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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR NOS ACIDENTES DE CONSUMO

LIZANDRA ALVES MORENO

Itajaí, novembro de 2008.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR NOS ACIDENTES DE CONSUMO

LIZANDRA ALVES MORENO

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Prof. MSc. Patrícia Elias Vieira

Itajaí, novembro de 2008

AGRADECIMENTO

Primeiramente a Deus, pela saúde e presença constante em minha vida, agradeço, por toda luz

que depositou em minha jornada para que eu pudesse conquistar o meu objetivo.

A minha família, especialmente aos meus pais, Janete Alves Moreno e Leonel de Alencar Moreno, pelos ensinamentos, incentivos e

exemplos de perseverança.

Ao meu namorado, Leonardo José Burg Vitti, pelo amor incondicional, pela paciência e apoio na

realização deste trabalho.

Aos meus amigos, com quem compartilhei momentos de emoções e alegrias.

Em especial, o meu agradecimento, a professora e orientadora Patrícia Elias Vieira, por toda

disposição, dedicação, e aprendizado que me proporcionou durante a minha vida acadêmica,

principalmente na elaboração deste trabalho monográfico.

DEDICATÓRIA

Aos meus pais, Janete Alves Moreno e Leonel de Alencar Moreno, pelo auxílio na minha formação

ética e moral.

Por todos os exemplos de determinação e amizade.

Dedico a vocês com todo amor e reconhecimento, como recompensa por tudo que já fizeram por

mim, pois, através do companheirismo me apoiaram a concretizar esta etapa da minha vida.

Tudo tem seu tempo e até certas manifestações

mais vigorosas e originais entram em voga ou

saem de moda. Mas a sabedoria tem uma

vantagem: é eterna.

Baltasar Gracián

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, novembro de 2008.

Lizandra Alves Moreno Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Lizandra Alves Moreno, sob o

título A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR NOS ACIDENTES DE

CONSUMO foi submetida em 19 de novembro de 2008 à banca examinadora

composta pelos seguintes professores: Patrícia Elias Vieira (orientadora e

presidente da banca) e Arno Melo Schlichting (examinador) e aprovada com a

nota ______ (__________).

Itajaí (SC), ____ de _____________ de 2008

Professora Patrícia Elias Vieira Orientador e Presidente da Banca

Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

AMB Associação Médica Brasileira

AP Apelação

ART. Artigo

ARTS. Artigos

CÂM. Câmara

CC/1916 Código Civil de 1916

CC/2002 Código Civil de 2002

CDC Código de Defesa do Consumidor

CEJURPS Centro de Ciências Sociais e Jurídicas

ETC. Et Cetera (E assim por diante)

IDEC Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor

INMETRO Instituto Nacional de Metrologia, Normalização, e Qualidade Industrial.

JUL. Julgado

MSC. Mestre

Nº Número

OAB/SC Ordem dos Advogados do Brasil/Santa Catarina

P. Página

PROTESTE Associação Brasileira de Defesa do Consumidor

REL. Relator

SS. Seguintes

TJRS Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí

§ Parágrafo

viii

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Ação ou omissão

“A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano,

comissivo ou omissivo, ilícito ou licito, voluntario e objetivamente imputável, do

próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause

dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado1”.

Acidente de consumo

“É aquele que ocorre quando um produto ou serviço, ainda que utilizado

corretamente, causa danos à saúde ou à segurança dos consumidores. É

provocado por defeitos dos produtos, ou na prestação de serviços2”.

Consumidor

“É toda pessoa física ou jurídica que adquire produto ou serviço, para uso próprio

ou de sua família, na condição de destinatário final3”.

Contrato consumerista4

“[...] entende-se aquele que uma das partes se enquadra no conceito de

consumidor (CDC, art. 2º) e a outra no de fornecedor (CDC, art. 3º). [...] a

caracterização de apenas uma das partes como consumidor ou fornecedor, sem a

1 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. São Paulo:

Saraiva, 2006, v.7 p. 43-44 2 PAIVA, Eleuses Vieira de; ANTUNES, João Dias. Acidentes de Consumo. Proteste e AMB.

Acidentes de Consumo, 2005. Disponível em: < http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/acidentes_de_consumo.pdf>. Acesso em: 28 out. 2008

3 BRASIL, Lei 8.078/90. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 de set. de 1990. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em 03 de agosto. 2008.

4 O contrato consumerista é sinônimo de contrato de consumo.

ix

correspondente e inversa caracterização da outra parte, importa na configuração

de contrato estranho à relação de consumo [...]5”.

Dano

“O dano é prejuízo ressarcível experimentado pelo lesado, traduzindo-se, se

patrimonial, pela diminuição patrimonial sofrida por alguém em razão de ação

deflagrada pelo agente, mas pode atingir elementos de cunho pecuniário e

moral6”.

Excludentes de responsabilidade

“São situações cujas conseqüências acabam por quebrar ou enfraquecer o nexo

de causalidade, de sorte a interferir na obrigação de indenizar o dano suportado

por alguém7”.

Fato do produto ou serviço

[...] a manifestação danosa dos defeitos juridicamente relevantes, que podem ser

de criação, produção ou informação (defeito), atingindo (nexo causal) a

incolumidade patrimonial, física ou psíquica do consumidor (dano), ensejando a

responsabilização delitual, extracontratual, do fornecedor, independentemente da

apuração da culpa (responsabilidade objetiva)8”.

Fornecedor

“[...] fornecedor é, pois, tanto aquele que fornece bens e serviços ao consumidor

como aquele que o faz para o intermediário ou comerciante, porquanto o produtor

5 COELHO, Fábio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor: o cálculo empresarial na

interpretação do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994. p.126 6 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. p. 67 7 SAMPAIO, Roberto, Marrone de Castro. Direito civil: Responsabilidade civil. 3.ed. São Paulo:

Atlas, 2003. p.89 8 MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto: os acidentes de

consumo no Código de proteção e defesa do consumidor. v.5. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p.140

x

originário também deve ser responsabilizado pelo produto que lança no mercado

de consumo (CDC, art. 18)9”.

Indenização

“[...] traz a finalidade de integrar o patrimônio da pessoa daquilo que se desfalcou

pelos desembolsos, de recompô-lo pelas perdas ou prejuízos sofridos (danos), ou

ainda de acrescê-lo dos proventos, a que se faz jus a pessoa, pelo seu

trabalho10”.

Liquidação dos danos

“Na liquidação visa-se fixar concretamente o montante dos elementos apurados

na reparação, que é objeto da ação11”.

Nexo causal

“[...] a existência de uma relação de causa e efeito entre a conduta praticada pelo

agente e o dano suportado pela vítima. Vale como princípio a assertiva de que

ninguém pode ser responsabilizado por dano a que não tenha dado causa12”.

Produto defeituoso

“[...] os produtos defeituosos, desconformes, causadores de danos não esperados

e, por esta razão, dotados de periculosidade adquirida13”.

Relação de consumo

“[...] aquelas relações que se estabelecem ou que podem vir a se estabelecer

quando de um lado porta-se alguém com a atividade de ofertador de produtos ou

9 BRASIL, Lei 8.078/90. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 de

set. de 1990. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em 03 de agosto. 2008.

10 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: Responsabilidade civil. p.347

11 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. p.210 12 SAMPAIO, Roberto Marrone de Castro. Direito civil: Responsabilidade civil. p.87 13 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. São

Paulo: IOB Thomson, 2005. p.785

xi

serviços e, de outro lado, haja alguém sujeito a tais ofertas ou sujeito a algum

acidente que venha ocorrer com a sua pessoa ou com os seus bens14”.

Responsabilidade civil

“[...] De outra sorte, na responsabilidade civil visa-se, com seu reconhecimento,

impor a determinada pessoa a obrigação de reparar dano causado a vítima,

justamente em função de um comportamento humano violador de um dever legal

ou contratual (ato ilícito) [...]15”.

Responsabilidade civil subjetiva

“[...] o sujeito passivo da obrigação pratica ato ilícito e esta é a razão de sua

responsabilização. [...] Quando um motorista desobedece às leis de trânsito é

obrigado a indenizar os danos do acidente que provocou, sua responsabilidade é

subjetiva16”.

Responsabilidade civil objetiva

“Na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou

um perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter obrigação de velar

para que ela não resulte em prejuízo, terá o dever ressarcitório, pelo simples

implemento do nexo causal. [...]17”.

Vício do produto ou serviço

“[...] é uma imperfeição que atinge o valor econômico do bem, sem ocasionar um

risco ao consumidor; ou provocar-lhe dano à saúde ou à segurança. O vício do

14 GAMA, Helio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

p.32 15 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: responsabilidade civil. p.22 16 COELHO, Paulo Ulhoa. Curso de direito civil. p. 255 17 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. p.59

xii

bem produz um prejuízo econômico ao consumidor, incidindo sobre seu

patrimônio18”.

18 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: Dano e defesa do Consumidor. Belo

Horizonte: Del Rey, 2001. p.175

xiii

SUMÁRIO

RESUMO .......................................................................................... XV

INTRODUÇÃO ................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4

A RESPONSABILIDADE CIVIL ......................................................... 4

1.1 A HISTÓRIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................... 4 1.2 O CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................. 8 1.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL .................................... 11 1.3.1 DA AÇÃO OU OMISSÃO .................................................................................... 12 1.3.2 DO DANO ....................................................................................................... 13 1.3.3 DO NEXO CAUSAL ........................................................................................... 17 1.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................ 22 1.5 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA .................................................... 22 1.6 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA ...................................................... 23 1.7 A REPARAÇÃO E LIQUIDAÇÃO DOS DANOS ............................................ 25

CAPÍTULO 2 .................................................................................... 32

A RELAÇÃO DE CONSUMO E OS CONTRATOS CONSUMERISTAS .......................................................................... 32

2.1 O CONCEITO E A HISTÓRIA DA RELAÇÃO DE CONSUMO E DOS CONTRATOS CONSUMERISTAS ....................................................................... 32 2.2 OS SUJEITOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO E DOS CONTRATOS CONSUMERISTAS ............................................................................................... 36 2.2.1 O CONSUMIDOR.............................................................................................. 36 2.2.2 O FORNECEDOR ............................................................................................. 39 2.3 OS CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE PRODUTOS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS............................................................................................................ 42 2.4 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O CONFLITO DE LEIS NO TEMPO ................................................................................................................. 44 2.5 A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR NA FORMAÇÃO DO CONTRATO CONSUMERISTA ............................................................................ 47 2.6 A PROTEÇÃO AOS DIREITOS DO CONSUMIDOR NA EXECUÇÃO DO CONTRATO CONSUMERISTA ............................................................................ 50

CAPÍTULO 3 .................................................................................... 53

O ACIDENTE DE CONSUMO E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR NOS CONTRATOS CONSUMERISTAS ................ 53

xiv

3.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS CONSUMERISTAS ..... 53 3.2 RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU SERVIÇO ............. 54 3.2.1 O PRODUTO DEFEITUOSO ................................................................................ 58 3.2.2 DEFEITOS QUANTO À ORIGEM .......................................................................... 61 3.2.2.1 Defeitos de fabricação ...................................................................................... 61 3.2.2.2 Defeitos de concepção ...................................................................................... 62 3.2.2.3 Defeitos de comercialização ............................................................................. 62 3.2.3 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE DO FABRICANTE ..................................... 64 3.2.3.1 Não colocação do produto no mercado........................................................... 65 3.2.3.2 Inexistência de defeito ...................................................................................... 66 3.2.3.3 Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ............................................... 67 3.2.3.4 Caso fortuito ou força maior............................................................................. 67 3.2.3.5 Risco de desenvolvimento ............................................................................... 69 3.2.4 RESPONSABILIDADE DO COMERCIANTE OU FORNECEDOR ................................... 71 3.2.5 RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS ............................................ 72 3.2.6 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ....................................................................... 74 3.3 A RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO OU SERVIÇO ........... 75 3.3.1 O DEFEITO OCULTO E OS VÍCIOS REDIBITÓRIOS .................................................. 77 3.3.2 A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS FORNECEDORES ..................................... 78 3.3.3 VÍCIOS DE QUANTIDADE ................................................................................... 78 3.3.4 VÍCIOS DE QUALIDADE ..................................................................................... 79 3.4 OS ACIDENTES DE CONSUMO .................................................................... 81

CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 87

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 92

RESUMO

O trabalho monográfico trata da responsabilidade civil do

fornecedor nos acidentes de consumo. O objetivo geral da pesquisa é investigar a

responsabilidade civil do fornecedor nos acidentes de consumo conforme a lei e a

doutrina. As hipóteses de investigação são: os acidentes de consumo são defeitos

existentes nos produtos, ou na prestação de serviços geradores de danos à

saúde e segurança das pessoas; a responsabilidade do fornecedor de produtos

ou serviços é objetiva, exceto se o fornecedor for profissional liberal, neste caso a

responsabilidade civil é subjetiva; e, o fornecedor cujo produto ou serviço gerou

acidente de consumo, deve ressarcir os prejuízos materiais e morais decorrentes

do acidente e fazer recall. No primeiro capítulo se trata da responsabilidade civil

na história e na atualidade, tratando do conceito, pressupostos, espécies de

responsabilidade civil, e a reparação e liquidação dos danos decorrentes da

responsabilidade civil. No segundo capítulo se aborda a relação de consumo e os

contratos consumeristas, a história, sujeitos, contratos de fornecimento de

produtos e serviços e a proteção dos direitos do consumidor na formação e na

execução dos contratos. No terceiro capítulo se relata o acidente de consumo e a

responsabilidade do fornecedor nos contratos consumeristas pelo fato e vício do

produto ou serviço. Através do método indutivo, ao final do relatório da pesquisa

se verifica que os acidentes de consumo decorrem de falha na informação quanto

ao uso correto do produto ou serviço, falta de adequação destes às normas de

fabricação e defeitos nos produtos ou prestação inadequada de serviços, bem

como ante a ausência de atuação preventiva dos fornecedores.

1

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objeto19 investigar a

responsabilidade civil do fornecedor nos acidentes de consumo. E como

objetivos20: institucional, produzir Monografia como requisito parcial para a

obtenção do Título de Bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI; geral, investigar a responsabilidade civil do fornecedor nos acidentes de

consumo conforme a lei e a doutrina brasileiras.

Foram traçados os seguintes objetivos específicos: constatar

em que consiste o acidente de consumo segundo a lei e a doutrina brasileiras;

verificar se a responsabilidade civil do fornecedor quanto aos acidentes de

consumo é subjetiva ou objetiva; e averiguar que atitudes deverão ser tomadas

pelo fornecedor cujo produto ou serviço gerou acidente de consumo.

Para tanto, principiar-se-á no Capítulo 1, tratando da

responsabilidade civil, sua história, desde os tempos mais remotos até os dias

atuais, realizar-se-á um estudo sobre o conceito, pressupostos, espécies de

responsabilidade civil, far-se-á também uma abordagem sobre a reparação e

liquidação dos danos.

No Capítulo 2, cuidar-se-á em comentar sobre a relação de

consumo e os contratos consumeristas, iniciar-se-á com o conceito e a história da

relação de consumo e dos contratos consumeristas, far-se-á a diferenciação dos

sujeitos da relação de consumo e dos contratos consumeristas, para depois

adentrar nos contratos de fornecimento de produtos e serviços, bem como num

breve relato sobre o Código de Defesa do Consumidor e o conflito de leis no

tempo, finalizando-se o segundo capítulo com uma abordagem sobre a proteção

dos direitos do consumidor na formação e na execução dos contratos.

19 “objeto é motivo temático (ou a causa cognitiva, vale dizer, o conhecimento que se deseja suprir

e/ou aprofundar) determinador da realização da investigação”. (PASOLD, Cezar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8 ed. Florianópolis: OAB/SC, 2003. p. 77).

20 “Objetivo é a meta que se deseja alcançar como desiderato da Pesquisa”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p. 77).

2

Por fim, no Capítulo 3 realizar-se-á um estudo acerca do

acidente de consumo e a responsabilidade do fornecedor nos contratos

consumeristas, far-se-á uma abordagem relativa a responsabilidade civil nos

contratos consumeristas, analisar-se-á a responsabilidade pelo fato do produto ou

serviço passando assim a analisar a responsabilidade pelo vício do produto ou

serviço, finalizar-se-á o terceiro capítulo conceituando os acidentes de consumo,

demonstrando situações em que ocorrem acidentes de consumo, dados

estatísticos, bem como situações em que se pode evitar os acidentes de

consumo.

Os problemas de pesquisa são:

1- O que é acidente de consumo?

2- A responsabilidade civil do fornecedor quanto aos

acidentes de consumo é subjetiva ou objetiva? e,

3- Que atitudes cabem ao fornecedor cujo produto ou

serviço gerou acidente de consumo? .

Para os problemas acima elencados foram levantadas as

seguintes hipóteses:

1- Os acidentes de consumo são defeitos existentes nos

produtos, ou na prestação de serviços geradores de danos, bem como o dano

decorrente da falta ou inadequação da informação a respeito do produto ou

serviço.

2- A responsabilidade do fornecedor de produtos ou

serviços é objetiva, exceto quando o fornecedor é profissional liberal, neste caso a

responsabilidade civil é subjetiva, segundo pode-se observar na legislação e na

doutrina.

3- O fornecedor cujo produto ou serviço gerou acidente de

consumo, deve ressarcir os prejuízos causados, tanto os de cunho moral como os

de aspecto material.

3

O Método21 investigatório adotado para efetuar a pesquisa

relativa ao tema foi o Indutivo22, operacionalizado com as técnicas23 da

categoria24, do Conceito Operacional25, do Referente26 e da pesquisa

Bibliográfica27. Na fase de tratamento de dados foi utilizado o método

Cartesiano28 e, o Relatório dos Resultados expressos na presente monografia é

composto na base Lógica Indutiva.

O presente Relatório de Pesquisa encerrar-se-á com as

Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos

destacados, em que se apresentam breves sínteses de cada capítulo e se

demonstra se as hipóteses da pesquisa foram ou não confirmadas.

A seguir, passar-se-á ao desenvolvimento do relatório de

pesquisa.

21 “Método: é a base lógica da dinâmica da pesquisa Científica, ou seja, é a forma lógico-

comparamental na qual se baseia o Pesquisador para investigar, tratar os dados colhidos e relatar os resultados”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p. 104).

22 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colacioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral: este é o denominado Método Indutivo”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p. 104).

23 “Técnica é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma instrumental, para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas de pesquisa”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p. 107).

24 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p.40).

25 “Conceito Operacional (=COP) definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p.229).

26 “Referente é a explicação prévia dos motivos objetivos e do produto desejado delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para a pesquisa”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p.69).

27 “Técnica de investigações em livros repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p.240).

