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UNIVERSIDADE FDERAL DE MATO GROSSO FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL – CPC
MARIANA FERREIRA TEIXEIRA NORMAS FUNDAMENTAIS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: O PRINCÍPIO
DA COOPERAÇÃO COMO MECANISMO DE EFETIVAÇÃO DO DIREITO
CUIABÁ-MT 2018
MARIANA FERREIRA TEIXEIRA
NORMAS FUNDAMENTAIS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: O PRINCÍPIO
DA COOPERAÇÃO COMO MECANISMO DE EFETIVAÇÃO DO DIREITO
Monografia apresentada ao Curso de Especialização em Direito Processual Civil, com ênfase no Código de Processo Civil, da Universidade Federal do Estado do Mato Grosso como requisito parcial para obtenção de título de especialista em Direito Processual Civil.
Orientadora: Profª. Ms. Luciana Monduzzi Figueiredo
CUIABÁ-MT 2018
MARIANA FERREIRA TEIXEIRA
NORMAS FUNDAMENTAIS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO COMO MECANISMO DE EFETIVAÇÃO DO DIREITO
Monografia apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Estado do Mato Grosso, Curso de Especialização em Direito Processual Civil – CPC.
(A) Aprovado (B) Aprovado com restrição (C) Reprovado
______________________________________ em ______/_________/_______
BANCA EXAMINADORA
________________________________ Orientadora – Profª Ms. Luciana Monduzzi Figueiredo
Orientador
________________________________ 1° Examinador
Membro Externo
________________________________ 2° Examinador
Membro Interno - UFMT
RESUMO
Dentre os diversos enfoques possíveis acerca do processo constitucionalização
das normas infraconstitucionais, talvez o estudo dos princípios inseridos no codex
processual civil se desponte como um dos temas de maior relevância aos
operadores de direito. O legislador respaldou a estrutura do processo justo como
instrumento de realização da garantia de acesso à justiça, sob o enfoque dos
direitos fundamentais aplicáveis à tutela jurisdicional prestada pelo moderno
Estado Democrático de Direito. Dentre os diversos princípios, cada um com sua
especificidade, talvez o da cooperação seja o que melhor se amolde ao processo
de democratização do Estado. Sendo citado princípio a pedra angular do modelo
cooperativo de processo, atualmente vigente, permite-se que o exercício entre
partes e magistrados se processe de modo harmônico, embora interesses
conflitantes se representem, por meio da lealdade processual, que despreza atos
desnecessários e ressalta a importância da eficiência processual, não sendo esta
confundida com a resolução da lide em tempo recorde, mas sim, respeitado
deveres e atos processuais úteis, que se possibilite, ao final, o resultado
substancial e processualmente justo.
Palavras-chave: Constitucionalização. Processo Civil. Cooperação.
ABSTRACT
Among the various possible approaches to the constitutionalisation process of
infraconstitutional norms, perhaps the study of the principles inserted in the civil
procedural codex emerges as one of the subjects of greater relevance to the
operators of law. The legislator endorsed the structure of the fair process as an
instrument for guaranteeing access to justice under the basic rights approach
applicable to the judicial protection provided by the modern Democratic State of
Law . Among the various principles, each one with its specificity, perhaps that of
cooperation, is the one that best fits the process of democratization of the State.
The principle cornerstone of the cooperative model of process, currently in force,
allows the exercise between parties and magistrates to proceed in a harmonious
way, although conflicting interests are represented, through procedural loyalty, that
despises unnecessary acts and emphasizes the importance of procedural
efficiency, this being not confused with the resolution of the litigation in record
time, but rather, respecting useful duties and procedural acts, that, in the end, the
substantial and procedurally fair outcome is possible.
Keywords: Constitutionalisation. Civil lawsuit. Cooperation.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 6
1. A CONSTITUIÇÃO E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ...................................... 8
1.1. ASPECTOS HISTÓRICOS ................................................................................. 10
1.2. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ................ 16
2. NORMAS FUNDAMENTAIS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ...................... 21
2.1. PRINCÍPIO X REGRA ........................................................................................ 22
2.2. A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS ....................................................... 23
2.3. DA NOVA SISTEMATIZAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA DO CPC ........................... 25
2.4. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CPC ...................................................... 27
2.4.1. Princípio da inércia da jurisdição ..................................................................... 27
2.4.2. Princípio do acesso à justiça e meios diversos de solução de conflitos .......... 29
2.4.3. Princípio da eficiência processual ................................................................... 30
2.4.4. A boa-fé objetiva ............................................................................................. 31
2.4.5. Princípio da isonomia (igualdade) constitucional ............................................. 33
2.4.6. Interpretação e aplicação do ordenamento jurídico ......................................... 33
2.4.7. Princípios do contraditório e da vedação de decisão-surpresa ....................... 34
2.4.8. Princípios da publicidade e da fundamentação ............................................... 36
2.4.9. Ordem cronológica de conclusão .................................................................... 36
3. A COOPERAÇÃO NO SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO ......................... 39
3.1. COOPERAÇÃO COMO PRINCÍPIO PROCESSUAL ......................................... 40
3.2. DO MODELO ADVERSARIAL AO COOPERATIVO .......................................... 42
3.3. O DEVER DE COOPERAÇÃO COMO MECANISMO DE EFICÁCIA E
CELERIDADE PROCESSUAL .................................................................................. 44
3.4. A APLICAÇÃO PRÁTICA DO PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO EM DOIS
ANOS DE VIGÊNCIA DO CPC/2015 ........................................................................ 52
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 55
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 56
6
INTRODUÇÃO
Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de
16 de março de 2015), iniciou-se importante modernização no sistema processual
brasileiro que, seguindo tendência disseminada em países democráticos, atrelou
seu sistema processual aos ditames constitucionais, com objetivo de gerar um
processo mais célere e justo.
Nestes moldes, a introdução de capítulo específico no código processual
civil para tratar das normas fundamentais, estas provindas da constituição,
inserem no ordenamento jurídico pátrio a primazia da constitucionalização do
processo.
Assim, o estudo das normas fundamentais evidencia compromisso da
novel legislação em efetivar a aproximação do sistema processual aos
fundamentos constitucionais.
Dentre os diversos princípios evidenciados na atual legislação, destaca-se
o princípio da cooperação. A importância da referida norma encontra guarida em
várias vertentes, dentre as quais, a atividade coparticipativa dos diversos atores
processuais como própria exegese do exercício do poder jurisdicional.
Também reflete a mudança do paradigma da teoria normativa aplicada
aos princípios, para dar lugar a teoria de que possuem estes caráter jurídico-
normativo.
De outro modo, a efetivação da cooperação tem por escopo a produção
de um ato jurisdicional decisório, que deve cercear o direito de modo efetivo e
célere, demonstrando as partes envoltas na lide de que, embora favorável apenas
a um dos demandantes, tal assertiva jurisdicional é a que melhor convalida o
direito.
Não obstante, a importância advinda dos princípios, com ênfase ao da
cooperação, reflete a nova ideologia processual, mais ajustada ao Estado
Democrático de Direito convalidado pela constituição.
Outrossim, o presente trabalho busca evidenciar o novo sistema
processual sob o enfoque do princípio da cooperação, de modo a evidenciar a
7
importância que o modelo cooperativo do processo, originário do citado princípio,
adquire para a fundamentação do ato jurisdicional decisório.
Para tanto, divide-se a pesquisa em três capítulos. No primeiro capítulo o
enfoque encontra-se no processo de constitucionalização do processo civil, de
modo a evidenciar que tal é reflexo de uma modernização no ordenamento
jurídico necessária aos países que adotam o regime democrático.
Por conseguinte, no capítulo segundo, a ênfase se realiza no capítulo
introdutório da Lei nº 13.105/2015 que reflete a constitucionalização do processo
civil ao inserir no sistema processual, os princípios constitucionais, o que não se
repete no código processual de 1973, revogado.
Por fim, o último capítulo, dedica-se ao estudo da cooperação e o modelo
de cooperação processual. Faz-se uma análise da importância que tal princípio
aduz ao desenvolvimento do processo, de modo que atribui a todos os atores
processuais, deveres e obrigações que tem por objeto a fundamentação lógica-
jurídica do ato decisório, de modo que esta reflita um posicionamento que fixe o
direito, de modo efetivo e célere.
Desta feita, o objeto que se busca é demonstrar a importância da
cooperação para o sistema processual hodierno, analisando-se as
responsabilidades dos agentes processuais e, ao final, se efetivar que tal modelo
é o que melhor se coaduna com o ordenamento constitucional pátrio.
A metodologia que se aplica à presente pesquisa é a exploratória, de
modo que por meio da exposição de motivos de diversos atores que tenham
pertinência temática com o problema e objeto proposto. Por esta razão, serão
consultadas obras bibliográficas, trabalhos de conclusão de cursos de graduação,
pós-graduação, doutorado ou mestrado, sites com ênfase ao meio acadêmico e
literário jurídico, jurisprudências e doutrinas.
Tem-se, deste modo, traçadas as linhas gerais que orientam o presente
trabalho.
8
1. A CONSTITUIÇÃO E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Hans Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito, a Constituição deve ser
compreendida como “norma fundamental que constitui a unidade de pluralidade
de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas
pertencentes a essa ordem normativa”.1
Para Cappelletti, em uma análise do ponto de vista positivista do direito, a
constituição:
(...) pretende ser, no Direito moderno, uma forma legalista de superar o legalismo, um retorno ao jusnaturalismo com os instrumentos do positivismo jurídico. Um retorno, porém, que é também consciência da superação de velhos esquemas jusnaturalistas: de um direito natural entendido como absoluto e eterno (e, portanto, imóvel) valor, a um jusnaturalismo histórico, direito natural vigente; um fenômeno, como cada um vê, perfeitamente paralelo ao da passagem da metodologia apriorístico-dedutiva de um abstrato universalismo, à superação das últimas fases nacionais do positivismo, através dos instrumentos realísticos-indutivos do método comparativo.2
De acordo com as lições de Joaquim José Gomes Canotilho, a
Constituição “é um sistema aberto de regras e princípios”3, considerando aberto
pois, sofre as influências da sociedade, além de fatores externos estando em
constante comunicação com o sistema social.
Já o processo civil, nas palavras de Marinoni evidenciam a necessidade
de se prestar tutela:
(...) aos direitos em uma dupla dimensão: para o caso concreto e para a ordem jurídica. Essa dupla dimensão desdobra-se igualmente em uma dupla direção: o processo civil serve de um lado às partes e de outro à administração da justiça civil e à sociedade em geral. O processo civil visa à produção de uma decisão justa e suscetível, em sendo o caso, de tempestiva e adequada efetivação (tutela aos direitos), ao mesmo tempo em
1 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. vol. 2. Coimbra: Arménio Amador Editor, 1962, p. 4.
2 CAPPELLETTI, Mauro. O Controle judicial da constitucionalidade das leis no direito
comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1984, p. 130. 3 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional, 5. ed. Coimbra: Livraria Almedina,
1.991, p.171; 186
9
que visa à orientação da conduta institucional e social por meio de precedentes (tutela ao direito).4
Oportunamente, ressalva Marinoni a despeito da dependência do
processo civil aos ditames constitucionais, conforme afirma:
O Código de Processo Civil não é pleno e nem central, nada obstante sirva, enquanto densificação infraconstitucional do direito ao processo justo, como direito processual geral- isto é, transsetorial, sendo aplicável naquilo que não conflite em toda disciplina processual no direito brasileiro (art.15, CPC). Não é pleno, porque o sistema é relativamente aberto e diferentes estatutos processuais previstos em leis extravagantes convivem com o Código. Não é central, porque a centralidade na ordem jurídica brasileira é da Constituição.5
Por sua vez, Cássio Scarpinella Bueno, em seu artigo sobre o “modelo
constitucional do direito processual civil” aduz que não se pode pensar em tratar
da “teoria geral do direito processual civil” que não tenha como origem a
Constituição Federal, bem como, seja diretamente vinculada e extraída dela, se
tornando, uma verdadeira inversão no estudo processual civil. Isto se justifica,
pois, o primeiro contato com o direito processual civil ocorre no plano
constitucional e não no do Código de Processo Civil que, nessa perspectiva, deve
se amoldar, necessariamente às diretrizes constitucionais.6
Neste ínterim, a Constituição garante a efetivação da justiça, utilizando-se
do processo como instrumento, segundo ensina Ada Pellegrini:
O direito processual não se separa da constituição: muito mais do que mero instrumento técnico, o processo é instrumento ético de efetivação das garantias jurídicas. Sobre os princípios políticos e sociais da constituição edificam-se os sistemas processuais, num inegável paralelo entre o regime constitucional e a disciplina do processo 7
4 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de
processo civil comentado. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 86. 5 Idem, p. 91.
