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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

O AGRAVO RETIDO E DE INSTRUMENTO NO SISTEMA PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO: DE ACORDO COM A LEI Nº 11.187/05

JEFERSON ANTONIO DE MELO

Itajaí, 19 de novembro de 2008

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

O AGRAVO RETIDO E DE INSTRUMENTO NO SISTEMA PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO: DE ACORDO COM A LEI Nº 11.187/05

JEFERSON ANTONIO DE MELO

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em

Direito. Orientador: Professor MSc. Marcelo Petermann


AGRADECIMENTO

Agradeço ao meu orientador professor e

amigo Marcelo Petermann pelo apoio no

decorrer deste trabalho.

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia à minha estima mãe

Lucimaris de Melo e à minha amada esposa

Eunice Feliponi de Melo

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a

Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a

Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade

acerca do mesmo.

Itajaí 19 de novembro de 2008

Jeferson Antonio de Melo Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Jeferson Antonio

de Melo, sob o título O AGRAVO RETIDO E DE INSTRUMENTO NO SISTEMA

PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO: De Acordo Com A Lei Nº 11.187/05, foi

submetida em 19 de novembro de 2008 à banca examinadora composta

pelos seguintes professores: MSc. Marcelo Petermann, orientador e

presidente e MSc. Fernanda Sell de Souto Goulart membro, e aprovada

com a nota ______ (__________).


MSc. Marcelo Petermann Orientador e Presidente da Banca

MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos

operacionais.

Ação

É o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou poder de exigir esse

exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por

sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo1.

Agravo

O agravo é recurso cabível de toda e qualquer decisão interlocutória

proferida no processo civil, salvo se houver disposição expressa do

legislador em sentido contrário2.

Atos Processuais

Os atos processuais são praticados pelos diversos sujeitos do processo e

têm diferentes significados e efeitos no desenvolvimento da relação

jurídica processual; além disso, quanto ao modo mediante o qual são

realizados diferenciam-se também, havendo os que se exaurem numa só

atividade e os que se apresentam como a soma de atividades múltiplas3.

Condições da Ação

As condições da ação se referem diretamente à pretensão deduzida pelo

autor. Se existentes, permitem o juízo de mérito, ou a prestação da tutela

1 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Teoria geral do processo. 17. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 131.

2 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. V. 1. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 603.

3 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Teoria geral do processo, 2001, p. 265.

jurisdicional, favorável ao autor ou ao réu, desde que, evidentemente,

superado o juízo sobre os pressupostos e impedimentos processuais4.

Elementos da ação

São elementos da ação: a) as partes, os sujeitos da lide, os quais são os

sujeitos da ação; b) o objeto, a providencia jurisdicional solicitada quanto

a um bem; c) a causa do pedido, as razões que suscitam a pretensão e a

providencia5.

Jurisdição

Jurisdição é poder que tem o Estado de aplicar a lei sobre os casos

concretos (dizer o direito), para resolver conflitos de interesses. Este poder

é exercido pelo juiz, em nome do Estado, compondo a lide e entregando

a prestação jurisdicional através da sentença. Mas, ao mesmo tempo, é

um dever, porque o Estado não pode se furtar a atividade jurisdicional6.

Pressupostos Processuais

Os pressupostos processuais, pois, podem ser considerados como os

requisitos indispensáveis à instauração válida do processo e ao seu regular

desenvolvimento, dentro da disciplina que lhe deu a lei7.

Procedimento

Procedimento é a manifestação extrínseca do processo, o modo pelo

qual ele anda. Ou seja, o processo se materializa através do

procedimento. Daí a exigência de normas procedimentais, como por

exemplo o disposto no artigo 282 do Código de Processo Civil, que

4 COSTA, José Rubens. Manual de processo civil: teoria geral e ajuizamento da ação. V. 1. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 55.

5 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V. I . 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 163.

6 ATHANÁSIO, João Batista. Cadernos de direito processual civil. V. I. Curitiba: Juruá, 1997, p. 49.

7 RIBEIRO, Pedro Barbosa. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo. V. I. tomo II. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1996, p. 216.

determina o que deve conter a petição inicial. É uma norma

procedimental porque é paupável, material8.

Procedimento Comum

Procedimento comum, portanto, é aquele que se aplica à falta de

regulamentação especial. Se uma lei situada fora da legislação

codificada cria pretensões especiais dentro de institutos novos do direito

material, para compor-se uma lide daí surgida, o procedimento a seguir-

se, à falta de regras próprias e específicas, será sempre o procedimento

comum9.

Procedimento Especial

Procedimentos Especiais – (regulados a partir do art. 890 do CPC),

abrangendo tanto a jurisdição contenciosa – arts. 890 a 1.102 do CPC, tais

como a ação de consignação em pagamento, ação de prestação de

contas, ação de depósito etc., quanto à jurisdição voluntária, graciosa ou

administrativa – arts. 1.103 a 1.210 do CPC, tais como a tutela, curatela,

abertura e cumprimento de testamento etc10.

Processo

Deriva do latim processus, de procedere, embora por sua derivação se

apresente em sentido equivalente a procedimento, pois que exprime,

também, ação de proceder ou ação de prosseguir, na linguagem jurídica

outra é sua significação, em distinção ao procedimento. Exprime,

propriamente, a ordem ou a seqüência das coisas, para que cada uma

delas venha a ser seguida no procedimento, até que se cumpra sua

finalidade. Processo é a relação jurídica vinculada, com escopo de

8 ATHANÁSIO, João Batista. Cadernos de direito processual civil, - V. I, 1997, p. 119.

9 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. V. 4. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 480.

10 COLUCCI, Maria da Glória Lins da Silva. Lições de teoria geral do processo. 4. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 134.

decisão, entre as partes e o Estado Juiz, ou entre o administrado e a

administração11.

Processo Cautelar

O provimento cautelar funda-se antecipadamente na hipótese de um

futuro provimento jurisdicional favorável ao autor (fumus boni iuris):

verificando-se os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o

provimento cautelar se opera imediatamente, como instrumento provisório

e antecipado do futuro provimento definitivo, para que este não seja

frustrado em seus efeitos12.

Processo de Conhecimento

O processo de conhecimento (ou declaratório em sentido amplo)

provoca o juízo, em seu sentido mais restrito e próprio: através de sua

instauração, o órgão jurisdicional é chamado a julgar, declarando qual

das partes tem razão. Objeto do processo de conhecimento é a

pretensão ao provimento declarativo denominado sentença de mérito13.

Processo de Execução

O processo de execução se funda num título executivo, que se contém na

sentença exeqüenda, ou num crédito com eficácia de título executivo.

Também se desenvolve entre dois termos: pedido de execução, que é o

ato inicial, e aquele ato em que se esgotam as providências executórias

solicitadas: entrega da coisa, de quantia certa ou a prática ou omissão de

ato (obrigação de fazer ou não fazer)14.

11 SILVA, de Plácido. Vocabulário jurídico. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 1101.



14 SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, V. 1. 1998, p. 272.

Sujeitos da Ação

Na ação há dois sujeitos, que são os mesmos da lide a que visa compor,

um sujeito ativo, o autor, e outro sujeito passivo, o réu, os quais são

abrangidos pela denominação jurídica de partes, ou persone15.

15 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, V. I, 1998, p. 163.

SUMÁRIO

RESUMO .......................................................................................... XIII

INTRODUÇÃO .................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 ........................................................................................ 3

BREVES CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DA JURISDIÇÃO, DA AÇÃO, DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO ............................................. 3 1.1DA JURISDIÇÃO ................................................................................................ 3 1.1.1Conceito De Jurisdição ................................................................................ 3 1.1.2 Características Da Jurisdição ..................................................................... 4 1.1.3 Das Espécies De Jurisdição ........................................................................ 6 1.2 DA AÇÃO ......................................................................................................... 9 1.2.1 Conceito De Ação ....................................................................................... 9 1.2.2 Elementos Da Ação ................................................................................... 10 1.2.3 Condições Da Ação .................................................................................. 11 1.2.4 Classificação Das Ações .......................................................................... 13 1.3 O PROCESSO .................................................................................................. 14 1.3.1Conceito De Processo ................................................................................ 14 1.3.2 Dos Atos Processuais ................................................................................. 16 1.3.3 Das Espécies De Processo ........................................................................ 17 1.4 DO PROCEDIMENTO ...................................................................................... 20 1.4.1 Conceito De Procedimento ...................................................................... 20 1.4.2 Do Procedimento Ordinário Ou Comum ................................................. 21 1.4.3 Do Procedimento Sumário ........................................................................ 22 1.4.4 Dos Procedimentos Especiais ................................................................... 23

CAPÍTULO 2 ...................................................................................... 25

TEORIA GERAL DOS RECURSOS ....................................................... 25 2.1 DO CONCEITO DE RECURO ........................................................................... 25 2.2 DA CLASSIFICAÇÃO DOS RECURSOS........................................................... 28 2.3 DA ADMISSIBILIDADE E DOS PRESSUPOSTOS GERAIS DOS RECURSOS ....... 30 2.4 DOS EFEITOS DOS RECURSOS: Devolutivo e Suspensivo ............................ 36 2.5 ASPECTOS GERAIS DOS RECURSOS EM ESPÉCIE .......................................... 38 2.5.1 Apelação .................................................................................................... 38 2.5.2 Dos Embargos ............................................................................................ 41 2.5.3 Dos Recursos Para Os Tribunais Superiores: Ordinário, Especial E Extraordinário ...................................................................................................... 45

CAPÍTULO 3 ...................................................................................... 50

O AGRAVO RETIDO E DE INSTRUMENTO NO SISTEMA PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO: De Acordo com a Lei Nº 11.187/05 ................ 50 3.1 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS E CONCEITO DE AGRAVO ........... 50 3.2 DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE ................................................... 60 3.2.1 Os Pressupostos Extrínsecos ..................................................................... 60 3.2.2 Os Pressupostos Intrínsecos ...................................................................... 64 3.3 OS PRINCIPAIS ESFEITOS DO AGRAVO ........................................................ 66 3.3.1 Efeito Devolutivo ........................................................................................ 66 3.3.2 Efeito Suspensivo ........................................................................................ 68 3.3.3 Efeito Expansivo ......................................................................................... 69 3.3.4 Efeito Translativo ........................................................................................ 69 3.3.5 Efeito Substitutivo ....................................................................................... 70 3.4 DO AGRAVO RETIDO ..................................................................................... 70 3.5 DO AGRAVO DE INSTRUMENTO .................................................................... 73

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 77

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ................................................ 80

RESUMO

O presente trabalho monográfico tem por objetivo

efetuar, sem a pretensão de esgotar o tema proposto, uma abordagem a

respeito dos agravos, retido e de instrumento de acordo com a Lei nº

11.187/2005. Procurou-se fazer uma abordagem a respeito do tema sob o

ponto de vista legal e doutrinário e, para tanto, tratou, inicialmente da

tutela jurisdicional, para então abordar-se os recursos e finalmente o

recurso de agravo (retido e de instrumento). Vale lembrar aqui, que o

tema é por demais extenso e que o presente trabalho possui um caráter

acadêmico, mas não menos científico, tanto no que diz respeito à

pesquisa, como no diz respeito ao seu desenvolvimento e considerações

finais.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto O Agravo

Retido e de Instrumento no Sistema Processual Civil Brasileiro: De acordo

com a Lei Nº 11.187/05.

O seu objetivo é discorre a respeito do tema proposto,

buscado para tanto, subsídios na legislação e na doutrina que

possibilitassem a elaboração do trabalho acadêmico cientifico que

resultou na presente monografia de conclusão de curso, com vistas à

obtenção do Grau de Bacharel em Direito.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da

tutela jurisdicional do Estado fazendo-se uma abordagem a respeito da

jurisdição, seu conceito, suas características e espécies; adentra-se, a

seguir no conceito de ação, seus elementos, condições e classificação;

passe-se, então, para o processo, para os atos processuais e para as

espécies de processos e finaliza-se este capítulo abordando o conceito de

procedimento, os procedimentos ordinário, sumário e especiais.

O Capítulo 2, trata da teoria geral dos recursos e, para

tanto inicia-se trazendo o conceito de recurso, para em seguida

apresentar a classificação; sua admissibilidade e pressupostos; aborda-se

a seguir os seus efeitos e os aspectos gerais dos recursos em espécies, do

recurso de apelação, dos embargos e finaliza-se este capítulo com a

abordagem dos recursos para os Tribunais Especiais: ordinário, especial e

extraordinário. Ressalva-se que neste capítulo não se abordou o recurso

de agravo, por ser o mesmo, o objeto de estudo desta monografia.

No Capítulo 3, adentra-se ao tema proposto para este

trabalho acadêmico-científico, ou seja, os agravos retido e de

instrumento. Primeiramente fez-se um apanhado histórico do instituto, para

2

em seguida, seus pressupostos de admissibilidade; seus principais efeitos e

finalmente discorrer a respeito do agravo retido e o agravo de

instrumento.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das

reflexões sobre agravo retido e de instrumento na legislação processual

civil brasileira.

Para a presente monografia foram levantadas as

seguintes hipóteses:

a) Os agravos retido e de instrumentos são interpostos

para impugnar uma decisão interlocutória de primeiro grau.

b) O agravo retido é interposto diretamente no juízo de

primeiro grau e o agravo de instrumento é dirigido diretamente ao juízo de

segundo grau.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na

Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de

Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados

expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da

Pesquisa Bibliográfica.

CAPÍTULO 1

BREVES CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DA JURISDIÇÃO, DA AÇÃO, DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO

1.1DA JURISDIÇÃO

1.1.1Conceito de Jurisdição

Antes mesmo de se conceituar o que venha a ser

jurisdição, interessante que se busque a sua origem etimológica16, cuja

origem vem do termo latino jurisdictio, que tem por significado judicatura

e, em um sentido mais estrito representa a função do Estado em dizer o

direito e administrar a justiça17.

Em um sentido mais amplo, o significado de jurisdição

expressa, inicialmente, um poder estatal em dizer a quem cabe um

determinado direito, trata-se, também da função exercida com

exclusividade pelo Estado, por meio dos seus órgãos da administração

judiciária em aplicar a norma material a cada caso concreto e, é ainda,

uma atividade, pois cabe ao Estado tutelar direitos individuais e coletivos,

apaziguando os conflitos interesses entre seus administrados, ou seja, o

membros da sociedade18.

16 ETIMOLOGIA. S. f. Parte da lingüística que estuda a origem e o significado das palavras. BUENO, Silveira. Minidicionário da língua portuguesa. São Paulo: FTD, 2000, p. 334.

17 ATHANÁSIO, João Batista. Cadernos de direito processual civil. V. I. Curitiba: Juruá, 1997, p. 49.

18 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: teoria geral do processo e auxiliares da justiça. V. I. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 167.

4

Corroborando este entendimento de que a jurisdição é

um poder, uma função e uma atividade Cintra19 leciona que:

Que ela é uma função do Estado e mesmo monopólio

estatal, já foi dito; resta agora, a propósito, dizer que a

jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e atividade.

Como poder, é manifestação do poder estatal,

conceituado como capacidade de decidir

imperativamente e impor decisões. Como função, expressa

o encargo que têm os órgãos estatais de promover a

pacificação de conflitos interindividuais, mediante a

realização do direito justo e através do processo. E como

atividade ela é o complexo de atos do juiz no processo,

exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe

comete. O poder, a função e a atividade somente

transparecem legitimamente através do processo

devidamente estruturado (devido processo legal).

Desta feita, pode-se afirmar que a jurisdição é o meio

através do qual o Estado exerce seu poder soberano sobre a sociedade

de tutelar direitos e administrar conflitos de interesses, poder este, que

embora seja exercido com exclusividade não é ilimitado, pois o próprio

Estado está sujeito a ser demandado quando houver a necessidade.

