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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Geisa Karine Betezek Rodrigues
A FIXAÇÃO DA PENA BASE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
CURITIBA
2012
Geisa Karine Betezek Rodrigues
A FIXAÇÃO DA PENA BASE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
Projeto do Trabalho de Conclusão de curso apresentado ao curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Murilo Henrique Jorge
CURITIBA
2012
TERMO DE APROVAÇÃO
Geisa Karine Betezek Rodrigues
A FIXAÇÃO DA PENA BASE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel no Curso
de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná
________________________________
Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador de Monografia
Banca Examinadora:
Orientador: _________________________________
Prof. Dr. Murilo Jorge
Membro da Banca: _________________________________
Membro da Banca: _________________________________
Dedico este trabalho aos meus pais e
minhas irmãs, por todo apoio e
contribuição familiar para minha
formação acadêmica.
Agradeço a Deus acima de tudo.
Agradeço ao meu orientador, Murilo Jorge,
pela inestimável orientação e auxílio prestado
na elaboração deste trabalho, contribuindo
para minha formação acadêmica, colocando-
me em contato com a prática forense fonte de
conhecimento de inspirações e problemas,
razão do meu interesse pelo curso de Direito,
em especial o ramo de Direito Penal.
‘’ O homem que perde a riqueza,
perde muito;
Aquele que perde um amigo
perde mais;
Mas aquele que perde a coragem
perde tudo’’.
MIGUEL DE CERVANTES
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 8
2 HISTÓRICO DA PENA ...................................................................................... 9
3 CONCEITO DE PENA.......................................................................................... 14
4 TEORIAS DA PENA ............................................................................................ 15
4.1 TEORIA ABSOLUTA ......................................................................................... 15
4.2 TEORIA RETRIBUTIVA .................................................................................... 16
4.3 TEORIA MISTA ................................................................................................. 18
5 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PENA ........................................................... 20
5.1 HUMANIDADE .................................................................................................. 20
5.2 NECESSIDADE E SUFICIÊNCIA ...................................................................... 21
5.3 CULPABILIDADE .............................................................................................. 22
5.4 INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ........................................................................ 24
5.5 NE BIS IN IDEM ................................................................................................ 25
6 APLICAÇÃO DA PENA ....................................................................................... 27
6.1 CONCEITO DA APLICAÇÃO DA PENA ........................................................... 27
6.2 FIXAÇÃO DA PENA BASE ............................................................................... 28
6.3 CONCEITO DE CIRCUNSTÂNCIAS ................................................................. 30
6.3.1 Circunstâncias judiciais .................................................................................. 31
6.3.1.1 Culpabilidade ............................................................................................... 32
6.3.1.2 Antecedentes .............................................................................................. 36
6.3.1.3 Conduta social ............................................................................................. 39
6.3.1.4 Personalidade do agente ............................................................................. 40
6.3.1.5 Motivos do crime ......................................................................................... 42
6.3.1.6 Circunstâncias do crime .............................................................................. 44
6.3.1.7 Consequências do crime ............................................................................. 45
6.3.1.8 Comportamento da vítima ........................................................................... 47
7 CONCLUSÃO ...................................................................................................... 49
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................... 51
ANEXO.................................................................................................................... 55
7
RESUMO
Considerando que a fixação da pena é seguida pelo modelo trifásico, que é a análise da pena base, a análise das circunstâncias legais e as causas de aumento ou de diminuição de pena. O presente estudo busca realizar uma análise crítica sobre a primeira fase da pena, que é a pena base, sendo o artigo 59 do Código Penal. Este artigo refere-se ao primeiro momento da aplicação da pena e neste estão contidas as circunstâncias judiciais que são a culpabilidade, a conduta social, os antecedentes, personalidade, motivos do crime, circunstâncias do crime, consequências do crime e o comportamento da vítima. Estas são analisadas e valoradas pelo juiz e que após, decide o quantum da pena base. Com base nesta análise do juiz, surge-se uma problemática, posto que esta é uma análise subjetiva de julgador e este muitas vezes não tem conhecimento técnico, para tal função, ficando a pena base injusta ao agente.
PALAVRA CHAVE: Circunstâncias Judiciais. Fixação da Pena Base. Culpabilidade. Conduta do Agente. Antecedentes. Motivos do Crime. Circunstância do Crime. Consequência do Crime. Comportamento da Vítima.
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1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por finalidade a análise da fixação da pena base,
sendo o artigo 59, do Código Penal. Este código adotou a teoria de Nelson Hungria,
o qual dividiu a aplicação da pena em três fases, modelo trifásico. A primeira fase foi
chamada de pena base, a segunda é as circunstâncias agravantes e atenuantes
legais e a terceira é as causas de aumento ou de diminuição de pena.
O Magistrado antes analisar as fases da aplicação da pena define a pena a
ser imposta segundo o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, que diz que é
obrigatoriedade do Juiz declinar de forma fundamentada os motivos pelos quais foi
levado a aplicar e optar por uma espécie de pena.
Após a definição da mesma, o Magistrado passa a análise da primeira fase
da aplicação da pena, em que serão analisadas as circunstâncias judiciais, as quais
são a culpabilidade, a conduta do agente, antecedentes, personalidade, motivos do
crime, circunstâncias do crime, consequências do crime e o comportamento da
vítima. Nesta fase o juiz analisará e valorará estas circunstâncias judiciais e definirá
o quantum da pena a ser aplicada a esta fase.
A análise destas circunstâncias judiciais é feita de forma subjetiva pelo
Magistrado e este muitas vezes não tem conhecimento técnico, para tal função,
ficando a pena base injusta ao agente.
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2 HISTÓRICO DA PENA
As diversas fases da evolução vingança penal deixam claro que não se trata
de uma progressão sistemática, com princípios, períodos e épocas caracterizadores
de cada um dos estágios.
Bittencourt (2006) fala ainda que a doutrina mais aceita é aquela que se
divide em uma tríplice, o qual seria a vingança privada, a vingança divina e a
vingança pública, mas todas elas sempre marcadas por um profundo sentimento
religioso/espiritual.
Este doutrinador fala ainda que:
Nas sociedades primitivas, os fenômenos naturais maléficos eram recebidos com manifestações divinas (“totem”) revoltadas com a pratica de atos que exigiam reparação. Nesta fase, punia-se o infrator para desagravar a divindade. A infração totêmica, ou, melhor dito, a desobediência, levou a coletividade a punir o infrator para desagravar a entidade. O castigo aplicável consistia no sacrifício da própria vida do infrator. Na verdade, a pena em sua origem distante representa o simples revide à agressão sofrida pela coletividade, absolutamente desproporcional, sem qualquer preocupação com algum conteúdo de justiça. (BITENCOURT, 2006, p.36).
Esta fase se convencionou chamar de vingança divina, nesta época a
religião exercia grande influência e que a repressão causaria satisfação da
divindade.
Noronha (1998) fala que “o princípio que domina a repressão é a satisfação
da divindade, ofendida pelo crime. Pune-se com rigor, antes com notória crueldade,
pois o castigo deve estar em relação com a grandeza de deus ofendido”.
Bitencourt (2006) refere-se a esta época como:
Trata-se de direito penal religioso, teocrático e sacerdotal, e tinha como finalidade a purificação da alma do criminoso, por meio do castigo. O castigo era aplicado, por delegação divina, pelos sacerdotes, com penas cruéis, desumanas e degradantes, cuja finalidade maior era a intimidação. (BITENCOURT, 2006, p.36-37).
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A severidade da pena era sua principal característica e esta era aplicada
pelos sacerdotes. Nesta época a Igreja ganhou poder e instituiu o Tribunal da
Inquisição, que segundo Gonzaga (1998):
Através da inquisição unem-se mais fortemente dois Poderes e reafirma-se a doutrina política baseada na idéia das duas espadas: a da Igreja e a do Rei delegadas ambas por Deus, para o exercício da autoridade das duas esferas, espiritual e temporal, com supremacia da primeira. Tanto a justiça comum como a canônica devem trabalhar cojugadamente, somando esforços no sentido de manter a fé, a ordem e a moralidade pública. (Gonzaga, 1998, p. 98).
Evoluiu-se, posteriormente, para a vingança privada que era imposta como
uma vingança particular e não guardava proporção com quem cometia o crime à
espécie de crime cometido.
A sua execução ficava a cargo do ofendido e sua família, sendo que em
algumas vezes o autor do crime era escravizado e morto, nesta época os efeitos da
pena eram desproporcionais, pois, por vezes, eram estendidas aos familiares do
acusado, não tinham qualquer preocupação com o conteúdo de Justiça.
Muitos autores explicam este primeiro período, mas Nilo Batista (2001)
explica o método de proporção utilizada:
Na antiga legislação babilônica editada pelo rei Hamurabi, verifica-se que se um pedreiro constituísse uma casa e esta desabasse, matando o morador, o pedreiro seria morto. No entanto se também morresse o filho do morador, o filho do pedreiro haveria de ser sacrificado. De nada adiantaria ter observado as regras usuais nas construções de uma casa, ou pretender associar o desabamento a um fenômeno sísmico (uma acomodação do terreno, por exemplo). Seria sempre, objetivamente responsável. Ele e sua família, dependendo da extensão do dano causado. (BATISTA, 2001, p. 102).
Nota-se que, nesta época a pena se estendia a família do acusado também,
independente de ter sido ela a causadora do fato. Verifica-se também que a pena
não tinha caráter de privação da liberdade.
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Com a evolução social, surge-se a Lei de Talião, determinando a reação
proporcional ao mal praticado: olho por olho, dente por dente, pois igualou o infrator
e a vítima, representando a tentativa de humanização da sanção criminal.
A Lei de Talião foi muito importante na época que foi adorada ao Código de
Hamurabi, este pertencente à Babilônia, no Êxodo, dos Hebreus e na Lei das XII
Tábuas, dos Romanos, mas com o tempo foram vendo que não adiantava mais
utilizar esta lei, pois os crimes começaram a aumentar e a população começou a
ficar deformada, pela perda de membros, sentido ou função. A partir dai evoluiu-se
para a composição, em que o infrator comprava a sua liberdade, livrando-se da
pena.
Com a organização social do Estado, este afastou a vingança privada, que
seriam os interesses privados e o da vingança divina, que era atender os interesses
divinos, para atender ao interesse do Estado, tendo como objetivo a segurança do
soberano ou monarca pela sanção penal.
A pena passou a ser feita pelo Estado, deixando para trás os modelos de
vingança privada e divina, mas ainda guardou traços de crueldade e desumanidade,
e ainda há a desproporcionalidade na aplicação da pena.
Nesta fase ainda permanecia as penas corporais, penas pecuniárias e penas
capitais, segundo Bitencourt (2006):
O surgimento da prisão-pena explica-se menos pela existência de um propósito humanitário e idealista de reabilitação do delinquente, e mais pela necessidade emergente de possuir um instrumento que permitisse a submissão da classe menos favorecida ao regime dominante, vale dizer, o capitalismo. O importante era fazer com que o recluso se acostumasse com o modo de produção, submetendo-se ele e tomando ainda mais fácil o controle social. (BITENCOURT, 2006, p. 38).
Guzman (1983) diz que na metade do século XVIII, os filósofos e juristas
dedicaram suas obras a censurar a legislação penal vigente, defendendo as
liberdades do indivíduo e enaltecendo os princípios da dignidade da pessoa
humana.
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Como relação às crueldades e a desproporções das penas aplicadas, surge
o período humanitário, o qual teve diversos doutrinadores que seguiam esta
corrente, como Voltaire, Mostequieu, Rousseau, que foram os fiéis representantes
desse período e estes pugnam pela defesa da liberdade, igualdade e justiça.
Segundo Fernandes apud Bittencourt:
“A pena deve ser proporcional ao crime ao crime, devendo-se levar em consideração, quando imposta, as circunstâncias pessoais do delinquente, seu grau de malícia e, sobretudo, produzindo a impressão de ser eficaz sobre o espírito dos homens, sendo, ao mesmo tempo, a menos cruel para o corpo do delinquente. (FERNANDES, 1931, p.55).
Este movimento foi denominado de Iluminismo, o qual atingiu o seu poder
com a Revolução Francesa, que pregava a reforma do sistema punitivo. Este
período representou a tomada de posição cultural e espiritual de parte significativa
da sociedade da época.
Um dos autores que se referiu a esta fase foi Cesare Beccaria (2000), que
em 1764, em seu famoso Dei Delitti e dele Pene, marcou o inicio definitivo do Direito
Penal Moderno, da Escola Clássica de Direito Penal e em sua obra ela diz que: “é
melhor prevenir o crime do que castigar”.
Segundo este as penas impostas neste período eram muito severas e
começaram a ser substituídas, por penas privativas de liberdade e que seu foco
principal era a humanização e racionalização das penas. Não renuncia a ideia de
que a prisão tenha um sentido punitivo e sancionador, tendo este um novo
fundamento de justiça penal e as penas agora assumiram um fim unitário.
Mirabete (2003), fala que “os princípios básicos pregados pelo filósofo que,
não sendo totalmente original, firmou em sua obra os postuladores básicos do direito
penal moderno, muitos dos quais adotados pela declaração dos Direitos dos
Homens, da Revolução Francesa”:
1. Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade e diretos. Por essa razão, não se podem aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e das sanções cruéis. 2. Só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpretá-las ou aplicar sanções arbitrariamente.
