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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
NELIANE ALVES DOS SANTOS
A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE
Tijucas
2010
NELIANE ALVES DOS SANTOS
A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE
Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas. Orientador: Professor Esp. Aldo Bonatto Filho
Tijucas
2010
NELIANE ALVES DOS SANTOS
A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e
aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas.
Área de Concentração: Direito Privado
Tijucas, 1 de julho de 2010.
Esp. Aldo Bonatto Filho Orientador
Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
Á Deus, pela oportunidade de viver, e pela força interior e a
motivação para realizar este estudo.
Ao meu amado Filho, “Wellison”, e ao meu amado esposo
“Valdenir” por ter suportado os momentos de ausência e mesmo
assim sempre me incentivando a prosseguir em busca deste sonho.
Aos meus queridos pais, “Nerci e Zenir”, por ter me dado o dom da
vida e pelo apoio incondicional em ultrapassar os obstáculos.
A Deus, fonte suprema de todo saber.
À minha família, pela confiança que depositaram em mim.
Ao Professor Orientador, Aldo Bonatto Filho, norte seguro na orientação deste trabalho.
Aos Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, campus Tijucas, que
muito contribuíram para a minha formação jurídica.
Aos que colaboraram com suas críticas e sugestões para a realização deste trabalho.
Aos colegas de classe, pelos momentos que passamos juntos e pelas experiências trocadas.
A todos que, direta ou indiretamente, contribuíram para a realização desta pesquisa.
Um sonho sonhado sozinho é um sonho. Um sonho sonhado junto é realidade.
Raul Seixas
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.
Tijucas, 1 de julho de 2010.
Neliane Alves dos Santos Graduanda
RESUMO
Pelo presente trabalho monográfico, verifica-se que a Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance teve seu marco inicial na França, mas logo se expandiu para outros ordenamentos jurídicos, inclusive na Inglaterra onde ocorreu o primeiro caso no sistema common law. A nova teoria começou ter um campo largo no direito francês alcançando os mais variados campos da Responsabilidade Civil como espécie de dano passível de indenização, reconhecendo o valor da chance em si considerada, mas desde que séria e real, porque quando ocorre ação e o dano por muitas vezes não é possível analisar o nexo causal entre os dois pressupostos, ocorrendo assim um vasto campo para aplicação da teoria. Nestas condições a Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance não se amolda nos danos emergentes nem nos lucros cessantes, porque temos a probabilidade e não a certeza absoluta do dano esperado. Podê-se verificar que a teoria da Perda de uma Chance vem sendo recepcionada pelo ordenamento jurídico brasileiro, onde acabamos encontrando uma construção doutrinária e diversas jurisprudências com objetivo de garantir mais um suporte jurídico ao lesado em decorrência de um ato ilícito praticado por outrem, entretanto, constatou-se que vários tribunais aplicam a teoria, mas poucos o fazem nos moldes defendido neste trabalho, verificamos ainda que no Colendo Superior Tribunal de Justiça e alguns tribunais brasileiros encontramos um respaldo quanto o referido tema, merecendo portanto a positivação. É importante frisar que a teoria da perda de uma chance não versa sobre situações hipotéticas, mas sim, de casos reais, ensejando, portanto o dever de indenizar aos casos concretos apresentados, ou seja, nas situações em que verificada inequivocamente a perda de uma chance ou oportunidade séria e real. Palavra-chave: Indenização Perda de uma Chance Responsabilidade Civil
ABSTRACT
By this monograph, it appears that Civil Liability for Loss of a Chance had his initial mark in France, but soon expanded to other jurisdictions, including England where the first case occurred in the common law system. The new theory began to have a wide field in French law reaching the most varied fields of Liability as a species susceptible to damage compensation, recognizing the value of chance itself considered, but since serious and real, because when action occurs and the damage is often not possible to examine the causal relationship between the two conditions, occurring as a broad field for applying the theory. Accordingly Civil Liability for Loss of a Chance is not in shapes or damage arising in profits, because we have the probability and not absolute certainty of damage expected. You can check that the theory of loss of a Chance has been approved by the Brazilian legal system, where we found a building and several doctrinal jurisprudence with the objective of ensuring a more legal support to the victim as a result of a tort committed by others, however it was found that several courts apply the theory, but few do so in the manner advocated in this work, we found that even in Colendo Superior Court and some Brazilian courts find a support such as theme, thus deserving the positive. It is important to emphasize that the theory of loss of a chance does not address hypothetical situations, but in real cases, entailing thus the duty to indemnify the cases presented, ie in situations where clearly verified the loss of a chance or serious and real opportunity. Keyword: Loss of a Chance Indemnity Liability
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art. Artigo CC Código Civil CF Constituição Federal Civ Civil CPC Código de Processo Civil CRFB Constituição da República Federativa do Brasil Des. Desembargador Ed. Edição Inc. Inciso Jur. Jurisprudência Min. Ministro Nº Número P. Página Rel. Relator RT Revistas dos Tribunais Segs. Seguintes STJ Superior Tribunal de Justiça TJMG Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJPR Tribunal de Justiça do Paraná TJRJ Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJRS Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJSP Tribunal de Justiça de São Paulo Vol. Volume
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS
Ação A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado1.
Ato Ilícito O ato ilícito é o praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica, destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo individual, causando prejuízo a outrem, criando o dever de reparar tal lesão2.
Ato Lícito É o conforme à lei, tendo por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos3.
Chance Acaso favorável; oportunidade; ensejo4.
Culpa A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligencia ou cautela [...]5.
Dano Emergente É o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela vítima. É, por exemplo, o que o dono do veículo danificado por outrem desembolsa para consertá-lo6.
Dano Material ou Patrimonial Traduz lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis do seu titular. Assim ocorre quando sofremos um dano em nossa casa ou em nosso carro7.
1 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. V 7 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 38. 2 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 10. 3 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 385. 4 MICHAELIS. Moderno dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Companhia melhoramentos, 1998, p. 479. 5 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 41. 6 6 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 6. V, São Paulo: Saraiva, 2007, p 342.
Dano Moral É o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta o lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação8.
Jurisprudência Conjunto de decisões judiciais uniformes ou não, conjunto de decisões uniformes de juízes e tribunais sobre uma dada matéria9.
