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1
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
BRUNO LUIZ JUNCKES
DIREITO DE PROPRIEDADE E O MEIO AMBIENTE
Biguaçu 2009.
2
BRUNO LUIZ JUNCKES
DIREITO DE PROPRIEDADE E O MEIO AMBIENTE
Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Marcelo Buzaglo Dantas.
Biguaçu 2009.
3
BRUNO LUIZ JUNCKES
DIREITO DE PROPRIEDADE E O MEIO AMBIENTE
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito Ambiental.
Biguaçu, 01 de junho de 2009.
Prof. MSc. Marcelo Buzaglo Dantas UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientador
Prof. MSc. Nome Instituição Membro
Prof. MSc. Nome Instituição Membro
4
Dedico este trabalho a meus pais, Mario e Magda e minha
irmã Monique, pelo apoio, ajuda, incentivo para a conclusão
deste maravilhoso curso. Pois acreditaram no meu potencial, e
sempre forneceram a ajuda necessária para alcançar todos os
objetivos da minha vida. Amo todos vocês.
5
.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, 01 de junho de 2009.
Bruno Luiz Junckes
Graduando
6
RESUMO
Todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial
a uma sadia qualidade de vida, conforme entendimento da Constituição Federal é o
direito fundamental da pessoa humana, sendo que sua preservação é um dever
imposto à sociedade e principalmente ao Poder Público. A criação de espaços
territoriais protegidos, com o objetivo de conservar a natureza, é uma das formas de
garantir esse direito. Com isso gera-se um conflito com o direito constitucional
garantido e o direito de propriedade. A solução deste conflito, esta na compreensão
da existência de limites internos ao direito de propriedade, consubstanciados na
função social da propriedade. Outra forma de solução da questão ambiental é a
delimitação da competência legislativa e material de cada um dos entes federativos,
em especial os municípios, aos quais foi atribuída pela Constituição Federal de
1988, a competência para legislar sobre assuntos de interesse local e para adicionar
a legislação federal e estadual no que couber.
Palavra-chave : Direito Ambiental; Meio ambiente, Direito de Propriedade, Função
Social.
7
ABSTRACT
Everyone has the right to ecologically balanced environment and essential to
a healthy quality of life, as understanding of the Federal Constitution is the
fundamental human right, and that its preservation is a duty imposed on society and
especially to the government. The establishment of local protected areas, aiming to
preserve the nature, is one way to guarantee that right. Therefore it creates a conflict
with the constitutional right guaranteed and the right of ownership. The solution of
this conflict this understanding of the existence of internal limits on the property,
embodied in the social function of property. Another way to solve the environmental
issue is the division of legislative powers and material of each of the federal entities,
especially municipalities, to which was attached by the Constitution of 1988, the
power too legislate on matters of local interest and to add federal and state law as
applicable.
KEYWORD: Environmental Law, Environmental Law, Intellectual Property, Social
Function.
8
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
CC/02 – Código Civil Brasileiro de 2002
ART. Artigo
CF/88 Constituição Federal de 1988
ED Edição
MIN Ministro
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
ITR Imposto Territorial Rural
SNUC Sistema Nacional da Unidade de Conservação
9
SUMÁRIO
TERMO DE INSENÇÃO ................................................................................. V
RESUMO......................................................................................................... VI
ABSTRACT ......................................................................................................VII
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS ........................................................ VIII
INTRODUÇÃO................................................................................................. 11
1 DO DIREITO DE PROPRIEDADE................................................................ 13
1.1 Origem histórica do Direito de Propriedade........................................... 13
1.2 Conceito e elementos constitutivos da propriedade ............................. 17
1.3 Função Social do direito de propriedade e o meio ambiente................. 20
2 ALGUNS PRINCIPIOS RELEVANTES AO DIREITO AMBIENTAL ............ 27
2.1 Princípio do desenvolvimento sustentável............................................. 27
2.2 Princípio da restauração integral ou reparação do dano ambiental...... 30
2.3 Princípio do Poluidor Pagador............................................................... 32
2.4 Princípio da Prevenção......................................................................... 35
3 ESPAÇOS TERRITORIAIS AMBIENTAIS PROTEGIDOS E O DI REITO DE
PROPRIEDADE............................................................................................... 39
3.1 Reserva Florestal Legal ....................................................................... 39
3.1.1 Inalterabilidade de Destinação................................................... 42
3.1.2 Vedação de Corte Raso na Reserva Floresta e Limitação de
Uso................................................................................................................... 44
3.1.3 Gratuidade na Constituição da Reserva Florestal Legal........... 45
3.1.4 Averbação da Reserva Florestal Legal no Registro de Imóveis 46
3.1.5 Medição, Demarcação e Delimitação da Reserva Florestal
Legal................................................................................................................ 47
3.1.6 Isenção de Imposto Territorial Rural – ITR................................ 47
3.1.7 Ações Judiciais e a Reserva Florestal Legal............................. 48
3.2 Áreas de Preservação Permanente ................................................... 51
3.2.1 Área de Preservação Permanente no Espaço Urbano............... 58
3.3 Unidades de Conservação .................................................................. 61
10
3.4 Mata Atlântica .............................................................................................66
Conclusão ....................................................................................................... 70
Referências Bibliográficas ........................................................................... . 72
11
INTRODUÇÃO
O tema proposto para este trabalho, é o direito de propriedade e o meio
ambiente.
Busca-se demonstrar, a atuação das leis ambientais no contexto do direito
de propriedade, através de um convívio harmonioso entre a sociedade e o meio
ambiente.
O direito de propriedade, pode-se dizer que enquadra-se a um direito de
liberdade. O proprietário tem direito de exercer livremente os poderes sobre a
propriedade, ou seja, usar, gozar, dispor, fruir e reivindicar a propriedade de quem
quer o possua injustamente, conforme disposto no art.1.228 do Código Civil. Com
isso a propriedade deve atender a uma função social, sendo que os poderes
exercidos na propriedade não prejudiquem a sociedade.
Já o meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito e preservá-lo é
uma dever de todos. Todos compartilham um mesmo espaço e este espaço todos
devem preservar.
O objeto desse trabalho é elaborar monografia para a obtenção do título de
bacharel em direto pela Universidade do Vale do Itajaí – Biguaçu.
Como objetivo geral tem-se a necessidade de verificar-se e analisar-se a
obrigação ao uso do direito de propriedade no meio ambiente.
Já como objetivos específicos tem-se primeiramente identificar os principais
princípios do direito ambiental, sobre as penalidades existentes no caso da infração
de cada um deles.
A metodologia utilizada é a abordagem da matéria em foco, realizada
através do método dedutivo partindo-se de um raciocínio lógico que faz uso da
dedução para obter uma conclusão a respeito de determinadas premissas.
A técnica da pesquisa utilizada será a documentação indireta em duas
modalidades:
a) Fontes primárias, sendo estas o Código Florestal, Código Civil,
Constituição Federal, e Legislação Ambiental.
12
b) Fontes secundárias, envolvendo toda bibliografia pertinente a matéria,
tornada pública, como livros e artigos científicos.
Assim, procurar-se-á, no primeiro capítulo, tratar sobre a origem histórica,
conceito, elementos constitutivos e a função social do direito de propriedade e o
meio ambiente.
Continuando, no segundo capítulo, buscar-se-á, a apresentação de alguns
princípios do direito ambiental, sendo eles: Princípio do desenvolvimento
sustentável, Princípio da restauração ou reparação do dano ambiental e o princípio
do poluidor pagador e o Princípio da Prevenção.
Tem-se o terceiro capítulo a apresentação dos espaços territoriais
ambientais protegidos e o direito de propriedade, abordando explicações sobre:
Reserva florestal legal, Áreas de preservação permanente, Unidades de
conservação e a Lei da mata atlântica, relatando suas principais funções a luz do
direito de propriedade.
13
1 DO DIREITO DE PROPRIEDADE
Será abordado neste capítulo a origem histórica e o conceito do direito de
propriedade, informando seu surgimento e a evolução junto as Constituições
Federais. Ainda irá tratar a função social do direito de propriedade, que visa o
convívio do bem-estar social sem danificar a propriedade e o meio ambiente.
1.1 Origem Histórica do Direito de Propriedade.
Na época de Justiniano, o proprietário tinha direito sobre a coisa, logo a
propriedade é o ius utendi et abutendi, o direito de usar e de abusar da coisa. A
Declaração dos Direitos do Homem de 1789 considera a propriedade como
“inviolável e sagrada”.1
A propriedade muitas vezes é odiada e acusada de todos os males. A
“propriedade é roubo”2, disse Proudhon. Marx e Engels, no seu Manifesto comunista
de 1848 proclamam que é preciso abolir a propriedade, pois o que caracteriza o
comunismo não é o fato de abolir uma propriedade mas sim apenas os meios de
produção.
Segundo o historiador constata que não existe uma definição de propriedade
mas um grande número, que varia de acordo com as épocas e com as regiões.
Segundo GILISSEN trata de uma tipologia sobre as formas de propriedade,
classificadas em quatro tipos:
- propriedade individualista, ou seja, a sua forma mais absoluta, seja a do direito romano clássico seja a do Code civil de 1804; - propriedade dividida, como a dos diversos direitos reais do feudalismo; - propriedade comunitária, ou seja, o uso dos bens por uma comunidade: família, clã, aldeia, cidade, etc.
1 GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Trad. A. M. Hespanha e L. M. Macaísta Melheiros. 4 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003. p. 635. 2 PROUDHON, Pierre-Joseph. Oque é a Propriedade? Trad. Gilson Cesar Cardoso de Souza. São Paulo: Martins Fontes, 1988. P. 16.
14
- a propriedade colectivista, ou seja, a que pertence a uma grande colectividade, em geral o Estado.3
Ainda GILISSEM entende sobre a classificação abordada os seguintes
fatos:
Ter-se-ia tendência para traçar a evolução como levando necessariamente de um tipo ao outro; por exemplo, da comunidade primitiva para o sistema de propriedade dividida, depois deste para a propriedade individualista, para chegar, finalmente, à propriedade colectivista, estatal. Foi, aproximadamente, o que foi feito por muitos historiadores e, sobretudo, por pensadores políticos ou por economistas. Mas a realidade é bem diferente. Encontram-se quase sempre os quatro tipos simultaneamente; quando muito, há um tipo que predomina, sem excluir os outros. Por exemplo, na sociedade capitalista do séc. XIX, a maior parte da propriedade é individualista, mas permanecem sobrevivências das comunidades rurais dos séculos precedentes; e o Estado é, muitas vezes, o maior proprietário, possuindo tudo o que está no domínio público e mesmo no seu domínio privado (florestas dominiais, estradas, edifícios públicos, armas e munições, etc.)4.
Na época feudal, a propriedade dividida domina as chamadas tenências
precárias ou propriedade beneficial, sobretudo os feudos, onde quem mandava eram
os chamados Senhores Feudais, onde eles faziam o que queriam, além dos
chamados feudos, continuam existindo muitas propriedades comunitárias chamadas
de aldeias.
A história da propriedade passa por diversas evoluções sendo elas, nos
Direitos Germânicos, Direito Romano, Direito da Monarquia Franca. Na época feudal
ao fim do antigo regime, chegando ao fim na Revolução francesa.
É na Revolução Francesa que se consagra a deslocação da propriedade,
destruindo o feudalismo e libertando o solo.
Gilissem afirma que:
A libertação do solo foi, na realidade, feita em duas fases: em Agosto de 1789, a Assembléia Constituinte suprimiu, sem qualquer indenização, o feudalismo dominante: servidão, justiça senhoriais, banalidades, a maior parte dos direitos banais; declarou resgatáveis, como conseqüências do feudalismo contratual, os censos, os direitos
3 GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Trad. A. M. Hespanha e L. M. Macaísta Melheiros. 4 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003. p. 636. 4 Op. Cit., p.636.
15
casuais de transmissão; encarregou uma Comissão dos direitos feudais de precisar os detalhes da reforma. O processo de resgate funcionou, geralmente bastante mal, de 1790 a 1793. Foi a Convenção que, em julho de 1793, decretou a supressão pura e simples de todos os direitos resgatáveis. A partir desse momento, o solo era definitivamente libertado.5
Segundo afirma Gilissem “a revolução exerceu uma influência decisiva na
evolução para o individualismo agrário, determinando a partilha dos bens comuns e
permitindo a sua transmissão hereditária”6
Clovis Beviláqua relata sobre a história do direito de propriedade:
No início das civilizações as formas originárias da propriedade tinham uma feição comunitária. Por exemplo: entre nossos indígenas, ao tempo da descoberta do Brasil, havia domínio comum das coisas úteis, entre os que habitavam a mesma oca, individualizando-se, tão somente, a propriedade de certos móveis, como redes, armas e utensílios de uso próprio. O solo, por sua vez, era pertencente a toda a tribo e isso, temporariamente, porque nossos índios não se fixavam, mudavam de cinco em cinco anos7.
Para Diniz, é no direito romano que vamos encontrar a raiz histórica da
propriedade.
Na era romana sempre mantinha-se um sentido individualista de propriedade, além de ter havido duas formas de propriedade coletiva entendidas naquela época: a da gens e a da família. Nos tempos da cultura romana a propriedade era conhecida por cidade ou gens, possuindo cada pessoa uma pequena porção de terra, e só eram alienáveis os bens móveis. Com o desaparecimento da propriedade coletiva da cidade, surgiu a da família, que, devagar foi se acabando conforme o crescente fortalecimento da autoridade pater famílias. Com isso a propriedade coletiva foi dando lugar à propriedade privada.8
Para Hahnemann Guimarães resume a propriedade privada da seguinte
forma:
1º) propriedade individual sobre os objetos necessários à existência de cada um;
5 GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Trad. A. M. Hespanha e L. M. Macaísta Melheiros. 4 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003. p. 645. 6 GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Trad. A. M. Hespanha e L. M. Macaísta Melheiros. 4 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003. p. 646. 7 Observação de Clóvis Beviláqua, transcrita por Daibert, in Direito das coisas, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, p.144. 8 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 4 volume: direito das coisas. 22.ed. ver. E atual. de acordo com a reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p.105.
16
2º) propriedade individual sobre os bens de uso particular suscetíveis de serem trocados com outras pessoas; 3º) propriedade dos meios de trabalho e de produção; 4º) propriedade individual nos moldes capitalistas, ou seja, seu dono pode explorá-la de modo absoluto.9
O doutrinador Silvio de Salvo Venosa relata sobre a propriedade na idade
média:
(...) na idade média, a propriedade perde o caráter unitário e exclusivista. Com as diferentes culturas bárbaras, modificam-se os conceitos jurídicos. O território, mais do que nada, passa a ser sinônimo de poder. A idéia de propriedade está ligada à de soberania nacional. Os vassalos serviam ao senhor. Não eram senhores do solo.10
No Direito Canônico se tem a idéia de que o homem está direcionado a
adquirir bens, pois a propriedade privada é garantia de liberdade individual.