28 “Base lógico-comportamental proposta por Descartes, muito apropriada para a fase de Tratamento dos Dados Colhidos, e que pode ser sintetizada em quatro regras: 1. Duvidar; 2. Decompor; 3. Ordenar; 4. Classificar e revisar. Em seguida, realizar o Juízo de Valor.( PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p.237)

CAPÍTULO 1

A RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 A HISTÓRIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A convivência do homem em sociedade, por vezes

demonstra-se conflituosa desde o início das civilizações. O dano surge como fruto

dessa interação humana que varia com as épocas e fatos históricos.

E o instituto da responsabilidade civil surge com a finalidade

de restabelecer o equilíbrio moral e patrimonial violado pelo dano. A seguir relata-

se as modificações cronológicas da responsabilidade civil através dos tempos até

os dias atuais.

Como observa Gomes29, “As sociedades humanas em seus

primórdios eram de um tanto organicista. O ser humano enquanto individualidade

ainda não se firmava, vivendo em função da comunidade. Somente dentro desta

possuiria identidade”.

Explica Diniz30 que, “[...] nos primórdios da civilização

humana, dominava a vingança coletiva, que se caracterizava pela reação

conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes”.

Sob este enfoque, verifica-se que não existindo um Estado31

maior, não havia interesse, que não o do particular em resolver os conflitos, e não

havia qualquer tipo de delimitação subjetiva32 ou relação de proporcionalidade33

entre o dano e a reparação.

29 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano e defesa do consumidor. p.20-21 30 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. p.10. 31 [...] Existe Estado, pois, em toda sociedade política e juridicamente organizada. Pode-se dizer

ainda que o Estado é a organização política e jurídica da sociedade, que muitas vezes [...] chega a confundir-se com essa mesma sociedade. (RIBEIRO, João Ubaldo. Política: Quem manda, por que manda, como manda. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1998).

32 Do, ou existente no sujeito; individual, pessoal. (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: o dicionário da língua portuguesa. 6.ed. ver. atual. Curitiba: Positivo, 2005).

5

No dizer de Venosa34:

O conceito de reparar o dano injustamente causado somente surge em época relativamente recente da história do Direito. O famoso princípio da Lei do Talião, da retribuição do mal pelo mal, “olho por olho”, já denota uma forma de reparação do dano.

Os primeiros indícios da Lei do Talião foram encontrados no

Código de Hamurabi, em 1730 a.C35.

Com essa forma de reparação de dano, a fim de coibir os

abusos, esclarece Diniz36 que: “o poder público intervinha apenas para declarar

quando e como a vitima poderia ter direito a retaliação”. Logo, acrescenta Diniz37:

“a responsabilidade era objetiva, não dependia da culpa, apresentando-se apenas

como uma reação do lesado contra a causa aparente do dano”.

Cumpre-se ressaltar, que essa responsabilidade era

caracterizada apenas pela existência de um dano, diferentemente da

responsabilidade objetiva nos moldes como é vista atualmente.

Como bem nos ensina Diniz38:

Depois desse período há o da composição, ante a observância do fato de que seria mais conveniente entrar em composição com o autor da ofensa – para que ele reparasse o dano mediante a prestação da poena (pagamento de certa quantia em dinheiro) [...] do que cobrar a retaliação, porque esta não reparava dano algum [...].

Um marco na evolução histórica da responsabilidade civil se

dá, porém, com a edição da Lex Aquilia que segundo Diniz39:

33 Disposto regularmente; Relativo a proporção; Diz-se de uma variável cujo quociente por outra é

constante. (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: o dicionário da língua portuguesa)

34 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.18

35 Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Lei_do_tali%C3%A3o>. Acesso em: 10 out. 2008 36 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. p.11 37 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. p.11 38 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. p.11

6

[...] A Lex Aquilia de damno40 veio cristalizar a idéia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res41

esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa.

A responsabilidade civil subjetiva, ou seja, caracterizada

pela culpa, ainda hoje é denominada responsabilidade aquiliana.

Esclarece Gilissen42 que, “A responsabilidade civil é

geralmente chamada ‘responsabilidade’ aquiliana, porque se procura a sua

origem na Lex Aquilia, da época romana“.

Nota-se que a responsabilidade subjetiva adequava-se

plenamente à situação social da época onde, conforme Gomes43 “[...] a

individualização da responsabilidade acentua-se, os dogmas religiosos de que

cada um responderá por seus atos aflora como ameaça de castigo e punição aos

homens”.

Fato importante foi, segundo Gilissen44, que “no século XVIII

que a noção de responsabilidade civil se desenvolve, em parte, de resto, sob a

influência das idéias de liberdade individual”.

Para Diniz45:

[...] a teoria da responsabilidade só se estabeleceu por obra da doutrina, cuja figura dominante foi o jurista francês Domat [...] responsável pelo princípio geral da responsabilidade civil [...]

39 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. p.11 40 Lei surgida no Século III a.C., votada em plebiscito por proposição do tribuno Aquilius, regulando

a reparação do dano causado por outrem (v. injuria; damnum injuria datum). Pr.: “lex aquília”. (LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p.176).

41 Coisa. Para os romanos, a palavra res era designativa de tudo o que existia na natureza. Pr.: “rés”. (LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. p.267).

42 GILISSEN, John. Introdução histórica do direito. Tradução: Antônio Manuel Hespanha e Manuel Luís Macaísta Malheiros. 3.ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 750

43 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano e defesa do consumidor. p.22 44 GILISSEN, John. Introdução histórica do direito. p. 752 45 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. p.11-12

7

influenciando quase que todas as legislações que estabeleceram como seu fundamento a culpa.

Todavia a responsabilidade civil também evoluiu, conforme

Diniz46, “baseando-se o dever de reparação não só na culpa, hipótese em que

será subjetiva, como também no risco, caso em que passará a ser objetiva,

ampliando-se a indenização de danos sem existência de culpa”.

Nesse sentido, Gomes47 ensina:

Com o desenvolvimento da sociedade industrial, transpassada esta primeira fase, aflora o sentimento humano de justiça, de indignação diante da imensidão de danos sem a respectiva reparação [...] Surge a concepção da responsabilidade objetiva, fundada não na culpa ou na censurabilidade por uma conduta faltosa, mas sim no risco.

Ainda a respeito, bem claro é o Código Civil, ao estatuir no

art. 927 e parágrafo único48, in verbis49:

Art. 927 Aquele que, por ato ilícito (art. 18650 e 18751), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

46 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil p.12 47 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano e defesa do consumidor p.17 48 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005 49 Nas palavras. Pr.: “in verbis”. (LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas.

p.148). 50 Art. 186- “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar

direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. 51 Art. 187- “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede

manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes”.

8

Desse modo, Venosa52, nos traz, que: “a legislação do

consumidor é exemplo mais recente de responsabilidade objetiva no

ordenamento”.

Assim verifica-se, que com o avanço tecnológico de que a

sociedade dispõe, surgiu à necessidade de aperfeiçoar os institutos da

responsabilidade civil, a fim de que, servisse de meio justo para reparar os danos

aos prejudicados.

Diante das considerações efetuadas nesse título, faz-se

necessário discorrer sobre o conceito doutrinário acerca da responsabilidade civil.

1.2 O CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Antes de conceituar a expressão “responsabilidade civil”

importante trazer a origem da palavra “responsabilidade” e para tanto, tomam-se

as palavras de Gagliano e Pamplona Filho53:

A palavra “responsabilidade” tem sua origem no verbo latino respondere, significando a obrigação que alguém tem de assumir com as conseqüências jurídicas de sua atividade, contendo, ainda, a raiz latina de spondeo, formula através da qual se vinculava, no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais.

Para Gomes54 a idéia de responsabilidade:

[...] está profundamente ligada com o senso de justiça, o qual de uma maneira ou de outra esteve sempre presente nas comunidades humanas. Nos primórdios a idéia de responsabilidade era una, sempre ligada ao dano, do qual até hoje é inseparável.

52 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade civil. p.14 53 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito Civil:

Responsabilidade Civil .p.01 54 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano e defesa do consumidor. p.19

9

A responsabilidade civil requer prejuízo a terceiro ou

particular, de modo que a vitima poderá pedir reparação do dano, traduzida a

recomposição do estado anterior.

Discorrendo a respeito, Gonçalves55 nos dá o exemplo:

“quando ocorre uma colisão de veículos, por exemplo, o fato pode acarretar a

responsabilidade civil do culpado, que será obrigado a pagar as despesas com o

conserto do outro veículo e todos os danos causados [...]”.

Convém traçar uma distinção entre responsabilidade jurídica

e responsabilidade moral, como pondera Gagliano56:

A diferença mais relevante, todavia, reside realmente na ausência de coercitividade institucionalizada da norma moral, não havendo a utilização da força organizada para exigir o cumprimento, uma vez que esta é monopólio do Estado.

Tratando-se da responsabilidade moral nas palavras de

Diniz57:

A responsabilidade moral, oriunda de transgressão à norma moral, repousa na seara da consciência individual, de modo que o ofensor se sentirá moralmente responsável perante Deus ou perante sua própria consciência, conforme seja ou não um homem de fé. Não há qualquer preocupação em saber se houve ou não um prejuízo, pois um simples pensamento poderá induzir essa espécie de responsabilidade, terreno que não pertence ao campo do direito. A responsabilidade moral não se exterioriza socialmente e por isso não tem repercussão na ordem jurídica [...]

No que tange a responsabilidade jurídica, para Diniz58: esta

“[...] aparece quando houver infração de norma jurídica civil ou penal, causadora

de danos que perturbem a paz social, que essa norma visa manter [...]”.

55 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. p.15 56 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil:

Responsabilidade Civil.p. 04 57 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil p.23 58 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. p.29

10

Assim, convém trazer uma distinção entre a

responsabilidade civil da penal, e para tanto, segue-se com as palavras de

Diniz59:

Enquanto a responsabilidade penal pressupõe lesão aos deveres de cidadãos para com a sociedade, acarretando um dano social determinado pela violação de norma penal, exigindo, para restabelecer o equilíbrio, a aplicação de uma pena ao lesante, a responsabilidade civil requer prejuízo a terceiro, particular ou Estado, de modo que a vítima poderá pedir reparação do dano, traduzida na recomposição do statu quo ante ou numa importância em dinheiro. Certos atos ilícitos têm repercussão tanto no cível como no crime, hipótese em que haverá dupla reação da ordem jurídica: a imposição da pena ao criminoso e a reparação do dano causado à vítima. A respeito, não se pode olvidar o disposto no art. 935 do CC, que estabelece o princípio da independência da responsabilidade civil relativamente à criminal.

Nessa mesma linha, de acordo com Sampaio60:

No caso da responsabilidade penal, essa conduta humana (dolosa ou culposa) constitui fato definido por lei como crime ou contravenção. E este mesmo comportamento, por representar um desvalor à sociedade, justifica a aplicação, por parte do Estado (ius puniendi61) de uma sanção penal. [...] De outra sorte, na responsabilidade civil visa-se, com seu reconhecimento, impor a determinada pessoa a obrigação de reparar dano causado à vítima, justamente em função de um comportamento humano violador de um dever legal ou contratual (ato ilícito) [...]

Portanto, toda manifestação da atividade humana traz em si

o problema da responsabilidade. Embora não repercutindo no direito, a

responsabilidade moral já denota uma violação a norma, quando descumpri um

mandamento religioso.

No campo da responsabilidade jurídica, se observa que na

esfera penal, a responsabilidade recai sobre o individuo e sua liberdade

59 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. p.29 60 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: Responsabilidade civil. p.22 61 Direito de punir. (LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. p.166)

11

operando-se através da pena, como uma repressão da sociedade, ao passo que

esfera civil, a responsabilidade recai sobre o patrimônio do individuo.

1.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil pressupõe sempre a existência de

alguns pressupostos, sem os quais, não se fala em indenização.

É da analise do art. 186, do Código Civil que se extraem os

pressupostos da responsabilidade civil.

Partindo dessa premissa, Diniz62 esclarece:

a) Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato ilícito ou licito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco [...]

b) Ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por fato de animal ou coisa a ele vinculada. [...]

c) Nexo de causalidade entre o dano e a ação (fato gerador da responsabilidade), pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre ação e o dano [...]

Oportuno lembrar que alguns autores como por exemplo

Gagliano e Pamplona Fillho admitem a culpa como um dos pressupostos da

responsabilidade civil.

Na opinião de Gagliano e Pamplona Filho63:

A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos ou pressupostos gerais da responsabilidade

62 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil p.42-43 63 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil:

Responsabilidade Civil. p. 25

12

civil são apenas três: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de causalidade [...].

Em suma, a culpa/dolo é elemento acidental visto que, não

se faz presente na responsabilidade objetiva, ora aplicada nas relações de

consumo. Observa-se que houve um reexame da responsabilidade civil a fim de

amparar a impossibilidade de provar a culpa.

Nessas condições segue-se com uma breve abordagem

sobre apenas três dos pressupostos mencionados na transcrição acima.

1.3.1 Da ação ou omissão

A conduta humana é representada pela ação ou omissão do

agente, que nas palavras de Diniz64, “[...] a comissão vem a ser a prática de um

ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não observância de um dever de

agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se”.

Observa ainda Gagliano65:

O núcleo fundamental, portanto, da noção de conduta humana é a voluntariedade, que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz. Por isso, não se pode reconhecer o elemento “conduta humana”, pela ausência do elemento volitivo [...].

Cumpre ressaltar, que o agente causador do dano deve agir

voluntariamente, conforme Diniz66, “deverá ser voluntária no sentido de ser

controlável pela vontade à qual se imputa o fato [...]”. O que deve ocorrer não só

na responsabilidade subjetiva como também na responsabilidade objetiva.

A respeito da ação Diniz67 preleciona:

64 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil p.44 65 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil:

Responsabilidade Civil p.27 66 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil p.44 67 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil p.43-44

13

A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou licito, voluntario e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.

Assevera Noronha68:

O fato humano consistirá na maioria das vezes numa conduta comissiva (ação), mas também pode acontecer ser uma omissão. A ação ou omissão pode ou não resultar de culpa da pessoa que estiver envolvida, mas isto é questão que diz respeito a outro pressuposto da responsabilidade, o nexo de imputação. Quanto ao fato natural, considerado independentemente de qualquer ação ou de omissão que pudesse influir, obviamente ele é independente de culpa.

Desse modo, existem atos que procedem contra uma

determinação legal, nesse caso, tem-se o ato ilícito. Como também existem

aqueles atos que procedem de acordo com a lei, ditos como lícitos, em que se

desvincula a idéia de culpa.

Diniz69 segue observando que, “[...] deveras, a obrigação de

indenizar dano causado a outrem pode advir de determinação legal, sem que a

pessoa obrigada a repará-lo tenha cometido qualquer ato ilícito”.

A partir disso, verifica-se que a responsabilidade do agente

pode fluir de ato próprio ou de terceiro sob sua responsabilidade, assim como de

danos causados por coisas ou animais que estejam sob sua guarda.

1.3.2 Do dano

Como já visto, a forma de reparação de dano existia, desde

os primórdios, mas atualmente é um requisito indispensável para a configuração

da responsabilidade civil, quer de ordem subjetiva, quer objetiva.

68 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: fundamentos dos direito das obrigações e

introdução à responsabilidade civil. v.1. São Paulo: Saraiva, 2003. p.470 69 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil p.42

14

O prejuízo resultante de prática do agente de uma conduta

omissiva ou comissiva configura o que se denomina de dano.

Segundo Bittar citado por Diniz70:

O dano é prejuízo ressarcível experimentado pelo lesado, traduzindo-se, se patrimonial, pela diminuição patrimonial sofrida por alguém em razão de ação deflagrada pelo agente, mas pode atingir elementos de cunho pecuniário e moral.

Nas palavras de Noronha71:

Dano é o prejuízo, de natureza individual ou coletiva, econômico ou não-econômico, resultante de um ato ou fato antijurídico que viole qualquer valor inerente à pessoa humana, ou atinja coisa do mundo externo que seja juridicamente tutelada.

Assim, os danos podem ser patrimoniais ou morais, e a

configuração do prejuízo poderá decorrer da agressão a direitos ou interesses

personalíssimos, especialmente dano moral.

Para Venosa72, “o dano patrimonial, portanto, é aquele

suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição em

dinheiro, denominador comum da indenização”.

Tratando-se de dano moral Venosa73 prossegue a

explicação que é “o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da

vítima”.

O dano moral se refere a bens imateriais, conhecidos

também como bens da personalidade, e o dano material é aquele que atinge o

patrimônio da vítima, perdendo ou arruinando seus bens.

Sobre a matéria observa Gagliano e Pamplona Filho74:

70 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. p. 67 71 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: fundamentos dos direito das obrigações e

introdução à responsabilidade civil. p.474 72 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade civil. p.30 73 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade civil p. 33

15

Aliás, outro mito que se deve destruir é idéia de que o dano, para o Direito civil, toca, apenas, a interesses individuais. O Direito civil não deve ser produto do cego individualismo humano. Diz-se, ademais, nessa linha equivocada de raciocínio, que somente o dano decorrente de um ilícito penal teria repercussões sociais. Nada mais falso.

O art. 5º, em seu inciso X, da Constituição da República

Federativa do Brasil de 198875 assegurou a indenização por dano moral, a partir

do princípio que estabelece:

[...]

X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material decorrente de sua violação;

[...]

Ainda, o Código de Proteção ao Consumidor (Lei n.

8.078/9076) cuidou do dano moral ao preceituar em seu art. 6º, VI, que tem o

consumidor à “efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos e difusos77”.

Nesse sentido Gomes78 afirma que:

O dano pode afetar uma escala indeterminada de pessoas ligadas por circunstancias de fato, em interesse ou direito transindividual de natureza indivisível (direitos difusos); ou mesmo um grupo ou categoria de pessoas ligadas por uma relação jurídica, constituidora de direitos individuais de natureza indivisível (direitos ou interesses coletivos); pessoas ligadas por direitos ou

74 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil:

Responsabilidade Civil. p.37-38 75 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2005 76 BRASIL, Lei 8.078/90. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 de

set. de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em 03 de agosto. 2008.

77 O dano é individual quando lesa uma ou algumas pessoas e coletivo quando um conjunto considerável (por vezes, indeterminado) de pessoas sofre a lesão. (COELHO, Paulo Ulhoa. Curso de direito civil. p.291)

78 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano e defesa do consumidor. p. 28

16

interesses, a princípio divisíveis, mas origem fundamental comum (direitos ou interesses individuais homogêneos).

Oportuno classificar também os danos patrimoniais em

diretos ou indiretos, para isso toma-se as palavras de Coelho79:

Os danos diretos são aqueles para os quais contribuiu unicamente o evento danoso; são sua conseqüência imediata. Já os indiretos são os danos decorrentes dos diretos; são a conseqüência mediata do evento danoso.

Diniz80 nos aponta critérios de distinção entre dano

patrimonial direito e indireto da seguinte forma:

a) Considera-se direto o dano que causa imediatamente um prejuízo no patrimônio da vitima e indireto o que atinge interesses jurídicos extrapatrimoniais do lesado, causando de forma mediata perdas patrimoniais.

b) Designa-se de dano direto o causado à própria vítima do fato lesivo e indireto o experimentado por terceiros, em razão desse mesmo evento danoso.

c) Denomina-se dano direto o prejuízo que for conseqüência imediata da lesão e dano indireto o que resultar da conexão do fato lesivo com um acontecimento distinto.