6 BUENO, Cassio Scarpinella. O “Modelo Constitucional do Direito Processual Civil”: um
paradigma necessário de estudo do direito processual civil e algumas de suas aplicações. In: JAYME, Fernando Gonzaga; FARIA, Juliana Cordeiro de; LAUAR, Maira Terra (coord.). Processo Civil: Novas Tendências. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. 7 GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil. São
Paulo: J. Bushtsky, 1975, p.177
10
O Processo Civil e demais leis extravagantes de processo nada mais são
do que normas regulamentares asseguradas pela Constituição que desaguam na
garantia constitucional de Justiça.8
Vale ressaltar que esse dispositivo consiste na materialização das características do neoconstitucionalismo: normatividade da constituição (força normativa), superioridade (material) da constituição, centralidade da constituição (a constituição está no centro do ordenamento jurídico), rematerialização da constituição (constituições mais prolixas, já que tratam de diversas matérias), ubiqüidade da constituição (onipresença da constituição em todos os ramos do Direito), constelação plural de valores (adoção de diversos princípios não homogêneos), onipotência judicial (no lugar da autonomia do legislador ordinário), valoração dos princípios (utilização maior da ponderação).9
Nessa linha, verifica-se que o estudo dos diversos ramos do direito
guarda intrínseca relação com o direito constitucional, o que se repete no direito
processual, sendo o modelo constitucional de processo o instrumento para
garantir a prestação da tutela jurisdicional justa e efetiva.
1.1. ASPECTOS HISTÓRICOS
Para compreensão da necessidade de instituição de um código de
processo civil balizado pela constituição, imperioso se faz um breve estudo do
momento histórico a qual se insere, sendo esta o resultado lógico de um processo
de transformações sociais inerentes ao próprio estado democrático de direito.
Assim, Aluísio Ruggeri Ré,em importante contribuição histórica, relata o
direito romano que, durante a fase conhecida como a do “civilismo processual”,
difundiu um “modelo embrionário do processo”, em que o processo era tido como
“mero procedimento, uma sucessão de atos, e a ação como uma extensão do
8 ZANETI JUNIOR, HERMES. A Constitucionalização do processo: a virada do paradigma
racional e político no processo civil brasileiro do estado democrático constitucional. Tese de Doutorado. Porto Alegre: UFRGS, 2005, p. 29. 9 DONIZETTI, Elpidio. Expressa constitucionalização do direito processual civil: positivação
do “totalitarismo constitucional”. Disponível em: <https://elpidiodonizetti.jusbrasil.com.br/artigos/121940194/expressa-constitucionalizacao-do-direito-processual-civil-positivacao-do-totalitarismo-constitucional >. Acesso em: 27 fev. 2018.
11
direito material lesado (...) uma verdadeira confusão entre os planos material e
substancial”.10
Nancy Dutra, ao relatar o período romano e a ritualística do sistema
processual assevera que:
O processo civil romano, em sua fase primitiva, concebia o juiz como um árbitro, com atribuição de proferir uma solução para os casos em que a lei não trouxesse uma previsão. Posteriormente, a função do julgador passou a ser vista como uma das manifestações e como afirmação da soberania do Estado.11
Destaca a mesma autora que a formação do direito processual romano se
deu em três fases, sendo: período primitivo, período formulário e de cognitio
extraordinaria.
O período primitivo refere-se a fundação de Roma (754 a.C.) até o ano de
149, também conhecido como “legis actiones”, representado pela execução de
um procedimento extremamente solene. Corresponde ao período de criação da
Lei das XII Tábulas, datado de 450 a.C. Nos ensinamentos de Nancy Dias:
O procedimento dava-se de forma oral em duas fases: in iure e in iudicio. A primeira etapa, in iure, desenrolava-se perante o magistrado, que concedia ou não a ação. Na segunda fase, in iudicio, ocorrida diante de um árbitro ou de jurados, produziam-se as provas e a sentença era proferida. Tal árbitro não era autoridade nem funcionário do Estado. Em todo o procedimento as partes postulavam pessoalmente, pois não havia advogado.12
O segundo período se refere ao ano 149 a.C. até o século III e representa
o período de expansionismo do Império Romano o que, indiretamente, acarretou
a intermediação entre o cidadãos romanos e outros povos, tornando ineficaz a
aplicação da “legis actiones”, conforme expressa:
10 RÉ, Aluísio Iunes Monti Ruggeri. As diretrizes do projeto de Código de Processo Civil. A
constitucionalização vertical e horizontal do processo no contexto da quarta onda renovatória. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3261, 5 jun. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21936>. Acesso em: 26 fev. 2018. 11
DUTRA, Nancy. História da formação da Ciência do Direito Processual Civil no mundo e no Brasil. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/11192/historia-da-formacao-da-ciencia-do-direito-processual-civil-no-mundo-e-no-brasil>. Acesso em: 27 fev. 2018. 12
Idem.
12
O procedimento romano das legis actiones e o ius civile só se aplicavam aos cidadãos romanos. Aos estrangeiros, cada vez mais presentes no território romano, tiveram de ser aplicadas novas fórmulas, que lhe eram dadas pelo pretor peregrino para que comparecessem diante de um juiz. Este deveria conhecer os fatos e estabelecer uma sentença. O novo sistema passou a ser utilizado também entre os romanos. Aos poucos, o sistema processual per formulas substituiu a aplicação do primitivo sistema das legis actiones.13
Na per formulas tem se o procedimento oral, com a exceção à oralidade,
quando exigida. A ritualista do processo começa a tomar contornos, conforme se
depreende abaixo:
As provas admitidas para o livre convencimento do juiz eram as testemunhas, os documentos, a confissão e o juramento. A prova dos fatos incumbia à parte que os alegava. A obrigatoriedade da sentença não advinha da autoridade do juiz, visto que este não era funcionário do Estado, mas da convenção entre autor e réu quando da aceitação da fórmula, momento este em que ambos concordavam em cumprir com o que viesse a ser estabelecido pelo árbitro. A figura do advogado começou a fazer-se presente e os princípios do contraditório das partes e do livre convencimento do juiz passaram a ser observados.14
A terceira, e última fase, desmonta a fase da cognitio extraordinária, pela
qual há maior interferência do governo imperial na esfera judiciária, como ensina
Moacyr Santos, in verbis:
(...) o novo sistema resulta da atribuição pelo governo imperial das funções judiciárias a funcionários do Estado, aos quais incumbia, por solicitação dos interessados, presidir e dirigir o processo, desde a sua instauração, proferindo a sentença e dando-lhe execução. Resulta, portanto, da criação do juiz oficial, em substituição do juiz privado do procedimento formulário. O juiz passou a ser um magistrado, um funcionário do Estado, no exercício de uma função pública, qual a de compor as lides, assegurando a paz social.15
Por outro lado, embora importante herança do direito romano para o atual
sistema processual, tem se que não houve qualquer apego ao campo científico-
13 DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. A constitucionalização do novo Código de Processo
Civil. Normas Fundamentais. Coord. Fredie Didier jr. Salvador: Juspodivm, 2016. 14
Op. Cit. 15
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1981.
13
jurídico. Nesta linha de raciocínio, Freddie Didier Junior citado por Miranda, ao
analisar a colaboração romana para o sistema processual denomina citada fase
de sincretismo ou do praxismo.16
Para o doutrinador, o sincretismo, perdurou até o século XIX, denota:
Num primeiro momento, não havia qualquer preocupação científica com o processo. Essa fase, que prevaleceu das origens até quando se começou a especular, no século XIX, sobre a natureza jurídica da ação e do próprio processo, desenvolveu uma visão linear do ordenamento jurídico, caracterizando-se pela confusão entre os planos material e processual do ordenamento.17
Com a queda do Império Romano em 476 d.C. ocorreu considerável
estagnação no processo de evolução do sistema processual europeu, fator este
que persistiu até a influência do direito germânico.
A fase de transição entre o direito romano e direito germânico sofreu
confluência da cultura dos povos bárbaros, as quais representadas por infinidades
de compreensão sobre noções jurídicas de mesma relevância, nas lições de
Nancy Dutra, in verbis:
A jurisdição era exercida por assembléias populares de homens livres. O procedimento era oral e as partes comprometiam-se em acatar às decisões da assembléia. As provas, nesse período, não eram mais concebidas como uma forma de convencimento do juiz, mas como meio de fixação da própria sentença. O processo bárbaro era acusatório, cabendo ao acusado o ônus da prova. Os julgamentos não se realizavam por procedimentos lógicos, mas por rituais e misticismos.18
Posteriormente, Aluísio Ruggeri Ré sugere uma nova corrente inaugurada
na Alemanha do Século XIX, conforme destaca:
16 MIRANDA, Daniel Gomes de. A Constitucionalização do processo e o projeto do novo
código de processo civil. Obra publicada. In: DIDIER JUNIOR, Fredie; BASTOS, Antônio Adonias Aguiar (ORG.). O Projeto do Novo Código de Processo Civil. Estudos em Homenagem a José Joaquim Calmon de Passos. Salvador: Jus Podivm, 2012, p. 229.242. Disponível em: <http://www.danielmiranda.com.br/wp-content/uploads/2015/02/a-constitucionalizacao-do-processo-e-o-novo-codigo-de-processo-civil.pdf>. Acesso em: 25 de fev. 2018. 17
Idem. 18
DUTRA, Nancy. História da formação da Ciência do Direito Processual Civil no mundo e no Brasil. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/11192/historia-da-formacao-da-ciencia-do-direito-processual-civil-no-mundo-e-no-brasil>. Acesso em: 27 fev. 2018.
14
(...) por volta do ano de 1868, na Alemanha, Oskar Von Bülow inaugurou o chamado processualismo científico, que pregava a autonomia do processo em relação ao direito material, seguindo a tendência francesa que, desde o início daquele século (1806), na época das codificações napoleônicas, já havia promulgado sua legislação processual autônoma. Essa fase do direito processual é denominada de autonomista e se fundamenta na separação das relações jurídicas (sic) material e processual.19 (grifo nosso)
Neste diapasão, complementa Daniel Miranda sintetizando que o
processualismo científico, inaugurado nos primórdios do século XIX, foi
responsável por consideráveis avanços do direito processual, uma vez que sai em
defesa de plena consciência e maior autonomia da ação e dos demais institutos
processuais. Citado período, ademais, contribuiu para a formação de teorias
processuais relativas aos pressupostos processuais, condições da ação e
natureza jurídica da ação e do processo, dentre outros.
Na segunda metade do século XX a teoria do processualismo científico
começa a perder forças, face ao excesso de autonomia atribuída ao processo.
Citado processo se deu origem na Itália e ficou conhecido como “instrumentalismo
processual”.
Para Nancy Dutra:
As provas pré valorizadas pelo direito positivo foram empregadas no campo do processo civil até o século XX. A fase moderna ou científica do processo civil inicia com a atribuição que se concedeu ao juiz de livre análise das provas e de produção destas quando tal iniciativa se fizer necessária para a justiça da decisão. A jurisdição civil foi reconhecida como de caráter público e de interesse geral, mesmo que os interesses das partes em litígio sejam de ordem privada. O processo civil, antes de servir como tutela dos interesses particulares, é um instrumento de pacificação social e de reafirmação da lei. O Código de Processo Civil brasileiro de 1973, assim como a maioria dos Códigos europeus, segue esses entendimentos.20
Daniel Miranda enfatiza que o instrumentalismo processual reconhece:
19 RÉ, Aluísio Iunes Monti Ruggeri. As diretrizes do projeto de Código de Processo Civil. A
constitucionalização vertical e horizontal do processo no contexto da quarta onda renovatória. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3261, 5 jun. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21936>. Acesso em: 26 fev. 2018. 20
DUTRA, Nancy. História da formação da Ciência do Direito Processual Civil no mundo e no Brasil. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/11192/historia-da-formacao-da-ciencia-do-direito-processual-civil-no-mundo-e-no-brasil>. Acesso em: 27 fev. 2018.
15
(...) a natureza científica do processo, bem como sua autonomia, defende uma relação de interdependência entre o direito material e o direito processual, de modo que este serve de instrumento para a efetivação daquele, que, por sua vez, confere sentido a este. O processo, segundo essa corrente de pensamento, é teleológico. Volta-se à efetivação do direito material, para o qual serve de instrumento de tutela e concreção.21
Para o instrumentalismo processual, fazia-se necessário uma
relativização das formalidades e solenidades processuais, de modo a atribuir ao
processo certa funcionalidade que tem por bojo a efetividade do próprio direito
material envolvido, como meta necessária à viabilização do próprio acesso à
Justiça.22
A fase do instrumentalismo processual foi composta por três momentos.