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3. As leis devem ser conhecidas pelo povo, regidas com clareza para que possas ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos. 4. A prisão preventiva somente se justifica diante de provas de existência de crima e de sua autoria. 5. Devem ser admitidas em Juízo todas as provas, inclusive a palavra dos condenados (mortos civis). 6. Não se justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros do condenado, e as infames, que recaem sobre toda a família do criminoso. 7. Não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o interrogatório e os juízos de Deus, que não levam a descoberta da verdade. 8. A pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar o cidadão mas também para recuperar o delinquente. (MIRABETE, 2003, p. 38-39).
A Revolução Francesa, cujos principais representantes foram Voltaire,
Montesquieu e Rousseau, que fazem severas criticas aos excessos imperantes na
legislação penal desta época, propondo-se assim a individualização da pena, à
proporcionalidade além da necessidade da diminuição da crueldade, isso foi um
marco muito importante na história da aplicação da pena e para a humanidade.
Como se vê a prisão nesta época tinha finalidade ressocializadora e não só
punitiva.
A primeira teoria de defesa social parece somente no final do século XIX,
com a revolução positivista, embora se possam encontrar antecedentes remotos do
movimento defensivista na filosofia grega e no próprio Direito Canônoco medieval.
Filippo Gramatica (1941) funda, em 1945, o Centro Internacional de Estudo
de Defesa Social, que objetivava renovar os meios de combate à criminalidade. Para
este o Direito Penal deve ser substituído por um direito de defesa social com o
objetivo de adaptar “o indivíduo à ordem social”.
Marc Ancel,(1985) em 1954, publica a nova defesa social, e este a definiu
como “uma doutrina humanista de proteção social contra o crime”.
Prado e Bittencourt (1993) dizem que este movimento pregava uma nova
postura em relação ao delinquente embasada nos seguintes princípios:
Filosofia humanista, que pregava a reação social objetivando a proteção do
ser humano e a garantia dos direitos do cidadão;
a) Análise crítica do sistema existente e, se necessário, sua contestação;
b) Valorização das ciências humanas, que são chamadas a contribuir,
interdisciplinarmente, no estudo e combate do problema criminal.
c) Valorização das ciências humanas, que são chamadas a contribuir,
interdisciplinarmente, no estudo e combate do problema criminal.
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3 CONCEITO DE PENA
A pena é conceituada por diversos doutrinadores, dentre os quais foi
Beccaria (2000), que a definiu como um “obstáculo político contra o delito”.
Já Fragoso (1991) disse que “é a perda de bens jurídicos imposta pelo
Órgão da Justiça a quem comete crime. Trata-se da sanção característica do Direito
Penal, em sua essência retributiva”.
Para Franz Von Liszt (2002), “a pena é um mal imposto pelo juiz penal ao
delinquente, em virtude do delito, para expressar a reprovação social em relação ao
ato e ao autor”.
Giuseppe Betiol (1976) diz que “a pena é uma consequência jurídica do
crime, isto é, a sanção estabelecida pela violação de um preceito penal”.
Aníbal Bruno (1977) conceitua a pena como “a sanção, consistente na
privação de determinados bens jurídicos, que o Estado impõe contra a prática de um
fato definido na lei como crime”.
Damásio (1998) conceitua muito bem a pena que “é a sanção aflitiva
imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como
retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo
fim é evitar novos delitos”.
Portanto, a pena foi definida por estes autores como sendo a privação de
certos bens jurídicos, para que o autor do crime não volte a cometê-los.
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4 TEORIAS DA PENA
Para solucionar a criminalidade o Direito Penal encontrou uma solução
diferente para à questão. Essas soluções foram chamadas de teorias da pena, que
são opiniões científicas sobre a pena, principal forma de reação do delito.
Aníbal Bruno (1977) define que as teorias da pena como sendo:
...teorias da pena, que são as mesmo tempo teorias do Direito Penal, porque, desde que neste ramo do Direito o mais característico e relevante é a sanção que protege a norma e, em função dela os seus pressupostos, as teorias servem para a justificação da medida punitiva, para a elucidação da sua essência e dos seus objetivos, servem aos mesmos fins em relação ao Direito Penal. (BRUNO, 1977, p.91 ).
As teorias da pena foram divididas em três, as quais seriam: as teorias
absolutas, que estão ligadas essencialmente às doutrinas da retribuição ou da
expiação; as teorias relativas, que se analisam como as de prevenção geral e as de
prevenção especial. E por fim, as teorias mistas ou unificadoras, que seriam as duas
teorias em conjunto.
4.1 TEORIA ABSOLUTA
As características do Estado absolutistas eram a identidade entre o
soberano e o Estado, a unidade entre a moral e o Direito, entre o Estado e a religião,
além da metafísica afirmação de que o poder do soberano era-lhe concedido
diretamente por Deus.
Kant e Hegel foram os principais representantes desta teoria, aquele dizia
que quem não cumpre as disposições legais não era digno do direito a cidadania,
portanto, tinha que ser castigado. Já Hegel (1971) diz que “a pena é a negação da
negação do Direito”.
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Kant (1972) definiu que “a pena tem por finalidade única o restabelecimento
da ordem moral, perturbada pelo crime. O castigo compensa o mal e dá reparação
moral. O Estado acha-se adstrito a assegurar essa compensação”.
Bitencourt (2006) leciona que tal teoria tem por finalidade que “a pena tem
como fim fazer justiça, ainda mais. A culpa deve ser compensada com a imposição
de um mal, que é a pena”.
Esta teoria teve seus seguidores, mas sofreu diversas críticas, dentre as
quais se destaca Roxin (1986), segundo ele:
A teoria da retribuição não nos serve, porque deixa na obscuridade os pressupostos da punibilidade, porque não estão comprovados os seus fundamentos e porque, como profissão de fé irracional e além do mais contestável, não é vinculante. Nada se altera com a substituição, que amiúde se encontra em exposições recentes, da ideia de retribuição (que se recorda em demasia o arcaico princípio do talião), pelo conceito dubio de ‘expiação’, na medida em que, se com ele se alude apenas a uma ‘compensação’ da culpa legitimada estatalmente, subsistem integralmente as objeções contra uma ‘expiação’ deste tipo. Se, pelo contrário, se entende a expiação no sentido de uma purificação interior conseguida mediante o arrependimento do delinquente, trata-se então de um resultado moral, que por meio da imposição de um mal, mais facilmente se pode evitar, mas que em qualquer caso, se não pode obter pela força. (ROXIN, 1986, p. 129).
Em razão das diversas críticas sobre esta teoria surgiu à teoria relativa ou
preventiva opondo-se aos pensamentos da teoria absoluta.
4.2 TEORIA RELATIVA OU PREVENTIVA
A teoria relativa ou preventiva diz que, esta não visa retribuir o fato delitivo
cometido e sim prevenir a sua prática, esta é imposta para que o delinquente não
volte a delinquir.
Esta teoria têm seus fundamentos baseados na ideia de que a pena não
pode justificar-se sem a consideração de sua necessidade para obtenção de um fim
específico, o qual seria a prevenção da prática de novos delitos.
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Essas ideias prevencionistas se desenvolveram no período do Iluminismo,
surgem na transição do Estado absoluto ao Estado liberal. Segundo Ramirez e
Malarée (1998):
Essas ideias tiveram como consequência levar o Estado a fundamentar a pena utilizando os princípios que os filósofos do Iluminismo opuseram ao absolutismo, isto é, de Direito Natural ou estrito laicismo: livre-arbítrio ou medo (racionalidade). Em ambos, substitui-se o poder físico, poder sobre o corpo, pelo poder sobre a alma, sobre a psique. O pressuposto antropológico supõe um indivíduo que a todo momento pode comparar, calculadamente, vantagens e desvantagens da realização do direito e da imposição da pena. A pena, conclui-se, apóia a razão do sujeito na luta contra os impulsos ou motivos que o pressionam a favor do direito e exerce uma coerção psicológica ante os motivos contrários ao ditame do Direito. (RAMIREZ e MALARÉE, 1998, p.57).
O doutrinador desta época que fala é Litsz apud Boschi (2006), em que
define a pena como sendo:
Pena não simplesmente retribuir o fato passado, mas, isto sim, por meio dela, prevenir novos delitos, corrigindo, consoante classificação que faz dos criminosos, o corrigível, intimando o intimidável e, finalmente, neutralizado ou tornando inofensivos, mediante pena de privação de liberdade, os que não são corrigíveis nem intimidáveis.” (BOSCHI, 2003, p. 119-120).
Zaffaroni (2000) subdivide esta teoria em duas a teorias relativas da
prevenção geral e a teorias relativas da prevenção especial. Cita este autor que “na
prevenção geral a pena surte sobre os membros da comunidade jurídica que não
delinquiram, enquanto a prevenção especial age sobre o apenado.”
Bitencourt (2006) em sua obra também se refere à prevenção geral e a
prevenção especial. Para a primeira teoria, a ameaça da pena produz no indivíduo
uma espécie de motivação para que não cometa o delito. A segunda teoria, esta
procura evitar a prática do delito, mas ao contrário da prevenção geral, esta atua
diretamente ao delinquente em particular, com o objetivo de que este não volte a
delinquir.
A prevenção geral também foi definida por Castro Netto diz:
Através da aplicação e execução da pena, seriam satisfeitas as necessidades de punição da sociedade, obtendo-se como resultado a
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consolidação de comportamentos conformados ao direito. Essa finalidade atribuída à prevenção geral positiva também permite concluir que a pena é ignorada, reduzindo a exemplo de uma estratégica política criminal.
Ocorre que, numa sociedade pluralista, Estado não está legitimado a corrigir quer que seja, tampouco pode, através da pena visar o arrependimento. O Estado não tem legitimidade para impor valores morais – o pluralismo exige respeito pelas diferenças e tolerâncias de qualquer subjetividade humana, por mais perversas que sejam. Dessa maneira, e ainda considerando que muitos delitos são cometidos por razões socioeconômicas, só é possível que ao delinquente sejam oferecidas novas oportunidades de integração social. A oportunidade ofertada será aceita ou não conforme melhor lhe prouver. Jamais poderá ser imposta, já que em uma sociedade pluralista cada um pode viver conforme deseja, inclusive à margem da sociedade.
Dai resulta que a prevenção especial, no estado de direito, só pode ser atribuído o fim de não dessocializar o individuo sujeito à intervenção punitiva do estado. E tal fim só pode ser alcançado quando for proporcionando o livre desenvolvimento de sua personalidade, criando-se bases para o auto desenvolvimento livre ou, ao menos, condições que impeçam que a pena seja fator dessocializante. Na vigência do Estado de Direito, o utilitarismo só pode encontrar sua expressão na intervenção mínima. (CASTRO NETO, 2001, p. 92-93).
A prevenção especial objetiva a segregação do criminoso como meio de
impedi-lo a delinquir, portanto sua ressocialização, segundo Castro Neto (2001).
Com isso, conclui-se que, tal teoria tem a finalidade de prevenção e não de
punição, tendo em vista que a pena não é um instrumento moral e sim um
instrumento útil à sociedade.
4.3 TEORIA MISTA OU ECLÉTICA
Já a teoria mista ou eclética, esta é a fusão das duas teorias, qual seja, punir
e prevenir. Mir Puig (1998) entende-se que a retribuição, a prevenção geral e a
prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo e complexo fenômeno que
é a pena.
Esta teoria também abrange a pluralidade funcional da pena, qual seja, a
diferença entre fundamento e fim da pena.
O fundamento da pena é aquele em que a sanção penal deve-se
fundamentar-se no delito, ou seja, o fato praticado, sendo assim uma retribuição
justa ao crime cometido.
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Carnelutti (2000) conceituou a teoria mista:
O fim principal da pena não poderia ser outro senão a retribuição como reação contra o delito, expressada através da expiação ou da vingança, ressaltando, porém que a pena tinha um fim secundário, acessório, que consistia na prevenção especial, de impedir que o réu voltasse a delinquir. (CARNELUTTI, 2000, p. 29).
Segundo Mir Puig (1998), estas teorias atribuem ao Direito Penal uma
função de proteção à sociedade e é a partir dessa base que a doutrina se divide, em
duas posições: a posição conservadora e a posição progressista.
A posição conservadora, representada pelo Projeto Oficial do Código Penal Alemã de 1962, caracterizada pelos que acreditam que a proteção da sociedade deve ter como base a retribuição justa, e, na determinação da pena, os fins preventivos desempenham um papel exclusivamente complementar, sempre dentro da linha retributiva; por outro lado, surge a corrente progressista, materializada no chamado Projeto Alemão, de 1966, que inverte os termos da relação: o fundamento da pena é a defesa da sociedade, ou seja, a proteção de bens jurídicos, e à retribuição corresponde a função apenas de estabelecer o limite máximo de exigências de prevenção, impedindo que tais exigências elevem a pena para além do merecido pelo fato praticado. (MIR PUIG, 1998, p. 59).
Bitencourt (2006) diz que essa teoria tem a ideia de prevenção, diz ainda
que, a retribuição que esta deve ter em suas bases teóricas, seja através da
culpabilidade ou da proporcionalidade, ou ambas ao mesmo tempo, desempenham
um papel apenas limitador das exigências de prevenção.
Em resumo, esta teoria aceita a retribuição justa e o princípio da
culpabilidade como critérios limitadores, portanto, a pena não pode ir além da
responsabilidade do fato praticado.