Assim, a jurisdição como função e atividade estatal implica na efetiva

aplicabilidade do ordenamento jurídico quando ocorrer um conflito de

interesses, seja individual ou coletivo, cabendo ao Estado solucioná-los de

maneira satisfatória e de acordo com as normas jurídicas.

1.1.2 Características da Jurisdição

O Estado, por sua importância para a sociedade

exercer diversas funções e atividades que visam atender às necessidades

e interesses de seus administrados, assim como, promover o bem-estar e a

19 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Teoria geral do processo. 2001, p. 131.

5

harmonia social e, para tanto, a função jurisdicional é de fundamental

importância, uma vez que é ela, um instrumento institucional através do

qual o Estado administra a Justiça20.

A jurisdição possui um caráter substitutivo, isto é, o

Estado se coloca entre as partes que estejam em conflito, uma vez que

não é dado aos cidadãos o direito de buscarem por si só a realização da

justiça com suas próprias mãos, assim, o Estado substitui a parte na busca

da satisfação de um direito lesado ou ameaçado21.

Ao exercer sua função jurisdicional, o Estado a deverá

fazer de acordo e em conformidade com os preceitos legais previstos no

sistema jurídico, isto porque, embora o Estado seja soberano sobre a

sociedade, deve limitar-se ao ordenamento jurídico, daí tem-se a

característica da jurisdição como atuação do direito22.

A lide é uma das principais características da atividade

jurisdicional do Estado, isto porque, para que o Estado venha exercê-la

necessariamente deverá haver um conflito de interesses entre dois ou mais

sujeitos da sociedade, que por sua vez levarão ao Estado-juiz suas

pretensões para que este solucione a demanda através da aplicação da

norma jurídica23.

Outra característica da jurisdição civil é a inércia do

Estado, uma vez que o mesmo somente exercerá sua função quando

provocado pelo interessado, isto porque, a jurisdição por si só não atua e,

para tanto depende necessariamente que aquele ou aqueles cujo direito

tenha sido ameaçado ou lesado busquem junto ao Estado que este

20 RIBEIRO, Pedro Barbosa. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo. V. I. tomo II. 1996, p. 76.


22 COLUCCI, Maria da Glória Lins da Silva. Lições de teoria geral do processo, 1999, p. 69.

23 ATHANÁSIO, João Batista. Cadernos de direito processual civil, V. I, 1997, p. 50.

6

exerça sua função jurisdicional a fim de solucionar o conflito de

interesses24.

A jurisdição possui como característica a definitividade,

ou seja, a função jurisdicional encerra-se com o trânsito em julgado da

sentença exarada pelo Estado-juiz em primeira instância, que após

esgotadas todas as possibilidades do exercício da ampla defesa e do

contraditório colocará fim em definitivo ao conflito entre as partes25.

1.1.3 Das Espécies de Jurisdição

Sob seu aspecto geral, a função jurisdicional do Estado

é exercida de forma uma, ou seja, é a atuação exclusiva do Poder

Judiciário em todo o território brasileiro, através da qual o Estado aplica o

ordenamento jurídico de maneira autônoma e soberana. Entretanto, por

uma questão de agilidade, praticidade e celeridade, o legislador

constituinte entendeu por bem desmembrar a jurisdição em algumas

espécies, cada qual com sua autonomia e área de atuação dentro do

ordenamento jurídico brasileiro de tal modo que, dependendo do conflito

de interesses ou da norma jurídica lesada, o Estado exercerá uma

jurisdição específica26.

Assim, a jurisdição será penal ou civil de acordo com

seu objeto (dependerá da norma jurídica lesada, se for de ordem pública,

a jurisdição será penal e se atingir direito privado, será civil); será comum

ou especial no que se refere ao órgão do Poder Judiciário que exercerá a

função jurisdicional; será inferior ou superior no que diz respeito a que

24 RIBEIRO, Pedro Barbosa. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo, V. I, tomo II, 1996, p. 78.



7

esfera do Poder Judiciário irá atuar jurisdicionalmente (primeira instância

ou segunda instância) e será de direito ou de eqüidade dependendo da

fonte que venha a alicerçar a sentença27.

No que concerne a jurisdição penal, esta será exercida

pelo Estado, quando algum dispositivo no sistema jurídico penal for

contrariado por um ou mais indivíduos, ou seja, quando ocorrer uma

conduta tida como lesiva aos interesses da sociedade como um todo,

cabendo, assim ao Estado, em nome da coletividade exercer a sua

função jurisdicional, aplicando a norma penal e processual penal, no

limite da legalidade visando punir quem tenha delinqüindo, coagindo

assim, os demais sujeitos da sociedade28.

A jurisdição civil é exercida pelo Estado quando a

norma jurídica lesada se afasta da esfera penal ou de outra norma

específica e tem por finalidade resolver e solucionar conflitos na esfera do

direito privado. Trata-se da atuação do Estado em matéria disciplinadas

pelo ordenamento civil e processual civil que tutela interesses de pessoas

físicas e jurídicas, sejam elas de direito privado ou público. Na jurisdição

civil, o Estado somente atuará quando for provocado pela parte que se

sinta ameaçada ou lesada em um dos dispositivo previsto na norma civil29.

A jurisdição comum é aquela que se ocupam de

solucionar os conflitos que encontram na esfera do Direito Penal e do

Direito Civil, tanto no Nível da Justiça Federal, como no âmbito da Justiça

Estadual. Já a jurisdição especial, é aquela na qual o Estado exerce sua

função em matérias específicas, ou seja, em ramos especializados do




8

Direito, tais como: a jurisdição trabalhista, a jurisdição eleitoral, a jurisdição

militar30.

Em atendimento ao preceito constitucional do duplo

grau a jurisdição será inferior na qual o Estado exerce a sua função

através dos seus agentes (órgãos) de primeiro grau, compostos pelos juízos

monocráticos, de competência originária, cuja função é, a de tomar

conhecimento e resolver os conflitos levados à apreciação do Poder

Judiciário e superior através da qual se exerce a ampla defesa e o

contraditório por meio dos tribunais cuja função é a de tomar

conhecimento da lide, analisando o seu mérito e revisionando ou não a

sentença exarada pelo julgador da primeira instância31.

Por fim, a jurisdição será contenciosa ou voluntária, a

primeira é exercida quando existe um conflito de interesses entre duas ou

mais partes que provocam o Estado para que ele solucione a lide e tem

como característica o caráter privado dos interesses envolvidos; já na

segunda, a jurisdição voluntária, o Estado toma para si a defesa de direitos

ou interesses ameaçados ou lesados sem que necessariamente seja

provocado para tal é o exercício automático da função, do poder e do

dever que cabe ao Estado de proteger os interesses gerais da

sociedade32.


31 RIBEIRO, Pedro Barbosa. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo, V. I, tomo I, 1996, p. 86-87.

32 ATHANÁSIO, João Batista. Cadernos de direito processual civil, V. I, 1997, p. 55-56.

9

1.2 DA AÇÃO

1.2.1 Conceito de Ação

O Estado moderno, desde sua origem se alicerça na

idéia do direito positivado, no qual prevalece a existência de um conjunto

de normas jurídicas reguladoras das relações entre os membros da

sociedade e destes com o Estado, de tal modo, a não ser mais permitido

que a solução de conflitos seja realizada por somente um dos sujeitos

envolvidos, requerendo assim, a presença do Estado como sujeito

administrador da justiça33.

Para que o Estado possa exercer sua função

jurisdicional, na esfera do Direito Civil, o mesmo deverá necessariamente

ser provocado para que preste sua tutela e resolva determinado conflito

de interesses. Para que isto ocorra, cabe a quem se sinta ameaçado ou

lesado em um direito recorra ao Estado para que ele venha administrar e

aplicar a justiça. A busca por esta tutela somente é possível através dos

meios previstos no ordenamento jurídico e disponibilizados pelo Estado

denominado de direito de ação34.

A ação é um direito subjetivo de caráter público por

meio do qual, o interessado pleiteia junto ao Poder Judiciário uma solução

a respeito da sua pretensão em relação a um direito lesado ou

ameaçado por outrem35.

33 COSTA, José Rubens. Manual de processo civil: teoria geral e ajuizamento da ação. V. 1,1994, p. 45.


35 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: teoria geral do processo e auxiliares da justiça, V. I., 1998, p. 75.

10

1.2.2 Elementos da Ação

A ação como um direito subjetivo colocado à

disposição de quem se sinta ameaçado ou lesionado em um direito seu,

para que possa ser válida e, portanto, levar o Estado-juiz a movimentar a

máquina do judiciário, a mesma deve preencher alguns elementos

essenciais, sem os quais a tutela jurisdicional estatal não será possível, estes

elementos são: a) os sujeitos ou partes; b) a motivação para o pedido ou

fatos e sua fundamentação jurídica e c) a pretensão pretendida

(requerimento)36.

Neste sentido Santos37 leciona que:

[...] são elementos da ação: um sujeito ativo e um sujeito

passivo; uma providência jurisdicional sobre uma pretensão

quanto a um bem; as razões, a causa dessa pretensão. Ou,

por outras palavras, são elementos da ação: a) as partes, os

sujeitos da lide, os quais são os sujeitos da ação; b) o objeto,

a providencia jurisdicional solicitada quanto a um bem; c) a

causa do pedido, as razões que suscitam a pretensão e a

providencia.

Os sujeitos ou partes da ação representam os

indivíduos que participam do conflito (lide) que pode ser composto por

somente dois indivíduos, um no pólo ativo (autor) e outro no pólo passivo

(réu)38; entretanto, em determinados casos concretos, o exercício do

direito de ação será exercido, por força de lei, ou de necessidade

processual, por vários sujeitos que atuaram tanto no pólo ativo como no

pólo passivo da demanda e são denominados de litisconsórcio39.

36 COSTA, José Rubens. Manual de processo civil: teoria geral e ajuizamento da ação, V. 1, 1994, p. 54.

37 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V. I, 1998, p. 162.

38 BERMUDES, Sérgio. Introdução ao processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 34.


11

Para que o autor possa vir a exercer seu direito

subjetivo de ação deverá fundamentar sua pretensão em alegações e

fatos originados da conduta praticada por aquele contra quem ele

pretende demandar e, que tal conduta tenha lesado ou possa colocar

em perigo um direito do autor, ou seja, caberá ao autor demonstrar em

um primeiro momento que existe dentro do ordenamento jurídico um

direito que lhe assiste em face do demandado (réu)40.

Ainda, no que diz respeito ao pedido ou à motivação

legal que sustenta a pretensão do autor em face do réu, esse poderá ser

imediato, ou seja, o autor informa ao Estado-juiz que pretende que sua

decisão deverá condenar o réu ou declarar a existência de um direito ou,

ainda, constituir um novo direito perdido ou lesado; já o pedido mediato

se relaciona com o bem jurídico que a pretensão do autor quer ver

tutelada41.

Para que o autor obtenha sucesso no exercício do seu

direito subjetivo de ação, além dos elementos anteriormente discorridos,

deve, o mesmo atentar-se para o último requisito (elemento) que é a

causa de pedir, ou seja, são todas as pretensões que o autor pretende

alcançar ao pleitear a tutela do Estado e deve estar de acordo com os

demais elementos essenciais para que a ação prospere, pois do contrário,

a tutela jurisdicional não será prestada42.

1.2.3 Condições da Ação

Além dos elementos essenciais a toda ação, outras

condições devem estar presentes para que a relação processual possa

prosperar e assim a lide ter início, meio e fim. Para que o processo se inicie 40 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, V. I, 1998, p. 163.



12

com o exercício do direito de ação pelo autor, deverão estar presentes os

seguintes requisitos: interesse em agir; legitimidade; e a possibilidade do

jurídica do pedido43.

O interesse de agir se traduz de duas maneira, uma no

que diz respeito à real demonstração da vontade do autor em obter sua

pretensão junto ao Estado-juiz, ou seja, o desejo ao exercício subjetivo da

ação e; a outra, no que diz respeito ao interesse processual, ou seja, se

após manifestada a vontade de dar início à ação, o autor também

manifeste seu desejo em dar continuidade à relação processual e, assim,

fazer com que a ação e o processo demonstre a sua utilidade, isto

porque, não admite a legislação, civil e processual civil, que o autor

demande em juízo sem a real necessidade e utilidade de fazê-lo, uma vez

que se assim o fosse, estar-se-ia movimentando todo o aparato judiciário

sem uma real necessidade44.

A legitimidade para o exercício do direito de ação diz

respeito à capacidade jurídica das partes ou sujeitos que formarão a

relação processual, isto implica dizer que, para demandar em juízo através

da ação os sujeitos deverão gozar da sua plena capacidade para o

exercício da vida civil45.

No que diz respeito à possibilidade jurídica do pedido,

a terceira condição para que a ação possa prosperar ou não, essa diz

respeito à existência de um direito objetivo ou material previsto no

ordenamento jurídico que irá embasar e fundamentar o direito subjetivo

de ação, de tal modo que, somente se exerce o direito de ação se o

autor determinar qual a norma jurídica (direito) seu está sendo ameaçado 43 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: teoria geral do processo e auxiliares da justiça, V. I., 1998, p. 76.



13

ou lesado e assim demonstrar ao Estado-juiz que sua pretensão é válida e

justa46.

1.2.4 Classificação das Ações

Verificados os elementos da ação e seus requisitos

essenciais, as mesmas, por uma questão de organização processual civil,

são classificadas basicamente em três espécies de ações que, por sua

vez, preenchidos os requisitos e elementos para sua propositura darão

origem aos seus respectivos processos, assim, têm-se que as ações são

classificadas em: ação de conhecimento ou de cognição; ação de

execução e ação cautelar, cada qual com suas peculiaridades e

características próprias47.

A ação de conhecimento tem por finalidade dar

ciência ao Estado-juiz, através dos relatos dos fatos, dos acontecimentos e

do embasamento jurídico que os alicerçam levantados pelo autor que

demonstram a lesão ou a ameaça a um direito seu, trata-se, assim, de dar

ciência ao julgador de que o autor está se vendo prejudicado em seu

direito e que requer a tutela jurisdicional estatal para ver sua pretensão

satisfeita e que terá como resultado uma sentença que declare a

existência de um direito; que condene o réu ou que constitua em prol do

autor um novo direito48.

A ação de execução, diferentemente da ação de

conhecimento, já contém em seu objeto um direito lesionado pela não

satisfação de uma obrigação pactuada entre o autor e o réu e;

46 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, V. I, 1998, p. 170.



14

geralmente tem como fundamentação jurídica um título executivo ou

uma sentença judicial com força executiva. Essa modalidade da ação

tem por finalidade obter, do Estado, como pretensão do autor, a

satisfação da obrigação, por parte do réu, de maneira coercitiva49.

Por sua vez, a ação cautelar tem por fundamentação

jurídica uma ameaça eminente de uma lesão a um direito do autor,

através da qual o autor pretende obter uma medida de caráter

emergencial, uma vez que, a ameaça poderá comprometer ou lesar em

definitivo o direito do autor. A ação cautelar é provisória, visto que, sua

duração dependerá do tempo em que a ação principal durar, ou seja, a

ação cautelar que obtenha uma medida emergencial dará origem à

ação principal, entretanto, em se configurando seus requisitos legais do

fumus boni iuris e do periculum in mora, seus efeitos serão antecipados

visando a proteção do direito ameaçado até que se julgue o mérito da

lide50.

1.3 O PROCESSO

1.3.1Conceito de Processo

A palavra processo tem sua origem no termo latino

procedere e de maneira derivada tem como sentido a ação de proceder

ou de prosseguir. Sob o ponto de vista da terminologia jurídica, significa

uma ordem ou uma seqüência, na qual são realizados determinados atos

(procedimentos) até que uma determinada lide seja efetivamente

concluída51.