Na mesma esfera do dano patrimonial, convém analisarmos

sob dois aspectos, o dano emergente e os lucros cessantes.

Escreve Gagliano81 suas definições:

O dano emergente - correspondente ao efetivo prejuízo experimentado pela vitima, ou seja, “o que ela perdeu”; os lucros cessantes - correspondente àquilo que a vítima deixou razoavelmente de lucrar por força do dano, ou seja, “aquilo que ela não ganhou”.

79 COELHO, Paulo Ulhoa. Curso de direito civil. p.290 80 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil p. 123-124 81 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil:

Responsabilidade Civil. p.41

17

Assim, entende-se que o dano constitui-se em fato gerador

do dever de indenizar.

E pode recair sobre o patrimônio da vítima, hipótese em que

será patrimonial, podendo recair também sobre o direito a personalidade e a

integridade psíquica, tendo como forma de satisfação uma compensação

pecuniária, como forma de amenizar a dor sofrida, dor essa a qual está na inclusa

no íntimo do lesionado.

Nota-se que na seara do dano patrimonial, a fim de suprir os

prejuízos sofridos pelo lesado, abrange-se o dano emergente e os lucros

cessantes.

1.3.3 Do nexo causal

Não subsiste para o agente a obrigação de indenizar

determinado dano sem que entre este e a conduta desenvolvida demonstre-se a

ocorrência de um nexo de causalidade.

Segundo Venosa82:

O conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.

Desse modo, para que se possa impor a alguém o

comprometimento de reparar o prejuízo experimentado por outrem, é necessário

que haja uma relação de causalidade entre o ato culposo do agente e o dano

sofrido pela vítima.

Nas palavras de Lopes citado por Gagliano83:

82 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade civil. p. 39

18

Uma das condições essenciais à responsabilidade civil é a presença de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. É uma noção aparentemente fácil e limpa de dificuldade. Mas se trata de mera aparência, porquanto a noção de causa é uma noção que se reveste de um aspecto profundamente filosófico, além das dificuldades de ordem prática, quando os elementos causais, os fatores de produção de um prejuízo, se multiplicam no tempo e no espaço.

De acordo com Sampaio84 nexo causal é a:

[...] existência de uma relação de causa e efeito entre a conduta praticada pelo agente e o dano suportado pela vítima. Vale como princípio, a assertiva de que ninguém pode ser responsabilizado por dano a que não tenha dado causa.

Cumpre esclarecer, que o nexo causal deverá ser

identificado e provado pela vítima, do contrário não haverá ressarcimento. Nas

palavras de Diniz85: “o ônus probandi caberá ao autor da demanda”. Ao contrário

do que se tem na responsabilidade objetiva.

Contudo, há casos em que se considera excluída a relação

de causalidade, ou seja, o ato do agente não pode ser tido como causa do

evento.

Trata-se das excludentes de responsabilidade, que de

acordo com Sampaio86: “são situações cujas conseqüências acabam por quebrar

ou enfraquecer o nexo de causalidade, de sorte a interferir na obrigação de

indenizar o dano suportado por alguém”.

A exclusão do elemento nexo causal, verifica-se nas

hipóteses de culpa exclusiva da vítima, culpa concorrente, o fato de terceiro, caso

fortuito ou força maior e a cláusula de não indenizar, que atua no campo

contratual.


Responsabilidade Civil.p.85 84 SAMPAIO, Roberto Marrone de Castro. Direito civil: Responsabilidade civil. p.87 85 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. p.112 86 SAMPAIO, Roberto Marrone de Castro. Direito civil: Responsabilidade Civil. p.89

19

No caso de culpa exclusiva da vítima Coelho87 aponta:

[...] se as informações prestadas pelo empresário acerca dos riscos oferecidos por seus produtos ou serviços são adequadas e suficientes, e o consumidor sofre danos por ignorar as recomendações de segurança, não haverá acidente de consumo por periculosidade. Descaracteriza-se a relação de causalidade entre os danos e a atividade empresarial do fornecedor porque a culpa do acidente é exclusiva da vítima (CDC, art. 12 § 3º, III).

Para Oliveira88 “[...] a ação da vítima deve ter suficiente

relevância para que se verifique que sem ela não haveria o evento danoso”.

No que tange a culpa concorrente da vítima, Sampaio89

menciona:

[...] tem vez quando à culpa da vitima concorre também conduta culposa do agente, de sorte que ambas proporcionaram o resultado danoso. Nesses casos, não há efetiva quebra do nexo de causalidade, mas apenas seu enfraquecimento. Por conseqüência, não desaparece a obrigação do agente de indenizar a vitima, que fica apenas atenuada [...].

Observa-se que na culpa exclusiva da vítima, esta deverá

arcar com todos os prejuízos, já que sem ela não haveria evento danoso, e na

culpa concorrente, será repartido o prejuízo, e a responsabilidade se dará na

proporção com que cada um contribuiu para efeito danoso.

Na ocorrência de fato de terceiro, Diniz90 dispõe que:

[...] se alguém for demandado para indenizar um prejuízo que lhe foi imputado pelo autor, poderá pedir a exclusão da responsabilidade se a ação que provocou o dano foi devida exclusivamente a terceiro.

Nas palavras de Stoco91 a respeito de fato de terceiro:

87 COELHO, Paulo Ulhoa. Curso de direito civil. p.393 88 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p. 274 89 SAMPAIO, Roberto Marrone de Castro. Direito civil: Responsabilidade civil. p.90 90 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil p. 114

20

Ocorre o dano, identifica-se o responsável aparente, mas não incorre este em responsabilidade, porque foi a conduta do terceiro que interveio para negar a equação agente-vítima, ou para afastar do nexo causal o indigitado autor.

É considerado terceiro em matéria de responsabilidade civil

quem não tem relação jurídica direta com o negócio jurídico92, mas gera influência

no dano, contudo observa Stoco93:

Mas no conceito de terceiro deve-se ressalvar as pessoas por cujos atos o agente obrigatoriamente responde, tanto na responsabilidade extracontratual (como a responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos, do tutor ou curador por seus tutelados e curatelados, do patrão por seus empregados e outras hipóteses), como no campo da responsabilidade contratual (pessoas encarregadas da execução do contrato, como engenheiros, mestres, oficiais), posto que estas não se consideram terceiros para efeito de aplicação da teoria em estudo, ou seja, no sentido de que seriam estranhos à relação sob exame.

Rodrigues94 aponta, que “poder-se-ia dizer que o fato de

terceiro, para excluir integralmente a responsabilidade do agente causador direto

do dano, há que se revestir de características semelhantes às do caso fortuito,

sendo imprevisível e irresistível”.

Convém salientar, que a força excludente da

responsabilidade dependerá da prova de que o dano resultou do ato de terceiro.

Tratando de caso fortuito ou força maior, esclarece Diniz95

que “se caracterizam pela presença de dois requisitos: objetivo, que se configura

91 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4.ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1999. p.94 92 Expressão usada para identificar o ato de vontade do indivíduo que tem como objetivo produzir

efeitos jurídicos admitidos pelo ordenamento jurídico (BRASIL, Celso. Dicionário jurídico de bolso: terminologia jurídica: termos e expressões latinas de uso forense. Campinas: Servanda. 2003. p.230)

93 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.185

94 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 1995 .p.171 95 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil p. 115

21

na inevitabilidade do evento, e o subjetivo, que é a ausência de culpa na

produção do acontecimento. [...] há sempre um acidente que produz prejuízo”.

Para Gonçalves96, “o caso fortuito geralmente decorre de

fato ou ato alheio à vontade das partes: greve, motim, guerra. Força maior é a

derivada de acontecimentos naturais: raio, inundação, terremoto”.

Assim, a característica da força maior é a sua

inevitabilidade, ao posso que o caso fortuito, tem como base a sua

imprevisibilidade.

Prossegue-se sobre as excludentes de responsabilidade,

agora com a cláusula de não indenizar, que segundo Diniz97, “exclui a

responsabilidade civil, não por desaparecer o liame de causalidade, mas em

razão da própria convenção”.

Noronha98 destaca:

A cláusula de não indenizar, como excludente da responsabilidade civil, está ligada ao campo da responsabilidade contratual e consiste na estipulação prévia por declaração feita no contrato, na qual a parte viria obrigar-se civilmente perante a outra afasta a sua responsabilidade mediante essa cláusula contratual.

Portanto, a natureza da referida cláusula somente cabe no

campo da responsabilidade contratual, como confirma Gagliano e Pamplona

Filho99, “trata-se de uma convenção por meio da qual as partes excluem o dever

de indenizar, em caso de inadimplemento da obrigação”.

Assim, deverá haver consentimento das partes para a

eficácia da cláusula de não indenizar, não sendo admitida em matéria delitual.

96 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva,1995. p.522 97 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil p.128 98 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: fundamentos dos direito das obrigações e

introdução à responsabilidade civil. p.291 99 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil:

Responsabilidade Civil. p.118

22

1.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Tratando-se ao fato que gerou a responsabilidade civil ela

poderá ser contratual ou extracontratual.

Como observa Gagliano e Pamplona Filho100:

[...] sendo a culpa contratual a violação de um dever de adimplir, que constitui justamente o objeto do negócio jurídico, ao passo que, na culpa aquiliana, viola-se um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a ninguém.

Com efeito, a responsabilidade contratual deriva da não

execução de um contrato firmado entre as partes interessadas. Já a

responsabilidade extracontratual surge do não cumprimento de alguma norma,

não havendo um vínculo contratual anterior entre as partes.

No que tange ao agente que pratica a ação, a

responsabilidade civil poderá ser direta ou indireta. A responsabilidade direta é

quando o ato danoso praticado provém do próprio agente, já a responsabilidade

indireta vem de um ato danoso provocado por terceiro.

Ainda, tratando das espécies de responsabilidade civil tem-

se a responsabilidade subjetiva fundada na culpa e a responsabilidade objetiva

baseada no risco.

1.5 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA

A responsabilidade subjetiva é uma espécie de

responsabilidade civil, em que, para Coelho101, “o sujeito passivo da obrigação

pratica ato ilícito e esta é a razão de sua responsabilização”.


Responsabilidade Civil. p.18 101 COELHO, Paulo Ulhoa. Curso de direito civil. p.255

23

Como exemplo de ilicitude de conduta do sujeito, Coelho102

nos mostra que:

Quando o motorista desobedece às leis de trânsito é obrigado a indenizar os danos do acidente que provocou, sua responsabilidade é subjetiva. Se imprimiu velocidade ao veículo superior à permitida no local, ultrapassou o semáforo fechado, negou preferência, se descumpriu, enfim, o Código de Trânsito Brasileiro, ele não agiu como deveria ter agido; incorreu em ilícito.

A respeito da responsabilidade subjetiva conceitua

Gonçalves103:

Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com o dolo ou culpa.

Desse modo, o traço caracterizador da responsabilidade

subjetiva é a culpa. O artigo 159, agora substituído pelo art. 186104 do Código

Civil, proclama-a nos seguintes termos que, “aquele que, por ação ou omissão

voluntária, negligência, ou imperícia, violar direito, ou causar prejuízo a outrem,

fica obrigado a reparar o dano”.

Conforme a interpretação do referido dispositivo, verifica-se

que a obrigação de indenizar deriva da prática de um ato ilícito, ou seja, do não

cumprimento de alguma norma.

1.6 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

Como já visto, primitivamente, a responsabilidade era

objetiva, referindo-se aos primeiros tempos do direito romano, mas não tinha

fundamento no risco, tal como concebemos hoje.

102 COELHO, Paulo Ulhoa. Curso de direito civil. p.255 103 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 17 104 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado.

24

Segundo tal espécie de responsabilidade civil,

diferentemente da responsabilidade subjetiva, o dever de reparação baseia-se no

dano causado e em sua relação com a atividade desenvolvida pelo agente.

Conforme preceitua Sampaio105:

Em suma, com a adoção da teoria do risco, como pressupostos da responsabilidade civil, mantêm-se o comportamento humano (ação ou omissão), dano e o nexo de causalidade. Todavia, o elemento subjetivo culpa, qualificador desse comportamento, passa a ser irrelevante à medida que o autor da conduta assume o risco de dano que emerge do simples exercício de sua atividade.

Mostra-se importante a teoria do risco, seguindo a tendência

de se evitar que a vítima fique sem ressarcimento dos danos sofridos.

Aduz Pietro citado por Gomes106, “[...] que a

responsabilidade objetiva é a que melhor se adapta às atividades, enquanto a

responsabilidade por culpa se adapta aos atos individuais”.

Isso demonstra, nas palavras de Gomes107 que “a realidade

social vem mostrando o descompasso do instituto da responsabilidade subjetiva

com o momento histórico”, visto que os danos não mais se limitavam ao indivíduo,

mas repercutiam em toda sociedade.

Com efeito, essa teoria objetiva, vê-se estampada no

parágrafo único do art. 927 do Código Civil:

[...]

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.

105 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: Responsabilidade Civil p. 27 106 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano e defesa do consumidor. p. 37 107 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano e defesa do consumidor. p. 37

25

Tratando ainda do assunto Diniz108 descreve:

Na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter obrigação de velar para que dela não resulte prejuízo, terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal. A vítima deverá pura e simplesmente demonstrar o nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu.

Cumpre lembrar, que a responsabilidade subjetiva subsiste

como regra necessária, conforme observa Coelho109:

Como regra geral, a responsabilidade civil é subjetiva. Em principio, só responde por danos causados a outrem quem tiver sido culpado por eles. Como regra especial, ela é objetiva se expressamente prevista em lei ou se o sujeito passiva ocupa posição que lhe permite socializar os custos de sua atividade.

Assim, percebe-se que na responsabilidade objetiva, o

sujeito passivo da relação pratica ato lícito, diferentemente do visto sobre a

responsabilidade subjetiva.

A idéia de indenizar para a responsabilidade objetiva não se

vincula a idéia de comportamento culposo, adotando-se para tanto, a teoria do

risco.

1.7 A REPARAÇÃO E LIQUIDAÇÃO DOS DANOS

A partir do momento que resta configurada a

responsabilidade civil, o próximo passo é buscar o ressarcimento dos prejuízos

advindos da conduta do agente.

A reparação do dano se dá através da indenização, que nas

palavras de Diniz110, indenizar significa “[...] ressarcir o dano causado, cobrindo

todo o prejuízo experimentado pelo lesado [...]”.

108 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade Civil p.59 109 COELHO, Paulo Ulhoa. Curso de direito civil. p. 295

26

Gagliano111 leciona que a indenização:

Traz a finalidade de integrar o patrimônio da pessoa daquilo que se desfalcou pelos desembolsos, de recompô-lo pelas perdas ou prejuízos sofridos (danos), ou ainda de acrescê-lo dos proventos, a que se faz jus a pessoa, pelo seu trabalho.

Nota-se que o objetivo da indenização é recompor o

patrimônio daquele que se viu lesionado.

Tem-se a regra básica para fixação da indenização no caput

do art. 944 do Código Civil, onde dispõe que “a indenização mede-se pela

extensão do dano”.

Dessa forma, a extensão do dano abrange o que se perdeu

(dano emergente) e o que a vítima deixou de ganhar. (lucros cessantes)

No que tange a reparação do dano patrimonial Diniz112

aponta dois modos:

1) A reparação específica ou in natura (sanção direta), que consiste em fazer com que as coisas voltem ao estado que teriam se não houvesse ocorrido o evento danoso [...]

2) Reparação por equivalente, ou melhor, indenização (sanção indireta), entendida como remédio sub-rogatório113, de caráter pecuniário, do interesse atingido. Tal reparação jurídica se traduz por pagamento do equivalente em dinheiro [...]

Por sua vez Aguiar Dias citado por Stoco114 explana a

respeito:

[...] a indenização em dinheiro é a mais freqüente, dadas as dificuldades opostas na prática à reparação natural pelas

110 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade Civil p.133 111 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil:

Responsabilidade Civil. p.346 112 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade Civil p.134-135 113 Pôr em lugar de outrem; substituir. Substabelecer. Assumir ou tomar o lugar de outrem.

(FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: o dicionário da língua portuguesa.) 114 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. p.654

27

circunstâncias e, notadamente, em face do dano, pela impossibilidade de restabelecer a rigor a situação anterior ao evento danoso.

Nota-se que há uma diferenciação nos critérios de reparação

de dano patrimonial e moral, visto que, no dano patrimonial a forma de reparação

pode ser feita através da reposição natural.

Quanto à forma de reparação do dano moral, Gagliano e

Pamplona Filho115 preceituam que, “[...] o dinheiro não desempenha função de

equivalência, como no dano material, mas, sim, função satisfatória”.

Seguindo o mesmo entendimento Diniz116 assegura:

Na reparação do dano moral o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum117 da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência

Em suma, nos danos morais se tem apenas uma expectativa

do valor razoável, com a finalidade de compensar a lesão extrapatrimonial sofrida,

por se tratar de uma violação a um direito da personalidade.

Assim que se reconhece o direito à indenização se faz a sua

liquidação, nas palavras de Diniz118, “na liquidação visa-se fixar concretamente o

montante dos elementos apurados na reparação, que é o objeto da ação”.

Para tanto continua Diniz119 que

Deverá averiguar: a) o grau de culpa do lesante [...] b) a situação econômica da vítima ou do causador do dano [...] c) a influência

115 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil

Responsabilidade Civil. p.77 116 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade Civil p.101 117 Advérbio latino substantivado em português com o sentido de “montante”, indicador de

quantidade. (HENRIQUES, Antônio. Prática da linguagem jurídica: soluções de dificuldades, expressões latinas. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p.166)

118 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade Civil p. 210 119 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade Civil p. 210-211

28

de acontecimentos exteriores ao fato prejudicial [...] d) o lucro obtido pela vítima com a reparação do dano [...]

Algumas vezes a sentença que determina a reparação dos

danos não é líquida. E, para que exista o pagamento ou o cumprimento de

sentença depende-se de liquidação das obrigações que compõe a sentença.

Esclarece Diniz120, que:

A obrigação será líquida se certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto. Seu objeto é certo e individuado, logo tal obrigação deverá especificar, expressamente, a qualidade, quantidade e natureza do objeto devido, por isso não dependerá de qualquer providência para ser cumprida. É expressa por um algarismo, que se traduz por uma cifra.

Esclarece ainda Diniz121 que conseqüentemente ilíquida é a

obrigação que não pode ser identificada por algarismos ou cifra, dependendo da

liquidação da sentença, ou seja:

[...] Se a obrigação não puder ser expressa por um algarismo, ou cifra, necessitando de prévia apuração, será ilíquida, por ser incerto ou indeterminado o montante da prestação. Tal apuração será realizada por um processo chamado liquidação, que fixará o seu valor, em moeda corrente, a ser pago ao credor, se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada.