Lucro Cessante É a frustração da expectativa de lucro. É a perda de um ganho esperado. Há casos em que a indenização já vem estimada no contrato, como acontece quando se pactua a cláusula penal compensatória10.
Oportunidade Qualidade de oportuno. Conveniência. Ocasião favorável ou própria. Circunstância indicada como apropriada. Momento propício. Ensejo11.
Perda de uma Chance Frustração de uma chance de obter um benefício, esperada pela vítima por ato do lesante, que gera o dever de indenizar. Por exemplo, pintor que, impedido de expor suas obras, perde a chance de ser premiado por ato culposo do transportador de suas telas, e tem direito de receber indenização pelo prejuízo sofrido12.
Responsabilidade Civil É a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal13.
Responsabilidade Objetiva
7 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. V. 3. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.40. 8 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 357. 9 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 31. 10 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 343. 11 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 513. 12 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 645. 13 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 35.
A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isso acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou “objetiva”, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade14.
Responsabilidade Penal Pressupõe uma turbação social, ou seja, uma lesão aos deveres de cidadãos para com a ordem da sociedade, acarretando um dano social determinado pela violação da norma penal, exigindo para restabelecer o equilíbrio social investigação da culpabilidade do agente ou o estabelecimento da anti-sociabilidade do seu procedimento, acarretando a submissão pessoal do agente à pena que lhe for imposta pelo órgão judicante. Tendendo, portanto, à punição [...]15.
Responsabilidade Subjetiva É a decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo16.
Risco Possibilidade da ocorrência de um perigo ou sinistro causador de dano ou de prejuízo, suscetível de acarretar responsabilidade civil na sua reparação17.
Teoria Especulação; conhecimento especulativo; ciência; recurso idôneo para aprender estruturas, mediante emprego de hipóteses, conceitos e relações funcionais entre variáveis relevantes18.
14 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 30. 15 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 23. 16 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p. 13. 17 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 251. 18 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 629.
SUMÁRIO
RESUMO ................................................................................................................................... 5
ABSTRACT .............................................................................................................................. 6
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ............................................................................. 7
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS .............................. 8
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 12
2 RESPONSABILIDADE CIVIL ......................................................................................... 15 2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO DIREITO ROMANO ..................................................... 15 2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO DIREITO FRANCÊS ..................................................... 17 2.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO DIREITO BRASILEIRO ............................................... 18 2.4 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE ......................................................................... 20 2.5 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL .............................................................. 21 2.6 NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL ......................................... 22 2.7 FUNÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................. 23 2.8 RESPONSABILIDADE CIVIL E RESPONSABILIDADE PENAL ............................... 25 2.9 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA ..................................................................... 28 2.10 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA ................................................................. 29 2.11 MODALIDADES DE CULPA ........................................................................................ 31 2.12 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL .................................................. 32 2.12.1 Ação ou Omissão ........................................................................................................... 33 2.12.2 Culpa ou Dolo ................................................................................................................ 34 2.12.3 Dano .............................................................................................................................. 35 2.12.4 Nexo de Causalidade ..................................................................................................... 36
3 PERDA DE UMA CHANCE .............................................................................................. 39 3.1 PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO ESTRANGEIRO ........................................ 39 3.2 CONCEITO DE PERDA DE UMA CHANCE ................................................................. 41 3.3 NATUREZA JURÍDICA DA PERDA DE UMA CHANCE ............................................ 43 3.4 O NEXO DE CAUSALIDADE ALTERNATIVO DA PERDA DE UMA CHANCE ..... 44 3.5 PERDA DE UMA CHANCE COMO DANO ESPECÍFICO ............................................ 48 3.5.1 Dano Emergente .............................................................................................................. 49 3.5.2 Lucro Cessante ................................................................................................................ 50 3.6 DIFERENÇA ENTRE CHANCE E RISCO ...................................................................... 52 3.6.1 Chance Séria e Real ......................................................................................................... 54 3.7 QUANTIFICAÇÃO DA PERDA DE UMA CHANCE .................................................... 55
4 POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL ...................................................................................... 58
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................................................. 81
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 83
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto19 o estudo de uma nova concepção de dano
passível de indenização no ordenamento jurídico pátrio, qual seja a teoria da Perda de uma
Chance.
A importância deste tema reside no fato do reconhecimento e a viabilidade da
aplicação da teoria da perda de uma chance no ordenamento jurídico pátrio.
Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito
na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem
colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como
novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratado como elemento
novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.
O presente tema, na atualidade, encontra-se inserido no instituto da Responsabilidade
Civil no campo da Teoria da Perda de uma Chance.
A escolha do tema é fruto do interesse pessoal da pesquisadora em verificar a forma e
aplicabilidade da teoria da Perda de uma Chance adotada pela doutrina e jurisprudência, assim
como para instigar novas contribuições para estes direitos na compreensão dos fenômenos
jurídicos-políticos, especialmente no âmbito de atuação do Direito Civil.
Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho o
reconhecimento e a importância da teoria da perda de uma chance em nosso ordenamento
jurídico e sua aplicação quando o autor do dano causar um prejuízo direto ou imediato à
vítima.
O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel
em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas,
campus de Tijucas.
19 Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.
13
Como objetivo específico, pretende-se estudar as teorias desenvolvidas para identificar
qual a responsabilidade que decorre do fato de ter privado alguém da obtenção da
possibilidade ou probabilidade de chance de um resultado possível.
A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas
por Rafael Peteffi da Silva, na obra Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. Este
será, pois, o marco teórico que norteará a reflexão a ser realizada sobre o tema escolhido.
Não é o propósito deste trabalho esgotar o estudo sobre o assunto, tampouco
posicionar-se favorável a determinada teoria, mas sim identificar o fundamento das que forem
encontradas. Por certo não se estabelecerá um ponto final em referida discussão. Pretende-se,
tão-somente, aclarar o pensamento existente sobre o tema, circunscrevendo-o ao fundamento
da teoria já desenvolvida sobre o tema.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes
questionamentos:
a) A teoria da perda de uma chance é reconhecida pelo ordenamento jurídico
brasileiro?
b) Qual o critério utilizado na quantificação da teoria aplicada?