15

Silva52 leciona que o:

Processo é a relação jurídica vinculada, com escopo de

decisão, entre as partes e o Estado Juiz, ou entre o

administrado e a administração. [...] Em sentido amplo,

significa o conjunto de princípios e de regras jurídicas,

instituído para que se administre a justiça. [...] Em conceito

estrito, exprime o conjunto de atos, que devem ser

executados, na ordem preestabelecida, para que se

investigue e se solucione a pretensão submetida à tutela

jurídica, a fim de que seja satisfeita, se procedente, ou não,

se injusta ou improcedente.

Logo, juridicamente o processo se traduz em um

conjunto de atos praticados no decorrer da relação processual que tem

por objetivo solucionar a lide. É, na verdade, uma ferramenta ou um

instrumental por meio do qual o Estado-juiz, ao aceitar o exercício do

direito de ação pleiteado pelo autor, dá seqüência à mesma até que

uma solução seja proferida por meio de uma sentença após a existência

de uma gama de atos praticados pelos sujeitos envolvidos na relação

processual53.

O processo reflete a existência de um conflito de

interesses entre as partes. oriundo de lesão ou da ameaça a um direito

daquele ou daqueles que exercem o direito subjetivo de ação em face

de quem os tenha violado ou esteja ameaçando, de tal modo, que

através da intervenção do estatal, através da instauração do processo,

tem-se por objetivo apaziguar e harmonizar os sujeitos enquanto membros

da sociedade com a aplicação da norma jurídica em prol daquele a

quem o direito deve socorrer54.

52 SILVA, de Plácido. Vocabulário jurídico, 2004, p. 1101.

53 RIBEIRO, Pedro Barbosa. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo, V. I. tomo I, 1996, p. 28.

54 BERMUDES, Sérgio. Introdução ao processo civil, 1996, p. 72.

16

1.3.2 Dos Atos Processuais

Entende-se por ato processual, como sendo toda a

ação, aqui no sentido de conduta humana, que influencia na relação

processual, ou seja, são atos que dão origem, forma e mantém a relação

processual e que são importantes para que o processo se desenvolva de

maneira satisfatória até a sua extinção após o trânsito em julgado da

sentença55.

Cintra56 leciona que:

Os atos processuais são praticados pelos diversos sujeitos do

processo e têm diferentes significados e efeitos no

desenvolvimento da relação jurídica processual; além disso,

quanto ao modo mediante o qual são realizados

diferenciam-se também, havendo os que se exaurem numa

só atividade e os que se apresentam como a soma de

atividades múltiplas.

Entre os atos processuais estão os atos do juiz que são

os provimentos, isto é, são os atos realizados pelo juiz no decorrer do

processo que tem por finalidade sanear e resolver problemas, assim como

atos ordenando que alguma providência seja tomada. Os provimentos

podem ser interlocutórios, que são atos de mero expediente e visam dar

agilidade ou colher informações para o convencimento posterior do

julgador (estes atos não extinguem o processo), ou ainda, os provimentos

poderão ser terminativos, ou seja, colocam fim à relação processual como

ou sem resolução do mérito57.

A fim de atender e prestar a tutela jurisdicional o

Estado criou alguns órgãos para auxiliarem neste objetivo. Estes órgãos são




17

denominados de auxiliares e estão representados pelos cartórios das varas

dos fóruns; dos órgãos responsáveis por perícias; pelos órgãos de repressão

(polícias); por órgãos que praticam atividade externas (oficiais de justiça),

entre outros que atuam em conjunto com o Estado-juiz, cujos atos visam

contribuir para com o bom andamento processual e a efetiva prestação

da tutela jurisdicional. Entre estes alguns dos atos praticados por estes

auxiliares da justiça estão: as citações e intimações, as penhoras, buscas e

apreensões, as prisões, a emissão de mandados e ofícios etc58.

Como a relação processual é formada por dois ou

mais sujeitos, estes também devem praticar determinados atos

processuais. Tais atos dependem de que situação o processo se encontre,

como, por exemplo, a petição inicial através da qual o autor postula

frente ao juiz declinando os motivos e os direitos que o levaram a

demandar em face do réu; os atos do réu contrapondo as alegações do

autor; poderão ser atos praticados por ordem do próprio juiz, como, por

exemplo, para a produção de provas ou periciais, entre tantos outros atos

previstos na norma processual civil ou determinados pelo magistrado para

que o processo se desenvolva de maneira satisfatória59.

1.3.3 Das Espécies de Processo

Todo processo tem como origem uma determinada

ação através da qual o autor quer ver satisfeita sua pretensão em razão

da ameaça ou da lesão a um direito seu. Desta feita, cada processo

recebe a denominação da ação que lhe dá origem e, assim sendo, no

ordenamento jurídico processual civil brasileiro os processos são


59 ATHANÁSIO, João Batista. Cadernos de direito processual civil, V. I, 1997, p. 135-136.

18

classificados em processo de conhecimento, processo de execução e

processo cautelar60.

O processo de conhecimento ou cognitivo, cuja

origem é a ação com mesmo nome, tem por finalidade demonstrar ao juiz

que o autor teve um direito ameaçado ou lesado, ou seja, por meio do

processo de conhecimento o juiz conhece propriamente dito, qual é a

pretensão que o autor pleiteia e assim, em se convencendo da sua razão,

lhe concederá uma sentença que venha a condenar o réu; que venha a

conceder ao autor um novo direito ou declarar-lhe a existência de um

direito61.

Cintra62, por sua vez leciona que:

O processo de conhecimento (ou declaratório em sentido

amplo) provoca o juízo, em seu sentido mais restrito e

próprio: através de sua instauração, o órgão jurisdicional é

chamado a julgar, declarando qual das partes tem razão.

Objeto do processo de conhecimento é a pretensão ao

provimento declarativo denominado sentença de mérito.

Com o processo de conhecimento quando o autor

pretender uma sentença declaratória terá como resultado o

reconhecimento ou não de um direito demandado no decorrer do

processo63.

O processo de conhecimento poderá ter como

resultado uma sentença condenatória, na qual o juiz expressará o seu

entendimento de que o réu é realmente culpado pela lesão ou ameaça

ao direito do autor. Esta condenação poderá ser definitiva, na qual o juiz


61 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 33.



19

ordena o réu à satisfazer ou restituir o direito lesado, ou ainda, ter como

resultado a garantia ao autor do exercício de um novo direito64.

Tem-se ainda, que o processo de conhecimento

poderá resultar em uma outra modalidade de sentença denominada de

constitutiva, cujo efeito jurídico será a constituição de um novo direito ao

autor ou ainda, a modificação ou extinção de determinado direito65.

Outra classificação do processo é o de execução, que

se origina da ação de execução cujo objetivo maior é a satisfação, via

tutela jurisdicional, de uma obrigação não cumprida amigavelmente pelo

réu. O processo de execução tem como embasamento jurídico a

existência de um título com força executiva, seja extrajudicial (um título)

ou judicial (uma sentença anterior que condene o réu). Trata-se de

medida forçada de ver satisfeita a obrigação assumida pelo réu

(devedor) frente ao autor (credor)66.

Por meio do processo cautelar, iniciado por uma ação

do mesmo nome, o autor, em face da existência de um direito e da sua

eminente ameaça de lesão, busca a tutela jurisdicional do Estado para

que este lhe conceda uma providência judicial de urgência, porém de

caráter provisória, isto porque, caso a sentença final venha a demorar o

seu direito poderá já ter se perdido ou ser de difícil reparação67.

A respeito do processo cautelar Cintra68 leciona que:

A atividade cautelar foi preordenada a evitar que o dano

oriundo da inobservância do direito fosse agravado pelo



66 BORGES, Marcos Afonso. Teoria e prática do processo civil: doutrina, jurisprudência e legislação. 2. ed. Araras, SP: Bestbook Editora, 1999, p. 170-171-172.



20

inevitável retardamento do remédio jurisdicional (periculum

in mora). O provimento cautelar funda-se antecipadamente

na hipótese de um futuro provimento jurisdicional favorável

ao autor (fumus boni iuris): verificando-se os pressupostos do

fumus boni iuris e do periculum in mora, o provimento

cautelar se opera imediatamente, como instrumento

provisório e antecipado do futuro provimento definitivo,

para que este não seja frustrado em seus efeitos.

Uma peculiaridade do processo cautelar é o fato de

que ele pode ser instaurado mesmo antes da existência do processo

principal, neste caso será denominado de processo cautelar preparatório,

ou poderá, ainda ser instaurado no decorrer do processo principal de

conhecimento ou de execução e será denominado de processo cautelar

incidental, ressalta-se que ambos os processo cautelares durarão

enquanto durarem os processo principais, ou seja, extinguem-se no

momento em que extinguirem os principais69.

1.4 DO PROCEDIMENTO

1.4.1 Conceito de Procedimento

Diferentemente do processo, que é um instrumento

através do qual o Estado aplica efetivamente a tutela jurisdicional quando

provocado pela parte interessada, cujo desenrolar ocorre mediante a

prática de diversos atos inerentes ao próprio processo e este como

solução dos conflitos sociais, o procedimento são as ações realizadas

pelos sujeitos que estão diretamente envolvidos na relação processual70.


70 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. V. 1, 2002, p. 162.

21

Assim todo procedimento é, sob um ponto de vista

mais estrito ou num conceito mais simplicista, uma das ferramentas

disponibilizadas e disciplinadas pelo ordenamento processual civil

colocado à disposição das partes para movimentarem o processo71.

Neste sentido Athanásio72 leciona que o:

Procedimento é a manifestação extrínseca do processo, o

modo pelo qual ele anda. Ou seja, o processo se materializa

através do procedimento. Daí a exigência de normas

procedimentais, como, por exemplo, o disposto no artigo

282 do Código de Processo Civil, que determina o que deve

conter a petição inicial. É uma norma procedimental

porque é palpável, material.

O Direito Processual Civil brasileiro classifica os

procedimentos em três categorias, a primeira denominada de ordinário ou

comum, que é o procedimento geralmente adotado quando o processo

não requerer uma das outras duas categorias, ou seja, caso não exista a

previsão legal para a adoção do procedimento sumário ou especial

adota-se o procedimento comum73.

1.4.2 Do Procedimento Ordinário ou Comum

O procedimento ordinário ou comum sempre será

adotado como o padrão para o desenvolvimento da relação processual

71 BORGES, Marcos Afonso. Teoria e prática do processo civil: doutrina, jurisprudência e

legislação, 1999, p. 38.


73 COSTA, José Rubens. Manual de processo civil: teoria geral a ajuizamento da ação, v. 1, 1994, p. 35.

22

quando inexistir uma previsão legal que determine a adoção do

procedimento sumário ou especial74.

Marques75 leciona que o:

Procedimento comum, portanto, é aquele que se aplica à

falta de regulamentação especial. Se uma lei situada fora

da legislação codificada cria pretensões especiais dentro

de institutos novos do direito material, para compor-se uma

lide daí surgida, o procedimento a seguir-se, à falta de

regras próprias e específicas, será sempre o procedimento

comum.

Assim, dentro do universo jurídico processual civil, o

procedimento comum é aquele que alicerça ou embasa as outras

modalidades procedimentais. O procedimento comum, como base para

o processo possui três fases distintas conhecidas como a fase postulatória;

a fase probatória e a fase decisória76.

1.4.3 Do Procedimento Sumário

O procedimento sumário, por sua vez, tem como

principal atributo, a simplicidade dos atos processuais utilizados no

decorrer da relação processual, além de possuir certas peculiaridades

quanto ao valor da causa, conforme disposto no artigo 275, I do código

de Processo Civil e quanto à matéria a ser discutida, conforme previsto no

inciso II do referido artigo.

A adoção do procedimento sumário é determinada e

disciplinada pelos incisos I e II do artigo 275 do Código de Processo Civil


75 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. V. 4, 1997, p. 480.

76 COSTA, José Rubens. Manual de processo civil: teoria geral a ajuizamento da ação, V. 1. 1994, p. 35- 36.

23

brasileiro baseada no valor da matéria ou em razão do valor da causa.

Uma das principais peculiaridades do procedimento sumário é a

simplicidade e cerelidade dos atos processuais praticados no decorrer do

processo77.

1.4.4 Dos Procedimentos Especiais

Ao contrário dos procedimentos comum e sumário, os

procedimentos especiais sempre serão adotados de acordo com as

particularidades que envolvam a relação processual e são determinados

pela legislação, isto porque, os atos praticados possuem certa

diferenciação a serem levadas em consideração pelo juiz durante a

relação processual78.

Sobre os procedimentos especiais Colucci79 leciona

que:

Procedimentos Especiais – (regulados a partir do art. 890 do

CPC), abrangendo tanto a jurisdição contenciosa – arts. 890

a 1.102 do CPC, tais como a ação de consignação em

pagamento, ação de prestação de contas, ação de

depósito etc., quanto à jurisdição voluntária, graciosa ou

administrativa – arts. 1.103 a 1.210 do CPC, tais como a

tutela, curatela, abertura e cumprimento de testamento

etc.

A determinação do procedimento é mais um princípio

de hermenêutica que entre a regra geral e a especial, há de prevalecer

esta última, especial, que prioritária em relação à geral, exatamente por

ser especial, específica, para aquele determinado caso. 77 COSTA, José Rubens. Manual de processo civil: teoria geral a ajuizamento da ação, V. 1, 1994, p. 35.



24

Assim, em princípio a primeira tarefa para a

identificação do procedimento será a de verificar se, para o caso

concreto, há previsão de procedimento especial, porque se houver, o

procedimento será especial e não outro. Há previsão de procedimentos

especiais no Livro IV do CPC, art. 890 a 1.210., consultando o índice lógico-

sistemático do CPC, e assim poder-se-á de logo identificar se há, para o

caso concreto, um procedimento especial e, se houver, resolvida está a

questão da identificação do procedimento. Ela será especial.

Neste primeiro capítulo procurou-se fazer uma breve

abordagem a respeito da jurisdição, da ação, do processo e do

procedimento, uma vez que, para que se possa falar em recursos e, por

conseguinte nas modalidades de agravos existentes no sistema processual

civil brasileiro há que se percorrer o assunto ora abordado para que se

tenha uma lógica no desenrolar deste trabalho monográfico, cujo próximo

conteúdo versará a respeito dos recursos e suas espécies.

25

CAPÍTULO 2

TEORIA GERAL DOS RECURSOS

2.1 DO CONCEITO DE RECURO

Inicialmente cabe analisar-se o recurso sob seu ponto

etimológico, isto é, sobre a origem da palavra recurso. O termo recurso

origina-se do latim recursus cujo significado literal remete ao entendimento

de reiteração ao mesmo caminho80.

De acordo com Mancuso81:

[...] o prefixo re evoca o ato de voltar, tornar, fazer

novamente, reconstituir o “status quo ante”, ainda que essa

“recuperação” de uma ocorrência pretérita por vezes seja

apenas imaginária ou emocional, como em: “recordar é

viver...”. Também a palavra recurso (recours, em francês,

ricorso em italiano, recurso, em espanhol), vem formada

daquela partícula re, acoplada ao substantivo cursus, este,

naturalmente, derivado do infinito currere (correr). Essa

“volta ao passado”, subjacente ao sentido da palavra

recurso, revela a verdadeira essência do que se contém

nesse termo, quando o empregamos na prática jurídica:

quem recorre, pretende, justamente, uma restitutio in

integrum, ou mesmo parcial que seja, algo assim como um

ritorno da capo na partitura onde se espelha sua posição

processual.

Sob o ponto de vista da terminologia técnica-jurídica,

o vocábulo é empregado em sentido amplo e restrito. No sentido amplo,

80 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 171.

81 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recuso especial: recursos no processo civil. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 17.

26

significa todo remédio, toda ação, toda medida ou socorro, previstos no

sistema jurídico que visa à proteção ou a defesa de um direito ameaçado

ou lesado. Em seu sentido restrito, o recurso equivale à provocatio utilizada

no Direito Romano, ou seja, é a provocação para que se realize uma nova

análise ou alteração de decisão proferida anteriormente82.

