universidade do vale do itajaÍ – univali centro de ...siaibib01.univali.br/pdf/maira da...

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

O CHEQUE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: O CHEQUE PÓS-DATADO PARA ANÁLISE

MAÍRA DA ROCHA

Itajaí –SC, Maio de 2006

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

O CHEQUE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: O CHEQUE PÓS-DATADO PARA ANÁLISE

MAÍRA DA ROCHA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc. Mário Slomp

Itajaí-SC, Maio de 2006

AGRADECIMENTO

Agradeço, primeiramente, a

Deus, por sempre ter me concedido suas bênçãos nesta caminhada.

Aos meus pais, Pedro e Maria, pelo carinho, apoio e principalmente pelo amor com que me criaram.

Ao meu irmão, Neto, pela disposição em me ajudar nos momentos necessários.

Ao meu noivo, Adriano, por seu amor, e especialmente pela sua paciência, pois nos momentos em que em as

dificuldades surgiram, sua compreensão foi muito importante.

Ao meu orientador, Mário Slomp, pelos conhecimentos transmitidos ao longo desta pesquisa.

E finalmente, a todos os meus familiares pelo apoio concedido.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho aos meus pais, que por inúmeras vezes renunciaram aos seus sonhos, para

colaborarem na realização do meu.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a

coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e

qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí-SC, Julho de 2006

Maíra da Rocha Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Maíra da Rocha, sob o título O cheque no

ordenamento jurídico brasileiro: o cheque pós-datado para análise, foi submetida em 06

de Julho de 2006 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:Esp.

Eduardo Campos, MSc. Clovis Demarchi e MSc. Mário Slomp e aprovada com a nota

nove ponto nove.

Itajaí-SC, 06 de Julho de 2006

MSc. Mário Slomp Orientador e Presidente da Banca

MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ART. Artigo

CC Código Civil Brasileiro

C/C conta corrente

CDC Código de Defesa do Consumidor

CP Código Penal Brasileiro

DES. Desembargador

D.J. Diário da Justiça

ED. Edição

GO Gioás

LC Lei do Cheque Lei nº 7.357

LUG Lei Uniforme de Genebra

P Página

RESP Recurso Especial

SP São Paulo

STJ Superior Tribunal de Justiça

T Turma

TJ Tribunal de Justiça

SC Santa Catarina

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Beneficiário

É a pessoa a quem o cheque deverá ser pago; é o titular do direito cambiário,

geralmente o portador do cheque1.

Cheque

O cheque constitui-se com uma ordem de pagamento, realizada pelo emitente do mesmo

a um terceiro, para que este retire junto ao banco a importância estabelecida.

Cheque pós-datado

O cheque pré-datado, ou pós-datado, como prefere parte da doutrina, é o cheque emitido

com cláusula de cobrança em determinada data, data, em geral (sic) a indicada como

data da emissão, ou a consignada no canto direito do talão.2

Conta corrente

É um contrato realizado entre o Banco e o correntista, através do qual o Banco se obriga

a receber valores que lhe são remetidos pelo cliente ou por terceiros, e ainda cumpri as

devidas ordens de pagamento até o limite disponível.

Contrato

O contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de

adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir diretos3.

Contrato Bancário

O contrato bancário consolida-se como sendo forma de realização de um acordo entre

Banco e cliente, buscando desta forma, criar, regulamentar ou extinguir uma relação

devidamente embasada no crédito.

1 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. p.127 2 COVELLO, Sergio Carlos. Prática do cheque. São Paulo: Leud, 1994. p. 44 3 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações: 2ª parte/

34 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 5. p. 5

Endosso

É uma forma de transferência dos títulos de crédito, no qual o possuidor deste para

promover a sua circulação lança sobre o título a sua assinatura.

Lei Uniforme de Genebra

Realizou-se em Genebra em 13 de maio a 7 de junho de 1930, uma Conferência,

objetivando alcançar a unificação da legislação relativa à letra de câmbio e à nota

promissória, com a presença de 31 Estado, inclusive o Brasil. Posteriormente em 1931,

outra Conferência foi realizada em Genebra, da qual decorreu a uniformização da

legislação relativa ao cheque mediante a aprovação das mesmas Convenções

resultantes da Conferencia de 1930.4

Sacado

É o Banco ou instituição financeira que lhe seja equiparado, contra qual é emitida ordem

de pagamento, uma vez que o Banco é o responsável pela prestação de serviços

referentes a conta corrente ao sacador.

Sacador

O sacador pode também ser chamado de emitente, de forma que para a devida

eficácia do cheque é necessário a assinatura do sacador, conforme determinado

no inciso VI do artigo 1º da LC.

Título ao portador

A transferência deste título de crédito ocorre pela tradição não sendo necessário

que o nome do beneficiário apareça expressamente, de forma que receberá os

direitos do título àquele que possuí-lo no dia do vencimento.

Título de credito

É um documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo, nele

mencionado5.

4 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3 ed. revista e atualizada, de

acordo com o novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.14 5 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito letra de câmbio e nota promissória segundo a lei

uniforme. 13 ed. São Paulo: Forense, 2000. VI. p.5

SUMÁRIO

RESUMO.......................................................................................... XII

INTRODUÇÃO ................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3

DOS CONTRATOS ............................................................................ 3 1.1 CONCEITO .......................................................................................................5 1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA .................................................................................7 1.3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS PARA A FORMAÇÃO DO CONTRATO........9 1.4 REQUISITOS PARA A FORMAÇÃO DO CONTRATO..................................12 1.4.1 AGENTE CAPAZ ..............................................................................................12 1.4.2 OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL, DETERMINADO OU DETRMINÁVEL .........13 1.4.3 FORMA PRESCRITA OU DESEFA EM LEI.................................................13 1.5 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS ..........................................................13 1.6 INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS.........................................................15 1.7 FORMAS DE EXTINÇÃO DOS CONTRATOS...............................................18 1.8 CONTRATOS BANCÁRIOS...........................................................................20 1.8.1 ELEMENTOS DO CONTRATO BANCARIO................................................22 1.8.2 CLASSIFICAÇAO DOS CONTRATOS BANCARIOS..................................22 1.8.3 INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS BANCÁRIOS ...............................23 1.8.4 FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO BANCÁRIO..............................25 1.8.5 CONTA CORRENTE: COMO UMA DAS ESPECIES DE CONTRATO BANCÁRIO..............................................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 1.8.5.1 Classificação do contrato de conta corrente........................................27

CAPÍTULO 2 .................................................................................... 28

DOS TÍTULOS DE CRÉDITO........................................................... 28 2.1 CONCEITO .....................................................................................................28 2.2 HISTÓRICO ....................................................................................................30 2.3 CARACTERÍSTICAS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO......................................31 2.3.1 LITERALIDADE ...........................................................................................32 2.3.2 AUTONOMIA ...............................................................................................32 2.3.3 ABSTRAÇÃO ..............................................................................................33 2.3.4 CARTULARIDADE ......................................................................................34 2.4 FORMAS DE CIRCULAÇÃO..........................................................................34 2.4.1 TITULOS NOMINATIVOS ............................................................................35 2.4.2 TÍTULOS À ORDEM.....................................................................................35 2.4.3 TÍTULOS AO PORTADOR...........................................................................36 2.4.4 TÍTULOS NÃO À ORDEM............................................................................36 2.5 AVAL ..............................................................................................................37

2.6 O ACEITE .......................................................................................................38 2.7 O PROTESTO.................................................................................................39 2.8 A PRESCRIÇÃO.............................................................................................40 2.9 CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO QUANTO AOS DIREITOS QUE INCORPORAM ............................................................................................41 2.9.1 TÍTULO DE CRÉDITOS PRÓPRIOS............................................................41 2.9.2 TÍTULOS DE CRÉDITOS IMPRÓPRIOS .....................................................41 2.9.3 TÍTULOS DE CRÉDITO DE LEGITIMAÇÃO................................................42 2.9.4 TÍTULOS DE CRÉDITO DE PARTICIPAÇÃO ...........................................................42 2.10 AS PRINCIPAIS ESPÉCIES DE TÍTULOS DE CRÉDITO............................43 2.10.1 LETRA DE CÂMBIO ........................................................................................43 2.10.1.1 Requisitos necessários para a formação da letra de câmbio ...........44 2.10.1.2 Prescrição da letra de câmbio .............................................................46 2.10.2 NOTA PROMISSÓRIA......................................................................................46 2.10.2.1 Requisitos necessários para a formação da nota promissória ........47 2.10.2.2 Prescrição da nota promissória...........................................................49 2.10.3 DUPLICATA ..................................................................................................49 2.10.3.1 Requisitos necessários para a formação da duplicata:.....................50 2.10.3.2 Prescrição da duplicata ........................................................................50 2.10.4 DEBÊNTURE .................................................................................................51 2.10.4.1 Principais Características da debênture .............................................51 2.10.5 CHEQUE.......................................................................................................52 2.10.5.1 Requisitos necessários para a emissão do cheque...........................53 2.10.5.2 Prescrição do cheque...........................................................................53

CAPÍTULO 3 .................................................................................... 54

DO CHEQUE .................................................................................... 54 3.1 CONCEITO .....................................................................................................54 3.2 HISTÓRICO ....................................................................................................55 3.3 FIGURAS INTERVENIENTES:.......................................................................56 3.4 ENDOSSO ......................................................................................................57 3.5 AVAL ..............................................................................................................58 3.6 PROTESTO ....................................................................................................59 3.7 OPERAÇÕES BANCÁRIAS COM CHEQUE .................................................60 3.8 DO CHEQUE PÓS-DATADO .........................................................................62 3.8.1 O CHEQUE PÓS-DATADO E A LEGISLAÇÃO PENAL ..............................................73 3.8.2 O DANO MORAL COMO CONSEQÜÊNCIA DA APRESENTAÇÃO ANTECIPADA DO CHEQUE PÓS-DATADO ..............................................................................................77

CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 80

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 83

ANEXOS........................................................................................... 87

RESUMO

A pesquisa para esta monografia foi realizada com o objetivo de destacar

determinados aspectos do cheque, com ênfase no cheque pós-datado, tem em

vista sua vasta utilização nas negociações comerciais, uma vez que em nossa

sociedade tornou-se uma prática habitual, comercializar, com cheque pós-datado.

Sendo possível observar com este trabalho os reflexos da utilização desta forma

de pagamento, os quais poderão apresentar-se tanto de forma positiva, como

também de forma negativa, sendo a primeira inerente as facilidades obtidas com

as transações feitas com cheque pós-datado, tanto para o comerciante que

promove um aumento nas suas vendas, quanto para o consumidor que tem a

possibilidade de concretizar a compra, ainda que não possua saldo suficiente em

sua conta corrente para pagamento a vista. Já os reflexos negativos consistem

principalmente no descumprimento por parte do comerciante do contrato

realizado, quando este por sua vez promove a apresentação do cheque antes da

data acordada. Para tanto, estudar-se-ão: o contrato, suas características,

contrato bancário, a formação da conta corrente, a utilização dos principais títulos

de créditos, assim elencados no artigo 583 CPC, como títulos executivos

extrajudiciais; até o cheque, com todas as suas peculiaridades, destacando a sua

utilização de acordo com a Lei nº 7.357, a atual lei que regulamenta este título de

crédito, e ainda o cheque na sua forma de pós-datado, a legalidade deste

costume, para o qual não há legislação disponível, e ainda o dano mora como

conseqüência de sua utilização, destacando também o entendimento

jurisprudencial no que se refere à responsabilidade do comerciante ou prestador

de serviço que aceita um cheque com data futura para apresentação.

2

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto o estudo acerca dos

aspectos destacados do cheque, no tocante a utilização deste título.

Possuindo como objetivo institucional: produzir uma

Monografia para obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI; e ainda o objetivo geral: a analise dos aspectos

destacados do cheque com ênfase no cheque pós-datado, assim como também

as conseqüências advindas do não cumprimento do prazo estabelecido,

demonstrando o entendimento tanto doutrinário, quanto jurisprudencial no que se

refere o estudo de um costume assim evidenciado e ainda não devidamente

regulamentado no Brasil.

O estudo torna-se relevante, devido ao grande número de

negociações que são realizados com cheque, devido à facilidade encontrada para

a comercialização do presente título.

Ressalta-se, ainda, que surgi também das relações

comerciais a possibilidade do pagamento com cheque pós-datado, embora não

existe no ordenamento jurídico brasileiro nenhuma regulamentação no tocante a

utilização desta forma de pagamento.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de um

resumo sobre os aspectos gerais do contrato, as principais características, os

elementos necessários para a sua formação, assim como também é realizada

uma analise das principais características do contrato bancário, com ressalva a

conta corrente.

No Capítulo 2, tratar-se-á dos títulos de credito, sendo

apresentado as peculiaridades deste documento, formas de transferência, os

direitos incorporados, alem disso é realizado também um estudo dos principais

títulos de créditos: letra de câmbio, nota promissória, duplicata, debênture e o

cheque.

3

No Capítulo 3, consiste no estudo do cheque, no qual será

apresentado: as características marcantes deste título de crédito, seu conceito,

surgimento, transações bancárias, sendo realizado um estudo em especial do

cheque como pós-datado, de forma a apresentar o posicionamento doutrinário e

jurisprudencial, no que tange a utilização deste título, devidamente, pós-datado,

como forma de pagamento, as conseqüências do negocio realizado entre

comerciante e consumidor.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre a utilização do cheque como promessa de pagamento, e não como ordem

de pagamento à vista.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

� A utilização de cheque como pós-datado, não descaracteriza a sua natureza jurídica, de titulo de credito, embora não encontre tal costume amparo legal.

� Quando um cheque, não é pago, ou seja, o emitente no momento da realização do negocio assim o faz, pois não tem condições de realizar o pagamento à vista, no entanto quando o pagamento é feito através de cheque pós-datado, estará caracterizado um ilícito penal.

� O cheque como pós-datado nasce de uma relação contratual entre o emitente e o beneficiário, diante da qual a não observação do contrato poderá ensejar em futura reparação dos danos causados por tal atitude.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados

o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente

Monografia é composto na base lógica Indutiva.

4

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa

Bibliográfica.

CAPÍTULO 1

DOS CONTRATOS

1.1 CONCEITO

O contrato constitui-se como, como um acordo de vontades,

no qual as partes manifestam seu interesse e este deve estar em conformidade

com a norma jurídica, uma vez em que é considerado como uma espécie de

negócio jurídico.

Neste sentido entende Monteiro6:

Da nossa parte, podemos conceituá-lo como um acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir um direito. Por essa definição, percebe-se, para logo, a natureza e a essência do contrato, que é um negócio jurídico e que por isso reclama, para a sua validade, em consonância com o art. 104 do Código Civil de 2002, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

Ainda sobre contratos Pereira7 escreve:

É um negócio jurídico bilateral, e conseguinte exige o consentimento; pressupõe, de outro lado, a conformidade com a ordem legal, sem o que não teria o condão de criar direitos para o agente; e, sendo ato negocial, tem por escopo aqueles objetivos específicos. [...] o contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos.

6 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações: 2ª parte.

2003. p. 5 7 PEREIRA,Caio Mario da Silva. Instituições ao Direito Civil - fonte das obrigações contratos

– declaração unilateral de vontade – responsabilidade civil. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.v3 p. 2

6

O contrato se caracteriza pela manifestação de vontade dos

contrates, que por sua vez consiste na liberdade, de forma que está a critério das

partes as cláusulas que desejarem lançar no contrato, ou até mesmo criarem

determinado contrato, desde que haja amparo legal, como é o caso dos contratos

atípicos.

Embora, seja concedida aos contratantes a liberdade, no

que tange a estruturação do contrato, esta não poderá em nenhum momento

desobedecer a uma norma jurídica, devendo estar sempre de acordo com a

ordem pública, neste sentido ressalta-se o entendimento de Venosa8: “Em tese, à

vontade de contratual somente sofre limitação perante uma norma de ordem

púbica. Na prática, existem imposições econômicas que dirigem essa vontade”.

O objetivo do contrato é estritamente a regulação dos

interesses particulares, para tanto, os ditames contratuais serão relacionados

pelas partes, sendo que os contratantes procederão estudar a forma determinada

de seu contrato, tão logo, conseqüências serão geradas de forma a constituir,

modificar ou extinguir obrigações. Para Diniz9 contrato é:

[...] é o acordo de vontades de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.

Consta como principal característica do contrato, a vontade

manifestada pelas partes, sendo que o efeito desejado se concretizará quando os

membros do contrato, acordarem em todos os aspectos deste, de forma que

nenhuma cláusula poderá fazer alteração sem o consentimento da outra.

8 VENOSA, Silvio de Salvo.Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 4

ed. São Paulo: Atlas, 2004. p.389 9 DINIZ, Maria Helena.Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e

extracontratuais. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.24

7

1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Sobre os contratos em Roma, prescreve Monteiro10:

No direito romano, as obrigações ex contractu , filiavam-se a quatro tipos: Obrigatones, que sunt ex contractu, aut consensu contrahuntur, aut re, aut verbis, aut literis. Por outras palavras, os contratos, os contratos erma consensuais, reais, verbais e literais, segundo resultassem no mútuo acordo das partes (consensu), da entrega de uma coisa (re), do emprego de expressões solenes que os contraentes deveriam pronunciar (verbis), ou quando se formavam por escritos (literis).

Segundo historiadores, o Direito Romano pregava apenas

que o contrato se tratava de um acordo de vontades a respeito de um mesmo

ponto, não chegando a desenvolver uma declaração doutrinária específica dos

contratos. Isso tem justificativa na própria origem desse Direito — sendo de

natureza consuetudinária e jurisprudencial, os costumes e as decisões dos

pontífices é que ditavam as normas jurídicas daquela sociedade. Desse modo, na

época feudal, período compreendido entre os séculos X e XIII, o simbolismo e o

formalismo desempenharam papel importante, uma vez que os contratantes

firmavam o contrato bebendo nas tavernas e quando as partes davam as mãos o

contrato estava selado11.