Já as hipóteses consideradas foram as seguintes:
a) Sim, a teoria da perda de uma chance é reconhecida no ordenamento jurídico pátrio.
b) O critério utilizado na quantificação da teoria da perda de uma chance é o
arbitramento.
O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se, inclusive,
delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente ao estudo da
Responsabilidade Civil; a segunda, atinente ao estudo da teoria da Perda de uma Chance; e,
por derradeiro, atinente ao estudo da posição Jurisprudencial da teoria desenvolvida no direito
pátrio.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado
o método dedutivo, e, o relatório dos resultados expresso na presente monografia é composto
14
na base lógica dedutiva20, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se
posições científicas que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a
prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria,
do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica21.
Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da
pesquisa e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de
Categorias e seus Conceitos Operacionais, muito embora algumas delas tenham seus
conceitos mais aprofundados no corpo da pesquisa.
A estrutura metodológica e as técnicas aplicadas nesta monografia estão em
conformidade com o padrão normativo da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT)
e com as regras apresentadas no Caderno de Ensino: formação continuada, Ano 2, número 4;
assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas
úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco Colzani, Guia para redação do trabalho
científico.
A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são
apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos
estudos e das reflexões sobre a Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance.
Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este
estudo: o desenvolvimento do estudo do Direito Civil.
20 Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125. 21 Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO DIREITO ROMANO
Toda análise, por mais resumida que seja, sobre as origens históricas de um instituto
em nossa cultura, sempre acabamos encontrando seu início de partida no Direito Romano, e
com a responsabilidade civil não é diferente22.
A responsabilidade civil, segundo a teoria clássica se baseia em três pressupostos, em
dano, culpa do autor e a relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano23.
Na origem da humanidade, não se cogitava o fator culpa, automaticamente o dano
provocava uma reação imediata, instintiva e brutal da pessoa ofendida. Não havia limites e
nem regras. Não prevalecia ainda o direito. Segundo o doutrinador Alvino Lima apud Dias,
dominava então, a vingança privada, “forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da
reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas
origens, para a reparação do mal pelo mal”24.
No mesmo sentido afirma Diniz que:
Nos primórdios da civilização humana, dominava a vingança coletiva, que se caracterizava pela reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes25.
Se a reação do ofendido não pudesse ser exercida desde logo, sobrevinha a represália
imediata, posteriormente regulamentada na pena de Talião, do “olho por olho, dente por
dente” 26.
Passa então a suceder um período de composição, o prejudicado começa a perceber
as vantagens e conveniências da substituição da represália, que passa a gerar a vingança, pela
compensação econômica. Segundo Alvino Lima, apud Gonçalves informa que “a vingança é
22 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 23 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 24 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 26. 25 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 10. 26 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil.
16
substituída pela composição a critério da vítima, mas subsiste como fundamento ou forma de
reintegração do dano sofrido”27.
Gonçalves leciona que “num período mais avançado, quando já existe uma soberana
autoridade, o legislador veda à vítima fazer justiça pelas próprias mãos”28, ou seja, forçando
a vítima a aceitar a composição fixada pela autoridade29.
Ainda leciona Gonçalves que:
A composição econômica, de voluntária que era, passa a ser obrigatória, e, ao demais disso tarifada. É quando então, o ofensor paga um tanto por membro roto, por morte de um homem livre ou de um escravo, surgindo, em conseqüência, as mais esdrúxulas tarifações, antecedentes, históricos das nossas tábuas de indenizações preestabelecidas por acidentes do trabalho. É a época do Código de Ur-Nammu, do Código de Manu e da Lei das XII Tábuas30.
No mesmo sentido leciona Diniz diz que:
Depois desse período há o da composição, ante a observância do fato de que seria mais conveniente entrar em composição com o autor da ofensa – para que ele reparasse o dano mediante a prestação da poena (pagamento de certa em quantia em dinheiro), a critério da autoridade pública, se o delito fosse público (perpetrado contra direitos relativos a res pública), e do lesado, se se tratasse de delito privado (efetivado contra interesses de particulares) – do que cobrar a retaliação, porque esta não reparava o dano algum, ocasionando na verdade duplo dano: o da vítima e o de seu ofensor, depois de punido31.
Segundo Gonçalves, a diferença entre a pena e a reparação, somente começou a ser
diferenciada no tempo dos romanos, com a distinção entre os delitos públicos (insultos mais
graves, de caráter perturbador de ordem) e os delitos privados. Nos delitos públicos, a pena
econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos privados, a
pena em dinheiro cabia à vítima32.
Sendo assim, nos primeiros tempos e no seu desenvolvimento o Estado assumiu, ele
só, a função de punir. Quando a ação repressiva passou para o Estado, surgiu a ação de
indenização. A responsabilidade civil se posicionou ao lado da responsabilidade penal33.
27 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 28 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 29 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 30 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p.07. 31 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p.11. 32 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 33 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil.
17
Segundo Gagliano e Pamplona Filho, um grande marco na evolução histórica da
responsabilidade civil, se deu com a edição da Lei Aquília, “ Lex Aquilia”34.
Conforme o ensinamento de Dias, “é na Lei Aquilia que se esboça, afinal, um
princípio geral regulador da reparação do dano35”. Que embora se reconheça que não existia
ainda, uma norma de conjunto, conforme do direito moderno, era sem nenhuma dúvida, a
origem da jurisprudência clássica com relação à injúria, e fonte direta da moderna concepção
da culpa aquiliana que tomou da Lei Aquília o seu nome característico36.
Por sua vez leciona Diniz que:
A Lex Aquilia de damno veio a cristalizar a idéia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse o ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade[...]37.
Passou-se então, a atribuir o dano à conduta culposa do agente. A Lex Aquilia de
damno estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual, criando formas pecuniárias
de indenização. Esta lei inseriu o damnum iniuria datum, ou seja, prejuízo causado ao bem
alheio, empobrecendo o lesado, sem enriquecer o lesante. Todavia, mais tarde, as penas
dessa lei foram aplicadas ou verificadas. Então, o Estado passou a intervir nos conflitos,
fixando o valor dos prejuízos, obrigando a vítima a aceitar o acordo, renunciando a vingança.
