz penas em 326 anos. Disponível em: <http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,delacao-na-lava-jato-ja-reduz-penas-em-326-anos,10000063321>. Acesso em 11 ago. 2016. 54 Delação na Lava Jato já reduz penas em 326 anos. Disponível em: <http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,delacao-na-lava-jato-ja-reduz-penas-em-326-anos,10000063321>. Acesso em 11 ago. 2016. 55 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2016. P. 540.
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parágrafo 16 a seguinte redação “Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador. ”
E para a doutrina, esse dispositivo terá o seu âmbito de aplicação, “(...)por analogia, todo e qualquer caso de delação premiada. ”56
Sobre a temática, Gustavo Badaró, assim se manifesta:
Há, nesse ponto, inegável limitação legal ao livre convencimento judicial que, normalmente, é governado por regras epistemológicas e não jurídicas. Mas não se trata, por óbvio, de um retorno ao sistema da prova legal, em seus moldes medievais, “com uma minuciosa predeterminação das características e do valor de toda a prova (e de todo o indício) e na sua classificação em um sistema preciso de prevalências e hierarquias”. O § 16 do art. 4º não tem por objetivo determinar qual meio de prova ou quantos meios de prova são necessários para que um fato seja considerado verdadeiro. Ao contrário, trata-se de um regime de prova legal negativa, no qual se determina que somente a delação premiada é insuficiente para a condenação do delatado. O legislador não estabeleceu, abstratamente, o que é necessário para condenar, mas apenas, em reforço à presunção de inocência, o que é insuficiente para superar a dúvida razoável.
Trata-se de uma regra de corroboração, exigindo que o conteúdo da colaboração processual seja confirmado por outros elementos de prova. Logo, a presença e o potencial corroborativo desse outro elemento probatório é conditio sine qua non para o emprego da delação premiada para fins condenatórios. Este, aliás, já era o posicionamento que vinha sendo seguido pela jurisprudência, em relação às delações antes da Lei nº 12.850/13.57
Devendo o julgador se valer da Regra da corroboração, buscando a “concordância” entre o “ponto de vista objetivo (os fatos narrados) e subjetivo (as pessoas delatadas). ”58
Ainda, sobre a matéria, Gustavo Badaró faz uma ressalva quanto ao valor probatório da “corroboração recíproca ou cruzada”, ao evidenciar que a lei n°. 12.850/2013, “(...)não define a natureza do meio de prova do qual advirão os elementos de corroboração do conteúdo da delação. ”59 Todavia a lei:
(...)não deve ser admitido que o elemento extrínseco de corroboração de uma outra delação premiada seja caracterizado pelo conteúdo de outra delação premiada. Sendo uma hipótese de grande chance de
56 BADARÓ, Gustavo. O Valor Probatório Da Delação Premiada: sobre o § 16 do art. 4o da Lei no 12.850/13, Consulex, n 443, fevereiro 2015, p. 26-29. P.26. 57 BADARÓ, Gustavo. O Valor Probatório Da Delação Premiada: sobre o § 16 do art. 4o da Lei no 12.850/13, Consulex, n 443, fevereiro 2015, p. 26-29. P.26. 58 BADARÓ, Gustavo. O Valor Probatório Da Delação Premiada: sobre o § 16 do art. 4o da Lei no 12.850/13, Consulex, n 443, fevereiro 2015, p. 26-29. P.26. 59 BADARÓ, Gustavo. O Valor Probatório Da Delação Premiada: sobre o § 16 do art. 4o da Lei no 12.850/13, Consulex, n 443, fevereiro 2015, p. 26-29. P.26.
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erro judiciário, a gestão do risco deve ser orientada em prol da liberdade.60
Será na sentença de mérito, que o julgador irá atribuir “às declarações do colaborador o relevo e significado processual correspondente deliberação que se refletirá na fixação e aplicação da penalidade ou no perdão, mitigação ou exclusão da pena ou do processo. ”61
Por outro lado, para a condenação de um réu delatado, será necessário além do conteúdo da delação premiada, outras provas robustas, coerentes entre si, que sejam suficientes para a condenação.
1.6. DA NECESSIDADE DA VONTADE DO DELATOR
A delação premiada, é um instituto que exige a participação ativa do delator. Diante disso, a doutrina jurídica discutiu de que maneira essa vontade deve ser exercida.
Néfi Cordeiro expõe a diferença entre a espontaneidade e a voluntariedade:
Tecnicamente, espontaneidade indica a sincera conduta, sponte própria realizada, assim diferenciando-se da voluntariedade, onde o ato pode acontecer por provocação por terceiros, mas sempre decorrerá das opções do agente, que não as tem impedidas por coação. Definiu-se majoritariamente então, após muitos anos de debate, que embora a lei fale em confissão espontânea, doutrina e jurisprudência têm admitido como suficiente sua voluntariedade, hoje se admitindo que, tratando-se de atenuante de caráter obrigatório, mostra-se desnecessária a presença de espontaneidade, bastando a voluntariedade, ou seja, que o acusado admita a prática da conduta delituosa.62
Renato Brasileiro, nesse sentido:
Na verdade, o que realmente interessa para fins de colaboração premiada é que o ato seja voluntário. Ainda que não tenha sido do agente a iniciativa, ato voluntário é aquele que nasce da sua livre vontade, desprovido de qualquer tipo de constrangimento. Portanto, para que o agente faça jus aos prêmios legais referentes à colaboração premiada, nada impede que o agente tenha sido aconselhado e incentivado por terceiro, desde que não haja coação. Ato espontâneo, portanto, para fins de colaboração premiada, deve ser compreendido
60 BADARÓ, Gustavo. O Valor Probatório Da Delação Premiada: sobre o § 16 do art. 4o da Lei no 12.850/13, Consulex, n 443, fevereiro 2015, p. 26-29. P.26. 61 DIPP, Gilson. A “delação” ou colaboração premiada: uma análise do instituto pela interpretação da lei. Brasília: IDP, 2015. P. 54. 62 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 278.