Conforme influência de Santo Agustinho e Santo Tomás de Aquino, “ensina-se que a
propriedade privada é imanente à própria natureza do homem que, no entanto, deve
fazer justo uso dela”.11
Sivio de Salvo Venosa ainda relata sobre leis do direito de propriedade da
época:
(...) a partir do século XVIII, a escola do direito natural passa a reclamar leis que definam a propriedade. A Revolução Francesa recepciona a idéia romana. O Código de Napoleão, como conseqüência, traça a conhecida concepção extremamente individualista conforme art.544: a propriedade é o direito de gozar e dispor das coisas do modo mais absoluto, desde que não se faça uso proibido pelas leis ou regulamentos.12
Contudo, o Código de Napoleão e as idéias da Revolução Francesa
repercutiram em todos os ordenamentos que se modelaram no Código Civil francês,
incluindo-se a grande maioria dos códigos latinos-americanos.13
A doutrinadora Maria Helena Diniz também aborda sobre a propriedade
ensinando que:
9 HAHNEMANN Guimarães, A propriedade, Ver. De Direito Conteporâneo, 3:8-10, 1957; Serpa Lopes, Curso de direito civil, 2 ed., Freitas Bastos, p.233. 10 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: direitos reais – 4. ed. – São Paulo: Atlas, 2004. – (Coleção direito Civil; v.5) p.153. 11 Op. Cit., p.153. 12 Op. Cit., p.153 13 Op. Cit., p.153
17
Na Idade Média, a propriedade sobre as terras teve papel preponderante, prevalecendo o brocardo nulle terre seigneur. Inicialmente, os feudos foram dados como usufruto condicional a certos beneficiários que se comprometiam a prestar serviços, inclusive, militares. Com o tempo a propriedade sobre tais feudos passou a ser perpétua e transmissível apenas pela linha masculina. Havia distinção entre os fundos nobres e os do povo, que, por sua vez, deveria contribuir onerosamente em favor daqueles, sendo que os mais humildes eram despojados de suas terras14.
O feudalismo foi desaparecer do cenário jurídico mundial com o advento da
Revolução Francesa.
Contudo, com a organização jurídica do sistema feudal, no começo da
colonização e a fundação das capitanias hereditárias, exerceu uma grande influência
em nossos costumes, mas não teve subsistido na ordem jurídica, que se amoldou ao
regime romano.15
Sobre a evolução do direito de propriedade o doutrinador Carlos de Almeida
Washington argumenta:
A evolução do direito de propriedade passa por diversas etapas coincidentes com vários momentos históricos que explicam a mudança do conteúdo desse direito. Desse modo, a doutrina liberal coincide com a Revolução Francesa (1789), o Código Napoleônico (1804); as doutrinas socialistas que se opunham à propriedade privada, na forma mais radical foram utilizadas na formação do Estado soviético advindo da Revolução Russa de 1917; a doutrina social da Igreja, da Rerum novarum, encíclica editada pelo Papa Leão XIII, em 1891.16
Contudo a evolução do direito de propriedade evoluiu, através de momentos
históricos e pela doutrina liberal, tendo como base as revoluções e o Código
Napoleônico.
1.2 Conceito e elementos constitutivos da proprieda de.
Antes de conceituar a o direito de propriedade será verificado o sentido
etimológico do termo propriedade.
14 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 4 volume: direito das coisas. 22.ed. ver. E atual. de acordo com a reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p.106 15 Vide Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, Forense, 1978, v. 4, p.81 16 ALMEIDA, Washington Carlos de, Direito de propriedade Limites ambientais no Código Civil – Barueri, SP, ed.Manole, 2006, p.16.
18
A doutrinado Maria Helena Diniz conceitua o direito de propriedade através
do latim senão vejamos:
Para uns o vocábulo vem do latim proprietas, derivado de proprius, designando o que pertence a uma pessoa. Assim, a propriedade indicaria, numa acepção ampla, toda relação jurídica de apropriação de um certo bem corpóreo ou incorpóreo. Outros entendem que o termo “propriedade” é oriundo de domare, significando sujeitar ou dominar, correspondendo à idéia de domus, casa, em que o senhor da casa se denomina dominus. Logo, domínio seria o poder que se exerce sobre as coisas que lhe estiverem sujeitas. Percebe-se que, no direito romano, a palavra dominium tinha um sentido mais restrito do que a propriedade, indicando a primeira tudo que pertencia ao chefe da casa, mesmo que se tratasse de um usufruto, e tendo a segunda uma acepção mais ampla, abrangendo coisas corpóreas ou incorpóreas. Apesar da distinção que há entre esses dois termos, emprega-se, comumente, tanto o vocábulo propriedade como domínio para designar a mesma coisa, uma vez que entre eles não há diferença de conteúdo.17
O doutrinador Vladimir Passos de Freitas em sua obra vem a defender a
seguinte visão sobre a limitação no exercício da propriedade:
Em 1916 entrou em vigor o Código Civil, fruto de operoso trabalho de Clóvis Beviláqua. No artigo 524 descreve o conceito de propriedade, dizendo que o proprietário tem o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, no art.527 dispõe que o domínio se presume exclusivo e ilimitado. No entanto, o próprio Código instituiu limitações ao exercício do direito de propriedade: a perda da propriedade pela ocorrência da usucapião (art.530, inc.III), a possibilidade de desapropriação (art.590) e a proteção aos direitos de vizinhança (arts.572 e 578).18
Já no atual Código Civil de 2002, tal entendimento continua o mesmo não
alterando nenhum o sentido de explicitar o conceito de propriedade, sendo que
estará previsto em seu artigo 1.228, caput, que assim se descreve: “o proprietário
tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de
quem quer que injustamente a possua ou detenha”.19
17 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 4 volume: direito das coisas. 14.ed. – São Paulo: Saraiva, 1999. p.104 18 FREITAS,Vladimir Passos de, A constituição federal e a efetividade das normas ambientais. 2.ed.rev. – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. p.132 19 BRASIL, Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toleto Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windit e Livia Cespedes. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. P. 391.
19
Além disso, nossa Constituição Federal de 1988 artigo 5º, XXII, diz que “é
garantido o direito de propriedade”.20
Diniz ainda entende que: “pode se definir a propriedade, como sendo o
direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar,
gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindicá-lo de
quem injustamente o detenha”.21
Quanto aos elementos constitutivos correspondem ao jus utendi, fruendi e
abutendi e à rei vindicatio dos romanos.
Antes de conceituar os elementos constitutivos, não podemos deixar de
conceituar o que é o “direito de usar, portanto o direito de usar da coisa é o de tirar
dela todos os serviços que ela pode prestar, sem que haja modificação em sua
substância”.22
Diniz relata sobre os quatros elementos constitutivos conceituando cada um
deles.
O jus utendi “é o direito de usar a coisa, dentro das restrições legais, a fim
de se evitar o absoluto do direito, limitando-se, portanto, ao bem estar da
coletividade”.23
O jus fruendi “exterioriza-se na percepção dos frutos e na utilização dos
produtos da coisa. É o direito de gozar da coisa ou de explorá-la
economicamente”.24
O jus abutendi ou disponendi “equivale ao direito de dispor da coisa ou
poder de aliena-la a título oneroso (venda) ou gratuito (doação), abrangendo o poder
de consumi-la e o poder de grava-la de ônus (penhor, hipoteca, servidão etc.) ou de
submete-la ao serviço de outrem”.25
20 BRASIL, Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toleto Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windit e Livia Cespedes. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. P. 11. 21 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 4 volume: direito das coisas. 14ed. – São Paulo: Saraiva, 1999. p.105. 22 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 4 volume: direito das coisas. 14ed. – São Paulo: Saraiva, 1999. p.106. 23 Op. Cit., p.106. 24 Op. Cit., p.106. 25Op. Cit., p.106.
20
A rei vindicatio “é o poder que tem o proprietário de mover ação para obter o
bem de quem injustamente o detenha, em virtude do seu direito de seqüela, que é
uma das características do direito real”.26
Orlando Gomes explica que a conceituação do direito de propriedade se dá
por três critérios:
O sintético, o analítico e o descritivo. Sinteticamente, é de se defini-lo, com Windscheid, como a submissão de uma coisa, em todas as suas relações, a uma pessoa. Analiticamente, o direito de usar, fruir e dispor de um bem, e de reavê-lo de quem injustamente o possua. Descritivamente, o direito complexo, absoluto, perpétuo e exclusivo, pelo qual uma coisa fica submetida à vontade de uma pessoa, com as limitações da lei.27
Diz ainda que o direito de propriedade é complexo, porque se é constituído
num feixe de direitos na faculdade de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que
lhe serve de objeto. Também afirma o doutrinador que é absoluto, porque é de
decisão do titular do imóvel decidir se deseja usar a coisa, abandoná-la, aliená-la,
destruí-la, e ainda se existe interesse, limitar constituindo desmembramento, em
favor de terceiros. É perpétuo, porque tem duração ilimitada, e não se extingue por
não usar a coisa.28
1.3 Função Social do Direito de Propriedade e o Mei o Ambiente.
Hoje em dia a função social da propriedade junto ao meio ambiente vem
sofrendo inúmeros problemas sociais, principalmente com a convivência social.
Antes de iniciar a explicação da função social do direito de propriedade e o
meio ambiente, é necessário explanar a evolução das Constituições a respeito da
propriedade e a função social.
A Constituição Imperial de 1824, no art.179, inc. XXII, estabeleceu:
26 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 4 volume: direito das coisas. 14ed. – São Paulo: Saraiva, 1999. p.107. 27 GOMES,Orlando, Direitos Reais, 12ª ed. Atualização e notas de Humberto Theodoro Junior, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1997. p.97. 28 Op. Cit., p.97
21
XXII. É garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude.
Se o bem público legalmente verificado exigir o uso, e emprego da
Propriedade do Cidadão, será ele previamente indenizado do valor
dela. A Lei marcará os casos, e dará as regras para se determinar a
indenização.”29
Nesta linha, também a Constituição Republicana de 1891, em seu Título IV
trouxe a denominação dos “Cidadãos Brazileiros” já na Secção II especificou a
“Declaração de Direitos”. O art.72, em item próprio, assim especificou: “§17. O direito
de propriedade mantêm-se em toda a plenitude, salva a desapropriação por
necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia.”30
O doutrinador Vladimir Passos de Freitas nos traz um entendimento a
respeito da proteção ambiental na evolução histórica:
(...) seguindo esta linha de proteção ambiental, a Constituição de 1934, em seu art.113, inc.XVII, veio a manter o direito de propriedade, no entanto explicitou que não poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo. “A carta de 1937, no art. 122, inc.XIV, manteve o direito, mas sem referência ao interesse social ou coletivo. Em 1946, a Constituição, no art.141, §16, manteve redação semelhante. Idem em 1967 (art.150, §22) e na Emenda de 1969 (art.153, §22)”.31
Por este norte a Constituição Federal de 1988, no art. 5º, XXII, garante o
direito de propriedade, e seu inciso XXIII, relata que “a propriedade atenderá a sua
função social”.32
Ainda também no art. 170, III, da Constituição Federal de 1988, relata o
seguinte:
Art.170 CF/88: “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: III – função social da propriedade.33
29 FREITAS,Vladimir Passos de, A constituição federal e a efetividade das normas ambientais. 2.ed.rev. – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. p.130. 30 FREITAS,Vladimir Passos de, A constituição federal e a efetividade das normas ambientais. 2.ed.rev. – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. p.131 31 Op. Cit., p.131. 32 BRASIL, Constituição Federal – Coletânea de Legislação de Direito Ambiental. Organizadora Odete Medauar. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2003. P.23.
22
Maria Helena Diniz explica sobre a função social da propriedade:
“A função social da propriedade a vincula não só a produtividade do bem, como também aos reclamos da justiça social, visto que deve ser exercida em prol da coletividade. Fácil é perceber que os bens, que constituem objeto do direito de propriedade, devem ter uma utilização voltada à sua destinação socioeconômica. O princípio da função social da propriedade está atrelado, portanto, ao exercício e não ao direito de propriedade. Em consonância com o comando constitucional, o Código Civil, no art.1.228, §§1º a 5º, afasta o individualismo, coibindo o uso abusivo da propriedade, que deve ser utilizada para o bem comum. O atendimento ao princípio da função social da propriedade requer não só que o uso do bem seja efetivamente compatível à sua destinação socioeconômica, p. ex., se este for imóvel rural, nele dever-se-á exercer atividade agrícola, pecuária, agropecuária, agroindustrial ou extrativista, mas também que sua utilização respeite o meio ambiente, as relações de trabalho, o bem-estar social e a utilidade de exploração. Deve haver, portanto, uso efetivo e socialmente adequado do bem sobre o qual recai a propriedade. Busca-se equilibrar o direito de propriedade como uma satisfação de interesses particulares, e sua função social, que visa atender ao interesse público e ao cumprimento de deveres para com a sociedade”.34
Qualquer imóvel deve ser explorado em prol da coletividade e deve-se ser
respeitado as exigências das leis que compõe o direito de propriedade sem ofender
o bem estar social.
Conforme o exemplo fornecido pela doutrinadora acima, sobre imóvel rural,
é válido o referido exemplo, pois não existe possibilidade em desmembrar, fazer
loteamentos ou explorar áreas rurais, sem respeitar o módulo mínimo de exploração,
estando sujeito a descaracterizar o imóvel rural.
A Lei 4.504/64, que dispõe sobre o Estatuto da Terra, em seu art.65 traz
uma explicação sobre a exploração de áreas rurais, senão vejamos:
Artigo 65 - O imóvel rural não é divisível em áreas de dimensão inferior à constitutiva do módulo de propriedade rural. §1° - Em caso de sucessão "causa mortis" e nas part ilhas judiciais ou amigáveis, não se poderão dividir imóveis em áreas inferiores às da dimensão do módulo de propriedade rural. § 2° - Os herdeiros ou os legatários, que adquirire m por sucessão o
33 BRASIL, Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toleto Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windit e Livia Cespedes. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. P. 87. 34 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 4 volume: direito das coisas. 22.ed. ver. E atual. de acordo com a reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p.107,108.
23
domínio de imóveis rurais, não poderão dividi-los em outros de dimensão inferior ao módulo de propriedade rural. § 3° - No caso de um ou mais herdeiros ou legatário s desejar explorar as terras assim havidas, o Instituto Brasileiro de Reforma Agrária poderá prover no sentido de o requerente ou requerentes obterem financiamentos que lhes facultem o numerário para indenizar os demais condôminos. § 4° - O financiamento referido no parágrafo anteri or só poderá ser concedido mediante prova de que o requerente não possui recursos para adquirir o respectivo lote.35
A Lei 10.267/2001, art. 8º,§3º, dispõe sobre a anulação de escritura lavrada,
caso ocorra o desmembramento de área rural, não respeitando o módulo previsto
em lei para cada região do país.
Art.8º,§3º: São considerados nulos e de nenhum efeito quaisquer atos que infrinjam o disposto neste artigo não podendo os serviços notariais lavrar escrituras dessas áreas, nem ser tais atos registrados nos Registros de Imóveis, sob pena de responsabilidade administrativa, civil e criminal de seus titulares ou prepostos.36
O art. 1.228, §1º do atual Código Civil dispõe sobre o assunto:
Art. 1.228, §1º CC: o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidade econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.37 §2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.38
Contudo são defesos os atos emulativos e o abuso do direito de propriedade
conforme previstos em lei.
35 BRASIL. LEI Nº 4.504, DE 30 DE NOVEMBRO DE 1964.. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, março. 2009. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L4504.htm>. Acesso em: 30 março 2009. 36 BRASIL. LEI N o 10.267, DE 28 DE AGOSTO DE 2001.. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, março. 2009. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/LEIS_2001/L10267.htm>. Acesso em: 30 março 2009. 37 BRASIL, Vade Mecum. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toleto Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windit e Livia Cespedes. 3ª Ed. Atual. e ampl - São Paulo: Saraiva, 2007. P. 259. 38 BRASIL, Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toleto Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windit e Livia Cespedes. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. P. 391.