Portanto, a sentença pode ser líquida ou ilíquida. Sendo

ilíquida, deve-se passar, primeiro, pela fase de liquidação para depois, adentrar

na execução propriamente dita, todavia, se a sentença for líquida, vai-se

diretamente para o seu cumprimento em execução.

O artigo 286 da Lei n.º 5.869/73 que instituiu o Código de

Processo Civil trata das hipóteses de formulação de pedido genérico. Como

preleciona Wambier122:

120 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade Civil p. 208 121 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade Civil p. 209 122 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: Teoria geral do processo de

conhecimento. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. p.336

29

A genericidade, pois, não significa indeterminação absoluta. Não é admissível a formulação de pedido desatrelado de parâmetros de determinação. O que se admite é que a determinação ocorra em momento posterior, pois a sentença obtida de pedido genérico, ilíquida será posteriormente liquidada [...]

Em consonância com o inciso II do referido dispositivo

cabível é a formulação do pedido genérico quando, “não for possível determinar,

de modo definitivo, as conseqüências do ato ou fato ilícito”.

Assim é o entendimento de Wambier123:

Nas conseqüências de ato ou fato ilícito, porque é possível um desdobramento dessas conseqüências, com o tempo, impossível de ser aferido já de plano. Se, por exemplo, busca-se a indenização por um atropelamento, é possível que somente após o término do tratamento médico a extensão dos danos físicos sejam apuráveis, e, mesmo, se as seqüelas provenientes do acidente serão ou não irreversíveis.

Portanto, nesses casos é permitido ao juiz proferir sentença

ilíquida em conformidade com o artigo 459, parágrafo único do Código de

Processo Civil, in verbis:

Art. 459 O juiz proferirá a sentença, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, o juiz decidirá em forma concisa.

Parágrafo único. Quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida.

No que tange a mora, resta prevista no artigo 397 do Código

Civil in verbis:

Art. 397 O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

Parágrafo único. Não havendo termo, em mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial

123 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: Teoria geral do processo de

conhecimento. p.336

30

Sendo assim, viu-se que para existir a constituição da mora

a obrigação deve ser líquida.

Diniz124 pondera que a liquidação pode ser:

1º) por determinação legal, se a própria lei fixar qual seja a indenização devida [...];

2º) por convenção das partes, que no momento em que contratam, prevendo inadimplemento ou retardamento culposo da obrigação, dispõem relativamente à liquidação do dano, estipulando, p. ex., cláusula penal, que funcionará como prefixação voluntária das perdas e danos, presumindo-se razoavelmente preestimada a indenização pelos contraentes;

3º) por sentença judicial, nos casos ordinários, sempre que a liquidação das perdas e danos não tiver sido estabelecida por lei ou pelas partes contratantes.

Assim, com a liquidação dos danos visa-se chegar a um

quantum que para Gonçalves125 abrange dois métodos, a saber:

A liquidação por arbitramento é realizada, em regra, por um perito, nomeado pelo juiz. A apuração do quantum depende exclusivamente da avaliação de uma coisa, um serviço ou um prejuízo, a ser feita por quem tenha conhecimento técnico. [...] O arbitramento será admitido sempre que a sentença ou a convenção das partes o determinar, ou quando a natureza do objeto da liquidação o exigir. [...]

A liquidação processar-se-á por artigos quando houver necessidade de alegar e provar fato novo, para apurar o valor da condenação. [...] Procede-se à liquidação por artigos, por exemplo, na execução, no cível, de sentença penal condenatória [...] do autor da morte de chefe de família, em razão do ônus imposto aos seus dependentes (esposa, filhos menores) de provar os ganhos mensais do falecido, que servirão de base para a fixação do quantum da pensão mensal que lhes é devida.

124 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. 17. ed. São

Paulo: Saraiva, 2003. v.7 p.231 125 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 2.ed. São

Paulo:Saraiva, 2007. v.4. p. 403-404.

31

Desse modo, pode-se notar que a liquidação por

arbitramento se dá quando for determinado pela sentença ou convencionado

pelas partes, ou ainda, o exigir a natureza do objeto da liquidação, mormente

quando se tratar de valor a ser alcançado por perícia.

Por outro lado, há liquidação por artigos, quando é

necessário alegar ou provar fato novo considerado, como todo evento que tenha

ocorrido após a propositura da ação ou depois da realização de determinado ato

processual.

Por derradeiro, cumpre destacar ainda, que a maioria dos

autores trata apenas da liquidação por arbitramento e por artigos, visto que, se

depende de cálculo aritimético simples a sentença já é líquida.

Alcançados os objetivos do primeiro capítulo deste trabalho

monográfico, em seguida abordar-se-á a relação de consumo e os contratos

consumeristas.

CAPÍTULO 2

A RELAÇÃO DE CONSUMO E OS CONTRATOS CONSUMERISTAS

2.1 O CONCEITO E A HISTÓRIA DA RELAÇÃO DE CONSUMO E DOS

CONTRATOS CONSUMERISTAS

A relação de consumo existe desde os tempos mais remotos

e evoluiu a partir da introdução das máquinas com a revolução industrial126 e com

o conseqüente aumento e massificação da produção, visto que, o direito do

consumidor está intimamente ligado ao desenvolvimento das relações

econômicas.

As relações de consumo são regulamentadas através de

contratos. E, refletem exatamente o momento histórico em que são firmadas.

Como bem observa Almeida127, “[...] as relações de consumo são dinâmicas, uma

vez que, contingenciadas pela própria existência humana, nascem, crescem e

evoluem, representando, com precisão, o momento histórico em que estão

situadas”.

Juridicamente, o contrato é objeto de estudos,

especialmente no século XIX, quando a ciência do Direito foi sistematizada, nesta

época a autonomia de vontades e a conseqüente liberdade contratual constituem

o epicentro do Direito, caracterizando-se a chamada concepção tradicional do

contrato128.

126 A Revolução Industrial consistiu em um conjunto de mudanças tecnológicas com profundo

impacto no processo produtivo em nível econômico e social. Iniciada na Inglaterra em meados do século XVIII, expandiu-se pelo mundo a partir do século XIX. (Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3%A7%C3%A3o_Industrial>. Acesso em 02 out 2008).

127 ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.01

128 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: O novo regime das relações contratuais. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005 p.43

33

No ensinamento de Marques129, verifica-se que:

A tutela jurídica limita-se a possibilitar a estruturação pelos indivíduos destas relações jurídicas próprias, assegurando uma teórica autonomia, igualdade e liberdade no momento de contratar, e desconsiderando por completo a situação econômica e social dos contraentes.

Almeida130 expõe o seu entendimento:

O principio da igualdade de todos perante a lei justificou, no início, a abstenção do Estado no momento da formação do contrato. Em nome desse princípio, pressupunha-se que as partes haviam discutido previamente os termos e as condições do contrato, chegando, afinal, a denominador comum, arcando cada uma com os seus efeitos jurídicos decorrentes.

Após a Revolução Industrial, com a produção em grande

escala, o comércio se despersonalizou e os contratos entre fornecedores e

consumidores passaram a ser em geral: de massa, de adesão, com cláusulas

gerais e por meio eletrônico131.

À estas relações contratuais a concepção tradicional dos

contratos não se adequava mais, buscando-se então a concepção social do

contrato, a qual avalia não somente a vontade das partes, mas principalmente os

efeitos deste contrato na sociedade, advindo o Código de Proteção e Defesa do

Consumidor132 como conseqüência desta nova teoria contratual133.

Nesse sentido, Almeida134 dispõe:

129 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: O novo regime

das relações contratuais. p.52 130 ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. p.134 131 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime

das relações contratuais. p 53 132 BRASIL, Lei 8.078/90. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 de

set. de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em 03 de agosto. 2008.

133 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. p 39

134 ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. p.138

34

Com o CDC ocorreu a grande mudança, ou seja, foi criado um novo contrato capaz de resguardar os direitos dos consumidores, protegendo-o em relação aos abusos e lesões anteriormente praticados. Daí dizer-se que o contrato passou a ter “função social”, pois não mais cuidava de preservar exclusivamente os interesses dos fornecedores, passando também a considerar a pessoa do consumidor.

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor que se

reconhece o desequilíbrio contratual entre os pólos da relação de consumo,

conforme Almeida135 “capaz de resguardar os direitos dos consumidores,

protegendo-o em relação aos abusos e lesões anteriormente praticados”.

No princípio pode-se dizer que as relações de consumo

caracterizavam-se pela pessoalidade, conforme Gama136, “em que os

fornecedores mantinham contatos diretos com os consumidores, em faixas

restritas dos mercados”.

A partir da industrialização e as produções em larga escala,

tornaram-se as relações impessoais, conforme Almeida137, “transformando-se

principalmente nos grandes centros urbanos, [...] em que não se dá mais

importância ao fato de não se ver ou conhecer o fornecedor”.

A partir dessa situação surge então a necessidade de

proteger o consumidor, ora vulnerável138 no mercado de consumo.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

em seu art. 5º, XXXII, dispõe que um dos princípios fundamentais de seu

ordenamento econômico, é a defesa do consumidor. E o Código de Defesa do

135 ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. p.138 136 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor p.02 137 ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor.p.02 138 [...] Significa ele que o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo. Essa

fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico. O primeiro está ligado aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor. [...] O segundo aspecto, o econômico, diz respeito à maior capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor. [...]. (NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor: direito material (arts. 1º a 54). São Paulo: Saraiva, 2000. p.106)

35

Consumidor deixa claro, que a parte mais fraca da relação de consumo necessita

de proteção.

Desse modo, destaca Almeida139, que o consumidor “para

satisfazer suas necessidades de consumo, é inevitável que ele compareça ao

mercado e, nessas ocasiões, submeta-se às condições que são impostas pela

outra parte [...]”.

Gama140 define as relações negociais de consumo, na

atualidade, como:

[...] aquelas relações que se estabelecem ou que podem vir a se estabelecer quando de uma lado porta-se alguém com a atividade de ofertador de produtos ou serviços e, de outro lado, haja alguém sujeito a tais ofertas ou sujeito a algum acidente que venha ocorrer com a sua pessoa ou com os seu bens.

Trata-se de contratos consumeristas, definido por Coelho141:

Por contrato de consumo entende-se aquele que uma das partes se enquadra no conceito de consumidor (CDC, art. 2º) e a outra no de fornecedor (CDC, art. 3º). [...] a caracterização de apenas uma das partes como consumidor ou fornecedor, sem a correspondente e inversa caracterização da outra parte, importa na configuração de contrato estranho à relação de consumo [...]

Marques142 dispõe sobre os contratos consumeristas na

atualidade:

Hoje essas novas técnicas contratuais, meios e instrumentos de contratação, são indispensáveis ao atual sistema de produção e de distribuição em massa, não havendo como retroceder o processo e eliminá-la da realidade social. Elas trazem vantagens evidentes para as empresas (rapidez, segurança, previsão dos

139 ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. p.22 140 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. p.32 141 COELHO, Fábio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor: o cálculo empresarial na

interpretação do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994. p.126 142 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: O novo regime

das relações contratuais. p.70

36

riscos etc), mas ninguém duvida de seus perigos para os contratantes vulneráveis ou consumidores.

A partir das relações negociais que formam os contratos e

dessas considerações pode-se perceber que a realidade social exige novas

técnicas contratuais, daí a importância da função social do contrato143.

A seguir, tratar-se-á do conceito de fornecedor e

consumidor.

2.2 OS SUJEITOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO E DOS CONTRATOS

CONSUMERISTAS

2.2.1 O Consumidor

É cediço, que para se aplicar as normas do Código de

Defesa do Consumidor144, é necessário analisar as figuras dos sujeitos da

relação.

Para tanto, resta insculpido no caput145 do seu artigo 2º que:

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire produto ou serviço, para uso próprio ou de sua família, na condição de destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Verifica-se que tanto as pessoas físicas146 como as

jurídicas147 podem se enquadrar nesse conceito, conforme a regra legal.

143 [...] Dizer-se que o contrato passou a ter “função social”, pois não mais cuidava de preservar

exclusivamente os interesses dos fornecedores, passando também a considerar a pessoa do consumidor. (ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. p.138)

144 BRASIL, Lei 8.078/90. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 de set. de 1990. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em 03 de agosto. 2008.

145 Cabeça; principal. Também significava status, isto é, capacidade civil, podendo ser alterada ou diminuída conforme se encontrasse o romano no tocante à liberdade (status libertatis) [...]. (LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. p.54)

37

Destaca Almeida148, que “por equiparação é incluída

também a coletividade, grupo de pessoas, por exemplo, a família (determináveis),

e os usuários dos serviços bancários (indetermináveis)”.

Nessa mesma esteira, também o dispositivo 29 do Código

de Defesa do Consumidor como bem observa Gama149, “considera consumidoras

as pessoas que estejam sujeitas às práticas comerciais e à proteção contratual

[...]”.

Por último, ainda se equiparam aos consumidores, “[...] às

vítimas do evento”, na forma do seu artigo 17, de acordo com Gama150, “embora

não fosse ela consumidora direta do bem ou serviço que a atingiu”.

Assim, a responsabilidade objetiva opera a fim de

responsabilizar o fornecedor do produto ou serviço defeituoso.

Com o exposto verifica-se, que o Código de Defesa do

Consumidor busca proteger de todas as maneiras os consumidores e as vítimas

relacionadas mesmo que indiretamente na relação de consumo.

Segue-se observando com relação ao destinatário final que

é aquele que não visa lucro em suas atividades, porém, há controvérsias.

Por destinatário final observa Gama151:

[...] se o nosso sistema jurídico conceitua por consumidor o destinatário final do produto ou serviço, desde que ele não adquira produtos ou serviços para repassá-los a terceiros por revendas ou por quaisquer processos de agregações, fracionamentos e

146 [...] a pessoa natural (NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do

consumidor: direito material (arts. 1º a 54). p. 78) 147 [...] trata-se de toda ou qualquer pessoa jurídica, quer seja uma microempresa, quer seja uma

multinacional, pessoa jurídica civil ou comercial, associação, fundação, etc. (NUNES, Luiz Antônio Rizzatto.Comentários ao código de defesa do consumidor: direito material (arts. 1º a 54). p. 78)

148 ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. p.37 149 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. p.38-39 150 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor p. 39 151 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. p.11

38

parcelamentos, certamente será deles o destinatário final. Por conseguinte, será o consumidor final de tais produtos e serviços.

Sob esse enfoque surgiram duas correntes doutrinárias para

interpretar o “destinatário final”, a corrente finalista e a corrente maximalista.

Segundo a corrente finalista Marques152 explana:

Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência: é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do produto que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida “destinação final” do produto ou serviço.

Desse modo, para a corrente finalista vigora a idéia de

defesa da vulnerabilidade da pessoa física para que se enquadre no conceito de

consumidor. O seu conceito se restringe em princípio, às pessoas físicas e

jurídicas, não profissionais, que não visam lucro em suas atividades.

De acordo com a corrente maximalista para Marques153:

A definição do art. 2º deve ser interpretada o mais expressamente possível, segundo esta corrente, para que as normas dos CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações de consumo. Consideram que a definição do art. 2º é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço.

Por outro lado, sob o ponto de vista da teoria maximalista,

ora corrente minoritária, não se preocupa em analisar a vulnerabilidade, visto que,

para ela a partir do momento que se adquire um produto ou serviço resta

configurado o consumidor.


das relações contratuais. p.304 153 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: O novo regime


39

A luz dessas considerações é importante salientar conforme

Almeida154 que “perante o sistema jurídico brasileiro, a Teoria Maximalista soa

ultrapassada, eis que o nosso Direito Positivo só admite a Teoria Finalista”.

Portanto, o consumidor tanto pode ser uma pessoa física

como jurídica, que adquira um produto ou serviço sem a finalidade de

comercializá-lo, nesse sentido há controvérsias entre duas correntes, contudo o

Código de Defesa do Consumidor adota aquela que melhor atende o consumidor,

visto sua vulnerabilidade.

2.2.2 O Fornecedor

Após identificar a figura do consumidor, cumpre analisar o

outro pólo da relação de consumo.

Para que se compreenda o conceito de fornecedor é

necessário buscar respaldo inicialmente no Código de Defesa do Consumidor que

estabelece em seu artigo 3º:

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Assim pode-se observar o vasto conceito para fornecedor,

se distanciando do conceito de consumidor, que por sua vez precisa ser

destinatário final.

Entende-se pela expressão “atividades” o fato do produto ou

serviço prestado ocorrer de maneira habitual.

Para Gama155:

154 ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. p.10 155 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. p.39

40

Aquela pessoa que eventualmente venda um bem ou preste um serviço sem caráter de habitualidade, não é fornecedora e os negócios feitos com ela não são abrangidos pelas proteções ensejadas pelo CDC.

Cumpre esclarecer que no caso da venda de um bem ou

prestação de um serviço de forma eventual, aplicar-se-á as regras do Código

Civil. Dessa forma, Nunes Rizzato156 cita como exemplo:

[...] se uma loja de roupas vende seu computador usado para poder adquirir um novo, ainda que se possa descobrir no comprador um “destinatário final”, não se tem relação de consumo, porque essa loja não é considerada fornecedora. A simples venda de ativos sem caráter de atividade regular ou eventual não transforma a relação jurídica em relação jurídica de consumo. Será um ato jurídico regulado pela legislação comum civil ou comercial.

Coelho157 assevera o seu entendimento:

[...] embora o comprador pudesse enquadrar-se no conceito legal de consumidor, por adquiri-lo na condição de destinatário final (não intenta revendê-lo), o vendedor não pode ser considerado fornecedor, porque é funcionário público e não explora atividade econômica de venda de produto de informação ao mercado. Aqui, não se caracteriza o contrato de consumo e o regime da compra e venda é o civil.

De acordo com Almeida158 a respeito de fornecedor:

[...] Fornecedor é, pois, tanto aquele que fornece bens e serviços ao consumidor como aquele que o faz para o intermediário ou comerciante, porquanto o produtor originário também deve ser responsabilizado pelo produto que lança no mercado de consumo (CDC, art. 18)

Assim, o conceito de fornecedor abarca tanto o comerciante

que aliena ou presta o serviço diretamente ao consumidor, quanto a pessoa física

156 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor: direito

material (arts. 1º a 54). p.91 157 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p.66 158 ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. p.41

41

ou jurídica que produz ou fabrica o bem que é alienado pelo intermediário. E o

serviço prestado deverá se dar de forma habitual, do contrário aplica-se o Código

Civil.

Ocorre que o consumidor muitas vezes desconhece o fato

em relação a solidariedade de fornecedores. De acordo com Marques159:

A nova teoria contratual, porém, permite esta visão de conjunto do esforço econômico de “fornecimento” e valoriza, responsabilizando solidariamente, a participação destes vários atores dedicados a organizar e realizar o fornecimento de produtos e serviços.

A fim de seguir o entendimento de fornecedor, o caput do

dispositivo em estudo menciona como objeto da relação o produto e serviço. E é

imprescindível verificar suas definições em seus parágrafos:

[...]