Esse acordo permaneceu no direito romano com caráter de pena privada e como reparação,
visto que não havia distinção entre a responsabilidade civil e a penal38.
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO DIREITO FRANCÊS
A evolução histórica no direito francês, foi se aperfeiçoando pouco a pouco com as
idéias românicas, estabelecendo claramente um princípio geral da responsabilidade civil,
abandonando o critério de enumerar os casos de composição obrigatória. Sendo que aos
poucos, foram sendo constituídos certos princípios, que foram exercendo sensíveis
influências nos outros povos, ou seja, direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda
34 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 35 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 28. 36 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 37 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 11. 38 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil.
18
que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal
(perante o Estado)39.
A noção da culpa e a distinção da culpa delitual e contratual segundo o ensinamento
de Gonçalves descreve que:
Foram inseridas no Código Napoleão, inspirando a redação dos arts. 1.382 e 1.383. A responsabilidade civil se funda na culpa, foi a definição que partiu daí para inserir-se na legislação de todo o mundo40.
Foi daí por diante que se observou a importante tarefa dos tribunais franceses,
atualizando os textos e estabelecendo jurisprudência e criando um direito rejuvenescido.41
2.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO DIREITO BRASILEIRO
Em 1830, atendendo as determinações da Constituição do Império o Código Criminal
transformou-se em código civil e criminal fundando nas sólidas bases da justiça e da
equidade42, daí estavam estabelecidas: “a reparação natural, quando possível, ou a garantia
da indenização, a solução da dívida em favor do ofendido; a integridade da reparação, a
contagem dos juros reparatórios; a solidariedade, a hipoteca legal, a transmissibilidade do
dever de reparar e do critério de indenização aos herdeiros, a preferência do direito de
reparação sobre o pagamento das multas etc”. 43
Segundo Gonçalves a evolução no direito brasileiro passou por duas fases sendo que:
Numa primeira fase, a reparação era condicionada à condenação criminal. Posteriormente, foi adotado o princípio da independência da jurisdição civil e criminal44.
O Código Civil de 1916 filiou-se à teoria subjetiva, ou seja, exige prova de culpa ou
dolo do causador do dano, para que seja obrigado a repará-lo, sendo em que alguns e poucos
casos, presumia a culpa do lesante (arts. 1.527, 1.528 e 1.529, dentre outros)45.
39 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 40 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 8. 41 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 42 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil 43 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 33. 44 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 9. 45 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil.
19
Gonçalves leciona ainda que o grande desenvolvimento industrial e a multiplicação
dos danos surgiram novas teorias, dispostas a propiciar maior proteção às vítimas46.
Mas Diniz deixa vigente que a culpa continua sendo o fundamento da
responsabilidade civil, que o risco não anulou, constituindo-se, ao seu lado, também como
fundamento da responsabilidade civil47.
Portanto nos últimos tempos a chamada teoria de risco ganhou terreno, sem substituir
a chamada teoria da culpa, cobrindo muitas hipóteses em que o apelo às concepções
tradicionais se revelavam insuficientes para a proteção da vítima48.
Em seus ensinamentos, Gonçalves diz que a responsabilidade é vista sobre o aspecto
objetivo, ou seja, havendo ou não culpa existe a responsabilidade. A responsabilidade
objetiva funda-se num princípio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que
lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas vantagens dela resultantes. Quem
aufere os cômodos (ou lucros), deve suportar os incômodos (ou riscos)49.
Prossegue o autor dizendo que no direito moderno, a teoria da responsabilidade
objetiva apresenta-se em duas faces: a teoria do risco e a teoria do dano objetivo.
Pela teoria do dano objetivo, desde que exista um dano, deve ser ressarcido,
independente da idéia de culpa, uma ou outra consagram, em última hipótese, a
responsabilidade sem culpa, a responsabilidade objetiva.
A tendência atual do direito, segundo Gonçalves, está se manifestando no sentido de
atribuir a idéia da responsabilidade pela idéia da reparação, a idéia da culpa pela idéia do
risco, a responsabilidade subjetiva pela responsabilidade objetiva50.
Ainda, pode-se dizer que:
A realidade, entretanto, é que se tem procurado fundamentar a responsabilidade na idéia de culpa, mas sendo esta insuficiente para atender às imposições do progresso, tem o legislador fixado os casos especiais em que deve ocorrer a obrigação de reparar, independentemente daquela noção51.
46 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 47 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p 13. 48 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 9. 49 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 50 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 51 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 11.
20
Verifica-se que é o que acontece no atual direito brasileiro, que se manteve fiel à
teoria subjetiva nos arts. 18652 e 92753 do Código Civil, para que haja responsabilidade, é
preciso que haja culpa. A reparação do dano tem como pressuposto a prática de um ato
ilícito, sem prova de culpa, inexiste a obrigação de reparar o dano54.
2.4 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE
A palavra responsabilidade segundo Gagliano e Pamplona Filho:
Tem sua origem no verbo latino respondere, significando a obrigação que alguém tem de assumir com as conseqüências jurídicas de sua atividade, contendo, ainda, a raiz latina de spondeo, formula através da qual se vinculava, no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais55.
No mesmo sentido afirma Diniz que a palavra responsabilidade é:
Oriundo do verbo latino respondere,designando o fato de ter alguém se constituindo garantidor de algo. Tal termo contém, portanto, a raiz latina spondeo, fórmula pela qual se vinculava, no direito romano, o devedor nos contratos verbais56.
A definição que se faz de responsabilidade, portanto, está ligada ao surgimento de
uma obrigação derivada, ou seja, um dever jurídico contínuo, em função da ocorrência de um
fato jurídico57 lato sensu58.
Gagliano e Pamplona Filho nos ensinam que a responsabilidade no direito brasileiro
nada mais é que: 52 Art. 186 do Código Civil: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 15 mai. 2010. 53 Art. 927 do Código Civil: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 15 mai. 2010. 54 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 55 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p. 1. 56 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 33. 57 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 58 Lato sensu: Expressão latina que se traduz por “em sentido extenso”. CALDAS, Gilberto, Como traduzir e empregar o latim forense. 20. ed. São Paulo: Ediplax Jurídica, 1997, p. 139.