Conclui-se que o sistema penal brasileiro adotou esta teoria, em seu artigo
59, do Código Penal, pois indica o fundamento e a finalidade da pena.
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5 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PENA
5.1 HUMANIDADE
O princípio da humanidade é definido por Bittencourt (2006) como “esse
princípio sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam
a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos
condenados.”.
Segundo Zaffaroni (2003) o principio da humanidade determina:
A inconstitucionalidade de qualquer pena ou consequência do delito que crie uma deficiência física (morte, amputação, castração ou esterilização, intervenção neurológica etc.), como também qualquer consequência jurídica inapagável do delito. (ZAFFARONI, 2003, p. 108).
Já Nucci (2006) entende que o princípio da humanidade:
"Significa que o direito penal deve pautar-se pela benevolência, garantindo o bem-estar da coletividade, incluindo-se o dos condenados. Estes não devem ser excluídos da sociedade, somente porque infringiram a norma penal, tratados como se não fossem seres humanos, mas animais ou coisas. Por isso estipula a constituição que não haverá penas: a) de morte (exceção feita à época de guerra declarada, conforme previsão do código Penal Militar); b) de caráter perpétuo; c de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis (art. 5º, XLVII), bem como que deverá ser assegurado o respeito à integridade física e moral do preso (art. 5°, XLIX). Na realidade, houve, em nosso entendimento, um desvio na redação desse inciso. O que a constituição proíbe são as penas cruéis (gênero), do qual são espécies as demais (morte, perpétua, trabalhos forçados, banimento). E faltou, dentre as específicas, descrever as penas de castigos corporais. Logo a alínea e é o gênero (penas cruéis); as demais representam as espécies." (NUCCI, 2006, p. 89).
Este princípio nos diz que a dignidade da pessoa humana está em primeiro
lugar e que é proibido ter penas cruéis e infamantes, como a pena morte, pena
perpétua, de banimento, proibição de torturas e maus tratos.
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Dotti (2005) fala que o princípio da humanidade é expressamente
consagrado na Constituição italiana ao declarar: “le pene non possono consistere in
trattamenti contrari ao senso di umanitá” (Art. 27, nº 2).
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos em seu artigo 5º, em seu
parágrafo 2º, estabelece que ninguém deve ser submetido a torturas nem a penas
ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes.
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso XLIX, assegura aos
presos “o respeito à integridade física e moral” e em seu inciso XLVII, que diz que é
vedada a aplicação de pena de natureza cruel e degradante. A Lei de Execução
Penal, em seu 1º artigo, tem como objetivo do cumprimento da pena a reintegração
social do condenado.
Portanto, qualquer modalidade de cumprimento de pena tem que se ter a
concomitância de dois objetivos, os quais seriam o castigo e a reintegração social,
se não olharmos para os dois objetivos em conjunto estaremos contrariando o que
diz o princípio da humanidade.
Este se caracteriza pela impossibilidade da pena privativa de liberdade
resumir-se ao isolamento total do preso, devendo a pena ser proporcional a estas
medidas compensatórias ao encarceramento como forma de estimular a sua efetiva
ressocialização.
Concluindo, o princípio da humanidade nos trás a dignidade da pessoa
humana, não autorizando a aplicação de penas cruéis e desumanas, buscando a
reintegração social do réu.
5.2 NECESSIDADE E SUFICIÊNCIA
A pena é um instrumento estatal necessário para a proteção dos bens
jurídicos, individuais e coletivos, sem os quais a sociedade se dissolve e os seus
membros se eliminam. René Dotti (2005) diz que a pena é uma “amarga
necessidade”. Esta também tem que ser suficiente para reprovar e prevenir o crime.
Em sua obra Rene Dotti cita que a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, em Paris em 1789, proclamava em seu artigo 8º que “a lei deve
22
estabelecer somente penas estritas e evidentemente necessárias”. Em seu artigo
15, diz que “a lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente
necessárias; as penas devem ser proporcionais ao delito e úteis à sociedade”,
segundo Dotti (2005).
O sistema brasileiro utiliza à necessidade da pena como um dos parâmetros
da fixação da pena, em seu artigo 59, do Código Penal. Está presente também no
artigo 121, parágrafo 5º e artigo 129, parágrafo 8º, em que diz “se as consequências
de infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se
torne desnecessária”.
Neste caso o Magistrado reconhece a culpabilidade do agente, reconhece o
fato punível, mas deixa de aplicar a pena por ser desnecessária. Profere como se vê
uma sentença autofágica, que reconhece o crime e ao mesmo tempo a extinção da
punibilidade (em razão do perdão judicial).
A Constituição Federal e o Código Penal adotam o princípio da necessidade
e suficiência da pena como referência primária para que a pena seja suficiente e
necessária, não ultrapassando os seus limites.
5.3 CULPABILIDADE
Este princípio nos diz que não há pena sem culpabilidade, sendo que a pena
não pode ultrapassar a medida de sua culpabilidade, sendo a proporcionalidade na
culpabilidade.
Este princípio deve ser entendido como fundamento e limite de toda pena,
sempre respeitando à dignidade do ser humano.
René Dotti (1998) diz que “o princípio da culpabilidade é extraído da norma
constitucional que proclama a dignidade da pessoa humana como um dos
fundamentos da República”.
23
Zaffaroni e Pierangeli (2003) conceitua a culpabilidade como:
Na culpabilidade de ato, entende-se que o que se reprova ao homem é a sua ação, na medida da possibilidade de autodeterminação que teve no caso concreto. Em síntese, a reprovabilidade de ato é a reprovabilidade do que o homem fez. Na culpabilidade de autor, é reprovada ao homem a sua personalidade, não pelo que fez e sim pelo que é. (ZAFFARONI, 2003, p.89-90)
Muñoz Conde (1988) afirma que a culpabilidade não é um fenômeno isolado,
individual, afetando somente o autor, mas é um fenômeno social. Este doutrinador
diz ainda que:
Não é uma qualidade da ação, mas uma característica que se lhe atribui, para poder ser imputada a alguém como seu autor e fazê-lo responder por ela. Assim, em última instância, será a correlação de forças sociais existentes em um determinado momento que irá determinar os limites do culpável e do não culpável, da liberdade e da não liberdade. (MUÑOZ CONDE, 1988, p. 120).
Bitencourt (2006) atribui triplo sentido ao princípio da culpabilidade, que seria
o fundamento da pena, o elemento da determinação ou medida da pena e o conceito
contrário à responsabilidade objetiva.
Este doutrinador fala que a culpabilidade como fundamento da pena, se
refere ao fato de poder ou não aplicar uma pena ao autor de um fato típico e
antijurídico, o fato que é proibido pela lei penal. Para se utilizar a culpabilidade como
fundamento tem que ter alguns elementos, como a capacidade de culpabilidade,
consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta, na ausência destes elementos é
suficiente para impedir a aplicação da pena.
A culpabilidade como elemento da determinação ou medida da pena, esta
funciona como limitador da aplicação da pena, impedindo que a pena seja imposta
de maneira além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade.
Finalmente a culpabilidade como conceito contrário à responsabilidade
objetiva, aqui este princípio impede a atribuição da responsabilidade objetiva, ou
seja, ninguém será responsabilizado por um resultado imprevisível.
24
Conclui-se que, a culpabilidade é indicada como o primeiro dado para a
fixação da pena, conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e
prevenção do crime.
5.4 INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
O princípio da Individualização da pena consiste no ato de aplica-la em
conformidade com quem praticou o fato definido como crime. A principal ideia deste
princípio é que cada ser humano é único, sendo assim a aplicação da pena deve ser
única também.
René Dotti (2005) define a individualização como:
A palavra individualização refere-se apenas ao individuo, no sentido natural de solitário, vale dizer, cada ser humano em relação à sua
espécie. Não se aplica as coisas, mas somente ao homem que ocupa um lugar na natureza. Ao declarar a existência de direitos e garantias fundamentais, a CF os especifica em direitos e deveres individuais e coletivos. (DOTTI, 2005, p. 70).
A Constituição Federal de 1988 declara este princípio em seu artigo 5º,
inciso XLVI, que diz “a lei regulará a individualização da pena”, aqui a Carta Magna
declara a existência da individualização da pena, este termo refere-se
exclusivamente à pessoa humana e que atua como sujeito ativo das infrações
penais.
Sendo assim, o ilícito penal é fruto da conduta humana, individualmente
considerada, mesmo sendo ela praticada em concurso, eventual ou necessário, de
duas ou mais pessoas, neste caso a pena será individualizada a cada partícipe,
sempre respeitando a culpabilidade de quem praticou.
Outro inciso do artigo 5º, da Constituição Federal que fala sobre o assunto é
o inciso XLV, que diz que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado,
podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, nos
termos da lei, serem estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o
limite do valor do patrimônio transferido”, portanto, a sanção penal não pode ser
25
aplicada a quem não seja o autor ou partícipe do fato punível, sendo a mesma
intransferível da pessoa do condenado.
Bittencourt (2006) em sua obra disse que a individualização da pena, ocorre
em três momentos distintos, individualização legislativa, a individualização judicial e
a individualização executória.
O primeiro a individualização legislativa, que é o processo em que são
selecionados os fatos puníveis e cominada às sanções penais, estabelecendo seus
limites e critérios para a fixação da pena. A individualização judicial é aquela
elaborada pelo juiz em sua sentença, é a atividade que concretiza a individualização
legislativa e esta baseada nos critérios do artigo 59 do Código Penal. Finalmente, a
individualização executória, esta ocorre no momento mais difícil da sanção, que é o
seu cumprimento.
Ainda, este princípio não admite a condenação de pessoa jurídica, mas
somente a de pessoas físicas, em face da exigência da culpabilidade, que é um
fundamento e limite da pena.
Portanto, conclui-se que, o princípio da individualização da pena está
presente para que esta seja individual a quem a cometeu, no limite de sua
culpabilidade.
5.5 NE BIS IN IDEN
O princípio ne bis in idem ou non bis in idem constitui o limite ao poder
punitivo do Estado, é através deste que procura-se impedir mais de uma punição
individual pelo mesmo fato, que seria a dupla punição, segundo Dotti (2005).
Prado diz que, este princípio tem duas naturezas, a material e a substancial.
A primeira natureza tem conteúdo material relativo à imposição de pena e a natureza
substancial tem a proibição de sancionar ou punir alguém duas ou mais vezes pelo
mesmo fato.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da
Costa Rica, em seu artigo 8º, diz que, “o acusado absolvido por sentença passada
em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”.
26
O Pacto Internacional de Direitos Civis, em seu artigo 7º, diz que “ninguém
pode ser processado ou punido novamente por uma infração pela qual já tenha sido
absolvido ou condenado definitivamente, de acordo com a lei e o procedimento
penal de cada país”.
O mencionado princípio poderia ser considerado uma restrição ao poder
punitivo do Estado, mas se tornou uma garantia de liberdade, pois não poderá o
Estado punir novamente pelo mesmo crime.
Portanto, o princípio do ne bis in idem veda que a consequência penal
ultrapasse a medida do injusto e da culpabilidade.
27
6 APLICAÇÃO DA PENA
6.1 CONCEITO DA APLICAÇÃO DA PENA
A aplicação da pena é o momento em que o Magistrado entende pela
condenação do réu a partir de elementos probatórios necessários, passa a aplicar o
preceito secundário descrito no tipo penal.
A aplicação da pena é a fase mais difícil para o juiz, pois este tem que
analisar muito bem cada passo desta. Ferreira (2000) diz que:
Engana-se quem pensa que a aplicação da pena seja um ato mecânico, de simples cálculo aritméticos. A arte de aplica-la é, talvez, mais difícil do que a de julgar. No julgar, há uma escolha entre o certo e o errado. No aplicar a pena, às vezes, há uma opção entre a vida e a morte; ou entre a prisão e a liberdade. (FERREIRA, 2000, p. 21).
Em síntese a dosimetria da pena é uma tarefa difícil ao Magistrado, pois este
terá que possuir conhecimentos técnicos para fundamentar a sua decisão. Ainda
para se chegar à aplicação da pena, este Magistrado terá que individualizar a pena,
que é aplicá-la a quem cometeu.
A individualização da pena se inicia como um processo legislativo, em que o
legislador elaborou um determinado tipo penal, o qual tem penas mínimas e
máximas para cada delito.
O Código Penal de 1830 dispunha que nos casos em que não houvesse
pena determinada a certo delito, apenas limites máximos e mínimos, as penas
seriam aplicadas com atenção as circunstâncias agravantes e atenuantes.
No entanto, o Código Penal de 1940, inovou, em seu artigo 42, determinou
que o Juiz ao aplicar a pena devesse tomar por base os antecedentes, a
personalidade do agente, a intensidade do dolo ou grau da culpa, os motivos, as
circunstâncias e a consequência do crime, fixando esta nos limites legais.
28
Dentro desta inovação surgiram várias discussões com relação à aplicação
da individualização da pena acerca de qual método seria o melhor para a aplicação.
Hungria e Lyra foram os que discutiram sobre o assunto e Lyra defende o método
bifásico, em que a individualização deveria se dar em dois momentos. O primeiro
momento seria a determinação da pena base, em que caberia ao Juiz valorar as
circunstâncias judiciais e as circunstâncias legais agravantes e atenuantes, e um
segundo momento, faria incidir a pena base nas eventuais majorantes e minorantes.