§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária. Salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Do exposto, verifica-se que além do caráter de habitualidade

o serviço prestado deve possuir uma finalidade lucrativa, que não seja

subordinada a vínculo empregatício.

A finalidade lucrativa a qual se faz menção, não pode ser

entendida de maneira restrita, visto que a remuneração do serviço se dá de

maneira direita e indireta.

Nesse sentido explica Marques160:



42

[...] Parece-me que a opção pelo termo “remunerado” significa uma importante abertura para incluir os serviços de consumo remunerados indiretamente, isto é, quando não é o consumidor individual que paga, mas a coletividade (facilidade diluída no preço de todos), ou quando ele paga indiretamente o “benefício gratuito” que está recebendo. [...]

Assim, percebe-se que alguns serviços prestados pelo

fornecedor, são pagos indiretamente, embora não cobrem pelo serviço ao

consumidor, visam lucro, e sua facilidade aumenta as vendas.

Destarte, é vasto o conceito para fornecedor, que

respondem solidariamente, diferenciando-se do conceito abordado para o

consumidor. As suas atividades devem ocorrer de maneira habitual, vale dizer de

forma profissional ou comercial, mediante remuneração que não engloba as de

natureza trabalhista, e sua finalidade lucrativa não pode ser vista de forma

restrita, visto que, há estabelecimentos que oferecem serviços pagos

indiretamente.

2.3 OS CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE PRODUTOS E PRESTAÇÃO DE

SERVIÇOS

Como já se definiu as figuras dos sujeitos da relação de

consumo e dos contratos consumeristas, segue-se tratando dos contratos de

fornecimento de produtos e serviços, que para Marques161:

O campo de aplicação do CDC, em matéria contratual, será vasto e diferenciado, pois a lei estabelece parâmetros tanto para os contratos envolvendo obrigação de dar, de transferir a propriedade ou somente a posse do bem, denominados contratos de

fornecimento de produtos, quanto para os contratos envolvendo obrigações de fazer, denominados genericamente de contratos de

prestação de serviços.

160 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime

das relações contratuais. p.394 161 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime

das relações contratuais. p. 427

43

O Código de Defesa do Consumidor conforme se verifica,

prevê, portanto, os contratos de fornecimento de produtos e os contratos de

prestação de serviço, isso fez com que fossem formuladas normas específicas de

aplicação para os serviços e produtos.

Isso ocorreu porque nas palavras de Marques162 “o

consumidor pode ser lesado tanto em contrato visando a prestação de um

serviço, quanto em um contrato visando o fornecimento de um produto”.

Contudo, como observa Marques163, “[...] exatamente em

suas normas contratuais stricto sensu164 e pré contratuais dos arts. 29 a 54 do

CDC, o legislador omitiu qualquer tipo de tratamento diferenciado entre estes dois

contratos”.

Assim pode-se perceber que em ambos os contratos a sua

formação será igual, o que diferencia é a forma de execução entre ambos.

Veja-se que o contrato pode ser de meio ou de resultado, no

que se refere a uma obrigação de meio Marques165 dispõe:

Se o contrato de serviço tinha como objetivo uma obrigação de meio e não de resultado, como por exemplo, a obrigação de defender os interesses do cliente em uma ação cível, mesmo se não alcançando o resultado espero pelo cliente será difícil caracterizar o vício de qualidade na prestação do serviço.

No que se refere a uma obrigação de resultado segue-se

com Marques166:



das relações contratuais. p.427 164 Sentido estrito. (BRASIL, Celso. Dicionário jurídico de bolso: terminologia jurídica: termos e

expressões latinas de uso forense.) 165 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime



44

Já em se tratando de contrato de fornecimento de produto, pela sua natureza, adequação e resultado se mesclam - assim, se a embalagem afirma que possui o produto 500 gramas, a noção de vício e qualidade é garantia deste resultado.

Assim, o contrato de meio é aquele em que o prestador de

serviço não se encontra obrigado a atingir o resultado. Em contraponto o contrato

de resultado, se caracteriza pela obrigatoriedade do resultado que foi contratado.

Almeida167 nos aponta as seguintes modalidades de

contrato:

Administração de consórcio, bancários, financiamento, arrendamento mercantil, fornecimento de serviços públicos, compra e venda com ou sem alienação fiduciária, seguro, seguro-saúde (operadores de planos privados – Lei n. 9.656/98) plano de saúde (operadoras de planos privados de assistência a saúde – Lei n. 9.656/98), hospedagem, depósito, estacionamento, turismo, transporte e viagem.

Desse modo, os contratos em estudo possuem uma forma

de execução diferenciada, visto que os contratos de fornecimento de produtos

envolvem os contratos com obrigação de dar, objetivando um resultado, por outro

lado, os contratos de prestação de serviços, possuem obrigação de fazer, e a sua

obrigação é de meio, ou seja, o prestador de serviços não está obrigado a atingir

um resultado.

2.4 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O CONFLITO DE LEIS NO

TEMPO

O Código Civil vigente168 foi publicado em 11 de janeiro de

2002 no Diário Oficial da União, entrando em vigor um ano após a sua publicação,

167 ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. p. 138 168 Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002

45

conforme o artigo 2.044169 do referido Código Civil, ou seja, em 11 de janeiro de

2003.

E, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor170 entrou

em vigor cento e oitenta dias a contar de sua publicação, conforme o artigo 118171

do referido diploma legal. A publicação ocorreu em 11 de setembro de 1990,

portanto esta legislação entrou em vigor em 11 de março de 1991.

Verifica-se que passados mais de dez anos de vigência do

Código de Proteção e Defesa do Consumidor a entrada em vigor do vigente

Código Civil, a princípio, poderia gerar controvérsias sobre a interpretação e

aplicação das normas aos consumidores e fornecedores, entretanto qualquer

antinomia, divergência ou revogação ocorreu.

Conforme Marques172, “a expressão usada comulmente era

a de “conflito de leis no tempo”, a significar que haveria uma “colisão” ou conflito

entre os campos de aplicação destas leis”.

Marques173 continua:

Costumava-se afirmar, quanto ao tipo de conflitos de leis no tempo, que poderiam existir “conflitos de princípios” (diferentes princípios presentes em diferentes leis em conflito), “conflitos de normas” (conflitos entre normas de duas leis, conflitos “reais” ou “aparentes”, conforme o resultado da interpretação que o aplicador das leis retirasse) e “antinomias” (conflitos “pontuais” da convergência eventual e parcial do campo de aplicação de duas normas no caso concreto).

169 Art. 2.044 “Este Código entrará em vigor 1 (um) ano após a sua publicação”. 170 Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. 171 Art. 152 “Este código entrará em vigor dentro de cento e oitenta dias a contar de sua

publicação”. 172 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao

código de defesa do consumidor. 2.ed. São Paulo: revista dos tribunais, 2006. p.26 173 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao

código de defesa do consumidor. p.27

46

A Lei de Introdução do Código Civil estabelece em seu artigo

2º que “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a

modifique ou revogue”.

Verifica-se, portanto, que o vigente Código Civil, moldou-se,

reproduzindo princípios já previstos no Código de Defesa do Consumidor,

conforme Marques174:

[...] a convergência de princípios entre o CDC e o CC/2002 é a base da inexistência principiológica de conflitos possíveis entre estas duas leis, que com igualdade e equidade, visam a harmonia nas relações civis em geral e nas de consumo especiais.

Assim, verifica-se que a lei do consumidor influenciou a

interpretação e aplicação do sistema civil e de acordo com Marques175, a

convergência de princípios é o caminho para o “diálogo” entre fontes.

No que tange ao conflito de normas, para Marques176 ele foi

superado pelo “diálogo”:

pelo “diálogo” porque há influências recíprocas, “diálogo” porque há aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente [...], ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato. Uma solução flexível e aberta, de interpretação, ou mesmo a solução mais favorável ao mais fraco da relação (tratamento diferente dos diferentes).

Dessa forma, o Código Civil não revogou as disposições do

Código de Defesa do Consumidor, que continua utilizando suas regras e

princípios, porém, a relação de consumo pode ser em alguns casos regulada pelo

Código Civil, como é o caso do contrato de transporte de coisas e pessoas.

174 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao

código de defesa do consumidor. p.32 175 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao

código de defesa do consumidor. p.32-33 176MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao


47

2.5 A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR NA FORMAÇÃO DO

CONTRATO CONSUMERISTA

Com a finalidade de controlar a imposição do mais forte na

relação contratual, necessário se fez um controle na formação dos contratos177 de

consumo.

Assegura Marques178 que:

[...] a determinação do conteúdo dos contratos não seria mais puramente subjetiva pelas partes, mas objetiva ou materializada pelas imposições das agora múltiplas leis e pelas exigências dos princípios orientadores desta nova teoria contratual, em especial a boa fé.

O contato dos contratantes teria como base para Marques179

“o princípio180 básico [...] instituído pelo art. 4.º, caput, do CDC, o da

transparência, [...] A idéia central é possibilitar uma aproximação e uma relação

contratual mais sincera e menos danosa entre consumidor e fornecedor”.

Segue Marques181 definindo transparência:

Transparência significa informação clara e concreta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo.

177 O contrato como sabemos resulta de duas manifestações de vontade: de um lado a proposta e

do outro a aceitação. Estes dois elementos são indispensáveis à formação do contrato. (Disponível em: <http://www.fortesadvogados.com.br/artigos.view.php?id=302>. Acesso em: 23.out.2008).

178 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. p.713

179 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao código de defesa do consumidor. p.461

180 Bons costumes; educação.(FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: o dicionário da língua portuguesa.)

181 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao código de defesa do consumidor. p. 461

48

Portanto, evita-se que o consumidor sofra lesões, adquirindo

um produto ou serviço, sem um prévio esclarecimento quanto aos seus riscos, ou

sobre o conteúdo do contrato a qual se vincula.

O caput do artigo 4º do Código em estudo dispõe a harmonia

das relações de consumo que para Marques182, [...] esta harmonia será buscada

através da exigência de boa-fé nas relações entre consumidor e fornecedor”.

Na visão de Marques183:

Poderíamos afirmar genericamente que a boa fé é o princípio máximo orientador do CDC. [...] porém, estamos destacando igualmente o princípio da transparência [...] que não deixa de ser um reflexo da boa fé exigida aos agentes contratuais.

Dessa forma, tem-se, que para manter a igualdade entre os

contratantes, o principio da boa-fé está estritamente ligado ao princípio da

transparência.

Na mesma esteira Coelho184 demonstra que:

[...] Quando o consumidor procura o fornecedor para obter informações preliminares acerca das especificações, preços e condições de pagamento do fornecimento, deve a lei assegurar-lhe a prestação de informações suficientes e adequadas, em um ambiente comercial marcado pela transparência, lealdade e boa –fé.

Guimarães185 segue o mesmo entendimento:

Nos dias atuais, tendo em vista essa massificação dos negócios, o princípio da boa-fé deve ser visto com maior importância, já que pela rapidez com que as coisas acontecem e os negócios são



das relações contratuais. p.799 184 COELHO, Fábio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor. p.149 185 GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das

celebridades que dela participam. v.16 São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 70

49

firmados, com uma influência muito grande do marketing186, necessária a idéia de veracidade dos fatos alegados, confiando um contratante no comportamento do outro, antes, durante e após a realização do negócio.

Com isso, quanto da informação, como observa Marques187

“[...] temos o novo dever de informar o consumidor, seja através da oferta, clara e

correta [...] sobre as qualidades do produto ou serviço, e as condições do contrato

[...]”.

A oferta de que se trata é toda informação que quando

oferecida, deve integrar o futuro contrato. É da análise do artigo 30 do Código de

Defesa do Consumidor:

Art. 30 toda informação ou publicidade, suficientemente precisa veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

No que tange ao conteúdo do contrato, resta regulado no

artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor, a saber:

Art. 46 os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhe for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Nota-se que a informação clara sobre o conteúdo do

contrato é fundamental a fim de evitar um abuso por parte do fornecedor, quanto

às obrigações assumidas pelo outro pólo da relação contratual.

186 Conjunto de estratégias e ações relativas a desenvolvimento, apreçamento, distribuição e

promoção de produtos e serviços, e que visa à adequação mercadológica destes. (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: o dicionário da língua portuguesa.)

187 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. p.719

50

Nesse sentido ensina Coelho188:

[...] O consumidor não se vincula aos termos do contrato se restar demonstrado que não lhe tinha sido dada a oportunidade de os conhecer com a antecedência indispensável ao seu perfeito entendimento.

Conforme abordado no tópico, ressalta-se que tais princípios

se aplicam tanto ao contrato de fornecimento de produtos quanto ao contrato de

prestação de serviços.

Em síntese, os dispositivos em estudo estão estritamente

ligados aos princípios da transparência e boa–fé, e são indispensáveis a proteção

aos direitos do consumidor na formação do contrato consumerista de

fornecimento de produtos e prestação de serviços.

2.6 A PROTEÇÃO AOS DIREITOS DO CONSUMIDOR NA EXECUÇÃO DO

CONTRATO CONSUMERISTA

O consumidor também tem direito a proteção na execução

dos contratos firmados, tendo em vista que o Código de Defesa do Consumidor é

lei principiológica, em que os problemas devem ser resolvidos à luz das regras e

dos princípios regidos nesse Código.

O fornecedor por sua vez tem o dever, por exemplo, de

cumprir o anúncio ofertado, assim como tem o dever de tratar o consumidor com

igualdade. Explica Gama189 que “ofertar é assumir compromissos que devem ser

cumpridos, porque qualquer informação ou publicidade, suficientemente precisa,

obriga o fornecedor”.

188 COELHO, Fábio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor: o cálculo empresarial na

interpretação do Código de defesa do consumidor. p.137 189 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. p 100.

51

Na fase de execução do contrato190 consumerista,

geralmente se recorre aos princípios da confiança e da equidade.

Partindo dessa premissa Marques191 assegura:

Assim, institui o CDC normas imperativas, as quais proíbem a utilização de qualquer cláusula abusiva, definidas como as que assegurem vantagens unilaterais ou exageradas para o fornecedor de bens e serviços, ou que sejam incompatíveis com a boa-fé e a equidade (veja o art. 51, IV, do CDC).

Segue Marques192:

[...] a cláusula pode ter sido aceita conscientemente pelo consumidor, mas se traz vantagem excessiva para o fornecedor, se é abusiva, o resultado é contrário à ordem pública, contrária a novas normas de ordem pública de proteção do CDC e a autonomia de vontade não prevalecerá.

Para Gama193 a Equidade deve-se:

Peles princípios dos interesses da equidade, nós damos a todas as pessoas um tratamento equitativo e proporcional, na busca da igualdade. A perfeição da igualdade é um ideal a ser seguido. [...] Nas relações de consumo os consumidores devem ser tratados, pelos fornecedores, com a devida equidade.

No artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor encontra-

se um dos principais efeitos do princípio da confiança, a saber:

Art. 30 Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga

190 [...] o CDC não instituiu somente um controle formal dos contratos, controle de manifestação da

vontade livre e refletida, mas institui também um controle do conteúdo dos contratos de consumo, controle de equidade de suas cláusulas de suas prestações e contraprestações, dos direitos e deveres resultantes [...]. (MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. p. 741)

191 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. p. 741

192 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. p 742

193 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. p. 25-26

52

o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Dessa forma, nota-se com o dispositivo em estudo que o

legislador pretendeu que não fosse frustrada a legitima expectativa criada pelo

consumidor.

Para Marques194:

É o princípio da confiança, instituído pelo CDC, para garantir ao consumidor a adequação do produto e do serviço, para evitar riscos e prejuízos oriundos dos produtos e serviços, para assegurar o ressarcimento do consumidor, em caso de insolvência, de abuso, desvio da pessoa jurídica-fornecedora, para regular também alguns aspectos da inexecução contratual do próprio consumidor.

Ressalta Lima195 que, “[...] a teoria da confiança informa as

regras concernentes à oferta e à publicidade (art. 30 a 38 da Lei 8.078/90)”.

Destarte dá-se ênfase ao princípio da confiança nas

relações contratuais, visto que, o consumidor deposita confiança na informação

prestada pelo fornecedor e na qualidade e segurança do produto ou serviço a ele

ofertado, cria-se com isso uma expectativa de poder alcançar os efeitos

contratuais prometidos.

O consumidor, portanto, confia que o produto está livre de

vícios e que não oferece perigo.

Com isso encerra-se o presente capítulo monográfico, e

inicia-se o acidente de consumo e a responsabilidade civil do fornecedor nos

contratos consumeristas.


das relações contratuais. p.981-982 195 LIMA, Rogério Medeiros Garcia de. Aplicação do CDC. v 23. São Paulo: RT, 2003. p. 72

CAPÍTULO 3

O ACIDENTE DE CONSUMO E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR NOS CONTRATOS CONSUMERISTAS

3.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS CONSUMERISTAS

Alguns produtos e serviços embora utilizados

adequadamente para o fim que se destinam colocam em risco a saúde e

segurança das pessoas.

Assim que os negócios se tornaram impessoais, com a

produção em série, viu-se o consumidor desprotegido, conforme Nunes196, “assim

uma das características das sociedades de massa é a produção em série

(massificada). Em produções seriadas é impossível assegurar como resultado

final que o produto ou o serviço não terá vício/defeito”.

A fim de coibir os abusos o Código de Defesa do

Consumidor prevê duas espécies de responsabilidade civil, a primeira relaciona-

se com o fato do produto ou serviço, regrada nos artigos 12 a 17, que põem em

risco a saúde ou segurança do consumidor, nos chamados acidentes de

consumo, o que é foco do presente trabalho monográfico.

Ressalta-se que a responsabilidade civil pelo fato do produto

ou serviço, não se confunde com a segunda espécie de responsabilidade civil,

pelo vício do produto ou do serviço, com previsão nos artigos 18 a 25, envolvendo

não a pessoa do consumidor, mas indiretamente, com uma perda pecuniária em

seu bolso, devido às anomalias presentes nos produtos ou serviços.

Porém, em ambos os casos, considera-se a

responsabilidade civil objetiva, ou seja, independentemente da existência de

culpa, pelo fato da atividade desenvolvida pelo agente representar riscos para os

direitos de outrem.


material (arts. 1º a 54). p.147

54

3.2 RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU SERVIÇO

A responsabilidade pelo fato do produto ou serviço decorre

como confirma Gonçalves197, “de danos do produto ou serviço, também

chamados de acidentes de consumo (extrínseca)”, em que o produto ou serviço

não ofereceu a segurança necessária ao consumo, seja por um defeito de

fabricação, ou por informações prestadas insuficientes

Espera-se que os produtos ou serviços tragam uma garantia

de adequação e segurança, a fim de que o fornecedor haja de acordo com as

regras estabelecidas.