Assim definem os autores Mauro Cappelletti e Bryant Garth citados por Aluísio, in
verbis:
A primeira delas representa o acesso à Justiça aos necessitados, a partir da assistência jurídica e da justiça gratuita, no Brasil, instituídas pela Lei nº 1.060/50 e pela criação da Defensoria Pública. A segunda onda, por sua vez, representa a tutela coletiva dos interesses, com inovações na legitimidade ativa e nos efeitos da coisa julgada, com reflexos, aqui, a partir da Lei da Ação Popular (1965) e Lei da Ação Civil Pública (1985). A terceira onda renovatória, a seu turno, visa a atribuir maior efetividade e celeridade à tutela jurisdicional, por meio de institutos de antecipação do provimento, a mitigação dos recursos e dos meios de impugnação e a concentração dos ritos processuais.23
21 MIRANDA, Daniel Gomes de. A Constitucionalização do processo e o projeto do novo
código de processo civil. Obra publicada. In: DIDIER JUNIOR, Fredie; BASTOS, Antônio Adonias Aguiar (ORG.). O Projeto do Novo Código de Processo Civil. Estudos em Homenagem a José Joaquim Calmon de Passos. Salvador: Jus Podivm, 2012, p. 229.242. Disponível em: <http://www.danielmiranda.com.br/wp-content/uploads/2015/02/a-constitucionalizacao-do-processo-e-o-novo-codigo-de-processo-civil.pdf>. Acesso em: 27 fev. 2018. 22
RÉ, Aluísio Iunes Monti Ruggeri. As diretrizes do projeto de Código de Processo Civil. A constitucionalização vertical e horizontal do processo no contexto da quarta onda renovatória. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3261, 5 jun. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21936>. Acesso em: 26 fev. 2018 23
CAPPELLETTI, Mauro; CARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1998 apud RÉ, Aluísio Iunes Monti Ruggeri. As diretrizes do projeto de Código de Processo Civil. A constitucionalização vertical e horizontal do processo no contexto da quarta onda renovatória. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3261, 5 jun. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21936>. Acesso em: 26 fev. 2018.
16
Aluísio Ré defende o que passou a chamar de quarta onda, marcada pelo
“neoprocessualismo”.24
Segundo a corrente neoprocessual, o direito processual deve ser
compreendido e aplicado segundo os ditames constitucionais. A constituição
passa a ser aferidora de compatibilidade sobre normas infraconstitucionais, ao
passo que o processo passa a ser analisado sobre a ótica constitucional.25
Tem se assim, o que se denominou de constitucionalização do processo
civil, trata oportunamente a seguir.
1.2. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Inicialmente, cumpre destacar o estudo de Fabio Monerat quanto o papel
das normas constitucionais no ordenamento processual:
Considerando a superioridade hierárquica das normas constitucionais, que não podem ser afastadas pela legislação ordinária e que devem ser respeitadas e aplicadas ainda que ausente norma infraconstitucional que discipline a garantia no caso concreto, os direitos fundamentais processuais consagrados na Constituição Federal são desenho do Processo Civil brasileiro, sendo os valores e princípios ali consagrados os vetores que devem nortear o legislador, o intérprete da lei processual, bem como todos os operadores e sujeitos atuantes no processo.26
A esse respeito Cintra, Grinover e Dinamarco revelam que:
Hoje, acentua-se a ligação entre processo e Constituição no estudo concreto dos institutos processuais, não mais colhidos na esfera fechada do processo, mas no sistema unitário do ordenamento jurídico: é esse o caminho, foi dito com muita
24 Op. Cit.
25 MIRANDA, Daniel Gomes de. A Constitucionalização do processo e o projeto do novo
código de processo civil. Obra publicada. In: DIDIER JUNIOR, Fredie; BASTOS, Antônio Adonias Aguiar (ORG.). O Projeto do Novo Código de Processo Civil. Estudos em Homenagem a José Joaquim Calmon de Passos. Salvador: Jus Podivm, 2012, p. 229.242. Disponível em: <http://www.danielmiranda.com.br/wp-content/uploads/2015/02/a-constitucionalizacao-do-processo-e-o-novo-codigo-de-processo-civil.pdf>. Acesso em: 27 fev. 2018 26
MONERAT, Fabio Victor da Fonte. Introdução ao estudo do direito processual civil. Editora Saraiva, 2017, cap. 6, formato PDF
17
autoridade, que transformará o processo de simples instrumento de justiça, em garantia de liberdade.27
A aproximação entre estudos do processo e da Constituição se
sobressaem à segunda metade do século XX, com a origem do Direto Processo
Constitucional, ou processo constitucional, que não se trata de ramo autônomo do
direito, sendo visão científica da tendência do modelo constitucional de processo.
Não obstante, citado fenômeno já se apresentava em outros ramos do
direito, como é o caso do direito civil. É o que ensina Tartuce ao fazer um
parâmetro entre o processo de constitucionalização e o direito civil, a saber:
Em princípio, o Direito Público tem como finalidade a ordem e a segurança geral, e o Direito Privado reger-se-ia pela liberdade e pela igualdade. Enquanto no Direito Público somente seria válido aquilo que está autorizado pela norma, no Direito Privado tudo aquilo que não está proibido por ela seria válido. No entanto, essa dicotomia não é um obstáculo intransponível e a divisão não é absoluta. A superação dessa dicotomia, pelo menos em parte, é que fez surgirem as interações entre o Direito Civil e o Direito Constitucional, emergindo o que para alguns representa uma nova disciplina ou o caminho metodológico, denominado Direito Civil Constitucional, da qual este autor é adepto e entusiasta. A utilização da expressão Direito Civil Constitucional encontra raízes na doutrina italiana de Pietro Perlingieri. No início de sua obra, Perlingieri aponta que a Constituição funda o ordenamento jurídico, pois “O conjunto de valores, de bens, de interesses que o ordenamento jurídico considera e privilegia, e mesmo a sua hierarquia traduzem o tipo de ordenamento com o qual se opera. Não existe, em abstrato, o ordenamento jurídico, mas existem ordenamentos jurídicos, cada um dos quais caracterizado por uma filosofia de vida, isto é, por valores e por princípios fundamentais que constituem a sua estrutura qualificadora”.28
Na visão de Nelson Nery, a existência de um “direito constitucional
processual” representado pelo conjunto de normas de direito processual contidos
na Constituição Federal, a teor do artigo 5º, XXXV; e de um “direito processual
constitucional” composto da reunião de princípios que tem por objeto regular a
jurisdição constitucional, como é o caso do Mandado de Segurança.29
27 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pelegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. São Paulo: Ed. Malheiros, 1999, p. 24. 28
TARTUCE, Flávio. O Novo CPC e o Direito. 2. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016. ISBN 978-85-309-6881-6. VitalBook file. 29
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 180.
18
É imperiosa a observação que a maioria das regras processuais
constitucionais são pertinentes ao Direito Processual Civil, a destacar pelas
regras que normatizam a competência dos tribunais superiores, bem como a
criação, além das hipóteses de cabimento dos recursos a serem dirigidos para
essas cortes.30
Outrossim, o chamado “modelo constitucional de processo” por Cassio
Scarpinella Bueno, trabalha que temas fundamentais do direito processual civil,
somente poderiam ser construídos a partir da Constituição, sob pena de
inconstitucionalidade:
Observar “o modelo constitucional do direito processual civil”, destarte, não é uma escolha teórica ou filosófica. Não é uma corrente de pensamento que dependa da adesão deste ou daquele autor, desta ou daquela doutrinadora. Como toda boa norma constitucional, sua observância é impositiva, sob pena de inconstitucionalidade.31
Por sua vez, a comissão de juristas designada pela elaboração do
anteprojeto do código de processo civil de 2015 convalida esse entendimento,
demonstrando os reflexos do processo de constitucionalização do processo civil,
conforme destacamentos da exposição de motivos:
Com evidente redução da complexidade inerente ao processo de criação de um novo Código de Processo Civil, poder-se-ia dizer que os trabalhos da Comissão se orientaram precipuamente por cinco objetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal; 2) criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este último objetivo parcialmente alcançado pela realização daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão.32
30 MONERAT, Fabio Victor da Fonte. Introdução ao estudo do direito processual civil. São
Paulo: Editora Saraiva, 2017, cap. 6, formato PDF. 31
BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC – Lei n. 13.105, de 16-3-2015. São Paulo: Saraiva, 2015. 32
BRASIL. Código de processo civil e normas correlatas. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/512422/001041135.pdf>. Acessado em 30 de mai. de 2018.
19
Ainda, a exposição de motivos esclarece que os princípios e garantias
processuais inseridos no ordenamento constitucional, por conta desse movimento
de “constitucionalização do processo”, não se limitam, no dizer de Luigi Paolo
Comoglio:
(...) a reforçar do exterior uma mera ‘reserva legislativa’ para a regulamentação desse método [em referência ao processo como método institucional de resolução de conflitos sociais], mas impõem a esse último, e à sua disciplina, algumas condições mínimas de legalidade e retidão, cuja eficácia é potencialmente operante em qualquer fase (ou momento nevrálgico) do processo.33
Nesse sentido, prescreve o art. 1º do CPC de 2015, in verbis:
Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos pela Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as
disposições deste Código.34
Já Alexandre Câmara destaca:
O processo civil brasileiro é construído a partir de um modelo estabelecido pela Constituição da República. É o chamado modelo constitucional de processo civil, expressão que designa o conjunto de princípios constitucionais destinados a disciplinar o processo civil (e não só o civil, mas todo e qualquer tipo de processo) que se desenvolve no Brasil.35
Por esse preceito, todos os institutos processuais devem ser analisados
de acordo com a Constituição Federal de 1988 e os direitos fundamentais nelas
consagrados, sendo tal comando estendido aos demais ramos do direito, a
exemplo do Direito Civil.
Assim, pretende o novo sistema processual não apenas ser instrumento
de efetivação e concretização dos direitos sendo a própria manifestação do que
33 COMOGLIO, Luigi Paolo. Giurisdizione e processo nel quadro delle garanzie costituzionali.
Studi in onore di Luigi Montesano, v. II, p. 87-127. Padova: Cedam, 1997, p. 92. 34
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015: Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 26 fev. 2018. 35
CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Ed. Atlas, 2015, p. 5.
20
Elpidio Donizetti definiu como sendo a positivação do “totalitarismo constitucional”,
sobre as demais normas infraconstitucionais.36
É, portanto, inadiável o estudo do código de processo civil à luz do que a
doutrina hodierna definiu como “processo de constitucionalização do processo
civil”, “modelo constitucional de processo”, como forma de se efetivar a
harmonização daquele aos princípios constitucionais, com vista a garantir a
aplicação da sistêmica processual para promover a efetivação do direito ao caso
concreto.
36 DONIZETTI, Elpidio. Expressa constitucionalização do direito processual civil: positivação
do “totalitarismo constitucional”. Disponível em: <https://elpidiodonizetti.jusbrasil.com.br/artigos/121940194/expressa-constitucionalizacao-do-direito-processual-civil-positivacao-do-totalitarismo-constitucional >. Acesso em: 27 fev. 2018.
21
2. NORMAS FUNDAMENTAIS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Verifica-se na conjuntura jurídica hodierna a irradiação do conteúdo
substancial e valorativo de normas constitucionais para os demais ramos do
direito, condicionando a validade e sentido às normas infraconstitucionais, traço
este característico do processo de constitucionalização do direito, e que também
se apresenta no âmbito do direito processual.37
Essa tese tem sua assertiva fixada no artigo inaugural da Lei nº 13.105,
de 16 de março de 2015, que assim dispôs:
Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.38 (grifo nosso).
Para Carlos Roberto Gonçalves define as normas fundamentais como
“genéricas e impessoais, possuidoras de um comando abstrato, não reflexas à
casos concretos em específico”.39
Ronaldo Dias, com precisão impar, reflete a valoração das normas
fundamentais destacando que estas se tratam de regras e princípios regentes do
processo destacados da constituição, dando forma ao devido processo
constitucional e tendo por pedra angular o devido processo legal.40
Assim, emerge-se a necessidade de se destacar a importância atrelada
aos princípios, que diferem das regras, por possuírem aquelas a forma normativa
advinda do próprio comando constitucional.
37 CRUZ, Danilo Nascimento; PIAUILINO CRUZ, Karina Rodrigues. Processo Civil
Contemporâneo: aspectos conceituais; constitucionalização e tutela jurisdicional efetiva. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/O%20PROCESSO%20CIVIL%20CONTEMPORANEO%20-%20ASPECTOS%20CONCEITUAIS.pdf>. Acessado em: 26 fev. 2018. 38
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015: Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 26 fev. 2018. 39
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. São Paulo: Ed. Saraiva, 2004, p. 55. 40
DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. A constitucionalização do Novo Código de Processo Civil. In: Normas Fundamentais. Coord. Fredie Didier Jr. (et. al.). Salvador: Juspodivm, 2016, p. 61.
22
2.1. PRINCÍPIO X REGRA
Destaca-se, notoriamente, a composição de duas estruturas normativas
no que tange as principais normas de Direito Processual Civil: regras e princípios.
De outro norte, encontram-se inseridas no cerne da Constituição Cidadã.