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como o ato voluntário, não forçado, ainda que provocado por terceiros (v.g., Delegado de Polícia, Ministério Público ou Defensor).63
Desse modo, a motivação de ordem pessoal, que levou o delatar a celebrar o acordo, não é levada em conta, mas tão somente se esse ato foi voluntário e se não houve coação por parte do Poder Público. Os demais requisitos serão abordados no próximo capítulo, lei por lei.
63 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2016. P. 531.
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2. ANALISE DO INSTITUTO NA LEI
Com a vontade sendo requisito infestável da delação premiada, cada lei estabelece os requisitos de eficácia, que deverão ser atingidos para que o delator, possa fazer juiz ao prêmio legal. Nesse capítulo, será analisado, os principais pontos, de cada que lei que contém o referido instituto, além da evolução legislativa, na matéria.
2.1. LEI N°. 8072/1990 – CRIMES HEDIONDOS
O instituto da delação premiada foi reintroduzido no ordenamento jurídico brasileiro através da lei 8072/1990, em seu corpo e incluindo o parágrafo 4° ao artigo 159 do Código Penal.
O artigo 8°, parágrafo único, determina que “O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços. ”
Para Néfi Cordeiro, a inclusão dos termos “participante” e “associado” é indicativo que deve-se abranger tanto o “autor ou partícipe” como “colaboradores diversos, antes ou após o crime, ou mesmo colaborador do bando ou quadrilha de crimes hediondos, prática de tortura, tráfico de ilícitos de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo”.64
Em relação ao termo “denunciar à autoridade”, Néfi Cordeiro, entende que se refere “tanto a Autoridade Policial como a judiciária”65, mas ressalvando, ainda que não previsto de forma expressa, o Ministério Público, por ser ele o “(...)responsável pela acusação e intervindo diretamente no direcionamento do inquérito policial(...).66
Sobre a necessidade do desmantelamento do bando ou quadrilha, Néfi Cordeiro afirma:
O resultado de desmantelamento da quadrilha é exigido para incidência do favor legal. Pela regra da utilidade, ainda que esgote o agente os meios possíveis de colaboração para identificação dos integrantes do grupo criminoso, seus instrumentos e produtos do crime, se não consegue o aparato estatal impedir a continuidade das atividades criminosas não é cabível a minorante. Embora se trate de condição fora da esfera de atuação do delator, podendo inclusive ser prejudicado pelas deficiências estatais, somente incide o favor legal com a concretização do resultado legal exigido, não valendo a boa intenção ou o esforço do confitente – não há favor de conduta -,
64 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 276. 65 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 276. 66 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 276.
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passíveis de valoração apenas como uma atenuante genérica (art. 66 do código penal). Por outro lado, havendo a conclusão das atividades da quadrilha de crimes hediondos, já se tem por preenchido o requisito legal de eficácia, de modo que o eventual recomeço posterior das práticas criminosas pela quadrilha não lhe faz perecer o direito já adquirido ao benefício. 67
Renato Brasileiro, destaca, ainda:
Este dispositivo legal, que permanece vigente e válido, a despeito da entrada em vigor da lei n° 12.850/2013, aplica-se exclusivamente aos casos em que, praticados os delitos de que cuidam a referida lei, doravante por meio da associação criminosa, esta seja desmantelada em razão de denúncia feita por um de seus integrantes. Logo, demonstrando-se que não havia uma associação criminosa para o fim de praticar crimes hediondos ou equiparados, ou seja, que um crime de tal natureza foi praticado em mero concurso eventual de agentes, não se admite o reconhecimento da delação premiada, mesmo que as informações prestadas pelo delator sejam eficientes para a identificação dos demais coautores e partícipes.68
Ao incluir o parágrafo 4° no artigo 159 do Código Penal, com a seguinte redação “Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o coautor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá a sua pena reduzida de um a dois terços”, o legislador não manteve o mesmo requisito de eficácia, reservado para os demais crimes hediondos, mas “previu como resultado necessário que as notícias do sequestro trazidas pelo confitente facilitassem a libertação do sequestrado. “69
Com a edição da lei n° 9.269/96, o parágrafo 4° no artigo 159 do Código Penal, recebeu a seguinte redação “Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a sua libertação do sequestrado, terá a sua pena reduzida de um a dois terços”. Com isso, “para a Extorsão mediante sequestro, é limitado o favor legal da delação a integrante do grupo criminoso: coautor da quadrilha antes da lei n° 9269/96 e, após, para o concorrente do crime praticado em concurso de pessoas. ”70
O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a delação premiada, no crime
de extorsão mediante sequestro, determinou que, quando preenchidos os
requisitos, a sua incidência é obrigatória.71 O auxílio deverá ser substancial, pois
67 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 276-277. 68 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, 3ª ed. Revista e atualizada: Juspodivm, 2015. P. 764. 69 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 277. 70 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 277. 71 HC 26.325. Relator Ministro Gilson Dipp, 5° Turma, DJE 24.06.2003.
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do contrário, não incide o benefício.72 Se o sequestrado for liberado pelo
pagamento do resgate, não incide o benefício.73
No entanto, independente da colaboração do criminoso, se a vítima for
localizada sem vida, é inviável a aplicação do benefício.74
2.2. LEI N°. 9.034/95 – CRIMINALIDADE ORGANIZADA
A lei n°. 9.034/95 – revogada pela lei n°.12.850/2013 trazia em seu corpo, no artigo 6°, a seguinte redação “nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.”
O texto legal apresentava uma “hipótese de eficácia” abrangente “ao exigir o tão só esclarecimento de infrações penais e sua autoria”.75
Néfi Cordeiro, resgata que a doutrina e jurisprudência discutiram a necessidade de a conduta ser espontânea, de modo que “definiu-se majoritariamente então, após muitos anos de debate, que embora a lei fale em confissão espontânea, doutrina e jurisprudência tem admitindo como suficiente sua voluntariedade. ”76
2.3. LEI N°. 8.137/90 E 7.492/86 – CRIMES TRIBUTÁRIOS E CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
Tanto a lei n°. 8.137/90, que trata dos crimes tributários, quanto a lei n°. 7.492/86 que se o ocupa dos cries contra o sistema financeiro nacional, tiveram incluído em seu corpo o instituto da delação premiada, por força da lei n°. 9.080/95.