24
Pelo enunciado n.49 do Conselho da Justiça Federal, a norma do art.1228,
§2º, do novo Código Civil, Maria Helena Diniz interpreta da seguinte forma:
Interpreta-se restritivamente, em harmonia com o princípio da função social da propriedade e com o disposto no art. 187 da mesma lei.” Proibidos estão, portanto, os atos emulativos e o abuso do direito, deverá verificar a legitimidade de seu interesse, evitando qualquer prejuízo a terceiro. A propriedade recebe, no novo Código Civil, uma abordagem peculiar, que revela seu sentido no mundo contemporâneo, mantendo sua natureza de direito real (art.1.225,I) pleno sobre algo, perpétuo e exclusivo (CC, arts. 1.228, caput, e 1.231), porém não limitado, por estar seu exercício condicionado ao pressuposto de que deve ser socialmente útil. O proprietário deverá conformar o exercício do seu direito ao bem-estar social, sem que isso venha a negar seu domínio e sem que o Estado venha a impor os fins a que a gestão de bens privados deva perseguir. Urge fazer com que se cumpra a função social da propriedade, criando condições para que ela seja economicamente útil e produtiva, atendendo o desenvolvimento econômico e os reclamos de justiça social.39
O doutrinador Washington Carlos de Almeida em sua doutrina fala sobre a
função social da propriedade em relação a proteção ambiental:
O direito absoluto da doutrina liberal à doutrina da função social da propriedade, na qual estão as normas de proteção ambiental, o conteúdo do direito de propriedade mudou radicalmente. Assim, as normas de proteção ambiental só são limitativas, considerando-se o direito de propriedade nos termos da doutrina liberal, presente no ordenamento jurídico brasileiro após a promulgação da Constituição Federal de 1988.40
Hoje as normas ambientais são integrativas do conceito de propriedade, na
medida em que tais normas ambientais servem de parâmetros para a função social,
e esta é integrativa do próprio conceito de propriedade.41
Nas palavras de Washington Carlos de Almeida sobre a função social da
propriedade, informa que primeiramente adotada para o imóvel rural, por ser o bem
de produção e tempos mais tarde, foi usada na propriedade imobiliária urbana que
39 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 4 volume: direito das coisas. 22.ed. ver. E atual. de acordo com a reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p.108 e 109. 40ALMEIDA, Washington Carlos de, Direito de propriedade Limites ambientais no Código Civil – Barueri, SP, ed.Manole, 2006, p.17. 41 Op. Cit., p.17.
25
migrou para outros institutos jurídicos, que nesse caso podem ser citados os
contratos, as empresas, etc.42
Para complementar, informa ainda o doutrinador Washington Carlos de
Almeida em sua obra sobre direito de propriedade que:
Relata que nos dias atuais os direitos de todos se sobrepõem aos direitos individuais, de tal sorte que não se admite mais o homem isolado em seus direitos; não se concebe o direito individual estar acima dos interesses coletivos. Persiste o direito individual desde que não contrário ao interesse social. Isso fica muito claro quando se fala de propriedade. A concepção liberal da propriedade foi perdendo força e cedeu as doutrinas sociais. O texto constitucional brasileiro, em seu art. 5º, inc. XXII, combinado com o inc. XXIII, declara a garantia da propriedade privada desde que cumpra sua função social.43
Há diversos teóricos dessas doutrinas que colaboraram para a formação da
concepção de função social. Dentre tais doutrinadores merecem destaque Auguste
Comte, Leon Duguit, Anton Menger e Louis Josserand.
Auguste Comte, em 1850, ao tratar da propriedade em face do positivismo,
diz que ela deve ser vista como uma indispensável função social, destinada a formar
e a administrar os capitais nos quais cada geração prepara os trabalhos do
seguinte.44
Leon Duguit, por sua vez, forjador da nomenclatura função social, considera
a propriedade não mais o direito subjetivo do proprietário; ela é a função social do
detentor da riqueza. Assim, as coisas aparecem como instrumento a serviço dos
homens para satisfação de suas necessidades45.
Washington, traz uma explicação sobre o entendimento do doutrinador Anton Menger:
Atentando a importância jurídica da divisão dos bens por sua função econômica; classificando-os em bens de produção, de uso e de consumo. Bens de consumo são os que implicam destruição completa, quando não diminuição sensível, de sua substância; uma vez utilizados, implicam seu exaurimento. Bens de uso são aqueles
42 ALMEIDA, Washington Carlos de, Direito de propriedade Limites ambientais no Código Civil – Barueri, SP, ed.Manole, 2006, p.24. 43 ALMEIDA, Washington Carlos de, Direito de propriedade Limites ambientais no Código Civil – Barueri, SP, ed.Manole, 2006, p.25. 44 COMTE, Auguste. Apud: Almeida, Paulo Guilherme de. Op. Cit. p.18. 45 DUGUIT, Leon. Lês transformations generales du droit prive depuis de Code Napoléon. Apud: Almeida, Paulo Guilherme de. Op.cit.p.18.
26
cuja utilização não acarreta sua destruição. Podem ser reutilizados sem que se percam suas qualidades e sua substância. Os bens de produção são os que se destinam a produzir outros bens, como a propriedade imobiliária rural.46
Nesse sentido, Jose de Oliveira Ascensão47, ao analisar o art. 35 da
Constituição portuguesa de 1933, assevera que:
Este artigo representa a confirmação de que a propriedade, na Constituição, estende-se também aos bens de produção. Com efeito, propriedade, capital e trabalho são justamente aquilo que a doutrina econômica designa pelos fatores de produção. Isto tem um interesse particular para o nosso tema, pois, em direito agrário, a coisa é, necessariamente, um bem de produção; é a res frugífera; o que, aliás, contribui consideravelmente para marcar a fisionomia deste ramo do direito.
Afirmando deste modo os autores, que o proprietário não possui direito
absoluto sobre sua propriedade, pois há limitações sobre o direito real de usar, gozar
e dispor de sua propriedade, devendo utiliza – lá tendo sempre como princípio
básico o bem estar social, o qual é defendido constitucionalmente.
No segundo capítulo abordar-se-á sobre alguns princípios do direito
ambiental, sendo eles o princípio do desenvolvimento sustentável, o princípio da
restauração e reparação do dano ambiental, princípio do poluidor-pagador e o
princípio da prevenção relatando suas funções no contexto do direito de propriedade
envolvendo o meio ambiente.
46 ALMEIDA, Washington Carlos de, Direito de propriedade Limites ambientais no Código Civil – Barueri, SP, ed.Manole, 2006, p.25. 47 ASCENÇÃO,José de Oliveira. Reordenamento agrário e propriedade privada. Apud: ALMEIDA, Paulo Guilherme de .Op. cit.p.28.
27
2 ALGUNS PRINCÍPIOS RELEVANTES DO DIREITO AMBIENTAL
2.1 Princípio do Desenvolvimento Sustentável.
Este princípio encontra-se disposto na Constituição Federal de 1988 em seu
artigo 225, caput, senão vejamos:
Art 225. “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preserva-lo
para as presente e futuras gerações” (grifo nosso).48
O princípio surgiu, inicialmente, na Conferência Mundial de Meio Ambiente,
realizada, em 1972, em Estocolmo e repetida nas demais conferências sobre o meio
ambiente, em especial na ECO-92, a qual empregou o termo em onze de seus vinte
e sete princípios.
O doutrinador Celso Fiorillo em sua doutrina explica sobre os recursos
ambientais:
(...) os recursos ambientais não são inesgotáveis, tornando-se inadmissível que as atividades econômicas desenvolvam-se alheias a esse fato. Busca-se com isso a coexistência harmônica entre economia e meio ambiente. Permite-se o desenvolvimento, mas de forma sustentável, planejada, para que os recursos hoje existentes não se esgotem ou tornem-se inócuo.49
Continuando o doutrinador Celso Fiorillo, ainda afirma que:
(...) o princípio do desenvolvimento sustentável tem por conteúdo a manutenção das bases vitais da produção e reprodução do homem e de suas atividades, garantindo igualmente uma relação satisfatória entre os homens e destes com o seu ambiente, para as futuras gerações também tenham oportunidade de desfrutar os mesmos recursos que temos hoje à nossa disposição.50
48 BRASIL, Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toleto Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windit e Livia Cespedes. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. P. 103. 49 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro – 7. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006. p. 27. 50 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro – 7. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006. p. 27.
28
O doutrinador Luís Paulo Sirvinskas, também fala sobre o princípio do
desenvolvimento sustentável e possui o mesmo pensamento:
(...) princípio do desenvolvimento sustentável procura conciliar a proteção do meio ambiente com o desenvolvimento socioeconômico para a melhoria da qualidade de vida do homem. É a utilização racional dos recursos naturais não renováveis.Também conhecido com meio ecologicamente equilibrado ou ecodesenvolvimento.51
Já o doutrinador Paulo de Bessa Antunes afirma dizendo que:
(...) a proteção ao meio ambiente brasileiro está fadada ao insucesso se não houver um acréscimo nos níveis de renda da população brasileira e uma melhoria substancial na sua distribuição (...) os principais problemas ambientais se encontram nas áreas mais pobres e que as maiores vítimas do descontrole ambiental são os chamados setores vulneráveis da sociedade.52
Conforme Antunes abordou, as condições ambientais só poderão ser
melhoradas com uma adequação da distribuição de renda entre a nossa sociedade.
Celso Fiorillo, demonstra deve-se buscar um ponto de equilíbrio entre o
desenvolvimento social e o crescimento econômico junto a utilização dos recursos
naturais, exigindo um adequado planejamento territorial trazendo em seus
parâmetros os limites da sustentabilidade.53
Portanto o desenvolvimento econômico também é um valor precioso da
sociedade.
Destarte Celso Antonio Pacheco Fiorillo, informa que na atualidade a
preservação ambiental é o ponto central nos discursos, como vemos abaixo:
A preservação do meio ambiente passou a ser palavra de ordem, porquanto sua contínua degradação implicará diminuição da capacidade econômica do País, e não será possível à nossa geração e principalmente às futuras desfrutar uma vida com qualidade.54
51 SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de direito ambiental – 2.ed.rev.,atual. E ampl. – São Paulo: Saraiva, 2003. p.34. 52 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental . 10ª ed. revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2007. p.28. 53 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro – 7. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006. p. 28. 54 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro – 7. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006. p. 29.
29
Ainda assevera o douto doutrinador sobre que a livre iniciativa deve seguir
os dispostos nos princípios Constitucionais do Direito Ambiental que:
Segundo Celso Fiorillo, “a livre iniciativa, que rege as atividades econômicas, começou a ter outro significado. A liberdade de agir e dispor tratada pelo texto constitucional (a livre iniciativa) passou a ser compreendida de forma mais restrita, o que significa dizer que não existe a liberdade, a livre iniciativa, voltada à disposição de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Este deve ser o objetivo. Busca-se, na verdade, a coexistência de ambos sem que a ordem econômica inviabilize um meio ambiente ecologicamente equilibrado e sem que este obste o desenvolvimento econômico.55
Contudo a Constituição Federal, estabelece a ordem econômica, fundada na
livre iniciativa, e na valorização do trabalho humano, onde deverá respeitar o
princípio da defesa do meio ambiente, através das regras da justiça social, conforme
rege o art. 170, VI da CF, senão vejamos:
Art.170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados as seguintes princípios: (...) VI – defesa do meio ambiente.56
Portanto a principal idéia é assegurar a existência digna, através de uma
vida com qualidade.
Destarte Celso Antonio Pacheco Fiorillo, afirma ainda que:
(...) o princípio não objetiva impedir o desenvolvimento econômico. Sabemos que a atividade econômica, na maioria da vezes, representa alguma degradação ambiental. Todavia, o que se procura é minimizá-la, pois pensar de forma contrária significa dizer que nenhuma indústria que venha a deteriorar o meio ambiente poderá ser instalada, e não é essa a concepção apreendida do texto. O correto é que as atividades sejam desenvolvidas lançando-se mão dos instrumentos existente adequados para a menor degradação possível.57
55 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro – 7. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006. p. 29. 56 BRASIL, Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toleto Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windit e Livia Cespedes. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. P. 87. 57 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro – 7. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006. p. 29.
30
Contudo, o desenvolvimento sustentável delimita em atender as
necessidades da população no presente, sem comprometer as futuras gerações.
2.2 Princípio da restauração integral ou reparação do dano ambiental.
Sobre o princípio da restaura integral ou reparação do dano ambiental o
doutrinador Celso Antônio Pacheco Fiorillo afirma que o ressarcimento do dano
ambiental pode ser feito de duas formas. A primeira ocorre com o a reparação
natural ou específica, em que há o ressarcimento “in natura”. E a segunda é a
indenização em dinheiro.58
Segundo Jose Rubens Morato Leite, “aquele que causar dano a outrem é
obrigado a reparar o dano. A reparação indica uma idéia de ressarcimento ou
compensação do dano sofrido; é, assim, um dos efeitos da responsabilidade civil”.59
No Direito Ambiental Brasileiro, o legislador, através dos arts. 4º, inciso VII, e
14,§1º, ambos da Lei 6.938 de 1981, e art. 225,§3º da Constituição Federal,
estabeleceu a pessoa que degrada o meio ambiente a obrigação de restaurar e
indenizar os prejuízos ambientais senão vejamos:
Art.4º, VII, Lei 6.938/81. “A Política Nacional do Meio Ambiente visará: (...) VII – à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos. Art.14,§1º Lei 6.938/81: Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.60 Art.225, §3º da CF: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou
58 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro – 7. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006. p.33. 59 LEITE, Jose Rubens Morato. Dano Ambiental do individual ao coletivo extrapatrimonial – 2ª. Ed. ver, atual e ampl – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.208. 60 BRASIL. LEI Nº 6.938, DE 31 DE AGOSTO DE 1981.. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, março. 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L6938org.htm>. Acesso em: 30 março 2009.
31
jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.61
A respeito do art.225,§3º da Constituição Federal, é de entendimento da
jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
RECURSO CRIMINAL - CRIME AMBIENTAL - TRANSPORTE DE MADEIRA NATIVA SEM DOCUMENTO DE ORIGEM FLORESTAL (DOF) - LEI N. 9.605/98, ART. 46, PAR. ÚN, C/C ART. 53, III, 'C' - DENÚNCIA REJEITADA - DELITO PRATICADO POR PESSOA JURÍDICA - RESPONSABILIDADE PENAL - POSSIBILIDADE - CF/88 ART. 225, §3º - MATÉRIA REGULAMENTADA PELA LE I DE CRIMES AMBIENTAIS (ART. 3º) - RECEBIMENTO INTEGR AL DA PEÇA ACUSATÓRIA . É cediço que a CF/88, em seu art. 225, §3º, estabeleceu, expressamente, a possibilidade de a pessoa jurídica figurar no pólo passivo de ação penal, cuja matéria constitui objeto da Lei dos Crimes Ambientais, em seu art. 3º, bem como tipificou as condutas e aplicou as respectivas penas. Desse modo, não há falar-se em ilegitimidade da pessoa jurídica para figurar no pólo passivo da relação processual-penal quando esta é denunciada por delito praticado contra o meio ambiente. Relator : Salete Silva Sommariva Órgão Julgador : Segunda Câmara Criminal Data: 06/10/2008
Assevera José Rubens Morato Leite sobre a recomposição do bem
ambiental: “A opção do legislador indica que, em primeiro plano, deve se tentar a
recomposição do bem ambiental e, quando inviável esta, partir-se para a
indenização por sucedâneo ou compensação”.62
O art.225, §2º da Constituição Federal, trata da hipótese de uma execução
específica que obriga aquele que explorar atividades de mineração deve recuperar o
meio ambiente degradado, de acordo com uma solução técnica exigida pelo poder
público. A Lei 6.938/81, no seu art.4, VI, estabeleceu, nos objetivos da política
nacional do meio ambiente, dois elementos a serem analisados: a preservação e a
recuperação.