É, pois, na doutrina pós-positivista do percussionista Ronald Dworkin, que
se figura uma clássica distinção entre princípios e normas, para o qual,
necessariamente, há “distinções entre princípios e normas, passa a entender que
as normas são o gênero do qual fazem parte as espécies princípios e regras, já
que ambos exprimem um dever ser”.41
Para Miguel Reale os princípios:
(...) são ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis.42
Por sua vez, Robert Alexy ressalva que as regras diferenciam-se dos
princípios, pois que aquelas:
(...) podem ser cumpridas ou não-cumpridas. Se uma regra vale, é ordenado fazer rigorosamente aquilo que ela pede, não mais e não menos. Regras contêm, com isso, fixações no espaço do fática e juridicamente possível. Elas são, por conseguinte, mandamentos definitivos. A forma de aplicação de regras não é a ponderação, mas a subsunção.43
Já o ilustre doutrinador Celso Antonio Bandeira de Melo traz ressalta que
princípios podem ser compreendidos, por definição, como:
(...) mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata
41 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a sério. 3. ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, p. 42.
42 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 299.
43 ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Ed.
Livraria do Advogado, 2007, p. 83.
23
compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.44
É possível concluir que as regras processuais possuem estrutura mais
concreta e simples, cabendo ao intérprete verificar o cabimento da norma para
com a realidade fática, por sua vez, os princípios por serem mais amplos e com
uma aplicação abstrata permitem a sua valoração em cada caso concreto.
2.2. A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS
Boa parte da doutrina atual tem se debruçado no sentido de cingir aos
princípios o caráter normativo fazendo com que se prevaleça sua eficácia
obrigacional, irradiando-se por todo ordenamento jurídico, incluso o direito
processual.
Assim, a descoberta da força normativa dos princípios jurídicos é uma das
principais transformações que o Direito contemporâneo recebeu. Trata-se de uma
mudança paradigmática tão profunda que muitos autores, inclusive, advogam a
tese de que, a partir dela, poder-se-ia afirmar o esgotamento da tradição do
positivismo jurídico e sua substituição pelo chamado pós-positivismo.
Destaca-se que a força normativa dos princípios decorre de uma evolução
da juridicidade do dispositivo, segundo o qual Paulo Bonavides leciona existirem
três fases, sucessivas e distintas, sendo: jusnaturalista, positivista e pós-
positivista.45
Os princípios ocupavam uma função meramente informativa (para valorar
como certo ou errado, conforme a norma de direito positivo se conformasse ou
não às diretrizes dos princípios), mas sem qualquer eficácia sintática normativa.
Nesta fase os princípios jurídicos eram situados em esfera metafísica e
abstrata, sendo reconhecidos como inspiradores de um ideal de justiça, cuja
eficácia se cinge a uma dimensão ético-valorativa do Direito.
Assim Norberto Bobbio destaca:
45
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 21. ed. Brasil: Editora Malheiros, 2007, p. 57.
24
(...) com a promulgação dos Códigos, principalmente do Napoleônico, o Jusnaturalismo exauria a sua função no momento mesmo em que celebrava seu triunfo. Transpondo o Direito racional para o Código, não se via nem admitia outro direito senão este. O recurso a princípios ou normas extrínsecos ao sistema do direito positivo foi considerado ilegítimo.46
Tem-se o declínio da corrente jusnaturalista a partir do advento da
codificação dos textos normativos durante o século XIX, passando a dominar a
fase positivista.
Contudo, verifica-se que durante a fase positivista prevalece a presunção
de um positivismo jurídico regado na legalidade eminentemente formal, em que
não se macula o direito com a moral e seus valores, sendo utilizado amplamente
por movimentos autoritários ditatoriais da Alemanha, América Latina e Itália na
primeira metade do século XX.
Por outro turno, o período pós-positivismo se contrapõe ao positivismo
tradicional, buscando-se manter a positividade do Direito, sem contudo, se afastar
da positividade e moralidade.
Para Luiz Guilherme Marioni:
A maior visibilidade outorgada a determinados direitos fundamentais processuais no novo Código em detrimento de outros por força da respectiva previsão como normas fundamentais do processo civil decorre da circunstância desses constituírem compromissos fundamentais do legislador: respeitar a liberdade e a igualdade de todos perante a ordem jurídica (arts. 1º, 2º, 3º e 8º do CPC), prestar tutela tempestiva aos direitos (arts. 4º e 12 do CPC) e administrar a justiça civil a partir de uma ideologia democrática (o que leva a um novo equacionamento das relações entre o juiz e as partes a partir da colaboração, do contraditório e da fundamentação, arts. 5º, 6º, 7º, 9º, 10 e 11 do CPC).47
Evidencia-se que a positivação dos princípios, adquirindo-se força
normativa, é sentida em todo ordenamento jurídico, inclusive no sistema do
processo civil.
46 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone Editora. 1995, p. 135.
47 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de
processo civil comentado. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2016, p. 142.
25
2.3. DA NOVA SISTEMATIZAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA DO CPC
O uso de princípios na aplicação do Direito no Brasil veio se tornando
práxis comum desde a Constituição de 1988. Todos os ramos do Direito, lidos a
partir do Texto Maior, passaram a ser compreendidos de uma perspectiva que vai
além das regras jurídicas, mas que abarca também princípios, tidos igualmente
como normas.48
A ausência de normas fundamentais no código revogado de 1973 se
apresenta como crítica recorrente da comunidade jurídica, conforme ressaltado
Alexandre Cunha e Luana Cruz:
A falta de normas fundamentais, ou mesmo uma “parte geral” no CPC de 1973 era uma reclamação antiga de muitos processualistas. Era como se faltasse algo que desse coesão a todo o conjunto de normas que regula o nosso processo, o nosso procedimento.49
Ainda, segundo os autores:
O que se observa, de verdade, é que o legislador quis dar um tratamento de normas fundamentais, verdadeiros compromissos a serem assumidos pelos aplicadores do direito processual civil, pois, se o Código é um sistema, deverá ser tratado como tal.50
Paulo Cezar Carneiro ressalta a importância da estruturação do novo
código, conforme abaixo:
Esta importante inovação trouxe para a parte inicial do Código as principais garantias constitucionais que balizam o sistema processual, as quais passam a retratar a principiologia do novo Código de Processo Civil – ressalva merece ser dada para o caráter não taxativo deste rol. Todos os demais livros, com seus respectivos títulos e capítulos, foram desenvolvidos a partir destes
48 THEODORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON,
Flávio Quinaud. Novo CPC: Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Gen/Forense, 2015, p. 53. 49
CUNHA; Alexandre Luna da; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. Compreendendo o novo CPC: uma breve análise das normas fundamentais. Disponível em: <http://www.rkladvocacia.com/compreendendo-o-novo-cpc-uma-breve-analise-das-normas-fundamentais/>. Acesso em: 25 de fev. 2018. 50
Op. Cit.
26
vetores normativos, podendo-se afirmar que existe uma relação direta entre eles.51
Aluisio Mendes e Larissa da Silva promovem uma leitura mais ampla da
relevância da nova sistematização processual como parte do processo de
modernização de todo o ordenamento jurídico, entendendo que:
Além de o novo diploma reproduzir diversos princípios e regras constitucionais ao longo do texto - característica visível não apenas nos primeiros artigos, mas, na verdade, em todo o seu texto -, reforça-se a relevância da leitura das disposições processuais a partir da ótica constitucional, cumprindo-se a percepção de que o direito constitucional seria um grande tronco da árvore, enquanto o direito processual, um de seus ramos.52
Para os juristas Denise e George, in verbis:
A doutrina moderna enfatiza a extrema relevância dos princípios para a aplicação e interpretação das normas jurídicas. Atualmente não pode se negar a densidade jurídica dos princípios, que, no âmbito do processo civil, visam proporcionar uma prestação jurisdicional mais célere, justa e efetiva.53
Esse entendimento é replicado pelo jurista Nelson Nery que ao analisar o
artigo inaugural do sistema processual afirma que o fim almejado pelo pela
inserção de normas fundamentais ao codex de processo civil não se restringe a
lhe aplicar preceitos constitucionais, bem como própria forma de constituição do
Direito.54
Por outro turno, mister a compreensão, para fins didáticos, quanto aos
diversos dispositivos normativos-constitucionais, por meio de princípios
fundamentais, estipulados nos doze artigos iniciais do código de processo civil
vigente.
51 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Breves comentários ao código de processo civil. São
Paulo: Ed. RT, 2015, p. 57. 52
MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; POCHMANN DA SILVA; Larissa Clare. Normas fundamentais do Código de Processo Civil de 2015: breves reflexões. In: Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Ano 10. Volume 17. Rio de Janeiro: UERJ, 2016, p. 43. 53
FINCATO, Denise; CARVALHO, George Jales. A aplicação do princípio da cooperação no âmbito do processo judicial eletrônico. Revista Jurídica do CESUCA, v. 3, n. 5, p. 130-152, abr. 2016. ISSN 23179554. Disponível em: <http://ojs.cesuca.edu.br/index.php/revistajuridica/article/view/873>. Acesso em: 21 de fev. 2018. 54
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 185.
27
2.4. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CPC
O CPC/2015 surgiu como mecanismo corretivo face ao lastro existente
entre o código de processo civil de 1973 e a Constituição Federal de 1988. Não
obstante, a inclusão dos princípios constitucionais dão ênfase a materialidade-
normativa dos princípios.
Conforme ensina o jurista Ronaldo Dias:
O Novo Código de Processo Civil principia em recomendar que o processo civil deverá ser ordenado, disciplinado e interpretado em conformidade com as normas fundamentais estabelecidas na Constituição, as quais, também devem ser consideradas diretrizes à aplicação das normas componentes de seu texto, conforme as prescrições normativas dos artigos 1º., 3º., 4º., 6º., 7º., 8º., 9º., 10 e 11.55 (grifo nosso)
É salutar, face a importância do tema, tratar brevemente acerca de cada
um dos institutos principiológicos derivados da Carta Magna de 1988.
2.4.1. Princípio da inércia da jurisdição
O princípio da inércia da inércia jurisdição encontra-se expresso no art. 2º
da Lei nº 13.105/2015 e destaca que: “o processo começa por iniciativa da parte e
se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei”.56
Sandro de Moraes define referido princípio como:
(...) aquele que se caracteriza pela proibição do Estado-Juiz de iniciar uma lide ou demanda em nome do sujeito de Direito, direito subjetivo a que todos é dirigido e é expresso por norma cogente.
55 DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. A constitucionalização do novo código de processo
civil. In: Normas Fundamentais. Coord. Fredie Didier Jr. (et. al.). Salvador: Juspodivm, 2016, p. 61. 56
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015: Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 26 de fev. 2018.
28
É o princípio dispositivo que informa que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer. Impede que o magistrado instaure ex officio o processo.57
Para Cássio Scarpinella Bueno tal princípio revela importante função
jurisdicional sendo: “(...) garantir a imparcialidade do juízo, impondo ao
interessado na prestação da tutela jurisdicional que requeira o que entender
devido sempre ao Estado-juiz”. 58
Assim, considerando que este princípio decorre do direito de ação,
destinado a parte interessada que busca a tutela jurisdicional, aliado ao fato da
valorização dos outros meios de solução de conflito, que deverão ser buscados,
para evitar demandas desnecessárias, Daniel Assumpção Amorim, trata de três
motivos que justificam a inércia da jurisdição:
(a) o juiz não deve transformar um conflito jurídico em um conflito social, ou seja, ainda que exista uma lide jurídica, as partes envolvidas, em especial a titular do direito material, podem não pretender, ao menos por hora, jurisdicionalizar tal conflito, mantendo uma convivência social pacífica com o outro sujeito. Tudo isso, naturalmente, poderá deixar de existir na hipótese de demanda instaurada de ofício pelo juiz; (b) seriam sacrificados os meios alternativos de solução dos conflitos, porque a ausência de demanda judicial pode significar que o interessado, apesar de pretender resolver o conflito em que está envolvido, prefere fazê-lo longe da jurisdição. Com a propositura da demanda de ofício, haveria automaticamente sua vinculação à jurisdição; (c) perda da indispensável imparcialidade do juiz, considerando-se que um juiz que dá início a um processo de ofício tem a percepção, ainda que aparente, de existência do direito, o que o fará pender em favor de uma das partes.59
Ademais, a inércia da jurisdição diz se caracteriza pelo ato de iniciar o
processo, pois, após ser provocada pelo interessado com a propositura da demanda,
a jurisdição já não mais será inerte, ao revés, será aplicada a regra do impulso oficial,
57 MORAES, Sandro. Princípio da inércia processual ou de jurisdição x princípio do poder
geral de cautela do juízo (antigo e novo CPC). Disponível em: <https://juridicocerto.com/p/sandromoraes/artigos/principio-da-inercia-processual-ou-de-jurisdicao-x-principio-do-poder-geral-de-cautela-do-juizo-antigo-e-novo-cpc-2072>. Acesso em: 26 de fev. 2018. 58
BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC – Lei n. 13.105, de 16-3-2015. São Paulo: Saraiva, 2015 59
NEVES, Daniel Amorim Assumpção Novo Código de Processo Civil Comentado / Daniel Amorim Assumpção Neves - Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
29
de forma que a marcha processual será garantida, independentemente de vontade ou
provocação das partes.