Conforme Gama198:

Pelo princípio do “Risco do Empreendimento”, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade nos campos dos fornecimentos de bens e serviços tem o dever de responsabilidade civil sobre fatos e vícios resultados do empreendimento

Marques199 citando a teoria da qualidade, de Antônio

Herman Benjamin dispõe que:

[...] haveria vícios de qualidade por inadequação (art. 18 e SS.) e vícios de qualidade por insegurança (arts. 12 a 17) (o CDC não menciona os vícios por insegurança, e sim a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço e a noção de defeito [...] esta terminologia nova [...] é muito didática [...].

Assim versa o dispositivo em comento:

Art. 12 O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou

197 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil p.262 198 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. p. 60-61 199 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao


55

acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Marins200 conceitua o fato do produto como:

[...] a manifestação danosa dos defeitos juridicamente relevantes, que podem ser de criação, produção ou informação (defeito), atingindo (nexo causal) a incolumidade patrimonial, física ou psíquica do consumidor (dano), ensejando a responsabilização delitual, extracontratual, do fornecedor, independentemente da apuração da culpa (responsabilidade objetiva).

Da análise do exposto, a reparação dos danos, refere-se aos

danos morais e materiais decorrentes dos defeitos, desse modo, Marques201

ressalta, que a responsabilidade “não exige culpa ou prova da culpa – exige

“defeito”, dano e nexo causal”. O defeito de que se refere, para Nunes202 “é o vício

acrescido de um problema extra [...] que causa um dano maior”.

Almeida203 desperta para “três pressupostos que informam a

responsabilização pelo fato do produto e do serviço”:

a) colocação do produto no mercado – é o ato humano, comissivo, de lançar ou fazer ingressar em circulação comercial produto potencialmente danoso que possa causar lesões aos interesses dos consumidores. [...]

b) relação de causalidade – para que emerja a obrigação de reparar danos é necessário que exista uma relação de causa e efeito entre a ação do fornecedor de colocação no mercado de produto potencialmente danoso e o dano verificado, ou seja, entre este e um defeito que possa ser atribuído ao fabricante. [...]

c) Dano ressarcível – é o prejuízo causado ao consumidor. Abrange o dano emergente [...] e os lucros cessantes [...]

200 MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto: os acidentes de

consumo no Código de proteção e defesa do consumidor. p.140 201 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao

código de defesa do consumidor. p .276 202 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor: direito

material (arts. 1º a 54). p.158 203 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. p.86

56

Cumpre reforçar, que o fato do produto em estudo é o dano

à saúde, integridade física ou segurança, por insuficiência de informação e/ou por

impropriedade do produto.

Segue-se com a análise do responsável pelos danos

gerados, e verifica-se que o Código de Defesa do Consumidor, especifica o

agente, e Nunes204 explica, que nesse caso “a sujeição passiva se altera,

limitando a escolha do consumidor [...] na hipótese de dano por acidente de

consumo com produto, [...] tem de se dirigir ao responsável pelo defeito”. Extrai-se

dessa análise que a maioria dos defeitos tem sua origem na fabricação, motivo

para responsabilizar os que poderiam evitá-los.

A responsabilidade do comerciante se explica para

Marques205, que o “legislador do CDC [...] preferiu uma melhor divisão dos ônus

econômicos e fixou-se nas figuras do fabricante, construtor e importador”.

Contudo, ressalta-se com o artigo 13 do Código em estudo:

Art. 13 O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:

I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;

III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

A partir disso, considera-se a responsabilidade do

comerciante solidária206, verificando-se também, que todos os produtores também

são solidários na medida de suas participações, de maneira que, conforme


material (arts. 1º a 54). p.159 205 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao

código de defesa do consumidor. p 260 206 É aquela que decorre não da ação própria, porém por nexo com o procedimento da pessoa que

efetivamente causou o dano ou o prejuízo. (BRASIL, Celso. Dicionário jurídico de bolso: terminologia jurídica: termos e expressões latinas de uso forense. p.284)

57

Gama207 “satisfeito o consumidor, as questões regressivas devem ser discutidas

entre os fornecedores”.

Sabe-se que a responsabilidade aqui em é estudo é objetiva,

dessa forma, cumpre ressaltar quanto ao ônus da prova com o ensinamento de

Gama208:

Cabe ao fornecedor provar que o seu produto ou serviço são bons e de qualidade. Cabe ao fornecedor provar que não causou um prejuízo quando acontece um acidente de consumo. Não pode haver cláusulas contratual que atribua - ao consumidor – o ônus de provar contra o fornecedor. Pelo princípio da responsabilidade objetiva, o ônus da prova fica invertido [...].

No que abrange os consumidores equiparados, estudou-se

em outra oportunidade, no entanto, cabe destacar aqui a hipótese que nos

interessa. E Oliveira209 alerta, que “aqui a gravidade do dano é tal, que o Código

abrange “terceiros” em sua proteção”.

Logo, continua Nunes210 que envolve dois tipos de terceiros:

a) Os familiares do consumidor diretamente atingido e que por conta do acidente de consumo tenha falecido;

b) Os familiares do terceiro – consumidor equiparado – envolvido no acidente de consumo e que por causa do evento danoso tenha falecido.

Assim, resume-se que o ponto de partida do direito ao

ressarcimento e do dever de indenizar está no fato do produto ou do serviço, em

que, deve-se demonstrar o dano a partir do defeito, comprovando-se o seu nexo

causal. Com isso os responsáveis são solidários, lhes competindo o ônus da

prova, no outro pólo da relação, estão os consumidores equiparados diretos e

indiretos.

207 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. p.44 208 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. p.44 209 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p.775 210 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor: direito

material (arts. 1º a 54). p.156

58

3.2.1 O produto defeituoso

Segue-se primeiramente fazendo um estudo do parágrafo do

artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor que define o produto defeituoso,

em seguida faz-se uma análise do parágrafo que verifica quando o produto não

será considerado defeituoso.

É a seguinte a redação do dispositivo em comento:

Art. 12

[...]

§ 1º O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - sua apresentação;

II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi colocado em circulação.

Analisando “a segurança que dele legitimamente se espera”

enquadra-se aqui o princípio da confiança, como garantia da segurança que o

consumidor terá ao utilizar o produto, Marques211 afirma, que “não se trata de uma

segurança absoluta, [...] ao contrário concentra-se na idéia de defeito, de falha da

segurança legitimamente esperada”.

Oliveira212 conceitua defeito:

Defeito é uma impropriedade, algo que não deveria ser o que é. Distingue-se do perigo na medida em que nestes os produtos ou serviços são exatamente o que deveriam ser, embora as informações sobre os seus riscos não se mostrem suficientes ou adequadas à capacitação do consumidor quanto ao seu consumo


código de defesa do consumidor. p .263 212 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p.785

59

seguro. No fornecimento defeituoso, haverá uma disparidade, dessintonia, desacordo entre um fator ideal e outro real.

Assim continua Oliveira213:

[...] alguns produtos já são dotados de riscos intrínsecos, e outros se tornam perigosos em razão de um defeito. O primeiro grupo só tem importância para o direito do consumidor quando a situação de risco é agravada pelo omissão de informações a respeito das mesmas. No segundo grupo estão os produtos defeituosos, desconformes, causadores de danos não esperados e, por esta razão, dotados de periculosidade adquirida.

Importa-se agora tecer algumas considerações a respeito

das circunstâncias relevantes de um produto defeituoso que consta nos incisos do

parágrafo em estudo. Para isso utiliza-se os conceitos de Oliveira214:

A “apresentação do produto”, baseado no princípio básico do consumidor estabelecido no inc. III, do art. 6º, consistindo em um caráter externo do produto (publicidade, bulas e rotulagem) e dizendo respeito à quantidade e forma das informações sobre seus riscos; “uso e os riscos que razoavelmente se esperado produto”, ou seja, não apenas a utilização pretendida conforme fins normais do bem de consumo, mas a que razoavelmente se pode esperar deste; e ainda, “a época em que o produto foi colocado em circulação”, incide em que o produto satisfaça as expectativas de segurança ao consumidor, na ocasião de sua introdução no mercado, no caso de haver constante evolução do produto. (grifo nosso).

Ressalta Gomes215 que “a época de colocação no mercado

não é fator de exclusão de responsabilidade, mas sim uma das circunstâncias

relevantes para a apuração da legítima expectativa de segurança”.

Gonçalves216 assevera que “também se considera

defeituoso, para efeitos de indenização, o produto que contenha informações

213 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p.785 214 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p.786 215 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano e defesa do consumidor. p..235 216 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil p 262

60

insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e risco, inclusive as de caráter

publicitário (art. 30)”.

Para Nunes217, referindo-se ao inciso III:

Gerar acidente de consumo não depende da época em que o produto foi posto em circulação. Não há data que evite defeito. Não é a época que pode determinar se há defeito ou não. [...] Assim o inciso III está ligado ao § 2º, comentado na seqüência.

Contudo, o §2º do art. 12 do Código de Defesa do

Consumidor consagra que “o produto não é considerado defeituoso pelo fato de

outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado”. Esse parágrafo faz

menção a uma nova tecnologia, em que outro produto foi lançado ao mercado

com melhor qualidade. De acordo com Oliveira218 “a esta noção está

intrinsecamente ligada à definição de estado da arte, que é o conjunto de

conhecimentos técnicos e científicos sobre o emprego de certos processos e

substâncias”.

Na opinião de Nunes219,

O § 2º do art. 12 está completamente deslocado da seção. Ele deveria estar no art. 18, uma vez que a hipótese aventada da colocação no mercado de outro produto “de melhor qualidade” em detrimento de produto de qualidade inferior pode apenas gerar vício, ou, em outros termos, a norma salvaguarda somente o vício eventual do produto antigo. Defeito, como dito, se existir, o será independentemente de ser o produto de pior ou melhor qualidade. A lei somente poderia, como pode, excentuar problema por avanço tecnológico em caso de vício, não de defeito. Repita-se, com ou sem outro produto de melhor qualidade no mercado, havendo acidente de consumo – e, logo, defeito - haverá responsabilidade de indenizar.


material (arts. 1º a 54). p.166 218 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p.793 219 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor: direito

material (arts. 1º a 54). p.166-167

61

Destarte, o consumidor tem uma expectativa de segurança

quanto aos produtos consumidos, e o produto defeituoso é aquele que não

apresenta a segurança que se espera.

3.2.2 Defeitos quanto à origem

Os defeitos quanto à origem podem ser divididos em três

modalidades, defeitos de fabricação, defeitos de concepção e defeitos de

comercialização. Os três vêm expressamente previstos no Código de Defesa do

Consumidor.

3.2.2.1 Defeitos de fabricação

Segundo o art. 12, caput, o fabricante, o produtor, o

construtor e o importador são responsáveis pelos "danos causados aos

consumidores por defeitos decorrentes de [...] fabricação, [...] montagem, [...]

manipulação, [...] ou acondicionamento de seus produtos”. Esses vícios de

qualidade por insegurança são denominados defeitos de fabricação.

Esse defeito de fabricação para Oliveira220 surge:

[...] normalmente, no momento em que o produto está sendo confeccionado. São imperfeições que impedem o bom funcionamento do produto, e decorrem da falibilidade do processo produtivo, e da impossibilidade econômica da sociedade em arcar com um produto totalmente seguro. [...] outra característica que os singulariza é que tais defeitos atingem alguns exemplares de certos produtos, portanto, têm manifestação limitada para alguns consumidores.

Essa manifestação limitada confirma Marques221 que “pode

estar presente em todos ou apenas em alguns do grupo ou modelo, data, mês

[...]”. E esses defeitos Almeida222 complementa que “são intrínsecos”.

220 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p.786-

787 221 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao

código de defesa do consumidor. p.276 222 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. p.90

62

Desse modo, o fabricante, o produtor, o construtor e o

importador possuem responsabilidade pelos defeitos causados nos produtos

consumidos.

3.2.2.2 Defeitos de concepção

Ainda de acordo com o art. 12, caput, o fabricante, o

produtor, o construtor e o importador são responsáveis pelos danos provocados

por defeitos decorrentes de "projeto" e "fórmulas".

Conforme Oliveira223:

Nesta espécie incluem-se aqueles defeitos decorrentes de projetos, fórmulas, escolha imprópria de materiais, ou ainda, do uso de técnica falha. [...]. Estes defeitos conforme demonstra sua terminologia, advém de um momento anterior ao da fabricação, que se refere ao momento de concepção do produto, ou seja, quando se estabelece um projeto ou fórmula, através da qual seguirá sua produção ou fabricação.

Logo para Marques224 é dito como “defeito de construção [...]

falha na concepção, criação ou design do projeto, objeto; logo, presente em todo

o grupo ou modelo”. Acrescenta Almeida225 que os defeitos em que se trata “são

intrínsecos”.

Portanto, tal qual o defeito de fabricação, o defeito de

concepção, não pode ser evitado, manifestando-se em todos os produtos daquela

série ou em todos os serviços executados.

3.2.2.3 Defeitos de comercialização

Por último, o mesmo art. 12 caput afirma a responsabilidade

do fabricante, do produtor, do construtor e do importador pelos danos provocados

223 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p.787-

788 224 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao

código de defesa do consumidor. p.276 225 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. p.90

63

por defeitos decorrentes de "apresentação" dos produtos, assim como "por

informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos".

Para Marques226 trata-se de um “defeito de informação [...]

falha na informação, manual de instrução, alertas dados ao consumidor,

geralmente ligada à forma de comercialização; em todos ou em alguns dos

produtos”.

Esses defeitos de comercialização nas palavras de

Almeida227 são por “insuficiência ou inadequação de informação sobre sua

utilização em riscos (CDC, art. 12)”. E continua, assegurando que esses defeitos

são “extrínsecos”.

Para Gomes228:

As informações a respeito do bem podem ser falsas, incompletas ou insuficientes. As informações falsas indicam características não verdadeiras do bem, as incompletas omitem informações essenciais ao consumidor que adquire o produto ou serviço, enquanto nas informações insuficientes as características essenciais do produto ou serviços são informadas de maneira imperfeita, restando-se dúvidas quanto a elas.

Nessa esteira colhe-se a decisão do Tribunal de Justiça do

Rio Grande do Sul229, em caráter ilustrativo:

RESPONSABILIDADE CIVIL – Ato ilícito – Teoria do risco criado – Caracterização – Fabricante que altera composição de produto sem a mudança no rótulo e sem indicação de contra-indicação – Uso simultâneo, pelo consumidor, de substância incompatível – Ocorrência de resultado danoso – Responsabilidade objetiva com inversão do ônus da prova – Minorante de culpa concorrente não caracterizada, vez que inexigível cautela extraordinária do usuário


código de defesa do consumidor. p.276 227 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. p.90 228 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano e defesa do consumidor. p.184 229 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p. 789

64

– Indenização devida. (TJRS – Ap. 189008527 – 2ª Câm. Cível – j.8.689 – rel. juiz Clarindo Favretto)

Assim, sempre que um produto ou serviço é comercializado,

o fornecedor deve informar o consumidor, tanto sobre o seu uso adequado, como

os seus riscos inerentes e outras características relevantes.

3.2.3 Excludentes da responsabilidade do fabricante

Como regra tem-se que o fornecedor (gênero) responde

pelos danos gerados aos seus consumidores por defeitos dos produtos ou

serviços, quando demonstrada a relação de causalidade.

Contudo, o Código de Defesa do Consumidor prevê que em

determinadas situações vigoram as excludentes da responsabilidade do

fabricante, afastando com isso a teoria do risco integral.

O dispositivo em comento dispõe as seguintes situações:

Art. 12

[...]

§ 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Os defeitos de que se faz menção para Gomes230 são

“juridicamente irrelevantes originam-se de causas totalmente alheias ao processo

produtivo e à introdução do bem no mercado [...]”.

Assim fica claro que somente nesses casos o fornecedor

não será responsabilizado, conforme Nunes231, “a utilização do advérbio “só” não

230 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano e defesa do consumidor. p.182

65

deixa margem de dúvidas [...] são taxativas [...] nenhuma outra [...] desobriga o

responsável pelo produto defeituoso”.

Para Marins232:

As eximentes de responsabilidade carregam a função de proporcionar maior equilíbrio e equanimidade à divisão da responsabilidade pelos acidentes de consumo, e, possibilitando a prova liberatória por parte do fornecedor, se revestem da função de “mitigadoras” do sistema da responsabilidade objetivada adotado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor [...].

Com a leitura do referido dispositivo constata-se a ausência

de algumas excludentes discutidas na doutrina, que serão abordadas na

seqüência.

3.2.3.1 Não colocação do produto no mercado

Conforme verificou-se, o fornecedor tem que demonstrar que

não colocou no mercado o produto, portanto, de acordo com Oliveira233, não foi

“introduzido voluntariamente [...] não há nexo causal entre a ação do fabricante e

o dano a vítima [...]”.

Oliveira234 exemplifica que “esta prova liberatória relaciona-

se com os exemplos da falsificação, do furto ou do roubo de produtos”.

Almeida235 segue o mesmo entendimento:

Nesse caso, será terceiro estranho à obrigação de indenizar, porque a responsabilidade decorre exatamente da colocação no mercado. A responsabilização deverá incidir, nessa hipótese, sobre o real fornecedor ou sobre quem verdadeiramente tenha colocado o produto ou serviço no mercado.


material (arts. 1º a 54). p.169 232 MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto: os acidentes de

consumo no Código de proteção e defesa do consumidor. p.145 233 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p. 790 234 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p.790 235 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. p .87

66

Para Marins236

Trata-se aqui de verdadeira “presunção legal” de que quando os produtos se encontram em circulação, houve introdução voluntária dos mesmos, por parte do fornecedor, no mercado de consumo, presunção esta que somente se infirma com a produção de prova em contrário pelo fornecedor responsável.

Desse modo, quando o fornecedor não coloca o produto no

mercado, nega-se o nexo causal entre o prejuízo sofrido pelo consumidor e a

atividade do fornecedor. Sabe-se que o dano foi causado pelo produto, mas não

se prova o nexo de causalidade, hipótese em que se exonera a responsabilidade.

3.2.3.2 Inexistência de defeito

Da mesma forma com a inexistência de defeito, este deverá

ser provado pelo fornecedor conforme Oliveira237, “que embora o dano haja sido

ocasionado pelo produto, não há defeito incluso a este”.

Assevera Oliveira238:

Para que funcione esta concepção ou meio de defesa, não basta, todavia a demonstração de que o produto é conforme as normas imperativas, sendo necessário provar também que o defeito é devido à sua conformidade com essas normas. Isso é dizer que o produtor tem de provar o nexo de causalidade entre o defeito e a conformidade à norma imperativa, tem de provar que o conteúdo obrigatório da norma é que originou o defeito do produto.

Nas palavras de Almeida239:

Aqui o fornecedor é o responsável pela colocação do produto ou serviço no mercado; o dano também existe, mas não existe o defeito apontado. Logo, se os danos não decorrem do defeito, não há obrigação de indenizar, pois podem ter origem em causas diversas, mas não em defeito que se lhe atribuiu.


consumo no Código de proteção e defesa do consumidor. p.146 237 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p.790 238 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p.790 239 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. p.87-88

67

Portanto, o dano foi causado pelo produto embora o

fornecedor não tenha contribuído com o defeito em qualquer ação ou omissão

sua, contudo é dever do fornecedor fazer prova de suas alegações.