Segundo Pacheco Fiorillo, ao relatar sobre o ressarcimento em ações de
danos ao meio ambiente, defende que:
61 BRASIL, Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toleto Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windit e Livia Cespedes. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. P. 103. 62 LEITE, Jose Rubens Morato. Dano Ambiental do individual ao coletivo extrapatrimonial – 2ª. Ed. ver, atual e ampl – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.208.
32
(...) a cumulação de pedidos de ressarcimento pelos danos materiais e morais, ou até mesmo uma ação em que sejam pleiteados somente danos morais causados aos usuários do bem ambiental, por violação a este bem, que é de natureza difusa, não tem o condão de afastar a reparação específica, porquanto, como bem difuso, ele pertence a toda a coletividade, e a reparação específica faz-se inafastável quando possível.63
Seguindo o mesmo entendimento do doutrinador Celso Antônio Pacheco
Filho, o doutrinador Jose Rubens Morato Leite, nos trás um seu entendimento sobre
a matéria informando que:
O meio ambiente lesado é, na maioria das vezes, impossível de ser recuperado ou recomposto, insuscetível de retorno ao statu quo ante e, assim, há uma premente necessidade de conservação e manutenção deste. Trata-se de restauração e compensação ecológicas. A primeira visa à reintegração, recomposição ou recuperação in situ dos bens ambientais lesados, e a segunda objetiva a substituição dos bens ambientais afetados por outros funcionalmente equivalentes.64
Destarte Jose Rubens Morato Leite defende ainda que:
O sistema de indenização do dano ambiental tem como pressuposto relevante, entre outros, o princípio da conservação e, como tal, exige que as sanções em direito ambiental estejam, prioritariamente, dirigidas à reconstituição, restauração e substituição do bem ambiental.65
Destarte, vemos que este princípio tem fundamental importância na
preservação ambiental, visto que ao cometer um dano ambiental, deve o agente vir a
restaurá-lo na forma que se encontrava, ou em casos de impossibilidade de
restauração, deverá substituir o bem ambiental tendo a obrigação de
restaurar/conservar outra área designada pelo Poder Público.
2.3 Princípio do Poluidor Pagador.
63 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro – 7. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006. p.34. 64 LEITE, Jose Rubens Morato. Dano Ambiental do individual ao coletivo extrapatrimonial – 2ª. Ed. ver, atual e ampl – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.209. 65 Op. Cit., p.209
33
Este princípio segundo o doutrinador Celso Antonio Pacheco Fiorillo,
reclama atenção: “Não traz como indicativo pagar para poder poluir, poluir mediante
pagamento ou pagar para evitar a contaminação.”66
Não se pode buscar através dele formas de contornar a reparação do dano,
agindo de forma ilícita, poluindo mas pagando.
No princípio do poluidor-pagador identifica-se duas situações: a primeira
busca evitar a ocorrência de danos ambientais de caráter preventivo; e a segunda,
ocorrido o dano, visa a reparação, que no caso seria o caráter repressivo.67
Destarte Celso Antonio Pacheco Fiorillo sobre o princípio do poluidor
pagador explicando:
(...) num primeiro momento, impõe-se ao poluidor o dever de arcar com as despesas de prevenção dos danos ao meio ambiente que a sua atividade possa ocasionar. Cabe a ele o ônus de utilizar instrumentos necessários à prevenção dos danos. Numa segunda órbita de alcance, esclarece este princípio que, ocorrendo danos ao meio ambiente em razão da atividade desenvolvida, o poluidor será responsável pela sua reparação.68
Para Toshio Mukai, “o princípio indica, desde logo, que o poluidor é obrigado
a corrigir ou recuperar o ambiente, suportando os encargos daí resultantes não lhe
sendo permitido continuar a ação poluente”.69
Uma das conseqüências mais salientes desse princípio é a responsabilidade
civil objetiva do poluidor, deve-se ter a obrigação de indenizar, independentemente
de culpa, sempre que o agente causou danos significativos ao meio ambiente, em
razão de uma ação especialmente perigosa.70
O doutrinador Luis Paulo Sirvinskas explica também um entendimento sobre
o princípio do poluidor pagador senão vejamos:
66 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro – 7. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006. p.30. 67 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro – 7. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006. p.30. 68Op. Cit., p.30. 69 MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado, 4ª ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002. p.38. 70 MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado, 4ª ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002. p.39.
34
(...) o poluidor deverá arcar com o prejuízo causado ao meio ambiente da forma mais ampla possível. Impera, em nosso sistema, a responsabilidade objetiva, ou seja, basta a comprovação do dano ao meio ambiente, a autoria e o nexo causal, independentemente da existência da culpa.71
Já o doutrinador Paulo Affonso Leme Machado entende que “o princípio do
poluidor-pagador é aquele que obriga o poluidor a pagar a poluição que pode ser
causada ou que já foi causada”.72
Destarte Paulo Affonso Leme Machado afirmando ainda que:
(...) o uso gratuito dos recursos naturais tem representado um enriquecimento ilegítimo do usuário, pois a comunidade que não usa do recurso ou que utiliza em menor escala fica onerada. O poluidor que usa gratuitamente o meio ambiente para nele lançar os poluentes invade a propriedade pessoal de todos os outros que não poluem, confiscando o direito de propriedade alheia.73
O princípio do poluidor-pagador esta previsto nos arts. 225§3º, da CF e art.
4º, VII e 14, §1º da Lei 6.938/81, todos já citados anteriormente.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina em sua jurisprudência entende que:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DANOS CAUSADO S AO MEIO AMBIENTE - ATIVIDADE DE AGROPECUÁRIA - LANÇAMENTO DE DEJETOS DE ANIMAIS NO RIO XAXIM - PROVA FARTA - DANO CONFIGURADO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - NEXO CAUSAL DEMONSTRADO - DEVER DE REPARAR - INTELIGÊNCIA DO ART. 14, § 1º, DA LEI N. 6.938/81 - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO "Demonstrado o dano ambiental e dispondo a Lei n. 6.938/81 sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, o seu art. 4º, inciso VII, impõe ao predador a obrigação de repará-lo. A responsabilidade civil é objetiva, fundada no risco, que prescinde por completo da culpabilidade do agente e exige apenas a ocorrência do dano e a prova do vínculo causal com a atividade". (TJSC - AC 2007.028748-3 - Rel. Des. Francisco Oliveira Filho) Comprovada a existência do dano ambiental ocasionado em virtude do despejo de dejetos de animais no Rio Xaxim, os requisitos da responsabilidade objetiva encontram-se devidamente demonstrados, subsistindo aos recorrentes, proprietários do imóvel e responsáveis pela criação dos animais, o dever de reparar os danos causados ao
71 SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de direito ambiental – 2.ed.rev.,atual. E ampl. – São Paulo: Saraiva, 2003. p.36. 72 MACHADO,Paulo Affonso Leme, Direito Ambiental Brasileiro , 7ª ed. Revista,Atualizada e Ampliada de acordo com as Leis nº9.433/97 e 9.605/98. Ed. Malheiros. P.53. 73Op. Cit., p.53.
35
meio ambiente mediante pagamento de indenização, consoante estabelece o art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/81. Relator : Cid Goulart Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público Data: 10/06/2008
Deste modo, vem a existir dois momentos para a aplicação do princípio
poluidor-pagador ou predador-pagador: o primeiro é a fixação das tarifas ou preços
e/ou para exigência de investimento para prevenir o uso do recurso natural, e
segundo é a responsabilização residual ou integral do poluidor.74
“O investimento efetuado para prevenir o dano ou o pagamento do tributo,
da tarifa ou do preço público não isentam o poluidor ou predador de ter examinada e
aferida sua responsabilidade residual para reparar o dano”.75
O doutrinador Paulo Affonso Leme Machado ainda afirma que:
(...) o poluidor que deve pagar é aquele que tem o poder de controle
(inclusive poder tecnológico e econômico) sobre as condições que
levam à ocorrência da poluição, podendo, portanto, preveni-las ou
tomar precauções para evitar que ocorram.76
Sendo que deste modo, o mesmo não poderá alegar desconhecimento para
sua omissão na ocorrência do dano ambiental.
2.4 Principio da Prevenção
O princípio da prevenção é considerado um dos princípios mais importantes
do direito ambiental porque faz com que as pessoas pensem antes de agir contra o
meio ambiente de uma forma em usufruir do meio-ambiente sem degradar, poluir ou
danificar a vegetação, e as riquezas naturais de cada região. Tem-se que conviver
de uma forma sustentável com a nutureza.
74 MACHADO,Paulo Affonso Leme, Direito Ambiental Brasileiro , 7ª ed. Revista,Atualizada e Ampliada de acordo com as Leis nº9.433/97 e 9.605/98. Ed. Malheiros. P.54. 75Op. Cit., p.54. 76 MACHADO,Paulo Affonso Leme, Direito Ambiental Brasileiro , 7ª ed. Revista,Atualizada e Ampliada de acordo com as Leis nº9.433/97 e 9.605/98. Ed. Malheiros. P.55.
36
O doutrinador Celso Antonio Pacheco Fiorillo, aborda sobre o “princípio da
prevenção informa que é um dos princípios mais importantes que norteiam o direito
ambiental.”77
Celso Antonio Pacheco Fiorillo, nas palavras de Rosa Maria Barreto Borrielo
de Andrade Nery, que trata sobre a indenização do dano ambiental em sua tese de
mestrado da PUCSP, aborda o seguinte entendimento:
De fato, a prevenção é preceito fundamental, uma vez que os danos ambientais, na maioria das vezes, são irreversíveis e irreparáveis. Para tanto, basta pensar: como recuperar uma espécie extinta? Como erradicar os efeitos de Chernobyl? Ou, de que forma restituir uma floresta milenar que fora devastada e abrigava milhares de ecossistemas diferentes, cada um com o seu essencial papel na natureza?78
Diante da impotência do sistema jurídico, é incapaz de restabelecer, a
igualdade de condições, adotando o princípio de prevenção do dano ao meio
ambiente como sustentação do direito ambiental, consubstanciando-se como seu
objetivo fundamental que é a prevenção.79
Nas palavras do doutrinador Paulo de Bessa Antunes, também trata do
princípio da prevenção explicando que:
É um princípio muito próximo do princípio da precaução, embora não se confunda com aquele. O princípio da prevenção aplica-se a impactos ambientais já conhecidos e dos quais se possa, com segurança, estabelecer um conjunto de nexos de causalidade que seja suficiente para a identificação dos impactos futuros mais prováveis.80
É através do princípio da prevenção que o licenciamento e os estudos
prévios de impacto ambiental são realizados, com base aos conhecimentos sobre o
meio ambiente (...) o licenciamento ambiental, que é o principal instrumento a
prevenir danos ambientais, age de forma a evitar e principalmente diminuir os danos
77 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro – 7. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006. p.39. 78 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro – 7. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006. p.39. 79Op. Cit., p.39. 80 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 10ª ed. revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2007. p.39.
37
que causaria ao meio ambiente, caso não fosse submetido ao licenciamento
ambiental.81
Paulo de Bessa Antunes ainda afirma sobre o assunto relatando que:
A existência de danos ambientais originados por um empreendimento específico é avaliada em conjunto com os benefícios que são gerados pelo mencionado empreendimento e, a partir de uma análise balanceada de uns e outros é que surge a opção política consubstanciada no deferimento ou indeferimento do licenciamento ambiental82
O doutrinador Luís Paulo Sirvinskas aborda o princípio da prevenção senão
vejamos:
De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da prevenção deve ser observado pelos Estados, quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.83
O tribunal de Justiça de Santa Catarina através de sua jurisprudência traz
um entendimento:
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO CIVIL PÚBLICA MEIO AMBIENTE APROVEITAMENTO DE BATERIAS AUTOMOTIVAS PARA EXTRAÇÃO DE CHUMBO ATIVIDADE POTENCIALMENTE LESIVA LICENÇA AMBIENTAL DE OPERAÇÃO CONCEDIDA Um vez concedida a licença de operação, o empreendedor está habilitado ao início de sua atividades, contanto que observe os parâmetros dispostos no alvará e na legislação pertinente, caso contrário estará sujeito às medidas judiciais para cessação da conduta danosa, ou potencialmente prejudicial, ao meio ambiente. Em matéria ambiental, diante da incerteza quanto à lesividade da atividade desenvolvida pelo particular, deve ser aplicado o princípio da prevenção, o qual se impõe aos casos em que há informações conhecidas, certas ou provadas sobre o risco de dano, ou seja, hipótese em que haja perigo concreto. Desta feita, constatado nos autos que a atividade do empreendedor tem possibilidade de causar danos irreversíveis ao meio ambiente e à saúde dos moradores próximos à empresa, a paralisação da atividade na indústria é medida a ser imposta até que fiquem regularizadas as providências para evitar a poluição. Relator: Volnei Carlin Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Público Data: 13/06/2006
81 Op. Cit., p.39. 82Op. Cit., p.39. 83 SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de direito ambiental – 2.ed.rev.,atual. E ampl. – São Paulo: Saraiva, 2003. p.35
38
Segundo o doutrinador Celso Antonio Pacheco Fiorillo “a prevenção e a
preservação devem ser concretizadas por meio de uma consciência ecológica, a
qual deve ser desenvolvida através de uma política de educação ambiental”. 84
Se termos uma legislação mais severa que imponha multas e penalidades
mais pesadas funciona também como um instrumento para que seja efetivada a
prevenção. Portanto, é fundamental que se leve em conta o poder econômico do
poluidor, de modo a não deixar escapar o princípio através de um calculo aritmético.
As penalidades sempre deverão ser executadas de acordo com atividade do
degradante, e também o lucro obtido com a agressão ao meio ambiente de modo
que essa atividade penalizada não compense economicamente.85
A intenção dessas penalidades é excluir do mercado o poluidor que ainda
não percebeu que os recursos naturais são escassos e que pertencem a uma
sociedade e que sua utilização encontra-se limitada ao bem de uso comum do
povo.86
84 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro – 7. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006. p.40. 85 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro – 7. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006. p.40. 86 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro – 7. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006. p.40.
39
3 ESPAÇOS TERRITORIAIS AMBIENTAIS PROTEGIDOS E O DI REITO DE
PROPRIEDADE.
3.1 Reserva Florestal Legal.
O conceito de reserva florestal legal é dado pelo Código Florestal, em seu
art. 1º, §2º, III, onde diz que:
Reserva Legal: área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, executada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas.87
A Reserva Florestal Legal, trás suas limitações ambientais definidas na
Constituição Federal no art.225, §1º, III e no Código Florestal Lei 4.771/65 art. 16
caput.
Art.225. Todos, têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defende-lo e preserva-lo para a presentes e futuras gerações.” §1º. Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: III – definir, em todas as unidades da Federação , espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção.88 Lei 4.771/65 art. 16. “As florestas e outras formas de vegetação nativa, ressalvadas as situadas em área de preservação permanente, assim como aquelas não sujeitas ao regime de utilização limitada ou objeto de legislação específica, são suscetíveis de supressão, desde que sejam mantidas, a título de reserva legal.89
87 BRASIL, Constituição Federal – Coletânea de Legislação de Direito Ambiental. Organizadora Odete Medauar. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2003. P.485. 88 BRASIL, Constituição Federal – Coletânea de Legislação de Direito Ambiental. Organizadora Odete Medauar. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2003. P.131. 89 BRASIL, Constituição Federal – Coletânea de Legislação de Direito Ambiental. Organizadora Odete Medauar. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2003. P.489.