2.4.2. Princípio do acesso à justiça e meios diversos de solução de conflitos
O artigo 3º do CPC, trata da promessa constitucional consagrada no art.
5°, XXXV, da CF, de que não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou
lesão a direito, caracterizado por dois aspectos: a relação entre a jurisdição e a
solução administrativa de conflitos e o acesso à ordem jurídica justa.
Sobre a tutela jurisdicional e a solução administrativa trata sobre o tema
Daniel Assumpção:
(...) é entendimento tranquilo que o interessado em provocar o Poder Judiciário em razão de lesão ou ameaça de lesão a direito não é obrigado a procurar antes disso os possíveis mecanismos administrativos de solução de conflito. Ainda que seja possível a instauração de um processo administrativo, isso não será impedimento para a procura do Poder Judiciário. E mais: o interessado também não precisa esgotar a via administrativa de solução de conflitos, podendo perfeitamente procurá-la e, a qualquer momento, buscar o Poder Judiciário (Súmula 89/STJ: “A ação acidentária prescinde do exaurimento da via administrativa”).60
Quanto a resolução de conflitos, esta influencia-se pela cultura social
posta podendo operar-se, além da jurisdição, por mediação, arbitragem,
conciliação ou outra forma legalmente reconhecida.
Nesta linha, sancionou-se em junho de 2015 a Lei nº 13.129 que alterou a
lei de arbitragem possibilitando a escolha dos árbitros, concessão de tutelas
cautelares e de urgência e dispondo acerca da carta e sentença arbitrais.61
Desta feita, infere-se que o CPC 2015 se harmoniza com outros meios de
resolução de conflitos, através de incentivo, contudo, deve-se observar que tal
60 Op.cit.
61 BRASIL. Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13129.htm>. Acesso em: 28 de fev. 2018.
30
preceito não descarta a apreciação do judiciário, conforme ensinamentos de
Cassio Scarpinella Bueno:
O incentivo aos meios alternativos de solução de conflitos não quer significar e não pode querer ser entendido, contudo, como se a prestação da tutela jurisdicional pelo Estado-juiz, no exercício de sua função típica, seja uma “justiça” de segunda classe ou antiquada, representativa, necessariamente de formas e ritos formais que remontam ao passado do direito processual civil. Que ela pode ser residual, no sentido, de que os interessados buscaram, de todas as maneiras, uma composição consensual e não a conseguiram, devendo, por isso, reportar-se ao Poder Judiciário é uma constatação que não pode ser negada. A mentalidade, contudo, não pode ser a de uma derrota apriorística, fadados os interessados a se perderem nos escaninhos judiciais. Decisivamente não é o querido pelo CPC de 2015 e antes dele pelas novas (e renovadas) formas de pensar o direito processual civil.62
Neste diapasão, o CPC de 2015 quebra o paradigma do sistema
meramente processualista revogado, destacando elementos não convencionais
ou alternativos de resolução de conflitos.
2.4.3. Princípio da eficiência processual
Cassio Scarpinella Bueno, entende que a previsão do princípio da
celeridade não evidencia, necessariamente, a necessidade de processo resolúvel
em tempo recorde, tratando-se mais de mandamento que visa coibir a prática de
morosidade processual, recorrente no judiciário.63
Aqui, cabe enfatizar, em caráter de absoluta essencialidade, a compreensão de que o precitado dispositivo constitucional não busca um processo rápido no sentido de que somente o tempo (o menor) de sua duração, independentemente de quaisquer outros fatores é relevante. A questão merece ser tratada, muito mais, em tons de otimização da prestação da tutela jurisdicional e, portanto, de eficiência, vale dizer, da obtenção do maior número de resultados com o menor número possível de atos processuais.64
62 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz
do novo CPC – Lei n. 13.105, de 16-3-2015. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 78. 63
Idem, p. 79. 64
Ibidem, p. 80.
31
Oportuno destacar, que o art. 4º do Código de Processo Civil remete
diretamente ao art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal, que garantem a razoável
duração do processo e meios que asseguram a celeridade de sua tramitação.
O que se busca através da inserção do princípio constitucional no novo
Código é radicalizar a eliminação do tempo patológico, representado pela
desproporção entre duração do processo e sua complexidade.65
2.4.4. A boa-fé objetiva
Descreve o art. 5º da Lei nº 13.105/2015 que “aquele que de qualquer
forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”.66
Para Cassio Scarpinella Bueno:
O art. 5º impõe a todos os que participarem do processo – todos os sujeitos processuais, portanto – o dever de comportar-se de acordo com a boa-fé. Trata-se de boa-fé objetivamente considerada e, por isso, vai além dos deveres de probidade de que trata o art. 77 e, de resto, não se confunde com e nem se restringe às diversas situações em que a ausência de boa-fé subjetiva é reprimida pelo CPC de 2015.67
Miguel Reale conceitua a boa-fé objetiva como:
(...) uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal.68
Advém do princípio da boa-fé objetiva algumas manifestações de
proteção do princípio, destacadas pelo ilustre jurista Luiz Guilherme Maronini
65 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de
processo civil comentado. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 97. 66
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015: Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 05 de mar. 2018. 67
BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC – Lei n. 13.105, de 16-3-2015. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 80. 68
REALE, Miguel. A boa-fé no código civil. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/boafe.htm>. Acesso em: 05 de mar. 2018.
32
sendo a exceptio doli, venire contra factum proprium, supressio, tu-quoque, a
inalegabilidade de nulidades formais e o desequilíbrio no exercício do direito.69
a) venire contra factum proprium: (...) revela a proibição de
comportamento contraditório. Traduzo exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. Age contraditoriamente quem, dentro do mesmo processo, frustra a confiança de um de seus participantes;
b) exceptio doli: é a exceção que tem a pessoa para paralisar o comportamento de quem age dolosamente contra si
c) inalegabilidade de vícios (nulidades) formais: (...) proíbe a alegação de vícios formais por quem a eles deu causa, intencionalmente ou não, desde que por aí se possa surpreender aproveitamento indevido da situação criada com a desconstituição do ato;
d) supressio: constitui a supressão de determinada posição jurídica de alguém que, não tendo sido exercida por certo espaço de tempo, crê-se firmemente por alguém que não mais passível de exercício;
e) tu-quoque: proibição de determinada pessoa exercer posição jurídica oriunda de violação de norma jurídica por ela mesma patrocinada. O direito não pode surgir de uma violação ao próprio Direito;
f) desequilíbrio no exercício do direito: se manifesta pelo exercício inútil danoso e pela desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular do direito e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem.70
Já Alexandre Câmara, com brilhantismo aponta seguinte crítica:
Não se trata, pois, apenas de se exigir dos sujeitos do processo que atuem com boa-fé subjetiva (assim entendida a ausência de má-fé), mas com boa-fé objetiva, comportando-se da maneira como geralmente se espera que tais sujeitos se conduzam. A vedação de comportamentos contraditórios (nemo venire contra factum proprium), a segurança resultante de comportamentos duradouros (supressio e surrectio), entre outros corolários da boa-fé objetiva, são expressamente reconhecidos como fundamentais para o desenvolvimento do processo civil. A boa-fé processual orienta a interpretação da postulação e da sentença, permite a imposição de sanção ao abuso de direitos processuais e às condutas dolosas de todos os sujeitos do processo, e veda seus comportamentos contraditórios (FPPC, enunciado 378).71
69 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de
processo civil comentado. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 99. 70
Idem, p. 99. 71
CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo processo civil brasileiro. São Paulo: Ed. Atlas, 2015, p. 7.
33
O princípio da boa-fé objetiva é norma aberta que não possui
concretização específica, ou seja, é norma abstrata que compõe o ordenamento
jurídico, exige esforço por parte do juiz para a aplicabilidade dos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade nos casos concretos aplicação da norma ao
caso concreto.72
2.4.5. Princípio da isonomia (igualdade) constitucional
O código de processo civil no bojo de seu artigo art. 7º descreve, in
verbis:
É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.73
Trata-se da primazia de igualdade jurisdicional, embora evidente
desigualdade social entre as partes, que mais se coaduna com o princípio da
dignidade humana.
Desta feita, deve o juiz conduzir o processo de modo a garantir igualdade
das partes, dando-lhes as mesmas oportunidades processuais, na medida que
lhes é permitida.
2.4.6. Interpretação e aplicação do ordenamento jurídico
O artigo 8º do CPC/2015, por sua vez, retrata em na sua primeira parte o
art. 5o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB, Decreto-Lei
4.657/1942), dispondo sobre a importância da aplicação da norma, observando os
72 CAMPOS, Carla. O princípio da boa fé objetiva: teorias e princípios. Disponível em:
<http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15478>. Acesso em: 25 de fev. 2018. 73
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015: código de processo civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 05 de mar. 2018.
34
fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a
dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade,
a legalidade, a publicidade e a eficiência.74
Daniel Assumpção Amorim, conclui:
Tratando-se de um princípio-base, com conceito indeterminado, bastaria ao legislador constituinte, no tocante aos princípios processuais, se limitar a prever o devido processo legal, pois na prática os valores essenciais à sociedade e ao ideal do justo dariam elementos suficientes para o juiz no caso concreto perceber outros princípios derivados do devido processo legal. Não foi essa, entretanto, a opção do direito pátrio, que, além da previsão do devido processo legal, contém previsão de diversos outros princípios que dele naturalmente decorrem, tais como o contraditório, a motivação das decisões, a publicidade, a isonomia etc.75
2.4.7. Princípios do contraditório e da vedação de decisão-surpresa
O CPC/2015, desde sua redação original do anteprojeto, otimizadas pelas
propostas de reformulação que recebeu na Câmara dos Deputados, deixou mais
evidente uma preocupação normativa em levar o princípio do contraditório a outro
nível de compreensão.76
O professor Welder Queiroz trata com maestria do tema:
A ampla defesa deve ser compreendida como garantia das partes de terem condições adequadas, efetivas e concretas de deduzirem as alegações que sustentam a pretensão ou a defesa, bem como contraditar as contrárias, antes de os efeitos decorrentes da decisão judicial possam ser sentido pela parte adversa.77
74 Op. Cit.
75 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador:
Ed. JusPodivm, 2016 76
THEODORO JR., Humberto; et. al. Novo CPC: fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015. E-Book. 77
SANTOS, Welder Queiroz dos. Princípio do contraditório e vedação de decisão surpresa. Rio de Janeiro, Forense, 2018. Cap.1
35
Ainda, de forma sucinta, o contraditório possibilita o exercício do direito de
ação e de defesa, durante todo processo, sendo de fundamental importância para
efetivação da prestação da tutela jurisdicional justa e efetiva.
Nos termos do art. 9º do código de processo civil, in verbis:
Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I – à tutela provisória de urgência; II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III; III – à decisão prevista no art. 701.78
Para Cassio Scarpinella Bueno, busca-se com o princípio a negativa as
chamadas “decisões surpresas”,79 assim consideradas aquelas em que a
fundamentação se esvaiu da finalidade precípua por ausência da consulta as
partes.
Neste diapasão Welder Queiroz dos Santos trata de forma muito didática:
“o direito processual civil brasileiro caminha na linha do que ocorreu na Alemanha,
França e Portugal, no sentido de adotar expressamente regra que veda a
prolação de decisão surpresa”80, conceituando “é aquela que contém, como
fundamento, matéria, de fato ou de direito, que não tenha sido previamente
oportunizada a manifestação dos sujeitos processuais a seu respeito”81
Ademais, o princípio da vedação à decisão surpresa guarda estrita
relação com o princípio do contraditório, exposto no bojo do art. 10 da Lei nº
13.105/2015:
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às
78 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015: código de processo civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 25 de fev. 2018 79
BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC – Lei n. 13.105, de 16-3-2015. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 46-47. 80
SANTOS, Welder Queiroz dos. A vedação à prolação de “decisão surpresa” na Alemanha. Revista de processo. vol. 240/2015, p. 425-435, fev. 2015. Disponível em: <https://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/85322>. Acesso em: 30 de mai. de 2018. 81
Op.cit.
36
partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de
matéria sobre a qual deva decidir de ofício.82
Portanto, visando prestigiar a segurança jurídica no processo, o
CPC/2015 enfatizou à concretização do contraditório, prevendo que mesmo
decisões judiciais que independem de provocação das partes devem ser
oportunizadas as manifestações dos interessados, ressalvada a hipótese
elencada pela própria lei, nos termos do art. 332, §1º do CPC/2015, quanto a
permitir que o juiz julgue liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde
logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.