Contudo Hungria (2000) disse que a melhor forma de se individualizar a
pena seria através do método trifásico, no qual o Juiz deveria considerar como pena
base, as circunstâncias judiciais, para então passar a análise das agravantes e
atenuantes para ao fim aplicar à pena provisória os aumentos e diminuições
determinados pelas majorantes e minorantes.
Com a reforma do Código Penal em 1984, adotou o método de Hungria, o
qual seria o sistema trifásico para a aplicação da pena. O Juiz fará a dosimetria da
pena através de etapas, quais sejam: a determinação da pena base, a análise das
circunstâncias legais e a análise das causas especiais de aumento e diminuição de
pena.
O presente estudo é sobre a fixação da pena base, portanto ficará restrita a
explicação desta.
6.2 FIXAÇÃO DA PENA BASE
A fixação da pena base é a primeira fase para aplicação da pena, segundo o
método de Hungria, que é o sistema trifásico, artigo 68 do Código Penal. Nesta fase
o Juiz analisa as circunstâncias judiciais, do artigo 59 do mesmo código, sobre esta
incidirão as circunstâncias legais e as causas de aumento e diminuição da pena, que
ao final determinará a pena definitiva.
Ferreira (2000) conceitua a pena base como “a pena que tenha que ser
aumentada ou diminuída, de quantidade fixa ou dentro de determinados limites é, a
29
que o juiz aplicaria se não existisse a circunstância ou causa que importe o aumento
ou a diminuição da pena”.
O código em vigência não traz o que é a pena base somente faz referencia
ao artigo 68, o qual diz que a pena base será fixada atendendo-se aos critérios do
artigo 59 do Código Penal.
A jurisprudência nos traz que:
Ao proceder à individualização da pena, o Juiz, após aferir um leque de circunstâncias de natureza subjetiva – culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente – e de natureza objetiva – motivos, circunstâncias e consequências do crime -, fixará aquela aplicável dentre as cominadas, em quantidade que for necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do delito, definindo, a seguir, o regime inicial de cumprimento de pena, a qual não deve ser excessiva nem demasiadamente abranda, mas justa, adequada e idônea, em qualidade e quantidade suficientes para reprimir a prática da infração e promover a tutela da sociedade. (RE 62210-7/SP, REG 95.12306 – Min. Rel. Vicente Leal, 06/09/96, Brasília – DF).
Bitencourt (2006) preceitua que:
O Código não estabelece quais devem ser considerados favoráveis ou desfavoráveis do réu, atribuindo ao juiz o dever de investigá-los durante a dilação probatória e, posteriormente individualizá-los e valorá-los, na sentença. Na verdade, todos, conjuntamente, e quaisquer deles, isoladamente, podem ser favoráveis ou desfavoráveis ao réu. Por isso embora formem um conjunto, devem ser analisados individualmente, sem insuficiente, consoante reitera jurisprudência, considerações genéricas e superficiais, ou mesmo conclusões sem embasamento legal. (BITENCOURT, 2006. p. 711).
A ausência de fundamentação, ou da análise das circunstâncias judiciais ou
mesmo a sua análise deficiente gera nulidade absoluta da decisão judicial.
As jurisprudências corrobora o assunto:
É indispensável, sob pena de nulidade, a fixação da pena-base, com apreciação e fundamentação das circunstâncias judiciais, sempre que a pena for aplicada acima do mínimo legal. (STF, RTJ 121/101; RHC 66.751, DJU 03/03/89).
30
É indispensável, quando a pena é aplicada no mínimo legal. (STF, RHC 64.682, DJU 13/03/89).
Nesta fase, não será permitido fixar a pena abaixo do mínimo, ainda que
todas as circunstâncias sejam favoráveis ao agente, nem acima do máximo.
Bitencourt diz que se todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu deve esta
permanecer em seu mínimo, contudo, se estas forem desfavoráveis ao mesmo, à
fixação da pena base deverá aproximar-se do termo médio, que é representado pela
média da soma dos dois extremos, quais seja limite mínimo e máximo.
6.3 CONCEITO DE CIRCUNSTÂNCIAS
Circunstância significa o que está em volta, ao redor. Em nosso
ordenamento as circunstâncias são chamadas de circunstâncias judiciais, que
significam os elementos que estão em volta, que estão fora do tipo penal, mas
dentro do fato criminoso.
O legislador quando colocou as circunstâncias judiciais dentro do Código
Penal tinha ideia de que é impossível prever todos os elementos que irão compor o
fato típico.
Gilberto Ferreira (2000) descreve muito bem as circunstâncias judiciais,
relata que estas tem papel fundamental na fixação e na individualização da pena.
Elas servem para agravar ou atenuar a conduta criminosa, isto é, podem tornar o agente mais ou menos culpável, conforme for sua conduta mais ou menos reprovável. Em síntese, a existência delas provoca o aumento ou diminuição da pena prevista no tipo penal e permite que a individualização seja feita, pois conforme já visto, um crime nunca é exatamente igual a outro. (Ferreira, 2000, p. 68).
Para que se possa falar nas circunstâncias temos que conhecê-las, são
denominadas as espécies das circunstâncias judicias. Nosso legislador as definiu
31
pelo seu grau de importância e na reprovação da conduta delituosa, portanto, as
dividiu em quatro grupos distintos, quais sejam, as circunstâncias judiciais, as
circunstâncias agravantes e atenuantes, as causas especiais de aumento ou
diminuição da pena e as qualificadoras.
Todas estas estão previstas no Código Penal, sendo as circunstâncias
agravantes e atenuantes, previstas no artigo 61, 62 e 65 deste código, as causas
especiais de aumento e diminuição de pena estão previstas na parte geral e especial
deste ordenamento e são de extrema importância, a fim de aumentar ou diminuir a
pena, mas sempre em quantidade fixas.
Já as circunstâncias qualificadoras, estas estão previstas na própria
descrição do fato tido como criminoso, por serem elementares do tipo e por fim, as
circunstâncias judiciais, estas estão previstas no artigo 59, do Código Penal, sendo
este o objeto deste trabalho.
6.3.1 Circunstâncias judiciais – artigo 59 do Código Penal
Bittencourt (2006) define as circunstâncias judiciais como:
Os elementos constantes no artigo 59 são denominados, as circunstâncias judiciais, porque a lei não os define e deixa a cargo do julgador a função de identificá-los no bojo dos autos e mensurá-los concretamente. Não são efetivas “circunstâncias do crime”, mas critérios limitadores da discricionariedade judicial, que indicam o procedimento a ser adotado na tarefa individualizadora da pena-base. (BITENCOURT, 2006, p. 700).
As circunstâncias judiciais exercem um papel importante na aplicação da
pena na medida em que dão parâmetros para a fixação da pena base, para
concessão do regime prisional, entre outras.
O Código Penal em 1984 que já previa o tema acrescentou em seu corpo a
“conduta social” e o “comportamento da vítima” e o Código Penal de 1940, substituiu
“a intensidade do dolo e o grau de culpa” pela culpabilidade do agente.
32
Ferreira (2000) destaca que “os critérios estabelecidos no artigo 59, todos
eles, se destinam a apurar o grau de reprovabilidade, representada por certa
quantidade de pena, que o fato praticado está a merecer”.
Passa-se então a estudar cada uma das circunstâncias judiciais previstas no
artigo 59 do Código Penal, bem como a problemática de sua aplicação no caso
concreto.
6.3.1.1 Culpabilidade
A culpabilidade tem seu conceito baseado no direito natural, e nesta época
era considerada imputável a toda pessoa que decidisse ou não praticar o delito.
Superando o direito natural passou-se a conceituar a culpabilidade por uma visão
positivista.
Segundo a teoria de Von Liszt (1998), no final do século XIX, a culpabilidade
foi definida como “a noção de direito compreendia em duas partes fundamentais:
uma externa (o ato em si, mecânico, puro de valorações subjetivas) e interna (a
relação psíquica, nas espécies de dolo e a culpa em sentido estrito)”, mas esta
teoria tem falhas, pois ela consiste no nexo psicológico entre o fato e seu autor.
(Velo apud Boschi, 2006).
Bellavista (1942) definiu a culpabilidade como sendo “a relação psicológica
entre o agente e a ação que ocasiona um evento querido ou não querido, ainda que
não previsto, mas previsível”. (BELLAVISTA, 1942 apud BITENCOURT, 2006).
Assim surgiu a teoria psicológico-normativa, que segundo Bittencourt (2006):
Vê a culpabilidade como algo que se encontra fora do agente, isto é, não mais como um vínculo entre este e o fato, mas como um juízo de valoração a respeito do agente. Em vez de o agente ser portador da culpabilidade, de carregar a culpabilidade em si, no seu psiquismo, ele passa a ser o objeto de um juízo de culpabilidade, que é emitido pela ordem jurídica. (BITENCOURT, 2006, p. 700-701).
33
Com o passar do tempo esta teoria ganhou destaque, pois a culpabilidade
passou a ter elementos como a imputabilidade, elemento psicológico-normativo (o
dolo e a culpa) e exigibilidade de conduta conforme o Direito.
Wezel diz que culpável é o agente que sabendo da reprovabilidade da
conduta, decide livremente praticá-la, mesmo sabendo que devia agir de maneira
diversa, este elaborou a teoria normativa pura da culpabilidade e acabou por
aprimorar a teoria normativa, segundo WEZEL apud BITENCOURT (2006).
A teoria normativa pura da culpabilidade foi um avanço, pois esta encontrou
no finalismo a sua utilização. Segundo Mir Puig (1998) “o finalismo desloca o dolo e
a culpa para o injusto, retirando-os de sua tradicional localização, a culpabilidade,
com o que a finalidade é levada ao centro do injusto”.
Esta teoria trouxe inúmeras consequências, uma delas foi a separação do
tipo doloso para o tipo culposo, sendo dolo e culpa, e estes não sendo mais
considerados como espécies ou elementos da culpabilidade, mas sim como
integrantes do injusto pessoal.
Esta teoria também trás a mesma divisão dos elementos da culpabilidade,
sendo o primeiro elemento; a imputabilidade. Esta como elemento do dolo consiste
na aptidão ou capacidade para ser culpável, este deixou de ser um pressuposto
prévio da culpabilidade e converteu-se em condição central da reprovabilidade, isto
se assenta no fato de que o núcleo da culpabilidade já não se centraliza na vontade
delituosa e sim nas condições de atribuidade do injusto.
Wezel diz que a culpabilidade é a reprovabilidade do fato antijurídico
individual e que se reprova “é a resolução de vontade antijurídica em relação ao fato
individual”, segundo WEZEL apud BITENCOURT (2006).
Ferreira (2000) nos diz que:
O agente que, tendo condições de autodeterminação (imputabilidade), praticasse conscientemente um fato que sabia ser ilícito e que desejou praticá-lo, mas que poderia não tê-lo feito (se quisesse, uma vez que poderia agir de outro modo) ou evitando (porque era previsível). (FERREIRA, 2006, p. 85).
34
A possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato, como segundo
elemento, Vidaurri (1988) afirma que, “a consciência da ilicitude (antijuricidade)
baseia-se no conhecimento das circunstâncias aludidas. Por isso, ao conhecimento
da realização do tipo deve-se acrescentar o conhecimento da antijuridicidade”.
(VIDAURRI, 1988 apud BITENCOURT, 2006).
Segundo esta teoria finalista o simples não conhecimento da norma, não
afasta o dolo natural, mas exclui a culpabilidade.
Prelecionam Zaffaroni e Pierangeli (2003), que “A culpabilidade se conforma
com uma possibilidade exigível de compreensão da antijuridicidade, não requerendo
uma efetiva compreensão do injusto, que, na maioria dos casos, não existe ou é
imperfeito”.
O terceiro elemento é a exigibilidade de obediência ao Direito, precisa-se
obedecer ao que o tipo penal revela.
Após conceituarmos a culpabilidade, se faz necessário analisar o
fundamento da culpabilidade como circunstância da pena. Foram formuladas varias
teorias, uma delas é a teoria da culpabilidade pela condução de vida, segundo
Mezger, em que defendia que o comportamento seria reprovável, porque o agente
pelo modo em que conduz a vida adquiriu hábitos que o levaram a delinquir.
Outra teoria seria o da culpabilidade pela omissão do cumprimento do dever
de orientar, o qual entendia que a reprovação se originaria no desrespeito aos
valores protegidos pelas normas jurídicas.
Finalmente a teoria defendida por Boschi (2006), que seria a que melhor
explica porque o homem é suscetível de pena:
A funcionalidade da culpabilidade há de atuar (...) como importante fator de contenção dos excessos na punição estatal, protegendo o indivíduo contra a prepotência e propiciando um tratamento igual para o igual e (...) desigual para o desigual, estabelecendo-se que o limite máximo da pena seja respeitado. (BOSCHI, 2006, p. 197).
35
Bittencourt (1999) afirma que “a culpabilidade funciona não como
fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta
aquém ou além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade”.
Sustenta ainda que o Magistrado deve ter em vista o real significado do
elemento culpabilidade, para que não incorra em erros. Faz-se necessário analisar
que a culpabilidade que fundamenta a condenação é diferente daquela como
circunstância judicial. A primeira é fundamento da pena, sendo objeto de análise
juntamente com a tipicidade e antijuridicidade e a culpabilidade como circunstância
judicial que leva em consideração a reprovabilidade do delito.