40
Destarte Paulo Affonso Leme Machado, relata através de sua doutrina sobre
a reserva legal ensinando que:
Não se pode negar que a Reserva Florestal Legal constitua um espaço territorialmente protegido. Assim, não só a lei ordinária protege a Reserva Florestal legal como a própria Constituição Federal. Nem o proprietário privado, nem o Poder Executivo, podem consentir na diminuição e na supressão da Reserva Florestal Legal, a não ser que esse consentimento seja dado expressamente por lei federal. Contudo, decretos do Poder Executivo (e, por conseguinte, portarias, resoluções e atos da mesma categoria) não podem alterar as exigências legais que as caracterizam.90
O doutrinador Paulo Affonso Leme Machado explica as regras exigidas por
lei sobre a reserva legal em algumas regiões do Brasil:
Nas regiões Leste Meridional, Sul e Centro-Oeste e na parte Sul, as derrubadas de florestas nativas, primitivas ou regeneradas, só serão permitidas, desde que seja respeitado o limite mínimo de 20% (vinte por cento) da área de cada propriedade com cobertura arbórea localizada, a critério da autoridade competente, sendo que deverá ser averbada à margem da inscrição da matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada a alteração de sua destinação em casos de transmissão a qualquer título ou desmembramento da área.91
Ainda Paulo Affonso Leme Machado informa as exigências para a região
Norte e Centro-Oeste do pais:
Na região Norte e na parte da região Centro-Oeste, o corte raso só é permissível desde que permaneça com cobertura arbórea, pelo menos 50% (cinqüenta por cento) da área de cada propriedade. E onde não é permitido o corte raso, deverá ser averbada também, a margem da inscrição da matrícula do imóvel no registro de imóveis competente e não poderá também alterar a sua destinação, nos casos de transmissão ou desmembramentos.92
A competência para legislar sobre florestas é da União, dos Estados e do
Distrito Federal. Já as normas que regem sobre a Reserva Florestal Legal são
normas gerais, contudo, serão de competência da União. Portanto, os Estados
90 MACHADO,Paulo Affonso Leme, Direito Ambiental Brasileiro , 7ª ed. Revista,Atualizada e Ampliada de acordo com as Leis nº9.433/97 e 9.605/98. Ed. Malheiros. P.638 e 639. 91 Op. Cit., p.637. 92 Op. Cit., p. 637.
41
podem suplementar a legislação federal sobre essas reservas, isto é, podem
acrescentar normas mais severas, mas não podem exigir menos do que a norma
federal.93
Por este norte a Constituição Federal traz seus entendimentos:
Art.24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição. §1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. §3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.94
A Constituição Federal diz que é competência da União dos Estados e do
Distrito Federal, preservar as florestas, mas teve que criar uma competência para
executar a legislação, ou seja teve que distinguir quem seria competente para
autorizar a reserva florestal legal e também sancionar nessa área.
Pelo fato de a lei federal prever a reserva florestal legal, esta não se tornou
bem federal e nem é matéria de competência privativa da União.
O doutrinador Paulo Affonso Leme Machado através de seu entendimento
sobre a reserva florestal legal diz que:
(...) a União, representada pelo IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e de Recursos Naturais Renováveis, afirmou sua vontade de intervir em toda a exploração e manejo florestal. Entretanto, a capacidade de o órgão federal exercer esse poder de polícia ambiental, não impede que os Estados, ao mesmo tempo, ajam com pode de polícia idêntico. Se houver choques ou justaposições conflitantes o Poder Judiciário poderá decidir, salientando-se, contudo, que a hierarquia ou supremacia na execução das normas protetoras da Reserva Florestal Legal. O direito que melhor proteger federal ou estadual ( e municipal, se houver interesse local), é que deve ser levado à prática, prevenindo ou sancionando”.95
93 MACHADO,Paulo Affonso Leme, Direito Ambiental Brasileiro , 7ª ed. Revista,Atualizada e Ampliada de acordo com as Leis nº9.433/97 e 9.605/98. Ed. Malheiros. P.639. 94 BRASIL, Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toleto Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windit e Livia Cespedes. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. P. 25. 95 MACHADO,Paulo Affonso Leme, Direito Ambiental Brasileiro , 7ª ed. Revista,Atualizada e Ampliada de acordo com as Leis nº9.433/97 e 9.605/98. Ed. Malheiros. P.639
42
Para entender a reserva legal, necessário, se torna, definir quais são as
suas características. As características da reserva legal de acordo com o doutrinador
Paulo Affonso Leme Machado são: a inalterabilidade de destinação, vedação de
corte raso e limitação de uso, gratuidade da constituição, averbação no registro de
imóveis, medição demarcação e delimitação e isenção de ITR.96
3.1.1 Inalterabilidade de destinação.
A Reserva Legal não fica à disposição do proprietário. Ela é uma restrição
que atende ao interesse público, que necessita cada vez mais da conservação e da
melhoria do meio ambiente. A inalterabilidade de destinação significa que, uma vez
instituída a reserva legal não poderá o proprietário modificar a sua destinação em
hipótese alguma.
Portanto a responsabilidade da reserva legal sempre será do novo
adquirente do imóvel rural. A jurisprudência do STJ entende que:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESERVA FLORESTAL. NOVO PROPRIETÁRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. 1. A responsabilidade por eventual dano ambiental ocorrido em reserva florestal legal é objetiva devendo o proprietário das terras onde se situa tal faixa territorial, ao tempo em que conclamado para cumprir obrigação de reparação ambiental e restauração da cobertura vegetal, responder por ela. 2. A reserva legal que compõe parte de terras de domínio privado constitui verdadeira restrição do direito de propriedade. Assim, a aquisição da propriedade rural sem a delimitação da reserva legal não exime o novo adquirente da obrigação de recompor tal reserva. 3. Recurso especial conhecido e improvido (REsp. n. 263.383 – PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, in DJU de 22.08.06) (...) O novo adquirente do imóvel é parte legítima para figurar no pólo passivo de ação por dano ambiental que visa o reflorestamento de área destinada à preservação ambiental. Não importa que o novo adquirente não tenha sido responsável pelo desmatamento da propriedade. “Não há como se eximir o adquirente desta obrigação legal, indistintamente endereçada a todos membros de uma coletividade, por serem estes, em última análise, os beneficiários da regra, máxime ao se considerar a função social da propriedade.”
96 MACHADO,Paulo Affonso Leme, Direito Ambiental Brasileiro , 11ª ed. Revista,Atualizada e Ampliada de acordo com as Leis nº9.433/97 e 9.605/98. Ed. Malheiros. P.720.
43
Jurisprudência deste STJ no sentido do acórdão rechaçado (REsp. n. 843.036-PR, Rel. Min. Jose Delgado, in DJU de 09-11-06).
O STJ através de sua jurisprudência ainda entende que:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESERVA FLORESTAL. NOVO PROPRIETÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Em se tratando de reserva florestal legal, a responsabilidade por eventual dano ambiental ocorrido nessa faixa é objetiva, devendo o proprietário, ao tempo em que conclamado para cumprir obrigação de reparação ambiental, responder por ela. 2. O novo adquirente do imóvel é parte legítima para responder ação civil pública que impõe obrigação de fazer consistente no reflorestamento da reserva legal, pois assume a propriedade com ônus restritivo. 3. Recurso especial conhecido e provido (REsp. n. 195274/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, in DJU de 20-06-05, p.179)
É da Jurisprudência do STJ:
ADMINISTRATIVO. DANO AO MEIO AMBIENTE. LEGITIMAÇÃO PASSIVA DO NOVO ADQUIRENTE . 1 Ao adquirir a área, o novo proprietário assume o ônus de manter a preservação, tornando-se responsável pela reposição, mesmo que não tenha contribuído para o desmatamento. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 2 Recurso especial provido (REsp. n. 814086/PR, Rel. Min. Castro Meira, in DJU de 25-08-06).
Ocorreu uma vedação prevista pela reforma da Legislação Florestal em
1989.
Essa reforma para o doutrinador Paulo Affonso Leme Machado, junto com
outras reformas de textos legais ambientais, foram elaboradas em momentos
idênticos, pode-se dizer que foram elaboradas tardiamente, pelo motivo de a reserva
florestal legal era cada vez diminuída por conseqüência de vendas,
desmembramentos ou sucessão de propriedade.97
97 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro .11ed.rev.atual.e ampl.São Paulo: Malheiros, 2003 p.720.
44
“A reforma previu para os três tipos de reserva florestal mencionados a
vedação de alteração de sua destinação nos casos de transmissão a qualquer título,
ou desmembramento da área”.98
A instituição dessa característica, para o doutrinador Paulo Affonso Leme Machado
diz que:
(...) visou dar permanência à área florestada do País, não interessando a qualidade ou a quantidade de proprietários privados. A lei federal determina a imutabilidade da Reserva Florestal de domínio privado. Nos casos de transmissão por “ato entre vivos”( art. 531 do CC), como também, pela acessão, usucapião e pelo direito hereditário, a área de reserva, a partir da promulgação da Lei 7.803/89, continua com os novos proprietários numa cadeia infinita. O proprietário pode mudar mas não muda a destinação da área de Reserva Florestal.99
3.1.2 Vedação de corte raso na Reserva Florestal e limitação de uso.
Paulo Affonso Leme Machado em sua doutrina trata sobre o corte raso e
traz o seguinte entendimento:
Na área protegida pela reserva legal não é possível o desmatamento. Isto porque, a norma prevê a vedação de corte raso nessa área. Corte raso é um “tipo de corte em que é feita a derrubada de todas as árvores, de parte ou de todo um povoamento florestal deixando o terreno momentaneamente livre de cobertura arbórea” (Portaria P/1986 – IBDF). Basta atingir parte do povoado florestal para que ele ocorra. “O corte raso tem como resultado imediato a retirada e/ou perecimento das árvores. Assim, é vedado, também, o lançamento ou a aplicação de agrotóxicos que tenham efeito similar ao de corte raso.100
A proibição de corte raso constitui uma limitação de uso da propriedade. O
proprietário poderá utilizar a vegetação, desde que não constitua o corte raso. Pois
98 MACHADO,Paulo Affonso Leme, Direito Ambiental Brasileiro , 7ª ed. Revista,Atualizada e Ampliada de acordo com as Leis nº9.433/97 e 9.605/98. Ed. Malheiros. P.641. 99 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro .11ed.rev.atual.e ampl.São Paulo: Malheiros, 2003 p.720 100 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro .11ed.rev.atual.e ampl.São Paulo: Malheiros, 2003 p.721
45
não teria sentido a obrigação de preservar a reserva legal, se fosse permitido o corte
raso.
3.1.3 Gratuidade da constituição da Reserva Florest al Legal.
A obrigatoriedade da constituição e manutenção da Reserva Legal é dirigida
a todos os proprietários indistintamente e não cabe indenização, sendo gratuita a
sua constituição. “A obrigação de instituir e manter a reserva não grava um
proprietário somente, mas todas as propriedades rurais privadas.”101
O doutrinador Paulo Affonso Leme Machado entende que, existe a aplicação
de dois princípios constitucionais: “a propriedade atenderá a sua função social”
estabelecido no (art. 5º, XXIII da CF), sendo que a função social é cumprida quando
a propriedade atende, simultaneamente os critérios e graus de exigência
estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos estabelecidos no art. 186 da CF.102
Artigo 186 da CF: “A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.103
Portanto é dever de todo cidadão que tem propriedade rural manter em sua
propriedade a reserva florestal legal, principalmente explorando de forma
sustentável sem prejudicar o meio ambiente e o convívio social.
3.1.4 Averbação da Reserva Florestal Legal no Regis tro de Imóveis.
101 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro .11ed.rev.atual.e ampl.São Paulo: Malheiros, 2003 p.721 102 Op. Cit., p.721 103 BRASIL, Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toleto Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windit e Livia Cespedes. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. P. 91.
46
A obrigatoriedade de averbação da reserva legal também foi introduzida pela
Lei 7.803/89. Significa que o proprietário rural não deve apenas preservar a reserva
legal, mas também deverá registrá-la na matrícula do imóvel.
Os arts. 16 §2º e 44, parágrafo único da Lei 4.771/65 determinam que a
reserva legal deverá ser averbada junto com a inscrição de matrícula do imóvel, no
registro de imóveis competente. O proprietário deverá averbar a área referente à
reserva legal no registro de imóveis, para dar publicidade à reserva e possibilitar
assim, a sua fiscalização por parte do Poder Público. A averbação pode ser
provocada “por qualquer pessoa”, segundo a Lei de Registros Públicos (Lei 6.015,
de 31.12.73, art.217). Levando-se em conta que as florestas são “bens de interesse
comum a todos os habitantes do país” (art.1º da Lei 4.771/65) e que todos têm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, caput, da CF).104
Destarte Paulo Affonso Leme sobre o registro da reserva legal no cartório de resgistros de imóveis: “
(...) qualquer pessoa pode dirigir-se ao Cartório de Registro de Imóveis para informar-se sobre a existência da averbação da reserva florestal. Independente de ser ou não proprietário rural, qualquer pessoa, e, portanto, o Ministério Público e as associações poderão promover “o registro e a averbação, incumbindo-lhes as despesas respectivas” (art. 217 mencionado) e desde que ofereçam elementos fáticos e documentais.105
Qualquer pessoa que não averbar a Reserva Florestal legal estará sujeita a
infrações sobre a flora conforme entendimento do Decreto Federal nº6.514/08, no
seu art. 55, §1º e 2º senão vejamos:
Art. 55. Deixar de averbar a reserva legal: Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais). § 1º No ato da lavratura do auto de infração, o agente autuante assinará prazo de sessenta a noventa dias para o autuado promover o protocolo da solicitação administrativa visando à efetiva averbação da reserva legal junto ao órgão ambiental competente, sob pena de multa diária de R$ 50,00 (cinqüenta reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por hectare ou fração da área da reserva.
104 MACHADO,Paulo Affonso Leme, Direito Ambiental Brasileiro , 11ª ed. Revista,Atualizada e Ampliada de acordo com as Leis nº9.433/97 e 9.605/98. Ed. Malheiros. P.722. 105 MACHADO,Paulo Affonso Leme, Direito Ambiental Brasileiro , 7ª ed. Revista,Atualizada e Ampliada de acordo com as Leis nº9.433/97 e 9.605/98. Ed. Malheiros. P.643.
47
§ 2º Haverá a suspensão da aplicação da multa diária no interregno entre a data do protocolo da solicitação administrativa perante o órgão ambiental competente e trinta dias após seu deferimento, quando será reiniciado o cômputo da multa diária.106
Portanto todos devem por lei regularizar suas propriedades rurais,
registrando a reserva legal junto a matrícula no Cartório de Registro de Imóveis,
sujeitando-se a multas.
3.1.5 Medição, demarcação e delimitação da Reserva Florestal Legal .
Destarte Paulo Affonso Leme Machado afirma que a lei federal não obteve
manifesto da obrigação de delimitação da área objeto da reserva legal. Portanto, ao
analisar a finalidade da reserva legal não pode-se admitir que a área reservada seja
uma porção indeterminada do território.107
Contudo as atividades estão automaticamente, inseridas na instituição da
reserva, em que se aponta um percentual da área total do imóvel rural, e no ato de
averbar no Registro de Imóveis. Não que se discutir a obrigação dessas operações,
através de ações judiciais.108
3.1.6 Isenção De Imposto Territorial Rural- ITR
As áreas dos imóveis destinadas a reserva legal são isentas do pagamento
de Imposto Territorial Rural- ITR. O art. 104, caput, da Lei 8.171/91 assim dispõe:
“são isentas de tributação e do pagamento de Imposto Territorial Rural as áreas dos
imóveis rurais consideradas de Reserva Legal e de Preservação Permanente,
previstas na Lei 4.771/65, com a nova redação dada pela Lei 7.803/89”.109
106 BRASIL. DECRETO Nº 6.514, DE 22 DE JULHO DE 2008.. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, março. 2009. Disponível em: http://www.leidireto.com.br/decreto-6514.html. Acesso em: 30 março 2009. 107 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro .11ed.rev.atual.e ampl.São Paulo: Malheiros, 2003 p.723. 108 Op. Cit., p.723. 109 BRASIL. LEI Nº 8171/91, DE 22 DE JULHO DE 2008.. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, março. 2009. Disponível em: http://www.leidireto.com.br/decreto-6514.html. Acesso em: 30 março 2009
48
Essa possibilidade de isenção de imposto significa um incentivo aos
proprietários rurais que preservaram a reserva legal. Nesse sentido, o prof.