A lei n°. 8.137/90, o artigo 16, parágrafo único, recebeu a seguinte redação:
72 STJ. Informativo nº 0371. No caso de extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP), não se considera delação premiada (§ 4º do referido artigo) o fato de o paciente, depois de preso, apenas fornecer o número de telefone de seu comparsa, visto que, em nenhum momento, facilitou a resolução do crime ou influenciou a soltura da vítima. 73 STJ. Informativo nº 0253. A delação premiada pressupõe a informação à autoridade e o efeito de facilitar a libertação do sequestrado (§ 4º, art. 159, do CP, acrescentado pela Lei n. 8.072/1990). Sendo assim, não há delação quando a libertação da vítima se dá após o recebimento do preço do resgate, ainda que nenhuma outra violência tenha sido praticada contra ela. 74 HC 202.943 Relator Ministra Laurita Vaz, 5° Turma, DJE 04.09.2013. 75 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 278. 76 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 278.
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Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.
Enquanto na lei n°. 7.492/86, o artigo 25, parágrafo 2°, foi assim previsto:
Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.
Néfi Cordeiro esclarece que “o termo revelar não pode aqui ter compreensão estrita de noticiar fatos desconhecidos, mas sim ser admitido como sinônimo de explicitar, noticiar toda a trama do crime financeiro ou tributário”77 sendo essa exigência um novo “resultado de eficácia” que não vinculado a um resultado no “mundo dos fatos. ”78
De modo que, “ainda que após a revelação não se consiga prender pessoas, ou recuperar o produto do crime, o benefício já se encontra formalmente adquirido com a revelação plena efetuada pelo confitente.”79 Néfi cordeiro, ainda assevera, que ao se alterar a “(...)caracterização do favor legal pelo resultado de eficácia exigido e não pelo intento de colaboração e de arrependimento do autor, que pode realmente desejar auxiliar a persecução penal, mas não terá direito ao benefício se não conhece toda a trama delituosa(...).”80
2.4. LEI N°. 9.613/98 – LAVAGEM DE CAPITAIS
A lei n°. 9.613/98, em seu artigo 1°, parágrafo 5°, com a redação alterada pela lei n°. 12.683/12, apresenta o seguinte texto legal:
Art.1°Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.
(...)
77 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 280. 78 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 280. 79 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 280. 80 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 280.
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§5o A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
Néfi Cordeiro, destaca que “pela primeira vez cria-se como benefício possível da delação, não somente a minoração da pena, mas o benefício máximo, do perdão judicial. ”81
Walter Barbosa Bittar, afirma que a norma “(...)foi clara ao estabelecer a possibilidade da concessão do prêmio ao autor, coautor ou partícipe, cuja distinção facilita a tarefa do intérprete, em especial, pelo respeito à técnica jurídica empregada. ”82
Ainda, “também inova a lei ao acrescer a incidência do regime penal mais brando(...) e ao permitir a substituição por penas restritivas de direitos. ”83
Sendo a aplicação desses benefícios “(...)se dá independentemente da pena concretizada ou das circunstâncias subjetivas do agente, pois se aplicáveis apenas quando já legalmente cabíveis, favores não seriam. ”84
2.5. LEI N°. 9.807/99 – PROTEÇÃO DAS VÍTIMAS E TESTEMUNHAS
A lei n°. 9.807/99, ao tratar da delação premiada, essa lei trouxe várias inovações ao ordenamento jurídico, reunindo “resultados previstos nas normas pretéritas: identificação dos autores, salvamento da vítima e recuperação do produto do crime. “85
Com o seu texto se valendo de expressões genéricas a doutrina jurídica interpretou que a aplicabilidade é para todos os crimes, e como “(...)em muitos aspectos mais benéfica do que as legislações anteriores e, assim, é retroativamente aplicável.86
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, reconheceu que a lei n°. 9.807/99, desde que preenchido os seus requisitos, possui caráter geral e
81 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 281. 82 Bittar, Walter Barbosa. Delação premiada no Brasil e na Itália: uma análise comparativa. Revista Brasileira de Ciências Criminais: RBCCrim, v. 19, n. 88, p. 225-269, jan./fev. 2011. P.251. 83 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 281. 84 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 281. 85 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 282. 86 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 282.
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subsidiário.87 No mesmo sentido, decidiu-se que a hipótese de delação prevista, “não traz qualquer restrição relativa à sua aplicação apenas a determinados delitos. ”88
O artigo 13 apresenta a seguinte redação:
Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:
I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;
II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;
III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.
Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.
O artigo 14 por sua vez:
Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.
Néfi Cordeiro, nota que o benefício do perdão judicial retornou ao ordenamento jurídico, “mas agora condicionado a favoráveis do agente (personalidade e primariedade) e do crime (natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso),89 previsto no art. 13, parágrafo único.
Se o delator não se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 13, poderá ser enquadrado nas hipóteses de minoração da pena previsto no art. 14.
O Superior Tribunal de Justiça, entendeu que quando houver a atenuante da confissão, é possível, cumular com a delação premiada, como causa de diminuição de pena.90
Também, positiva-se “(...)a possibilidade de a recompensa ser solicitada (a requerimento das partes), o que em verdade apenas esclarece situação já antes possível – analogamente é como se a parte postulasse ao magistrado a
87 HC 97.509. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5° Turma, DJE 02.08.2010. 88 RE 1.109.485. Relator Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6° Turma, DJE 25.04.2012. 89 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 282. 90 HC 84.609. Relator Ministra Laurita Vaz, 5° Turma, DJE 01.03.2010.