Assim sendo, o termo recurso, em seu sentido mais

amplo, acaba por ser conceituada como sendo uma espécie de medida,

uma “proteção ou socorro para se remediar uma situação existente.

Recurso é, pois, neste sentido, uma solução para um determinado

assunto”83.

De acordo com Grecco Filho o recurso é “o remédio

voluntário e idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a

invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se

impugna”84.

Por sua vez, Gonçalves85 ensina que:

Os recursos são os remédios processuais de que se podem

valer as partes, o Ministério Público e eventuais terceiros

prejudicados para submeter uma decisão judicial a nova

apreciação, em regra por um órgão diferente daquele eu a

proferiu. Têm por finalidade modificar, invalidar, esclarecer

ou complementar a decisão. Os remédios são mecanismos

previstos no ordenamento jurídico que têm por finalidade

sanar os atos processuais de eventuais vícios, de forma ou

conteúdo. O recurso está entre eles, pois objetiva purgar as

decisões judiciais de eventuais erros.

82 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 1.170-1.171.

83 PARIZATTO, João Roberto. Recurso no processo civil: doutrina e jurisprudência de acordo com as leis n. 8.950, de 13.12.1994 e 9.139 de 30.11.1995. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 01.

84 GRECCO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: atos processuais e recursos e processos nos tribunais. V. 2. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 293.

85 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: processo de conhecimento e procedimentos especiais. V. 2. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 37.

27

O recurso pode ser considerado como uma verdadeira

extensão do próprio direito de ação, uma vez que somente se propõe ou

se interpõe um recurso em face a uma sentença ou decisão exarada em

processos que ainda estão em trâmite e que podem perfeitamente serem

contrapostas por não se tratarem de decisões terminativas, cujos meios de

impugnações diferem dos recursos justamente por serem ações

autônomas de impugnação como, no caso dos mandados de segurança,

das ações rescisórias, das ações impugnatórias etc86.

O recurso é notadamente a mais ampla expressão do

duplo grau de jurisdição adotado de maneira geral pelos países no

mundo de hoje, isto porque, através do recurso têm-se a possibilidade da

revisão dos decisórios exarados nos juízos de primeiro grau pelas instâncias

superiores, ou seja, pelos Tribunais Superiores87.

Por seu turno o recurso visa atacar ou discutir, a

princípio, pontos que o recorrente entenda como desfavoráveis à sua

pretensão expressos na decisão judicial visando impugná-las, no todo ou

em partes, para que se restituam as condições processuais anteriores88.

A respeito do recurso, Jorge89 leciona que:

Na exegese da palavra é possível encontrar o objetivo do

instituto, que é fazer desaparecer a situação configurada

com a sentença. Apesar de o sentido etimológico fornecer

uma cera compreensão, o que interessa é um

entendimento estrito e técnico dos recursos. [...] Se é

possível dizer que os recursos e as ações autônomas de

86 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento, V. 1., 2002, p. 578.

87 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento. V. 1. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 648.

88 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recuso especial: recursos no processo civil, 2003, p. 17-18.

89 JORGE, Flávio Cheim. Apelação cível: teoria geral e admissibilidade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 46-47.

28

impugnação têm o mesmo sentido finalístico - reformar ou

anular a decisão judicial -, o fato de com a interposição do

recurso não se instaurar um novo processo, mas,

simplesmente, provocar a extensão daquele já existente,

permite diferenciá-lo de forma precisa. O prolongamento

da mesma relação processual e a finalidade de impugnar a

decisão são as características essenciais para se conceituar

o recurso.

Assim sendo, o recurso é o meio hábil colocado à

disposição das partes na relação processual, através do qual o recorrente

pretende impugnar, no decorrer do próprio processo, um pronunciamento

judicial que, a princípio ou sobre a sua ótica, lhe tenha causado prejuízo,

cujo objetivo é, senão outro, o de ver modificada, anulada ou esclarecida

a decisão atacada pelo recurso, desde que estejam presentes as

condições jurídicas para a sua admissibilidade90.

2.2 DA CLASSIFICAÇÃO DOS RECURSOS

Os recursos, a princípio podem ser classificados em

recursos ordinários e recursos extraordinários conforme determinação

prevista nos artigos 102 e 105 da Constituição Federal de 1988. Os primeiros

são aqueles regulamentados pelo processo comum e visam a correição

de algum prejuízo; já os recursos extraordinários, embora também sejam

aplicáveis ao processo comum, estão consagrados na esfera

constitucional, cuja finalidade visa não tão e somente a correção de caso

concreto, como também, propiciar a uniformidade da interpretação da

90 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recuso especial: recursos no processo civil, 2003, p. 17-18.

29

norma jurídica federal, assim como garantir a eficácia dos preceitos

constitucionais91.

Neste sentido Santos92 ensina que:

Considerando-se a fonte legal do recurso, é ele ordinário ou

extraordinário: ordinário, quando sua fonte é a lei

processual; extraordinário, quando a sua fonte é a

Constituição Federal. Assim, são ordinários todos os recursos

instituídos pelo Código de Processo Civil, art. 496, I a IV;

extraordinário será o assim denominado e instituído pela

Constituição, art. 102, III. Mas conforme esse critério, como

extraordinário ter-se-ia igualmente que classificar o recurso

ordinário e o recurso especial, criados também pela

Constituição, arts. 102, II, a, e 105, II, b e c. e III, o que seria,

evidentemente uma extravagância.

O recurso ordinário é todo aquele no qual a

sucumbência por si só já constitui motivos suficientes e necessários para

que se possa formular um novo pedido de reexame da decisão

considerada como prejudicial à parte que dele faz uso, desde que

estejam preenchidos os pressupostos de admissibilidade para a sua

tramitação, assim sendo, no recurso comum, a subjetividade do direito de

requerer o reexame da decisão decorre diretamente da sucumbência da

própria sentença93.

No que concerne aos recursos extraordinários Ribeiro94

leciona que:

91 GRECCO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: atos processuais e recursos e processos nos tribunais, V. 2., 2007, p. 301.

92 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V. 3. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.103.

93 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. V. II. 9. ed. São Paulo: Millennium Editora, 2003, p. 384.

94 RIBEIRO, Pedro Barbosa. Curso de direito processual civil: processo de conhecimento. V. I. Tomo I. Porto Alegre: Síntese, 1998, p. 134.

30

Os recursos extraordinários são os que criados pela

Constituição da República. Tais são: o recurso extraordinário

para o Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, letras “a”, “b” e

“c”, da Constituição Federal); o recurso especial, para o

Superior Tribunal de Justiça (art. 105, III, letras “a”, “b” e “c”,

da Constituição da República) e os recursos ordinários para

o Supremo Tribunal Federal (art. 102, II, letras “a” e “b”, da

Constituição Federal, embora estes só existam nos processo

crimes) e para o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, II, “a”,

“b” e “c”, da Constituição Federal, o primeiro relativo a

processo-crime e os demais, a processos-cíveis).

Por sua vez o recurso especial é todo aquele no qual o

direito subjetivo de recorrer da sentença deriva da norma processual que

define quais são os requisitos necessários para que o mesmo seja

interposto95.

Já os recursos ordinários são divididos ou classificados

em duas outras espécies, os recursos comuns e os recursos específicos. Os

recursos comuns possuem como requisitos fundamentais a própria

sucumbência e, por sua vez, os recursos específicos exigem certa situação

especifica prevista na norma jurídica processual96.

2.3 DA ADMISSIBILIDADE E DOS PRESSUPOSTOS GERAIS DOS RECURSOS

O objetivo ou o efeito que se pretende com o recurso

é que a decisão exarada em primeira instância seja examinada e, mesmo,

impugnada pela instância superior (Tribunal). Denomina-se juízo ad a quo

95 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. V. II., 2003, p. 384.

96 GRECCO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: atos processuais e recursos e processos nos tribunais, V. 2., 2007, p. 301-302.

31

a instância contra qual se pretende recorrer e, juízo ad quem o Tribunal

para quem se direciona o recurso para ser examinado97.

Gonçalves98 leciona que:

Antes de apreciar o mérito dos recursos, é preciso que sejam

examinados os requisitos de admissibilidade. São

pressupostos indispensáveis para que o recurso possa ser

conhecido, e constituem matéria de ordem pública, que

deve ser examinada de ofício. Sem o seu preenchimento, a

decisão não será reexaminada pelo órgão ad quem.

Esta admissibilidade recursal se subordina, justamente

ao cumprimento de determinados requisitos ou pressupostos, uns de

ordem objetiva que se ligam ao recurso em si mesmo e que por isto

mesmo assim o são considerados; e, outros de ordem subjetiva que se

relacionam com a pessoa que figura no pólo ativo do recurso, ou seja, o

recorrente99.

Conforme se observa, ao se interpor o recurso, o

mesmo se transforma em ato postulatório e se submete, desde logo, à

análise da sua admissibilidade, que, em um primeiro momento, salvo no

caso dos recursos de agravo, se dará junto ao órgão que exarou a

sentença a ser recorrida, que tomará conhecimento do recurso e

verificará se estão presentes os requisitos para a sua admissibilidade e,

estando os mesmos preenchidos, remeterá o recurso ao juízo ad quem100.

Marques101 leciona que o:


98 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: processo de conhecimento e procedimentos especiais, V. 2., 2008, p. 44.

99 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, V. 3., 2003, p. 87.



32

Objeto desse juízo de admissibilidade são os pressupostos

recursais, isto é, os requisitos necessários para que o juízo ad

quem decida o mérito do recurso interposto. Embora cada

recurso tenha seus pressupostos próprios e particulares, para

todos os procedimentos recursais há, no entanto, requisitos

ou exigências gerais e comuns no tocante a sua

admissibilidade, e que se agrupam em pressupostos

objetivos e pressupostos subjetivos. Além disto, há um

pressuposto fundamental, pressuposto dos pressupostos de

admissibilidade de qualquer recurso: a sucumbência.

Como dito anteriormente, os pressupostos gerais a

serem observados no momento do exame da admissibilidade do recurso

são objetivos e subjetivos. Os primeiros dizem respeito ao cabimento e a

adequação do recurso, à sua tempestividade, à sua regularidade quanto

ao procedimento (que inclui a motivação para a propositura do recurso e

o recolhimento das custas regimentais impostas pelo Poder Judiciário) e,

por fim, a verificação se há ou não fatos impeditivos ou extintivos. Os

pressupostos subjetivos, por sua vez, dizem respeito à legitimidade e ao

interesse de agir originado da sucumbência102.

Vale ressaltar que os pressupostos recursais são muito

semelhantes, de certa forma, às condições da ação e, deste modo, um

recurso será cabível se houver previsão para sua propositura no

ordenamento jurídico processual, assim como para que seu mérito seja

julgado procedente103.

Neste sentido Grecco Filho104 assevera que:

102 GRECCO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: atos processuais e recursos e

processos nos tribunais, V. 2., 2007, p. 303.



33

O cabimento do recurso significa a existência no sistema

processual brasileiro do tipo de recurso que se pretende

utilizar e sua adequação, ou seja, sua aplicabilidade à

reforma da decisão impugnada, e também que a decisão

seja recorrível. Assim, além de existir no sistema processual

brasileiro como possível para determinada decisão, o

recurso dever ser o próprio para atacar a decisão que

gerou o gravame.

No exame da admissibilidade recursal dois princípios

devem de pronto ser observados para que o recurso seja conhecido. O

primeiro, o princípio da unirrecorribilidade determina que somente um

recurso pode ser interposto para cada decisão, de tal modo que caberá

ao recorrente identificar no ordenamento jurídico processual qual a

espécie de recurso que melhor se adequa ao caso concreto, uma vez

que não se admite a interposição de dois recursos ao mesmo tempo

frente a uma única decisão. O segundo, o princípio da fungibilidade diz

respeito justamente às espécies de recursos, ou seja, ao interpor o recurso

a requerente pode utilizar, de maneira equivocada um recurso que não o

adequado ao caso concreto e, em se verificando que não ouve má-fé ou

um erro extremamente grosseiro, mais sim um equívoco, poderá o Tribunal

conhecer do recurso interposto105.

Outro aspecto que deve ser levado em conta para

que o recurso seja conhecido ou não pelo Tribunal, isto é, seja admissível,

diz respeito à sua tempestividade, que não mais é que a observação do

prazo previsto no ordenamento processual, ou seja, a interposição do

recurso deverá ocorrer dentro de tempo hábil estabelecido para cada

uma das espécies de remédio recursal, pois do contrário estará precluso o

direito de recorrer. Vale lembrar que os prazos recursais não são os mesmo



34

para todas as espécies de recursos e, portanto, cada qual terá seu prazo

para interposição definidos pelo ordenamento jurídico processual106.

A este respeito Grecco Filho107 leciona que:

Quanto à tempestividade, prevê a lei determinado prazo

para cada recurso. O art. 508, do código tentou a

unificação, estabelecendo que em todos os recursos, salvo

o agravo e os embargos de declaração, o prazo para

interpor e para responder será sempre de quinze dias.

Temos, então, que a apelação, os embargos infringentes do

art. 530, os embargos de divergência, o recurso

extraordinário, o ordinário e o recurso especial têm prazo de

quinze dias para a interposição e resposta. O agravo tem

prazo de dez dias. Os embargos de declaração (art. 536)

têm prazo de cinco dias e os embargos infringentes da Lei n.

6.380/80, prazo de dez dias. O prazo de interposição dos

recursos é próprio, fatal, improrrogável, ou seja, se

descumprido, determina a perda do direito de recorrer,

com a preclusão ou o trânsito em julgado da decisão,

conforme o caso.

Haverá a interrupção do prazo recursal, situação na

qual o mesmo voltará a fluir novamente, de acordo com o disposto no

artigo 507 do Código de Processo Civil, quando durante o decorrer do

prazo recursal ocorrer o falecimento do recorrente ou de seu advogado,

ou ainda se advir algum motivo de força maior que leve à suspensão do

curso do processo, cujo prazo será restabelecido em sua totalidade em

favor da parte, quando sobrevier motivos de força maior ou falecimento

do advogado; ou em favor dos herdeiros ou sucessores quando se tratar

do falecimento da parte que pretendia interpor o recurso108.




35

A respeito do prazo recursal Gonçalves109 ensina que:

O prazo é contato na forma da lei processual, com início na

data em que as partes são intimadas do ato judicial,

excluindo-se o dia da intimação e incluindo-se o dia do

vencimento. O início e o final da contagem só podem cair

em dias úteis. Se um ato judicial é publicado na sexta-feira,

o prazo recursal terá início na segunda-feira subseqüente. A

intimação das partes é feita, em regra, com a publicação

do ato no Diário oficial, salvo se a decisão for proferida em

audiência, quando as partes sairão intimadas. O fluxo do

prazo é interrompido com a interposição, por qualquer das

partes, de embargos de declaração. A interposição

favorecerá a todos, e se verificará mesmo que os embargos

sejam rejeitados, ainda que considerados de má-fé. A lei

processual prevê a sanção adequada (multa) caso isso

ocorra. Não pode o juiz, a título de apenar o que age de

má-fé, puni-lo com uma sanção não prevista no

ordenamento, a perda da eficácia interruptiva dos

embargos. Há uma única hipótese em que eles não terão o

efeito que lhes é peculiar: quando forem opostos

intempestivamente.

Vale lembrar que os recursos, para serem conhecidos

pelo juízo ad quem, devem necessariamente estarem motivados, ou seja,

conterem as fundamentações legais que justifiquem o direito de recorrer,

assim como deverá obrigatoriamente haver o preparo do mesmo, isto

implica dizer que o recorrente deverá recolher aos cofres do Poder

Judiciário das custas judiciais, pois do contrário o recurso não será

encaminhado para o Tribunal competente. Somente haverá a dispensa

do preparo ou do recolhimento das custas judiciais quando for

concedida, ao recorrente, a justiça gratuita, assim como, daqueles

109 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: processo de

conhecimento e procedimentos especiais, V. 2., 2008, p. 50-51.