Mohamed Ali Mekouar acentua que:
(...) judiciosamente aplicada à floresta, a política fiscal pode constituir um instrumento eficaz para sua conservação e gestão. Como pode, ao contrário, se privilegiar a maximização da receita, levar à superexploração e à regressão da floresta. Conciliar com esse fim as pretensões do fisco e os interesses as floresta não tem sido sempre uma tarefa fácil. Entretanto, a política fiscal pode contribuir para a proteção da floresta ao procurar o equilíbrio entre essas preocupações complementares.110
3.1.7 Ações judiciais e a Reserva Florestal Legal
Existem duas ações judiciais que são protetoras da Reserva Florestal Legal,
uma é a ação civil pública e a outra é a ação popular.
Segundo o doutrinado Paulo Affonso Leme Machado, diz que na ação civil
pública deverá cumprir dois tipos de obrigação a de fazer e de não fazer senão
vejamos:
A ação civil pública pedindo o cumprimento da obrigação de fazer, procurará que o Poder Judiciário obrigue o proprietário do imóvel rural, pessoa física ou jurídica, a instituir a Reserva Florestal Legal, medi-la, demarca-la e averba-la no Registro de Imóveis, como, também, faça o proprietário introduzir e recompor a cobertura arbórea da reserva. Pedir-se-á nessa ação o cumprimento da obrigação de não fazer, quando se pretender invadir a Reserva Florestal ou deturpar o seu uso, por diversas formas, seja através de posseiros, seja através de desmatamento ou de ocupação por atividade pecuária, exploração mineral, construção de hidrelétrica, por exemplo.111
“A ação popular possibilitará aos cidadãos controlar a Administração Pública
direta e indireta, inclusive as atividades concedidas, visando a anular os atos lesivos
110 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro .11ed.rev.atual.e ampl.São Paulo: Malheiros, 2003 p.723 111 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro .11ed.rev.atual.e ampl.São Paulo: Malheiros, 2003 p.727.
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ao meio ambiente (art.5º, LXXIII, da CF), e no caso concreto, proteger a Reserva
Legal”.112
O artigo 5º, LXXIII da CF, traz um entendimento a respeito do caso
proposto:
Art.5º, LXXIII CF: qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.113
Para fazer uma compensação da Reserva Florestal Legal, geralmente
acontece quando o proprietário de um imóvel rural não possui áreas de matas em
sua propriedade e procuram áreas de matas na mesma bacia hidrográfica da região
para compensar sua propriedade rural.
Segundo o doutrinador Edis Milaré, compensar significa: “oferecer uma
alternativa, com peso igual ou maior, para uma forma de uso ou de dano (evitável ou
inevitável) de um bem de qualquer natureza que, por isso, deve ser substituído por
outro a fim de remover ou minimizar o dano causado, oferecendo um sucedâneo ao
bem afetado”.
“No caso da compensação ambiental requer-se, normalmente, que o uso ou
o dano sejam inevitáveis ou se façam necessários em vista de um benefício maior e
em função do interesse social”.114
O Código Florestal prevê também a possibilidade de a Reserva Legal ser
constituída, averbada e recomposta em outra área, na forma dos arts. 16, III, e §§ 4º,
8º e 11, e 44,III, e §§ 4º e 5º.
O inciso III do art. 44 do Código Florestal exige que as áreas envolvidas,
tanto aquela cuja Reserva Florestal Legal venha a ser compensada em outra,
quanto aquela onde será feita a compensação, sejam áreas localizadas na mesma
microbacia hidrográfica.
112 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro .11ed.rev.atual.e ampl.São Paulo: Malheiros, 2003 p.727. 113 BRASIL, Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toleto Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windit e Livia Cespedes. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. P. 14. 114 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 5ª ed. ref., atual, e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.705.
50
O Código florestal também aborda situações de quando há impossibilidade
de compensação da reserva legal dentro da mesma micro-bacia hidrográfica,
conforme art.44 §4º senão vejamos:
Art.44 §4º: “Deve o órgão ambiental estadual competente aplicar o critério de maior proximidade possível entre a propriedade desprovida de reserva legal e a área escolhida para compensação, desde que na mesma bacia hidrográfica e no mesmo Estado, atendido, quando houver, o respectivo Plano de Bacia Hidrográfica”.115
“O requisito de a compensação de Reserva Florestal Legal ter que
acontecer na mesma micro-bacia é uma questão muito relevante, desde que a
divisão do espaço territorial nas bacias hidrográficas, preocupa todo o ecossistema
de uma determinada região”.116
O detentor de posse do imóvel também é obrigado a preservar a reserva
legal. O Código Florestal, no art. 16, § 10, com redação dada pela MP 2166-67/01,
estabeleceu que também na posse seja observada a reserva legal. Para isso, o
possuidor deverá firmar um Termo de Ajustamento de Conduta- TAC com o órgão
ambiental estadual ou federal competente. Nesse termo, de acordo com o § 10 do
Código Florestal, deverá constar a localização da reserva legal, suas características
ecológicas e a proibição de sua supressão, podendo ser aplicado, no que couber, as
mesmas disposições previstas no Código, para a propriedade rural. O termo tem
força de título executivo judicial, possibilitando o posseiro ser acionado para que
cumpra a determinação legal. Com isso, pode-se perceber que cada vez mais estão
se atribuindo ao possuidor as mesmas regras relativas ao proprietário.
O Brasil é considerado o país de maior diversidade de vida do planeta.
Contudo, como já foi dito anteriormente, esses recursos naturais vêm sendo
destruídos de forma assustadora.
A reserva legal, quando obriga o proprietário rural a destinar uma parte da
propriedade à preservação, tem como objetivo justamente manter a biodiversidade e
a economia.
115 BRASIL, Constituição Federal – Coletânea de Legislação de Direito Ambiental. Organizadora Odete Medauar. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2003. P.495 116 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 5ª ed. ref., atual, e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.706.
51
A importância da reserva legal consiste na manutenção de amostras
significativas de todos os ecossistemas que as gerações atuais estarão preservando
para as gerações futuras. Ela ajuda a manter o equilíbrio do planeta e,
conseqüentemente, a manutenção da vida na Terra. Isto porque, se a destruição das
florestas permanecer no mesmo ritmo, não haverá vida na Terra daqui a alguns
anos. A reserva legal é uma tentativa de assegurar a permanência de regiões
florestadas no Brasil, para garantir a vida no futuro.
3.2 Áreas de Preservação Permanente (APPs).
Área de preservação permanente é aquela coberta ou não por vegetação
nativa, tendo como função ambiental preservar os recursos hídricos, a paisagem, a
estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o
solo e assegurar o bem-estar das populações.117
A área de preservação permanente esta prevista no Código Florestal de
1965, instituído pela Lei 4.771, em seus arts. 2º e 3º. As áreas de preservação
permanente elencadas no art. 2º do Código Florestal são objeto de proteção pelo só
fato de se enquadrarem nas condições previstas naquela lei.
Art.2º. “Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água desde o seu nível
mais alto em faixa marginal cuja largura mínima seja: 1 – de 30 (trinta) metros para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura; 2 – de 50 (cinqüenta) metros para os cursos d’água que tenham de 10 (dez) metros a 50 (cinqüenta) metros de largura; 3 – de 100 (cem) metros para os cursos d’água que tenham de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) metros de largura; 4 – de 200 (duzentos) metros para os cursos d’água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; 5 – de 500 (quinhentos) metros para os cursos d’água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros; b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d’água naturais e artificiais;
117 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 5ª ed. ref., atual, e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.690.
52
c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados olhos d’água, qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 (cinqüenta) metros de largura; d) no topo de morros, montes, montanhas e serras; e)nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45º (quarenta e cinco graus), equivalente a 100% (cem por cento) na linha de maior declive; f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais; h) em altitudes superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetação.118
Procurando regulamentar o art. 2º do Código Florestal, a Resolução
CONAMA 303/2002 definiu parâmetros, definições e limites das áreas de
preservação permanente estabelecidas por imposição legal e, no mesmo ato,
revogou expressamente a Resolução 004/1985, estabelecendo, ademais, a
metragem das áreas de preservação permanente para as restingas e conferindo
parâmetros para a definição de topos de morros.
A jurisprudência do TRF 5ª Região traz um entendimento:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI MUNICIPAL Nº5.565/2004. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO EM ÁREA DE DUNAS. POSSIBILIDADE . 1. O Código Florestal fez alusão, em seu artigo 2º “f”, ás florestas e demais formas de vegetação natural situadas nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues. Ocorre que, conforme destacado pelo Município de Natal, no caso, cuida-se de restinga, que atuam na fixação das dunas. A legislação protege as áreas de restinga, que atuam na fixação das dunas. Não há a proteção absoluta a uma área, tão-somente, porque ali existem dunas. 2. Adoção dos argumentos do Município, no sentido de que a Resolução nº303/2002, do CONAMA, ao considerar as dunas, por si sós, como área de preservação permanente, extrapolou os limites de suas atribuições, pois dispôs, de forma indevida, sobre matéria de reserva legal, de molde a ampliar a disciplina que está compreendida no Código Florestal. (...) (TRF 5ª Região. Apelação Cível n. 2005.84.000.015854/RN, Rel. Des. Fed. Elio Wanderley de Siqueira Filho, in DUJ de 16-11-06)
Sobre o art.2º do Código Florestal a jurisprudência do TRF 4ª região entende
que:
118 BRASIL, Constituição Federal – Coletânea de Legislação de Direito Ambiental. Organizadora Odete Medauar. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2003. P.486
53
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ORLA MARÍTIMA. RESTINGA. O art. 2º, alínea “f”, do Código Florestal, define como área de preservação permanente, nas restingas, as formas de vegetação fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues. O preceito fundamental é a efetiva função ambiental que a área desempenha, hipótese na qual a área de proteção estende-se tanto quanto for necessário para a preservação ambiental, sem limites predeterminados.
Reconhecida a nulidade do auto de infração, baseado no artigo 3º, VII, da Resolução 04/85 do CONAMA, a qual adota critério abstrato (300 metros), sem base legal no Código Florestal (TRF 4ª Região. Apelação Cível n. 2005.72.04.004253-8/SC, Rel. Juiz Federal Márcio Antônio Rocha, in DJU de 27-11-07).
O CONAMA editou a Resolução 302, que deu tratamento específico às
áreas de preservação permanente no entorno de reservatórios artificiais, prevendo a
área com largura mínima, em projeção horizontal.
I – trinta metros para os reservatórios artificiais situados em áreas urbanas consolidadas e cem metros para áreas rurais; II – quinze metros, no mínimo, para os reservatórios artificiais de geração de energia elétrica com até dez hectares, sem prejuízo da compensação ambiental; III – quinze metros, no mínimo, para reservatórios artificiais não utilizados em abastecimento público ou geração de energia elétrica, com vinte hectares de superfície e localizados em área rural”.119
Segundo Leme Machado, o CONAMA, agiu de boa-fé, mas nestas partes
em que se ultrapassaram os limites indicados em lei as resoluções não tem força
obrigatória.120
Destarte Paulo Affonso Leme Machado ainda explica que:
Pergunta-se-ia, com justeza, como deveria agir o Poder Público frente à diversidade de situações, pois em alguns casos – cursos de água, nascentes e outros – as medidas d área vegetal constam do texto da lei, e em outros casos nada é dito em matéria de limites. Não se discute a necessidade da presença da vegetação nesses espaços. Parece-me que o Poder Público deva insistir junto aos
119 BRASIL. RESOLUÇAO Nº302, DE 20 DE MARÇO DE 2002.. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, março. 2009. Disponível em: ttp://www.ambiente.sp.gov.br/legislacao/estadual/resolucoes/2002_Res_CONAMA_302.pdf. acesso em 30 março 2009. 120 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro .11ed.rev.atual.e ampl.São Paulo: Malheiros, 2003 p.705.
54
proprietários para que façam acordos ambientais enquanto não se consegue a alteração da lei concernente à matéria. Acentue-se que o Poder Público tem meios de indução a acordos favorecendo o meio ambiente, pois tem a possibilidade de conceder ou de negar financiamento agrícolas”.121 Segundo Milaré, “as resoluções CONAMA 302 e 303 têm sido objeto de duras críticas pelos operadores de Direito em virtude do entendimento de que o Conselho Nacional do Meio Ambiente teria extrapolado a sua competência ao estabelecer limites ao direito de propriedade não existentes em lei, de modo que têm sido freqüentes os questionamentos quanto à ilegalidade e à inconstitucionalidade de tais normas.122
O CONAMA, tem função social e ambiental indispensável. Mas esse
Conselho não tem função legislativa, e nenhuma lei poderia conceder-lhe essa
função.
O doutrinador Paulo Affonso Leme Machado relata que:
estamos diante de uma patologia jurídica, que é preciso ser sanada, pois caso contrário o mal poderá alastrar-se, e teríamos o Conselho Monetário Nacional criando impostos e o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária definindo crimes. É fundamental a proteção das áreas de preservação permanente, mas dentro do Estado de Direito.123
O Poder Regulamentar é da competência do Presidente da República,
conforme disposto no artigo 84, IV, da Constituição Federal.
Art.84 da CF: Compete privativamente ao Presidente da República: IV – sancionar, promulgar e fazer publicar leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.124
Segundo o doutrinador Paulo de Bessa Antunes, é evidente que o Código
Florestal somente será regulamentado por decreto presidencial e, nunca, por uma
121 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro .11ed.rev.atual.e ampl.São Paulo: Malheiros, 2003 p.705 122 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 5ª ed. ref., atual, e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.694 123 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro .11ed.rev.atual.e ampl.São Paulo: Malheiros, 2003 p.705. 124 BRASIL, Constituição Federal – Coletânea de Legislação de Direito Ambiental. Organizadora Odete Medauar. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2003. P.74.
55
Resolução de um órgão administrativo de assessoria ao Presidente da República,
como é o CONAMA, tal qual definido no artigo 6º, II, da Lei nº6.938/81.125
Artigo 6º da Lei 6.938/81: “Os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, constituirão o Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, assim estruturado: II – órgão consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida.”126
Já o doutrinador Edis Milaré relata que “as áreas de preservação
permanente previstas no art. 3º do Código Florestal dependem de ato do Poder
Público para que sejam instituídas como de preservação permanente”.127
Art. 3º. “Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais forma de vegetação natural destinadas: a) a atenuar a erosão das terras; b) a fixar as dunas; c) a formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias; d) a auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares; e) a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico; f) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção; g) a manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas; h) a assegurar condições de bem-estar público.128
Paulo de Bessa Antunes entende que “a lei fala que ato do Poder Público
declarará como tal as áreas de preservação permanente que reúnam as condições
125 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 10ª ed. revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2007. p.514. 126 BRASIL. LEI 6938 DE 31 DE AGOSTO DE 1981. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, março. 2009. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/L6938.HTM. 127 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 5ª ed. ref., atual, e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.694 128 BRASIL, Constituição Federal – Coletânea de Legislação de Direito Ambiental. Organizadora Odete Medauar. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2003. P.487.