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dosimetria da pena por crime tentado ou com incidência de minorante qualquer. ”91
Por fim, ressalta-se a manutenção da “(...)recompensa à colaboração não somente para demonstração da culpa penal, como também para fins socialmente úteis, reparatórios dos efeitos da conduta criminosa(...). ”92
2.6. LEI N°11.343/2006 – DROGAS
A lei n°. 11.343/2006 trouxe o instituto da delação premiada, como forma de minorante penal, no artigo 41:
O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.
Para Néfi Cordeiro o resultado de eficácia é mais restrito:
(...)exige-se a identificação dos integrantes e a recuperação do produto do crime (total ou parcial). Já se indicou na precedente lei de tóxicos que a expressão produtos de crimes de drogas compreende o próprio entorpecente, não se confundindo com os bens adquiridos com o produto do crime (tecnicamente proventos do crime, sujeitos ao sequestro do art.125 do Código de Processo Penal). Não existindo várias hipóteses de resultados, mas apenas dois sendo indicados, e sendo constatado o claro intento de restrição ao benefício na nova lei de drogas, parece que também aqui se realizou proposital limitação, através da partícula aditiva e, a exigir, pela primeira vez na delação premiada, duas frentes necessárias de resultado: na autoria e no produto do crime.93
O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento, entendeu que mesmo o criminoso colaborando ativamente com as investigações, para a incidência do benefício, é necessário que o resultado de eficácia, seja alcançado seja consequência de sua colaboração, não incidindo se for alcançado por outros
91 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 283. 92 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 284. 93 CORDEIRO, Néfi. Delação premiada na legislação brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, p. 273-296, mar. 2010. P. 287.
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meios.94 Também, não é possível a sua aplicação, se o crime for cometido por somente um agente95.
2.7. LEI N° 12.850/2013 – ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
A lei n°. 12.850/2013, revogou a lei que tratava das organizações criminosas n°. 9.034/95, e trata-se da mais recente tentativa de regulamentar o instituto da delação premiada, de forma mais completa, precisa e técnica.
Vinícius Gomes de Vasconcellos, destaca que as leis anteriores que previram o instituto, “sempre de modo deficitário, sem atentar ao aspecto procedimental, mas, sim às suas consequências penais. ”96
Nesse sentido, Gilson Dipp, analisa a evolução legislativa da delação premiada:
Como se pode observar, a preocupação do legislador evoluiu de modo progressivo no tratamento dessa forma de colaboração com o processo penal, e culminou com a disciplina bem mais elaborada e sistematizada na lei de proteção à testemunha cuja disciplina muito se assemelha e agora na lei em exame.
A principal marca da disciplina legal relativa a essa forma de colaboração nos diferentes regramentos é que ela se refere sempre a crimes praticados por mais de um agente em forma de coautoria ou coparticipação, ou de organização criminosa ou quadrilha ou bando, de modo a deixar assente que a delação ou colaboração não se aplica aos casos de crimes individuais ou sem a característica de grupo, bando, quadrilha ou organização voltada para o crime.
Na presente Lei nº 12.850/2013, que manteve de modo geral a normativa especifica – a qual, por isso, pode servir como paradigma hermenêutico para a aplicação de outras regras assemelhadas – levou em conta especialmente a organização criminosa como pressuposto imprescindível de aplicação desse regime de “delação”.97
De tudo pode ser extraída a conclusão preliminar geral de que a delação ou colaboração premiada, agora disciplinada pela lei nova, pode ser aplicada em todas as situações das leis anteriores, observados os seus respectivos pressupostos, para cada qual delito e regime de colaboração, mas tendo presente a disciplina da lei atual quando mais benéfica e mais compatível com os princípios
94 HC 90.962. Relator Ministro (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE) Haroldo Rodrigues, 5° Turma, DJE 22.06.2011. 95 HC 164.459 Relator Ministra Laurita Vaz, 5° Turma, DJE 27.08.2012. 96 VASCONCELLOS, Vinícius Gomes de. Justiça criminal premial: introdução à regulamentação jurídica da delação premiada no ordenamento brasileiro e às alterações da lei nº 12.850/2013. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal. n. 62, v. 11, 2014. P.32-33. 97 DIPP, Gilson. A “delação” ou colaboração premiada: uma análise do instituto pela interpretação da lei. Brasília: IDP, 2015. P. 17.
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constitucionais de ampla defesa, contraditório e devido processo legal.98
De modo, que a lei n°. 12.850/2013 prevê em seu artigo 3°, I, a delação premiada como uma espécie de meio de prova, conforme a seguinte redação:
Art. 3o Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:
I - colaboração premiada;
(...)
O artigo 4°, por sua vez, clareia o instituto, trazendo a possibilidade da aplicação, como minorante, a substituição por pena restritiva de direitos até a aplicação do perdão judicial:
Art. 4o O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
§ 1o Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.
(...)
98 DIPP, Gilson. A “delação” ou colaboração premiada: uma análise do instituto pela interpretação da lei. Brasília: IDP, 2015. P. 18.
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Renato Brasileiro, considera que “a inserção da conjunção ‘ou’ no caput do art. 4° da lei 12.850/2013, deixa transparecer que não há necessidade da consecução de todos os resultados. ”99
Mauro Viveiros, evidencia que “além de benefícios que pressupõem processo criminal contra o colaborador, a lei instituiu, no §4º do mesmo artigo 4º, o chamado acordo de imunidade, (...) por meio do qual o MP deixa de oferecer a denúncia contra o colaborador em caso de cooperação substancial na persecução penal. ”100 Desde que o criminoso, não seja chefe da organização criminosos, e que tenha sido o primeiro a firmar o acordo, no âmbito da organização criminosa.