No Direito Romano, conforme Venosa12, eram usados

outros termos para designar o sentido do contrato, tais como: o pacto ou a

convenção; neste sentido a convenção era o gênero, já o pacto e contrato eram

espécies, uma vez que a palavra convenção era utilizada para qualquer espécie

de negócio bilateral; já o pacto servia para as cláusulas acessórias de um

contrato.

10 MONTEIRO, Washington de Barros.Curso de direito civil: direito das obrigações: 2ª parte.

2003. p. 23 11 MARTINS, Francisco Serrano. A teoria da imprevisão e a revisão contratual no Código Civil

e no Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/ doutrina/ texto. asp?id=5240 acessado em 17/09/2005.

12 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 2004. p. 378

8

Também Pereira13, escreve que no Direito Romano existia o

pactum, que não era dotado de força cogente, o qual não tinha nome especial,

não sendo revestido de forma predeterminada, não permitindo as partes invocar

uma ação, diferente do contrato, o qual já possuía denominação própria

(comodato, compra e venda), possuindo assim uma exteriorização material da

forma. Todos, porém, eram genericamente denominados de convenciones.

O principal caráter do contrato nesta época era quanto a sua

forma, a qual deveria seguir o rigoroso e o sacramental, independentemente se

estivessem ou não expressando a vontade das partes.

A primeira vez em que houve uma codificação do contrato foi

no Código de Napoleão, o qual objetivava apenas a aquisição da propriedade,

sendo então uma forma de circulação de riqueza, disciplinado pelo sistema

francês, sendo que relações das pessoas aperfeiçoavam-se justamente com o

contrato.

Para Venosa14:

O código napoleônico foi a primeira codificação moderna.[...]. Nesse estatuto, o contrato vem disciplinado no livro terceiro, dedicado aos ‘diversos modos de aquisição da propriedade’. Como uma repulsa aos privilégios da antiga classe dominante, esse Código eleva a aquisição da propriedade privada ao ponto culminante do direito da pessoa.[..]. No sistema francês, historicamente justificado, o contrato é um mero instrumento para se chegar à propriedade.

O Código alemão que surgiu posteriormente ao Código

francês trouxe o contrato como uma categoria do negocio jurídico, sendo que se

iniciou uma dedicação maior a este instituto, com regras para os contratos gerais

e também para os específicos, buscando regular as relações particulares com

mais clareza.

13 PEREIRA,Caio Mario da Silva. Instituições ao Direito Civil - fonte das obrigações contratos

– declaração unilateral de vontade – responsabilidade civil. 2000. p. 3 14 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos.

2004. p. 376

9

Desta forma, a autonomia da vontade, se concretizou como

uma principal característica do Direito Francês e Alemão, assim como também é

um dos princípios basilares do Direito Contratual, partindo do pressuposto de que

o contrato era todo formulado conforme a vontade das partes.

Já no século XX, houve significativas mudanças no âmbito

do Princípio da Autonomia da Vontade, que com a nova dinâmica social, fez com

que os contratos não mais estivessem impostos somente a este princípio, pois,

nem sempre as partes estão em comum acordo, sendo necessário em

determinados casos, que as partes se submetam a determinadas cláusulas

impostas, podendo gerar até uma possível intervenção estatal.

1.3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS PARA A FORMAÇÃO DO CONTRATO

Dentre as inúmeras normas a serem seguidas na formação

contratual, existem os princípios, os quais devem ser utilizados e respeitados na

busca do interesse das partes, dentre eles temos: o principio da autonomia da

vontade, do consensualismo, da supremacia da ordem pública, da

obrigatoriedade da convenção, da função social do contrato e da probidade da

boa-fé.

a- Princípio da autonomia da vontade: encontra-se

fundamentado, conforme Venosa15 sob o prisma do Código Francês, de que o

contrato é determinado pelas partes, no entanto, esta liberdade de contratar

acaba se submetendo aos princípios da ordem jurídica, estando tão logo,

sofrendo determinadas limitações.

Para Diniz16:

Consiste no poder das partes de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de

15 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos.

2004. p. 389 16 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e

extracontratuais. 2003. p. 40

10

seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica, envolvendo além da liberdade de criação do contrato, a liberdade de contratar ou não contratar, escolher outro contratante e de fixar o conteúdo do contrato, limitadas pelas normas de ordem pública, pelos bons costumes e pela revisão judicial dos contratos.

Desta forma, tem-se como principal prisma deste princípio a

liberdade que ampara as contraentes, deste modo, ficará a critério das partes as

formas do contrato, estando, porém submissos à ordem pública, assim como

também suas cláusulas não poderão infringir as leis vigentes.

b- Princípio do consensualismo: consiste, para Diniz17, na

existência do livre acordo entre as partes, para que possa ocorrer a validade do

mesmo, sendo este princípio conseqüência de uma das principais características

do contrato, por ser este um negócio jurídico biliteral, desta forma a simples

manifestação da vontade é o suficiente para sua efetivação.

c- Princípio da supremacia da ordem pública: segundo

Monteiro18, é com base neste princípio que ocorrem proibições as estipulações

contrárias a moral, a ordem pública e aos bons costumes, sendo que as partes,

embora com consentimento, não poderão versar em seu contrato, cláusulas que

vejam ofender a ordem pública.

d- Princípio da obrigatoriedade da convenção: Para sua

efetivação, o contrato deve ser devidamente cumprido pelas partes, é o que

reflete o pacta sunt servanda, através do qual é gerando a principal

obrigatoriedade do que foi convencionado, ou seja, seu fiel cumprimento.

Assim entende Venosa19:

Essa obrigatoriedade forma a base do direito contratual. O ordenamento deve conferir à parte instrumentos judiciários para

17 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e

extracontratuais. 2003. p. 40 18 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações: 2ª parte.

2003. p. 10 19 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos.

2004. p. 390

11

obriga o contraente a cumprir o contrato ou e indenizar pelas perdas e danos. Não tivesse o contrato força obrigatória e estaria estabelecido ao caos.

e- Princípio da função social do contrato: este princípio

assim encontra-se estabelecido no artigo 421 do Código Civil:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida e, razão e

nos limites da função social do contrato”.

Assim entende Jones Figueredo Alves, citado por

Monteiro20, ao referir a da função social do contrato.

A função social do contrato acentua a diretriz da sociabilidade do direito, de que nos fala, percucientemente, o eminente Professor Miguel Reale, como princípio a ser observado pelo interprete na aplicação dos contratos. Por identidade dialética guarda intimidade com o princípio da função social da propriedade previsto na Constituição Federal.

Pode-se ressaltar, que o contrato não tem como prisma da

sua realização o individualismo dos contratantes, uma vez que deverá vir ao

encontro também dos anseios sociais.

f- Principio probidade da boa-fé: pode-se também encontrar

no corpo da Lei Civil a previsão deste princípio, no artigo 422 CC, que prescreve:

“Art. 422. Os contraentes são obrigados a guardar, assim na

conclusão do contrato, como em sua execução os princípios da probidade da boa-

fé”.

Assim para Diniz21, as imputações deste princípio não estão

apenas ligadas a interpretação do contrato, pois versará também sobre a intenção

inferida da declaração de vontade das partes, assim como também o interesse


2003. p. 10 21 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e


12

social de segurança das relações jurídicas, de forma com que as partes deverão

agir com lealdade e confiança recíprocas.

Por esse princípio, as partes deveram em todo o contesto

contratual agir com honestidade, partindo desde a intenção na formação

contratual até a execução do mesmo.

1.4 REQUISITOS PARA A FORMAÇÃO DO CONTRATO22.

Os requisitos para o reconhecimento jurídico do contrato

encontram-se descritos nos incisos I, II e III do artigo 104 do CC:

Art.104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Desta forma para que o contrato seja válido como ato

jurídico prefeito é necessário que ele obedeça aos dispositivos legais, os quais

estão relacionados com as partes, o objeto e a forma.

1.4.1 Agente capaz

As partes deverão ter capacidade para a prática dos atos da

vida civil, prevista nos artigos 3º e 4º do CC, para que então possam livremente

manifestar sua vontade, que pode ser de forma tácita ou expressa.

Caso, não sejam as partes devidamente capazes, de acordo

com a norma Civil, poderá ser o contrato nulo ou suscetível de anulação.


2003. p. 5

13

1.4.2 Objeto licito, possível, determinado ou determinável

O objeto do contrato não poderá de forma alguma ser ilícito,

tão pouco contrário à ordem pública e aos bons costumes, sob pena de não

serem considerados válidos, assim como também não serão inválidos os

negócios jurídicos que possuírem como objeto algo materialmente impossível, ou

que se encontra além das forças humanas.

O objeto acordado deverá ser certo ou, pelo menos

determinável, devendo constar no contrato os elementos necessários para que

possa ocorrer o devido cumprimento contratual.

1.4.3 Forma prescrita ou não defesa em lei

A formalidade que o contrato deverá se submeter encontra-

se prevista no art 107 do CC, o qual dispõe que:

“Art. 107. A validade da declaração de vontade não

dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente exigir”.

Há determinados negócios para serem válidos tem como

exigência forma prescrita em lei, são os contratos que obedecem à forma solene,

como é caso dos direitos reais sobre bens imóveis, acima de trinta vezes o salário

mínimo vigente, devendo acontecer por escritura pública, a maioria, porém não

tem a obrigatoriedade de ser pela forma solene, uma vez que, uma simples

declaração de vontade estabelece uma obrigação entre as partes, podendo ser

oral ou escrita.

1.5 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

Estando diante dos várias categorias em que se encontram

os contratos, ocorre a necessidade de classificá-los, com a finalidade de observar

14

determinadas particularidades inerentes a cada um, assim como também as

conseqüências geradas pela aceitação.

Entre as várias classificações adotadas para os contratos

pode-se destacar, conforme Lisboa23, para o qual a classificação do contrato pode

acontecer segundo: a tipicidade, as obrigações,

Quanto à tipicidade pode ser típicos ou atípicos: os contratos

típicos podem também ser chamado de nominados, este se encontram

expressamente previstos em lei, ou possuem regulamentação própria; atípicos:

não estão expressamente previstos em lei, no entanto são por ela admitidos,

desde que não estejam em desacordo com a lei, ou com a moral e os bons

costumes.

Quanto às obrigações podem ser unilaterais ou bilaterais:

unilaterais quando apenas uma das partes é detentora de obrigações, não

gerando nenhum vínculo obrigacional a outra. Bilateral ou sinalagmáticos: ocorre

nos contratos em que as obrigações são recíprocas para ambas as partes.

Quanto à personalidade podem ser personalíssimo ou

impessoal: o contrato personalíssimo também chamado de intuitu persona, desta

forma somente a pessoa que foi contratada poderá viabilizar o cumprimento da

obrigação, a qual é infusível, caso não ocorra o devido cumprimento, poderá o

contratado responder por perdas e danos; já o impessoal: o contrato poderá ser

executado pelo devedor ou por um terceiro.

Quanto à onerosidade podem ser oneroso ou gratuito:

oneroso é aquele contrato em que as partes reciprocamente dispõem de seu

patrimônio para que ocorra a realização do mesmo; no contrato gratuito não

decorre da disposição patrimonial de apenas uma das partes.

Quanto ao risco o contrato pode ser comutativo ou aleatório:

o primeiro, ocorre quando há as prestações acertadas são equivalentes; e o

23 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. 2 ed. rev. e atual. Em conformidade com

Novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 86

15

segundo, ocorre quando a efetiva concretização depende de um fato futuro e

incerto, sendo que uma das partes assume o risco da prestação, a qual poderá ou

não acontecer.

No que se refere à forma para a concretização do contrato,

esta poderá decorrer de forma solene ou consensual: solene quando a sua forma

seja reconhecido juridicamente, deverá ser de acordo com o que dispõe a lei; e

consensual independe de forma especial, podendo por sua vez ser celebrado de

qualquer forma, desde que não proibida por lei.

Em relação ao prazo contratual, este poderá ser

determinado ou indeterminado: o determinado é quando existe prazo para o seu

cumprimento; e o indeternimado quando não houver prazo final fixado.

Quanto a execução o contrato, esta poderá ocorrer de forma

instantânea, de trato sucessivo ou de execução coativo: de forma instantânea

decorre quando a execução acontece em um pequeno espaço de tempo; de trato

sucessivo: sua execução somente acontecerá após o cumprimento das

obrigações no decorrer deste; de Execução coativa assim caracteriza-se pela

acompanhamento da parte contratada, ao longo do contrato.

1.6 INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS

A interpretação dos contratos existe para que os conteúdos

sejam fixados, de forma a ser analisada a vontade manifestada pelas partes, as

verdadeiras intenções que vieram a ser decisiva na devida formação contratual, já

que esta se inicia já nas primeiras palavras que são pelas partes trocadas,

gerando assim um vínculo obrigacional. Desta forma é de suma importância a

interpretação a ser realizada.

16

Sobre a importância da Interpretação, observa-s, alguns

comentários de Monteiro24:

Mas as palavras são insidiosas e traiçoeiras. Não he dúvida de que, quase sempre, conseguem elas exprimir com fidelidade a intenção que o agente de fato procura traduzir. Sendo exata, correta e perfeita a correspondência entre o pensamento que animava o agente e as palavras que empregou para externá-lo, arredada estará, por certo a necessidade de interpretação. Não há fugir, evidentemente , aos termos do enunciado, segundo soem os vocábulos ou as frases.

Ressalta-se, todavia, a importância de tal procedimento,

uma vez que em determinados casos, uma palavra analisada em determinado

contexto poderá ser interpretada de forma adversa da pretendida, gerando assim

ambigüidade da qual conseqüentemente venha a surgir uma discussão nas vias

judiciárias. Desta forma pode-se destacar o que determina o artigo 112 do CC:

“Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá, mais a

intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.

Deverá desta, o magistrado ao interpretar, exteriorizada a

vontade dos contraentes, não se limitando o juiz, apenas na interpretação literal

das palavras, assim como também, ao analisar determinada cláusula, seja

realizada de todo o conjunto, buscando, desta forma, esclarecer as pertinentes

dúvidas suscitadas.

Ainda, neste sentido entende Venosa25:

A manifestação da vontade contratual é, evidentemente bilateral. Desse modo, sua interpretação levará em consideração a emissão da vontade propriamente dita e o reflexo dessa mesma vontade com relação ao outro contratante. O contrato então deve ser considerado como um todo orgânico, ao se examinar uma cláusula obscura ou de má compreensão. O interprete deve



2004. p.469

17

debruçar-se sobre os efeitos que decorrem do contrato em relação a todos os contraentes.

Importante ressaltar os ensinamentos de Cunha Gonçalves,

apresentado por Rizzardo26:

O contrato, com efeito, constitui no espírito dos contraentes um todo indivisível; as suas cláusulas completam-se e reciprocamente se esclarecem. Daí a necessidade de examiná-las todas, quando uma delas se antolhe de sentido obscuro ou pareça contraditório.

A interpretação pode acontecer de forma subjetiva ou

objetiva, sendo que a primeira consiste em analisar a vontade real das partes

desde a formação contratual, Barros27 entende que o interprete deverá,

conseqüentemente, procurando fixar a vontade, alumiar-se pelo que é usual no

comercio jurídico em casos semelhantes. E para interpretação objetiva o que

realmente importa para esta linha de interpretação não é tão somente à vontade,

mas sim a exteriorização desta, realizada na declaração, para Lisboa28:

“[...] através desta busca-se esclarecer o sentido dado às declarações que integram o negócio. Destacando três regras de interpretação objetiva: a observância da boa fé, a conservação do negócio jurídico e o equilíbrio entre as prestações contratuais”.

Diante dos inúmeros conflitos que podem gerar um contrato,

deve-se estar atento na sua formação, desde a utilização correta das palavras,

até a intenção das partes, evitando as ambigüidades, neste contexto.

26 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 129 27 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações: 2ª parte.

2003. p. 37 28 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. 2002. p. 102

18

1.7 FORMAS DE EXTINÇÃO DOS CONTRATOS

As partes ao formalizar o negócio jurídico, poderão ou não

estipular um prazo para seu término, porém ainda que não colocado um termo

final, poderá o contrato ser extinto de acordo com a vontade dos contraentes.

Dentre as formas de extinção dos contratos tem-se29: o

distrato, a quitação, a cláusula resolutiva, exceção de contrato não cumprido e a

resolução por onerosidade excessiva.

a- distrato: ocorre com um acordo estabelecido entre as partes, a fim de extinguir

o contrato, assim estabelece o artigo 472 do CC:

“Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o

contrato”.

Neste sentido, estando as partes de pleno acordo, não

desejando mais a concretização do contrato, poderão da mesma forma que o

fizeram, de comum acordo, desfazer, através do distrato.

Já quando a manifestação de vontade acontecer de apenas

uma das partes haverá a resilição30, que é, portanto, termo designado para o

desfazimento voluntário do contrato.

“Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei

expressa ou implicitamente permita, opera mediante denúncia notificada à outra

parte”.

b- quitação: estando esta em conformidade com os requisitos do art. 320 do CC,

tem total validade31, devendo ser inidônea e apresenta materialidade suficiente.




2004. p. 517

19

c- exceção de contrato não cumprido: o CC prevê duas exceções de contrato não

cumprido, nos artigos 476 e 477. Estando disposto no primeiro que nenhum dos

contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o inadimplemento do

outro. Já no segundo ainda que após a conclusão do contrato, sobrevier a uma

das partes diminuição em seu patrimônio, capaz de compromete ou tornar

duvidosa a prestação pela qual se obrigou, poderá recusar-se no cumprimento da

mesma.