Delmanto (2002) explica que:
O Juiz leva em consideração... o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente na situação em que o fato ocorreu. (DELMANTO, 2002, p. 110).
Neste caso não se avalia a culpabilidade como fundamento para a
condenação e sim faz uma análise da graduação da pena, em outros termos, afere-
se ao grau de reprovabilidade da conduta cometida no delito, devendo-se a conduta
fática em sua totalidade.
Cabe ao Magistrado avaliar o grau de reprovabilidade da conduta praticada,
não se esquecendo, porém, a realidade concreta em que ocorreu especialmente a
maior ou menor exigibilidade de outra conduta, diz Bittencourt (2006) e este afirma
ainda que “quanto mais intenso for o dolo, maior será a censura; quanto menor a
intensidade, menor é a censura”.
A jurisprudência fala que:
O artigo 59 do CP orienta que o juiz deve estar atento à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima. Neste momento, as instâncias inferiores ao julgar o caso em comento entenderam que o fato de o crime ter acarretado o enriquecimento dos condenados, em detrimento do patrimônio público, a conduta merecia
36
ser reprovada de maneira que a pena base não fosse fixada no mínimo legal. O raciocínio contraria a legalidade. A reprovabilidade em abstrato da conduta já está prevista no tipo penal, inicialmente: reclusão de dois anos no caput do 312. Daí porque caracterizado o bis in idem. (HABEAS CORPUS Nº 62.790 - MG (2010/0028746-8) Rel. MINISTRO OG FERNANDES. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS)
O Magistrado tem que tomar o cuidado na hora de valorar a culpabilidade
dentro das circunstâncias judiciais, pois poderá este ferir o princípio do ne bis in
idem e este veda que a consequência penal ultrapasse a medida do injusto e da
culpabilidade. Portanto, se este não valorar corretamente a aplicação desta
circunstância ocorre bis in idem.
Entende-se agora a dificuldade que o juiz encontra para aplicar a
culpabilidade como circunstância da pena, pois haverá sempre um juízo ideológico a
interferir na valoração desta e com isto não terá como resultado uma pena justa.
6.3.1.2 Antecedentes
O artigo 59 do Código Penal considera que os antecedentes são fatos
anteriores praticados pelo réu, podendo ser bons ou maus. São considerados maus
antecedentes aqueles praticados pelo indivíduo que merecem a reprovação da
autoridade pública.
Bittencourt (2006) diz que a finalidade desse modulador, como os outros
constantes no artigo 59 do Código Penal, é simplesmente para demonstrar a maior
ou menor afinidade do réu com a prática delituosa, para podermos começar a
fixação da pena base.
Mirabete (2003) em sua obra define os antecedentes como:
Os antecedentes (bons ou maus) do agente. Verifica-se a vida pregressa do réu, com base no que constar do inquérito policial (art. VIII e IX, do CPP) e nos demais dados colhidos durante a instrução do processo, apurando-se se já foi envolvido em outros fatos delituosos, se é criminoso habitual, ou se sua vida anterior é isenta de ocorrências ilícitas, sendo o delito apenas um incidente esporádico. (MIRABETE, 2003, p. 283).
37
Nucci (2006) define os maus antecedentes como:
Definição de maus antecedentes: outra questão temerosa, firmando-se o entendimento que antecedentes são os aspectos passados da vida criminosa do réu é a análise do que pode ser incluído neste contexto. Há duas posições predominantes 1) considera-se tudo o que consta na folha de antecedentes do réu sem qualquer distinção (posição predominante atualmente). Como diz Roberto Lyra. “os precedentes penais caracterizam a reincidência, mas os processos arquivados ou concluídos com absolvição, sobretudo por falta de provas, os registros policiais, as infrações disciplinares e fiscais, podem ser elementos de indicação veemente.” (NUCCI, 2006, p.395).
Ferreira (2000) diz que, para efeitos de antecedentes devem ser
considerados também o bom comportamento do réu, as boas ações praticadas por
este, os inquéritos que foram arquivados por causas impeditivas à ação penal, as
ações penais em que o réu foi absolvido em razão de falta de provas.
Bittencourt (2006) sustenta o entendimento de que não se pode considerar
como maus antecedentes, os inquéritos policiais instaurados e processos criminais
em andamento, a absolvição por insuficiência de provas, prescrição abstrata,
retroativas e intercorrentes, segundo este violaria a presunção de inocência. Se
estes forem considerados maus antecedentes em outros processos, nos quais já
tenha havido condenação, representaria uma nova condenação e isso é
inadmissível.
A jurisprudência consolidou o entendimento que somente as condenações
transitadas em julgado, que não gerem reincidência, podem ser consideradas para
fins de caraterização de maus antecedentes.
Somente se consideram ‘maus’ antecedentes que comportem condenação previa, passada em julgado sendo os demais irrelevantes na valoração das circunstâncias judiciais ao art. 59 do Código Penal. (AP. 1.0313.00.010102-9/001, 3ª C., Rel. Jane Silva, 25.06.2004).
Uma parte da doutrina e da jurisprudência defende que ao contrário da
reincidência, os efeitos negativos dos antecedentes não estão limitados no tempo. O
artigo 64, inciso I, do Código Penal diz que: sendo possível a consideração como
38
maus antecedentes de condenação cuja pena já foi cumprida há mais de cinco anos,
pois a prescrição quinquenal apenas se dá para a reincidência.
Não podendo assim ter o caráter de perpetuidade dos antecedentes, uma
vez que fere o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da
humanidade das penas. Salo de Carvalho (2001) participa deste entendimento:
Cremos urgente instituir sua temporalidade, fixando um prazo determinado para a produção dos efeitos impostos pela lei penal. O recurso à analogia permite-nos limitar o prazo de incidência dos antecedentes no marco de cinco anos – delimitação temporal da reincidência – visto será única orientação permitida pela sistemática do Código Penal. (SALO DE CARVALHO, 2001, p. 51)
A doutrina moderna entende que o autor do fato criminoso passa a ser
julgado não pelo que fez e sim pelo que fez em seu passado, pela visão de Suannes
(1999) isso fere Direitos Fundamentais, vejamos:
Tais considerações [da Escola Positivista] são absolutamente incompatíveis com o pensamento da Criminologia contemporânea que não mais vê na pena propósitos reeducadores ou recuperadores, mas tão-somente aquilo que, na prática, ela realmente é: uma retribuição por aquilo que se fez. Faz, pagou. Caso encerrado. Censurável eticamente esse bis in idem (o fato anterior é levado em conta duas vezes: quando sentenciado lá e quando sentenciado aqui!). (SUANNES, 1999, p. 239).
Verifica-se que, sob os aspectos dos Direitos Fundamentais não se pode
valorar o passado do agente sob pena de incidir o bis in idem.
6.3.1.3 Conduta social
Bittencourt (2006) conceitua a conduta social como:
Deve-se analisar o conjunto do comportamento do agente em seu meio social, família, na sociedade, na empresa, na associação do bairro, etc. Embora sem antecedentes criminais, um indivíduo pode ter sua vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste social. Por outro lado, é possível que determinado indivíduo, mesmo portador de antecedentes criminais, possa ser autor de atos beneméritos, ou de grande relevância social ou moral. No entanto, nem sempre os autos
39
oferecem elementos para analisar a conduta social do réu; nessa hipótese, a presunção milita em seu favor. (BITENCOURT, 2006, p. 629-630).
Mirabete (2003) conceitua a conduta social como “a situação nos diversos
papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao
trabalho, à vida, à família, etc”.
Segundo Nucci (2006) a conduta social do agente é:
É o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc. O Magistrado precisa conhecer a pessoa que estará julgando, a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor, daí a importância das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado, no interrogatório, e às testemunhas, durante a instrução. (NUCCI, 2006, p. 396).
O STJ se manifestou nesse sentido:
A conduta do réu tanto pode ser favorável ou contrariamente basta conferir casa hipótese de julgamento. Ademais, não se trata de novidade que é uma circunstância que envolve a vida do acusado antes do delito, sob os aspectos de relacionamento familiar e social. (STJ, RSTJ 17/472).
O Tribunal de Justiça do Paraná já considerou para fins de majoração a
relação familiar do sentenciado, vejamos:
Possível à majoração da pena base quando se apresentado desfavorável à conduta do acusado, demonstrando que, além de ser também usuário de drogas, estar desempregado, não estudar e estar em constantes atritos familiares. (Acórdão nº 3052. AP. Crim. 0254041-6, 5ª Câmara Criminal, Rel. Dês. Rosana Andriguetto de Carvalho, DJ 7219 de 06/10/2006).
Ferreira (2000) explica que a conduta social da à oportunidade de o juiz de
avaliar o comportamento do réu em outras épocas, como a vida de estudante, com o
trabalhador, na família, como pessoa componente da vida social, toda a vida antes
de cometer o delito.
A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso VIII, diz que “ninguém será
privado de direitos por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica ou política,
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salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a
cumprir prestação alternativa fixada em lei”.
O artigo 3º do mesmo diploma legal acima diz que um dos objetivos
fundamentais do Estado é “promover o bem de todos, sem preconceito de origem,
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
Não obstante é comum em interrogatórios dos réus serem dirigidas
perguntas em relação à religião, uso de bebidas alcóolicas, se fuma, ou até mesmo
a sua orientação sexual, e com base nestas perguntas é que se é analisada a
conduta social do acusado. Estas questões não poderiam ser levadas em
consideração para a majoração da pena base, pois fazem parte da esfera moral do
réu e não deveria ser perguntadas em seus interrogatórios.
O juiz quando decidir majorar a pena utilizando esta circunstância judicial
terá que fundamentar sua decisão, utilizando sempre a norma, mas esta não tem
previsão legal, portanto, resta demonstrado que a majoração da pena base com
base em valores morais é incompatível com a Constituição Federal.
6.3.1.4 Personalidade do agente
A personalidade deve ser entendida como sendo as qualidades morais e
sociais do indivíduo. Aníbal Bruno (2002) define personalidade, “é um todo
complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que
determinam ou influenciam o comportamento humano”.
Nucci (2006) conceitua a personalidade como:
Trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida. “A personalidade tem uma estrutura muito complexa. Na verdade é um conjunto somatopsíquico (ou psicossomático) no qual se integra um componente morfológico, estático, que é a conformação física; um componente dinâmico-humoral ou fisiológico, que é o temperamento. (...) Na configuração da personalidade congregam-se elementos hereditários e sócio-ambientais, o que vale dizer que as experiências da vida contribuem para a sua evolução. Esta se faz em cinco fases bem caracterizadas: infância, juventude, estado adulto, maturidade, velhice” (Guilherme Oswaldo Arbenz Compendio de Medicina Legal). É imprescindível, no entanto, haver uma análise do meio e das condições onde o agente se formou e vive, pois o bem-nascido, sem ter
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experimentado inovações de ordem econômica ou abandono familiar, quando tende ao crime, deve ser mais severamente apenado do que o miserável que tenha praticado uma infração para garantir a sua sobrevivência. (NUCCI, 2006, p. 398).
Nucci (2006) faz uma diferença do que são fatores positivos e negativos da
personalidade, iniciando pelo fator positivo que é bondade, paciência, amabilidade,
maturidade, responsabilidade, tolerância, honestidade, simplicidade,
desprendimento material, solidariedade. Já os negativos são maldade,
agressividade, impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade,
mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância, desonestidade, soberba,
inveja, cobiça, egoísmo.
Para se analisar a personalidade deve verificar alguns critérios, como a boa
ou má índole, a sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de
eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio
acidental na vida do réu, portanto, são critérios difíceis de valorar.
Ferreira (2000) em sua obra diz que:
O Magistrado não tem condições de avaliar cientificamente a personalidade do criminoso. Primeiro, porque ele não tem um preparo técnico em caráter institucional. A noção sobre psicologia e psiquiatria as adquire como autodidata. Segundo, porque não dispõe de tempo para se dedicar a tão profundo estudo. Terceiro, porque em razão das deficiências materiais do Poder Judiciário e da polícia, o processo nunca vem suficientemente instruído do modo a permitir uma rigorosa análise da personalidade. (FERREIRA, 2000, p. 86).
O Magistrado deve ponderar no momento da fixação da pena-base quando
analisar esta circunstância, pois a personalidade é difícil de valorar, sendo que para
alcançar esta valoração, o Juiz teria que possuir conhecimentos técnicos, portanto,
chegamos a uma discussão e a jurisprudência veio falar sobre o assunto:
Havendo nos autos notícias de que o condenado responde a inquéritos policias e ações penais por diversos crimes, em varias cidades e na Justiça Federal, revela-se oportuna a remessa de copia do acórdão que confirmou a sentença condenatória as autoridades judiciárias, a fim de que possam bem avaliar a sua personalidade. (AP. Crim, 2000.04.01.056441-0-RS, 7ª turma, Rel. Vladimir Freitas, v.u).