Tal inovação, “é um avanço significativo, que confere ao MP a disponibilidade da ação penal, rompendo com a obrigatoriedade até então existente, de oferecer denúncia contra o colaborador para que só ao final do processo ele pudesse fruir benefícios penais. ”101
Gilson Dipp, identifica que “a cabeça do art. 1º identifica os limites de aplicação da lei nova, a definição de organização criminosa. ” 102
Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado
§ 1° Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Ainda, Gilson Dipp, exemplifica:
Uma organização criminosa de modo geral se revela por dotar-se de aparato operacional, o que significa ser uma instituição orgânica com atuação desviada, podendo ser informal e até formal, mas clandestina e ilícita nos objetivos e identificável como tal pelas marcas correspondentes. A organização criminosa pode também, eventualmente ou ordinariamente, exercer atividades lícitas com finalidade ilícita, apesar de revestir-se de forma e atuação formalmente regulares.103
99 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, 3ª ed. Revista e atualizada: Juspodivm, 2015. P. 769. 100 VIVEIROS, Mauro. Colaboração Premiada: Reflexões práticas. 2015. 101 VIVEIROS, Mauro. Colaboração Premiada: Reflexões práticas. 2015. 102 DIPP, Gilson. A “delação” ou colaboração premiada: uma análise do instituto pela interpretação da lei. Brasília: IDP, 2015. P. 10. 103 DIPP, Gilson. A “delação” ou colaboração premiada: uma análise do instituto pela interpretação da lei. Brasília: IDP, 2015. P. 11.
26
Portanto, com a lei n°. 12.850/2013, a delação premiada, tem o seu procedimento, regulamentado. No entanto, “segue sendo indispensável o trabalho da doutrina e da jurisprudência na interpretação e mesmo na complementação da disciplina dos colaboradores, o que é inerente a qualquer instituto jurídico(...), ”104 mostrando os “caminhos possíveis na interpretação a aplicação dos meios especiais de obtenção da prova na criminalidade organizada. ”105
104 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 114. 105 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 115.
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3. A DINÂMICA DO INSTITUTO DA DELAÇÃO PREMIADA
Nesse capítulo, busca-se analisar o acordo, o seu sigilo e retratação, a atuação do Ministério Público e da Polícia, do Magistrado e do Delator.
3.1. O ACORDO
Ainda que a delação premiada esteja prevista no ordenamento jurídico brasileiro, desde o início dos anos 90, com a lei dos crimes hediondos, n° 8.072/90, o termo de acordo, somente, passou a ser regulamentada com a lei n° 12.850/2013.
Renato Brasileiro, analisa a situação:
Sem embargo do silencio da Lei, diversos acordos de colaboração premiada passaram a ser celebrados entre Promotores de Justiça (Procuradores da República) e investigados (ou acusados), sempre com a presença da defesa técnica. Para tanto, utilizava-se como fundamento jurídico o art. 129, inciso I, da Constituição Federal, os artigos 13 a 15 da Lei 9.807/99, os demais dispositivos específicos de cada uma das leis citadas, a depender da espécie de crime, e o art. 265, II, do Código de Processo Civil (art. 313, II, do novo CPC), aplicado subsidiariamente ao processo penal, com fundamento no art. 3° do Código de Processo Penal. O procedimento adotado para a pactuação e implantação desse acordo fora construído a partir do direito comparado, de regras do direito internacional (art. 26 da Convenção de Palermo e art. 37 da Convenção de Mérida) e da aplicação analógica de institutos similares como a transação penal e a suspensão condicional do processo, o acordo de leniência previsto na Lei n° 12.529/11, e o termo de compromisso previsto no art. 60 da Lei n° 12.651/12 (Código Florestal).106
O art. 6°, da lei n° 12.850/2013, possui a seguinte redação:
O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por
escrito e conter:
I - o relato da colaboração e seus possíveis resultados;
II - as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de
polícia;
III - a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor;
IV - as assinaturas do representante do Ministério Público ou do
delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor;
106 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, 3ª ed. Revista e atualizada: Juspodivm, 2015. P.781.
28
V - a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua
família, quando necessário.
Gilson Dipp, recomenda que o termo do acordo, seja elaborado na forma
“escrita”, como se fosse um “contrato”, com o conteúdo o mais “detalhado e
preciso de modo a mostrar não só o atendimento das exigências da lei como as
circunstancias e condições em que se deu a colaboração.107
Ele deve abranger tanto o relato da colaboração, quanto as condições
oferecidas pelos órgãos de persecução penal.
O termo de acordo, também “descrição não pode omitir condições,
circunstâncias ou elementos considerados, ou porque os dados omitidos ou não
indicados perderão valor judicial ou porque não poderão ser revelados
posteriormente à homologação, ao menos como revelação oriunda da delação.
”108
Para caracterizar a vontade livre do colaborador, deverá expressamente
constar a sua declaração de aceitação dos termos do acordo, juntamente com o
seu defensor técnico.
Gilson Dipp analisa essa declaração:
Essa declaração de aceitação deve ser exatamente descrita, se
possível nos detalhes, que devem relacionar-se logicamente com as
condições oferecidas pelo MP ou pela Policia tanto quanto relacionar-
se logicamente com o relato e seus resultados, evitando se obtenha ou
disponha de elementos não claramente aceitos pelo colaborador ou por
este deixado de revelar clara e objetivamente o que efetivamente
aceitou. A declaração de aceitação que deve ser expressa e clara diz
respeito às condições propostas pelo MP e pela Polícia, mas também
aos termos do próprio acordo, para que não venham os seus
resultados ou relatos a ser futuramente objetados ou questionados pelo
colaborador. Por essa razão, aliás, o defensor também deve manifestar
expressamente declaração de aceitação das condições propostas pelo
MP ou pela Polícia, sem ressalvas ou reservas, ficando vedado
posteriormente rediscuti-las, pelo menos no âmbito do acordo de
delação devido à preclusão integral das formas e do conteúdo nos
limites respectivos das condições e da aceitação.109
Ainda, deve conter a assinatura, do delator, de seu advogado, e do
representante do Ministério Público ou do Delegado de Polícia, não se cogitando
a delegação do ato, pois trata-se de ato de natureza personalíssimo “não
107 DIPP, Gilson. A “delação” ou colaboração premiada: uma análise do instituto pela interpretação da lei. Brasília: IDP, 2015. P. 25. 108 DIPP, Gilson. A “delação” ou colaboração premiada: uma análise do instituto pela interpretação da lei. Brasília: IDP, 2015. P. 29-30. 109 DIPP, Gilson. A “delação” ou colaboração premiada: uma análise do instituto pela interpretação da lei. Brasília: IDP, 2015. P. 31.