2.4.8. Princípios da publicidade e da fundamentação
Dentre os princípios constitucionais verifica-se que o da publicidade tem
importante relevância face ao melhor controle das decisões judiciais.83
Analisando o princípio da publicidade Daniel Neves ensina que:
Ainda que sem consequências práticas significativas, o art. 11, caput, do Novo CPC prevê regra muito tímida a respeito da publicidade dos atos processuais, que nem de longe traduz toda a dimensão da existência constitucional. Consta do dispositivo legal que todos os julgamentos dos órgãos jurisdicionais serão públicos, sob pena de nulidade. E os outros atos processuais que não constituem em julgamento não serão, ao menos em regra, públicos? O acesso aos autos não deve ser regido pelo princípio da publicidade? E as audiências nas quais não se proferem julgamentos? Seria mais correto o dispositivo legal ora analisado referir-se a “atos processuais” no lugar de “julgamentos”.84
2.4.9. Ordem cronológica de conclusão
82 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015: código de processo civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 25 de fev. 2018 83
SCANDAR, Maria José. Os princípios no novo código de processo civil. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/56867/os-principios-no-novo-codigo-de-processo-civil>. Acesso em: 26 de fev. 2018. 84
Idem.
37
A última norma fundamental do processo civil evidencia a necessidade de
respeito à ordem cronológica para o proferimento das decisões judiciais, nos
termos contidos no art. 12 do CPC/2015, ipsis litteris:
Art. 12. Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. § 1º A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores. § 2º Estão excluídos da regra do caput: I - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido; II - o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos; III - o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas; IV - as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932; V - o julgamento de embargos de declaração; VI - o julgamento de agravo interno; VII - as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça; VIII - os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal; IX - a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada. § 3º Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as preferências legais. § 4º Após a inclusão do processo na lista de que trata o § 1º, o requerimento formulado pela parte não altera a ordem cronológica para a decisão, exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em diligência. § 5º Decidido o requerimento previsto no § 4º, o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se encontrava na lista. § 6º Ocupará o primeiro lugar na lista prevista no § 1º ou, conforme o caso, no § 3º, o processo que: I - tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de complementação da instrução; II - se enquadrar na hipótese do art. 1.040, inciso II.85
Conforme anota o jurista Igor Guilhen Cardoso, in verbis:
(...) a exegese do princípio é evitar que a jurisdição fique suscetível à parcialidade de juízes na condução de feitos, por relação a advogado das partes, ou ainda pela maior e menor
85 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015: código de processo civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 05 de mar. 2018.
38
complexidade de determinados feitos a serem julgados em mesmo momento.86
Destaca-se que parte da doutrina não entende que referido fundamento
seja elevado à categoria de princípio, vez que faz vezes as próprias atribuições do
magistrado, portanto é tratada como regra.
Por fim, referida norma inova ao impor a ordem cronológica, pois que a
praxe forense tem por preferência julgar os casos menos complexos para que se
possa atender as metas impostas pelo CNJ.
86 CARDOSO, Igor Guilhen. Inovações principiológicas no novo código de processo civil.
Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI235921,101048-Inovacoes+Principiologicas+no+Novo+Codigo+de+Processo+Civil>. Acesso em: 27 de fev. 2018.
39
3. A COOPERAÇÃO NO SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO
Conforme enfatiza Elpídio Donizetti, a doutrina brasileira importou o
princípio da cooperação (mormente denominado da colaboração) do direito
europeu, que representa a atividade cooperativa-triangular entre partes e
magistrado.87
Para o ilustre jurista:
A moderna concepção processual (no sentido de que o processo é um meio de interesse público na busca da justa aplicação do ordenamento jurídico no caso concreto) exige um juiz ativo no centro da controvérsia e a participação ativa das partes, por meio da efetivação do caráter isonômico entre os sujeitos do processo. Trata-se, como já dito, de uma evolução do princípio do contraditório.88
Há um debate interessante na doutrina hodierna acerca da natureza da
cooperação, segundo razões expostas por Leonardo de Faria Beraldo, o qual
entende que: “(i) há quem veja como princípio; (ii) quem não deixa muito clara a
sua opinião, parecendo não acreditar que seja um principio; e (iii) quem veja a
cooperação como um modelo de processo”.89
Embora não haja unanimidade na doutrina, pode-se apresentar a
cooperação como princípio, vez que inserida no art. 6º do códex processual.
Pode-se, ainda se apresentar como modelo (cooperativo) processual, o
qual insere deveres às partes e magistrado para o alcance maior qual seja,
exercício regular dos atos processuais, desprezando-se atos inúteis, bem como
prática da boa-fé entre litigantes e atuação equilibrado do órgão judicial, não
sendo a atuação deste nem passiva (omissa) conquanto autoritária, mas
equilibrada, de modo a efetivar, ao final, o ato decisório justo.
87 DONIZETTI, Elpidio. Princípio da cooperação (ou da colaboração): arts. 5º e 10 do projeto do
novo CPC. Disponível em: <https https://elpidiodonizetti.jusbrasil.com.br/artigos/121940196/principio-da-cooperacao-ou-da-colaboracao-arts-5-e-10-do-projeto-do-novo-cpc>. Acesso em: 05 de mar. 2018. 88
Idem. 89
FARIA, Leonardo Beraldo de. O dever de cooperação no novo código de processo civil. In: Normas Fundamentais. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. Coord. Fredie Didier Jr. et. al. v. 8. 528 p. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 361.
40
3.1. COOPERAÇÃO COMO PRINCÍPIO PROCESSUAL
O Código de Processo Civil em seu art. 6º traz previsão expressa quanto
ao princípio da cooperação que se estabelece como sendo a obrigatoriedade de
que não somente as partes, mas todos os envolvidos no processo “devem
cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito
justa e efetiva”.90
Parte da doutrina defende que o princípio da cooperação se apresenta
como resultado final da conjunção de diversos princípios. É o que defende Fredie
Didier Jr., in verbis:
Os princípios do devido processo legal, da boa-fé processual e do contraditório, juntos, servem de base para o surgimento de outro princípio do processo: o princípio da cooperação. O princípio da cooperação define o modo como o processo civil deve estruturar-se no direito brasileiro.91
Conforme assevera Daniel Assumpção, o estudo do princípio da
cooperação como dever natural:
No art. 6 do Novo CPC consagra-se o princípio da cooperação, passando a exigir expressa previsão legal para que todos os sujeitos do processo cooperem entre si para que se obtenha a solução do processo com efetividade e em tempo razoável. Como o dispositivo prevê a cooperação como dever, é natural que o desrespeito gere alguma espécie de sanção, mas não há qualquer previsão nesse sentido no dispositivo ora analisado.
92
Tal entendimento é corroborado por Alexandre Câmara que ao enfatizar a
relevância do princípio da cooperação revela:
90 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015: código de processo civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 05 de mar. 2018. 91
DIDIER JR., Fredie. Normas Fundamentais. In: Coleção Grandes Temas do Novo CPC. Coord. Fredie Didier Jr. et. al. v. 8. 528 p. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 350. 92
NEVES, Daniel Amorim Assumpção Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
41
O princípio da cooperação deve ser compreendido no sentido de que os sujeitos do processo vão "co-operar”, operar juntos, trabalhar juntos na construção do resultado do processo. Em outros termos, os sujeitos do processo vão, todos, em conjunto, atuar ao longo do processo para que, com sua participação, legitimem o resultado que através dele será alcançado. Só decisões judiciais construídas de forma comparticipativa por todos os sujeitos do contraditório são constitucionalmente legítimas e, por conseguinte, compatíveis com o Estado Democrático de Direito.93
Para Cassio Scarpinella Bueno:
O art. 6º trata do “princípio da cooperação”, querendo estabelecer um modelo de processo cooperativo – nitidamente inspirado no modelo constitucional – vocacionado à prestação efetiva da tutela jurisdicional, com ampla participação de todos os sujeitos processuais, do início ao fim da atividade jurisdicional.94
Para o renomado jurista, a cooperação já se encontrava inserida no
chamado princípio do contraditório, dando ênfase, no ponto de vista
constitucional, a ampla participação no processo, de modo que o resultado não se
restringiria apenas a estruturação do processo como no suporte para a decisão
proferida em juízo em que se obteria a satisfação do direito como reconhecido.95
Portanto, a colaboração do juiz com as partes exige do Magistrado uma
participação mais efetiva, colaborando as partes de forma que o resultado do
processo seja o resultado dessa atuação conjunta de todos os sujeitos
processuais.
Importante consagrar que seguir a tendência de legislações estrangeiras,
em especial a alemã, na propositura de um sistema comparticipativo/cooperativo
é benéfico ao processo porque, centrando-se em deveres do juiz, permite uma
participação mais ativa das partes na condução do processo e aumenta as
chances de influenciarem de maneira efetiva na formação do convencimento
judicial.96
93 CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo processo civil brasileiro. São Paulo: Ed. Atlas, 2015, p.
9-10. 94
BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC – Lei n. 13.105, de 16-3-2015. São Paulo : Saraiva, 2015, p. 89. 95
Idem. 96
NEVES, Daniel Amorim Assumpção Novo Código de Processo Civil Comentado / Daniel Amorim Assumpção Neves - Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
42
3.2. DO MODELO ADVERSARIAL AO COOPERATIVO
A doutrina costuma identificar dois modelos de processo na civilização
ocidental, segundo Fredie Didier97, sendo eles: o adversarial e o inquisitorial.
O mesmo autor ainda defende a inserção posterior de um terceiro modelo
que se denomina de processo cooperativo.
Sobre a vertente do sistema adversarial (que comumente denomina-se
dispositivo) leciona Fredie Didier:
Em suma, o modelo adversarial assume a forma de competição ou disputa, desenvolvendo-se como um conflito entre dois adversários diante de um órgão jurisdicional relativamente passivo, cuja principal função é decidir o caso.98
Também há quem relacione o processo adversarial ao common law:
O modelo dispositivo ou adversarial de processo é comum em parte dos países da common Law, caracteriza-se por uma disputa, uma competição entre as partes. Em verdade é um conflito entre dois adversários, diante de um órgão jurisdicional relativamente passivo.99 (grifo do autor)
Tem se uma atuação em segundo plano pelo magistrado, agindo como
mero espectador e exercendo, como principal função, o poder decisório no fim do
processo, sendo grande parte da atividade processual desenvolvida pela iniciativa
das partes, incluindo-se o lastro probatório do direito.
E, conclui o Autor: “fala-se que, no modelo adversial, prepondera o
princípio dispositivo, e, no modelo inquisitorial, o princípio inquisitivo”.100 E
completa:
97 DIDIER JR., Fredie. Princípio da cooperação. In: Normas Fundamentais. Coleção Grandes
Temas do Novo CPC. Coord. Fredie Didier Jr. et. al. v. 8. 528 p. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 345. 98
Idem, p. 346. 99
PADILHA, Letícia Marques. O princípio da cooperação como norma fundamental no novo CPC. Disponível em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/simposio-de-processo/assets/2016/09.pdf>. Acesso em: 26 de fev. 2018. 100
Idem, p. 346.
43
A doutrina costuma relacionar o modelo adversarial-dispositivo a regimes não-autoritários, politicamente mais liberais, e o modelo inquisitivo a regimes autoritários, intervencionistas. Trata-se de afirmação bem frequente na doutrina.101
Observa-se, outrossim, um fenômeno iniciado pela doutrina atual que
refuta a aplicação do modelo adversarial e inquisitivo, conforme assevera Pedro
Costa:
Estes dois modelos, por óbvio, não se amoldam ao direito processual que temos hoje. Para suprir as exigências tanto do Estado Constitucional (...), deve-se enquadrar um modelo processual em que o juiz tenha um papel ativo, seja centro da controvérsia, sem, contudo, inibir a participação também ativa das partes.102
É nesta seara que surge a doutrina do garantismo processual segundo a
qual, nas palavras de Jose Carlos Barbosa Moreira:
(...) tem por objetivo proteger o cidadão dos abusos do Estado, caracterizados, no caso, pelo aumento dos poderes do juiz (...). Esse pensamento já foi denominada (sic) no Brasil de “neoprivatismo processual”.103
Na mesma vertente é a defesa do jurista Andre Luengo que distingue o
modelo garantista sob o seguinte aspecto:
No modelo garantista de processo a distinção entre modelo adversarial e inquisitório, da qual por muito tempo se ocupou a doutrina processual, não mais se sustenta. A exemplo disso, no sistema processual brasileiro, encontramos o juiz determinando a realização de provas ex officio (art. 130 do CPC), as partes delimitando o objeto litigioso, o próprio princípio da inércia da jurisdição, o efeito devolutivo dos recursos, dentre outros. Dessa forma, fica clara a impossibilidade de se identificar nosso sistema como sendo adversarial ou inquisitorial, já que há momentos em
101 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual
civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2015, p. 122. 102
COSTA, Pedro Conzatti. A colaboração no processo civil brasileiro: estudo a partir do Novo Código de Processo Civil (2015). In: Monografia apresentada na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: UFRGS, 2015, p. 20. Disponível em: <http://hdl.handle.net/10183/134620>. Acesso em: 06 de mar. 2018. 103
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O neoprivatismo no processo civil: leituras complementares de Processo civil. 7. ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2009, p. 309.