3.2.3.3 Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro

Ainda que o produto seja defeituoso, não compete a

responsabilização ao fornecedor dos produtos, visto que a culpa foi exclusiva do

consumidor ou de terceiro. Desse modo, inexiste nexo de causalidade entre o

defeito e o dano.

Cumpre lembrar que a culpa concorrente não está expressa

no dispositivo em estudo, portanto, nesse caso como confirma Nunes240, “a

responsabilidade do agente produtor permanece integral”.

No tocante a terceiro de que menciona o dispositivo, é

importante conceituá-lo. Para Gama241: “o terceiro é aquele que interfere de forma

aleatória ou contra a vontade do fornecedor, como no caso do agente criminoso

que tumultua os fornecimentos”.

Assim, o terceiro de que se faz menção é um desconhecido

que interfere na relação, portanto, não se pode considerar o comerciante como

terceiro, visto que ele é parte fundamental na relação de consumo.

3.2.3.4 Caso fortuito ou força maior

O Código de Defesa do Consumidor não elenca o caso

fortuito ou força maior como excludente de responsabilidade nas relações de

consumo, embora seja a regra no Código Civil brasileiro como hipóteses de

exclusão da responsabilidade civil.


material (arts. 1º a 54). p.170 241 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. p. 74

68

Por essa razão discute-se na doutrina se o caso fortuito e a

força maior podem ser considerados como excludentes para as relações jurídicas

de consumo. Conforme Oliveira242 :

O fato de o Código de Defesa do Consumidor não admiti-los entre as excludentes, suscita na doutrina um conflito: são cláusulas eximentes próprias da responsabilidade em geral, ou precisam estar expressamente previstas em lei.

Na opinião de Gama243:

Não eliminou o CDC as duas tradicionais excludentes das responsabilidades do “caso fortuito” e da força maior. Ao contrário, pois esta “força maior” ate mesmo se encontra nas admitidas “culpas de terceiros” pelos parágrafos 3os artigos 12 e 14 que regulam as responsabilidades pelos acidentes de consumo. [...] conquanto imperiosas para só sucumbirem em condições de inexibilidades de condutas diversas.

Para Almeida244:

Apesar de não previstas expressamente na lei de proteção, ambas as hipóteses possuem força liberatória e excluem a responsabilidade, porque também quebram a relação de causalidade entre o defeito do produto e o dano causado ao consumidor.

Complementa Almeida245:

Não teria sentido, por exemplo, responsabilizar-se o fornecedor de um eletrodoméstico se um raio faz explodir o aparelho e, em conseqüência, causa incêndio e danos aos moradores: inexistia nexo de causalidade a ligar eventual defeito do aparelho ao evento danoso.

Para Gomes246

242 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p.793 243 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. p..74 244 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. p.88 245 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. p 89 246 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano e defesa do consumidor. p. 198

69

A análise da exclusão da responsabilidade do fornecedor em razão de caso fortuito ou força maior necessita ser feita tendo como marco os riscos da atividade a que o agente se submeteu, mesmo que tacitamente.

Desse modo, a doutrina encontra-se dividida posto que,

embora presente nos demais ramos do direito, essa excludente de

responsabilidade não se encontra prevista no Código de Defesa do Consumidor.

3.2.3.5 Risco de desenvolvimento

O risco de desenvolvimento por sua vez, também se

encontra ausente dos elencados no § 3º do artigo 12. Tendo em vista que o

Código de Defesa do Consumidor adota a responsabilidade objetiva, baseada no

risco da empresa, o fornecedor não poderia exonerar-se de responder por um

risco de desenvolvimento.

Os riscos de desenvolvimento segundo Oliveira247 consistem:

Risco de desenvolvimento é aquele desconhecido no momento da colocação do produto no mercado devido ao estágio dos conhecimentos científicos e técnicos, e que só vem à tona depois de certo tempo de uso do produto. [...] O risco de desenvolvimento é o que pode ser previsto por ninguém, e leva em conta a consideração individual do fabricante.

Portanto, com a exposição acima, conclui-se, que o avanço

tecnológico fez com que alguns defeitos somente poderão ser observados depois

de algum tempo no mercado.

O doutrinador Marins diverge dos doutrinadores Gomes, e

Oliveira quanto ao fato do legislador excluir do rol das excludentes de

responsabilidade o risco de desenvolvimento. Portanto, segue-se com o

posicionamento doutrinário a respeito.

Segundo Gomes248:

247 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p.793

70

A interpretação do Código de Defesa do Consumidor necessita estar em consonância com os princípios constitucionais de proteção ao consumidor [...]. Conferir aos riscos de desenvolvimento o status de excludente de responsabilidade é contrariar a todos estes princípios e regras, o que seria inadmissível.

Em suma, o consumidor possui o direito à vida, saúde e

segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos

considerados perigosos ou nocivos.

No mesmo sentido assegura Oliveira249:

Assim, pelo fato do Código de Defesa do Consumidor não enumerar o risco de desenvolvimento como excludente, ainda que determinado fabricante de remédio consiga provar que quando da fabricação desconhecia o seu potencial danoso, será responsabilizado, pois assumiu todos os riscos. Esta idéia denota a filiação clara à teoria do risco da empresa.

Por outro lado é o entendimento de Marins250:

[...] subsume-se à hipótese de risco de desenvolvimento no inc. II do § 3º do art. 12, como eximente de responsabilidade. Isto porque [...] o risco de desenvolvimento não é considerado defeito juridicamente relevante para responsabilização do fornecedor, em face do art. 12 caput, § 1.º, II e III, ou seja, o risco de desenvolvimento é espécie de defeito juridicamente irrelevante,

insuscetível, portanto, de levar à responsabilização do fornecedor

pelo fato do produto [...].

Com o exposto, conclui-se que o risco de desenvolvimento

está ausente dos elencados no rol de excludente de responsabilidade, contudo a

há discussão na doutrina a seu respeito.

248 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano e defesa do consumidor. p.237 249 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p.794 250 MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto: os acidentes de

consumo no Código de proteção e defesa do consumidor. p 137

71

3.2.4 Responsabilidade do comerciante ou fornecedor

O Código de Defesa do Consumidor classifica os

responsáveis pelo fato do produto, e dentre a classificação assegura Marins251:

[...] podem-se agrupar os fornecedores em três classes distintas, que comportarão [...] as espécies pertencentes ao gênero comum (fornecedor). [...] 1) fornecedor real (fabricante produtor, construtor); 2) fornecedor aparente (detentor do nome, marca ou signo aposto no produto); e, 3) fornecedor presumido (importador e comerciante de produto anônimo).

Do exposto, o comerciante submete-se ao que dispõe no


Art. 13 O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:

I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;

III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Parágrafo único Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.

Desse modo, pode-se constatar que o comerciante está

enquadrado no fornecedor presumido, de acordo com Oliveira252,

“responsabilidade esta que pode ser chamada de supletiva ou subsidiária”.

Em relação ao tema Oliveira253 ensina que:


consumo no Código de proteção e defesa do consumidor. p..98 252 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p 795 253 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p 794

72

O comerciante possui tratamento diferenciado em relação às outras espécies de fornecedor, pois aquele não tem obrigação de saber do grau de periculosidade que possam apresentar os produtos que comercializa. Mas, se souber (real e não apenas presumida), deve comunicar a autoridade competente, sob pena de estar cometendo o crime descrito no art. 64 do CDC.

O comerciante é considerado de acordo com Marques254

“responsável secundário”.

Não obstante, a título de indenização e reparação dos danos

na responsabilidade pelo do produto ou do serviço o comerciante responde

subsidiariamente sendo obrigados principais o fabricante, o construtor, o produtor

ou importador. O comerciante somente será acionado quando restar configurada

uma das hipóteses do artigo 13 do CDC, ou seja, quando o fabricante, o

construtor, o produtor ou importador não puderem ser identificados ou o produto

não fornecer informações claras quanto a estes ou, ainda, quando o comerciante

não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

3.2.5 Responsabilidade do prestador de serviços

A responsabilidade do prestador de serviços deriva da

insegurança nos serviços prestados, seja por informações insuficientes ou

inadequadas, que geram o acidente de consumo. A seguir analisa-se o que

dispõe o dispositivo in verbis:

Art. 14 O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;



73

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Nota-se que novamente trata-se da responsabilidade que

prescinde de culpa ou dolo do fornecedor, quando ficar comprovado o defeito,

assim como por informações insuficientes, mas agora é no que diz respeito ao

serviço. O fornecedor só não será responsabilizado nos casos em que o defeito

inexiste ou quando a culpa for exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Nunes255 conceitua os profissionais liberais:

Os profissionais liberais clássicos são bem conhecidos: o advogado, o médico, o dentista, o contador, o psicólogo etc. As características do trabalho desse profissional são: autonomia profissional, com decisões tomadas por conta própria, sem subordinação; prestação de serviço feita pessoalmente, pelo menos nos seus aspectos mais relevantes e principais; feitura de suas próprias regras de atendimento profissional, o que ele repassa ao cliente, tudo dentro do permitido pelas leis e em especial da legislação de sua categoria profissional.

A exceção é quanto à responsabilidade dos profissionais

liberais, que não será regida pelo sistema responsabilidade objetiva, e sim, pela

responsabilidade subjetiva, que equivale à apuração do dano nos casos de


material (arts. 1º a 54). p..206

74

negligência, imperícia ou imprudência. Caso em que, conforme Gama256, “ônus da

prova da culpa compete ao consumidor”

Destarte, o fornecedor é obrigado a reparar os danos morais

e materiais decorrente no evento danoso, e quanto a responsabilidade do

profissional liberal será imprescindível a culpa.

3.2.6 Responsabilidade solidária

O Código de Defesa do Consumidor estabeleceu a

responsabilidade solidária tendo em vista as diversas espécies de fornecedores.

Verifica-se a partir dos dispositivos que seguem:

Art. 7º

[...]

Parágrafo único Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

Art. 25

[...]

§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.

Oliveira257 sintetiza que:

[...] estabeleceu-se uma solidariedade passiva, [...] sempre que a ofensa provier de mais de um autor. Isto significa que cada responsável solidário responde pela totalidade dos danos, estando obrigado cada um individualmente a responder pela completa indenização, na forma prevista no Código. Resguarda-se, entretanto, o devedor que saldou por inteiro a dívida, o direito de receber dos outros devedores solidários o resultado da diferença entre a quota que efetivamente lhe cumpriria pagar.

256 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. p 60 257 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p. 798

75

Gama258 aduz suas considerações quanto a

responsabilidade solidária:

São dessa classe os danos causados em razão de defeitos ou vícios de um determinado componente, bem como as obrigações de repor produtos ou de consertá-los, quando um dos fornecedores que tenha integrado o fluxo para os produtos chegarem ao consumidor é demandado em razão da solidariedade passiva existente por decorrência dos vínculos negociais que se estabelecem entre os fornecedores.

Dessa forma, todos os responsáveis pelo evento danoso,

respondem solidariamente pela reparação dos danos, cabendo ação de regresso

em benefício daquele que saldou por inteiro a dívida.

3.3 A RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO OU SERVIÇO

No que tange a responsabilidade por vício, a anomalia

resulta apenas de deficiência no funcionamento do produto ou serviço, mas não

coloca em risco a saúde ou segurança do consumidor, portanto, não se fala em

defeito, mas em vício. Assim, o dano gerado por vício do produto ou serviço

decorre unicamente de cunho patrimonial.

A responsabilidade por vício do produto nos termos do artigo

18 do Código de Defesa do Consumidor refere-se a qualquer vício no próprio

produto, seja ele de quantidade ou qualidade. Desta forma, sempre que o produto

adquirido se torne impróprio ou inadequado ao consumo à que se destina, ou

tenha o seu valor diminuído em virtude de eventual defeito, caberá, a exigência de

substituição das partes viciadas, em trinta dias. Cumpre lembrar que nos serviços

segue-se a mesma regra.

Verifica-se que o legislador utilizou o termo “os

fornecedores” de maneira genérica ao contrário do fato do produto em que

aparecem como espécies. Dessa forma, no caso em estudo, não há qualquer

258 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. p 58

76

distinção entre eles, e o consumidor poderá acionar qualquer um dos envolvidos

que respondem solidariamente, conforme regra já estabelecida pelo Código de

Defesa do Consumidor.

Sobre o vício do produto ou serviço Gama259 afirma:

[...] A segunda situação legal é a desvalorização do bem ou serviço, de tal forma que o consumidor o enjeitaria, exigiria outro produto ou exigiria a diminuição do preço em razão de vício de qualidade, de quantidade ou de informação capazes de impedir a perfeita ou a adequada utilização do produto ou do serviço, respeitadas as variações das suas naturezas, fórmulas, apresentação e utilidades que consumidor deles pode legitimamente esperar.

Para Gomes260:

O vício do produto ou serviço é uma imperfeição que atinge o valor econômico do bem, sem ocasionar um risco ao consumidor; ou provocar-lhe dano à saúde ou à segurança. O vício do bem produz um prejuízo econômico ao consumidor, incidindo sobre seu patrimônio.

No mesmo sentido dispõe Almeida261 que “[...] a

responsabilidade por vícios busca proteger a esfera econômica, ensejando tão

somente o ressarcimento segundo as alternativas previstas na lei de proteção

[...]”.

Os vícios podem ser aparentes englobando os de fácil

constatação e os ocultos aparecem logo ou muito depois e não podem ser

detectados na utilização ordinária, que de acordo com Gomes262 “independem da

classificação do contrato que levou à aquisição do bem, determinando-se apenas

pelo tipo de relação existente, que deve ser de consumo”.

259 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. p.71-72 260 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano e defesa do consumidor. p 175 261 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. p 92 262 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano e defesa do consumidor. p p.176

77

Dessa forma os vícios de produto ou serviço podem se

manifestar quanto às qualidades ou quanto as quantidades do bem, e ainda nas

informações quando da sua colocação no mercado. O Código Civil, por sua vez,

prevê os vícios redibitórios que veremos a seguir.

3.3.1 O defeito oculto e os vícios redibitórios

Os vícios redibitórios conforme já mencionado, aplicam-se

às relações de direito civil, e são conforme Oliveira263 “[...] defeitos ocultos da

coisa que dão causa, quando descobertos, a resilição contratual, com a

conseqüente restituição da coisa defeituosa, ou abatimento do preço”.

Para Gomes264:

Os vícios redibitórios atuam em contratos comutativos (as prestações de ambas as partes possuem uma certa equivalência de valor), garantindo o adquirente apenas contra os vícios ocultos da coisa, aqueles não constatáveis com um exame detido de um humano de conhecimento médio.

Por conseguinte Oliveira265 afirma:

[...] para a configuração do vício redibitório é necessário: a) que a coisa seja recebida em virtude de uma relação contratual; b) que os defeitos ocultos sejam graves, por isso que os defeitos de somenos importância não afetam o princípio de garantia; e, c) que os defeitos seja contemporâneos à celebração do contrato, pois se forem supervenientes, não tem cabimento à invocação da garantia.

Em síntese, para existir o vício redibitório é necessário haver

um contrato, que deve ser comutativo. Exigi-se no Código Civil que o vício seja

oculto, grave, e anterior a celebração do contrato. Por fim percebe-se que o

Código Civil não protege os vícios de quantidade e qualidade.

263 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p.803 264 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano e defesa do consumidor. p 176 265 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral da responsabilidade civil e de consumo. p..804

78

3.3.2 A responsabilidade solidária dos fornecedores

Conforme dispõe o caput do artigo 18 “os fornecedores de

produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos

vícios de qualidade e quantidade”.

De acordo com o acima disposto, no pólo passivo da relação

se encontram todas as espécies de fornecedores, solidariamente responsáveis

pelo ressarcimento dos vícios de qualidade e quantidade apurados no

fornecimento dos produtos.

Ao contrário do que sucede no caso da responsabilidade nos

acidentes de consumo, o consumidor poderá exigir o cumprimento da obrigação a

todos os fornecedores presentes na cadeia de consumo.

Salienta-se que de acordo com o artigo 19 “o fornecedor

imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento

utilizado não estiver aferido segundo padrões oficiais”.

Desse modo, tais fornecedores respondem caso os

instrumentos de medidas, como balanças, estiverem desregulados, e poderão ser

acionados, devendo demonstrar que os seus instrumentos estavam de acordo

com o regulamento.

3.3.3 Vícios de quantidade

Os vícios de quantidade correspondem aos regulados no


Art. 19 Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - o abatimento proporcional do preço;

79

II - complementação do peso ou medida;

III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;

IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

§ 1º Aplica-se a este artigo o disposto no § 4º do artigo anterior.

§ 2º O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais.

Conforme dispõe o dispositivo em comento, o produto possui

a quantidade inferior às indicações efetuadas, sendo consideradas somente

aquelas variações de quantidade expressivas e fora dos padrões normais.

É importante frisar que os vícios de quantidade cabem tão

somente a produtos, visto que, de acordo com Gomes, “no caso dos serviços,

ocorre inexecução contratual”.

Os vícios de quantidade para Almeida266 consistem:

São aqueles em que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, o conteúdo liquido é inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária (art. 19). Há disparidade entre o conteúdo e o peso ou medida indicados pelos fornecedores, sendo que a quantidade inferior causa prejuízos ao consumidor, sem, no entanto, alterar a

qualidade do produto.

Portanto os vícios de quantidade possuem um defeito

econômico quando o seu conteúdo apresenta medida inferior da indicada, não

diminuindo, portanto, a qualidade do bem, que é o que veremos a seguir.

3.3.4 Vícios de qualidade

Sobre os vícios de qualidade de produtos e serviços restam

elencados nos artigos 18 e 20 do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, 266 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. p.94

80

aqueles vícios que tornam os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao

consumidor a que se destinam ou lhes diminuam o valor, sem qualquer outra

conseqüência ao consumidor. Salienta-se que embora o referido dispositivo

mencione os vícios de quantidade, trata das regras de reparação dos vícios de

qualidade do produto.

Assim, os vícios de qualidade são aqueles que tornam o

produto impróprio ou inadequado ao seu uso, conforme Gomes267, “não os

tornando nocivos ou perigosos”. Os produtos impróprios são expostos por

Almeida268

Entendendo-se por impróprios [...] os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos, ou deteriorados, alterados, adulterados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à saúde, perigosos ou em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação, bem como os produtos que, por qualquer motivo, se revelam inadequados ao fim a que se destinam (art. 18, caput e § 6º, I a III) [...]