29
havendo hipótese de recusa (pois assim não há delação premiada) nem
impossibilidade (salvo a física e temporária, caso em que assinará a rogo o
terceiro assim escolhido e identificado que pode ser o próprio defensor). ”110
Caso o delator, queira realizar mais de um acordo ao mesmo tempo,
diante da lacuna legislativa, a doutrina jurídica entende que tal situação, deva
ser evitada111
O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento que “por se tratar de de
negócio jurídico personalíssimo, o acordo de colaboração premiada não pode
ser impugnado” por terceiros, mesmo que “expressamente nominados no relato
da colaboração(...)”112, devendo se valer da fazer judicial para isso.
Desse modo, ainda que a existência do acordo não seja condição
indispensável, para a aplicação do instituto, a sua produção traz segurança
jurídica para os envolvidos, conforme assevera Renato Brasileiro, “(..)com a
lavratura desse pacto entre acusação e defesa confere mais segurança e
garantias ao acusado, que não ficará apenas com uma expectativa de direito,
ausente o acordo, poderia ou não ser reconhecida pelo magistrado. ”113
3.1.2. O SIGILO DO ACORDO
Ao tratar do sigilo na delação premiada, o art. 7°, da lei n° 12.850/2013,
possui a seguinte redação “o pedido de homologação do acordo será
sigilosamente distribuído, contendo apenas informações que não possam
identificar o colaborador e o seu objeto. ”
De modo, que o parágrafo 2°, do referido artigo, complementa:
O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao
delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações,
assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo
acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do
direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial,
ressalvados os referentes às diligências em andamento.
Esse tratamento excepcional conferido ao instituto, busca-se preservar o termo do acordo, a homologação pelo Juízo, a eficácia das declarações e a própria integridade do colaborador.
110 DIPP, Gilson. A “delação” ou colaboração premiada: uma análise do instituto pela interpretação da lei. Brasília: IDP, 2015. P. 31. 111 DIPP, Gilson. A “delação” ou colaboração premiada: uma análise do instituto pela interpretação da lei. Brasília: IDP, 2015. P. 35. 112 HC 127.483/PR. Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJE 04.02.2016. 113 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, 3ª ed. Revista e atualizada: Juspodivm, 2015. P.781.
30
Gilson Dipp, assim se manifesta:
A lei enfatiza nesse passo a relação do sigilo com o êxito das investigações atribuindo a ela um peso significativo. Em outros termos, a preservação do sigilo a qualquer custo está na relação direta do sucesso da colaboração e do valor e importância das informações, especialmente livrando as declarações da pressão de interessados e da mídia especulativa, esta última, de resto, liberada de qualquer controle à falta de lei regulatória depois que o STF considerou inconstitucional a lei de imprensa.
(...)
Do mesmo modo os destinatários das informações ficam responsáveis legalmente pelo sigilo e pela preservação dele sob pena de violação da lei penal já que se instala verdadeira responsabilidade solidaria entre todos os envolvidos (juiz, ministério público, defesa, policia), pois todos devem prover, a qualquer custo, a integral proteção das informações, podendo por ela ser cobrado penalmente aquele que direta ou indiretamente permitir o vazamento.114
Com a instauração do processo, o sigilo do acordo cessa, e permite-se o contraditório e à ampla defesa diferido.115
3.1.3. A RETRATAÇÃO DO ACORDO
A lei n°. 12.850/2013, no artigo 4°, parágrafo 10°, trata da retratação do acordo nos seguintes termos “as partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor. ”
Sobre o tema, Renato Brasileiro, determina que o acordo sendo “convergências de vontades”,116 e a lei não estabelecendo restrições sobre qual das partes podem romper o acordo, é possível que qualquer uma delas rompam o acordo “(...)até a homologação judicial do acordo. ”117
Ressalta-se que conforme a disposição legal, as provas autoincriminatórias, produzidas pelo delator não poderão ser opostas a ele, mas nada impede que a Acusação encontre outras provas, que não estavam ligadas ao acordo.
114 DIPP, Gilson. A “delação” ou colaboração premiada: uma análise do instituto pela interpretação da lei. Brasília: IDP, 2015. P. 47. 115 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2016. P. 557. 116 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, 3ª ed. Revista e atualizada: Juspodivm, 2015. P.785. 117 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, 3ª ed. Revista e atualizada: Juspodivm, 2015. P.785.
31
O Superior Tribunal de Justiça, entendeu que quando o criminoso, realiza o acordo de delação premiada na fase pré-processual, mas se retrata em juízo, os benefícios do acordo da delação premiada não devem incidir.118
3.2. MINISTÉRIO PÚBLICO e POLÍCIA
A lei n° 12.850/2013, ao tratar da delação premiada, determina que tanto
o Delegado de Polícia na fase pré-processual, com a manifestação do Ministério
Público, quanto o Ministério Público, a qualquer tempo, poderão celebrar o
acordo, com o delator e seu defensor.
Diante da lacuna legal, quanto às tratativas, a doutrina jurídica se
preocupou em definir.
Inicialmente, cabe aos órgãos de persecução penal, verificar se o
criminoso, quer realizar o acordo, certificando de sua vontade livre e que está
devidamente representado no processo.