44
que haverá a prevalência da disponibilidade e em outros a da inquisitividade.104
Com o advento do modelo cooperativo Esse modelo caracteriza-se pelo
redimensionamento do princípio do contraditório, com a inclusão do órgão
jurisdicional no rol dos sujeitos do diálogo processual, e não mais como um mero
espectador do duelo das partes
Os princípios do devido processo legal, da boa-fé processual, do
contraditório, juntos, servem de base para o surgimento do princípio do da
cooperação, que destaca como o processo civil deve estruturar-se.
Logo, verifica-se que o fim almejado pela previsão legal da cooperação,
como modelo processual, é a cooperação entre as partes de modo que, agindo
com lealdade e boa-fé, com a assistência do magistrado, se efetivo justa
composição do litígio em tempo razoável, ou eficiente.
Conclui Dierle José Coelho Nunes, que fala em modelo comparticipativo
de processo como técnica de construção de um processo civil democrático em
conformidade com a Constituição, afirma que “a comunidade de trabalho deve ser
revista em perspectiva policêntrica e comparticipativa, afastando qualquer
protagonismo e se estruturando a partir do modelo constitucional de processo”.105
3.3. O DEVER DE COOPERAÇÃO COMO MECANISMO DE EFICÁCIA E
CELERIDADE PROCESSUAL
O princípio da cooperação parte da concepção de que as partes e o juiz
devem colaborar mutuamente para que o processo seja mais efetivo, mediante
uma decisão mais justa e célere. Afasta-se a ideia de que tais sujeitos devam ficar
104 LUENGO, André Freitas. A cooperação processual e o novo modelo processual: poderes-
deveres do juiz na efetivação do contraditório influência. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3926, 1 abr. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/27338>. Acesso em: 13 mar. 2018. 105
NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008, p. 215.
45
isolados na relação processual, cabendo às partes o ônus de provar e ao juiz o
dever de julgar.106
Por sua vez, o modelo cooperativo (ou colaborativo), oriundo do princípio
cooperativo preconiza, segundo Alexandre Câmara, que:
(...) todos os seus sujeitos que atuem de forma ética e leal, agindo de modo a evitar vícios capazes de levar à extinção do processo sem resolução do mérito, além de caber-lhes cumprir todos os deveres mútuos de esclarecimento e transparência (FPPC, enunciado 373).107
Marinoni, com brilhantismo, ao destacar sobre os deveres de cooperação
enfatiza:
A colaboração estrutura-se a partir da previsão de regras que devem ser seguidas pelo juiz na condução do processo. O juiz tem os deveres de esclarecimento, de diálogo, de prevenção e de auxílio para com os litigantes. É assim que funciona a cooperação. Esses deveres consubstanciam as regras que estão sendo enunciadas quando se fala em colaboração no processo.108
Para Fredie Didier Jr., no que tange aos deveres dos litigantes e a
participação do órgão jurisdicional, afirma que o modelo caracteriza-se:
(...) pelo redimensionamento do contraditório, com a inclusão do órgão jurisdicional no rol dos sujeitos do diálogo processual, e não mais como um mero espectador do duelo entre as partes. O contraditório é valorizado como instrumento indispensável ao aprimoramento da decisão judicial, e não apenas como uma regra formal que deve ser observada para que a decisão seja válida.109
Contudo, verifica-se que a doutrina jurídica ainda caminha em seus
primeiros passos quanto a delimitação dos deveres conferidos às partes e ao juiz
106 FINCATO, Denise; CARVALHO, George Jales. A aplicação do princípio da cooperação no
âmbito do processo judicial eletrônico. Revista Jurídica do CESUCA, v. 3, n. 5, p. 130-152, abr. 2016. ISSN 23179554. Disponível em: <http://ojs.cesuca.edu.br/index.php/revistajuridica/article/view/873>. Acesso em: 05 de mar. 2018. 107
CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo processo civil brasileiro. São Paulo: Ed. Atlas, 2015, p. 10. 108
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil: teoria do processo civil. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015, p. 497. 109
DIDIER JR., Fredie. Princípio da Cooperação. In: Normas Fundamentais. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. Coord. Fredie Didier Jr. et. al. v. 8. 528 p. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 351.
46
existindo, desta feita, três correntes distintas, conforme aponta o jurista Pedro
Conzatti Costa:
Um primeiro entendimento diz respeito a haver dever de colaboração apenas do juiz para com as partes. Há um segundo entendimento, no sentido de que, na verdade, além de ser do juiz para com as partes, também é das partes para com o juiz. Um terceiro e último entendimento vai mais longe: os deveres de colaboração são de todos os sujeitos processuais entre si – vale dizer: não apenas do juiz para com as partes, mas das partes para com o juiz e também entre elas mesmas.110 (grifo nosso)
Fredie Didier Jr. defende a corrente em que se apregoa a via de mão-
dupla do modelo cooperativo, para o doutrinador:
(...) o art. 6º determina que todos os sujeitos processuais devem cooperar entre si. Os deveres de cooperação são conteúdo de todas as relações jurídicas processuais que compõem o processo: autor-réu, autor-juiz, juiz-réu, autor-réu-juiz, juiz-perito, perito-autor, perito-réu etc.111
Para o doutrinador, trata-se de premissa metodológica necessária a
compreensão dogmática do instituto, pelo qual, o princípio da cooperação atua
diretamente ao imputar deveres aos sujeitos do processo, este não restrito às
partes, conforme se destacou.112
Cassio Scarpinella Bueno corrobora do mesmo entendimento ao salientar
que:
(...) a cooperação prevista no dispositivo em comento deve ser praticada por todos os sujeitos do processo. Não se trata, portanto, de envolvimento apenas entre as partes (autor e réu) e de seus procuradores, aí compreendidos também os membros da advocacia pública e da defensoria pública, mas também de eventuais terceiros intervenientes (em qualquer uma das diversas modalidades de intervenção de terceiros), do próprio magistrado,
110 COSTA, Pedro Conzatti. A colaboração no processo civil brasileiro: estudo a partir do Novo
Código de Processo Civil (2015). In: Monografia apresentada na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: UFRGS, 2015, p. 20. Disponível em: <http://hdl.handle.net/10183/134620>. Acesso em: 12 de mar. 2018. 111
DIDIER JR., Fredie. Princípio da Cooperação. In: Normas Fundamentais. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. Coord. Fredie Didier Jr. et. al. v. 8. 528 p. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 352. 112
Idem, p. 352.
47
de auxiliares da Justiça e, evidentemente, do próprio Ministério Público quando atuar na qualidade de fiscal da ordem jurídica.113
Contudo, Fredie Didier Jr. enfatiza que carece de delimitação os deveres
que podem ser imputados mediante o emprego da cooperação, valendo-se,
assim, de deveres decorrentes do princípio da boa-fé, o qual o dever de
cooperação se apresenta como integrante.114
Assim, Fredie Didier Jr. elege como deveres da cooperação: dever de
esclarecimento, lealdade e de proteção,115 apresentando como deveres relativos
às partes, exemplificações:
a) dever de esclarecimento: os demandantes devem redigir a sua demanda com clareza e coerência, sob pena de inépcia; b) dever de lealdade: as partes não podem litigar de má-fé (arts. 79-81 do CPC), além de ter de observar o princípio da boa-fé processual; c) dever de proteção: a parte não pode causar danos à parte adversária (punição ao atentado, art. 77, VI, CPC; há a responsabilidade objetiva do exequente nos casos de execução injusta, arts. 520, I, e 776, CPC).116 (grifo nosso)
Lorena Padilha acresce outros deveres às partes em relação ao juízo:
Sob a perspectiva dos deveres da parte para com o órgão jurisdicional (e, por conseguinte, ainda que indiretamente, para com a parte contrária), destacam-se o dever de respeito à boa-fé (em suas duas vertentes: objetiva e subjetiva), o dever de prestar esclarecimentos ao juiz sempre que por este exigido, o dever de comparecimento na presença do juiz sempre que a tanto instadas, e por fim, a redução do dever do sigilo ou de confidencialidade. (...) Há quem aponte, ainda, a existência de um dever de veracidade das partes no processo civil. Tal dever compreenderia duas vertentes: uma positiva, correspondente ao dever de expor a verdade, e uma negativa, consistente no dever de não mentir.117 (grifo nosso)
113 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à
luz do novo CPC – Lei n. 13.105, de 16-3-2015. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 95. 114
Idem, p. 352. 115
DIDIER JR., Fredie. Sobre a teoria geral do processo, essa desconhecida. 2. ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2013, p. 67. 116
Op. Cit., p. 353. 117
PADILHA, Letícia Marques. O princípio da cooperação como norma fundamental no novo CPC. Disponível em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/simposio-de-processo/assets/2016/09.pdf>. Acesso em: 06 de mar. 2018.
48
Tal corrente doutrinária entende que outros deveres se encontram
explícitos no codex processual, a exemplo, o dever da parte que detenha provas
em seu poder, de exibi-los quando requisitado pelo juízo, ex officio ou a pedido da
parte contraposta,118 nos termos do art. 396, CPC: “O juiz pode ordenar que a
parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder”.119
Defende o ilustre operador do direito que há confusão entre institutos que
permitem entendimento equivocado da finalidade precípua da cooperação. Neste
diapasão, refuta o entendimento de que colaboração significa dever das partes
litigarem de boa-fé conjugando-se, lealmente, às regras processuais de conduta.
Dito isso, o que se vê é uma nítida confusão acerca do verdadeiro conceito de colaboração. Proceder com lealdade e boa-fé não pode, de modo algum, ser confundido e aglutinado ao conceito de colaboração. Esses deveres de conduta das partes já são devidamente acobertados pelo princípio da boa-fé processual – constante, inclusive, no art. 14, inciso II, do CPC/1973, e art. 5º, do CPC/2015. Se uma das partes viola o dever de dizer a verdade, ou atua em juízo de forma desleal, não se está violando o princípio da colaboração, mas, sim, o da boa-fé processual.120
Na mesma vertente, Mitidiero expressa que o processo civil preside-se de
interesses divergentes, assim:
A necessidade de colaboração entre as partes, portanto, seria uma imposição no mínimo contraintuitiva. Numa palavra: ‘ilusória’. Fundamentá-la na boa-fé – e, pois, na confiança, seu elemento último – pode levar a um indevido esfumaçamento dos objetivos de cada uma das partes no processo civil.121
Assim, evidenciam-se posições distintas quanto à compreensão de que a
cooperação se refira a deveres impostos as partes, de modo que estes agem com
interesses conflitantes, havendo certa sintonia apenas, no que se refere a
aplicação da boa-fé (objetiva e subjetiva) e lealdade processual.
118 Idem.
119 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015: Código de Processo Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 08 de mar. 2018 120
COSTA, Pedro Conzatti. A colaboração no processo civil brasileiro: estudo a partir do Novo Código de Processo Civil (2015). In: Monografia apresentada na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: UFRGS, 2015, p. 20. Disponível em: <http://hdl.handle.net/10183/134620>. Acesso em: 12 de mar. 2018. 121
MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. 3. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015, p. 103.
49
Entende-se ainda, corrente majoritária, que aos defensores das partes
litigantes se aplica o princípio da cooperação, nos termos expostos por Cassio
Scarpinella Bueno, ao explicar que os advogados:
(...) não podem criar empecilhos um para o outro e também devem manter, perante seus próprios clientes, deveres de sigilo e de probidade profissional, que impedirão determinadas condutas em relação ao advogado ou à parte contrária. Isso não significa dizer, contudo, que a eles não se aplica a cooperação.122
E, acrescenta:
Manifestações seguras do princípio da cooperação nessa perspectiva estão no dever de declinar o endereço para onde as intimações deverão ser encaminhadas, atualizando-o ao longo do processo (art. 77, V); na viabilidade genérica de realização de “negócios processuais” (art. 190); na possibilidade de os advogados efetivarem intimações ao longo do processo (art. 269, § 1º); na identificação consensual das questões de fato e de direito pelas partes e sujeito à homologação judicial (art. 357, § 2º) e na escolha em comum, pelas partes, do perito para realização da chamada “perícia consensual” (art. 471), apenas para citar alguns dos diversos exemplos.123
Ao passo contrário, em todas as correntes se apresenta como verossímil
a afirmativa de que a cooperação se realizada do juiz para as partes, como
enfatiza Cassio Scarpinella Bueno:
Assim, por exemplo, quando o magistrado antes de indeferir a inicial indica precisamente o que, no seu entender, macula aquele ato processual e deve ser corrigido sob pena de indeferimento (art. 321) – dever de esclarecimento; quando o juiz determina a prévia oitiva das partes para só depois decidir (art. 9º), ainda que se trata de matéria que ele deva apreciar de ofício (art. 10) – dever de consulta; quando o magistrado busca suprir a ausência de pressupostos processuais e, mais amplamente, de outros vícios que podem comprometer a prestação da tutela jurisdicional (arts. 139, IX, e 317), inclusive no âmbito recursal (art. 932, parágrafo único) – dever de prevenção; e no que diz respeito à modificação do ônus da prova diante dos pressupostos do art. 373, §§ 1º e 2º – dever de auxílio.124
122 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz
do novo CPC – Lei n. 13.105, de 16-3-2015. São Paulo : Saraiva, 2015, p. 85-86. 123
Idem, p. 86. 124
Idem, p. 86.