No que refere a distinção destas duas exceções explica

Monteiro32 esclarece, “[...] a primeira pressupõe completa e absoluta inexecução

do contrato, enquanto a segunda tem como pressuposto a execução insuficiente,

delituosa, diferente ou incompleta”.

d) resolução por onerosidade excessiva: considera-se como um fato que torna

dificultoso o cumprimento da obrigação por uma das partes. Esta possibilidade

encontra-se disciplinada nos artigos 478, 479 e 480 do CC.

Preceitua Monteiro33, sobre a resolução por onerosidade

excessiva:

A onerosidade excessiva está lastrada na teoria da imprevisão que serve de mecanismo de efetivo reequilíbrio contratual, quer recompondo o status quo ante que animou o contrato ao tempo de sua formação, quer o ajustado à realidade superveniente por modificações eqüitativas, e, como tal deve representar em princípio, pressuposto necessário da revisão contratual e não de resolução do contrato, ficando esta última como exceção.

Embora, no momento do contrato as partes tinham pleno

conhecimento da obrigação assumida, se vier a decorrer onerosidade excessiva,

poderá esta ser motivo de extinção contratual.


2003. p.80 33 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações: 2ª parte.

2003. p.82

20

1.8 CONTRATOS BANCÁRIOS

Os contratos bancários são realizados através de uma

empresa, o qual deve estar devidamente autorizada a realizar atividades

bancárias. Certo de que uma das partes deste negócio jurídico, obrigatoriamente

deverá ser um banco ou uma instituição financeira. Embora esta atividade seja de

grande utilização não há no Código Civil nenhuma regulamentação própria no que

se refere às transações bancárias realizadas.

No tocante a definição dada ao contrato bancário pode-se

trazer a baila, as palavras de Sergio Carlos Covello, assim citado por Oliveira34:

”[...] os contratos bancários são instrumentos de acordo entre Banco e cliente

para criar, regulamentar ou extinguir uma relação que tenha por objeto a

intermediação do crédito”.

Continua Oliveira35:

São negócios jurídicos que, além da relação entre o prestador de serviços/comerciante (Banco) e o consumidor/cliente, caracterizam-se pelas regulamentações advindas do Banco Central do Brasil, para cada um dos tipos contratuais permitidos às instituições financeiras (Lei nº 4.595/64).

Covello36 entende a questão afirmando que se podem adotar

dois critérios fundamentais na conceituação dos contratos bancários: 1) o critério

subjetivo, sendo contrato bancário aquele realizado por um banco; 2) o critério

objetivo, pelo qual é contrato bancário aquele que tem por objeto a intermediação

do crédito.

Os dois critérios sozinhos não se tornam suficientes, como

nota Covello37: o primeiro porque nem todos os contrato realizado pelo Banco são

34 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contratos e serviços bancários e a Normatização de Defesa

do Consumidor. São Paulo: LZN Editora, 2000. p. 82 35 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contratos e serviços bancários e a Normatização de Defesa

do Consumidor. 2003. p. 82 36 COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancários. 1999. p. 45 37 COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancários. 1999, p. 47

21

bancários, como por exemplo: contrato de locação; o segundo também não

satisfaz porque um particular também pode realizar operação de créditícia sem

que o contrato correspondente se possa tornar bancário. Adota então, o autor,

uma concepção resumida, recorrendo aos dois critérios, para conceituar o

contrato bancário como "[...] o acordo entre Banco e cliente para criar, regular ou

extinguir uma relação que tenha por objeto a intermediação do crédito”.

O banco tem por finalidade38 a prestação de diversos

serviços, os quais pode este executar com maior segurança que o particular,

desta forma “todas essas operações bancárias poderão ser consideradas como

contratos, por haver acordo entre as partes, criando obrigações”.

Dentre as atividades bancárias, explica Rizzardo39

No sentido específico, compreende-se como atividades bancárias o exercício das funções básicas das entidades componentes do Sistema Financeiro Nacional. Estas funções básicas constituem a coleta e a intermediação ou aplicação dos recursos fianceiros próprios ou de terceiros, com moeda nacional ou estrangeira. Ressalta o trato com a captação de recursos junto a terceiros e com a concessão do crédito. Estas são as grandes atividades das instituições financeiras. Dedicam-se a circulação do dinheiro, arrecadando-o junto a quem faz investimentos, e aplicando-o através de várias operações, como o empréstimo, a abertura de crédito, o desconto, e vários tipos de financiamento.

Desta feita, a acordo realizado entre cliente e banco, para

que este preste serviço ao mesmo, através da realização das respectivas

atividades financeiras, as quais tenham por objeto a intermediação do crédito,

tem-se um contrato bancário.

38 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e

extracontratuais. 2003. p. 615 39 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1395

22

1.8.1 Elementos dos contratos bancários

Assim como qualquer outro negócio jurídico, o contrato

bancário constitui-se por alguns elementos, sendo aqui apresentados como:

sujeito, objeto e causa40.

a- Sujeitos do contrato bancário: O contrato bancário para sua efetiva

formação é necessário a presença das partes, as quais configuram como

sendo de uma lado o cliente e de outro o Banco.

b- Objeto do contrato bancário: o objeto deste negócio jurídico é o crédito,

sendo este o direito que tem o titular de uma prestação de natureza

patrimonial. No sentido econômico pode-se defini Covello41, como “[...] toda

operação de troca na qual se realiza uma prestação pecuniária presente

contra uma prestação futura de igual natureza[...]”.

c- Causa: a busca para a realização de um contrato bancário tem uma

motivação, isto é, uma causa, sendo esta a responsável pela procura de

um crédito, devido, tão logo, as necessidades financeiras de algumas

pessoas e de outras, no entanto, o alto poder aquisitivo, logo, para suprir a

necessidade da rotatividade destes investimentos é que figuram os bancos.

1.8.2 Classificação dos contratos bancários

Os contratos bancários podem ser classificados como

contratos de adesão, uma vez que sua realização acontece através dos

formulários, utilizados para todos os clientes, de forma que as cláusulas

estabelecidas nos mesmos não são passíveis de discussão, ou seja, não poderão

ser alteradas. Logo, não poderá haver alterações das clausulas contratuais

relativas as negociações bancárias.

40 COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancários. 1999. p. 47 41 COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancários. 1999. p.48

23

Esta classificação, no que se refere ao contrato bancário, é

aceita por Rizzardo42:

Os contratos bancários, enquadram-se, desta feita, no rol dos chamados contratos de adesão, pelos quais a participação de um dos sujeitos se dá pela aceitação in totum das condições prefixadas pela outra parte para constituir o conteúdo normativo-obrigacional da futura relação concreta.

No que se refere ao contrato de adesão, Lisboa43 o

conceitua como “[...] o negócio jurídico onde suas cláusulas não tiveram seu

conteúdo livremente discutido por ambas as partes, submetendo-se uma destas a

termos anteriormente fixados”.

Nota Orlando Gomes44 que a conceituação dos contratos de

adesão é difícil, pois conforme a teoria que o explique, assume contornos

diferentes (há, pelo menos, seis modos de caracterizá-lo). Para o autor, "O traço

característico do contrato de adesão reside verdadeiramente na possibilidade de

predeterminação do conteúdo da relação negocial pelo sujeito de direito que faz a

oferta ao público”.

Em suma, a principal característica do contrato bancário

consiste na impossibilidade de discussão de suas cláusulas, tornando-o um

contrato de adesão.

1.8.3 Interpretação dos contratos bancários

Em quaisquer contratos podem acontecer divergências,

devido às divergências de pensamentos das partes, no tocante a todas as

cláusulas, no entanto essas discussões nos contratos bancários são ainda

maiores, visto que seus conteúdos já são prefixados pelos Bancos, gerando desta

forma grandes indagações em torno de seu conteúdo.

42 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2004. p. 1396 43 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. 2002, p. 43 44DALLAGNOL, Deltan Martinazzo. Contratos Bancários: conceito, classificação e características.

Disponível em: http//www.jus2.unol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3262. Acessado em: 28 set. 2005

24

A legislação brasileira não dispõe de muitos recursos legais

para a interpretação destes contratos, conseqüentemente tais lacunas vem sendo

preenchidas por outras formas de interpretação, como doutrina e a jurisprudência,

as quais buscam suprimir as lacunas legislativas.

No que tange as regras de interpretação que devem ser

utilizadas por Covello45, lembra os ensinamentos de Orlando Gomes:

Após enfatizar que o juiz não deve verificar a vontade das partes a luz dos critérios mais usados no plano da concepção voluntarista do negócio jurídico e sim de conceitos flexíveis que lhe abram horizonte mais dilatado no sentido de evitar abusos por parte do estipulante, refere as seguintes regras: a) interpretação contra o estipulante; b) interpretação restritiva das cláusulas que favorecem o predisponente; c) prevalecimento das cláusulas especiais sobre as gerais, das manuscritas sobre as impressas; d) interpretação invariável das cláusulas gerais, sem se atentar para aspectos particulares de cada caso concreto.

Completa ainda Gomes46:

[...] a singularidade de sua estruturação [dos contratos de adesão] não permite seja interpretado do mesmo modo que contratos comuns, porque é relação jurídica em que há predomínio categórico da vontade de uma das partes. É de se aceitar, como diretriz hermenêutica, a regra segundo a qual, em caso de dúvida, as cláusulas do contrato de adesão devem ser interpretadas contra a parte que as ditou.

Desta forma, na interpretação dos contratos bancários, é de

real importância que seja considerado as formas de realização do contato, uma

vez que sendo este de adesão, deverá ser buscando a real intenção das partes

formalização do mesmo.

45 COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancários. 1999. p. 65 46DALLAGNOL, Deltan Martinazzo. Contratos Bancários: conceito, classificação e características.

Disponível em: http//www.jus2.unol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3262. Acessado em: 28 set. 2005

25

1.8.4 Formas de extinção do contrato bancário47

a) Resolução unilateral do contrato: desde que, previamente estabelecido no

contrato, qualquer das partes poderá extinguir o contrato de forma

unilateral, em qualquer momento.

b) Advento do termo final: poderá estar no contrato fixado um prazo final,

desta forma o mesmo estará extinto no prazo acordado.

c) Por mau uso do cheque: conforme determinação de uma Circular do Banco

Central, acontecerá o encerramento da conta corrente, quando houver por

parte do titular o uso inadequado de seu cheque.

d) Retirada das totalidades dos fundos disponíveis: ocorre quando o cliente

utiliza sua liberdade de contratar e retira de sua conta o saldo disponível, é

esta é considerada a forma mais utilizada para o encerramento da conta.

e) Falência do correntista: a situação de falência sofrida pelo cliente, uma vez

que após a decretação da mesma, o titular da conta não tam mais poder

sobre seus bens, certos de que pertencem agora a massa falida.

f) Falta de movimentação: a conta que não sofrer movimentação por mais de

trinta anos, poderão seus valores ser retidos pelo Tesoura Nacional,

conforme a Lei nº 370 de 3 de janeiro de 1937 (regulamentada pelo

Decreto nº 1508,de 17 de março de 1938).

g) Morte do correntista: o falecimento do cliente torna o encerramento da

conta de forma automática, o saldo ali disponível somente poderá ser

retirado através de alvará judicial.

Dentre as formas de contratos bancários, destaca-se o

contrato de conta-corrente, o qual caracteriza-se por ser um contrato realizado

entre o Banco e o correntista, no sentido de que o primeiro prestará serviços

47 COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancários. 1999. p. 115 e 116

26

relacionados a todos os encargos e operações que foram previamente solicitadas

pelo cliente.

Sobre esta forma de prestação de serviço bancário,

conceitua Wald48: “Contrato de conta corrente é aquele em que ambas as partes,

ou só uma, registram, em partidas de débito e crédito, as remessas e os saques,

só podendo reclamar o saldo no vencimento da conta”.

Já para Covello49, conta corrente caracteriza-se como sendo:

[...] contrato em virtude do qual o Banco se obriga a receber valores que lhe são remetidos pelo cliente (correntista) ou por terceiros, bem como a cumprir as ordens de pagamento do cliente até o limite de dinheiro nela depositado ou crédito que se haja estipulado.

Desta forma a conta corrente caracteriza-se como sendo um

contrato, entre Banco e cliente, através do qual busca-se a satisfação das

obrigações previamente acordadas, podendo ser esta situação exemplificada com

a utilização do cheque, o qual é um instrumento de movimentação de conta.

No que se refere à conceituação de contrato bancário Diniz50

adota a seguinte definição:

O contrato de conta corrente bancária é aquele em que duas pessoas estipulam a obrigação, para ambas ou para uma delas, de inscrever, em contas especiais de débito e crédito, os valores monetários correspondentes às suas remessas, sem que uma credora ou devedora da outra se julgue, senão no encerramento de cada conta.

48 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Obrigações e contratos. 14 ed revista,

atualizada e ampliada de acordo com as modificações do CPC, a jurisprudência do STJ e o Código do Consumidor e com a colaboração do Prof. Semy Glanz. Revista dos Tribunais. São Paulo: 2000. v 3. p. 556

49 COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancários. 1999. p. 98 50 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e


27

1.8.4.1 Classificação do contrato de conta corrente

Ensina Covello51, que como contrato principal e autônomo

pode, este ser classificado como bilateral, consensual, de execução continuada,

normativo e oneroso.

a) Bilateral: o contrato de conta corrente é assim considerado, uma vez que

ambas as partes estão sujeitas a obrigações, ou seja, tanto o banco quanto

o cliente devem cumprir o acordado.

b) Consensual: este contrato concretiza-se com a vontade das partes.

c) Execução continuada: recebe esta classificação, já que sua obrigação não

se concretiza com um único ato, porém se realiza por intermedeio das

prestações periódicas, ao longo da duração do contrato.

d) Normativo: é desta forma caracterizado, já que através deste poderão ser

reguladas novas relações que poderão surgir no decorrer do contrato.

e) Oneroso: a onerosidade encontra-se sustentada nos juros que são pelo

Banco aplicados.

51 COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancários. 1999 p. 106

28

CAPÍTULO 2

DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

2.1 CONCEITO

Inicialmente pode-se destacar, para a análise dos títulos de

crédito, a definição adotada por César Vivante, assim destacada por Martins52

“Título de Crédito é o documento necessário para o exercício do direito, literal e

autônomo, nele mencionado”.

Desta forma completa Martins53, no que se refere à definição

acima:

Assim, diz o Mestre que o título de crédito é um documento. Isso significa que, para se ter um título de crédito, é indispensável que exista um documento, isto é. Um escrito em algo material, palpável, corpóreo. Não é preciso sequer que todas as declarações constantes do título sejam grafadas de próprio punho do declarante. Mas, em qual circunstância, deve ser um escrito, lançado em documento corpóreo, em regra uma coisa móvel, para facilitar a circulação dos direitos, já que esses, incorporados com o título circulam com o mesmo.

Esse documento é necessário para o exercício dos direitos nele mencionados. O emprego da palavra necessário tem, aqui, o sentido próprio de ser indispensável o documento para que os direitos nele mencionados sejam exercidos. Daí resulta ser o título de crédito um título de apresentação.

Configura-se o título de crédito como um documento que

tem como principal característica à circulação dos direitos nele inerentes, que por

sua vez configuram-se sempre com direitos relacionados a créditos, de forma que 52 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito letra de câmbio e nota promissória segundo a lei

uniforme. 13 ed. São Paulo: Forense, 2000. 1v, p.5 53 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito letra de câmbio e nota promissória segundo a lei

uniforme. 2000. p. 5

29

seu pressuposto é a sua materialização na forma escrita, para que então possa

se concretizar sua devida finalidade de circulação de um direito literal e

autônomo. Desta forma destaca-se a definição trazida pelo artigo 887 do Código

Civil:

“Art. 887 O título de crédito, documento necessário ao

exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando

preencha os requisitos da lei”.

Sobre título de crédito tem-se também o entendimento de

Almeida54 que o define como “[...] um instrumento formal que contém obrigação,

instrumento esse que a lei confere direito literal e autônomo”.

Roque55 enfatiza a obrigação contida neste documento, a

qual é assumida pela parte:

É um documento constitutivo, por constituir, por criar uma nova obrigação, nova relação jurídica. A obrigação cambiária do título de crédito, e não de outro ato jurídico fora do título. É, portanto, um documento criador de um direito. A criação do título de crédito tem o frisante efeito jurídico pelo qual a prestação, devida com base na relação existente entre as partes, será adimplida para com o possuidor do título, seja este beneficiário direto, seja outra pessoa a quem o título tenha sido transferido segundo suas normas de Direito Cambiário.

Destaca-se, também o conceito trazido por Coelho56, o qual

relata que “Os títulos de crédito são documentos representativos de obrigações

pecuniárias. Não se confundem com a própria obrigação, mas se distinguem dela

na exata medida em que a representam”.

54 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed rev. atualizada e

ampliada. São Paulo: Saraiva, 1998. p.8 55 ROQUE. Sebastião José. Títulos de crédito. 1997. p. 22 56 COELHO. Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 13 ed ver. e atual. de acordo com o novo

código civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).São Paulo: Saraiva, 2002. p.227

30

Desta forma, o título de crédito constituí-se como um

documento escrito, caracterizado pela sua circulação, através do qual são

assumidas obrigações que serão quitadas junto ao seu detentor.

2.2 HISTÓRICO

No que se refere a processo evolutivo da economia pode-se

acompanhar o que escreve Almeida57:

Originalmente adotou-se como instrumento de trocas os produtos de uso comum, como o gado e o sal. Num processo evolutivo passou-se à fase metálica e, posteriormente, à fase financeira, surgindo em conseqüência o papel-moeda, representativo da moeda-padrão, também chamada moeda-fiduciária. É a circulação de notas de papel-moeda, fundada na confiança do Estado-emissor do estabelecimento a que o Poder Público incumbe a emissão, e por isso mesmo conversível, em qualquer tempo, em moeda-padrão.