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Teles (1998) se refere à inviabilidade de se utilizar a personalidade como
parâmetro da fixação da pena-base:
Aqui, outra circunstância que não tem relação direta com o fato praticado, a personalidade não é um conceito jurídico, mas do âmbito de outra ciência. Deve o juiz, ao teor do art. 59, considera-la no momento da fixação da pena base? [...] Ora, a personalidade não é um conceito jurídico, mas do âmbito de outras ciências – Psicologia, Psiquiatria, Antropologia – e deve ser entendida como um complexo de características individuais próprias, adquiridas, que determinam ou influenciam o comportamento do sujeito. Considera-la no momento da fixação da pena é considerar o homem, enquanto ser, e não o fato por ele praticado. [...] O exame da personalidade, de outro lado, não pode ser feito a contento do juiz, o âmbito restrito do processo penal, sem o concurso de especialistas – psiquiatras, psicólogos, etc. O magistrado não é formado e preparado para o exame aprofundado de características psíquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas superficialmente para um desiderato tão grave – perda da liberdade – seria de uma leviandade inaceitável num ordenamento jurídico democrático e sério. Facultar ao juiz a consideração sobre a personalidade do condenado importa em conceder ao julgador um poder quase divino de invadir toda a alma do indivíduo para julgá-la e aplica-lhe a pena pelo que ela é, e não pelo que ele, homem fez. (TELES, 1998, p. 81).
Outra jurisprudência moderna veio falar sobre o assunto:
A valoração negativa da personalidade é inadmissível em Sistema Penal Democrático fundado nos Princípios da Secularização: ‘o cidadão não pode sofrer sancionamento por sua personalidade – cada um tem como entende’. [...] Mais, a alegação de ‘voltada para a prática delitiva’ é retórica, juízes não tem habilidade técnica para proferir juízos de natureza antropológica, psicológica ou psiquiátrica, não dispondo o processo judicial de elementos hábeis (condições mínimas) para o julgador proferir ‘diagnósticos’ desta natureza. (TJRS, AP Crim. Nº 70004496725. Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, de 29/03/1993).
A jurisprudência sobre o tema diz que esta circunstância judicial, a
personalidade, é difícil de ser valorado, com isso, o Magistrado tem que ter cuidado
ao analisá-la quanto da fixação da pena.
6.3.1.5 Motivos do crime
Os motivos constituem a fonte propulsora da vontade criminosa, diz
Bittencourt, e ainda que, não há crime sem motivo. Pedro Vergara, citado por
Bitencourt (2006), afirma que "os motivos determinantes da ação constituem toda a
soma dos fatores que integram a personalidade humana e são suscitados por uma
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representação cuja ideomotricidade tem o poder de fazer convergir, para uma só
direção, todas as nossas forças psíquicas". (Vergara, 1999).
Mirabete e Fabbrini (2003) definem os motivos do crime como:
Os motivos do crime, ressaltados na pregação positiva, realçam a necessidade de efetuar um perfil psíquico do delinquente e da causação do crime para uma correta imposição de pena. O crime deve ser punido em razão de motivos que podem levar a uma substancial alteração da pena, aproximando-se do mínimo quando derivam de sentimentos de nobreza moral ou elevando-se quando indicam um substrato antissocial. (MIRABETE, 2003, p. 285).
Ainda, Ferreira coloca que os motivos “é um fator que desencadeia a ação
criminosa, de modo que se afirmar que não há crime sem motivo”. (Ferreira, 2000).
Nucci (2006) citando Lyra explica que:
O motivo, cuja forma dinâmica é móvel, varia de indivíduo para indivíduo, de caso a caso, segundo o interesse ou o sentimento. Tanto o dolo como a culpa se ligam a figura do crime em abstrato, ao passo que o móvel muda incessantemente dentro de cada figura concreta de crime, sem afetar a existência legal da infração. Assim, o homicídio pode ser praticado por motivos opostos, como a perversidade e a piedade (eutanásia), porém a todo homicídio corresponde o mesmo dolo. (a consciência e a vontade de produzir a morte). (Roberto Lyra, Comentários ao Código Penal, 2002, p.218).
Os motivos do crime podem ser considerados positivos ou negativos, nobres
ou não. Capez (2006) define os motivos do crime como sendo “os precedentes
psicológicos propulsores da conduta. A maior ou menor aceitação ética da
motivação influi na dosagem da pena (praticar um crime por piedade é menos
reprovável de que fazê-lo por cupidez)”.
Cabe ao juiz quando da apreciação dos motivos ter a cautela de não violar a
regra do não bis in idem, uma vez que pode surgir como causa legal de agravação
da pena. Capez (2006) fala que: “caso o motivo configure qualificadora, agravante
ou atenuante genérica, causa de aumento ou de diminuição, não poderá ser
considerado como circunstância judicial, evitando o bis in idem”.
Sendo qualificadora a motivação, esta atua com o fim de “reposicionar o juiz
diante das novas margens cominadas no tipo penal”, segundo Boschi (2006).
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Almeida (2002) estabelece que “a valoração dos motivos não pode ser feita
segundo as ideias morais do juiz, mas conforme normas ético-sociais”.
Verifica-se que, ao se mencionar em normas ético-sociais, refere-se tão-
somente as ideias morais do próprio magistrado, os quais coincidem com as normas
ético-sociais aceitas pela sociedade.
Verifica-se, portanto, que nesta circunstância judicial o julgador ao avaliar os
motivos do crime, muitas vezes baseia-se em ideias morais e não no texto
constitucional.
6.3.1.6 Circunstâncias do crime
As circunstâncias referidas no artigo 59 do Código Penal não se confundem
com as circunstâncias legais relacionadas no Código Penal, como os artigos 61, 61,
65 e 66 deste código, mas defluem do próprio fato delituoso, tais como forma e
natureza da ação delituosa, objeto, tempo, lugar, forma de execução e outras
semelhantes, segundo Bittencourt (2006).
Almeida (2002) as conceitua como “elementos ou dados tidos como
acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e,
embora não integrem ou componham a definição legal do tipo”, produzem influencia
na graduação da pena.
Nucci (2003) conceitua como:
Elementos acidentais não participantes de estrutura do tipo, embora envolvendo o delito. Quando expressamente graves na lei, as circunstâncias são chamadas de legais (agravantes e atenuantes, por exemplo). Quando genericamente previstas, devendo ser formadas pela análise e pelo discernimento do juiz, são chamadas judiciais. Um crime pode ser praticado, por exemplo, em local ermo, como premeditação, para dificultar a sua descoberta e a apuração do culpado, constituindo circunstância gravosa. (NUCCI, 2003, p. 400).
Mirabete (2003) define que, pode referir-se à duração do tempo do delito,
que pode demonstrar maior determinação do criminoso; ao local do crime, indicando
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por vezes, de maior periculosidade do agente; à atitude durante a conduta delituosa
ou mesmo após esta, mostrando insensibilidade e indiferença ou arrependimento.
Capez (2006) fala que as circunstâncias podem dizer respeito, por exemplo,
a duração do tempo do delito, que pode demonstrar maior determinação do
criminoso, ao local do crime, que pode determinar a maior periculosidade do agente,
é levada em consideração a frieza do agente, insensibilidade do agente durante ou
após a prática da conduta delituosa.
No entanto, ao valorar esta circunstância se da pela gravidade do dano
causado pelo crime, se teve maior ou menor extensão. É necessário analisar as
consequências do crime de forma a não confundir com as consequências naturais
do delito praticado.
Conclui-se, portanto que, existe uma dificuldade em analisar esta
circunstância, pois estas podem ser consideradas agravantes ou atenuantes,
qualificadoras ou minorantes.
6.3.1.7 Consequências do crime
As consequências do crime se referem à gravidade do dano causado pelo
fato criminoso e inclusive aquelas derivadas indiretamente deste, uma vez que se
pretende proteger o bem atingido.
Um doutrinador que conceitua as consequências do crime é Nucci (2006):
Mal causado pelo crime, que transcende ao resultado típico. É logico que num homicídio, por exemplo, a consequência natural é a morte e, em decorrência disso, uma pessoa pode ficar viúva ou órfã. Diretamente de um indivíduo que assinara a esposa, causando-lhe um trauma se precedentes, precisa ser mais severamente apenado, pois trata-se de uma consequência não natural do delito. (NUCCI, 2003p. 400).
Prado (2008) conceitua como “os desdobramentos, não necessariamente
típicos, advindos da conduta do agente reveladores da danosidade decorrente do
delito cometido”.
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Capez (2006) conceitua a consequência do crime como:
As consequências dizem respeito à extensão do dano produzido pelo delito, desde que não constituam circunstâncias legais. Embora todos os crimes praticados com violência causem repulsa, alguns trazem particularmente danosas, como o latrocínio em que a vítima era casada, deixando viúva e nove filhos, dois deles com trauma psíquico irreversível. No caso chamado crime exauriente, que é aquele onde, mesmo após a consumação, o agente preservou na sua agressão ao bem jurídico, as consequências do crime atuam decisivamente para o aumento da pena. (CAPEZ, 2006, p. 181).
Almeida (2003) diz que as consequências do crime são “maior ou menor
vulto do dano ou perigo de dano, que é sempre inerente ao delito, não só para a
vítima como para a sociedade”. Também este autor fala do “sentimento de
insegurança provocado nesta e outros efeitos ainda que afastados”.
A apreciação desta circunstância, o Magistrado deve-se avaliar a gravidade
do dano causado pelo criminoso, se foi maior ou menor extensão. Se faz necessário
analisar as consequências do crime de forma a não confundir com a consequência
natural do delito praticado.
O STJ já decidiu desta forma:
Resultado e consequência do crime não se confundem, descabendo exasperar a pena-base por função da ‘(...) deletéria consequência para a saúde pública (...)’, por indissociável do próprio resultado do crime de tráfico de entorpecentes, que é de perigo para a saúde pública. (HC nº 35.788-SP)
Participa do mesmo entendimento o TRF da 3ª Região, vejamos:
Não existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis e tratando-se de réu primário e sem antecedentes, não se justifica a pena base aplicada acima do mínimo legal, vez que o dano causado à sociedade fundamentado pelo magistrado para elevar a pena do réu, já foi ponderado pelo legislador quando da cominação da pena em abstrato. (AC 98.03.10801, 1. T., Rel. Roberto Haddad, 26.05.1998, v.u).
Analisando a jurisprudência acima o posicionamento é contrário à majoração
da pena-base com fundamento nas consequências do crime, no dano causado a
coletividade.
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6.3.1.8 Comportamento da vítima
O comportamento da vítima é uma inovação do Código Penal do ano de
1984, esta circunstância judicial foi colocado no ordenamento porque o legislador
achou que era importante tê-la.
Bitencourt (2006) conceitua o comportamento da vítima:
A verdade é que o comportamento da vítima pode contribuir para fazer surgir no delinquente o impulso delitivo, podendo, inclusive, falar-se em “vítima totalmente inocente, a vítima menos culpada que o criminoso, a vítima tão culpada quanto o criminoso e a vítima totalmente culpada, como as divide Manzanera. (BITENCOURT, 2006, p. 371).
Nucci (2003) também conceitua como:
É o modo de agir da vítima que pode levar ao crime. (...) “o comportamento da vítima constitui inovação com vistas a atender aos estudos de vitimologia, pois algumas vezes o ofendido, sem incorrer em injusta provocação, nem por isso deixa de acirrar ânimos, outras vezes estimula a prática do delito, vendo-se atentar, como ressalta a Exposição de Motivos, para o comportamento da vítima nos crimes contra os costumes e em especial a exploração do lenocínio, em que há por vezes uma interação e dependência da mulher para aquele que explora. (NUCCI, 2003, p. 401).
O legislador reconheceu a necessidade da inserção desta circunstância, o
qual foi em 1984, uma vez que o comportamento da vítima, às vezes, pode ser
decisiva para o crime.
Prado (2008) explica que “o comportamento da vítima poderá aumentar ou
diminuir a reprovabilidade da conduta típica uma vez que muitas vezes a vítima
contribui decisivamente para a prática do ato”.
A jurisprudência veio a corroborar sobre o assunto:
Perquirir em que medida a vítima, com a sua atuação, contribui para a ação delituosa. Muito embora o crime não possa de modo algum ser justificado, não há dúvida de que em alguns casos a vítima, com o seu agir, contribui
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ou facilita o agir criminoso, devendo essa circunstância refletir favoravelmente ao agente na dosimetria da pena. (TRF 4ª REGIÃO, 2ª T. AP. Crim. Nº 9404572004/RS. REL. Juíza Federal Tânia Terezinha Cardoso Escobar, DJU 30/04/1997).
Esta circunstância judicial é uma inovação ao Código Penal, sendo que em
alguns casos o comportamento da vítima pode influenciar sim na pratica delituosa do
agente, mas que a culpa da vítima não pode ser comparada com a culpa do réu.
Capez (2006) fala que “o comportamento da vitima também é tido pela lei
como circunstância atenuante genérica ou causa de privilégios ao se fazer
referencia a ‘injusta provocação da vítima’ nos artigos. 65, III, c, última parte, 121, §
1º, 2ª parte, e 129, § 4º, última parte, todos do Código Penal”.
Com isso, conclui-se que, esta circunstância judicial será sempre valorada
em favor do condenado, não sendo valorada de forma negativa para o réu.
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7 CONCLUSÃO
Ao longo da história a instituição da pena se desenvolveu e sofreu diversas
alterações. No começo do século as penas eram cruéis e a pena de morte era
permitida e amplamente utilizada, o que hoje é inadmissível, tendo em vista os
direitos humanos, a proibição constitucional e a ressocialização do agente.
Ainda que se considere que houve evolução significativa no conceito de
pena e sua aplicação existem falhas, quando se analisa a pena com base no direito
penal do autor.