21
Uma obrigação derivada – um dever jurídico sucessivo – de assumir as conseqüências jurídicas de um fato, conseqüências essas que podem variar (reparação dos danos e/ ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados59.
Segundo o Dicionário Jurídico de Diniz apresenta em seu verbete a responsabilidade
com a seguinte definição: “jurídico de responder por atos que impliquem dano a terceiro ou
violação de norma jurídica”60.
2.5 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil tem sido muito utilizada para conduzir grande parte dos
conflitos patrimoniais e morais. Mas a doutrina tem encontrado grande dificuldade para
conceituar a responsabilidade civil por sua grande repercussão que vem causando no
ordenamento jurídico.
Segundo Rosário, a responsabilidade civil surge quando o dever jurídico primário é
violado, gerando o dever jurídico secundário, que é indenizar o prejuízo causado à vitima. As
obrigações contraídas por uma pessoa devem ser cumpridas, caso contrário, nascerá a
responsabilidade61.
Mas Diniz conceitua a responsabilidade civil dizendo que:
É a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal62.
Conceito este que guarda, em sua estrutura, a idéia da culpa quando se cogita da
existência do ilícito (responsabilidade subjetiva), e a do risco, ou seja, da responsabilidade
sem culpa (responsabilidade objetiva)63.
A responsabilidade civil está incluída à noção de que somos responsáveis pelos fatos
decorrentes do nosso comportamento, isto é, que devemos nos conduzir na vida sem causar
59 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p. 3. 60 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p.200. 61 ROSÁRIO, Grácia Cristina Moreira do. A perda da chance de cura na responsabilidade civil médica. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009. 62 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p.35. 63 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil.
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prejuízos as outras pessoas, pois se isso acontecer ficamos sujeitos a reparar os danos
causados. E, de outra parte, significa que as pessoas têm o direito de não serem injustamente
lesionadas, por força do nosso comportamento, pois caso isso aconteça elas têm o direito de
serem indenizadas na proporção do dano sofrido64.
2.6 NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Para Gagliano e Pamplona Filho, tanto a responsabilidade civil, quanto a
responsabilidade penal decorrem, a priori,65 da prática de um ato ilícito, ou seja, de uma
infração da norma jurídica, gerando desequilíbrio social, ressalvando-se como exceção, por
rigor técnico, a possibilidade de a responsabilidade civil decorrer, também, de uma
imposição legal, seja em atividades licitas, seja em função do risco da atividade exercida66.
Todavia, conforme lembra Antônio Luiz Machado Neto, apud Gagliano e Pamplona
Filho, “talvez não haja elemento da relação jurídica mais sujeito a descaminhos teoréticos e
despropositados deslocamentos conceituais do que esse da sanção”67.
Vale ressaltar que existe enorme confusão quanto a utilização dos termos, pena e
sanção. Constantemente são confundidos como sinônimos, quando na realidade, são dois
institutos que estão relacionados ao gênero e espécie68.
Afirmam Gagliano e Pamplona Filho, que sanção “é a conseqüência lógico-jurídica
da prática de um ato ilícito, pelo que, em função de tudo quanto foi exposto, a natureza
jurídica da responsabilidade, seja civil, seja criminal, somente pode ser sancionadora”69.
Ainda, pode se afirmar que:
No caso da responsabilidade civil originária de imposição legal, as indenizações devidas não deixam de ser sanções, que decorrem não por força
64 SANTOS, Romualdo Baptista, Responsabilidade civil. V. 5, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 65 A priori: Expressão latina, que se traduz por “antes, sem verificação”. CALDAS, Gilberto, Como traduzir e empregar o latim forense, p. 40. 66 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 67 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p.19. 68 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 69 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p.19.
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de algum ato ilícito praticado pelo responsabilizado civilmente, mas sim por um reconhecimento do direito positivo (previsão legal expressa) de que os danos causados já eram potencialmente previsíveis, em função dos riscos profissionais da atividade exercida, por envolverem interesses de terceiros70.
Tais assuntos lembram Carlos Alberto Bittar apud Gagliano e Pamplona Filho, com
suas colocações sempre precisas dizendo que:
Havendo dano, produzido injustamente na esfera alheia, surge a necessidade de reparação, como imposição natural da vida em sociedade e, exatamente, para a sua própria existência e o desenvolvimento normal das potencialidades de cada ente personalizado. É que investidas ilícitas ou antijurídicas no circuito de bens ou de valores alheios perturbam o fluxo tranqüilo das relações sociais, exigindo, em contraponto, as reações que o Direito engendra e formula para a restauração do equilíbrio rompido.Nesse sentido, a teoria da responsabilidade civil encontra suas raízes no principio fundamental do neminem laedere71, justificando-se diante da liberdade e da racionalidade humanas, como imposição, portanto, da própria natureza das coisas. Ao escolher as vias pelas quais atua na sociedade, o homem assume os ônus correspondentes, apresentando-se a noção de responsabilidade como corolário de sua condição de ser inteligente e livre72.
Conclui-se que para Gagliano e Pamplona Filho “a natureza jurídica da
responsabilidade será sempre sancionadora, independentemente de se materializar como
pena, indenização ou compensação pecuniária”73.
2.7 FUNÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A função da responsabilidade civil é o restabelecimento do equilíbrio violado pelo
agente causador a outrem, rescindindo o possível seus efeitos e, restituindo o lesado74 ao
statu quo ante75.
70 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p.19. 71 Neminem laedere: Expressão latina, que se traduz por “Não lesar a ninguém”. BACHINSKI, Carlos, Latim: língua e direitos vivos, Curitiba: Juruá, 2005, p. 291. 72 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p.19-20. 73 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p. 20. 74 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 75 Statu quo ante: Expressão latina, que se traduz por “no estado em que as coisas estavam antes”. BACHINSKI, Carlos. Latim: língua e direitos vivos, p. 325.
24
Sendo assim, a função da responsabilidade civil implica uma relação jurídica entre o
agente causador e o agente que sofreu a lesão, repassando o encargo do dano sofrido pelo
lesado para o lesante, que por lei, deverá suportá-lo, atendendo assim à necessidade moral,
social e jurídica de garantir a segurança do lesado violado pelo autor da lesão76.