As fases da economia são de acordo com as necessidades

humanas de cada época, iniciando-se pela simples troca, a qual era realizada

suprindo as anciãs aquisitivas da época, até que se chegasse a criação do papel-

moeda, se caracterizado, por sua vez, como um importante instrumento de troca

ou denominador de valores58.

Com a evolução da economia, observa-se, o surgimento do

crédito, ocorrendo no nas negociações uma substituição do dinheiro em espécie

pelos títulos de crédito, decorrendo, inicialmente sua utilização de forma simples,

nos contratos de câmbio, para posteriormente tornar-se instrumento essencial na

circulação dos valores, como bem nos ensina, Almeida59:

De início operavam como meros instrumentos do contrato de câmbio trajetício, isto é, operando a circulação de dinheiro. Mais adiante vamos encontrá-los representando valores que podem,

57 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 1998, p.1 58 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 1998, p.1 59 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 1998, p.2

31

desde logo, ser realizados, delineando de forma nítida a sua função essencial, qual seja a circulação do respectivo valor.

Contudo, em sua criação, os títulos de crédito encontraram

uma resistência marcante por parte da Igreja Católica, que olhavam o crédito

como uma instituição pecaminosa, se fosse oneroso. Para eles, o enriquecimento

do homem só poderia ocorrer por seu próprio trabalho e não as custas do trabalho

do outro, de forma que o enriquecimento através do crédito acontece se a devida

realização do trabalho, sendo o marco da libertação do crédito, a Reforma

liderada por Lutero60.

Logo, atualmente, tem-se os títulos de crédito como

importante instrumento para promover as operações mercantis, com a velocidade

necessária, na certeza de que com a moeda comum não seria tão ágil, permitindo

assim, a imediata mobilização de riqueza, proporcionando a antecipação do

resultado, como se pode citar um exemplo que traz Rosa Junior61: “[...] a indústria

que pode, sem vender o bem produtivo, aplicar o valor do crédito na compra de

novas máquinas para a melhoria de sua produção”.

2.3 CARACTERÍSTICAS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Para que a satisfação do seu principal objetivo, ou seja, a

circulação, o título deve estar revestido de certos princípios, os quais podem-se

destacar como características necessárias para a efetivação de sua

movimentação, os quais são a literalidade, a autonomia e abstração, assim

destacadas por Martins62.

60 ROQUE. Sebastião José. Títulos de crédito. 1997. p.16 61 ROSA JUNIOR. Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 2004. p. 4 62 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito letra de câmbio e nota promissória segundo a lei

uniforme. 2000. p. 7 a 9

32

2.3.1 Literalidade

A literalidade consiste no fato de valer somente o que no

título encontra-se escrito, já que este sempre deverá se realizar de forma escrita,

no qual constarão todos os direitos acordados pelas partes, assim sendo, quando

ocorrer a assinatura do título em questão somente será passível de discussão o

que neste estiver expressamente contido no título.

No entendimento de Almeida63 destaca-se:

Os títulos de crédito são literais porque valem exatamente a medida nele declarada. Caracterizam-se tais títulos, como Lembra Carvalho Mendonça, pela existência de uma obrigação literal, isto é, independente da relação fundamental, atendendo-se exclusivamente ao que neles expressam e diretamente mencionam.

2.3.2 Autonomia

Esta característica significa que a obrigação inicialmente

assumida deverá ser cumprida, pois embora seja o título um documento de

circulação, isto não impede que seja honrada a obrigação, Desta forma, as

pessoas que a este se vincularam estarão subordinadas as exigências realizadas

pelo portador, conforme o prazo convencionado.

Sobre a autonomia dos títulos, esclarece Martins64:

A autonomia das obrigações assumidas é uma das maiores garantias dos títulos de crédito, dando ao portador a segurança do cumprimento dessas obrigações por qualquer uma das pessoas que tenham lançado suas assinaturas nos mesmos. Assim quanto mais circule, recebendo assinaturas, tanto mais segurança terá o portador de que, no momento aprazado, poderá reembolsar-se da importância mencionada no documento, facultando-lhe a lei em

63 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 1998. p. 3 64 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito letra de câmbio e nota promissória segundo a lei


33

recebê-la não apenas do obrigado principal, mas, na falta desse, de qualquer dos que lançaram as suas assinaturas no título[...].

Sobre a relação dos coobrigados num título de crédito,

explica Roque65:

Quando num título houver diversos coobrigados, vários avalistas e endossantes, todos poderão ser cobrados, não podendo um alegar que só pagará se os outros pagarem. Por isso, as obrigações cambiárias são também solidárias.

Então, o possuidor de uma obrigação cambial, tem como

principal dever o cumprimento da mesma, e no caso de existir no título outros

coobrigados, estarão estes por sua vez, também responsáveis pelo cumprimento

da obrigação assumida.

2.3.3 Abstração

A abstração, para Martins66 significa que “os direitos

decorrentes do título são abstratos, não dependentes do negócio que deu lugar

ao nascimento do título. [...] Uma vez o título emitido, este se liberta de sua

causa”.

Esta característica não está interligada a todos os títulos de

crédito, sendo possível visualizá-la na Letra de Cambio e na Nota Promissória,

sendo este atributo relacionado com a causa que deu origem a câmbio, que por

sua vez nestes títulos sua eficácia é produzida independentemente da causa, do

negócio jurídico que lhe deu origem.

A esta característica pode-se destacar o entendimento de

Almeida67:

65 ROQUE. Sebastião José. Títulos de crédito. 1997. p. 42 66 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito letra de câmbio e nota promissória segundo a lei

uniforme. 2000. p.10 67 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 1998 p. 3

34

O sistema jurídico exige que todo ato de atribuição patrimonial (tanto de natureza real como obrigacional) seja justificado por uma causa, por uma razão objetiva lícita credenti, solvendi, domandi, prelaciona Túlio Ascarelli. Todavia, há títulos que adquirem eficácia cambiária independente da cuasa debendi, numa completa abstração ao negócio que lhe deu origem. A obrigação cambiária não é, certamente, uma obrigação sem causa, mas é uma obrigação cuja causa é a letra, e sobre a causa letra nenhuma influência direta pode exercer, afirma Mhitiaker.

Acerca desta peculiaridade, pode-se destacar que o titulo

desvincula-se de sua obrigação original quando passa a circular, entretanto não

significa dizer que este não tenha causa, mas sim que seguirá livremente desta

que o originou.

2.3.4 Cartularidade

Esta característica esta diretamente ligada à existência do

título, visto que o exercício legal do direito de cobrança somente poderá acontecer

em virtude da sua materialidade.

Destaca-se a definição trazida por Almeida68, o qual ressalta

“[...] que em razão da cartularidade, título e direito se confundem, tornando

imprescindível o documento para o exercício do direito que nele se contém”.

Assim, o título de crédito possui esta característica, pois é

representado em forma de uma cártula, ou seja, um documento escrito, no qual

constam os direitos inerentes, formalizando o título de crédito.

2.4 FORMAS DE CIRCULAÇÃO

A característica marcante nos títulos de crédito, que os deixa

valorizados é a circulação, conforme Martins69. Naturalmente, não seria o crédito

68 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 1998. p 4 69MARTINS, Fran. Títulos de Crédito letra de câmbio e nota promissória segundo a lei

uniforme. 2000. p.10

35

mobilizado se o título não pudesse passar de mão, em mão, antes de se efetivar a

obrigação que nele contém.

2.4.1 Títulos nominativos

A circulação dos títulos nominativos acontece com a

realização de um termo cessão ou transferência, sempre constando em seu corpo

o nome do beneficiário da prestação a ser realizada, de forma que só poderão ser

pagos ao titular nominado.

Para Almeida70 “[...] são títulos nominativos aqueles que

trazem no seu bojo o nome do seu titular ou beneficiário, também chamado

tomador, designando-o expressamente”.

Assim pode ser chamado de título nominativo aquele que

possuir a indicação do beneficiário, de forma que sua circulação ensejará na

necessidade da existência de um termo de cessão ou de transferência.

2.4.2 Títulos à ordem

Os títulos que contém a cláusula à ordem têm sua circulação

facultada a transferência a terceiros, por via de endosso, trazendo eles os nomes

dos beneficiários, de forma que esse direito poderá ser transferido a terceiros.

Sobre a importância da cláusula à ordem Martins71

esclarece:

O aparecimento da cláusula à ordem foi, talvez, o fato mais importante ocorrido na evolução dos títulos de crédito porque possibilitou a circulação dos direitos incorporados nos mesmos. E para tornar mais fácil a utilização dessa cláusula, surgiu o endosso, consiste na simples assinatura do beneficiário, a

70 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 1998. p. 9 71MARTINS, Fran. Títulos de Crédito letra de câmbio e nota promissória segundo a lei


36

principio apenas no verso do título e hoje admitido, em certos casos, no verso ou no anverso do mesmo.

Assim, a utilização da cláusula à ordem surgiu para facilitar a

transferência de um título de crédito, fazendo-a, então, através do endosso.

2.4.3 Títulos ao portador

Os títulos ao portador têm por característica principal a não

identificação da pessoa do beneficiário, desta forma o possuidor deste na data do

vencimento será respeitado como o beneficiário do pagamento.

Sobre estes tipos de títulos são explica Requião72: “ [...] os

títulos emitidos ao portador não revelam o nome da pessoa beneficiada. Têm

inserida a cláusula ‘ao portador’ ou mantém em branco o nome do beneficiário ou

tomador, que é o titular do crédito.”

Logo, são títulos ao portador aqueles em que o nome do

beneficiário da prestação não aparece expressamente mencionado nos títulos de

crédito, sendo transferíveis por simples tradição manual, assim como se dá com

os bens móveis.

2.4.4 Títulos não à ordem

A principal característica dos títulos de crédito, não à ordem,

consiste na circulação, ou seja, a facilidade que estes possuem em serem

transmitidos, no entanto, o lançamento desta cláusula de não à ordem, quando

devidamente lançada em um título pode, aparentemente, retirar sua livre

circulação, uma vez que após inserida a cláusula de não a ordem, o título

somente poderá circular através de uma cessão.

72 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial . 25 ed. Saraiva. São Paulo, 2003. v 2. p. 369

37

Sobre o lançamento da cláusula não à ordem, versa

Martins73: “Entretanto, o título não à ordem também pode circular; apenas essa

circulação se faz através de uma cessão, que requer um termo de transferência,

assinado pelo cedente e pelo cessionário”.

Logo, a fato do título possuir a cláusula não à ordem, não

impedirá sua circulação, no entanto para que esta ocorra é necessário à

realização de uma cessão de direitos.

2.5 AVAL

O aval é uma obrigação assumida, na qual o avalista se

compromete na realização do pagamento, em todo ou em parte, caso este não

seja realizado pelo devedor principal.

Entende Marins74:

A pessoa que dá tal garantia tem o nome de avalista, aquela a quem ele se equipara, e por intermédio da qual é assumida a obrigação de pagar o título denomina-se avalizado. Para assumir tal obrigação o avalista necessita ser capaz, como, aliás, deve acontecer com todos quantos se obriguem cambialmente.

Neste sentido escreve Requião75:

O aval é a garantia de pagamento da letra de câmbio, dada por um terceiro ou mesmo por um de seus signatários. Percerou e Bouteron explicam o aval como uma garantia pessoal do pagamento da letra de que acresce como o aceite, mais um devedor ao título.

73 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito letra de câmbio e nota promissória segundo a lei

uniforme. 2000. p.16 74 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito letra de câmbio e nota promissória segundo a lei

uniforme.p. 2000. p. 153 75 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 2003. p. 420

38

Para que o avalista vincule-se na obrigação cambial basta a

sua assinatura no próprio título ou em documento em anexo, de forma que sua

responsabilidade será subsidiária, sendo esta garantia exclusiva dos títulos de

crédito.

Ressalta-se ainda, a importância de observar o estado de

civil do avalista, uma vez que, sendo este casado, somente terá validade o título

que foi avalizado com a devida outorga do cônjuge. Assim verifica-se o inciso III

do artigo 1647 do CC:

Art. 1647. Ressalvado o disposto no art. 1648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta:

I - (...)

II - (...)

III – prestar fiança ou aval;

Desta maneira, para que o aval produza resultado, não se

deve esquecer que os títulos que sejam avalizados por uma pessoa casada, da

obrigatoriedade, conforme o artigo acima, da outorga marital.

2.6 O ACEITE

Sobre o aceite disciplina Martins que é “[...] um ato que só

pode ser praticado pelo sacado; contendo a letra uma ordem de pagamento cabe

aquele a quem é dada à ordem declarar se está disposto a cumpri-la ou não”.

O aceite é assinatura do sacado na letra, a qual por sua vez

representa o reconhecimento da validade da ordem, desta forma o sacado torna-

39

se aceitante, estando vinculado ao título. Então o “sacado se obriga a pagar a

letra à data do vencimento, honrando o aceite e sua assinatura76”.

Assim sendo, considera-se aceita o título no momento em

que ocorre a assinatura do título pelo sacado, pois somente a partir deste ato é

que se considera que o mesmo aceitou a ordem.

2.7 O PROTESTO

O protesto é a forma de apresentação do título para que seja

realizado o pagamento, sendo que a principal característica do protesto consiste

pela publicidade do ato, de forma que não sendo o pagamento realizado na data

correta, o título deverá ser levado a protesto no primeiro dia útil em que suceder o

do vencimento.

A Lei nº 9.492/97 define no artigo 1º:

“Art. 1º. Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova

a inadimplência e do descumprimento de obrigação originada em títulos e outros

documentos de dívida".

Requião77, explica o protesto como:

O protesto constitui, portanto, elemento fundamental para o exercício do direito de regresso. Sem ele, dado o formalismo do direito cambiário, não é possível o detentor exercer seu direito contra os obrigados regressivos. Dele decai o credor, de nada lhe valendo a alegação de que apresentou o título por outros meios.

E ainda cabe ressaltar o entendimento trazido por Venosa78:

76 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 2003. p. 435 77 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 2003. p. 436 78VENOSA, Silvio de Salvo. O protesto de documentos de dívida. Disponível em:

www.societario.com.br/demarest/svprotesto.html Acessado em: 11 jan. 2006.

40

Em matéria cambial, o protesto é prova oficial e insubstituível da falta ou recusa, quer do aceite, quer do pagamento, sendo de suma importância para o portador do título e para os seus coobrigados de regresso. Sem o protesto, o portador de um título perderá os direitos contra os devedores de regresso e, no tocante a esses coobrigados, a lei assegura a cada um deles, mediante o protesto, o meio simples e seguro de exercer seu próprio direito de regresso contra os coobrigados a eles anteriores. Segundo a doutrina tradicional, o protesto é um ato formal, com finalidade essencialmente probatória, uma vez que evidencia que o devedor não cumpriu a obrigação constante do título. Trata-se de ato jurídico em sentido estrito. O efeito probante do ato decorre exclusivamente da lei.

Então o protesto consiste num ato formal, com o objetivo de

comprovar a falta de pagamento, através de um meio público, uma vez que este

ato somente poderá ser realizado por um Tabelião.

2.8 A PRESCRIÇÃO

Inicialmente deve-se ressaltar a definição adotada por Clóvis

Beviláqua, devidamente citado por Requião79: “é a perda da ação atribuída a um

direito, de toda a capacidade defensiva, em conseqüência de não uso delas,

durante um determinado espaço de tempo”.

A prescrição constitui-se como um limite de tempo para que

seja efetuada a cobrança de um título, de forma que tão direito não veja a

perdurar sobre o tempo, ou seja, “a prescrição exprime o modo pelo qual o direito

se extingue, em vista do interessado não o exercer, por certo lapso de tempo80”.

Assim sendo, a prescrição constitui-se como a perda do

prazo, juridicamente estabelecido, para que determinado direito seja buscado.

79 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial .2003. p. 460 80Disponível em http://www.consumidorbrasil.com.br/consumidorbrasil/textos/ebomsaber/prescri

cao /direitobrasil.htm - Acessado em: 13 jan. 2006

41

2.9 CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO QUANTO AOS DIREITOS

QUE INCORPORAM

Quanto aos direitos que contem, os títulos de crédito podem

ser classificados em: títulos de crédito próprios, impróprios, de legitimação e de

participação, tomando por base a classificação trazida por Martins81.

2.9.1 Títulos de crédito próprios

Os títulos são chamados de próprios, haja vista que os

mesmos, executam a verdadeira operação de crédito, uma vez que partem da

confiança, tornando-os de grande circulação, concretizando-se com muita ou

pouca facilidade, de forma que as pessoas que os possuírem e transferirem

tornam-se vinculados à realização do pagamento, conforme a obrigação inicial

assumida. Desta forma82 são esses os genuínos e mais puros títulos de crédito

[..].Exemplos de títulos de créditos próprios são a letra de câmbio e a nota

promissória.

2.9.2 Títulos de crédito impróprios

Títulos de crédito impróprios são aqueles que se configuram

por não apresentarem todos os requisitos de uma operação de crédito completa.

Possuindo uma peculiaridade na forma de circulação, como garantias que

caracterizam esses títulos.

Exemplifica Martins83:





42

É o caso, por exemplo, do cheque, ordem de pagamento à vista, em favor do subscritor ou de outra pessoa, que, por ter requisitos dos títulos de crédito propriamente ditos, circula como esses e tem garantias semelhantes ou bastante aproximadas dos títulos de créditos próprios. No entanto, só serão legitimamente emitidos cheques quando os emitentes possuírem provisão.