36

previstos no parágrafo primeiro do artigo 511110 do Código de Processo

Civil111.

2.4 DOS EFEITOS DOS RECURSOS: Devolutivo e Suspensivo

Como ato jurídico que é, a interposição de recurso

visará a produção de determinado efeito, também de caráter judicial que

poderá atender ou não a pretensão do recorrente. Geralmente a

propositura de qualquer recurso produz, de imediato, dois efeitos, um

denominado de efeito devolutivo e outro de efeito suspensivo112.

Gonçalves113 abordando a temática leciona que:

Por efeitos entendem-se as conseqüências jurídicas que

resultam, para o processo, da interposição do recurso. Os

dois efeitos tradicionais são o devolutivo, que todo recurso

tem, e que consiste na restituição ao órgão ad quem do

conhecimento da matéria impugnada, e o suspensivo, que

impede a decisão de produzir seus efeitos até que ele seja

apreciado.

O efeito devolutivo tem por objetivo a devolução da

matéria recorrida ao juízo ad quem que apreciará os fatos e os direitos

contidos na decisão, isto implica dizer que o recurso será encaminhado à

instância superior para que esta reexamine os pontos da sentença

110 Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção. § 1o São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.


112 RIBEIRO, Pedro Barbosa. Curso de direito processual civil: processo de conhecimento. V. I. Tomo I., 1998, p. 137.


37

impugnados pelo recurso visando a reformulação total ou parcial do

conteúdo da decisão a ser ratificada ou não pelo Tribunal ad quem114.

Marques115 leciona que:

Quando interposto um recurso, fica devolvido à jurisdição

superior o conhecimento do processo e do litígio, para que

se faça o reexame da decisão, julgamento ou sentença

recorrida. É por isso que “o julgamento proferido pelo

tribunal substituirá a sentença ou decisão recorrida no que

tiver sido objeto de recurso” (art. 512). Todos os recursos têm

efeito devolutivo, porquanto transfere-se ao órgão judiciário

para o qual se recorre o conhecimento do que foi decidido

no juízo contra o qual o recurso é interposto. A devolução

opera-se dentro dos limites em que o recurso foi

apresentado e formulado.

Já o efeito suspensivo tem por finalidade a suspensão,

a eficácia ou ainda obstar a sentença em seus efeitos constitutivos,

declaratórios ou condenatórios, de tal maneira que, os mandamentos

contidos da sentença ficam sem os efeitos que produziria na esfera

jurídica enquanto o Tribunal ao qual o recurso se dirige não exare um

pronunciamento a respeito do conteúdo da própria sentença, assim

como da pretensão reivindicada no recurso116.

Assim sendo, têm-se que todos os recursos se

apresentam como devolutivos, ou seja, todos serão apreciados pelo juízo

ad quem, para que esse tome conhecimento dos fatos e dos direitos

demandados, assim como do conteúdo de sentença exarada no juízo ad

quo analisando o requerimento do recorrente em todo ou em parte,

podendo vir a alterar os mandamentos da decisão ou não. Por outro lado,

114 RIBEIRO, Pedro Barbosa. Curso de direito processual civil: processo de conhecimento.

V. I. Tomo I., 1998, p. 137. 115 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. V. II., 2003, p. 385. 116 RIBEIRO, Pedro Barbosa. Curso de direito processual civil: processo de conhecimento.

V. I. Tomo I., 1998, p. 137.

38

o recurso tem efeito suspensivo justamente por bloquear os efeitos jurídicos

que a sentença provocaria, mantendo-os inertes ate que o juízo ad quem

exare sua decisão a respeito do recurso é, pois uma forma processual de

se evitar a preclusão ou o trânsito em julgado da sentença117.

2.5 ASPECTOS GERAIS DOS RECURSOS EM ESPÉCIE

2.5.1 Apelação

Inicialmente cabe ressaltar que a apelação é uma

espécie de recurso interpostos das sentenças terminativas em processos

tanto de jurisdição contenciosa como de jurisdição voluntária, visando

que instância superior competente, conheça, processe e julgue a matéria

contida na decisão da instância inferior e atacada pelo recurso de

apelação118.

Segundo leciona Gonçalves119, a apelação:

Cabe contra todo tipo de sentença, seja ela de mérito ou

meramente terminativa. Aquele que apela objetiva a

reforma ou a anulação da sentença, por um órgão

diferente, e superior, àquele que a proferiu. Serve para que

alegue tanto error in procedendo como error in judicando.

Presta-se para impugnar as sentenças proferidas em todos

os tipos de processo, nos de conhecimento, de execução e

cautelar, nos procedimentos de jurisdição contenciosa e

voluntária.


processos nos tribunais, V. 2., 2007, p. 312-313-314.

118 PARIZATTO, João Roberto. Recurso no processo civil: doutrina e jurisprudência de acordo com as leis n. 8.950, de 13.12.1994 e 9.139 de 30.11.1995, 1997, p. 26.

119 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: processo de conhecimento e procedimentos especiais, V. 2., 2008, p. 90 .

39

Através do recurso de apelação é possível se discutir

novamente todas as questões anteriormente abordadas no juízo de

primeiro grau, tanto no que concerne aos fatos como ao direito

anteriormente discutido de modo a renovar-se o exame da causa, salvo,

somente, as questões definidas antes de proferida a sentença e que já

tenham sido alcançadas pela preclusão120.

Por se tratar de espécie de recurso, aplica-se à

apelação os mesmos requisitos de admissibilidade, ou seja, ela somente

será conhecida pelo Tribunal Superior se estiverem preenchidos os

pressupostos objetivos e subjetivos, ou seja, legitimidade da parte, o

interesse em agir, o cabimento e sua adequação, a tempestividade, a

inexistência de fatos impeditivos e extintivos, a motivação e a

regularidade procedimental121.

A apelação é uma petição protocolada junto ao juízo

que prolatou a sentença e deve obrigatoriamente conter os nomes das

partes e as suas qualificações, assim como apresentar claramente os

fundamentos dos fatos e do direito e o pedido para o reexame da

sentença apelada pelo Tribunal Superior competente, conforme disposto

no artigo 514, I a II, do Código de Processo Civil brasileiro122.

A apelação deverá ser interposta no prazo máximo de

quinze dias contados da publicação da sentença contra a qual se

pretenda apelar. Trata-se assim de recurso interposto junto ao juízo de

primeira instância para que este tome conhecimento do recurso e o





40

encaminhe para a Instância superior para ser conhecido, processado e

julgado123.

Quanto aos seus efeitos Grecco Filho124 ensina que:

O efeito devolutivo da apelação, em sua extensão e

profundidade, está regulado que está nos arts. 515 a 517 do

Código. Além desse efeito, de regra a apelação tem

também efeito suspensivo da eficácia da decisão,

impedindo que ela seja efetivada. Enquanto cabível a

apelação (durante quinze dias contados da intimação) e

interposta, até que o tribunal se pronuncie, a regra é que se

produza o duplo efeito, o devolutivo e o suspensivo. A

apelação somente será recebida no efeito devolutivo

quando interposta de sentença que I- homologar a divisão

ou demarcação; II – condenar à prestação de alimentos; III

- julgar a liquidação de sentença; IV – decidir o processo

cautelar; V – rejeitar liminarmente embargos à execução ou

julgá-los improcedentes; VI – julgar procedente o pedido de

instituição de arbitragem; VII – confirmar a antecipação dos

efeitos da tutela.

No que diz respeito à sua extensão a apelação poderá

ser plena ou integral e limitada ou parcial, isto de acordo com o objetivo

da impugnação da sentença, ou seja, se total ou se parcial e se traduz em

uma medida de caráter voluntário, isto porque, se não houver o interesse

por parte do apelante em agir, a mesma não poderá ser interposta de

ofício125.

123 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e

processo de conhecimento. V. 1., 2002, p. 606.


125 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V. 3., 2003, p.114.

41

2.5.2 Dos Embargos

O termo embargos, no vocabulário da língua

portuguesa deve ser analisado sob dois pontos de vista, um no singular e

outro no plural. No singular, a palavra embargo tem por significado

comum, empecilho, obstáculo ou impedimento. No plural, o termo, na

esfera do Direito Processual Civil abarca uma série de significados dada a

amplitude da sua aplicabilidade como recurso em várias espécies de

ações, mas que, no entanto, tem por finalidade opor obstáculo a uma

determinada decisão proferida pelo juízo de primeira instância126.

Segundo leciona Grecco Filho127:

No direito processual, o termo “embargos” é equivoco,

porque utilizado para entidades de natureza diferente.

“Embargos” podem ser ação, como procedimento especial

(ex.: embargos de terceiros), ação incidental em que se

efetiva a defesa do devedor na execução (embargos do

devedor), medidas constitutivas (ex.: o embargo na

nunciação de obra nova) e ainda recursos. Mesmo no

campo recursal há vários tipos de embargos: a) embargos

infringentes (art. 530); b) embargos de declaração; c)

embargos infringentes da Lei n. 6.380/80; d) embargos

infringentes contra decisões em causas de competência

originária do Supremo Tribunal Federal; e e) embargos de

divergência no Supremo Tribunal Federal e no Superior

Tribunal de Justiça e nos referidos na Lei Orgânica da

Magistratura Nacional.

No sistema processual civil brasileiro existem os

embargos infringentes e os embargos de declaração, estes últimos se


V. I. Tomo I.,1998, p. 199-200. 127 GRECCO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: atos processuais e recursos e


42

dividem em embargos de declaração em primeira instância e embargos

de declaração em segunda instância128.

Os embargos infringentes são todos aqueles dirigidos

contra acórdão que não tenha sido proferido com unanimidade em

julgamento de recurso de apelação ou em ação rescisória. Podendo,

ainda, de acordo com a Súmula 255 do Superior Tribunal de Justiça, ser

interposto embargos contra acórdão que mesmo proferido por maioria,

em agravo retido, em se tratando de matéria que verse sobre o mérito da

causa129.

Neste sentido Gonçalves130 leciona que:

Cabem embargos infringentes contra acórdão não

unânime que houver reformado, em grau de apelação, a

sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação

rescisória (CPC, art. 530). Tal como no sistema anterior, a

extensão dos embargos infringentes é condicionada pela

matéria que tenha sido objeto da divergência. Só aquilo

que foi objeto de voto vencido é que será discutido.

Os embargos infringentes devem ser interpostos através

de petição dirigida ao relator do processo recorrido por meio de

apelação ou responsável pelo julgamento da ação rescisória, que

decidirá a respeito do cabimento ou não dos embargos, isto é, o relator

analisará a existência dos pressupostos gerais e específicos para a

admissibilidade do recurso de embargos infringentes131.


V. I. Tomo I.,1998, p. 202. 129 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e

processo de conhecimento. V. 1., 2002, p. 636.



43

Quanto aos seus efeitos, os embargos infringentes

possuem tanto os efeitos devolutivo como suspensivo. Entretanto, o efeito

devolutivo somente se opera no que concerne a matéria que constituía o

objeto dos embargos e dentro da limitação da impugnação que o

mesmo pretendia, ou ainda nos limites do requerimento formulado pelo

embargante. Em seu efeito suspensivo, os embargos infringentes implicam

na suspensão da eficácia do acórdão embargado, somente no âmbito

do objeto contido no embargo.132

Já os embargos de declaração são aqueles cuja

existência está intimamente ligada ao princípio da inafastabilidade do

controle jurisdicional, isto porque, podem ser objeto dos embargos

declaratórios todas as decisões interlocutórias, as sentenças e os

acórdãos133.

Por sua vez Gonçalves134 leciona que:

A finalidade dos embargos de declaração é distinta.

Servem não para modificar a decisão, mas para integrá-la,

e sanar os vícios de obscuridade, contradição ou omissão

que ela contenha. Sua função é complementar ou

esclarecer a decisão. Por isso, eles não são apreciados por

um órgão diferente, mas pelo órgão que a prolatou.

Os embargos de declaração podem, também ser

interpostos, além da sentença de primeiro grau, em face de acórdãos

proferidos na estância de segundo grau, desde que o mesmo tenha por

132 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V. 3., 2003, p.149-

150.

133 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. V. 1., 2002, p. 645.


44

objetivo sanar obscuridades, omissões ou contradições existentes no

conteúdo do acórdão135.

Por força da norma processual civil os embargos de

declaração devem ser opostos no prazo de cinco dias da data da

publicação da sentença ou do acórdão a ser embargado através de

petição dirigida ao magistrado ou ao relator e, que deverá apontar

claramente quais são os pontos obscuros, contraditórios ou omissos da

decisão prolatada, conforme disposto no artigo 536 do Código de

Processo Civil brasileiro136.

Além dos embargos infringentes e de declaração,

existem ainda, os embargos de alçada, previstos na Lei nº 6.830/80 que

trata das execuções fiscais, cujo prazo para oposição é de dez dias

contados da publicação da decisão, nota-se que esta espécie de

embargo é dirigida ao juiz da causa, salvo se tiver sido interposta

apelação. Há também os embargos de divergência (art. 546 do Código

de Processo Civil) que são interpostos contra decisão da turma quando o

julgamento de um recurso especial ou extraordinário, for divergente do

julgamento exarado por outra turma ou do plenário, esta espécie de

embargo deverá ser interposta no prazo de quinze dias, sendo seu

procedimento regulamentado pelos Regimentos Internos de cada órgão

judicante137.





45

2.5.3 Dos Recursos para os Tribunais Superiores: ordinário, especial e

extraordinário

O recurso ordinário é um dos três recursos dirigidos para

o Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, sendo que

as possibilidades ou as hipóteses para o cabimento do recurso ordinário

estão tipificadas na Constituição Federal de 1988 (artigos 102 e 105). São

cabíveis os recursos ordinários em face do Supremo Tribunal Federal em

decisões do Superior Tribunal de Justiça que tenham denegado mandado

de segurança, mandado de injunção ou hábeas data. Já os recursos

ordinários em face do Superior Tribunal de Justiça os mandados de

segurança decididos nos Tribunais Regionais, estaduais ou federais e do

Distrito Federal, quando denegatória a decisão. Cabe, ainda recurso

ordinário nas causas nas quais figurarem como parte entidades públicas

ou privadas estrangeiras e no outro pólo pessoas residentes e domiciliadas

no Brasil ou os municípios138.

Segundo Grecco Filho139:

A denominação “recurso ordinário” tem uma significação

processual bem clara, qual seja, a de permitir o exame de

matéria de direito de fato, Além disso, significa não ter

restrições especiais, salvo os pressupostos gerais dos recursos

e as hipóteses de cabimento. Seu efeito devolutivo é amplo,

nos mesmos moldes da apelação. É importante observar

que o recurso não terá, também, qualquer limitação quanto

à matéria alegada. Até mesmo direito estadual ou

municipal poderá ser invocado.

O prazo para a interposição do recurso ordinário é de

quinze dias contados da publicação do acórdão e deverá ser dirigido ao


conhecimento e procedimentos especiais, V. 2., 2008, p. 141 .


46

relator que analisou o processo recorrido, sendo aplicadas ao recurso

ordinário as regras previstas para o recurso de apelação disciplinadas no

artigo 540 do Código de Processo Civil. Cabe lembrar que diferentemente

dos recursos especial e extraordinário, não há, para o recurso ordinário a

exigência do prequestionamento140.

Os recursos especial e extraordinário como as suas

próprias nomenclaturas já definem, são recursos de cunho excepcionais e

serem como garantia da tutela jurisdicional e da aplicabilidade da

Constituição Federal de 1988 a serem efetivamente desempenhadas pelo

Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça141.