56
arroladas no próprio texto legal. O ato mencionado no texto legal é um ato
administrativo e não uma lei”.129
Destarte Edis Milaré tem a mesma linha de pensamento informando que “no
caso, o Poder Público identifica, demarca e declara como de preservação
permanente uma determinada área, podendo fazê-lo também por meio de ato
administrativo, e não necessariamente uma lei em sentido estrito”.130
Segundo Paulo de Bessa Antunes diz que:
o ato neste ponto deve ser entendido com um decreto. (...) Ocorre que, no caso que está sendo examinado, não se trata de estabelecer novas áreas de preservação permanente. Isto é, as áreas que ora estão sendo tratadas já são consideradas protegidas desde a edição do Código Florestal”.131
Uma vez que estejam preenchidos os requisitos contidos nas alíneas do
artigo 3º do Código Florestal, ao Poder Público não restará outra alternativa além de
expedir o decreto declaratório da área de preservação permanente. Neste caso, irá
tratar de uma regulamentação de cumprimento inafastável por parte do Executivo,
umas vez que o ato, é plenamente vinculado. Não existe, portanto, a constituição de
nenhum direito ex-novo.132
O art. 3º §1º do Código Florestal, traz o seguinte entendimento:
§1º A supressão total ou parcial de florestas de preservação permanente só será admitida com prévia autorização do Poder Executivo Federal, quando for necessária à execução de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pública ou interesse social.133
O referido parágrafo surge uma dúvida em virtude de a redação do
art.225,§1º,III, da Constituição Federal determinar que a alteração e a supressão de
129 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental . 10ª ed. revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2007. p.526. 130 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 5ª ed. ref., atual, e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.695. 131 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental . 10ª ed. revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2007. p.527. 132Op. Cit., p.527 133 BRASIL, Constituição Federal – Coletânea de Legislação de Direito Ambiental. Organizadora Odete Medauar. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2003. P.487.
57
“espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos” apenas
sejam permitidas através de lei autorizativa.
Para o doutrinador Paulo de Bessa Antunes, a respeito do art.3º do Código
Florestal entende que:
(...) a lei autorizativa para uma eventual alteração ou supressão das florestas de preservação estabelecidas pelo artigo 3º é o próprio Código Florestal. E portanto, não há necessidade de uma lei específica que autorize a supressão de uma floresta de preservação permanente por ato do Poder Executivo. (...) Diferente é a situação das áreas de preservação permanente estabelecidas pelo artigo 2º do Código Florestal, que somente poderão ser alteradas por lei formal, em razão da hierarquia legislativa.134
A respeito da supressão de vegetação vale ressaltar o entendimento do art.
4º do Código Ambiental:
Art. 4º “A supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto”.135
A Jurisprudência do STF, traz um caso julgado sobre a supressão de
vegetação conforme trata o art. 4º do Código Ambiental, senão vejamos:
Em exame prévio verificam-se presentes os pressupostos necessários para o deferimento da medida cautelar. Ocorre que, com fundamento no art. 4º da Medida Provisória ora impugnada, o CONAMA, por meio de Resolução, pode vir a autorizar o gestor ambiental local a suprimir a vegetação de uma área de preservação permanente, para fins de “empreendimento de mineração”(fl. 7). A Constituição Federal impõe ao Poder Público o dever de defender e proteger o meio ambiente para as presentes e futuras gerações (art. 225, caput, da CF). Ora, a extração de minério causa danos irreparáveis e irreversíveis ao meio ambiente, eis que a área em que a atividade for desenvolvida não voltará ao seu estado anterior, presente por este motivo o periculum in mora.
134 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 10ª ed. revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2007. p.528. 135 BRASIL, Constituição Federal – Coletânea de Legislação de Direito Ambiental. Organizadora Odete Medauar. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2003. P.487.
58
O fumus boni iuris encontra-se na norma constitucional (art. 225, §3º, III, da CF) que autoriza a supressão de área de preservação permanente somente por lei. Daí que a concessão da medida permitirá uma análise mais aprofundada sobre o tema e, ao mesmo tempo, não impedirá o perecimento do direito de eventuais interessados na exploração ambiental. Assim, defiro o pedido de medida cautelar para suspender, ad referendum do Plenário, até o julgamento final desta ação, a eficácia do art. 4º, caput, e parágrafos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º e 7º, da lei nº4771, de 15 de setembro de 1965. Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Diretor do CONAMA e ao Procurador-Geral da República (decisão proferida pelo então Presidente do STF, Min. Nelson Jobim, nos autos da ADI-MC n.3540-DF, in DJU de 02-08-05)
Após decisão foi julgado procedente a supressão da vegetação para a
exploração de minério, sob procedimento administrativo, pois motivo de a
exploração ser de interesse público e social.
3.2.1 Área de preservação permanente no espaço urba no.
A área de preservação permanente em área urbana esta prevista no art.2º,
alínea i do Código Florestal, senão vejamos:
Art. 2º. “Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:
i) nas áreas metropolitanas definidas em lei”.136
Segundo o doutrinador Edis Milaré “a inclusão da alínea i no art. 2º da lei
4.771/1965, determinada pela Lei 6.535, de 15.06.1978, levou parte dos
doutrinadores a entender que a lei expressamente estabeleceu a aplicação do
Código Florestal em área urbana”.137
A lei 6.766/1979, estabeleceu diretrizes básicas para o parcelamento do
solo urbano, estipulando, no art. 4º, III, que, “ao longo das águas correntes e
dormentes e das faixas de domínio público das rodovias e ferrovias, será obrigatória
136 BRASIL, Constituição Federal – Coletânea de Legislação de Direito Ambiental. Organizadora Odete Medauar. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2003. P.486. 137 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 5ª ed. ref., atual, e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.698.
59
a reserva de uma faixa não-edificável de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo
maiores exigências da legislação específica”.
A lei 7.803/1989, suprimiu a alínea i e agregou o parágrafo único ao art. 2º,
nos seguintes termos:
“No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, observar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo”.138
Existem casos que ocorrem a inaplicabilidade do Código Florestal em
ocupações urbanas consolidadas, contudo Figueiredo entende que:
“O ordenamento jurídico vigente oferece os requisitos para a caracterização de áreas urbanas consolidadas. Todavia, nem o Código Florestal nem as Resoluções do CONAMA enfrentam questão crucial, isto é, como recuperar áreas de preservação permanente urbanas com ocupação consolidada. Tome-se, como exemplo, as avenidas marginais aos rios nas grandes cidades ou os bairros situados em regiões íngremes. Á luz do Código Florestal, são de preservação permanente as margens desses rios, o topo de morros – caso da Avenida Paulista, em São Paulo – e as encostas de morros com inclinação igual ou superior a 45º - caso de algumas ruas no Bairro da Pompéia, também em São Paulo. Seria, porém, rematado despropósito pretender a demolição da infra-estrutura urbana existente nessas áreas.”139
Nossa Jurisprudência do TJSC traz um bom exemplo sobre áreas
consolidadas senão vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO POPULAR – PRESERVAÇÃO AMBIENTAL – CONSTRUÇÃO LICENCIADA PELO MUNICIPIO, FATMA E IBAMA.
Não há que impedir o prosseguimento de construção em terreno urbano, ainda que necessária a derrubada parcial de árvores, se a obra foi licenciada pelo Município, Fatma e Ibama (TJSC, AI n.99.009372-7, de Balneário Camboriú, Rel. Des. Newton Trisotto).
138 BRASIL. LEI 7803 DE 15 DE JULHO DE 1989. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, março. 2009. Disponível em: http://www.lei.adv.br/7803-89.htm. acesso 20 de maio de 2009. 139 FIGUEIREDO,Guilherme José Purvin de. A Propriedade no Direito Ambiental. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 226-227.
60
Do voto do e. Relator, extrai-se o seguinte:
A ratio legis é evidente: as florestas e demais formas de vegetação ao longo dos cursos d’água formam coberturas e sombras que reduzem o processo de evaporação. In casu, o córrego, antes e depois do terreno em referência, encontra-se canalizado. Há muitos anos, as árvores deixaram de lhe dar proteção, realidade que não pode ser ignorada. Ademais, a lei fala em “florestas e demais formas de vegetação natural”, o que não se tem no caso sub judice”
Seguindo o mesmo entendimento o TRF através de sua jurisprudência
ainda cita:
EMBARGOS INFRIGENTES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ANULAÇÃO DE LICENÇAS. AMBIENTAIS. LEGISLAÇÃO FLORESTAL. FLORESTA URBANA. INEXISTÊNCIA DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. A embargada agiu dentro da legalidade, conforme orientações locais de proteção ambiental, não se tratando de área de preservação permanente, tendo em vista ser inaplicável ao caso o Código Florestal, que assim define as áreas “de 30 (trinta) metros para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura” (art. 2º, a,I, da Lei 4.771/65) uma vez que se trata de área urbana, cujas peculiaridades devem ser levadas em consideração ao se aplicar a legislação florestal (TRF 4ª Região. Embargos Infrigentes n. 2004.72.00.010090-0/SC, Rel. Desembargadora Federal Maria Lúcia Luz Leiria, in D.E. de 09-09-2008).
Edis Milaré interpreta de duas formas a proposição exposta (respeitados os
princípios e limites), primeiramente, sendo aqueles estabelecidos no art. 2º do
Código Florestal, visto que, querendo excepcionar o caput – em razão das
circunstâncias especiais das áreas urbanas, regiões metropolitanas e aglomerações
urbanas -, dito parágrafo único acabaria dizendo a mesma coisa já exposta nas
alíneas do artigo. A segunda forma seria ao termo “limites” sentido mais restrito,
pretendendo significar que, em área urbana, as faixas de cobertura vegetal poderão
variar conforme os objetivos das políticas locais e metropolitanas com características
ambientais específicas do meio urbano, desde que sejam observadas e respeitadas
as metragens previstas no art.2º do Código Florestal como limites máximos. Portanto
a faixa de proteção de corpo de água em área urbana (prevista pela legislação
61
municipal) não poderia ser maior do que a prevista para área rural (pela legislação
federal)”.140
3.3 Unidades de Conservação.
A criação dos diversos tipos de unidades de conservação poderá comportar
ou não consulta pública.
Segundo Paulo Affonso Leme Machado, “além da consulta pública é
necessária a elaboração de estudos técnicos para a criação das unidades de
conservação, visando esses procedimentos à localização, à dimensão e aos limites
mais adequados para a unidade”.141
A unidade de conservação, esta regulamentada pela Lei 9.985/2000, que
institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC,
regulamentando o §1º, I,II,II e VII, do Art. 225 da Constituição Federal.
A Lei 9.985/2000 não exigiu que as unidades de conservação fossem
criadas por lei. O art.22 estatui que: “as unidades de conservação são criadas por
ato do Poder Público”.
O Decreto nº 4.340/02 art.4º e 5º trazem os seguintes entendimentos sobre
consulta pública:
Art.4º. Compete ao órgão executor proponente de nova unidade de conservação elaborar os estudos técnicos preliminares e realizar quando for o caso a consulta pública e os demais procedimentos administrativos necessários à criação da unidade. Art. 5º A consulta pública para a criação de unidade de conservação tem a finalidade de subsidiar a definição da localização, da dimensão e dos limites mais adequados para a unidade. §1º A consulta consiste em reuniões públicas ou, a critério do órgão ambiental competente, outras formas de oitiva da população local e de outras partes interessadas. §2º No processo de consulta pública, o órgão executor competente deve indicar, de modo claro e em linguagem acessível, as
140 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 5ª ed. ref., atual, e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.699. 141 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro .11ed.rev.atual.e ampl.São Paulo: Malheiros, 2003 p.761.
62
implicações para a população residente no interior e no entorno da unidade proposta.142
A jurisprudência do TRF nos traz um entendimento sobre a consulta pública:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRIAÇÃO DE UNIDADE DE CONSERVAÇÃO DA NATUREZA DO TIPO RESERVA EXTRATIVISTA (LEI 9.985/2000; DECRETO 4.340/2002) ESTUDOS TÉCNICOS E CONSULTA PÚBLICA. OBSERVÂNCIA. 1.No processo de criação de unidades de conservação da natureza, à vista do disposto no art. 22, §§2º e 3º, da Lei 9.985/2000 e nos artigos 4º e 5º do Decreto 4.340/2002, a consulta pública a população interessada deve ser precedida dos estudos técnicos que comprovem a viabilidade dela (unidade de conservação). 2. Por sua vez, a consulta pública, além de observar os preceitos legais e regulamentares (Lei 9.985/2000, arts. 5º, III, e 22,§§2º e 3º; Decreto 4.340/2002, arts, 4º e 5º), deve ser procedida com obediência ao disposto no Guia de Consultas Públicas para Unidades de Conservação, de forma a permitir a mais ampla divulgação e oportunidade de discussão sobre as implicações da criação da unidade de conservação, em observância ao princípio democrático. 3. Improcedência das alegações de ofensa ao disposto no art. 43 da Lei 9.985/2000 e de ausência de dotação orçamentária (Lei 4.320/1964, art.4º). 4. Ocorrência do “periculum in mora”, uma vez que a criação da unidade de conservação em causa sem a observância dos preceitos legais e regulamentares pertinentes poderá implicar dano de difícil reparação à população a ser atingida pela ato do Poder Público. 5. Agravo de Instrumento provido em parte (TRF 1ª região. AI nº 2006.01.00.015900-0/BA, Rel. Juiz Federal Leão Aparecido Alves, in DJU de 29.01.07, p.53).
A Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação não está
compreendida na competência comum para legislar sobre florestas, uma vez que as
florestas estão submetidas ao regime jurídico definido pelo Código Florestal e pelas
leis florestais estaduais. (...) O SNUC trata, em seu fundamento, das áreas
instituídas pelo Poder Público com a finalidade de assegurar a conservação de
determinados valores ambientais e ecológicos considerados relevantes pelo
legislador constituinte.143
142 BRASIL. DECRETO Nº4340 DE 22 DE AGOSTO DE 2002. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, março. 2009. Disponível em: http://sigam.ambiente.sp.gov.br/Sigam2/legisla acesso 20 de maio de 2009 143 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental . 10ª ed. revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2007. p.560
63
Paulo de Bessa Antunes, traz um entendimento a respeito do SNUC senão
vejamos
(...) a Lei do SNUC não é norma geral aplicável a qualquer área florestada natural, até mesmo devido ao fato de que nem toda Unidade de Conservação é floresta. A sua aplicação é bastante específica e típica. Ele é, antes um Sistema Federal de Unidades de Conservação do que um Sistema Nacional. Entender que o SNUC é uma lei federal e não nacional é a conseqüência lógica do sistema federativo brasileiro, visto que o SNUC, na sua essência administrativa, é uma norma que se destina à organização do regime jurídico dos bens públicos federais afetados à defesa do meio ambiente, com as medidas conservacionistas e preservacionistas que se fizerem necessárias para cada caso concreto.144
Já o doutrinador Edis Milaré entende que:
(...) a regulamentação da Lei do SNUC foi parcialmente efetuada pelo Decreto 4.340, de 22.08.2002. Esse Decreto buscou detalhar melhor os aspectos legais referentes à criação de unidades de conservação, à gestão compartilhada com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs, à exploração de bens e serviços, à compensação por significativo impacto ambiental, ao reassentamento de populações tradicionais, à reavaliação de categorias de unidades não previstas e, por fim, à gestão das reservas da biosfera”.145
O conceito de unidade de conservação esta previsto no Art. 2º da Lei
9.985/2000 onde diz:
Espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção.146
Nesse mesmo sentido o TRF através de sua jurisprudência entende que:
144 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental . 10ª ed. revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2007. p.560. 145 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 5ª ed. ref., atual, e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.653. 146 BRASIL. LEI Nº 9985 DE 18 DE JULHO DE 2000. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, maio. 2009. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9985.htm. acesso 20 de maio de 2009
64
ADMINISTRATIVO. EMBARGO ADMINISTRATIVO EFETIVADO PELO IBAMA DE ÁREA CONSIDERADA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. Possui o CONAMA autorização legal para editar resoluções que visem à proteção das reservas ecológicas, entendidas como as áreas de preservação permanente existentes às margens dos lagos formados por hidrelétricas. Consistem elas normas de caráter geral, às quais devem estar vinculadas as normas estatuais e municipais, nos termos do artigo 24, inciso VI e §§1º e 4º, da Constituição Federal e do artigo 6º incisos IV e V, §§1º e 2º, da lei n.6.938/81. Sendo área embargada administrativamente pelo IBAMA de preservação permanente (restinga), não há reparo a fazer na medida administrativa que vetou a implantação de empreendimento imobiliário nesta área (TRF 4ª Região. Apelação em Mandado de Segurança n. 2002.72.00.015027-0/SC, Rel Juíza Federal Vânia Hack de Almeida, in D.E de 14/12/07).