2.9.3 Títulos de crédito de legitimação

Os títulos de crédito por legitimação diferenciam-se dos

demais por não possuírem como direito à garantia do crédito, contudo o direito

neste inerente é de receber determinada prestação de um serviço, como por

exemplo, no caso de bilhetes de espetáculo, de passagem, a partir do qual o

possuidor destes bilhetes pode exigir que lhe seja devidamente prestado o serviço

que foi adquirido.

Os títulos de legitimação conferem ao portador o direito de

receber uma prestação de coisas ou de serviços, são também documentos

probatórios de sua causa, assim os define Requiao84.

Desta forma o possuidor de um título de crédito por

legitimação possui com este a possibilidade de receber uma prestação de serviço.

2.9.4 Títulos de crédito de participação

Constituem-se os títulos de participação como determinada

forma de possuir ações das sociedades anônimas, de forma que para os

possuidores de tais documentos sejam garantidos os direitos de participação

nessas sociedades, sendo estes títulos passíveis de negociação nas Bolsas de

Valores.

Sobre estes títulos explica Martins85:

84 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 2003. p. 75

43

Por último, constituem uma categoria especial dos títulos de crédito aqueles papéis que dão ao portador um direito de participação. É o caso, por exemplo, das ações das sociedades anônimas. O portador de um desses papéis tem o direito assegurado de participar dos interesses sociais, não só na fiscalização como nos resultados financeiros obtidos pelas sociedades. Revestindo-se, em regra, de forma especial, esses documentos tomam a natureza de títulos de crédito, podendo, inclusive, circular mediante endosso ou simples tradição.

Assim o título de crédito de participação confere ao seu

portador o direito de participação a que neles estiver inserido, possuindo ainda o

direito de participação nos lucros.

2.10 AS PRINCIPAIS ESPÉCIES DE TÍTULOS DE CRÉDITO

Analisar-se-ão os principais títulos de crédito, de acordo com

o disposto no artigo 585, I, do Código de Processo Civil, que se constituem como

títulos executivos extrajudiciais.

“Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a

debênture e o cheque”.

2.10.1 Letra de câmbio

A letra de câmbio é título de crédito que poderá ser

constituída por qualquer motivo, devendo tão logo observar os requisitos legais

para o seu preenchimento. A mesma tem sua existência à partir de uma tríplice

relação, caracterizada com uma ordem de pagamento que poderá ser à vista ou a



44

prazo, pelo sacador ao sacado, para que este segundo por sua vez realize o

pagamento a outro terceiro, então chamado de tomador.

Segundo Rosa Junior86 este título de crédito pode ser

conceituado como:

A letra de câmbio é título de crédito abstrato, correspondendo a documento formal, decorrentes de relação ou relações de crédito, entre duas ou mais pessoas, pela qual a designada sacador dá ordem de pagamento, pura e simples, a seu favor ou de terceira pessoa (tomador ou beneficiário), no valor e nas condições dela constantes.

Na lição de Requião87 a letra de cambio é:

[...] uma ordem de pagamento, à vista ou prazo. Sendo uma

ordem de pagamento que alguém dirige a outrem para pagar a terceiro, importa

numa relação entre pessoas que ocupam três posições no título: a de sacado, a

de sacador e a de beneficiário da ordem.

2.10.1.1 Requisitos necessários para a formação da letra de câmbio

Para a existência da letra de câmbio é necessário que

estejam presentes inicialmente, os requisitos intrínsecos, ou seja, os

indispensáveis à realização de todos os negócios jurídicos, conforme a Lei Civil

vigente, os quais se relacionam com a capacidade do agente, a forma e o objeto.

Porém existem outros requisitos que são específicos da letra de cambio, são

estes chamados de extrínsecos, assim considerados pela LUG como essenciais

para a validade do título, assim destaca-se a denominação de letra de câmbio e

ordem incondicional de pagamento de quantia determinada.

a- Denominação de letra de câmbio: o documento deve conter a

denominação correta de letra de câmbio, como forma de distinguí-lo

86 ROSA JUNIOR. Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 2004. p. 110 87 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 2003. p 387

45

dos demais títulos de crédito, devendo constar esta denominação,

conforme o artigo 1º, nº 1 da LUG, na língua em que foi empregada

para a redação do título, ou seja, na língua em foi que concedida a

ordem de pagamento.

Assim esclarece Almeida88, sobre este requisito: “A

denominação letra de câmbio atesta a rigor da cambial, distinguindo-se dos

demais títulos de crédito, caracterizando-se plenamente”.

b- Ordem incondicional de pagamento de quantia determinada: o

presente dispositivo determina que na letra de cambio deverá

constar corretamente o valor a ser pago, não podendo ser este

sujeito a certas condições, de forma que a obrigação assumida seja

desde o seu nascimento certa e determinada, sobre este requisito

escreve Rosa Junior89:

A ordem de pagamento contida na letra de câmbio deve ter por objeto quantia determinada, entende-se como tal, aquela que corresponde a uma determinada quantidade de dinheiro, não podendo, portanto, o devedor cambiário obrigar-se a efetuar o pagamento em bens, porque não são dinheiro, ainda que possuam valor econômico e nele possam ser transformados.

c- Nome do sacado: considera-se também como pressuposto que na

letra de câmbio esteja escrito o nome do sacado, o qual após a

aceitação da do título deverá realizar o pagamento na data do

vencimento, podendo ser este pessoa jurídica ou física. Não

havendo a denominação do sacado perde a letra de câmbio seu

eficácia.

d- O nome do tomador ou a ordem a quem a letra deve ser paga: o

nome do tomador, também chamado de beneficiário ou credor

deverá constar no título.

88ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 1998. p. 21 89 ROSA JUNIOR. Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 2004. p.123

46

e- Data do saque: Conforme a Lei Uniforme de Genebra, deverá

constar corretamente a data na letra de câmbio, não sendo

obrigatório ter o vencimento à vista. Devendo este título ser

apresentado na data em que foi estabelecida, desta forma o

portador de uma letra pagável em dia fixo ou a certo termo da data

ou de vista deve apresentá-la a pagamento no dia em ela é pagável

ou num dos dois dias úteis90.

f- Assinatura do sacador: qualquer pessoa física ou jurídica poderá

lançar sua assinatura na letra de câmbio, no entanto quando se

tratar de pessoa jurídica deverá esta conferir com a pessoa

responsável, a qual recebeu esta atribuição.

2.10.1.2 Prescrição da letra de câmbio

As ações referentes à letra de câmbio prescrevem em91:

a- três anos ações contra o aceitante (sacado) e o avalista;

b- um ano ações do portador contra os endossantes e sacador;

c- seis meses ações dos endossantes, uns contra os outros.

2.10.2 Nota promissória

A nota promissória é um título de crédito o qual caracteriza-

se como uma promessa de pagamento de certo valor em dinheiro, a ser realizada

em determinado dia e lugar.

Sobre este título de crédito, explica Martins:

90 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 1998. p. 23 91 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 1998. p. 57

47

Entende-se por nota promissória a promessa de pagamento de certa soma em dinheiro, feita, por escrito, por uma pessoa, em favor de outra ou à sua ordem. Aquele que promete pagar, emitindo o escrito, tem o nome de sacador, emitente ou segundo a Lei Uniforme, subscritor; a pessoa em favor de quem a promessa é feita denomina-se beneficiário ou tomador92.

Sobre a relação existente nesta relação jurídica, pode-se

citar: uma o emitente, que subscreve e faz a promessa de pagamento, e a outra,

o beneficiário, em favor de que, é feita a mencionada promessa93.

Desta forma, a nota promissória, portanto, é uma promessa

direta e unilateral de pagamento, à vista ou a prazo, sendo que com este título o

emitente se obriga diretamente.

2.10.2.1 Requisitos necessários para a formação da nota promissória

A Lei Uniforme apresenta, em seu artigo 75, os requisitos

essenciais necessários à plena validade de uma nota promissória. São eles:

a- a denominação nota promissória: deverá estar inserido no

próprio texto do título e expresso em idioma em que está

redigido.94

b- Promessa incondicionada de pagar quantia determinada:

a nota promissória tem natureza jurídica de promessa de

pagamento, e por isso, tal promessa é considerada

requisito essencial. [...], não podendo estar sujeita a

qualquer condição [...]95.


uniforme. 2000. p.279 93 ROSA JUNIOR. Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 2004. p.488 94 ROQUE. Sebastião José. Títulos de crédito. 1997. p 60 95 ROSA JUNIOR. Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 2004. p.491

48

c- Nome do beneficiário: na nota promissória deverá constar

o nome da pessoa a quem deverá ser pago o respectivo

valor, não sendo possível nota promissória sem

favorecido, pois seria promessa de pagar a ninguém.

d- data de emissão: é indispensável que no título contenha a

data completa de sua emissão, com dia, mês e ano, uma

vez que através desta poderão ser solucionadas inúmeras

questões como por exemplo,citadas por Rosa Junior96:

“[...] a capacidade do devedor, a veracidade do mandato,

o vencimento quando for por tempo certo de data, dentre

outras”.

e- a assinatura do emitente: esta assinatura deverá ser de próprio punho, admitindo-se, entretanto, sua substituição pela de mandatário com poderes especiais.97

f- local e data do pagamento: o emitente deverá fazer

constar na nota promissória, o local e data, pois o local da

assinatura será considerado o local do pagamento, e a

data servirá para a contagem do prazo para o pagamento

quando se tratar de título com vencimento a certo termo e

data98.

g- assinatura do emitente: deverá obrigatoriamente a

assinatura a próprio punho do emitente, porém no caso de

analfabeto este deverá constituir mandatário especial para

que seja devidamente cumprido os requisitos deste título

de crédito. Assim ensina Roque99: “Poderá o emitente

assiná-la por intermédio de procurador, desde que a

96 ROSA JUNIOR. Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 2004. p.491 97 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito letra de câmbio e nota promissória segundo a lei

uniforme. 2000. p.281 98 ROQUE. Sebastião José. Títulos de crédito. 1997. p 62 99 ROQUE. Sebastião José. Títulos de crédito.1997. p 62

49

procuração seja feita por instrumento público e com

poderes especiais claramente definidos [...]”.

2.10.2.2 Prescrição da nota promissória

Os prazos prescricionais da nota promissória são 100:

a) três anos a ação do portador contra o emitente e o respectivo avalista;

b) um ano a ação do portador contra os endossantes;

c) seis meses a ação dos endossantes uns contra os outros.

2.10.3 Duplicata

A duplicata é um título de crédito criado com o objetivo

principal de facilitar a compra de mercadorias, de forma que o vendedor possui

uma forma de documentar a dívida do seu cliente, na busca pelo cumprimento da

obrigação assumida. Desta forma após a realização da compra, ocorre a emissão

da fatura, com a qual o vendedor poderá sacar a duplicata relativa ao ato.

Pode-se adotar como definição para a duplicata a trazida por

Roque101:

[...] podemos definir a duplicata como sendo um título de crédito, pelo qual uma pessoa chamada sacador, dá uma ordem à outra pessoa, chamada sacado, para que este pague ao próprio sacador um determinado valor em dinheiro,num determinado dia e num determinado lugar.

100 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 1998. p 68 101 ROQUE. Sebastião José. Títulos de crédito.1997. p 151

50

2.10.3.1 Requisitos necessários para a formação da duplicata102:

a- denominação, a data de sua emissão e o número de

ordem;

b- o número da fatura;

c- a data do vencimento, ou declaração de ser a duplicata

à visa;

d- o nome e o domicílio do devedor e do comprador;

e- a importância a pagar;

f- a praça de pagamento;

g- a cláusula de ordem;

h- a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da

obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador,

como aceite cambial;

i- a assinatura do emitente.

2.10.3.2 Prescrição da duplicata

A ação de cobrança da duplicata prescreve103:

a- em três anos, contra o sacado e respectivo avalista;

b- em um ano, contra endossante e seus avalistas;

c- em um ano, de qualquer dos coobrigados contra os demais.

102 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 2000. p 549 103 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 1998. p 195

51

2.10.4 Debênture

As sociedades anônimas podem emitir títulos de créditos,

que por sua vez quando emitidos por estas são denominados debêntures,

tornando os possuidores destes títulos como credores da sociedade que o emitiu,

sendo pagos conforme o valor dos mesmos, desta forma, a debênture é um título

que confere ao seu titular um direito de crédito contra a companhia.104

Assim conceitua Almeida105:

As debêntures, também denominadas obrigações, são títulos de crédito emitidos pelas sociedades anônimas, em decorrência de empréstimos por elas obtidos junto ao público.

Os titulares de tais debêntures são, portanto, credores das sociedades anônimas emissoras. Como adverte Eunápio Borges não participam, como acionistas, dos lucros sob a forma de dividendo (e bonificações) distribuídos pela sociedade, tendo apenas o direito de receber os juros fixos pactuados e reembolsar-se pela forma e nas épocas determinadas, do valor de suas debêntures.

2.10.4.1 Principais Características da debênture

a- emissão: devem ser emitidas com prévia deliberação

da assembléia geral;

b- privilégio do crédito: desde que inscrito o contrato de

emissão das debêntures, no Registro de Imóveis da sede

da sociedade emissora, gozam as obrigações em apreço

de privilégio, tendo por garantia todo o ativo da

devedora106.

104 ROSA JUNIOR. Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 2004. p 77 105 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 1998. p 243 106 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 1998. p 245

52

2.10.5 Cheque

O cheque é um título de crédito no encontra-se uma ordem

de pagamento à vista, podendo esta ordem ser em favor de quem o recebeu ou

de um terceiro, para quem o cheque poderá ser repassado.

Busca-se o conceito de cheque apresentado por Martins107:

Entende-se por cheque uma ordem de pagamento, à vista, dada a um banco ou instituição assemelhada, por alguém que tem fundos disponíveis no mesmo, em favor próprio ou de terceiro.

Segundo Coelho108:

O cheque é uma ordem de pagamento à vista, sacada contra um banco e com base em suficiente provisão de fundos depositados pelo sacador em mãos do sacado ou decorrente de abertura de crédito entre ambos.

Neste contexto, observa-se a participação de três figuras na

transmissão deste título de crédito, que são:

A pessoa que emite o cheque é chamada de sacador ou emitente; o banco ou instituição assemelhada a que a ordem é dada tem o nome de sacado; e a pessoa em favor de quem é dada a ordem é o tomador ou beneficiário, às vezes denominado simplesmente portador109.

Logo, o cheque é um dos títulos de crédito, que caracteriza-

se como uma ordem de pagamento à vista, concedida pelo emitente ao

beneficiário, para que assim a realize junto ao sacado, ou seja, o banco.

107 MARTINS, Fran. Títulos de créditos cheques, duplicatas, títulos de financiamento, títulos

representativos e legislação. 13 ed. São Paulo: Forense, 2000. v 2. p.3 108 COELHO. Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 2002. p. 268 109 ALDROVANDI, Andrea. Cheque pós-datado . Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 65, mai. 2003.

Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4048>. Acesso em: 28 fev. 2006.

53

2.10.5.1 Requisitos necessários para a emissão do cheque110

Os requisitos necessários para a emissão do cheque

encontram-se regulados pela Lei 7.357/85, em seu artigo 1º:

a- denominação cheque inscrita no contexto do título e

expressa na língua em que este é redigido;

b- a ordem incondicional de pagar quantia determinada;

c- o nome do banco ou da instituição financeira que deve

pagar (sacado);

d- a indicação do lugar do pagamento;

e- a indicação da data e do lugar do pagamento;

f- a assinatura do emitente (sacador),ou de seu

mandatário com poderes especiais.

2.10.5.2 Prescrição do cheque

Os prazos prescricionais para o cheque são111:

a- seis meses contados do termos do prazo de apresentação: para todas as ações do portador contra os endossantes, contra o sacador ou contra os demais coobrigados;

b- seis meses contados do dia em que ele próprio foi acionado: para todas de um dos coobrigados no pagamento de um cheque contra os demais.

Assim, os títulos de crédito nasceram da busca pela

facilitação de circulação financeira, à partir do qual estão disponíveis inúmeros

títulos de créditos, no entanto, no presente capítulo, objetivou estudar apenas os

títulos de créditos que caracterizam-se como títulos executivos extrajudiciais.

110 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 1998. p 97 111 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 1998. p 133

54

CAPÍTULO 3

DO CHEQUE

3.1 CONCEITO

O cheque constitui-se com uma ordem de pagamento à

vista, realizada pelo emitente do mesmo a um terceiro, para que este retire junto

ao banco a importância estabelecida, seu conceito é amplamente consolidado

dentre os autores dentre os quais pode-se destacar:

Martins112 conceitua como: "uma ordem de pagamento, à

vista, dada a um banco ou instituição assemelhada, por alguém que tem fundos

disponíveis no mesmo, em favor próprio ou de terceiro”.

Pelo conceito Almeida113: "O cheque é o título revestido de

determinadas formalidades legais contendo uma ordem de pagamento à vista,

passada em favor próprio ou de terceiro".

Neste mesmo sentido Coelho conceitua: "O cheque é uma

ordem de pagamento à vista, emitida contra um banco, em razão de provisão que

o emitente possui junto ao sacado, proveniente essa de contrato de depósito

bancário ou de abertura de crédito".

Assim sendo, a ordem de pagamento realizada através de

um cheque, é conseqüência da abertura de uma conta corrente junto a uma

instituição financeira, de forma a mesma fornecera o título pretendido para que

este seja tão logo utilizado, desde que com a devida provisão de fundos.


representativos e legislação. 2000. p. 3 113 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 1998. p 95

55

3.2 HISTÓRICO

Inúmeras são as discussões dos autores no que tange a

origem do cheque, sendo defendido por alguns historiadores que o mesmo tenha

suas origens na antiguidade, certos de que já no Egito, na Grécia ou em Roma

eram concedidas ordens de pagamentos a terceiros. No entanto a corrente mais

aceita defende que o cheque tenha por sua vez, surgido na Idade Media em

decorrência do aparecimento dos bancos de depósito, sendo plenamente

difundido na Inglaterra, por conseqüência das práticas bancárias adotadas neste

país.