Com o advento do Código Penal Brasileiro, surgiram alguns modelos de
aplicação da pena, sendo que o modelo mais aceito foi o de Hungria. Nelson
Hungria desenvolveu o modelo trifásico, o qual dividiu a pena em três etapas, pena
base, análise das circunstâncias legais e análise das causas especiais de aumento e
diminuição da pena.
O modelo trifásico começa com a aplicação da pena base, que é a primeira
fase da aplicação da pena, sendo a análise das circunstâncias judiciais. Começa
aqui uma problemática, pois este é o momento mais importante na fixação da pena,
no qual os Magistrados irão analisar estas circunstâncias judicias para valorar a
pena base.
Em que pese à redação do artigo 59 do Código Penal, verifica-se que,
apenas quanto ao comportamento da vítima, existe uma valoração positiva ao réu,
sendo os demais somente objeto de majoração da pena.
A circunstância judicial da culpabilidade é difícil de valorar e por vezes os
Magistrados erram ao majorar esta circunstância, pois é difícil a graduabilidade do
agente. Quanto aos antecedentes criminais é notório a afronta ao princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana.
A conduta social também é valorada de forma negativa, pois analisa os
valores morais e isto esta em desconformidade com a Constituição Federal, e esta
circunstância é tratada de forma errônea, pois o Magistrado analisa a conduta do
agente antes do cometimento do crime.
50
Já a análise da personalidade do agente também é de difícil aferição, posto
que os Magistrados não têm conhecimento técnico para a verificação da
personalidade do agente do crime, até mesmo pelo fato de que a personalidade
pode se modificar com o passar do tempo.
Neste diapasão, tem-se que a pena base deve ser imposta em decorrência
de um fato criminoso e não pela valoração do Juiz, posto que a vida pregressa do
autor/agente não irá corroborar em nada no momento da valoração da pena.
Em suma, a aplicação da pensa deve-se pautar pura e simplesmente no
crime, nas condições em que o mesmo foi praticado, a forma em que foi praticado e
qual a sua consequência e não na vida pregressa do agente. Do que conclui-se que,
atualmente, os dispositivos legais não estão tendo uma correta aplicação.
51
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p. 67-9.
ROXIN, Klaus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Lisboa: Veja. 1986.
ROXIN, apud CASTRO NETTO, Lauro Simões de. Prevenção geral e limites da
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Piracicaba p.95.
SUANNES, Adauto. Os fundamentos éticos do devido processo legal. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
54
TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral – II, arts, 32 a 120 do Código
Penal: teoria da pena, medidas de segurança e extinção da punibilidade,
suspensão condicional do processo, prescrição. 2ª ed. São Paulo. Editora Atlas,
1998.
VELO, Joe Tennysoun apud BOSCHI, José Antonio Paganelle. Das penas e seus
critérios de aplicação. 4. Ed. Ver. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado,2006,
p. 193.
VERGARA, Pedro. Manual de Direito Penal. São Paulo. Saraiva, 1999.
ZAFFARONI e PIERANGELI, Manual de Direito Penal, volume I, parte geral. 7ª
edição. 1988.
ZAFFARONI, Eugênio Raul e outro. Direito Penal Brasileiro. 2ª ed. São Paulo.
2003.
55
ANEXO
Órgão 2ª Turma Criminal
Processo N. Apelação Criminal 20030310037269APR
Apelante(s) BACILÍCIO SANTANA NETO
Apelado(s) MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E
TERRITÓRIOS
Relator Desembargador JOÃO TIMOTEO DE OLIVEIRA
Revisor Desembargador SOUZA E AVILA
Acórdão Nº 574.609
E M E N T A
PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. MOTIVO
FÚTIL. AUTORIA, MATERIALIDADE E QUALIFICADORA ACOLHIDAS PELO
CONSELHO DE SENTENÇA E COMPROVADAS PELO CONJUNTO
PROBATÓRIO TRAZIDO AOS AUTOS. REVISÃO DA DOSIMETRIA.
VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. APELAÇÃO PARCIALMENTE
PROVIDA.
1. Não foi verificada a contrariedade do veredicto do Tribunal do Júri em face
das provas coligidas aos autos, eis que os senhores jurados apenas acolheram uma
das versões comprovadamente constante do processo.
2. A circunstância judicial da culpabilidade deve ser valorada negativamente
quando o juízo de reprovação social da conduta for acentuado. Na hipótese, o réu,
56
após desferir um tiro na vítima, logrou a desferir tiros reiterados em regiões letais, o
que se mostra suficiente para justificar a exasperação da pena-base.
3. As consequências do crime são inerentes ao tipo quando analisadas à luz
da perplexidade causada perante a família e a sociedade.
4. As circunstâncias do crime revelam as condições objetivas em que o
crime foi cometido e que justificam a elevação da pena-base acima do mínimo legal.
O fato de ter o réu efetuado disparos de arma de fogo na vítima em via pública, no
qual estavam presentes várias outras pessoas, é fundamento idôneo para avaliar
negativamente as circunstâncias do crime.
5. O comportamento da vítima, como circunstância judicial, influi na pena
quando for favorável ao réu.
6. Apelação parcialmente provida para redimensionar a pena.
57
A C Ó R D Ã O
Acordam os Senhores Desembargadores da 2ª Turma Criminal do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, JOÃO TIMOTEO DE
OLIVEIRA - Relator, SOUZA E AVILA - Revisor, ROBERVAL CASEMIRO
BELINATI - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador SILVÂNIO
BARBOSA DOS SANTOS, em proferir a seguinte decisão: DAR PARCIAL
PROVIMENTO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas
taquigráficas.
Brasília (DF), 15 de março de 2012
Certificado nº: 1B 54 36 22 00 05 00 00 0F 69
23/03/2012 - 15:15
Desembargador JOÃO TIMOTEO DE OLIVEIRA
Relator
58
R E L A T Ó R I O
Trata-se de recurso de apelação interposto por BACILÍCIO SANTANA
NETO contra a sentença proferida pelo Juízo do Tribunal do Júri da Vara de
Ceilândia/DF (fls. 324/328) que acatou decisão do Conselho de Sentença e julgou
procedente a pretensão punitiva do Estado para condenar o réu à pena de 16
(dezesseis) anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime previsto
no art. 121, § 2º, inciso II, do Código Penal.
A Defesa interpôs recurso de apelação, com fundamento nas alíneas “c” e
“d”, inciso III, do artigo 593 do Código de Processo Penal. Alega, em suas razões
(fls. 361/373), que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos
autos, pois não foi provada a autoria do delito, bem como não restou demonstrada a
ocorrência da qualificadora do motivo fútil. Em pleito subsidiário, requer a revisão da
dosimetria da pena em face das circunstâncias judiciais avaliadas pelo magistrado
como desfavoráveis ao acusado, fixando a pena no mínimo legal.
Contrarrazões às fls. 374/378, pela manutenção da r. sentença atacada.
A Procuradoria de Justiça Criminal (fls. 386/392) oficia pelo conhecimento e
provimento parcial do recurso, para reduzir a pena aplicada ao apelante,
considerando favorável a circunstância judicial atinente ao comportamento da vítima.
É o relatório.
V O T O S
O Senhor Desembargador JOÃO TIMOTEO DE OLIVEIRA - Relator
Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos legais de sua
admissibilidade.
Sobre os fatos, narra a denúncia (fls. 02/04):
(...) No dia 09 de fevereiro de 2003, por volta de 00h20min, em via pública
da QNP 12, próximo ao trailer “Amarelinho”, em frente à Madeireira Diacuy, Setor “P”
Sul, Ceilândia-DF, o denunciado, com vontade de matar, desferiu disparos de arma
59
de fogo contra ADINALDO SILVA BRITO, causando-lhe a morte em decorrência das
lesões descritas no Laudo de Exame de Corpo de Delito de fls. 57/60.
Consta dos autos que, no dia e local retromencionados, o denunciado,
intercedendo em uma discussão iniciada entre seu amigo PIERRE LEONARDO
AMÂNCIO DE SOUZA e a vítima em tela, em virtude de uma leve colisão de
veículos provocada pela vítima, desferiu disparos de arma de fogo contra esta, a
qual veio a óbito enquanto era socorrida ao hospital.
O crime foi cometido por motivo fútil, vez que derivou de dissenso relativo a
uma pequena e banal colisão de veículos, em decorrência da qual há notícias de
que não houve prejuízos (...).
Não há questões prejudiciais, nem foram suscitadas preliminares, tendo o
processo se desenvolvido regularmente, razão pela qual passo à análise das razões
recursais.
Inicialmente, deve ser registrado que o recurso de apelação interposto
contra as decisões do Tribunal do Júri é delimitado pelo termo, e não pelas razões.
In casu, o recorrente ampara-se nas alíneas “c” e “d” do inciso III do art. 593 do
Código de Processo Penal para sustentar a necessidade de novo julgamento em
razão de decisão manifestamente contrária à prova dos autos (alínea “d”) e,
subsidiariamente, para reduzir a pena aplicada diante da favorabilidade das
circunstâncias judiciais (alínea “c”).
Antes, porém, de analisar a matéria relativa ao erro ou à injustiça na
dosimetria da pena, torno ao exame da alegação de decisão dos jurados contrária à
prova dos autos.
Alínea “d” - Decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos
autos
Ab initio, cabe salientar que o decidido soberanamente pelo Júri Popular só
deve ser reformado quando revelar-se radicalmente contrário aos elementos
colhidos durante a instrução criminal. Por oportuno, ensina o doutrinador Fernando
Capez, in Curso de Processo Penal, 16 ª edição, 2009, p. 706: “Contrária à prova
dos autos é a decisão que não encontra amparo em nenhum elemento de convicção
colhido sob o crivo do contraditório. Contraditória não é o caso de condenação que
se apoia em versão mais fraca”.
60
De igual maneira, leciona Guilherme de Souza Nucci:
(...) O ideal é anular o julgamento, em juízo rescisório, determinando a
realização de outro, quando efetivamente o Conselho de Sentença equivocou-se,
adotando tese integralmente incompatível com as provas dos autos. Não cabe a
anulação, quando os jurados optam por uma das correntes de interpretação da
prova possíveis de surgir. Exemplo disso seria a anulação do julgamento porque o
Conselho de Sentença considerou fútil o ciúme, motivo do crime. Ora, se existe
prova de que o delito foi, realmente, praticado por tal motivo, escolheram os jurados
essa qualificadora, por entenderem adequada ao caso concreto. Não é decisão
manifestamente contrária à prova, mas situa-se no campo da interpretação da prova,
o que é bem diferente (...) (Código de Processo Penal Comentado, 8ª Edição,
Editora revista dos Tribunais, 2008, p. 959).
Da análise dos autos, verifica-se não haver qualquer alegação que evidencie
a contrariedade do veredicto em relação às provas coligidas nos autos.
A materialidade delitiva é incontroversa, pois não foi objeto de recurso e
restou comprovada pelo laudo de exame de corpo de delito (fls. 62/69) e aditamento
(fl. 109), que relata a ocorrência de politraumatismo causado pela ação de
instrumento pérfuro-contudente.
Quanto à autoria do crime, o apelante negou, em todas as oportunidades, a
prática do delito. Vejamos:
FASE JUDICIAL, fls. 241/242:
(...) no aludido trailer o interrogando presenciou uma briga entre a vítima e a
pessoa de nome Pierre; que o interrogando não assistiu o final da briga; que durante
a briga o interrogando ouviu um disparo e depois ouviu outros, cujas quantidades
não sabe informar (...).
FASE DE PRONÚNCIA, fls. 353/357:
(...)
Juiz – Você estava no local dos fatos:
Réu – Eu estava no trailer sim senhor.
Juiz – Você presenciou a morte do Agnaldo?
61
Réu – Não senhor.
Juiz – Não chegou a ouvir disparo de arma de fogo?
Réu – Ouvi sim senhor.
(...)
Juiz – Você chegou a aproximar do Agnaldo e do Pierre quando eles
estavam discutindo?
Réu – Eu cheguei perto, aí vi que a discussão estava muito empurra-
empurra, aí voltei para o trailer.
Juiz – E quando você estava no trailer que você ouviu o disparo?
Réu – Estava chegando no trailer, escutei os disparos.
Juiz – Quantos disparos que você ouviu?
Réu – Eu escutei um, olhei, estava normal, depois teve mais outros disparos.
Juiz – Você viu quem efetuou os disparos?
Réu – Não senhor.
Todavia, os depoimentos testemunhais são uníssonos em apontar para
versão diversa da descrita pelo réu.