Paulo Affonso Leme Machado traz um conceito a respeito da unidade de
conservação:
(...)insere-se no conceito de área protegida: “área definida geograficamente, que é destinada, ou regulamentada, e administrada para alcançar objetivos específicos de conservação”.147
Existe uma importante distinção estabelecida pela lei é aquela que divide as
unidades de conservação em dois grandes grupos, a saber: Unidades de Proteção
Integral e Unidades de Uso Sustentável.
As Unidades de proteção integral, têm por objetivo básico a preservação da
natureza, sendo admitido apenas o uso indireto dos seus recursos naturais, com
exceção dos casos previstos na própria lei que estabeleceu o SNUC, conforme
Art.7º§1º da Lei 9.985/2000.148
As Unidades de uso sustentável destinam-se à compatibilização entre a
conservação da natureza com o uso sustentável de parcela dos seus recursos
naturais, conforme Art.7º§2º da Lei 9.985/2000.149
147 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro .11ed.rev.atual.e ampl.São Paulo: Malheiros, 2003 p.761. 148 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental . 10ª ed. revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2007. p.568. 149Op. Cit., p.568.
65
“Para a configuração jurídico-ecológica de uma unidade de conservação
deve haver: a relevância natural; o caráter oficial; a delimitação territorial; o objetivo
conservacionista; e o regime especial de proteção e administração”.150
O SNUC, na forma do artigo 3º da Lei nº9.985/2000, é constituído pelo
conjunto das unidades de conservação federais, estaduais e municipais. Segundo o
doutrinador Paulo de Bessa Antunes diz que os objetivos da unidade de
conservação são:
a) contribuir para a manutenção da diversidade biológica e dos recursos genéticos no território nacional e nas águas jurisdicionais; b) proteger as espécies ameaçadas de extinção no âmbito regional e nacional; c) contribuir para a preservação e a restauração da diversidade de ecossistemas naturais; d) promover o desenvolvimento sustentável a partir dos recursos naturais; e) promover a utilização dos princípios e práticas de conservação da natureza no processo de desenvolvimento; f) proteger paisagens naturais e pouco alteradas de notável beleza cênica; g) proteger as características relevantes de natureza geológica, geomorfológica, espeleológica, arqueológica, paleontológica e cultural; h) proteger e recuperar recursos hídricos e edáficos; i) recuperar ou restaurar ecossistemas degradados; j) proporcionar meios e incentivos para atividades de pesquisa científica, estudos e monitoramento ambiental; k) valorizar econômica e socialmente a diversidade biológica; l) favorecer condições e promover a educação e interpretação ambiental, a recreação em contato com a natureza e o turismo ecológico; m) proteger os recursos naturais necessários à subsistência de populações tradicionais, respeitando e valorizando seu conhecimento e sua cultura e promovendo-as social e economicamente”.151
Edis Milaré complementa informando que: Esses objetivos, no seu conjunto,
transcendem os aspectos mais superficiais constantes no conceito corrente de
unidades de conservação. Duas considerações parecem pertinentes ao elenco dos
objetivos:
150 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 5ª ed. ref., atual, e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.654. 151 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental . 10ª ed. revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2007. p.566.
66
Uma, o seu rico conteúdo ecológico, que ultrapassa a visão da cobertura vegetal e da biodiversidade inerentes a uma área, para ressaltar, igualmente em primeiro plano, elementos da hidrosfera e da litosfera; outra, o enfoque do desenvolvimento sustentável, de caráter econômico-social, processo este em que se vislumbra a possibilidade de conjugar os interesses das populações locais com a integridade do patrimônio ambiental natural.152
3.4 Mata Atlântica.
A Mata Atlântica, era prevista no Projeto de Lei 3.285/92, onde foi revogado
pela atual lei nº11.428 de 22 de dezembro de 2006, dispondo sobre a utilização e
proteção da vegetação nativa do bioma Mata Atlântica.
Portanto a proteção da lei da Mata Atlântica vem definida na Lei
nº11.428/06, e art. 225, §4º da CF, senão vejamos:
§4º A Floresta Amazônica brasileira a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.153
O art. 225,§4º da CF, trata-se como patrimônio nacional, cuja utilização far-
se-á na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio
ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
Paulo Affonso Leme Machado ensina que:
“pode extrair do texto constitucional que esses bens ambientais interessam não só a própria região onde estão inseridos, mas a toda a nação e que as intervenções nessas áreas necessitam da manifestação dos Poderes Públicos federais e não somente dos órgãos estaduais e/ou regionais”.154
152 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 5ª ed. ref., atual, e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.655. 153 BRASIL. LEI Nº 11428 DE 22 DE DEZEMBRO 2006. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, maio. 2009. Disponível em: http://www.leidireto.com.br/lei-11428.html. acesso 20 de maio de 2009 154 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro .11ed.rev.atual.e ampl.São Paulo: Malheiros, 2003 p.127.
67
Destarte Edis Milaré também aborda o assunto relatando que “a importância
ambiental da Mata Atlântica é inquestionável em razão de sua riquíssima
biodiversidade, é maior até que a da Floresta Amazônica”.155
Ainda o doutrinador Edis Milaré ainda afirma que “toda e qualquer atividade
que envolva exploração de recursos naturais na Mata Atlântica deve ser feita de
forma prevista em lei”.156
Segundo o Recurso Extraordinário a redação nº134.297-8 – SP do Relator.
Ministro Celso de Mello, In RT 723/146, diz que:
“O preceito consubstanciado no art. 225, §4º , da Carta da República, além de não haver convertido em bens públicos os imóveis particulares abrangidos pelas florestas e pelas matas nele referidas (Mata Atlântica, Serra do Mar, Floresta Amazônica brasileira), também não impede a utilização, pelos próprios particulares, dos recursos naturais existentes naquelas áreas que estejam sujeitas ao domínio privado, desde que observadas as prescrições legais e respeitadas as condições necessárias à preservação ambiental”.
O TRF traz em sua jurisprudência um entendimento:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EDIFICAÇÃO UNIFAMILIAR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. MATA ATLÂNTICA. VEGETAÇÃO DE RESTINGA. SUPRESSÃO. DANO. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC). BOA-FÉ OBJETIVA (...). Área onde foi edificada residência unifamiliar, sob o ponto de vista geográfico, caracteriza-se como vegetação de restinga, a qual correspondente a faixa litorânea subparalela à costa marinha. Ademais, a condição de restrição edáfica e a influência marinha propicia a ocorrência de espécies de restinga, fazendo com que a vegetação que ocorre na área seja considerada como Vegetação de Restinga pela Resolução CONAMA nº261/1999, e a proximidade da orla que, no condão da jurisprudência do STJ, por si só bastaria à preservação da área, no condão do inciso XV, do art.3º da Resolução CONAMA nº303/2002.
E uma análise combinada da legislação pertinente à matéria, vê-se que não apenas a restinga per si, mas também aquilo que se convencionou denominar de “vegetação de restinga” é considerado área de preservação, consoante exsurge da expressa redação do
155 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 5ª ed. ref., atual, e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.243. 156Op. Cit., p.243.
68
Decreto nº750/93, cristalino nos estágios avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica (TRF – 4ª Região – Apelação Cível n. 2005.72.08.002256-3/SC, Rel. Des Federal Marga Barth Tessler, in D.E. de 29/01/08)
O art.1º da Lei 11.428/06 diz que:
A conservação, a proteção, a regeneração e a utilização do Bioma Mata Atlântica, patrimônio nacional, observarão o que estabelece esta lei, bem como a legislação ambiental, em especial a Lei nº 4.771/65.157
É importante citar que o corte, a supressão e a exploração da vegetação da
Mata Atlântica, será feita de maneira diferenciada, conforme se trate de vegetação
primária ou secundária, nesta última levando-se em conta o estágio de regeneração.
Em casos de obras, projetos ou atividades de utilidade pública, pesquisas
científicas, que necessitam cortar ou suprir a vegetação de mata atlântica deverão
ser obedecidos as exigências do art. 14 desta lei, além de ser exigido a realização
de Estudo de Impacto Ambiental e Relatório de Impacto Ambiental.
Art. 14 da Lei 11.428/06: “A supressão de vegetação primária e secundária no estágio avançado de regeneração somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública, sendo que a vegetação secundária em estágio médio de regeneração poderá ser suprimida nos casos de utilidade pública e interesse social, em todos os casos devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto, ressalvado o disposto no inciso I do art. 30 e nos §§ 1o e 2o do art. 31 desta Lei”.158
Segundo a Lei da Mata Atlântica também não poderá ser suprida a
vegetação primária do Bioma da Mata Atlântica, para execução de loteamentos ou
edificações, nas regiões metropolitanas e áreas urbanas, trazendo algumas
exigências.
157 BRASIL. LEI Nº 11428 DE 22 DE DEZEMBRO 2006. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, maio. 2009. Disponível em: http://www.leidireto.com.br/lei-11428.html. acesso 20 de maio de 2009. 158 BRASIL. LEI Nº 11428 DE 22 DE DEZEMBRO 2006. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, maio. 2009. Disponível em: http://www.leidireto.com.br/lei-11428.html. acesso 20 de maio de 2009
69
Art. 30, inciso I: nos perímetros urbanos aprovados até a data de início de vigência desta Lei, a supressão de vegetação secundária em estágio avançado de regeneração dependerá de prévia autorização do órgão estadual competente e somente será admitida, para fins de loteamento ou edificação, no caso de empreendimentos que garantam a preservação de vegetação nativa em estágio avançado de regeneração em no mínimo 50% (cinqüenta por cento) da área total coberta por esta vegetação, ressalvado o disposto nos arts. 11, 12 e 17 desta Lei e atendido o disposto no Plano Diretor do Município e demais normas urbanísticas e ambientais aplicáveis; II - nos perímetros urbanos aprovados após a data de início de vigência desta Lei, é vedada a supressão de vegetação secundária em estágio avançado de regeneração do Bioma Mata Atlântica para fins de loteamento ou edificação.159
Vale ressaltar o art. 31,§§1º e 2º da lei 11.428/06, que trata sobre a
supressão da vegetação nas regiões metropolitanas e áreas urbanas:
Art. 31 . Nas regiões metropolitanas e áreas urbanas, assim consideradas em lei, o parcelamento do solo para fins de loteamento ou qualquer edificação em área de vegetação secundária, em estágio médio de regeneração, do Bioma Mata Atlântica, devem obedecer ao disposto no Plano Diretor do Município e demais normas aplicáveis, e dependerão de prévia autorização do órgão estadual competente, ressalvado o disposto nos arts. 11, 12 e 17 desta Lei. § 1o Nos perímetros urbanos aprovados até a data de início de vigência desta Lei, a supressão de vegetação secundária em estágio médio de regeneração somente será admitida, para fins de loteamento ou edificação, no caso de empreendimentos que garantam a preservação de vegetação nativa em estágio médio de regeneração em no mínimo 30% (trinta por cento) da área total coberta por esta vegetação. § 2o Nos perímetros urbanos delimitados após a data de início de vigência desta Lei, a supressão de vegetação secundária em estágio médio de regeneração fica condicionada à manutenção de vegetação em estágio médio de regeneração em no mínimo 50% (cinqüenta por cento) da área total coberta por esta vegetação.160
Contudo, para que seja efetuado algum empreendimento em local que
exista mata atlântica, deve-se de ter cautela, respeitando sempre a exigências da
legislação ambiental.
159 BRASIL. LEI Nº 11428 DE 22 DE DEZEMBRO 2006. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, maio. 2009. Disponível em: http://www.leidireto.com.br/lei-11428.html. acesso 20 de maio de 2009. 160 BRASIL. LEI Nº 11428 DE 22 DE DEZEMBRO 2006. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, maio. 2009. Disponível em: http://www.leidireto.com.br/lei-11428.html. acesso 20 de maio de 2009.
70
CONCLUSÃO
Procurou-se nesse trabalho, apresentar de forma clara e simples a
problemática surgida no meio ambiente a luz do direito de propriedade através da
Constituição Federal e as Legislações Ambientais.
Primeiramente, procurou-se demonstrar através de um estudo histórico, o
surgimento do direito de propriedade e sua evolução no entendimento das
passagens pelas constituições da época até os dias de hoje. Relatando também a
importância da função social para que cada cidadão conviva em harmonia em sua
propriedade e principalmente preserve de forma sustentável o meio ambiente para
que as futuras gerações não sejam prejudicadas no futuro.
Posteriormente, no segundo capítulo, fez-se um estudo a respeito de alguns
dos princípios do direito ambiental, analisando sua importância para que seja
cumprido as legislações pertinentes ao direito de propriedade e o meio ambiente.
No terceiro e último capítulo, buscou-se apresentar os espaços territoriais
ambientais protegidos e o direito de propriedade, apresentando os componentes
essenciais exigidos por lei, sendo eles: reserva florestal legal, áreas de preservação
permanente, unidades de conservação e a lei da mata atlântica, abordando o
conceito, fundamento em lei e a importância e a exigência de cada uma delas.
Nota-se ainda, que este trabalho conseguiu expor e fundamentar todos os
objetivos inicialmente propostos.
Existe a necessidade de preservação do meio ambiente que deve ser uma
preocupação de todos. Os desequilíbrios ambientais causados pela grande
degradação do meio ambiente comprometem o bem estar e a saúde de toda a
população. A proteção ao meio ambiente deve ser entendida como a preocupação
em se manter a vida. A própria Constituição Federal Brasileira quando afirma que
todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado está afirmando que
todos tem o direito fundamental à vida.
A preservação das florestas constitui um dos meios de se garantir um meio
ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações. Isto
porque, elas equilibram o clima, mantém o solo úmido, possibilitando o
desenvolvimento das plantas e frutos, conservam os habitats para a fauna e
fornecem os recursos necessários ao desenvolvimento econômico.
71
Portanto cada caso sempre será um caso especifico e requererá a melhor e
a mais ampla defesa. Não existe uma solução comum e ordinária. Requer-se, no
entanto, a vontade do proprietário em defender o seu direito, lembrando sempre que
o investimento mínimo na defesa dos direitos sempre retornará resultados mínimos
ou, em pior hipótese, nenhum resultado, pois ao degradar o meio ambiente fica
muitas vezes difícil ou quase impossível de recuperar o que foi destruído.
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REFERÊNCIAS
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