Segundo de Martins114:

A partir da segunda metade da Idade Média, ordens de pagamento contra bancos, com algumas características dos cheques atuais, entre as quais o fato de poderem as mesmas circularem e de haver a responsabilidade dos que nelas lançavam suas assinaturas, foram usuais em vários países da Europa. Esses documentos eram outros , chamados polizze notata fede, na Itália, e bills of sacario, na Inglaterra.

Foi porém neste último país que, realmente, o uso do cheque se aprimorou, tomando o contorno do título que hoje se apresenta. [...] Mas, com o correr do tempo, tais ordens de pagamento foram tomando outra forma e o seu uso se expandindo. [...] e sua maior expansão verificou-se com as Goldsmith notes, emitidas, no século XVII, por banqueiros, autorizando a emissão, por parte de sues clientes de títulos nominativos ou à ordem, que seriam pagos no ato da apresentação.

No Brasil, a utilização do cheque iniciou-se no final do século

XIX, o qual foi regulado somente em 07 de agosto de 1912, com o Decreto-Lei nº

2.591, posteriormente em 1971, nosso país adotou com reservas a Lei Uniforme

de Genebra, no entanto atualmente o cheque é regulado pela Lei nº 7.357/85,


representativos e legislação. 2000. p. 5

56

sendo esta um resumo dos princípios contidos na Lei Uniforme, buscando

solucionar as questões atuais pertinentes ao cheque.

3.3 FIGURAS INTERVENIENTES:

São três as figuras intervenientes nas negociações em que o

cheque é utilizado: o emitente, o sacado e o beneficiário.

O emitente pode também ser chamado de sacador ou

passador, é quem definitivamente dá a ordem do cheque, ou seja, o emite,

podendo este figurar como pessoa física ou jurídica. “Basta a sua assinatura para

que o cheque crie vida e se complete, independentemente da manifestação do

banco sacado”.115

O sacado é àquele a quem a ordem é dada, sendo que este

será sempre um banco ou instituição assemelhada, segundo o inciso III do artigo

1º, da Lei do cheque, conforme contrato já estabelecido entre sacador e sacado.

Assim entende Roque116:

O sacador deverá manter anteriormente com o sacado combinação para adquirir o direito ao saque de cheque. Quase sempre esse acerto consta de um contrato de C/C bancária ou contrato de depósito de dinheiro em C/C bancária, tanto que o talão de cheques é fornecido pelo próprio banco sacado.

O beneficiário ou também chamado de tomador é a pessoa

física ou jurídica, que porta o título, ou seja, a favor de quem é concedida a ordem

de pagamento.

115 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. 1997. p 126 116 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. 1997. p 126

57

3.4 ENDOSSO

Chama-se de endosso a forma de transmissão do cheque,

uma vez que o cheque tem como característica a facilidade de sua circulação,

assim o endossante transfere, os direitos contidos no título, ao endossatário, é

uma faculdade que na cártula contenha ou não a clausula a ordem.

O cheque que não contem a cláusula á ordem é aquele em

cuja cártula não há a especificação do beneficiário, “assim cheque ao portador é

que não indica o beneficiário”.117

Prevê a LC em seu artigo 8º:

Art. 8º. Pode-se estipular no cheque que seu pagamento seja feito:

I - a pessoa nomeada, com ou sem a cláusula expressa “à ordem”;

II – a pessoa nomeada, com a cláusula “não a ordem”, ou outra equivalente;

III – ao portador.

Parágrafo único. Vale como cheque ao portado que não contém indicação do beneficiário e o emitido em favor de pessoa nomeada com a cláusula “ou ao portador”, ou expressão equivalente.

Então, o cheque que contiver ou não a cláusula à ordem é

transmitido por endosso, conforme o artigo 17 da LC, no entanto se o cheque

contiver a cláusula não à ordem, sua transmissão poderá ser realizada somente

através de uma cessão civil, conforme o parágrafo 1º do artigo 17 da LC, sendo

vetado neste caso o endosso.

Sobre o tema leciona Martins118:

117 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. p 109

58

O cheque emitido com a cláusula não a ordem pode, assim, circular, mas essa não será a circulação normal dos títulos de crédito, que se faz de modo bastante simplificado, mediante endosso. Mas convém esclarecer que, contendo um cheque a cláusula não a ordem, não significa essa cláusula que só a pessoa designada como beneficiário poderá receber. Esse pode ser transmitido pela forma e com os efeitos de cessão ordinária [...].

Logo, denomina-se de endosso a forma de transmissão de

um título de crédito, de forma que o endosso pode-se também se realizar no

cheque, facilitando assim sua circulação.

3.5 AVAL

O aval caracteriza-se como uma garantia, a ser lançada no

título no todo ou em parte, sendo necessário neste último caso que o avalista

declare a importância que está sendo avalizada, conforme o artigo 29 da LC.

Sobre o aval conceitua Martins119:

O aval representa uma garantia suplementar do título, já que este, em princípio, conta sempre com a garantia do pagamento por parte do sacador (Lei do Cheque, art. 15) e dos endossantes, a não ser que estes, transmitindo o cheque, expressamente se isentem da responsabilidade do pagamento (art. 21). Sendo, contudo, algum dos obrigados no cheque avalizado, o portador possui a garantia extra dada pelo avalista, o que significa maior segurança quanto ao recebimento da importância mencionada no título.

De acordo com Roque120 teoricamente até parece uma

atitude desnecessária o aval em um título de crédito como o cheque, que é uma

ordem de pagamento à vista, no entanto entende-se esta possibilidade em 118 MARTINS, Fran. Títulos de créditos cheques, duplicatas, títulos de financiamento, títulos

representativos e legislação. 2000. p. 48 119 MARTINS, Fran. Títulos de créditos cheques, duplicatas, títulos de financiamento, títulos

representativos e legislação. 2000. p. 69 120 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. 1997. p. 132

59

determinadas situações como, por exemplo: dois amigos entram num restaurante

e um deles paga a conta com cheque; o restaurante reluta em aceitar por não

conhecer o emitente; o amigo acompanhante avaliza o cheque, garantindo seu

pagamento.

O aval no cheque deve ser colocado diretamente no cheque

ou ainda em folha de alongamento, sendo vedado neste caso o lançamento em

documento separado, ainda que este documento circule junto ao cheque,

devendo, então, de acordo com o artigo 30, quando o aval for dado no verso

conter a expressão “por aval”, e quando for no anverso bastará a assinatura do

avalista, salvo quando se tratar a assinatura do emitente.

Assim, aquele que assina como avalista, assume as

mesmas obrigações do avalizado, podendo ser o avalista garantidor de todo o

valor ou apenas de parte dele. Não podendo neste caso ser ignorada, como já

estudando no capitulo anterior, a anuência do cônjuge, quando o avalista for

casado.

3.6 PROTESTO

O protesto é um dos meios de comprovar a inadimplência do

devedor principal e conseqüentemente garantir a responsabilidade dos

coobrigados. Então, “o não pagamento do cheque deve, antes de mais nada, ser

comprovado pelo protesto”121.

Esta forma de demonstrar a mora do devedor ocorre de

forma extrajudicial, formal e não interrompe a prescrição. Faz-se perante oficial

público, na forma prevista no art. 48, §§ e alíneas da conforme o § 1º do artigo 48

da LC.

121 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. 1997. p 135

60

3.7 OPERAÇÕES BANCÁRIAS COM CHEQUE122

Inúmeras são as operações bancárias que podem ser

realizadas com a utilização de um cheque, que por sua vez é fruto da abertura de

uma conta corrente em determinado estabelecimento bancário, dentre estas

operações destacar-se-á algumas das mais freqüentes:

a- pagamento de cheque com contra-ordem: ocorre que o emitente do cheque

pode dar uma contra-ordem, para que assim o faça é necessário apenas que se

dirija até o banco e realize por escrito, desta forma, o banco deve cumprir a

decisão do cliente, e quando a descumprir responderá pelos danos ocasionados.

b- pagamento de cheque falso: para regular esta hipótese deve-se analisar a

súmula de nº 28 do Supremo Tribunal Federal: “O estabelecimento bancário é

responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa

exclusiva ou concorrente do correntista”. Desta maneira é de responsabilidade do

banco a atenção deste no tocante a autenticidade do cheque, pois será

responsabilizado quando ocorre o pagamento de uma cártula cuja falsificação era

grosseira, para melhor clareza, observa-se o entendimento de Alves123:

[...] pode definir a responsabilidade civil exclusiva do estabelecimento bancário pelo pagamento de títulos grosseiramente falsos ou falsificados, ou a responsabilidade não-exclusiva, como se, não-grosseira a falsificação, a ela concorreu o ofendido com determinada parcela de culpa.

c- pagamento a falso procurador: neste caso, destaca Alves124 “[...]o banco que

paga cheque apresentado mediante mandato falso, sem culpa do correntista, há

de ser responsabilizado e, assim, suportar os danos conseqüentes, [...]”. Nesta

hipótese, o cheque não possui irregularidades, no entanto determinada pessoa se

passa por procurador do emitente, para receber o valor, o banco então responde

122 ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade dos estabelecimentos bancários. Campinas:

Boockseller, 1996. p.138 123 ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade dos estabelecimentos bancários. 1996. p. 136 124 ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade dos estabelecimentos bancários. 1996. p. 156

61

quando realiza o pagamento, sem averiguar a veracidade da procuração, ou

ainda, sem exigi-la.

d- cheque devolvido sem justa causa: ocorre quando o banco recusa-se a realizar

o pagamento de um cheque embora tenham valores suficientes disponíveis,

nestes casos é comum se verificar no cheque que o motivo foi a falta de saldo, no

entanto, caso o correntista comprove que possuía fundos, tem este o direito de

pleitear indenização pelo ocorrido, uma vez que, inúmeras são as conseqüências

oriundas da devolução de um cheque, especialmente, quando o correntista com

intenção de honrar seus pagamentos, possui fundos em sua conta e o cheque é

devolvido pelo motivo de falta de saldo. Neste sentido entende Aves125:

Com efeito, assentou, na indenização do dano moral oriundo de restituição indevida de cheque, com nota de falta de fundos, quando os havia, não se trata de pecunia doloris ou pretium doloris, que se não pode avaliar e pagar, mas satisfação de ordem moral, que não ressarce prejuízos e danos e abalos e tribulações irressarcíveis, mas apresenta a consagração e o reconhecimento, pelo direito, do valor e importância desse bem, que se deve proteger tanto quanto, senão mais do que os bens materiais e interesses que a lei protege.

e- cheque especial: há determinados casos, em que o banco oferece ao

correntista uma linha de crédito a qual ficará disponível em sua conta, são os

chamados de: “cheque especial”, assim torna-se o banco responsável pelo

pagamento de um cheque, ainda que não conta não tenha fundos disponíveis, no

entanto o “estabelecimento bancário só fica obrigado a efetuar o pagamento até o

limite estabelecido no respectivo contrato de abertura de crédito”.126

125 ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade dos estabelecimentos bancários. 1996. p.160 126 ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade dos estabelecimentos bancários. 1996. p.162

62

3.8 DO CHEQUE PÓS-DATADO

Inicialmente, deve-se destacar que no Brasil não há

reconhecimento legal da utilização do cheque na sua categoria de pós-datado,

pode-se então destacar o conceito trazido à baila por Covello 127:

O cheque pré-datado, ou pós-datado, como prefere parte da doutrina, é o cheque emitido com cláusula de cobrança em determinada data, data, em geral (sic) a indicada como data da emissão, ou a consignada no canto direito do talão.

Sobre a existência do cheque pós-datado: Pontes de

Miranda, assim citado por Aldrovandi128, é enfático ao afirmar que "o cheque pós-

datado existe, vale e é eficaz", pois, na sua opinião, não existe na lei nenhum

dispositivo prevendo alguma sanção de quando alguém dele se utilizar, ou ainda

no que se refere a invalidade ou ineficácia ao cheque que for usado dessa forma.

Cumpre ressaltar, que usualmente as que pessoas utilizam

desta forma de pagamento, o chamam de pré-datado, o que estaria ocorrendo de

forma inadequada, pois o afixo pré quando utilizado significa antecipação, assim

sendo o afixo a ser utilizado deve ser o pós, já que este determina um ato futuro,

e como é de conhecimento neste ato ocorre a colocação no corpo do título de

uma data posterior a da sua emissão129.

Sabe-se, no tocante a natureza jurídica, o cheque encontra-

se conceituado como uma ordem de pagamento à vista, sendo pagável no dia de

sua apresentação conforme determina o artigo 32§ Único da LC, no entanto, os

costumes comerciais foram ao longo dos anos se modificado tornando a utilização

do cheque, com pagamento para uma data futura, uma prática algo cada vez mais

comum.

127 COVELLO, Sergio Carlos. Prática do cheque. São Paulo: Leud, 1994. p. 44 128 ALDROVANDI, Andrea. Cheque pós-datado . Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 65, mai. 2003.

Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4048>. Acesso em: 12 mar. 2006. 129 ANDREATTA, Vanessa Regina. O cheque pós-datado em vista das exigências da lei do

cheque. São Paulo: Editora de Direito, 2004. p. 42

63

Acerca deste tema, manifesta-se Rosa Junior130:

Entretanto tornou-se praxe no mundo dos negócios no Brasil a emissão de cheque pós-datado (pré-datado na linguagem vulgar) ou cheque garantia, ou seja, cria-se o cheque em 19/03/1999 mas opõe-se a data de emissão como tendo sido feito em 19/04/1999, para que o cheque só seja apresentado ao sacado nesta última forma. Neste caso procura-se transformar a função do cheque de instrumento de pagamento em instrumento de promessa de pagamento. A doutrina e a jurisprudência são interativas no sentido de que o cheque pós-datado deve ser pago pelo banco na data de sua apresentação, ainda que esta ocorra antes da data da emissão dele constante, em razão da clareza da norma do art. 32 da LC e porque o banco desconhece o pacto entre o emitente e o beneficiáriono que toca a apresentação do cheque. Entende-se também que o cheque pós-datado continua a consubstanciar ordem de pagamento à vista, ainda que dado em garantia ou como promessa de pagamento, não perdendo a sua cambiariedade e sua execultoriedade.

Aduz Coelho131, sobre a utilização de data futura em na

emissão do cheque:

O elemento essencial do conceito de cheque é a sua natureza de ordem à vista, que não pode ser descaracterizada por acordo entre as partes. Qualquer cláusula inserida no cheque com o objetivo de alterar esta sua essencial característica é considerada não-escrita e, portanto, ineficaz (Lei n. 7,357, de 1985 – Lei do Cheque, art. 32). Desta forma, e emissão de cheque com data futura, a pós-datação, não produz nenhum efeito cambial, posto que, pelo contrário, importa tratamento do cheque como um título de crédito a prazo. Um cheque pós-datado é pagável em sua apresentação, à vista, mesmo que esta se dê em data anterior àquela indicada como a de sua emissão (art. 32, parágrafo único).

Na busca pela exploração da relação de consumo, tornou-se

habitual o pagamento de mercadorias ou serviços de forma parcelada,

130 ROSA JUNIOR. Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 2004. p 564 131COELHO. Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. 2002. p. 268

64

principalmente através de cheques pós-datados, sempre na busca pela facilidade

de exercer as negociações.

Ensina Coelho132 que:

O cheque pós-datado é importante instrumento de concessão de crédito ao consumidor. Embora a pós-datação não produza efeitos perante o banco sacado, na hipótese de apresentação para liquidação, ela representa um acordo entre tomador emitente. A apresentação precipitada do cheque significa o descumprimento do acordo.

O consumidor quando emite um cheque pós-datado, assim o

faz pela confiança que deposita no beneficiário, pois o mesmo poderá apresentar

ao banco o cheque antes da data estipulada, e o sacado por sua vez, poderá

promover o seu desconto, já que tal ato não caracteriza ilicitude, devendo então o

consumidor pleitear seus prejuízos junto à parte que lhe propôs a negociação.

Neste contexto explica Coelho133:

O consumidor terá, contudo, o direito de demandar contra o fornecedor os prejuízos que sofrer em decorrência da quebra do contrato entre eles. É plenamente lícito ao emitente e ao credor do cheque definirem, de comum acordo, prazo mínimo para a apresentação do título à liquidação. A combinação segundo o disposto na lei, não gera nenhum efeito perante a instituição financeira sacada, que tem o dever de simplesmente ignorar qualquer menção que torne o cheque título de pagamento a prazo. No entanto, como em qualquer outra hipótese de descumprimento de obrigação contratual, o fornecedor que não observa os termos de seu acordo com o consumidor, deve indenizar as perdas provocadas. Trata-se de mera aplicação de principio mais que assente na teoria da responsabilidade contratual.

Outrossim, segundo os doutrinadores, o destinatário do

cheque tem por obrigação o respeito à data futura colocada para pagamento, e

132 COELHO. Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial. 9 ed. rev. atual. São Paulo:Saraiva, 2005.

p. 441 133 COELHO. Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial. 2005. p. 442

65

tão pouco seria obrigação do banco no respeito desta data, uma vez como se

observa, a instituição bancária poderá em qualquer momento da apresentação do

cheque, realizar o pagamento, independente da data lançada, assim, “o sacado

de um cheque não tem, em nenhuma hipótese, qualquer obrigação cambial134”.

Entende o Superior Tribunal de Justiça135 em um de seus

julgados que o cheque não perde sua natureza jurídica como titulo de crédito,

ainda quando utilizado como pós-datado.