Disso, deve-se extrair um relato do delator, contendo “dados objetivos,
consistentes em detalhes da atividade criminal declarada e que possam ser
aferíveis prima facie como verossímeis e dignos de razoável aceitação nos
primeiros contatos com os órgãos de investigação. “119
Depois, essas informações deverão ser confirmadas a partir “(...)de algum
elemento externo às declarações do colaborador que indiquem a sua
veracidade(...). ”120
Frederico Valdez Pereira, específica:
Os elementos de confirmação da declaração premiada, por sua vez,
podem se constituir de provas ou indícios, ou seja, dados fáticos
autônomos cuja correlação lógica com a declaração acusatória reforce
sua credibilidade. Relevante é que os elementos de corroboração
sejam idôneos aos efeitos de constituir verificação da credibilidade dos
fatos revelados pelo colaborador, mais do que representar prova direta
dos fatos declarados.121
118 HC 120.454. Relator Ministra Laurita Vaz, 5° Turma, DJE 22.03.2010. 119 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 179. 120 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 182. 121 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 184.
32
Por sua vez, O Ministério Público, no direito brasileiro, não é livre para
negociar os prêmios e as condições da delação premiada, devendo se atentar
para os contornos legais e para as particularidades do caso em concreto.
O Delegado de Polícia, mesmo diante de previsão expressa em lei, a
Procuradoria Geral da República, ajuizou a Ação Declaratória de
Inconstitucionalidade n°. 5.508, questionado tal atribuição.
3.3. MAGISTRADO
A celebração do acordo, se dá entre o “órgão de acusação e o agente
colaborador, os quais devem ser protagonistas na gestão do instituto, deixando
para o juiz papel equidistante(...)”122, para analisa-lo, posteriormente.
Após as o acordo ter sido realizado, o art. 4°, parágrafo 7°, assim
determina:
Realizado o acordo na forma do § 6°, o respectivo termo,
acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da
investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá
verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para
este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu
defensor.
Ao receber o termo do acordo, para a homologação, o magistrado terá 48
horas para análise e para se manifestar, se o acordo “está obediente ás
formalidades da lei. ”123
Primeiramente, deve o magistrado analisar se é competente para
homologar o acordo. Depois deverá verificar o acordo sob o prisma da
“regularidade, a legalidade e a voluntariedade. ”124
O magistrado, durantes às 48 horas, que dispõem, poderá ouvir o delator
sigilosamente, inclusive indo “ao local onde se encontra o colaborador com as
garantias de acompanhamento pela defesa. Ante as peculiaridades do processo
judicial eletrônico essa audiência pessoal também pode ser realizada com o
colaborador via Internet ou por videoconferência(...).125
122 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 141-142. 123 DIPP, Gilson. A “delação” ou colaboração premiada: uma análise do instituto pela interpretação da lei. Brasília: IDP, 2015. P. 36. 124 DIPP, Gilson. A “delação” ou colaboração premiada: uma análise do instituto pela interpretação da lei. Brasília: IDP, 2015. P. 38. 125 DIPP, Gilson. A “delação” ou colaboração premiada: uma análise do instituto pela interpretação da lei. Brasília: IDP, 2015. P. 37.
33
Durante essa análise, o magistrado deverá “afastar cláusula legalmente
defeituosa ou até mesmo não homologar o acordo ilícito. ”126
Gilson Dipp, defende que se possível, o magistrado pode alterar os termos
do acordo:
A lei, no entanto, abre espaço para uma conjuntura que em parte
ameniza essa restrição literal pois autoriza a adequação ao caso
concreto. Ora, o juízo de adequação passa necessariamente pela
apreciação dos termos da delação premiada e mesmo sendo o
magistrado criterioso ao máximo terá de acomodá-lo aos contornos da
delação por meio de razões não estritamente formais, exceto se a essa
clausula legal se emprestar a noção limitativa da estrita legalidade, isto
é, da adequação do acordo apenas aos estritos limites da forma legal
sem qualquer cogitação de interpretação ou avaliação, o que, a
despeito de possível, na prática dificilmente acontece. 127
Durante a homologação, o magistrado não deverá atribuir valor as
declarações do delator, pois a análise do mérito deve ser realizada na sentença.
A não observância da homologação judicial, pode comprometer o acordo
de delação premiada podendo-o “ser declarado judicialmente nulo”128, pois
“mesmo sigiloso o pacto, uma vez que essa restrição em princípio não afasta o
controle judicial de índole constitucional, ainda que para evitar o controle judicial
se negue ao acordo o caráter de elemento ou meio de prova. ”129
3.4. DELATOR
Ao delator, a lei n°. 12.850/2013, estabelece em seu art. 5° os seus
direitos:
Art. 5o São direitos do colaborador:
I - usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;
126 ANDRADA, Doorgal. A delação premiada tem limites na lei nº 12.850/2013 e não se confunde com o plea bargaining Justiça & cidadania. Rio de Janeiro, O.S. Salles, 1999. Referência: n. 175, p. 46–48, mar., 2015. P. 48. 127 DIPP, Gilson. A “delação” ou colaboração premiada: uma análise do instituto pela interpretação da lei. Brasília: IDP, 2015. P. 39. 128 ANDRADA, Doorgal. A delação premiada tem limites na lei nº 12.850/2013 e não se confunde com o plea bargaining Justiça & cidadania. Rio de Janeiro, O.S. Salles, 1999. Referência: n. 175, p. 46–48, mar., 2015. P. 47. 129 DIPP, Gilson. A “delação” ou colaboração premiada: uma análise do instituto pela interpretação da lei. Brasília: IDP, 2015. P. 39.
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II - ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados;
III - ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes;
IV - participar das audiências sem contato visual com os outros acusados;
V - não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito;
VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.
Tais medidas são necessárias, para preservar a integridade física e moral,
do delator e de sua família. A doutrina jurídica, admite que o delator, solicite no
acordo, meio de proteção, previsto no âmbito da lei n°. 9.807/99.
Também, nos termos do parágrafo 9°130 e 15131, do art. 4°, em todos os
atos da delação premiada, o delator deverá estar acompanhado pelo seu
advogado ou defensor.