Com relação à inadequação Almeida269 segue fazendo suas

considerações:

A inadequação, no vício de qualidade, pode ocorrer, portanto, por impropriedade do produto, diminuição de seu valor ou por disparidade informativa. Considera-se inadequado o produto quando é incapaz de satisfazer os tipos determinantes de sua aquisição, ou seja, a legítima expectativa do consumidor, bem como quando não se mostra conforme outros produtos no mercado ou quando não são observadas normas ou padrões estabelecidos para aferição da qualidade.

Nota-se que os vícios de qualidade, portanto, podem se dar

por produtos impróprios ou inadequados (que podem ser aparentes ou ocultos, ao

267 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano e defesa do consumidor. p 176-177 268 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. p 93 269 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. p 93-94

81

contrário do visto no Código Civil) do mesmo modo para os serviços, que para

Gomes270 “possuirá uma amplitude maior do que a dos produtos”.

3.4 OS ACIDENTES DE CONSUMO

Os acidentes de consumo são defeitos dos produtos e

serviços que geram danos à saúde e segurança das pessoas, embora tenham

feito uso do produto ou serviço conforme os fins a que se destinam.

À respeito dos acidentes de consumo, dispõe Mathias e

Maduro271 em consonância com o INMETRO272:

Pela legislação brasileira, somente é considerado acidente de consumo quando existe defeito, ou seja, quando o consumidor usou o produto ou o serviço, de acordo com o fim ao qual ele se destina. Só existe ação quando a reclamação é considerada fundamentada.

Os acidentes de consumo para Paiva e Antunes273 conforme

a PROTESTE274 e AMB275:

É aquele que ocorre quando um produto ou serviço, ainda que utilizado corretamente, causa danos à saúde ou à segurança dos consumidores. É provocado por defeitos dos produtos, ou na prestação de serviços. O prejuízo do consumidor não se restringe somente ao defeito do produto ou do serviço, mas engloba outros danos, como tratamento médico e medicamentos. Nesses e em

270 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano e defesa do consumidor. p 177 271 MATHIAS, Alessandra; MADURO, Rose. Sistema de Monitoramento de Acidentes de

Consumo. Disponível em: <www.inmetro.gov.br/consumidor/acidente_consumo.asp>. Acesso em:

272 Instituto Nacional de Metrologia, Normalização, e Qualidade Industrial. 273 PAIVA, Eleuses Vieira de; ANTUNES, João Dias. Acidentes de Consumo. Proteste e AMB.

Acidentes de Consumo, 2005. Disponível em: < http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/acidentes_de_consumo.pdf>. Acesso em: 28 out. 2008.

274 Associação Brasileira de Defesa do Consumidor 275 Associação Médica Brasileira

82

outros casos de acidente de consumo, o consumidor tem direito à indenização de todos os danos materiais e morais.

Conforme Mathias e Maduro276 essas são situações em que

ocorrem acidentes de consumo:

� Depilação a laser queima as pernas de cabeleireira. A cabeleireira acabou com as pernas queimadas, cheias de bolhas e, quase dois meses depois da primeira e única sessão a que se submeteu, com marcas e manchas.

� Botulismo leva garoto de 12 anos para a UTI. Menino está internado em Santos; Adolfo Lutz confirmou diagnóstico. Mãe disse que ele comeu pizza com palmito e começou a passar mal

� Turista sofre acidente em Teleférico. Dois turistas chilenos sofreram várias fraturas num acidente envolvendo o teleférico de um Hotel. A cabine do teleférico despencou de uma altura de 50 metros, com as vítimas dentro, após o rompimento de um dos cabos de sustentação.

� Mulher morre após fazer tratamento para alisar cabelos. Família disse que dona-de-casa passou mal depois de fazer uma escova progressiva. Polícia investiga a hipótese de intoxicação.

� Abertura de Embalagem. Mulher corta o dedo anelar da mão direita, ao abrir a lata (anel) de molho de tomate.

Paiva e Antunes277 ressaltam exemplos de acidentes

decorrentes de defeitos de produtos:

� Alimentos: ingestão que causa intoxicação ou contaminação. � Medicamentos: contaminação do produto; conteúdo;

composição; concentração diversa da indicada na bula; rótulo; gosto e cheiro de doce; acarretando ingestão ou atraindo crianças.

� Produtos de higiene: sabonetes que causam problemas de pele, como alergia; hastes de algodão que se soltam do

276 MATHIAS, Alessandra; MADURO, Rose. Sistema de Monitoramento de Acidentes de

Consumo. Disponível em: <http://www.inmetro.gov.br/consumidor/acidente.pdf>. Acesso em: 28 out. 2008.

277 PAIVA, Eleuses Vieira de; ANTUNES, João Dias. Acidentes de Consumo. Proteste e AMB. Acidentes de Consumo, 2005. Disponível em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/acidentes_de_consumo.pdf>. Acesso em: 28 out. 2008

83

bastão e causam danos ao ouvido; xampus ou tinturas que provocam queda de cabelo.

� Embalagens em geral: cortes; perfurações; falta de informação sobre o uso; concentração; explosão; abertura inadequada ou sem trava em produto perigoso; falta de informação sobre como descartar a embalagem.

� Eletroeletrônicos/eletrodomésticos: choques; incêndio; queda de peças de aparelhos; lesões por queda ou explosão de aparelho de TV, de vídeo, de churrasqueira, de vidro de forno ou tampa de fogões.

� Brinquedos: peças que são engolidas; contaminação pela tinta que se solta; enchimentos com sujidades, partes pontiagudas e rígidas.

� Cosméticos: alergia; sem registro na Anvisa. � Outros: estouro de panela de pressão; veículos (peças; itens

que comprometem a segurança: cinto, airbag, freios, pneus, aquecimento, incêndios, explosões, vazamentos); móveis (lesões por quebra de cadeiras, de camas, de armários etc); queda em supermercados, em lojas, em hospitais, no transporte coletivo, danos em calçados (quebra de salto).

Paiva e Antunes278 mostram agora exemplos de acidentes

causados por serviços:

� Transportes: acidentes causados por falhas em equipamentos nos metrôs, em trens, em aeronaves, em ônibus e no transporte escolar.

� Reformas em geral: queda de teto, de parede; choques em instalação elétrica; pisos escorregadios ou com desníveis.

� Dedetização: intoxicação por aplicação de produto; falta de informações sobre a composição e advertências de uso; iscas em forma de alimento; contaminação .

� Serviços essenciais: gás (inalação, incêndio); água (estouro de cano); energia (choques e incêndio).

Fato é que os acidentes de consumo ocasionam danos

físicos que podem levar a morte. Os acidentes de consumo podem ser evitados a

partir da atuação dos fabricantes, governo, entidades de defesa do consumidor,

278 PAIVA, Eleuses Vieira de; ANTUNES, João Dias. Acidentes de Consumo. Proteste e AMB.

Acidentes de Consumo, 2005. Disponível em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/acidentes_de_consumo.pdf>. Acesso em: 28 out. 2008

84

ou do próprio consumidor. Assim que se deparar com produtos ou serviços que

não estão de acordo com as normas e regulamentos. São os dados estatísticos

realizados pelo INMETRO, demonstrados por Mathias e Maduro279 a partir dos

relatos constatados:

� de outubro de 2006 a maio de 2008: 243 relatos; � 16,5% dos registros dizem respeito a ingestão de alimentos; � 13,2% dos registros dizem respeito a acidentes com

embalagens; � 77% dos acidentes resultaram em dano físico; � 24% dos acidentes ocasionaram afastamento do trabalho; � 37% dos acidentes resultaram em atendimento médico. A amostragem ainda é pequena. O Sistema precisa ser divulgado.

O objetivo do INMETRO é identificar os produtos ou serviços

que mais oferecem riscos a saúde do consumidor, incentivando-o a relatar o seu

caso a fim de que as informações sejam divulgadas para melhor segurança do

consumidor.

As causas dos acidentes de consumo são segundo Paiva e

Antunes280 por:

� Falha na informação quanto ao uso correto do produto ou serviço.

� Falta de adequação de produtos ou serviços às normas de fabricação.

� Defeitos nos produtos ou prestação inadequada de serviços. � Ausência de atuação preventiva dos fornecedores

(fabricantes, vendedores, importadores etc).

Os fornecedores de produtos podem evitar os acidentes de

consumo de várias formas, dentre elas, conforme a AMB e PROTESTE, “fazer

279 MATHIAS, Alessandra; MADURO, Rose. Sistema de Monitoramento de Acidentes de

Consumo. Disponível em: <http://www.inmetro.gov.br/consumidor/acidente.pdf>. Acesso em: 28 out. 2008

280 PAIVA, Eleuses Vieira de; ANTUNES, João Dias. Acidentes de Consumo. Proteste e AMB. Acidentes de Consumo, 2005. Disponível em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/acidentes_de_consumo.pdf>. Acesso em: 28 out. 2008

85

recall281, assim que tiver conhecimento do perigo que o produto e/ou o serviço

acarrete”. O recall é obrigatório no Brasil e poderá ser realizado através de

anúncios na televisão, rádio e jornais.

Para PROTESTE e AMB, as conseqüências do acidente de

consumo para o fornecedor, são “gastos com indenizações, recall,

comprometimento da imagem do produto ou serviço, e ou da empresa”. Lembram

ainda que a responsabilidade civil dos fornecedores decorrente de acidente de

consumo determina que:

Os fornecedores respondem solidariamente e independentemente da existência de culpa. Isto é, se o consumidor sofrer dano provocado por produto ou serviço defeituoso, pode cobrar reparação de qualquer um dos profissionais envolvidos na cadeia de consumo.

Para o IDEC282 o consumidor pode evitar o acidente de

consumo expondo o seu caso e dispõe que:

Se o consumidor for vítima de um problema como esse, o Idec coloca à disposição de seus associados orientações específicas e modelos de carta para reclamar sobre o assunto na seção Autoconsulta.

Perante tudo o que foi elucidado, constata-se que o fato

gerador do dever de indenizar é o produto ou serviço defeituoso causador de

danos ao consumidor. Baseado no Código de Proteção e Defesa do Consumidor

e na doutrina verifica-se que fica clara a responsabilidade civil solidária do

fornecedor como sendo objetiva, ora independente da existência de culpa.

Contudo há excludentes de responsabilidade, em que precisa ficar notória a

inexistência do nexo de causalidade entre o defeito e o dano.

281 “[...] o recall visa proteger e preservar a vida, saúde, integridade e segurança do consumidor,

bem como de evitar ou minimizar quaisquer espécies de danos, sejam estes morais ou materiais. A informação dos problemas detectados com o produto deve ser feita por anúncios publicitários, veiculados na imprensa, rádio e televisão e deve alcançar todos os consumidores expostos aos riscos decorrentes dos defeitos detectados nos produtos objeto do “chamamento”. Disponível em: em: http://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=8835. Acesso em: 24 out 2008.

282 Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. Em foco: Acidente de Consumo: Relate o seu caso. Disponível em: <http://www.idec.org.br>, Acesso em: 24 out. 2008

86

Chega-se ao fim deste trabalho monográfico, passando

desta maneira para as considerações finais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente monografia teve como objetivo apresentar a

responsabilidade civil do fornecedor nos acidentes de consumo.

O tema tornou-se de suma importância com o avanço

tecnológico e conseqüente desenvolvimento da sociedade. Tal avanço fez com

que alguns produtos e serviços, colocassem risco a saúde e segurança do

consumidor. Estas anomalias decorrem da falha na informação quanto ao uso

correto do produto ou serviço, falta de adequação do produto ou serviço às

normas de fabricação, defeitos nos produtos ou prestação inadequada de

serviços e falta de atuação preventiva dos fornecedores.

A fim de apurar tais apontamentos e para o desenvolvimento

lógico, o trabalho foi dividido em três capítulos. Estudou-se no primeiro capítulo,

que os primeiros traços da responsabilidade civil se deram no direito romano, em

que vigorava a vingança coletiva do grupo contra o agressor, e a noção de culpa

foi evidenciada com a edição da Lex Aquilia, denominando a responsabilidade

subjetiva, hoje denominada aquiliana, contudo, como resposta aos anseios da

sociedade, a responsabilidade civil evoluiu, baseando-se no risco, hipótese em

que será objetiva. A responsabilidade objetiva é um meio de evitar a injustiça de

deixar sem punição aquele que exerce atividade de risco.

Verificou-se que para configurar a responsabilidade civil, se

faz necessário comprovar a ação/omissão, dano moral/patrimonial e nexo causal.

E assim comprovada a responsabilidade civil busca-se o seu ressarcimento

através da indenização, que se fará mediante a liquidação de sentença líquida ou

ilíquida.

O segundo capítulo foi destinado a tratar sobre a relação de

consumo e os contratos consumeristas. Abordou-se que as relações de consumo

são regidas por contratos, em que no princípio se avaliava somente a vontade das

partes, contudo, com a revolução industrial e conseqüente massificação da

produção, viu-se a sociedade desprotegida e aquele tipo de contrato já não era

mais o adequado, e o foi Código de Defesa do Consumidor que trouxe a

88

inovação, buscando tutelar a pessoa do consumidor, foi quando os contratos

passaram a perceber de função social.

Notou-se que para configurar a relação de consumo faz-se

necessário a existência dos sujeitos e do objeto da relação. Porém, os sujeitos

possuem peculiaridades que precisam estar em consonância com o Código de

Defesa do Consumidor, ou seja, o consumidor não pode comercializar o produto

ou serviço adquirido, sob esse enfoque duas correntes doutrinárias debatem o

assunto, mas a Legislação Consumerista adota o que melhor atende o

consumidor, devido a sua vulnerabilidade. Por outro lado, o fornecedor deve

desenvolver suas atividades de maneira habitual e mediante remuneração.

Adentrou-se nos contratos de fornecimentos de produtos e

prestação de serviços, e verificou-se que a lei estabelece parâmetros

diferenciados na execução dos contratos, em que nos primeiros a obrigação é de

resultado, e nos segundos a obrigação é de meio.

Tratou-se ainda de um breve estudo acerca do Código de

Proteção e Defesa do Consumidor e o conflito de leis do tempo, e percebeu-se

que o Código de Defesa do Consumidor influenciou a interpretação e aplicação do

sistema civil, e obteve-se, que na verdade houve um diálogo de fontes, em que

em determinados casos a relação de consumo pode ser regulada pelo Código

Civil.

Por derradeiro, importou tecer algumas considerações

acerca dos princípios que regem para a proteção do consumidor na formação e

execução dos contratos. Assim, observou-se que o princípio da transparência e

boa-fé são indispensáveis na formação dos contratos firmados, a fim de que a

relação entre as partes não resulte em prejuízos. Na fase da execução dos

contratos consumeristas, recorre-se aos princípios da equidade e confiança, a fim

de que não ajam abusos por parte do pólo mais forte da relação e que a

informação vinculada não fuja da expectativa esperada pelo consumidor.

No terceiro capítulo, tratou-se do tema foco deste trabalho

monográfico, qual seja, o acidente de consumo e a responsabilidade civil do

89

fornecedor nos contratos consumeristas. Para tanto, verificou-se que a legislação

consumerista dispõe de duas espécies de responsabilidade civil: a

responsabilidade pelo fato do produto ou serviço e a responsabilidade pelo vício

do produto ou serviço.

A responsabilidade pelo fato do produto ou serviço que é

aquela em que o produto ou serviço adquirido tem um defeito, seja de fabricação,

concepção ou comercialização, gerador de um dano a integridade física/moral do

consumidor. Daí advém a responsabilidade do fornecedor em informar o

consumidor a respeito do uso correto do produto ou serviço. Viu-se que essa

responsabilidade se estende solidariamente a todos os fornecedores. E que não

há necessidade de comprovação da culpa, mas deve-se demonstrar o dano a

partir do defeito e o nexo causal.

Contudo, observou-se que o Código de Defesa do

Consumidor prevê casos de excludentes de responsabilização do fabricante,

quando comprovado: a não colocação do produto no mercado, inexistência de

defeito e culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Embora o Código não

tenha registrado o caso fortuito ou força maior e o risco de desenvolvimento, há

discussão na doutrina quanto a aceitação de tais pressupostos como excludentes

de responsabilização.

Ressaltou-se que o comerciante é igualmente responsável,

em determinadas hipóteses, cabendo o direito de regresso aos demais

responsáveis. E no que diz respeito ao prestador do serviço aplica-se a mesma

regra, contudo a exceção está no profissional liberal que responde

subjetivamente.

Analisou-se a responsabilidade por vício do produto ou

serviço, e concluiu-se que essa responsabilidade, não decorre de dano a saúde

ou segurança do consumidor, mas a um vício no produto ou serviço, seja de

qualidade ou de quantidade, ou informação, que podem ser aparentes ou ocultos,

o que diferem dos vícios redibitórios do Código Civil, que por sua vez, possuem

suas peculiaridades.

90

Por fim, buscou-se estudar os acidentes de consumo, na

AMB, PROTESTE, INMETRO e no IDEC, e verificou-se que os acidentes de

consumo são gerados por defeitos nos produtos ou serviços, embora o

consumidor tenha feito o uso ao fim que se destina. Notou-se que esses

acidentes, decorrem tanto de utilização de alimentos, cosméticos, medicamentos,

dentre outros, com falhas de informações, incorreta adequação dos produtos e

serviços às normas de fabricação, defeitos nos produtos ou na prestação dos

serviços, e ausência de atuação na prevenção.

Destarte, notou-se que o consumidor lesado, poderá buscar

o seu direito de indenização moral e patrimonial, perante os responsáveis na

cadeia de consumo, mediante uma reclamação fundamentada. E verificou-se que

pode-se reduzir o índice dos acidentes de consumo, mas para isso tanto os

fornecedores, devem divulgá-los através do recall, tanto os consumidores,

relatando o seu caso. Necessita-se, para isso, uma fiscalização dos fabricantes,

governo e entidades de defesa do consumidor.

Quanto às hipóteses levantadas para a pesquisa, tem-se

que primeira foi parcialmente confirmada, considerando que os acidentes de

consumo são defeitos existentes nos produtos, ou na prestação de serviços

geradores de danos à saúde e segurança das pessoas, embora tenham feito uso

do produto ou serviço conforme os fins a que se destinam.

A segunda hipótese em questão restou confirmada, uma vez

que a responsabilidade do fornecedor de produtos ou serviços é objetiva, exceto

quando o fornecedor for profissional liberal, neste caso a responsabilidade civil é

subjetiva, segundo pode-se observar na legislação e na doutrina.

E, a terceira hipótese, também foi confirmada, visto que as

atitudes que devem ser tomadas pelo fornecedor cujo produto ou serviço gerou

acidente de consumo, é o ressarcimento pelos prejuízos causados, tanto os de

cunho moral como material, e quando necessário realizar o recall através de

divulgações em meios de comunicação, a fim de evitar ou minimizar quaisquer

espécies de danos.

91

Por fim, ressalta-se que esta monografia não se propôs a

esgotar o tema, mas sim a contribuir para a racionalização social do mesmo e

estimular novas investigações sobre a responsabilidade do fornecedor decorrente

do acidente de consumo.

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

ALMEIDA, João Batista de Almeida. A proteção jurídica do consumidor. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2003

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