50
Quanto ao dever de esclarecimento, José Carlos Barbosa Moreira
esclarece que se trata de dever mitigador de desigualdades substanciais entre
partes litigantes, na medida em que esclarece a estas o dever do juízo, através da
participação daqueles e declarações que se fizerem necessárias.125
Já o dever de consulta reforça que o órgão jurisdicional encontra-se
adstrito, sempre que buscar o conhecimento acerca de matéria fática ou jurídica
sobre a qual as partes não tiveram a oportunidade de manifestação.126
Em relação ao dever de consulta, o Jurista Jorge Luiz Fernandes revela
que se trata este de “(...) elo com o contraditório, em que o juiz abre a
possibilidade de a parte manifestar para que ela convença o órgão julgador que
determinada consequência não pode ser aplicada a ela (...)”.127
Miguel Teixeira Sousa, citado por Lorena Barreiros, define a prevenção
como “dever de o tribunal prevenir as partes sobre eventuais deficiências ou
insuficiências das suas alegações ou pedidos”,128 recurso este utilizado para se
evitar o uso indevido do processo em prejuízo as partes.
Tem se, pois, a maximização da atuação jurisdicional, equilibrando-se
poderes e deveres com vistas à condução participativa do processo.
Se o processo não é mero instrumento que atende aos interesses privados das partes, mas é, antes de tudo, foco de interesse social; se, ademais, o processo agora é visto sob o ângulo de concretização de direitos fundamentais, de valores basilares do ordenamento jurídico pátrio, por certo que o juiz desempenha papel essencial na busca do atingimento dessa finalidade, que interessa, sim, às partes, mas também à sociedade e ao Estado.129
Oportuno trazer os ensinamentos de Daniel Assumpção quanto a utopia
da cooperação:
125 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. São Paulo: Ed. Saraiva, 1984,
p. 52. 126
BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Fundamentos Constitucionais do princípio da cooperação processual. Bahia: Editora Juspodivm, 2013, p. 199. 127
FERNANDES, Jorge Luiz Reis. Cooperação como norma fundamental na formação democrática das decisões judiciais. Disponível em: <https://tede2.pucsp.br/handle/handle/6987>. Acesso em: 07 de mar. 2018. 128
SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p. 65. 129
BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Fundamentos Constitucionais do princípio da cooperação processual. Bahia: Editora Juspodivm, 2013, p. 277.
51
Se já não é hoje mais politicamente correto afirmar que o processo é uma guerra - donde se fala em “paridade de armas” -, não se pode descartar o caráter litigioso do processo, tampouco o fato de que os interesses das partes são contrários e não tem qualquer sentido lógico, moral ou jurídico, exigir que uma delas sacrifique seus interesses em prol da parte contrária, contribuindo conscientemente para sua derrota.
130
Para o Autor, o os princípios da boa-fé e da lealdade processual devem
ser respeitados, e cabe ao juiz fazer justiça e ao advogado buscar convencê-lo de
que suas razões são as mais justas.
No Estado democrático de direito, intensificou-se a atuação do juiz por
meio, principalmente, do contraditório, pelo qual sua atuação mais atuante
predispõe maior participação das partes.
Assim, segundo José Roberto Bedaque, in verbis:
Visão moderna e adequada do contraditório, portanto, considera essencial para sua efetividade a participação ativa também do órgão jurisdicional. Tanto quanto as partes, tem o juiz interesse em que sua função atinja determinados objetivos, consistentes nos escopos da jurisdição. Os valores determinantes de modo de ser do juiz na condução da relação processual não são os mesmos vigentes no início do século. A crescente complexidade das situações regidas pelo direito substancial, a enorme disparidade econômica entre os sujeitos do direito, a integração cada vez maior de culturas jurídicas diferentes, determinada pelo que se convencionou chamar de globalização, tudo isso exige maior preocupação do representante estatal com o resultado do processo. Vem daí a ideia do juiz participativo.131
Convém notar, que o modelo cooperativo apresenta-se como o mais
adequado ao regime democrático.132
Assim, verifica-se que embora a aplicação do princípio da cooperação,
fundamentando o modelo cooperativo de processo, ainda seja recente, tem se
que a sua inserção no Código de Processo Civil demonstra o compromisso do
130 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador:
Ed. JusPodivm, 2016. 131
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Causa de pedir e pedido no processo civil. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 21. 132
DIDIER JR., Fredie. Princípio da Cooperação. In: Normas Fundamentais. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. Coord. Fredie Didier Jr. et. al. v. 8. 528 p. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 351.
52
legislador em assegurar a duração razoável do processo esta, pelo qual o
compromisso assumido entre partes e magistrado, alicerça o ato decisório justo e
efetivo, convalidando o modelo cooperativo de processo inerente ao Estado
Democrático de Direito.
3.4. A APLICAÇÃO PRÁTICA DO PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO EM DOIS
ANOS DE VIGÊNCIA DO CPC/2015
Como demonstrado, o CPC/2015 exige do juiz uma participação mais
efetiva, nesse contexto, tem os deveres trazidos pela doutrina: dever-poder de
esclarecimento, de consulta, de auxílio, de ampliação de prazos, de flexibilização
procedimental, dever de informação, entre outros.
É imperioso adiantar que a cooperação não exige que as partes
esqueçam de seus interesses pelos quais buscam no Poder Judiciário, mas que
por meio da colaboração haja harmonia processual, efetivando a busca da tutela
jurisdicional, fazendo jus aos princípios de boa-fé, lealdade processual, vedação a
decisão surpresa e contraditório.
Oportuno trazer a baila recentes decisões, em que os Tribunais se
manifestaram sobre a matéria. Assim se posicionou o Egrégio Tribunal de Justiça
de Minas Gerais no julgamento do Agravo de Instrumento (AI) nº
10145130676698001:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO MONITÓRIA - CITAÇÃO PESSOAL FRUSTRADA. RÉU EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO - CITAÇÃO POR EDITAL - PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO. Quando o réu não for localizado nos endereços indicados e frustradas as tentativas de sua localização, a citação por edital deve ser providenciada, por ser incerto e não sabido o lugar de seu paradeiro. Não tendo sido esgotados todos os meios cabíveis para a sua citação pessoal, o pedido de citação por edital deve ser indeferido. Consoante preceitua o princípio da cooperação, o magistrado também possui relevante papel na condução do processo, de modo que sua atuação deve se dar de maneira a contribuir com a celeridade e efetividade da tutela jurídica. (TJ-MG Agravo de Instrumento
53
1014513067669800, Data de publicação: 24/03/2015).133 (grifo nosso).
Já no julgamento da Apelação Civil (APL) nº 07195088020128040001, no
âmbito do Tribunal de Justiça do Amazonas:
APELAÇÃO CÍVEL - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE NÃO ANUNCIADO PELO MAGISTRADO - SUPRESSÃO DA FASE PROBATÓRIA ? PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO ? NÃO OBSERVADO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.Perlustrando o caderno virtual vê-se que o desfecho por meio da sentença fls. 126/136, sobreveio como verdadeira surpresa para as partes, pois não foi precedido de despacho anunciando o julgamento antecipado da lide. 2. Assiste razão o pedido do Apelante de cassação da decisão atacada, dado traduzir claro error in procedendo a repentina supressão da fase probatória. 3. O princípio da cooperação impõe que o magistrado comunique às partes a intenção de abreviar o procedimento, julgando antecipadamente a lide. Essa intimação prévia é importantíssima, pois evita uma decisão-surpresa, que abruptamente encerre o procedimento, frustrando expectativas das partes. 4. Recurso conhecido e provido para fins de anular o decisium ora vergastado devendo os autos retornarem ao juízo de origem para regular processamento. (TJ-AM - APL: 07195088020128040001 AM 0719508-80.2012.8.04.0001, Relator: Maria do Perpétuo Socorro Guedes Moura, Data de Julgamento: 22/02/2016, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 01/03/2016).134 (grifo nosso)
Por fim, colaciona-se o posicionamento do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, no julgamento da Apelação Civil nº 70048521165, a saber:
APELAÇÃO CÍVEL. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. AÇÃO DE COBRANÇA. DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO. 1. A petição inicial deve ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação, nos termos do art. 283 do Código de Processo Civil, possuindo a parte autora direito subjetivo à sua emenda. Inteligência do art. 284 do CPC. Doutrina. Jurisprudência. 2. Conforme o Princípio da Cooperação positivado no art. 6º do Novo Código de Processo Civil, às portas de entrar em vigor, é dever dos sujeitos processuais cooperarem entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e
133 MINAS GERAIS. Agravo de Instrumento 1014513067669800. Tribunal de Justiça de Minas
Gerais. Disponível em: <https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/176171207/agravo-de-instrumento-cv-ai-10145130676698001-mg>. Acesso em: 04 de jun. 2018. 134
AMAZONAS. Apelação Civil 07195088020128040001. Tribunal de Justiça do Amazonas. Disponível em: <https://tj-am.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/310570021/apelacao-apl-7195088020128040001-am-0719508-8020128040001>. Acesso em: 04 de jun. 2018
54
efetiva. 3. A extinção do processo, sem resolução do mérito, tendo por fundamento o não cumprimento de ordem judicial a qual a parte veio aos autos, justamente, manifestar o seu não entendimento quanto ao que pretendia o juízo, caracteriza violação ao devido processo legal e, por consequência, ao Princípio da Cooperação, base da nova ordem legal processual civil. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70048521165, Vigésima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Paula Dalbosco, Julgado em 08/03/2016). (TJ-RS - AC: 70048521165 RS, Relator: Ana Paula Dalbosco, Data de Julgamento: 08/03/2016, Vigésima Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 11/03/2016)135 (grifo nosso)
Considerando os julgados colacionados que avalizam o artigo 6º do
CPC/2015, impõe concluir com a lição de Piero Calamandrei:
O advogado que pretendesse exercer seu ministério com imparcialidade não só constituiria uma incômoda duplicata do juiz, mas seria deste o pior inimigo; porque, não preenchendo sua função de contrapor ao partidarismo do contraditor a reação equilibradora de um partidarismo em sentido inverso, favoreceria, acreditando ajudar a justiça, o triunfo da injustiça adversária.136
Dessa maneira, o princípio da cooperação pretende aumentar o diálogo
entre todos os sujeitos processuais, e transformar o processo em uma
"comunidade de trabalho" potencializando o diálogo entre todos os sujeitos
processuais visando a “a solução mais adequada e justa ao caso concreto”.137
135 RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível Nº 70048521165. Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul. Disponível em: <https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/321827391/apelacao-civel-ac-70048521165-rs>. Acesso em: 04 de jun. 2018. 136
CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes: vistos por um advogado. São Paulo: Martins Fontes, 1998. 137
SOUZA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p. 62; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Op. cit., p. 155.
55
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A constitucionalização do processo através da inserção dos princípios
constitucionais revela-se como processo evolutivo normativo.
Partindo desta premissa, a cooperação processual, elevada a status de
princípio constitucional, confere uma divisão isonômica de funções entre partes e
juiz na condução processual de modo que se permita, por parte do magistrado, a
adoção de uma postura assimétrica na tomada de decisão considerando,
efetivamente, as alegações esboçadas na lide processual.
Ademais, garante às partes a ampla possibilidade de promover a
condução coparticipativa na consecução de influenciar o julgamento, por meio da
cooperação processual.
Outrossim, promove-se, mediante o emprego da cooperação, o
ordenamento processual segundo critérios regados pela lealdade e ética,
assegurando-se às partes a promoção de todos os atos processuais necessários,
de modo eficiente.
De igual modo, por mais utópico que possa parecer, a intenção legislativa
foi prestigiar os princípios já consagrados, como contraditório e boa-fé, por meio
da cooperação, onde incube não só as partes, mas também aos magistrados,
demonstrar que o processo é um meio de interesse público, onde todos os
interessados devem buscar a justa e efetiva da aplicação do ordenamento jurídico
no caso concreto.
Por fim, com a inserção do modelo cooperativo no sistema jurídico
brasileiro, advindo do princípio da cooperação, estabelece-se simetria com a
cláusula de efetividade jurisdicional, como também melhor se coaduna ao regime
democrático, inerentes aos países neoconstitucionais.
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