Neste sentido Parizatto142 leciona que:

O recurso especial foi criado pela Constituição da

República de 1988 (art. 105, III); trata-se, portanto, de

recurso de origem constitucional que tem a finalidade de

garantir a autoridade da Lei Federal e uniformizar a sua

interpretação, velando pela exata aplicação do direito aos

fatos que as instâncias ordinárias soberanamente

examinaram.

Por sua vez, Gonçalves143 ao abordar os recursos

especial e extraordinário assevera que:

São aqueles excepcionais, em oposição aos ordinários,

porque cabem em hipóteses específicas, e devem

preencher requisitos de admissibilidade muito mais rigorosos.

Além disso, têm por objetivo permitir o reexame apenas da

matéria de direito, ao contrário dos recursos comuns, em


conhecimento e procedimentos especiais, V. 2., 2008, p. 142 .




47

que se admite o exame dos fatos e do direito. Ao contrário

destes, que são dirigidos aos tribunais estaduais, ou aos

tribunais regionais federais, os recursos excepcionais são

sempre dirigidos aos órgãos de cúpula do Poder Judiciário,

o STJ e o STF.

Além dos pressupostos gerais atinentes aos recursos,

em se tratando do recurso especial, dois outros pressupostos devem ser

levados em consideração, os prévios ou preliminares e os relativos às

permissões constitucionais para a sua interposição144.

Os pressupostos prévios determinam que somente

poderá ser proposto o recurso especial depois de esgotados todos os

demais meios recursais; que a decisão a ser recorrida obrigatoriamente

tenha sido proferida por algum Tribunal, ou seja, a matéria deverá ter sido

prequestionada anteriormente pelo referido Tribunal; quando o recurso

versar a respeito de matéria processual que não tenham sido alcançadas

pela preclusão; somente será admitido recurso especial que discorra a

respeito de direito e não de fatos, assim como a respeito de direito previsto

em norma federal145.

Os pressupostos pertinentes aos permissivos

constitucionais determinam que cabe o recurso especial quando a

sentença ou o acórdão nitidamente apresentar contrariedade a tratado

ou a uma lei federal, ou ainda, pretender negar-lhes a vigência; em face

de divergência a aplicabilidade de norma ou lei municipal e estadual

diante da existência da lei federal e caso ocorram divergências entre

Tribunais a respeito da interpretação da lei federal146.





48

Wambier147 ensina que:

O recurso especial se presta a uniformizar as jurisprudência

(entendimento dos tribunais acerca do direito posto) dos

Estados, para que a lei federal não seja interpretada de

modo diverso em diferentes Estados, é claro que não pode

ser apontado como paradigma acórdão do mesmo tribunal

(Súmula 13 do STJ).

Já o recurso extraordinário tem por finalidade e por

pressupostos questões controvertidas na esfera constitucional, tem, assim,

a função de tutelar a autoridade e a unidade da Constituição Federal de

1988, justamente por garantir que a Lei Maior tenha sua positividade

aplicada com validade e autoridade de maneira uniforme e soberana

sobre todo o território nacional148.

Conforme leciona Gonçalves149, a respeito do recurso

extraordinário:

Trata-se de recurso que tem por objetivo levar ao STF

questões relacionadas à vulnerabilidade de dispositivos

constitucionais. Compete a ele, órgão da cúpula do Poder

Judiciário, guardar a Constituição Federal. O controle de

constitucionalidade pode ser direto, por meio de ações

diretas de inconstitucionalidade ou declaratórios de

constitucionalidade, de sua competência originária, ou

difuso. O recurso extraordinário é meio pelo qual as ofensas

à Constituição Federal são levadas ao conhecimento do

STF, em controle difuso. A Emenda Constitucional n. 45/2004

acrescentou um novo requisito de admissibilidade ao

recurso extraordinário, incluindo um § 3º no art. 102. Esse

dispositivo exige, para o recebimento do recurso, que o

recorrente demonstre a repercussão geral das questões


148 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V. 3., 2003, p.169.


49

constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim

de que o Tribunal examine a admissão do recurso, só

podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços dos

seus membros.

Assim sendo tem-se que o recurso extraordinário tem

por finalidade garantir e fazer com que a Constituição Federal de 1988

seja efetivamente cumprida, assim como a lei federal de acordo com a

hierarquia imposta pelo próprio ordenamento jurídico constitucional, de tal

modo que o recurso extraordinário somente é admissível quando a

autoridade e validade da Lei Maior estiver sendo contestada ou

controvertida150.

O presente capítulo teve como objeto a teoria geral

dos recursos e seus principais aspectos, assim como os pressupostos de

admissibilidade recursal. Salienta-se que não foram abordados os agravos,

tanto os de instrumento como o retido, isto porque, os mesmos serão

devidamente abordados no capítulo terceiro que se segue.

150 PARIZATTO, João Roberto. Recurso no processo civil: doutrina e jurisprudência de

acordo com as leis n. 8.950, de 13.12.1994 e 9.139 de 30.11.1995, 1997, p. 152.

50

CAPÍTULO 3

O AGRAVO RETIDO E DE INSTRUMENTO NO SISTEMA PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO: De Acordo com a Lei Nº 11.187/05

3.1 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS E CONCEITO DE AGRAVO

Assim como muitos institutos jurídicos no ordenamento

civil e processual civil moderno, possuem suas origens principalmente no

sistema jurídico romano e, em se tratando do Direito Processual Civil

brasileiro, também tem como alicerce o sistema jurídico germânico151.

Neste sentido Franzé152 leciona que:

[...] antigamente, o processo civil, em Roma, visava ao

julgamento da lide. Os pronunciamentos do magistrado ou

tratavam de sentença interlocutória (relativa à questão de

expediente e correlatos) ou de sentença de mérito (ato

razão do qual a ação era acolhida, ou rejeitada, pelo juiz),

sendo que somente esta última era passível de recurso

(appellatio).

Na sociedade romana a participação dos cidadãos

era muito ativa no que diz respeito à busca por seus direitos e sua efetiva

aplicação, de tal modo que o povo romano possuía um forte sentimento

de justiça e, por esta razão, não permitia que o magistrado cometesse

151 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2006, p. 26. 152 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau

no processo civil. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 57.

51

qualquer espécie de equívoco no que diz respeito à prolatação da

sentença e seus fundamentos153.

Desta forma, na Roma antiga, não era admitida a

idéia de somente ter à disposição o recurso de apelação (appellatio), isto

porque, ao recorrer prevalecia o entendimento de a sentença exarada

pelo magistrado, quando havia a necessidade do recurso estava

impregnada de erro154.

Ainda na Roma antiga “foi criada a supplicatio, pela

qual o recorrente reconhecia a justiça da sentença, contudo, postulava

pelo abrandamento da pena”155.

Pode-se dizer que a supplicatio existente no Direito

Processual Civil nos tempos de Roma, se traduz no primeiro marco

histórico, a respeito de um recurso com a finalidade de impugnar uma

decisão interlocutória e, assim é a primeira notícia que se tem sobre um

instituto recursal semelhante ao agravo atualmente inserido no sistema

jurídico processual civil156.

Ou seja, é possível perfeitamente afirmar-se que o

recurso de agravo tem como sua fonte ou surgiu após a implantação, no

sistema jurídico processual civil romano do instituto da supplicatio, que viria

mais tarde a inspirar o legislador português a criar o recurso de agravo e, o

153 NORONHA, Carlos Silveira. Do agravo de instrumento. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,

1995, p. 13.

154 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau no processo civil, 2006, p. 58.

155 NORONHA, Carlos Silveira. Do agravo de instrumento, 1995, p. 13.


52

introduzir no Direito Processual Civil lusitano, que, por sua vez viria a ser

adotado no Brasil157.

Segundo Wambier158:

[...] no século XIII e após a expulsão dos árabes da península

ibérica, dom Afonso II, rei de Portugal, que havia estudado

em Paris (onde o Direito Romano tinha ênfase), iniciou

reformas no intuito de reorganizar a justiça e o processo,

uma vez que, até então, a ordem jurídica era imperfeita.

A respeito deste período do Direito em Portugal

Noronha159 leciona que:

Em paralelo, havia duas espécies de sentença, sendo

ambas passíveis de impugnação pelo recurso de apelação:

a) a definitiva, que colocava termo ao processo; b) a

interlocutória, cujo escopo era resolver questões incidentes,

sem findar o processo.

Assim, com base no Direito Processual Civil Romano, no

século XIII foi introduzido, pelo legislador português, no ordenamento

jurídico daquele país, o instituto da suplicação, que tinha como objetivo

atender a necessidade da existência de um dispositivo recursal em face

das sentenças definitivas e interlocutórias160.

Entre os anos de 1425 e 1429, foi criada, em Portugal, a

Casa das Suplicações, que era composta por dois colégios, um cuja

composição era feita pelos sobrejuízes que eram que conheciam e

julgavam as apelações e, o colégio composto por desembargadores-

157 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau

no processo civil, 2006, p. 58.

158 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro, 2006, p. 27.



53

agravistas que conheciam e julgavam as suplicações. Por sua vez, neste

período surgiu, também, uma espécie de agravo denominado de

ordinário, cujo procedimento se dava semelhante à suplicação, podendo

ser utilizado tanto em face da sentença definitiva como da sentença

interlocutória161.

Sobre este período do Direito Português Pontes de

Miranda162 ensina que:

Nas ordenações Manoelinas, dês sentenças definitivas

cabia apelação, exceto se emanadas da Relação do

Porto, do Corregedor do Paço, ou do Corregedor de Lisboa,

pois, aí, o recurso cabível seria o de agravo ordinário, similar

à supplicatio romana.

Por sua vez Alla163, leciona que:

O agravo ordinário foi concebido pelo sistema do Código

Manuelino (onde as sentenças eram definitivas,

interlocutórias mistas e interlocutórias simples), sendo

mantido pela Carta Régia, de 05.07.1526, bem como

remanesceu no ordenamento lusitano até 1832.

As principais características do agravo ordinário eram

a possibilidade de se alegar novos fatos, assim como demonstrá-los por

meio de novas provas e a possibilidade de se aplicar à sentença um efeito

suspensivo pelo prazo de até seis meses, porém, este prazo dependeria do

efeito suspensivo da apelação que também deveria ser interposta164.



162 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao código de processo civil. Tomo VII. Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 271.

163 ALLA, Valentina Jungmann Cintra. O recurso de agravo e a lei 9.139 de 30.11.1995. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 22.

164 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau no processo civil, 2006, p. 59-60.

54

Conforme ressalta Franze165:

[...] a possibilidade de recursos contra todas as decisões no

processo, comprometia a efetividade da tutela jurisdicional,

estando esse fato, na contramão do anseio da população,

causando, portanto, descrédito em relação à justiça.

Salientamos que até o reinado de dom Afonso II, o recurso

era totalmente desconhecido. No intuito de solucionar o

impasse e resgatar o crédito da justiça, dom Afonso IV

expediu édito revogando a possibilidade de a parte interpor

recurso em relação às sentenças interlocutórias, permitindo,

entretanto, a interposição do recurso apenas na hipótese

de dano irreparável ou que colocasse termo ao processo.

Nesse contexto, colocou-se em discussão o binômio

efetividade/segurança jurídica. E isso porque muitas

decisões ficaram sem recurso cabível e, logicamente,

também geraram intranqüilidade nos súditos.

A fim de solucionar a ausência de um determinado

recurso cabível, foi criado uma nova espécie de recurso denominado de

querimas, também conhecido por querimônias, que nada mais era que

uma petição dirigida ao monarca na qual o interessado expressava suas

reclamações a respeito do processo e “o rei, ao dar provimento às

querimas, determinava a expedição da carta de justiça ao órgão prolator

da decisão impugnada”166.

Pode-se dizer que o agravo, como recurso, tem seus

principais traços na legislação processual civil portuguesa como

derivação das querimônias que foram instituídas com vistas a amenizar a

proibição para a utilização do recurso de apelação imposto pela rígida

legislação ao tempo de dom Afonso IV, em Portugal167.




167 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil, V. II.. 2003, p. 413.

55

Entretanto, àquele tempo, a má-fé também se fazia

presente como atualmente e, em algumas situações as alegações

efetuadas pela parte, junto ao monarca, por meio das querimas,

acabavam por induzi-lo ao erro e, por esta razão, este procedimento foi

aos poucos modificado, ou seja, proibiu-se a possibilidade de dirigir a

monarca. No período de dom Duarte, passou-se a proibir a edição da

carta de justiça e para que alegações fossem recebidas e conhecidas

haveria a necessidade da autenticação da querima pelo oficial

público168.

Santos169 leciona que:

Com as Ordenações Manuelinas operou-se simplificação do

agravo de instrumento, que se tornou cabível apenas para

os casos em que o juízo recorrido ficasse à distância não

superior a cinco léguas do juízo do recurso, situado na

capital do Reino, criando-se, ao lado daquele e com a

mesma finalidade, o agravo de petição, que se processava

e seguia nos próprios autos em que proferida a decisão

recorrida. No reinado de D. João II, por carta régia de 5 de

julho de 1526, aos recursos referidos se acrescentou o de

agravo no auto do processo, interponível de despacho

relativo à ordem procedimental, pela influência que a

mesma pudesse ter no julgamento da causa.

Noronha170, complementa lecionando que:

[...] para os casos em que o juízo ad quem estivesse há

menos de cinco léguas do juízo prolator da decisão

recorrida, o autor interpunha suas razões, e os próprios autos

subiam, não havendo que se aguardar pela formação de

instrumento.


169 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, V. 3., 2003, p.129.


56

Assim, pode-se dizer que haviam, naquele tempo, duas

modalidades de agravos, o de instrumento e o de petição, cuja principal

diferença entre ambos era o critério da distância e, ainda, o fato de que o

agravo de instrumento era processado através da interposição de

instrumento e, o de petição era interposto nos próprios autos do processo

enviado ao órgão responsável por seu julgamento171.

Ao tempo das Ordenações Filipinas, mantinham-se os

agravos de petição e de instrumento sendo instituída outra modalidade

denominada de agravo de ordenação não guardada, cujo

processamento se dava ora como de petição, ora como de instrumento

dependendo do caso, cujo objetivo era senão outro o de resguardar o

cumprimento de formalidades extrínsecas dos atos processuais172.

A respeito do agravo de ordenação não guardada,

Noronha ensina que: “O referido agravo, na realidade, poderia ter sido

como uma espécie de agravo de instrumento, ou petição. Contudo, teve

duração efêmera, pois foi extinto antes da edição do Código de Processo

Civil Lusitano”173.

Ao tempo da independência do Brasil, vigorava a

legislação portuguesa, ou seja, as Ordenações Filipinas, de tal modo que

haviam as seguintes modalidades de agravos: a) ordinário; b) de

ordenação não guardada; c) de instrumento; d) de petição e, e) no auto

do processo174.


no processo civil, 2006, p. 61-62.




57

Santos175 leciona que:

Dois destes recursos alguns anos depois eram abolidos: o

agravo ordinário, pela Disposição Provisória, de 29 de

novembro de 1832, e o de Ordenação mal guardada, pelo

Reg. nº 143, de 15 de março de 1842. A Disposição

provisória, de 1832, também suprimiu os agravos de petição

e de instrumento, transformado-os em agravos no auto do

processo. Entretanto, foram aqueles revigorados pela Lei de

3 de dezembro de 1841, ao lado do agravo no auto do

processo. Esses três agravos, confirmados pelo Reg. nº 143,

de 1842, se aplicavam aos processos em geral, tanto no

cível como no comercial, até a promulgação do Reg. nº

737, de 1850, e desde então somente às causas cíveis, pois

que dito Regulamento, que disciplinava o processo das

causas comerciais, somente admitia os agravos de petição

e de instrumento.

Durante o período Imperial foi determinado que se

consolidasse, em um único dispositivo legal, todas as legislações

reguladoras do Direito Processual Civil e em 1890 a mesma foi editada,

ficando o Regulamento nº 737 limitado a aplicação às causas na esfera

do Direito Comercial176.