CHEQUE POS-DATADO. EXECUTIVIDADE. O CHEQUE POS-DATADO, EMITIDO EM GARANTIA DE DIVIDA, NÃO SE DESNATURA COMO TITULO CAMBIARIFORME, NEM TAMPOUCO COMO TITULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, MAS IMPROVIDO As conseqüências da apresentação antecipada do cheque pós-datado tendo em vista o acordo realizado entre as partes Inicialmente deve-se ressaltar que não há nenhuma norma que impeça a apresentação antecipada do cheque pós-datado, no entanto ao emitir um cheque desta característica, é porque tal procedimento já foi previamente acordado entre as partes contraentes, de forma que a promessa do emitente é em ter fundos na data estabelecida, e a do beneficiário, em apresentá-lo somente na data acertada.

A utilização do cheque como pós-datado, de acordo com a

jurisprudência verificada, do STJ, apresenta-se como meio de esclarecer o dilema

no tocante as suas características de: executividade de cheque e título de crédito,

ante o exposto, verifica-se, que tais peculiaridades não são modificadas, ainda

que no cheque, tenha sido lançada data futura para apresentação.

Desta maneira, é importante observar, que de acordo com a

jurisprudência a pós-datação do cheque é fruto de um pacto, entre as partes,

134 COELHO. Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. P. 268 135 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 67206 / RS ; RECURSO ESPECIAL 1995 /

0027232-6 Ministro BARROS MONTEIRO (1089) T4 - QUARTA TURMA 22/08/1995 DJ 23.10.1995p 35681RDR vol. 7 p. 285 http://www.stj.gov.br/SCON/ jurisprudencia/ toc. jsp? tipo_ visualizacao=null&livre=cheque+pre-datado&b=ACOR acesso em 28 jan.2006

66

podendo, assim ser classificado como um contrato, o qual deverá ser

devidamente respeitado.

Sobre o tema leciona Rosa Junior136:

Entretanto, vem se firmando entendimento de que a pós-datação do cheque, resulte de acordo entre o emitente e o beneficiário (vendedor de mercadorias ou prestador de serviços), constitui importante instrumento de concessão de crédito ao consumidor, e se o beneficiário apresenta o cheque ao banco para pagamento antes da data acordada, e não ocorre o pagamento por insuficiência de fundos, o consumidor tem direito de demandar o beneficiário pelo descumprimento da obrigação de não fazer, para ser ressarcido dos prejuízos por ele sofridos , inclusive indenização por dano moral pelo constrangimento que lhe foi causado.

Neste sentido, completa Coelho137:

Está se desenvolvendo o entendimento de que o comerciante, ao aceitar o pagamento com cheque pós-datado, assume obrigação de não fazer, consistente em abster-se de apresentar o título ao sacado antes da data avençada com o consumidor. De modo que o descumprimento dessa obrigação acarretaria o dever de indenizar o emitente.

Assim a parte que descumprir os termos negociados quando

da emissão do cheque, poderá ser responsabilizada civilmente, pelos prejuízos

causados em decorrência de determinada ação, ainda que esta seja uma prática

tão somente amparada pelos costumes e não defendida pela legislação, daí a

importância de analisar a relação que originou o pagamento pelo meio do cheque,

como um contrato, e não somente a análise do cheque meramente através de

legislação disponível, uma vez que esta mesma lei dispõe que o cheque deverá

ser pago no dia de sua apresentação, no entanto em nenhum momento observa-

se a ilicitude deste costume.

136 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 2005. p. 564-565 137 COELHO, Fabio Ulhoa. Código Comercial e legislação complementar anotados. 5 ed.

Saraiva: São Paulo: 2002 p. 240.

67

Logo, o beneficiário que apresentar o cheque antes da data

estabelecida entre as partes, descumpri uma obrigação assumida, quando

ocorreu a aceitação do cheque com data posterior, devendo o beneficiário

ressarcir os danos causados. Conforme dispõe o Código Civil:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Acerca deste acordo, deve-se levar em conta, outrossim, o

princípio geral da boa-fé138, disposto no artigo 1482 do Código Civil:

“Art. 1482. Os contratantes são obrigados a guardar, assim

na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e

de boa-fé”.

Deste modo, o emitente que de boa-fé, por conseqüência do

estabelecimento de um contrato, ainda que apenas verbal, emite um cheque pós-

datado, não pode ficar a mercê da proteção de seus direitos decorrentes do

desconto do cheque antes da data determinada, causando-lhe prejuízos, tanto

morais, quanto materiais.

Com o advento do CDC, tornou-se prática aceita, quando a

mesma resultar de oferta realizada, ou seja, o comerciante que oferece, através

de publicidade, a opção de pagamento com cheques pós-datados, como nas

promoções divulgadas, normalmente oferecendo o pagamento em cheque, para

30, 60 ou até 90 dias, assume o comerciante a obrigação de não fazer, que uma

vez assumida, obriga o comerciante a não promover o desconto antecipado do

cheque concedido em pagamento. Logo a quebra deste pacto importa em

138 Afirma Venosa que: A idéia central é no sentido de que, em princípio, contraente algum

ingressa em um conteúdo contratual sem a necessária boa-fé. (...) Toda a cláusula geral remete o interprete para um padrão de conduta geralmente aceito no tempo e no espaço. Em cada caso o juiz deverá definir quais as situações nas quais os participes de um contrato se desviaram da boa-fé. VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral da obrigações e teoria geral dos contratos.2004. p. 310

68

ressarcimento do dano causado pela parte, ou ainda a rescisão do contrato,

conforme se encontra expresso nos artigos: 30 e 35,I e III do CDC:

Art. 30 Toda a informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Art. 35 Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II – (...);

III – rescindir o contrato com direito a restituição da quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e perdas e danos.

Indispensável trazer a baila o que leciona Marques139 quanto

a publicidade:

No Brasil, com as mudanças introduzidas pelo CDC, a publicidade quando suficientemente precisa, passa a ter os efeitos jurídicos de uma oferta, integrando o futuro contrato. Isto significa que o fornecedor brasileiro deverá prestar mais atenção nas informações que veicula, através de impressos, propagandas em rádio, jornais e televisão, porque estas já criam para ele um vinculo, que no sistema do CDC será o de uma obrigação pré-contratual, obrigação de manter a sua oferta nos termos em que foi veiculada e cumprir com seus deveres anexos de lealdade, informação e cuidado. No caso de aceitação por parte do consumidor, a obrigação de prestar contratualmente o que prometeu ou sofrer as conseqüências previstas no art. 35.

139 MARQUES, Claudia Lima. Contrato no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime

das relações contratuais. 5 ed. ver. atual. e ampl. RT. São Paulo. 2006. p. 746

69

A previsão sobre publicidade existente no CDC é de suma

importância no que se refere ao cheque pós-datado, uma vez que sua utilização,

assim como sua origem, é puramente fruto das relações comerciais, as quais por

sua vez atraem o consumidor, principalmente, através das ofertas realizadas,

sendo comum à proposta do pagamento através de cheque pré-datado, para 30

dias, 60 dias ou até 90 dias.

Deste modo, o fornecedor ou prestador de serviços, que

propõe a possibilidade do pagamento com a utilização do cheque pós-datado,

deverá cumprir com a obrigação assumida, a fim de que sejam evitadas futuras

demandas.

Afirma Coelho140 que:

Se o cheque pós-datado, portanto, apresentado ao sacado antes da data combinada entre (emitente) e fornecedor (tomador), for liquido, cabe a indenização pela inadimplência da obrigação de não fazer, contratualmente assumida – por cia oral ou escrita, através de publicidade (CDC, art. 30) ou de outro meio – pelo credor.

Destarte, o comerciante ou prestador de serviço ao

descumprir com o contrato realizado, poderá responder por danos materiais ou

até morais que tenham sido causados, por conseqüência do desconto antecipado

do cheque, consistindo os danos materiais naqueles frutos das taxas bancárias,

fruto da devolução do cheque, ou ainda que esta não ocorra, quando se tratando

de cheque especial, dos juros pagos pela utilização do mesmo. Já o dano moral

decorre quando com a devolução de cheques por falta de provisão de fundos, o

encerramento da conta e a inscrição no Cadastro de Emitentes de Cheque sem

Fundos.

Continua Coelho141:

Além da responsabilidade pelos danos materiais experimentados pelo consumidor, cabe a condenação do credor do cheque pós-

140 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial. 2005. p. 442 141 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial. 2005. p. 443

70

datado de apresentação precipitada, pelos danos morais que o emitente cofre na hipótese de devolução por insuficiência de fundos.

Sendo o consumidor uma pessoa honesta e de boa índole,

para a qual não é comum a devolução de um cheque sem previsão de fundos, os

danos morais quando uma situação como esta ocorre são indescritíveis, devendo,

assim, ocorrer a punição de quem descumprindo um acordo, apresenta o cheque

antes da data correta.

No que tange o entendimento jurisprudencial do Tribunal de

Justiça catarinense, sobre a apresentação antecipada do cheque pós-datado,

pode-se observar142:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CHEQUE PRÉ-DATADO APRESENTADO ANTES DA DATA AVENÇADA ENTRE AS PARTES - ORDEM DE PAGAMENTO À VISTA - INSUBSISTÊNCIA DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO LEGAL - INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA - PREJUÍZO MORAL E MATERIAL - DEVER DE INDENIZAR - DESPROVIMENTO RECURSAL É certo que o cheque é uma ordem de pagamento à vista, a teor do que prevê a Lei n. 7.357/85 (lei do cheque), todavia, embora a lei tenha essa previsão, a parte que faz um contrato com estipulação diversa, se sujeita à manifestação de vontade exarada quando de sua realização. Em razão disso, não pode a empresa contratante invocar essa previsão legal para justificar o seu decumprimento ao princípio do pacta sunt servanda.

Embora seja o cheque uma ordem de pagamento à vista,

salienta-se que quando utilizado como pós-datado, o beneficiário que assim o

aceitou deve respeitar a data lançada para a sua apresentação, ficando desta

maneira civilmente responsável pelo cumprimento do acordo realizado.

Neste sentido o posicionamento do Superior Tribunal de

Justiça143:

142 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação cível 03.027065-5 Relator: Des. José

Volpato de Souza. Data da Decisão: 25/06/2004 Dipsonivel em: http://tjsc6.tj.sc.gov.br/ jurisprudencia/PesquisaAvancada.do acesso em: 25/02/2006.

71

Civil. Recurso especial. Cheque pré-datado. Apresentação antes do prazo. Compensação por danos morais.- Não ataca o fundamento do acórdão o recurso especial que discute apenas a natureza jurídica do título cambial emitido e desconsidera o posicionamento do acórdão a respeito da existência de má-fé na conduta de um dos contratantes. - A apresentação do cheque pré-datado antes do prazo estipulado gera o dever de indenizar, presente, como no caso, a devolução do título por ausência de provisão de fundos. Recurso especial não conhecido. Da prescrição do cheque pós-datado.

Destaca-se ainda144:

Cheque pré-datado. Apresentação antes do prazo. Indenização por danos morais. Precedentes da Corte. 1. A apresentação do cheque

pré-datado antes do prazo avençado gera o dever de indenizar, presente, como no caso, a conseqüência da devolução do mesmo por ausência de provisão de fundos. 2. Recurso especial conhecido e provido.

O cheque possui um determinado prazo para que seja

apresentado para pagamento, que de acordo com o art 33 é de trinta dias para

cheque emitidos no lugar do seu pagamento, e sessenta dias quando emitidos em

outro lugar, após o referido prazo inicia-se a contagem do prazo prescricional para

a propositura da ação de execução.

O prazo prescricional para as execuções, dispõe o art. 59 da

LC, é de seis meses contra o emitente e seus avalistas ou ainda contra ele e os

143 BRASILIA. Superior Tribunal de Justiça. REsp 707272 / PB ; RECURSO ESPECIAL

2004/0169322-6 Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) T3 - TERCEIRA TURMA 03/03/2005 DJ 21.03.2005p. 382RDDPvol. 26 p. 194 RNDJ vol. 66 p. 102 Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=cheque+predatado &b=ACOR. Acesso em: 15 fev. 2006.

144 BRASILIA. Superior Tribunal de Justiça. REsp 557505 / MG ; RECURSO ESPECIAL 2003/0121273-7 Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108) T3 - TERCEIRA TURMA 04/05/2004 DJ 21.06.2004p. 219 RSTJ vol. 188 p. 381 Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=cheque+predatado &b=ACOR. Acesso em: 15 fev. 2006.

72

seus co-obrigados, contados a conforme Almeida145: “No primeiro caso, o prazo

tem inicio no término do tempo fixado para a apresentação, no segundo, a contar

do dia em que o coobrigado tenha pagado o cheque, ou do dia em que foi

acionado”.

É importante salientar, que no caso de cheques com o

lançamento de data posterior para desconto, a data pactuada deverá ser

respeitada entre as partes, para que seja iniciado o prazo de apresentação do

título, assim o computo será a partir do termino do prazo para apresentação, que

neste caso será o da data que foi convencionada, e não da sua efetiva emissão.

Desta forma, o cheque pós-datado exerce influencia nos prazos prescricionais,

uma vez que, o prazo de apresentação deverá contar-se a partir da data aposta

na cártula, ficando, assim, conseqüentemente, prorrogado do prazo de prescrição.

Segue o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal

de Justiça, acerca do prazo prescricional do cheque pré-datado:146

COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. CHEQUE PRÉ-DATADO. PRESCRIÇÃO.O cheque emitido com data futura, popularmente conhecido como cheque"pré-datado", não se sujeita à prescrição com base na data de emissão. O prazo prescricional deve ser contado, se não houve apresentação anterior, a partir de trinta dias da data nele consignada como sendo a da cobrança. Recurso não conhecido.

Logo a pós-datação no cheque gera conseqüências no

tocante ao prazo prescricional do mesmo, uma vez que este será ampliando por

conseqüência do emprego de data futura, desde que devidamente convencionada

entre as partes. Assim, o cômputo será a partir do término do prazo para

145 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 1998. p. 108 146 BRASILIA. Superior Tribunal de Justiça. STJ REsp 620218 / GO ; RECURSO ESPECIAL

2003/0229391-7 Ministro CASTRO FILHO (1119) T3 - TERCEIRA TURMA 07/06/2005 DJ 27.06.2005 p. 376 Disponivel em. http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/ toc.jsp?tipo_ visualização =null & livre=prescri%E7%E3o+cheque+pr%E9-datado&b=ACOR. Acesso em 16. fev. 2006

73

apresentação, sendo a base a data posterior inserida — “Bom Para” — e não a de

sua efetiva emissão147.

3.8.1 O cheque pós-datado e a legislação penal

O cheque em sua utilização como ordem de pagamento à

vista, cujo pagamento não tenha sido honrado, configura ilícito penal previsto no

art. 171, inciso VI do Código Penal, ou seja, fraude no pagamento por meio de

cheque:

Art. 171 Obter para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

I – (...)

II – (...)

III – (...)

IV – (...)

V – (...)

VI – emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.

O Direito Penal brasileiro busca com esta figura jurídica a

proteção do patrimônio, tornando um ato ilícito o não pagamento de um cheque,

assim aquele que coloca este título de crédito em circulação deve honrar com o

pagamento do mesmo.

Sobre a fraude através de cheque, dispõe Jesus148:

147 FREITAS, Antonio Carlos de Oliveira. Bom para Apresentação de pré-datado antes do

combinado gera dano. Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/41163,1. Acessado em: 10 abr. 2006.

74

Na primeira hipótese, o sujeito coloca em circulação cheque para efeito de pronto pagamento, não tendo suficiente saldo bancário. Na segunda, possui provisão de fundos. Entretanto, agindo fraudulentamente, retira a quantia antes do saque ou dá contra-ordem de pagamento.

Desta forma não há crime quando o cheque é pós-datado,

uma vez que estaria descaracterizando sua natureza jurídica como ordem de

pagamento a vista, assim afirma Jesus149:

O cheque é emitido para pagamento à vista. Não se trata de título como a nota promissória, em que o pagamento não é de pronto, mas a prazo. Em face disso, não há crime quando é dado como garantia de dívida. Neste caso, na verdade não funciona como cheque, mas como título de efeitos idênticos à nota promissória, para garantia de pagamento futuro.

Sendo assim, aquele que aceita um cheque com data futura

para a apresentação, deve ter o conhecimento de que não figura ilícito penal,

devido a data estabelecida para a sua apresentação, já que a mesma foi

devidamente acordada entre as partes, desta forma restará apenas a esfera civil

para ressarcimento dos danos causados, em virtude do não pagamento da

obrigação.

Ensina Noronha150, sobre cheque pós-datado:

Com efeito, ele é ordem de pagamento à vista. Tomando-o, tem o portador o direito de in continenti apresentá-lo ao sacado, de modo que a data posterior o desnatura, transformando-o em documento de dívida, em letra de câmbio. Não obstante isso, poderia ainda o fato ter repercussões no direito penal, mas é claro que o beneficiário que aceita um cheque com data posterior à da emissão, fica ciente da inexistência de fundos do emissor.

148 JESUS, Damásio E de. Direito penal: parte especial: dos crimes conta a pessoa e dos

crimes contra o patrimônio. 27 ed. Revisada e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2005 2 v. p. 446

149 JESUS, Damásio E de. Direito penal: parte especial: dos crimes conta a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 2005, p. 446

150 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: dos crimes contra a pessoa, dos crimes contra o patrimônio. Atualizada por Adalberto Jose Q. T. de Camargo Aranha. 33ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003,p. 428

75

Desta forma aquele que recebe um cheque com data futura

para apresentação, não poderá utilizar-se da Legislação penal no que se refere

ao crime de estelionato praticado com a utilização de cheque, uma vez de acordo

com a doutrina e a jurisprudência, no momento da negociação o beneficiário já

tem conhecimento da data de apresentação, não podendo alegar que foi iludido,

pois houve apenas uma promessa de pagamento.