Ainda no mesmo raciocínio leciona Diniz que, a função da responsabilidade civil,
“visa, portanto, garantir o direito do lesado à segurança, mediante o pleno ressarcimento dos
danos que sofreu, restabelecendo-se na medida do possível o statu quo ante77”.
No entanto para Michel Gendrel apud Diniz:
O princípio que predomina a responsabilidade civil é o restitutio in integrum78,ou seja da reposição completa da vítima à situação anterior à lesão, por meio de uma reconstituição natural, de recurso a uma situação material correspondente ou de indenização que represente do modo mais exato possível o valor do prejuízo no momento de seu ressarcimento79.
Diniz ressalta nesse contexto que a responsabilidade civil lembra como uma sanção,
que “sanção é a conseqüência jurídica que o não-cumprimento de um dever produz em
relação ao obrigado80”.
Ainda no mesmo raciocínio Diniz diz que:
A responsabilidade civil constitui uma sanção civil, por decorrer de infração de norma de direito privado, cujo objetivo é o interesse particular, e, em sua natureza, é compensatória, por abranger indenização ou reparação de dano causado por ato ilícito, contratual ou extracontratual e por ato lícito81.
Para Gagliano e Pamplona Filho, a punição não é a “finalidade básica, admitindo-se
inclusive, a sua não incidência quando possível a restituição integral à situação jurídica
anterior”82 [...].
Portanto Diniz esclarece que “dupla é a função da responsabilidade civil: garantir o
direito do lesado à segurança e servir como sanção civil, de natureza compensatória,
76 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p.07. 77 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 07. 78 Restitutio in integrum:Expressão latina, que se traduz por “restituição por inteiro”. BACHINSKI, Carlos, Latim: Língua e Direitos Vivos, p. 319. 79 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 07. 80 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 08. 81 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 08. 82 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p.21.
25
mediante a reparação do dano causado à vítima, punindo o lesante e desestimulando a prática
de atos lesivos”83.
2.8 RESPONSABILIDADE CIVIL E RESPONSABILIDADE PENAL
O instituto da Responsabilidade Jurídica segundo os ensinamentos de Diniz
compreende a responsabilidade civil e a responsabilidade criminal. Enquanto a
responsabilidade penal implica numa turbação social, ou seja, uma lesão aos cidadãos com a
ordem da sociedade, provocando um dano social estabelecido pela violação da norma penal,
exigindo-se assim, o restabelecimento do equilíbrio social investigando a culpa do agente
que teve sua conduta anti-social, acarretando a repressão pessoal do agente e aplicando a
pena que lhe foi imposta pelo órgão judicante. Enquanto isso, a responsabilidade civil requer
prejuízo ao terceiro, particular ou Estado84.
Ainda, pode-se dizer que a responsabilidade civil por ser repercussão de dano
privado:
Tem por causa geradora o interesse em restabelecer o equilíbrio jurídico alterado ou desfeito pela lesão, de modo que a vítima poderá pedir reparação do prejuízo causado, traduzida na recomposição do statu quo ante ou numa importância em dinheiro85.
No entanto, na responsabilidade penal o lesante deverá suportar a respectiva coerção,
pois o direito penal vê, como, criminoso, já na responsabilidade civil, o lesante ficara com a
obrigação de recompor o lesado, indenizando-lhe os danos causados, sendo apenas à
reparação e restaurando seu direito violado86.
Gonçalves nos ensina também que “entre os romanos não havia nenhuma distinção
entre responsabilidade civil e responsabilidade penal. Tudo, inclusive a compensação
pecuniária, não passava de uma pena imposta ao causador do dano”87.
Afirma ainda que uma leve distinção iniciou na Lex Aquilia, ainda embora que a
responsabilidade continuasse penal, a indenização pecuniária passou a ser a única forma de
sanção nos casos de atos lesivos não criminosos88.
83 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p.08. 84 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 85 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 23. 86 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 87 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 23
26
A respeito da distinção entre responsabilidade civil e responsabilidade penal ainda
pode ser lembrada por Dias, que diz assim:
Para efeito de punição ou reparação, isto é, para aplicar uma ou outra forma de restauração da ordem social é que se distingue: a sociedade toma á sua conta aquilo que a atinge diretamente, deixando ao particular a ação para restabelecer –se, à custa do ofensor, no statu quo anterior à ofensa89.
Gonçalves cita um exemplo que o agente causador do dano pode ter a
Responsabilidade Civil quanto a Responsabilidade Penal:
Quando ocorre uma colisão de veículos, por exemplo, o fato pode acarretar a responsabilidade civil do culpado, que será obrigado a pagar as despesas com o conserto do outro veículo e todos os danos causados. Mas poderá acarretar, também, a sua responsabilidade penal, se causou ferimentos em alguém e se configurou o crime do art. 129, § 6º, ou o do art.121 § 3º, do Código Penal90.
No exemplo acima citado, isto significa, que “uma ação ou uma omissão, pode
acarretar a responsabilidade civil do agente, ou apenas a responsabilidade penal, ou ambas as
responsabilidades”91.
Cabe ressaltar que a responsabilidade civil e a responsabilidade penal são
independentes, haja vista o disposto no art. 935 do Código Civil, que assim descreve:
Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu ator, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal92.
88 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 89 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 24. 90 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 24. 91 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 24. 92 BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br/jur/legis.htm.> Acesso em 17 nov. 2009.
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Neste contexto, Diniz esclarece que o art. 935 do Código Civil está estabelecido o
princípio da independência da responsabilidade civil relativamente à criminal, “que porém,
não se poderá questionar mais sobre a existência do fato (isto é, do crime e suas
conseqüências) ou quem seja o seu autor, quando essas questões se encontrarem decididas no
crime”93.
Contudo, os doutrinadores Gagliano e Pamplona Filho lecionam que “é preciso,
contudo, que fique claro que ambos os casos de (responsabilidade civil e responsabilidade
criminal) decorrem, a priori, de um fato juridicamente qualificado como ilícito ou, em outras
palavras, como não desejado pelo Direito, pois praticado em ofensa à ordem jurídica”94.