Em relação à defesa técnica, Gilson Dipp:
O defensor será o de sua escolha livre, mas não se exclui a
possibilidade de um defensor público ser indicado pelo Juiz (pode
ocorrer de advogados não se interessarem pela causa por variados
motivos, sobretudo por segurança pessoal em certas situações) ou por
solicitação do colaborador nas hipóteses em que a lei permite a
atuação do defensor público natural, o qual, nesse caso deverá
assumir o compromisso formal com a defesa e com o sigilo,
vinculando-se ao processo em todos os seus termos para que não se
prejudique a guarda do segredo, ao menos até o recebimento da
denúncia. 132
Por sua vez, a lei n°. 12.850/2013, prevê uma serie de deveres, em que o
delator deverá se submeter. Os parágrafos 12133 e 14134, do art. 4°, determinam
que ele ficará à disposição da Justiça e que deverá renunciar ao direito ao
130 § 9o Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá, sempre acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas investigações. 131 § 15. Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor. 132 DIPP, Gilson. A “delação” ou colaboração premiada: uma análise do instituto pela interpretação da lei. Brasília: IDP, 2015. P. 44-45. 133 § 12. Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador poderá ser
ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial. 134 § 14. Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor,
ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.
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silêncio, se sujeitando ao compromisso de sempre dizer a verdade, tendo
sempre a presença de seu defensor.
Frederico Valdez Pereira, justifica tais exigências:
Entende-se como pressuposto da colaboração processual que o
investigado confesse os fatos dos quais tenha participado, abrindo
mão, de forma expressa, de seu direito constitucional ao silêncio, e
comparecendo no processo na condição de testemunha/informante, o
que os britânicos denominam de crown witness; a razão de ser da
colaboração processual é a busca de provas internas à estrutura
delituosa, em tese rígida e compartimentada, valendo-se de pessoa
com conhecimento privilegiado exatamente pela condição de ter
atuado nessa organização, ou em fatos delituosos por ela cometidos,
portanto, entende-se desbordar da gênese e razão de ser do instituto
admitir sua configuração sem que o colaborador confesse os fatos nos
quais tenha atuado.135
Portanto, ao celebrar o acordo de delação premiada, nasce para as partes
envolvidas no negócio jurídico processual, obrigação recíprocas. O delator, deve
respeitando o termo do acordo, cumprir as alegações feitas, colaborando sempre
que possível, com o Juízo.
O Estado, através do Ministério Público e/ou da Polícia, e do Magistrado,
deve procurar garantir a integridade física, moral, e a preservação de suas
informações pessoais.
135 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento: Aspectos Controvertidos do Instituto da Colaboração Premiada de Coautor de Delitos como Instrumento de Enfrentamento do Crime Organizado. 2ª Edição. Editora Juruá. 2014. P. 34-35.
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4. DISPOSIÇÕES FINAIS
O instituto delação premiada, em nosso direito, se apresenta em vários
diplomas legislativos, e mesmo que presente em nossa legislação, desde a lei
dos crimes hediondos n°. 8072/1990, até a edição da lei 12.850/2013, existia
poucos pontos pormenorizados em lei, o que deixava a sua aplicação, no caso
concreto para a doutrina e a jurisprudência.
Diante da complexidade do instituto, que pode ser visualizado sob
diferentes primas, como pela constituição, moral, ética, histórico, o presente
trabalho, procurou com base nas diferentes leis, interpretar o instituto com o
auxílio da doutrina e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do
Supremo Tribunal Federal, sob a ótica de determinados aspectos processuais e
penais.
Primeiramente, procurou-se delimitar os contornos do instituto da delação
premiada, mostrando que o instituto presente no Brasil, é mais próximo, do
presente na Itália, do que propriamente nos países de direito anglo-saxão.
Depois ao analisar o conceito e natureza jurídica, através da doutrina
jurídica, se percebe que em nosso direito, não se trata de mera incriminação de
terceiros, mas de um instrumento que funciona como um meio de obtenção de
provas, principalmente nos crimes, em que o silêncio impera, como nas
organizações criminosas ou crimes financeiros.
Ao tratar do valor que a prova decorrente da delação premiada, recebe
pelo Judiciário, se percebe que ninguém pode receber uma sentença penal
condenatória, com base exclusivamente nessas provas, que exigem
confirmação externa.
Posteriormente, ao analisar os requisitos que cada lei impõe para a
incidência do benefício, percebe-se uma evolução legislativa, desde a lei n°.
8072/1990, sempre buscando abranger mais crimes e mais situações, de modo,
que com a lei da proteção das vítimas e testemunhas, n°. 9.807/99, o Judiciário,
atribui o seu caráter geral e subsidiário, deturpando o instituto da delação
premiada, que deveria ser aplicado somente a casos específicos.
A regulamentação do instituto atinge o seu auge, com a lei n°.
12.850/2013, das organizações criminosas, em que diferentemente das leis
anteriores, o legislador procura detalhar o procedimento do instituto.
Na parte final do trabalho, busca-se analisar o termo do acordo, a posição
do Ministério Público e do Delegado de Polícia, do Delator e do Magistrado.
Dessa forma, o instituto da delação premiada, “rompe com padrões
processuais históricos pelos quais a política de repressão penal, de punibilidade,
37
de regime prisional e particularmente de relação do crime e da pena, (...)” 136
permitindo uma mudança de comportamento entre todos os envolvidos.
Portanto, trata-se mais um instrumento a serviço dos órgãos de
persecução penal, mas que deve ser utilizado com o maior cuidado, diante da
natureza invasiva, tanto na figura do colaborador, quanto em relação as provas
produzidas.
136 DIPP, Gilson. A “delação” ou colaboração premiada: uma análise do instituto pela interpretação da lei. Brasília: IDP, 2015. P. 64.
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Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus 127.483/PR. Relator Ministro Dias
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Superior Tribunal de Justiça, HC 202.943. Relator Ministra Laurita Vaz, 5° Turma,
DJE 04.09.2013.
Superior Tribunal de Justiça, HC 97.509. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima,
5° Turma, DJE 02.08.2010.
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Superior Tribunal de Justiça, RE 1.109.485. Relator Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6° Turma, DJE 25.04.2012. Superior Tribunal de Justiça, HC 84.609. Relator Ministra Laurita Vaz, 5° Turma,
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