Acerca do crime de estelionato com cheque pós-datado,

segue o posicionamento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina151:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINARES AFASTADAS. ESTELIONATO. CHEQUES PRÉ-DATADOS E IMÓVEIS OFERECIDOS COMO GARANTIA DE DÍVIDA. AUSÊNCIA DE ARDIL OU DOLO DE INDUZIR A VÍTIMA EM ERRO. DELITO NÃO CONFIGURADO. MERO ILÍCITO CIVIL. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. - "Se o cheque é pré-datado, emitido como garantia de dívida, não se configura o ilícito criminal, nem do art. 171, § 2º do Código Penal, nem o do caput do mesmo artigo, a teor da jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal (súmula 246)".

Neste sentido é o entendimento jurisprudencial do Superior

Tribunal de Justiça152:

HABEAS CORPUS. CHEQUE EMITIDO COMO GARANTIA DE DÍVIDA. ESTELIONATO NÃO CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. A compreensão pacificada nesta Corte a respeito do trancamento de ação penal por ausência de justa

151SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Acórdão: Apelação criminal 01.008383-3 Relator: Des.

Sérgio Roberto Baasch Luz.Data da Decisão: 28/05/2002http:// www.stj.gov.br/SCON/ jurisprudencia/ toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=cheque+pre-datado&b=ACOR Acesso dia 20 mar. 2006.

152 BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. C 39056 / SP ; HABEAS CORPUS 2004/0149421-0 Ministro PAULO GALLOTTI (1115) T6 - SEXTA TURMA 14/02/2006 DJ 06.03.2006 p. 447. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/ toc.jsp?tipo_ visualização=null&livre=prescri%E7%E3o+cheque+pr%E9-datado&b=ACOR. Acesso em 16. fev. 2006

76

causa é de que, em sede de hábeas corpus, somente será possível quando se constatar de pronto, sem um exame detalhado da prova, por exemplo, a inexistência de indícios de autoria, a atipicidade da conduta, bem como a existência de alguma causa extintiva da punibilidade. 2. A jurisprudência desta Corte já firmou o entendimento de que exclui-se a tipicidade da conduta quando o cheque é emitido como garantia de dívida, e não como ordem de pagamento à vista.3. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal.

Destaca-se também a presente decisão153:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. EMISSÃO DE CHEQUE PRÉ-DATADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL. 1. Em que pese o pedido do recorrente se restringir a revogação da prisão preventiva por ausência dos requisitos que autorizam a segregação cautelar, percebe-se, conforme pacífica jurisprudência desta Corte, que a emissão de cheque pré-datado descaracteriza a cártula de um título de pagamento à vista, transformando-a numa garantia de dívida. Atipicidade da conduta. 2. Recurso conhecido para conceder, de ofício a ordem, para trancar a ação penal. Como de pós-datar o cheque:

Embora não seja encontrado nenhum amparo legal sobre a

forma de se pós-datar um cheque, deve-se para este procedimento subsidiar-se

dos costumes comerciais adquiridos no decorrer do tempo.

Formas de pós-datar um cheque

Há várias maneiras de realizar a pós-datação de um cheque,

no entanto destacar-se-á, as três mais usuais, que são, no entendimento de

Aldrovandi154:

153 BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. (RHC 16880 / PB ; RECURSO ORDINARIO EM

HABEAS CORPUS 2004/0161224-3 Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA (1127) T6 - SEXTA TURMA 06/10/2005 DJ 24.10.2005 p. 381) Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/ toc.jsp?tipo_ visualização=null&livre=prescri%E7%E3o+cheque+pr%E9-datado&b=ACOR. Acesso em 16. fev. 2006.

77

a- a Aposição de uma data futura no espaço reservado para a data real de

emissão do cheque. Assim no espaço reservado a data, o preenchimento é feito

já com data estabelecida para o pagamento, destaca-se que, desta forma, há

conseqüências em outros aspectos, como: a prorrogação do prazo de

apresentação e assim como também dos prazos prescricionais; a perda da

prioridade, quando ocorrer a apresentação dois ou mais cheques

concomitantemente, e não existirem fundos disponíveis para o pagamento de

ambos, c) existindo ainda dificuldades, quando acontecer morte ou perda da

capacidade, do emitente do cheque.

b- o lançamento de data futura, assim o lançamento da data acordada é realizado

no canto inferior direito da cártula, juntamente com a famosa expressão bom

para. Sendo o principal problema, neste caso, relacionado com prazo de

apresentação, uma vez que, segundo a lei, a contagem da data será realizada da

data que estiver lançada no espaço correto existente no título para finalidade.

c- a utilização de lembretes, esta consiste em anexar um lembrete ao cheque,

colocando naquele a data em que o cheque deverá ser apresentado. No entanto,

este não seria uma forma muito segura, uma vez que tal anexo poderá ser

retirado, sendo apresentado, então, antes da data correta, gerando inúmeras

conseqüências para o emitente, e tornando a prova documental dificultosa.

3.8.2 O dano moral como conseqüência da apresentação antecipada do cheque

pós-datado

Embora já esteja ocorrendo uma tentativa de promover a

substituição do cheque por outra forma de pagamento mais moderna, o cartão de

crédito, observa-se que este título de crédito ainda é muito utilizado pelos

brasileiros.

154 ALDROVANDI, Andrea. Cheque pós-datado . Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 65, mai. 2003.

Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4048>. Acesso em: 02 abril. 2006.

78

A principal forma de utilização do cheque consiste ainda em

sua versão “pós-datado”, os comerciantes na ânsia de promover vendas, tentam

ao Maximo facilitar a compra colocando desta a opção pelo pagamento através do

famoso e popular cheque “pré-datado”, disseminando assim a utilização desta

forma de pagamento.

Assim entre as partes o comerciante e o consumidor, nasce

uma relação contratual, ou seja, na qual o comerciante assume a obrigação de

realizar o desconto do cheque somente na data estabelecida, desta forma tem

total obrigação no cumprimento do negocio, uma vez que o consumidor

normalmente compra pela facilidade do pagamento, desta forma programação

para realizá-lo somente na data prevista.

Sobre esta relação entende Marmitt155:

Entre as partes contraentes prevalece a cláusula do contrato de compra e venda. O vendedor é obrigado a esperar o vencimento de cada cheque, e a descontá-lo somente na data aprazada. Apesar de a legislação permitir ao portador o resgate em datas diferentes das consignadas na cártula, impõe-se, no caso, o fiel cumprimento do ajuste. Do contrario, agirá com negligencia o depositante precipitado. O depósito prematuro, e infringente do pactuado, provoca ato de negativação do nome do emitente, com sua inscrição nos cadastros dos emitentes de cheques sem fundos, e a respectiva responsabilização por danos morais.

Ocorrem assim inúmeros situações em que pessoas têm

seus nomes prejudicados devido ao não cumprimento da data de apresentação

do cheque, tornando-as inadimplentes sem que assim verdadeiramente

configurem-se, pois decorre que no caso de realização de uma compra com prazo

para trinta dias, a pessoa assim o fez, porque no mês seguinte teria como pagar,

e se o cheque é apresentado no dia seguinte certamente não haverá fundos na

conta corrente e ocorrerá a devolução deste ou de outros, quando no caso de

ocorrer o pagamento do primeiro e segundo que estava no prazo correto ser

devolvido, gerando uma situação constrangedora para o emitente.

155 MARMITT, Arnaldo. Dano moral. Rio de Janeiro: AIDE, 1999. p. 192

79

Destaca Marmitt156:

Em casos dessa natureza, o dano moral é presumido, por força da publicidade ínsita nos referidos serviços, que tem suas portas escancaradas a todos quantos mantêm convênio com a empresa prestadora de tais serviços.

Quem inveridicamente tem seu nome propalado como sendo um mau pagador, além de não conseguir novos créditos na praça e no comércio, sofre também grande abalo moral e dor íntima, o que obriga o ofensor a reparar p prejuízo causado.

Logo aquele que assumiu a obrigação, o fornecedor, deverá

cumprir com o contratado, e quando de forma incorreta proceder, isto é,

descumprir o desejado, deverá ser responsabilizado pelos danos causados ao

consumidor.

156 MARMITT, Arnaldo. Dano moral. 1999. p. 193

80

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante das pesquisas realizadas para a formação do

presente trabalho, através do qual foi possível destacar determinados aspectos do

cheque, consistindo estes principalmente no cheque pós-datado, deve-se ainda

salientar, que o cheque encontra-se regulamentado pela Lei nº 7.357/85, a qual

dispõe sobre o cheque e dá outras providências.

Salienta-se, inicialmente, que conforme sua Lei, o cheque

possui alguns requisitos para sua emissão e quando apresentado ao banco ou

instituição financeira, será pago, assim sendo, torna-se uma ordem de pagamento

à vista.

No entanto, inúmeras são as operações comerciais

realizadas por meio do cheque, o qual para fins legais apresenta-se como um

título de crédito, representado como uma ordem de pagamento a vista concedida

pelo emitente ao beneficiário, para que este por sua vez, promova o desconto do

título junto ao Banco, para o devido desconto.

O cheque é fruto de uma relação contratual, em que as

partes configuram em: o Banco e o cliente, devendo este contrato preencher os

requisitos necessários para a sua formação, que consistem no agente capaz,

forma prescrita ou não defesa em lei e o objeto deve ser licito.

Assim, devidamente realizado o contrato bancário haverá a

abertura de uma conta corrente, a qual configura-se como uma das espécies de

contrato bancário, devidamente regularizada a conta corrente, a instituição

bancária, disponibilizará ao correntista a possibilidade de utilização do cheque.

Com o cheque em mãos, poderá o correntista realizar o

pagamento, de suas negociações, por meio deste título, o qual objetiva ainda

facilitar a circulação financeira.

81

Ressalta-se, ainda, a importância do comercio, no tocante a

forma de utilização do cheque, aquele por sua vez, devido as produções em

massa e a necessidade de circulação de bens e produtos, propõe inúmeras

facilidades nas formas de pagamento.

Neste sentido, observar-se que, é comum encontrarmos em

placas, a possibilidade de pagamentos através de cheques pós-datados, para

trinta, sessenta e até noventa dias.

Diante das propostas, o correntista realiza seus pagamentos

de cheques com data futura para lançamento, sendo a emissão destas cártulas,

decorrentes de acordo entre quem recebe e quem paga, em que o promitente

assume o compromisso de apresentar o título somente na data convencionada, e

o promissário, por sua vez, compromete-se em garantir o saldo na conta corrente

para a efetivação do pagamento.

Para a formação do presente trabalho foram levantadas

determinadas hipóteses:

� A utilização de cheque como pós-datado, não descaracteriza a sua natureza jurídica, de titulo de credito.

� Quando um cheque, não é pago, ou seja, o emitente no momento da realização do negocio assim o faz, pois não tem condições de realizar o pagamento à vista, no entanto quando o pagamento é feito através de cheque pós-datado, estará caracterizado um ilícito penal.

� O cheque como pós-datado nasce de uma relação contratual entre o emitente e o beneficiário, diante da qual a não observação do contrato poderá ensejar em futura reparação dos danos causados por tal atitude.

Como término da pesquisa restou-se comprovada a primeira

hipótese, haja vista que, de acordo com os precedentes jurisprudenciais do

Superior Tribunal de Justiça, o cheque quando pós-datado, não perde sua

natureza de título cambiariforme, ou seja, ainda que utilizado como promessa de

pagamento, não deixa de ser um título de crédito.

82

No tocante à segunda hipótese, a mesma não se apresentou

como verdadeira, de acordo com as considerações doutrinárias e as

jurisprudências estudadas, a partir dos quais decorre o entendimento que para se

configurar o crime de fraude por meio de cheque, este não pode ser emitido com

data futura, uma vez que este ilícito penal decorre apenas do cheque como ordem

de pagamento à vista.

Já quanto à terceira hipótese, esta se comprovou, tendo em

vista o entendimento doutrinário e jurisprudencial, que considera a relação

existente entre o emitente e o beneficiário, quando se tratar de cheque pós-

datado, como uma relação contratual, no tocante as obrigações assumidas para o

lançamento de data futura no título.

Decorre que, sendo as partes capazes, o objeto lícito, não

há como desconsiderar o aspecto contratual que surgi para amparar a emissão do

cheque pós-datado.

No entanto, deve-se ressaltar, sua utilização como pós-

datado, sendo este costume diariamente difundido nas práticas comerciais,

devido a sua facilidade deste instrumento, quando comparado com outros títulos

de crédito.

Logo, em nosso país, é comum a utilização do cheque pós-

datado, no entanto, não há, até o presente momento, amparo legal para esta

prática, resta, apenas, buscar o entendimento doutrinário e jurisprudencial, tendo

em vista que, o consumidor não pode ficar a mercê de seus direitos, quando a lei

assim não regulamentar.

83

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed rev.

atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 1998.

ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade dos estabelecimentos bancários.

Campinas: Boockseller, 1996.

ANDREATTA, Vanessa Regina. O cheque pós-datado em vista das exigências

da lei do cheque. São Paulo: Editora de Direito, 2004.

BRASIL. Código Civil. ed. São Paulo: Saraiva, 2004

BRASIL. Código de Processo Civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

BRASIL. Código Penal; Constituição Federal. São Paulo: Saraiva, 2005.

BRASIL. Lei n.º 7.357, de 02 de setembro de 1985. Dispõe sobre o cheque e dá

outras providencias. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 17. jan.

2006.

BRASIL. Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do

consumidor e dá outras providencias. Disponível em: <www.planalto.gov.br>.

Acesso em: 17. jan. 2006.

BRASILIA. Superior Tribunal de Justiça. http://www.stj.gov.br/SCON/jurispruden

cia /toc.jsp?tipo_ visualização=null&livre=prescri%E7%E3o+cheque+pr%E9-

datado &b=ACOR. Acesso em 16. fev. 2006.

COELHO. Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 13 ed revista e atualizada

de acordo com o novo código civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).São Paulo:

Saraiva, 2002.

84

COELHO, Fabio Ulhoa. Código Comercial e legislação complementar

anotados. 5 ed. Saraiva: São Paulo: 2002.

COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancários. 3 ed.. São Paulo: Editora

Universitária de Direito, 1999.

COVELLO, Sergio Carlos. Prática do cheque. São Paulo: Leud, 1994.

DALLAGNOL, Deltan Martinazzo. Contratos Bancários: conceito, classificação

e características. Disponível em: http//www.jus2.unol. com.br/doutrina/ texto.asp

?id=3262. Acessado em: 28/09/05

DINIZ, Maria Helena.Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações

contratuais e extracontratuais. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

FREITAS, Antonio Carlos de Oliveira. Bom para Apresentação de pré-datado

antes do combinado gera dano. Disponível em:

http://conjur.estadao.com.br/static/text/41163,1. Acessado em: 10/04/2006.

JESUS, Damásio E de. Direito penal: parte especial: dos crimes conta a

pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 27 ed. Revisada e atualizada. São

Paulo: Saraiva, 2005. v 2.

LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. 2 ed. rev. e atual. Em

conformidade com Novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

MARMITT, Arnaldo. Dano moral. Rio de Janeiro: AIDE, 1999.

MARQUES, Claudia Lima. Contrato no Código de Defesa do Consumidor: o

novo regime das relações contratuais. 5 ed. ver. atual. e ampl.RT. São Paulo.

2006.

MARTINS, Fran. Títulos de Crédito letra de câmbio e nota promissória

segundo a lei uniforme. 13 ed. São Paulo: Forense, 2000. v 1.

85

MARTINS, Fran. Títulos de créditos cheques, duplicatas, títulos de

financiamento, títulos representativos e legislação. 13 ed. São Paulo:

Forense, 2000. v 2.

MARTINS, Francisco Serrano. A teoria da imprevisão e a revisão contratual no

Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Disponível em:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5240 acessado em 17/09/2005

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das

obrigações: 2ª parte/ 34ª ed. Verificada. e atualizada por Carlos Alberto Dabus

Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2003. v 5.

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: dos crimes contra a pessoa, dos

crimes contra o patrimônio. Atualizada por Adalberto Jose Q. T. de Camargo

Aranha. 33 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contratos e serviços bancários e a

Normatização de Defesa do Consumidor.São Paulo: LZN Editora, 2003.

PEREIRA,Caio Mario da Silva. Instituições ao Direito Civil fonte das obrigações

contratos – declaração unilateral de vontade – responsabilidade civil. 10 ed. Rio

de Janeiro: Forense, 2000. v 3.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 25 ed. Saraiva. São Paulo,

2003. 2v.

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

ROQUE. Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo:Ícone, 1997.

ROSA JUNIOR. Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3 ed. Revista e

atualizada de acordo com o novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

86

SANTA CATARINA. Tribuanal de Justiça. http://tjsc6. tj.sc. gov. br/ jurisprudencia /

Pesquisa.do?query= cheque+pré-datado RTJ 110/79). Acessado em 15. fev.2006

VENOSA, Silvio de Salvo.Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral

dos contratos. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2004.

VENOSA, Silvio de Salvo. O protesto de documentos de dívida. Disponível em:

www.societario.com.br/demarest/svprotesto.html Acessado em: 11/01/2006 21:30

WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Obrigações e contratos. 14 ed revista,

atualizada e ampliada de acordo com as modificações do CPC, a jurisprudência do STJ e

o Código do Consumidor e com a colaboração do Prof. Semy Glanz. Revista dos

Tribunais. São Paulo: 2000. v 2.

ANEXOS

universidade do vale do itajaÍ – univali centro de ...siaibib01.univali.br/pdf/maira da...

Documents