Ouvida em juízo às fls. 157, Mariza Nascimento da Motta, esposa da vítima
à época dos fatos, imputou, de modo incisivo, a autoria do delito ao acusado,
discorrendo com percuciência acerca da dinâmica dos fatos. Confira-se:
(...) que quando a vítima estava manobrando seu carro para sair veio a
encostar em um outro veículo, cuja as características a declarante não se recorda;
que o motorista do veículo colidido desceu e já foi logo xingando a vítima dizendo
dentre outras coisas o seguinte: ‘o seu carro não tem retrovisor não cara?’ Você é
louco?’; que a vítima também desceu do seu carro e os dois passaram a discutir;
que durante a discussão um rapaz segurou a vítima para apartar a briga, enquanto
que o outro rapaz segurou o motorista do carro colidido que discutia com a vítima;
que nesse momento os dois se soltaram e voltaram a discutir; que durante a
discussão houve trocas de empurrões; que no meio da discussão abriu um espaço,
oportunidade em que a declarante falou o seguinte: 'não mexe com ele não que ele
é militar’; que nesse momento a declarante ouviu um disparo; que me seguida
62
percebeu que a vítima estava ferida na coxa; que ao ser baleado na coxa a vítima
disse o seguinte: "olha o que você fez cara"; que após o primeiro disparo a
declarante entrou em pânico, observando uma correria naquele momento; que em
seguida a declarante ouviu cerca de 03 disparos; (...) a declarante se recorda que
o rapaz que atirou na vítima era moreno escuro, com os olhos um pouco
puxados (...) que na Delegacia a declarante foi chamada a reconhecer o atirador
através de fotografias; que na segunda fotografia mostrada à declarante, a mesma
teve um choque e reconheceu imediatamente aquela fotografia como sendo da
pessoa que atirou na vítima; que reconheceu o atirador naquela fotografia,
principalmente pelos traços dos olhos (...) (grifo nosso).
No mesmo sentido, Anderson Araújo de Sousa, ao ser ouvido em juízo (fl.
160), afirma que viu o acusado com a arma em punho:
(...) que quando o depoente percebeu que a discussão estava ficando feia
voltou para separar a briga; que o depoente estava empurrando ADINALDO para
dentro de seu carro e de costas para "NETO" quando aconteceu o primeiro disparo;
que nesse momento ADINALDO olhou para o depoente e disse o seguinte: "Negão
teu chegado me acertou"; (...) que ADINALDO levantou a perna da bermuda, quando
então o depoente percebeu que o mesmo estava baleado na coxa; que quando o
depoente olhou para trás viu "NETO" de arma em punho; que o depoente saiu
de entre os dois, momento em que ADINALDO caminhou em direção a "NETO";
que nesse momento "NETO" efetuou 03 disparos em ADINALDO; que no
momento em que estava tentando separar a briga, o depoente ainda não tinha visto
se “NETO” estava armado; que o depoente era amigo tanto do acusado “NETO”
quanto da vítima ADINALDO (...) que um dos disparos acertou no abdômen, outro
no peito e outro salvo engano no pescoço ou cabeça da vítima; que esses disparos
foram efetuados no momento em que ADINALDO corria em direção a “NETO”; que
ADINALDO estava de frente para “NETO” quando foi efetuado o primeiro disparo,
sendo que nesse momento o depoente estava entre os dois; que depois do último
disparo "NETO" saiu correndo; que os tiros foram dados todos com a vítima em pé
(...) (grifo nosso).
Os depoimentos judiciais das testemunhas retro foram confirmados na
Sessão Plenária (fls. 337/346), não subsistindo dúvidas acerca da identidade do
autor do ato delituoso.
63
A corroborar com as declarações já transcritas, destaque-se que a
testemunha Thiago Clayton Resende afirmou que “ficou sabendo através de amigos
seus no Setor P Sul que ‘Neto’ havia matado ‘um cara’ na Avenida P 2” (fl. 159). No
mesmo teor é a declaração de Pierre Leonardo Amâncio de Souza, senão vejamos:
(...) quando a vítima desceu do carro a sua esposa veio em sua direção,
tentando segurá-la como se fosse separar uma briga; que nisso chegaram
ANDERSON e "NETINHO"; que nesse momento a discussão se voltou contra
ANDERSON e "NETINHO"; (...) que o depoente saiu então conduzindo o seu
veículo; que o depoente havia virado a rua próximo a uma madeireira, quando ouviu
um disparo; (...) que depois, com o decorrer do tempo, o depoente ouviu dizer ter
sido "NETINHO" o autor dos disparos.
Extrai-se, por fim, da declaração prestada, na fase inquisitorial, por
Wellington José Moraes (fl. 46), que o acusado havia lhe procurado antes da data
dos fatos para adquirir uma arma de fogo, sendo desaconselhado pelo declarante.
Conta que, ainda assim, o acusado “adquiriu um revólver calibre 38, possivelmente
usado na empreitada ora apurada”.
Assim, tem-se que todos os elementos apontados pela defesa para conferir
à sua tese credibilidade, bem como todos os fatos que corroboram a tese formulada
pela acusação foram apresentados ao Júri, formando a convicção dos jurados, que
optaram pela versão da acusação.
As provas carreadas aos autos sustentam a tese acusatória, à qual se
afiliaram os jurados, rejeitando a tese da defesa, sem qualquer vício que ocasione
dúvidas quanto à legitimidade e à soberania características do Júri.
No que tange à qualificadora, infere-se dos autos que o motivo orientador
do delito não pode deixar de ser considerado fútil, na medida em que, como visto, a
infração derivou de uma discussão relacionada com uma simples colisão de
veículos, sem maiores consequências, conforme relatado pelas testemunhas.
Ademais, ressalte-se que as circunstâncias qualificadoras, devidamente
reconhecidas pelo Plenário do Júri, somente podem ser excluídas, em sede de
apelação, com base no art. 593, III, "d", do Código de Processo Penal, quando
absolutamente improcedentes, sem amparo nos elementos dos autos.
64
In casu, constata-se que, diante das versões apresentadas pela acusação e
pela defesa, concluiu o Conselho de Sentença que o homicídio foi praticado por
motivo fútil.
Com efeito, reconhecida a qualificadora pelo Tribunal do Júri em
conformidade com os fatos apresentados, não pode esta e. Corte cassar a decisão
do Conselho de Sentença para dizer que esta ou aquela é a melhor solução,
conforme pretende o recorrente, sob pena de ofensa ao art. 5º, XXXVIII, da
Constituição Federal.
Não sendo o caso, pois, de os jurados entenderem como válida a tese
insustentável do ponto de vista probatório, de modo a ensejar uma decisão
teratológica, absurda, desprovida de qualquer lastro efetivo de prova, mantenho a
condenação e a qualificadora do crime de homicídio.
Alínea “c” - Erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena
A sentença homologatória da decisão soberana do Júri fixou a reprimenda,
definitivamente, em 16 (dezesseis) anos de reclusão, no regime fechado, conforme
se expõe adiante.
a) Culpabilidade: para o efeito do montante da pena, é a medida, o grau de
reprovabilidade, a intensidade do dolo da conduta do agente. Entendo que a
intensidade do dolo do acusado era bastante extremada, pois foram efetuados 04
disparos, dois dos quais em região altamente letal, pois a vítima foi atingida na
região orbitária esquerda e região torácica esquerda, conforme se extrai do Laudo
de fls. 62/69, o que evidencia que estava imbuído de intensa vontade de ceifar a
vida da vítima. Assim, acresço a pena mínima em 01 ano e 06 meses; b)
Antecedentes: São os fatos e episódios próximos e remotos da vida pregressa do
agente, sendo que no presente caso se trata de fato isolado na vida do acusado,
consoante se extrai de sua folha penal de fls. 292; c) Conduta Social: É a interação
do acusado com o meio em que vive (sociedade, ambiente de trabalho, família,
vizinhos), e no caso presente observa-se que o acusado era pessoa trabalhadora e
mantinha um bom relacionamento com a família, demonstrando que está inserido na
sociedade; d) Personalidade do Agente: É a síntese das qualidades morais do
agente, bem como o seu perfil psicológico, e, no caso presente não há dados para a
sua aferição; e) Motivos do crime: São os precedentes psicológicos propulsores da
65
conduta. No caso vertente, observa-se que a motivação é fútil, pois o crime foi
praticado em razão de um dissenso derivado de uma pequena e banal colisão de
veículos, o que foi reconhecido pelo Conselho de Sentença como qualificadora e por
isso não pode ser valorado nesta oportunidade, pois caracterizaria bis in idem; f)
Circunstâncias do crime: São todos os aspectos objetivos relevantes que se fazem
presentes ao redor do fato e que influíram na sua prática, tais como clima, tempo,
lugar e modo de execução. Na espécie, o crime foi praticado em plena via pública na
presença de outras pessoas, demonstrando grande ousadia por parte do réu.
Ademais, quando o acusado desferiu o primeiro disparo, que atingiu a perna da
vítima, esta se encontrava segura pela pessoa de Anderson, o que evidencia que
teve a sua defesa dificultada. Dessa forma, acresço à pena mínima em 01 ano e 06
meses; g) Consequências do crime: dizem respeito à extensão do dano produzido
pelo delito. No caso vertente, observa-se que a morte da vítima trouxe sérias
consequências para os familiares da vítima, mormente a filha de apenas 03 anos de
idade que foi privada do convívio tão sadio e necessário com o pai, razão pela qual
majoro a pena mínima em 01 ano; h) Comportamento da vítima: É o exame do fato
de acordo com a conduta da vítima. No presente caso, entendo que a vítima
contribuiu para o evento danoso, pois foi quem causou o acidente de veículo que
originou o dissenso e por isso não influenciará na pena mínima.
Desse modo, considerando-se que as circunstâncias analisadas nos itens
"a", "f", e "g", respectivamente, culpabilidade, circunstâncias e consequências do
crime, são desfavoráveis ao réu, e tendo em vista o quantum aumentado para cada
uma dessas circunstâncias, fixo a pena base em 16 (dezesseis) anos de reclusão,
por entender ser a pena necessária e suficiente para reprovação e prevenção do
crime.
Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas.
Na terceira fase, não vislumbro causa de aumento ou de diminuição de pena, razão
pela qual torno a pena definitivamente em 16 (dezesseis) anos de reclusão, ante a
ausência de qualquer outra causa modificativa.
No que atine ao regime prisional, com fulcro no art. 33, § 2º, "a", do Código
Penal fixo o regime inicialmente fechado para cumprimento da reprimenda.
Por outro lado, tendo em vista a quantidade da pena imposta, inadmissível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a
66
suspensão condicional da pena, respectivamente, art. 44, inc. I e art. 77, caput,
ambos do Código Penal.
Para a fixação da pena-base, o Juiz Presidente do Tribunal do Júri de
Ceilândia considerou desfavoráveis ao réu as circunstâncias judiciais culpabilidade,
circunstâncias e consequências do crime, majorando a pena mínima em 04 (quatro)
anos de reclusão, fixando a pena-base em 16 (dezesseis) anos de reclusão.
Quanto à culpabilidade e às circunstâncias do crime, entendo correta a
análise desfavorável.
A circunstância judicial da culpabilidade deve ser entendida como o juízo de
reprovação social da conduta, devendo ser considerada quando houver um plus no
cometimento do crime, ocorrendo extrapolação do tipo penal.
Verifica-se que houve uma apreciação acertada da culpabilidade, na medida
em que o Julgador apontou, no caso concreto, aspecto que revela um maior grau de
reprovabilidade da conduta, haja vista que o réu, mesmo após já ter atingido a
vítima, desferiu novamente três disparos, atingindo-a em regiões letais.
Assim sendo, merece ser mantida a avaliação negativa da culpabilidade, não
podendo prosperar a irresignação da Defesa.
Do mesmo modo, as circunstâncias em que o crime foi praticado não
favorecem o réu, eis que desferiu tiros em via pública, onde havia um aglomerado de
pessoas, expondo-as em condição de risco. Ademais, restou verificado nos autos
que, no momento em que o acusado desferiu o primeiro tiro, Anderson Araújo
tentava segurar Adinaldo, e, por estar na direção da vítima, foi atingindo de raspão
pela bala.
Excluo, contudo, a avaliação negativa das consequências do crime, vez que
próprias aos crimes contra a vida, na medida em que o evento morte, em regra,
implica tristeza para os entes e amigos próximos da vítima e em importante perda
para esposa e filha. Outrossim, é natural a perplexidade causada perante a
sociedade diante de crimes dessa espécie, sendo inviável a análise negativa desta
circunstância.
Ressalte-se, por fim, que o r. Magistrado reconheceu como favorável o
comportamento da vítima, por entender que a mesma contribuiu para o evento
67
danoso. Ocorre que, tal circunstância não influirá na pena mínima somente nos
casos em que a vítima nada contribuiu. Assim, uma vez considerada essa
circunstância em favor do apelante, deve a pena ser modificada.
Ante tais considerações, mantendo a culpabilidade e as circunstâncias do
crime como desfavoráveis ao réu, e o comportamento da vítima como favorável, fixo
a pena-base em 14 (quatorze) anos de reclusão, tornando-a definitiva, face à
ausência de circunstâncias atenuantes/agravantes e causas de aumento/diminuição
de pena.
Mantenho o regime prisional inicialmente fechado, nos termos do art. 33, §
2º, alínea “a”, do Código Penal, em virtude da quantidade de pena imposta.
Diante do exposto dou parcial provimento ao recurso do apelante
BACILÍCIO SANTANA NETO, para excluir a avaliação desfavorável das
consequências do crime e considerar a favorabilidade do comportamento da vítima,
redimensionando a reprimenda de 16 (dezesseis) anos de reclusão para 14
(quatorze) anos de reclusão, em regime fechado.
Mantenho, na íntegra, os demais termos da sentença condenatória
combatida.
É como voto.
O Senhor Desembargador SOUZA E AVILA - Revisor
Com o Relator
O Senhor Desembargador ROBERVAL CASEMIRO BELINATI - Vogal
Com o Relator.
D E C I S Ã O
DAR PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME.
68