Nas palavras de Dias apud Gonçalves, discorre sobre a diferença entre a
responsabilidade civil e penal:
Que é quase o mesmo o fundamento da responsabilidade civil e da responsabilidade penal. As condições em que surgem é que são diferentes, porque uma é mais exigente do que a outra, quanto o aperfeiçoamento dos requisitos que devem coincidir para se efetivar95.
Ou seja, na responsabilidade penal, o agente viola uma norma jurídica do direito
público, sendo que o interesse do lesado é o da sociedade. E na responsabilidade civil o
agente viola uma norma jurídica do direito privado, sendo que o interesse do lesado é a ele
próprio, poderá pleitear uma ação civil para a reparação do seu prejuízo ou não96.
Afrânio Lyra apud Gonçalves, escreveu com suas palavras que se ao causar dano:
O agente transgride, a também, a lei penal, ele se torna, ao mesmo tempo, obrigado civil e penalmente. E, assim, terá de responder perante o lesado e perante a sociedade, visto que o fato danoso se revestiu de características que justificam o acionamento do mecanismo recuperatório da responsabilidade civil e impõem a movimentação do sistema repressivo da responsabilidade penal. Quando, porém, no fato de que resulta o dano não se acham presentes os elementos caracterizadores da infração penal, o equilíbrio rompido se restabelece com a reparação civil, simplesmente97.
Gonçalves nos ensina que a tipicidade é um dos requisitos genéricos do crime que:
93DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 25. 94 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p.05. 95 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 24. 96 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 24. 97 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 24.
28
É necessário que haja perfeita adequação do fato concreto ao tipo penal. No cível, no entanto, qualquer ação ou omissão pode gerar a responsabilidade civil, desde que viole direito ou cause prejuízo a outrem (CC, art. 186)98.
Quanto a culpabilidade na área civil é bem mais amplo, a culpa por mais levíssima
que seja, sempre obriga o lesante a indenizar, já na esfera criminal nem toda a culpa acarreta
a condenação do réu, pois se exige um certo grau de culpabilidade ou intensidade99.
Gonçalves ainda afirma que a responsabilidade penal é pessoal, intransferível,
respondendo o réu pela sua privação de liberdade, outrossim, na responsabilidade civil é
patrimonial, é o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações100.
2.9 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA
Segundo os ensinamentos de Diniz a responsabilidade civil objetiva está fundada no
princípio de equidade, existente desde o direito romano que:
Aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes. Essa responsabilidade tem como fundamento a atividade exercida pelo agente, pelo perigo que pode causar dano à vida, à saúde ou a outros bens, criando risco de dano para terceiros ( CC, art. 927, parágrafo único). P. ex: é o que ocorre com pessoas que compreendem atividades destinadas à produção de energia elétrica ou de explosivos; a exploração de minas; à instalação de fios elétricos, telefônicos e telegráficos; ao transporte aéreo, marítimo e terrestre; à construção e edificação de grande porte etc101.
Diniz esclarece ainda, que “é preciso deixar bem claro que o perigo deve resultar do
exercício da atividade e não do comportamento do agente”102.
É preciso esclarecer, que na responsabilidade civil objetiva a atividade que gerou o
dano é licita, mas causou dano ao outrem, de modo que aquele que exerce, por ter a
obrigação de cuidar para que dela não resulte prejuízo, terá o dever de ressarcir, pelo simples
implemento do nexo causal103.
Por sua vez leciona Gonçalves que:
98 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 25. 99 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 100 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 101 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 50. 102 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 51. 103 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 54.
29
A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou “objetiva”, porque prescinde culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dita objetiva, ou de risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independente de culpa104.
Para Gagliano e Pamplona Filho, há hipóteses em que não é necessário a
caracterização da culpa, quando ocorre isto, estamos diante da responsabilidade civil
objetiva.105
Neste mesmo sentido, o entendimento sobre a responsabilidade civil objetiva está
respaldado pela explicação de Gonçalves que assim diz: “nos casos de responsabilidade
objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em
alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível”106.
Ainda no mesmo raciocínio leciona Gonçalves que:
Quando a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova. O autor da ação só precisa provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do réu, porque sua culpa já é presumida. É o caso, por exemplo, previsto no art. 936 do Código Civil, que presume a culpa do dono do animal que venha a causar dano a outrem. Mas faculta-lhe a prova dos excludentes ali mencionadas (culpa da vítima ou força maior), com inversão do onus probandi107.Se o réu não provar a existência de alguma das mencionadas excludentes, será considerado culpado, pois sua culpa é presumida108.
Diante do exposto, observa-se que a responsabilidade civil objetiva a culpa é
presumida, invertendo o ônus da prova, logo o autor da ação só precisa provar a ação ou
omissão e o dano resultante da conduta do réu, porque sua culpa já esta presumida109.
2.10 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA
Segundo os doutrinadores Gagliano e Pamplona Filho, a responsabilidade civil
subjetiva “é a decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo”110.
104 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 30. 105 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 106 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 30. 107 Ônus probandi: Expressão latina, que se traduz por “ônus da prova”. BACHINSKI, Carlos, Latim: língua e direitos vivos, p. 299. 108 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 30. 109 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 30.
30
Já para Diniz, a responsabilidade civil subjetiva está “fundada na culpa ou dolo por
ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa”111.
Mas segundo Gonçalves, “o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será ou
não considerada elemento da obrigação de reparar o dano”112.
A culpa era o fundamento da responsabilidade na teoria clássica. Que segundo essa
teoria, também chamada de teoria da culpa, ou “subjetiva” pressupõe a culpa como
fundamento da responsabilidade civil. Hora não havendo culpa não há que se falar em
responsabilidade113.
Cavalieri Filho com suas palavras precisas corrobora dizendo que o Código Civil de
2002, manteve a culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva114.
Gonçalves ainda diz:
Pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa115.
A culpa, por ter natureza civil, se caracterizará quando o agente causador do dano
comete com negligência ou imprudência,116 conforme regra geral aperfeiçoada pelo art. 186
do Código Civil de 2002 que dispõe que (Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
110 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p. 13. 111 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 129. 112 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 30. 113 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 114 FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. 115 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 30. 116 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil.
31
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito)117.