Esta regulamentação da matéria processual civil se

manteve até o período da proclamação da República, vindo a ocorrer

transformações com a promulgação da Constituição Republicana de

1891, inserindo algumas transformações a respeito da matéria processual,

isto porque, o novo texto constitucional introduziu uma dualidade entre a

União e os Estados membros a respeito da competência legislativa sobre

matéria processual, de tal modo que, a partir da promulgação da

175 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, V. 3., 2003, p.129-

130.


58

Constituição Federal, gradativamente cada Estado Federado passou a

editar seus próprios Códigos de Processo Civil e Penal177.

Como resultado desde autonomia de competência

estendida aos Estados Membros para legislarem em matéria processual foi

a existências de uma miscelânea de codificações que na verdade

acabava por dificultar as relações processuais e não atendiam

satisfatoriamente as necessidades e anseios da sociedade e, deste modo,

em 18.09.1939, foi promulgado o Decreto-lei nº 1.608 que instituiu o Código

de Processo Civil brasileiro, devolvendo ao legislador Federal (Senadores e

Deputados Federais) a competência para legislarem em matéria

processual civil, unificando, assim a matéria em um único diploma178.

O Código de Processo Civil, sofreu, em 1995, com a

edição da Lei nº 9.139 alterações no que concerne ao recurso de agravo

que além de disciplinar sua utilização, também regulamentou duas

modalidades de agravos, o retido nos autos e o de instrumento179.

Santos180, ainda leciona que:

A Lei nº 10.352, de 26 de setembro de 2001, consagrou o

contraditório no agravo retido e preestabeleceu as

situações de cabimento; já no agravo de instrumento,

tratou de ditar regras de agilidade para seu julgamento

(Cód. Proc. Civil., art. 557, I), autorizou a tutela antecipada

(Cód. Proc. Civil., art. 557, III); determinou a

indispensabilidade da juntada aos autos do processo, no

prazo de três dias, da cópia da petição do agravo, sob






59

pena de não-conhecimento do recurso, desde que argüido

e provado pelo agravado (Cód. Proc. Civil., art. 526),

parágrafo único), entre outras alterações (p. ex.:

possibilidade de conversão do agravo de instrumento em

agravo retido) (Cód. Proc. Civil., art. 557, II).

Mais recentemente, em 2005, a edição da Lei nº

11.187, promoveu novas alterações no recurso de agravo, principalmente

nos artigos 522, 523 e 527, ocorrendo a eliminação o recurso antes cabível

em face de decisão que determinava a conversão de agravo de

instrumento em agravo retido, entre outras que serão posteriormente

abordadas181.

Sob o ponto de vista conceitual, o agravo é uma

modalidade de recurso que se destina a impugnar um ato decisório do

magistrado, que tenha causado algum gravame ou prejuízo à parte

agravante, será de instrumento, porque se processamento,

diferentemente de outros recursos processuais se dá em autos apartados,

já, por sua vez, retido, que é aquele que é autuado e processado nos

próprios autos nos quais emanou a sentença recorrida182.

Segundo ensina Wambier “O agravo é recurso cabível

de toda e qualquer decisão interlocutória proferida no processo civil, salvo

se houver disposição expressa do legislador em sentido contrário”183.

Conforme ensina Parizatto184:

O agravo pode ser conceituado como o recurso processual

cabível contra as decisões proferidas no processo, em

prejuízo dos direitos das partes, excluindo-se, pois, as 181 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro, 2006, p. 85-86.


183 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento, V. 1., 2002, p. 603.


60

sentenças e os despachos de mero expediente, dos quais

não cabe recurso. Abrange, assim, as decisões

interlocutórias proferidas no processo de conhecimento, de

execução, cautelar, nos procedimentos comuns e nos de

jurisdição voluntária ou contenciosa.

Assim, o agravo, como instituto processual recursal,

significa o mesmo que gravame sofrido por uma das partes ou de ambas,

cuja sentença tenha causado algum prejuízo evidente, de tal forma que

o mesmo se destina a justamente buscar a revisão ou reapreciação da

decisão atacando-a em seu mérito185.

3.2 DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

3.2.1 Os Pressupostos Extrínsecos

Os pressupostos extrínsecos são todos os requisitos não

possuem relação direta com o conteúdo da decisão recorrida, pois são

atinentes a outros fatores externos ao processo e, por esse motivo,

geralmente, dizem respeito a aspectos que surgem após proferida a

decisão agravada186.

Parizatto187 ensina que:

O pressuposto do agravo é o inconformismo da parte com

determinada decisão, proferida na causa em que esteja

litigando, contrária a seus interesses. [...] Tem-se como

pressuposto do agravo o inconformismo da parte acerca de

determinada decisão interlocutória, tido como ofensiva a

seu direito, viabilizando, mercê de tal recurso, o reexame da

questão pela instância superior.

185 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: processo de

conhecimento, V. 1., 2007, p. 664.

186 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos, 1999, p. 241.

187 PARIZATTO, João Roberto. Recurso no processo civil: doutrina e jurisprudência de acordo com as leis n. 8.950, de 13.12.1994 e 9.139 de 30.11.1995, 1997, p. 52-53.

61

Os pressupostos extrínsecos para a admissibilidade do

recurso de agravo são verificados pelo Poder Judiciário e, a saber, são: a

tempestividade; a regularidade formal; o preparo e a inexistência de fato

impeditivo ou extintivo do direito ao recurso188.

A tempestividade tem por base a determinação de

prazo fixo para que a parte venha a interpor o recurso de agravo,

garantindo, assim aos sujeitos processuais a segurança jurídica necessária

para o bom andamento da relação processual e, ainda, evitar que

processo permaneça em aberto por tempo indefinido e, para que o

recurso de agravo seja considerado tempestivo o mesmo deverá ser

interposto no prazo de dez dias contados da data em que a parte tomou

conhecimento da decisão que pretende atacar, conforme prescreve o

artigo 522 do Código de Processo Civil brasileiro189.

A respeito da tempestividade Franze190 leciona que:

Nesse âmbito, o terceiro terá o mesmo prazo conferido à

parte para recorrer. Mas o prazo será contado em dobro

(vinte dias) se o recorrente for: a) o Ministério Público ou a

Fazenda Pública (CPC. Art. 188); b) litisconsortes com

procuradores diversos (CPC. Art. 191); ou c) o Defensor

Público (Lei 1.060/50, art. 5º, § 5º). Por outro prisma, questão

interessante refere-se a localizarmos a data do início da

contagem do prazo para a interposição de agravo, quando

houver uma liminar concedida em prol da parte adversa,

inaudita altera parte. No âmbito recursal, o art. 506 do CPC

determina a aplicação da regra constante no art. 184 do

CPC, pela qual a forma de contagem deve excluir i dia da

intimação e incluir o dia do término.



189 MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patrícia Miranda. Processo civil-recursos. São Paulo: Atlas, 2000, p. 34.


62

No que concerne à regularidade formal, como

pressuposto para a interposição do recurso de agravo, diz respeito à

legalidade contida no agravo, ou seja, a sua fundamentação deve estar

em conformidade com o previsto na norma jurídica e esta regularidade

formal implica tanto a fundamentação jurídica contida no corpo do

agravo, como no tocante à sua forma textual191.

Sobre a regularidade formal Franzé192 ensina que:

Ponderamos que a parte causadora de nulidade não pode

requerer a decretação da mesma, em seu benefício (CPC,

art. 243). Bem como, inexistindo cominação de nulidade, o

juiz considerará válido o ato se, por outro maio, alcançar

sua finalidade (CPC, art. 244). Além dos pressupostos

genéricos da regularidade formal, existem outros que

deverão ser atendidos casuisticamente, ou seja, consoante

as circunstâncias do caso específico.

Quanto ao preparo como pressuposto de

admissibilidade do agravo, o mesmo diz respeito ao recolhimento de

todas as taxas e despesas previstas na legislação para que o mesmo seja

interposto, assim, o valor do porte, também faz parte do gênero preparo.

Trata-se assim, do pagamento antecipado de todas as custas processuais

e, para que o agravo seja conhecido ou aceito, caberá ao recorrente

comprovar que tais custas foram todas pagas, pois do contrária

acarretará na deserção193.

Outro pressuposto para que o agravo seja

devidamente interposto e conhecido, diz respeito aos fatos extintivos de

direito, que são externados pela renúncia ou a aquiescência, por sua vez 191 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 21. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2000, p. 119.


193 SALLES, José Carlos de Moraes. Recurso de agravo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 49.

63

o fato impeditivo decorre da desistência de interpor o agravo (artigos 501,

502 e 503 do Código de Processo Civil). Entende-se por enuncia como a

exteriorização da vontade em não levar a relação processual avante, ou

seja, a parte abre mão espontaneamente do direito de interpor o

agravo194.

A respeito da renúncia como pressuposto de

admissibilidade do agravo Moreira195 leciona que:

Quanto às peculiaridades, em linhas gerais, apontamos: a)

trata-se de aro unilateral; b) inexiste necessidade do

consentimento da parte adversa; d) gera efeito,

independentemente da homologação, pelo órgão judicial;

d) pressupõe publicada a decisão; e) deve ser anterior à

interposição do recurso.

Por sua vez, Nery Junior196 assevera que:

A renúncia ao recurso não pode ser, especificamente,

confundida com a renúncia ao direito material, pois o

objeto é o exercício do direito de recorrer (e não a coisa

deduzida em juízo), vem como, por trata-se de forma

extintiva de direito, deve ser interpretada restritivamente,

não podendo haver presunção sobre a mesma. Dessa

forma, a conseqüência da renúncia é tornar inadmissível o

eventual recurso interposto, fazendo, portanto, transitar em

julgado a decisão sobre a qual recaiu a renúncia.

No que diz respeito à aquiescência, esta se traduz na

expressão da vontade de conformismo em relação ao conteúdo contido

na decisão, ou seja, a parte que deveria manifestar-se não o faz ao


no processo civil, 2006, p. 106-107.

195 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro, 2000, p. 118.

196 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos, 1999, p. 336-337.

64

permanecer inerte no decorrer do prazo legal para interpor o recurso de

agravo197.

Segundo Assis198:

No âmbito temporal, observamos que: a) a aquiescência

pode ocorrer antes ou após a interposição do recurso e do

surgimento do ato decisório; b) a renúncia deve ocorrer

após o ato decisório e, sempre, antes da interposição de

recurso; c) a desistência se verificará após a interposição do

recurso, contudo, após o ato decisório.

Por fim, no tocante ao fato impeditivo com base na

desistência, sua principal característica está no fato de que a

manifestação da vontade ocorre logo após ter sido interposto o recurso

de agravo199.

3.2.2 Os Pressupostos Intrínsecos

Já a respeito dos pressupostos intrínsecos, os mesmos

dizem respeito à decisão em si a ser recorrida e, por esta razão, são

mensurados de acordo com o conteúdo e forma do pronunciamento

objeto a ser impugnado pela interposição do recurso de agravo200.

Cabe salientar e observar que a correlação que existe

entre os pressupostos de admissibilidade intrínsecos dos recursos e os

pressupostos de admissibilidade do exame do mérito da ação são



198 ASSIS, Araken de. Condições de admissibilidade dos recursos cíveis: aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 32.



65

diferentes201, entretanto, geralmente, “os pressupostos de admissibilidade

recursal referem-se aos critérios localizados dentro do processo

(endoprocessual), na medida em que as condições da ação –

praticamente- se localizam em uma órbita pré-processual”202.

Quanto aos pressupostos intrínsecos estes estão ligados

diretamente a três requisitos processuais, que, a saber, são: quando ao

cabimento do recurso de agravo; quanto à legitimidade para exercer o

direito de recurso e, quanto ao interesse em recorrer203.

Em via de regra, para que todo e qualquer recurso se

enquadre no pressuposto do cabimento devem estar presentes dois

aspectos: “a) a recorribilidade (previsão na legislação processual); b)

adequação (que o recurso seja adequado à espécie)”204.

Miranda205 leciona que:

A recorribilidade determina que o recurso esteja previsto no

rol taxativo atinente aos recursos, trazido pelo art. 496 do

CPC ou em leis extravagantes (trata-se, nessa situação, de

decorrência do princípio da taxatividade). A adequação

consiste na obtenção do resultado pretendido por

intermédio do recurso interposto, podendo, inclusive, ser

recebido recurso errôneo, caso estejam presentes os

pressupostos para aplicação do princípio da fungibilidade.

De acordo com o artigo 499 do Código de Processo

Civil brasileiro, a legitimidade para a interposição do recurso de agravo se

estende à parte vencida, ao membro do Ministério Público e a todo e

201 MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patrícia Miranda. Processo civil-recursos, 2000, p. 29.





66

qualquer terceiro que se sinta prejudicado pela decisão a ser

impugnada206.

A manifestação ao exercício de recorrer, ou seja, o

interesse de agir, deve estar embasada na existência de dois outros

pressupostos, que dizem respeito à verdadeira necessidade deste

exercício e, se tal exercício será útil processualmente e juridicamente, ou

seja, se realmente é necessário recorrer e se o recurso não acarretará na

continuidade desnecessária da relação processual tomando-se tempo e

gastando-se dinheiro que ao final não acarretará em utilidade207.

3.3 OS PRINCIPAIS ESFEITOS DO AGRAVO

Todo recurso objetiva um determinado efeito, os

agravos não fogem a regra, sendo que se pode falar que basicamente os

efeitos decorrentes da sua interposição são: efeito devolutivo; efeito

suspensivo; efeito expansivo; efeito translativo e efeito substutivo208.

3.3.1 Efeito Devolutivo

Entende-se por devolutivo, o efeito que tem por

resultado o envio da matéria atacada nas razões recursais para o juízo de



207 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 295.

208 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau no processo civil, 2006, p. 113-125.

67

segunda instância (ad quem) que após apreciá-lo, o devolve ao juízo de

primeira instância (a quo)209.

Segundo leciona Mancuso:

Na realidade, trata-se de aplicação do princípio do

dispositivo no âmbito recursal, na medida em que o juízo

não age de ofício, sendo imperiosa a provocação da parte,

conforme determina o art. 2º do CPC. Nessa provocação é

deduzido o pedido nas razões recursais, que fixa o limite da

atuação do juízo ad quem (CPC, art. 460)210.

O artigo 460 do Código de Processo Civil dispõe que “É

defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da

pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto

diverso do que Ihe foi demandado”.

Assim, cabe ao juízo de segunda estância respeitar os

limites previstos no referido artigo da norma processual civil. Caso o

tribunal venha a ultrapassar tais limites, de forma equivocada, a decisão

será tida como fora do pedido; além do pedido ou sem apreciar o

pedido211.

Por este motivo, é que Salles entende que, “em razão

da possibilidade de retratação imanente ao agravo, enquanto o recurso

não for julgado, seu efeito devolutivo fica diferido”212.

Desta maneira, há que se ressaltar que o efeito

devolutivo do agravo opera-se somente no que diz respeito ao mérito do 209 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau


210 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública: em defesa do meio ambiente, patrimônio cultural e dos consumidores. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 40.


212 SALLES, José Carlos de Moraes. Recurso de agravo, 1999, p. 142.

68

recurso, assim como se limita à matéria impugnada, não sendo analisada

a matéria referente à sua admissibilidade213.

3.3.2 Efeito Suspensivo

O efeito suspensivo do agravo tem por objetivo impedir

e evitar que a decisão produza seus efeitos de plano e, assim remanescer

até que o juízo de segunda instância exare seu pronunciamento final,

quando se terá consumada a preclusão ou a coisa julgada214.

No que diz respeito ao efeito suspensivo do agravo

Nery Junior215 Leciona que:

Por intermédio desse mecanismo, o recurso, em geral, terá o

condão de suspender os efeitos da decisão impugnada (e

não a formação da coisa julgada) até o pronunciamento

definitivo do órgão julgador respectivo, sendo certo que, se

a impugnação for parcial, a suspensividade se limitará na

parte da decisão que foi impugnada.

Vale ressaltar que nos casos concretos, em sendo

efetivamente demonstrada pelo agravante de que em não sendo

acatado seu pedido os efeitos do mesmo serão ineficazes por serem

somente concedidos ao final da demanda ou ainda, ficar comprovada a

razoabilidade da matéria jurídica discutida, o relator do agravo estará

obrigado a conceder o efeito suspensivo, não se trata de um poder

(faculdade), mas de uma obrigação (dever) do relator em assim

proceder216.


214 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil, 1999, p. 255.



69

3.3.3 Efeito Expansivo

No que tange ao efeito expansivo do recurso de

agravo, o mesmo tem lugar quando “ao julgar um recurso, o

pronunciamento apresenta maior amplitude em relação ao postulado nas

razões recursais217”.

A fundamentação legal para esta espécie de efeito,

ou seja, expansivo provocado pelo pronunciamento que julga o recurso

de agravo, encontrar-se disposto nos artigos 267, § 3º e 301, § 4, ambos do

Código de Processo Civil218 e o mesmo será considerado como efeito

expansivo objetivo interno quando o mesmo atingir o próprio ato

impugnado219. Por outro lado, o “efeito expansivo externo é aquele que

também se opera sobre outros atos do processo (e não somente em

relação ao ato impugnado)”220.

3.3.4 Efeito Translativo

O efeito translativo decorre do pronunciamento, pelo

juízo ad quem, no qual ocorre a manifestação a respeito de matérias

diferentes daquelas impugnadas pelo recurso de agravo, daí a sua

denominação de translativo, pois o pronunciamento vai além daquele

impugnado pelo agravo, conforme previsto nos artigos 515 e 516 do

Código de Processo Civil221.





221 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro, 2000, p. 135.

70

Vale lembrar que o efeito translativo somente se aplica

aos recursos ordinários de apelação, agravo, embargos infringentes,

embargos de declaração e recurso ordinário constitucional e, por

conseguinte, não se aplica aos recursos extraordinário, especial e aos

embargos de divergência222.

3.3.5 Efeito Substitutivo

Como a própria denominação já determina, pelo

efeito substitutivo do recurso de agravo, a sentença impugnada será

substituída por aquele exarada pelo Tribunal223.

Em um primeiro momento somente ocorrerá o efeito

substitutivo quando o juízo de segunda instância, além de tomar

conhecimento das razões do recurso, também adentra ao seu mérito.

Entretanto, não haverá este efeito substitutivo, mesmo com o

conhecimento das razões do recurso caso o mesmo envolva erro de

procedimento, cujo resultado não será a substituição da decisão, mas sim,

sua anulação224.

3.4 DO AGRAVO RETIDO

Durante o desenrolar da relação processual, não raras

vezes, ocorrem diversas decisões denominadas de interlocutórias, cujo

222 MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patrícia Miranda. Processo civil-recursos, 2000, p.

47.


224 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil, 1999, p. 391-413.

71

objetivo e inclusive é senão outro de decidirem pelo sucesso ou não do

processo propriamente dito. Por outro lado, se tais decisões não sofrerem

impugnações corre-se o risco de que as mesmas venham a ser

alcançadas pela preclusão, ou seja, a perda de um direito pela inércia da

parte225.

Segundo leciona Santos226:

Conceituamos agravo como recurso destinado à

impugnação das decisões interlocutórias. O agravo, de

duas uma, ou se processa o recurso, formando-se o

respectivo instrumento, ou fica retido nos autos principais,

isso ou aquilo dependendo, em princípio, da vontade do

agravante. O agravo retido será interposto perante o juízo

em que se processa o feito, não forma escrita ou oral (Cód.

Proc. Civil, art. 523, § 3º), devendo o agravante requerer “o

Tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do

julgamento da apelação” (Cód. Proc. Civil, art. 523, caput).

Assim, proferida a decisão interlocutória que venha a

causar algum prejuízo a uma das partes, a mesma poderá exercer o seu

direito subjetivo processual de interpor o recurso de agravo retido. Esta

modalidade de recurso, tem por finalidade evitar a preclusão, entretanto,

o mesmo não tem finalidade quando a sentença não contenha

pronunciamento sobro matéria que possa vir a ser encoberta pela

preclusão227.

Grecco Filho228 ensina que:





228 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: teoria geral do processo e auxiliares da justiça. V. I., 1998, p. 312.

72

O agravo retido não depende de preparo, mas está sujeito

às seguintes condições: a) que haja apelação, própria ou

de outrem; b) que a apelação seja conhecida; c) que seja

expressamente pedida sua apreciação, nas razões e

contra-razões. O agravo retido é, pois, um recurso de efeito

devolutivo impróprio ou imperfeito, porque seu

conhecimento depende do conhecimento de outro

recurso, no caso a apelação.

Quanto ao prazo para sua interposição, Franzé229

leciona que:

O prazo para interposição dessa modalidade de agravo, tal

como no agravo de instrumento, é de dez dias, consoante

determina o art. 522, do CPC [...] O início do prazo conta-se

da data da ciência da decisão hostilizada, o prazo flui a

partir dessa ocasião, e não somente a partir da certidão da

intimação pelo diário oficial [...] ponderamos, pra as

prerrogativas de prazo em dobro da Fazenda Pública e do

Ministério Público (CPC, art. 188), do defensor público (Lei

1.060 de 05.02.1950, art. 5, § 5º), bem como dos litisconsortes

com procuradores diferentes (CPC, art. 191).

O agravo retido é processado nos mesmos autos do

processo cuja decisão pretenda-se impugnar e, por este motivo, o mesmo

se resume a uma petição com os dados dos autos e das matérias que o

agravo retido pretende impugnar na decisão; não havendo necessidade

de ser acompanhada por outros documentos230.

Neste sentido, Wambier231 leciona que:



230 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: processo de conhecimento e procedimentos especiais. V. 2., 2008, p. 108.


73

O agravo retido é interposto em petição fundamentada,

mas não instruída, ou seja, sem documentos, no prazo de

dez dias. Em princípio não há contraditório. Como o juiz,

diante da interposição do agravo, pode, se se convencer

da argumentação do recorrente, alterar a decisão, prevê a

lei dever o magistrado, em casos assim, provocar o

contraditório antes de decidir. Assim, interposto o agravo,

sentindo-se o juiz inclinado a mudar a decisão, não pode

fazê-lo antes de ouvir a outra parte. A outra parte deve ser

provocada para manifestar-se no prazo de dez dias (art.

523, § 2º).

O agravo retido, de acordo com as alterações

introduzidas pela Lei n. 11.187/05, poderá, ser interposto por petição

escrita e também poderá ser interposto de forma oral, isto quando a

decisão interlocutória for proferida no transcorrer da audiência de

instrução e julgamento, conforme previsto no artigo 523, § 3º do Código

de Processo Civil232.

3.5 DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

O agravo de instrumento é a espécie de recurso que é

destinado à instância superior àquela que processou, julgou e exarou da

sentença que o agravante pretende impugnar e sua apreciação ocorrerá

de imediato e, por esta razão o agravo deverá ser instruído com todas as

peças e documentos para que o Tribunal possa analisar e apreciar com

clareza o que aconteceu no decorrer do processo na instância inferior233.



233 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: processo de conhecimento e procedimentos especiais. V. 2., 2008, p. 110.

74

Franzé234 ensina que:

Consoante verificamos, o agravo é o recurso cabível para o

recorrente impugnar as decisões interlocutórias. Na

modalidade de instrumento, basicamente, o agravo tem

dois escopos: a) evitar a preclusão da decisão

interlocutória; b) servir como mecanismo apto para outorgar

uma tutela de urgência.

Assim, entende-se que o agravo de instrumento deverá

ser redigido em petição obrigatoriamente escrita, na qual o agravante

deverá declinar os fatos, a fundamentação jurídica e os motivos pelos

quais quer ver a sentença reforma e, ainda instruída com todos os

documentos referentes ao processo, podendo, o agravo ser protocolado

diretamente junto ao Tribunal (instância superior), enviado pelo correio ou

através de outro mecanismo previsto pela legislação ou, então de acordo

com os regimentos ou regulamentos dos próprios tribunais235.

Neste sentido, Santos236 assevera que:

O agravo de instrumento deve ser interposto diretamente no

tribunal competente, através de petição contendo: “I – a

exposição do fato e do direito; II – as razões do pedido de

reforma da decisão; III – o nome e o endereço completo

dos advogados, constantes no processo” (Cód. Proc. Civil,

art. 534). Os requisitos exigidos pelos incisos I e II do artigo

transcrito são respeitantes à indispensável fundamentação

do agravo e o previsto no inciso III faz-se necessário por ser o

recurso interposto diretamente no tribunal, precisando esse

saber se as partes estão devidamente representadas e

como proceder às intimações. As exigências da norma

comentada refletem a circunstância do recurso ir




236 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, V. 3., 2003, p.134-135.

75

diretamente para o tribunal, sem a fiscalização do juiz

atuante no processo.

O Agravo de instrumento passou, após a edição das

Leis nº 9.139/95; 10.352/01 e 11.187/05, a ser muito mais efetivo e,

principalmente, passou a agilizar e conceder maior celeridade em ações

que requerem certa tutela de urgência. Pois, pelo sistema processual civil

anterior às referidas leis, em ocorrendo um decisão interlocutória capaz de

causar algum prejuízo à parte, esta deveria, em um primeiro momento

interpor o recurso de agravo de instrumento, para, depois, obter, via

mandado de segurança a suspensão da decisão proferida pela primeira

instância237.

Nos dias de hoje, o procedimento anteriormente

descrito não se faz mais presente no sistema processual civil brasileiro, ou

seja, não há a necessidade da impetração do mandado de segurança,

pois, se estiverem presentes os requisitos do fumus boni iuris e do pericum in

mora (artigos 527, III e 558, ambos do Código de Processo Civil) o

agravante poderá requerer diretamente ao relato a concessão do efeito

suspensivo ao agravo238.

Assim, pode-se dizer que o agravo de instrumento é um

recurso destinado diretamente ao Tribunal, no prazo de dez dias a contar

do conhecimento da decisão; através do qual o agravante pretenda ver

reformada a decisão de primeira instância impugnando os pontos que lhe

tenham causado prejuízo, podendo, quando o for e se assim o comprovar,

requerer o efeito suspensivo ao agravo. Ressalva-se que o agravo deverá

estar devidamente instruído com fotocópias de toda a documentação

atinente à sentença impugnada, assim como, acompanhada do




76

comprovante do pagamento das respectivas custas processuais e postais

de acordo com o regimento interno de cada Tribunal de Justiça239.

De acordo com o disposto no artigo 528 do Código de

Processo Civil, que após o recebimento do agravo de instrumento, pelo

relator e da intimação do agravado para manifestar-se quanto à

impugnação da sentença, terá o prazo de trinta dias para realizar o

julgamento do recurso de agravo de instrumento240.

239 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: teoria geral do processo e

auxiliares da justiça. V. I., 1998, p. 316.


77

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A monografia ora apresentada teve como objetivo

institucional a elaboração de trabalho acadêmico de cunho cientifico

para o obtenção do Grau em Bacharel em Direito e, cujo o tema abordou

a Agravo Retido e de Instrumento no Sistema Processual Civil Brasileiro: De

acordo com a Lei Nº 11.187/05.

A elaboração do trabalho se deu com base no Código

de Processual Civil e na lei anteriormente citada que introduziu alterações

no diploma processualista civil brasileiro, assim como nos apontamentos

doutrinários que versam a respeito da jurisdição, da ação, do processo, do

procedimento, dos recursos e, em especial do recuso de agravo, retido e

de instrumento.

A escolha do assunto se deu em razão do interesse do

graduando pelo tema específico, além da necessidade de aprofundar

seus conhecimentos na processualística civil, tão importante para o bom

desenvolvimento e desempenho da atividade jurídica.

Procurou-se abordar a matéria da maneira proposta,

por entender-se que seria a melhor forma de fazê-lo, já que o tema central

do trabalho trata de uma modalidade de recurso e que, portanto, não

faria sentido, uma abordagem que não tratasse da jurisdição, da ação,

do processo, procedimento e recursos.

Como dito, no desenvolvimento deste trabalho

monográfico, a tutela jurisdicional é uma função exercida com

exclusividade pelo Estado, sendo ainda, um dever pertinente ao próprio

Estado de dizer do direito.

78

Não obstante, para que o Estado possa se manifestar a

cerca de a quem cabe o direito, o mesmo deve ser provocado, e a esta

provocação se dá o nome de direito de ação, daí se justificar a tratativa

no primeiro capítulo deste instituto e seus principais aspectos para a busca

da tutela jurisdicional do Estado.

Num segundo momento, ainda dentro da melhor

perspectiva para o desenvolvimento do trabalho de pesquisa, discorreu-se

a respeito do processo e do procedimento, uma vez que não basta existir

a tutela jurisdicional estatal, assim como o direito de ação, se não houver

um instrumento hábil para que ambas sejam exercidas e, é, neste

contexto que se têm o processo como ferramenta instrumental através do

qual o direito de ação será exercido e o Estado poderá desempenhar a

sua função tutelar.

Mas para que o processo também seja eficaz, há que

se ter dispositivos que o tornem ágil, neste caso, têm-se os procedimentos,

reguladores do processo e norteadores dos atos praticados internamento

da relação processual.

A finalidade primordial do exercício subjetivo da ação

e de todo a instrumentalidade processual, com seus procedimentos e atos

processuais praticados pelos sujeitos envolvidos na relação processual é,

senão outro, a obtenção da tutela jurisdicional do Estado através da

sentença e, em razão dos princípios constitucional da ampla defesa e do

contraditório e do duplo grau de jurisdição, o sistema jurídico brasileiro

coloca à disposição da parte que tenha se sentido prejudicada pela

decisão exarada pelo Estado-juiz, o direito subjetivo ao exercício da

interposição do recurso que será adequando ao caso concreto ou à

situação jurídica que a parte pretenda impugnar na sentença.

Tem que entre as modalidades recursais positivadas no

Código de Processo Civil brasileiro estão os recursos de agravo retido e de

79

instrumento, ambos com a finalidade de impugnarem uma decisão

interlocutória resultante da sentença que tenha colocado termo à

relação processual. Desta maneira, esta modalidade de recurso pode ser

utilizada de duas formas, na retida, quando o agravo será interposto junto

ao juízo de primeira instância que tenha proferido a decisão, para que

este tome conhecimento do agravo e que o mesmo seja remetido à

segunda instância e, o agravo de instrumento, que será interposto

diretamente junto ao tribunal (segunda instância) sem a necessidade de

dar conhecimento imediato ao juízo da sentença a ser impugnada.

Por fim, volta-se ás hipóteses levantas na introdução

deste trabalho monográfico, que, a saber, foram:

a) Os agravos retido e de instrumentos são interpostos

para impugnar uma decisão interlocutória de primeiro grau.

b) O agravo retido é interposto diretamente no juízo de

primeiro grau e o agravo de instrumento é dirigido diretamente ao juízo de

segundo grau.

Com o desenvolvimento do presente trabalho

monográfico, com base na legislação processual civil e na doutrina que

aborda e estuda a temática foi possível demonstrar que ambas

modalidades de agravos se destinam justamente a atacar ou impugnar

uma decisão interlocutória proferida pelo juízo de primeiro grau, assim

com, restou demonstrado que o agravo retido é interposto ao juiz da

sentença, para que esse tome conhecimento do recurso e que o mesmo

seja remetido ao juízo de segundo grau para que seja apreciado e o

agravo de instrumento, por sua vez é interposto diretamente junto ao juízo

de segundo grau sem a ciência imediata do juiz da sentença para que

também seja apreciado pela instância superior.

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