Gagliano e Pamplona filho esclarecem ainda que “do referido dispositivo acima
transcrito, verificamos que a obrigação de indenizar (reparar o dano) é a conseqüência
juridicamente lógica do ato ilícito [...] 118.
Mas Diniz deixa claro que na responsabilidade subjetiva “o ilícito é o seu fato
gerador, de modo que o imputado, por ter-se afastado do conceito de bonus pater famílias119,
deverá ressarcir o prejuízo, se se provar que houve dolo ou culpa na ação”120.
Para concluir Gonçalves nos ensina que “a admissão da responsabilidade sem culpa
pelo exercício de atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem,
da forma genérica como consta do texto, possibilitará ao Judiciário uma ampliação dos casos
de dano indenizável”l121.
2.11 MODALIDADES DE CULPA
A culpa em sentido amplo é uma violação de um dever jurídico, imposto a alguém,
em decorrência de fato propositado ou de omissão de diligência ou cautela, compreendendo,
o dolo, que é a violação propositada do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, é
caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência. Portanto, não se questiona se o ato
danoso tenha sido realmente propositado pelo agente, pois ele não deixará de ser
responsável, pelo fato de não ter visto o seu ato e nem medindo as suas conseqüências122.
De acordo ainda com os ensinamentos de Diniz:
A imperícia é falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato; a negligência é a inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção,
117 BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br/jur/legis.htm.> Acesso em 17 nov. 2009. 118 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p. 13. 119 Bonus Pater famílias: Expressão latina, que se traduz por “bom pai de família”. BACHINSKI, Carlos. Latim: língua e direitos vivos, p. 226. 120 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p.53. 121 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 30. 122 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil.
32
capacidade, solicitude e discernimento; e a imprudência é precipitação ou o ato de proceder sem cautela123.
Ainda, no mesmo sentido encontramos os conceitos de culpa em sentido estrito com
exemplos simplificados para um melhor entendimento, pelo doutrinador Gonçalves que
assim dispõe:
Imperícia é a incapacidade técnica para o exercício de uma determinada função, profissão ou arte. Por exemplo, um médico que desconhece que determinado medicamento pode produzir reações alérgicas, não obstante essa eventualidade estar cientificamente comprovada; a negligência consiste em uma conduta omissiva: não tomar precauções necessárias, exigidas pela natureza da obrigação e pelas circunstâncias, ao praticar uma ação. Por exemplo, a pessoa que faz uma queimada e se afasta do campo sem verificar se o fogo está completamente apagado; e a imprudência é conduta positiva, consistente em uma ação da qual o agente deveria abster-se, ou em uma conduta precipitada. Por exemplo, o condutor de um automóvel ingere bebidas alcoólicas antes de dirigir, um médico dá uma injeção no paciente sem verificar previamente se este é ou não alérgico ao medica medicamento124.
Portanto conclui-se, que não há responsabilidade sem culpa, exceto as disposições
legais prevista em lei, caso em que se encontrará na responsabilidade objetiva.
2.12 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Segundo Diniz, para caracterização dos pressupostos da responsabilidade civil é
bastante difícil, ante a grande diferença e imprecisão doutrinária a respeito125.
O Código Civil em seu art. 186126 consagra uma regra universalmente aceita pelos
doutrinadores que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”127.
Analisando o artigo supracitado, verifica-se que são quatro elementos essenciais da
responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o
dano experimentado pela vítima128.
123 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 124 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 298. 125 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 126 BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br/jur/legis.htm.> Acesso em 17 nov. 2009. 127 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 128 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil.
33
2.12.1 Ação ou Omissão
Primeiramente, cabe ressaltar que a lei se refere a qualquer pessoa que por ação ou
omissão, venha causar dano a outrem. A responsabilidade civil pode-se derivar de ato
próprio, de ato de terceiro que esteja sob a sua guarda, e ainda pode de danos causados por
coisas e animais que lhe pertençam129.
A propósito, ensina Diniz:
A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado130.
Neste contexto, Gonçalves leciona sobre os outros tipos de responsabilidade que a
legislação ainda prevê, entre elas:
Por ato próprio, dentre outros, nos casos de calúnia, difamação e injuria; de demanda de pagamento de dívida não vencida ou já paga; de abuso de direito131.
A responsabilidade por ato de terceiro ocorre nos casos de danos causados pelos
filhos, tutelados e curatelados, ficando responsáveis pela reparação os pais, tutores e
curadores. O empregador também responde pelos atos de seus empregados. Os educadores,
hoteleiros e estalajadeiros, pelos seus educandos e hospedes. Os farmacêuticos, pelos seus
prepostos. As pessoas jurídicas de direito privado, por seus empregados, e as de direito
público, por seus agentes. E, ainda, todos aqueles que participarem do produto de crime132.
Ainda Gonçalves leciona que: “a responsabilidade por danos causados por animais e
coisas que estejam sob a guarda do agente é, em regra, objetiva: independente de prova de
culpa”133.
Prossegue o autor dizendo que “isto se deve ao aumento do número de acidentes e de
vítimas, que não devem ficar irressarcidas, decorrente do grande desenvolvimento da
indústria de máquinas”134.
129 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 130 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 38. 131 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 35. 132 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 133 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 35.
34
2.12.2 Culpa ou Dolo
A culpa em sentido amplo é como violação de um dever jurídico imputável a alguém,
em face de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela. Já em sentido estrito se
caracteriza pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer determinação de violar
um dever135.
Para Capitant apud Rizzardo, a culpa consiste no “ato ou omissão constituindo um
descumprimento intencional ou não, quer de uma obrigação contratual, quer de uma
prescrição legal, quer do dever que incumbe ao homem de se comportar com diligência e
lealdade nas suas relações com os seus semelhantes”136.
Segundo a teoria subjetiva existem várias distinções sobre a natureza e a extensão da
culpa, entre elas: Culpa “grave” é quando, dolosamente, houver negligência extrema do
agente, não prevendo aquilo que é previsível ao comum dos homens, ou seja, é a modalidade
que mais se aproxima do dolo. Culpa ‘leve” ocorre quando a lesão do direito pode ser
evitada com atenção ordinária. Culpa “levíssima” ocorre se a falta for evitável por uma
atenção extraordinária, ou especial habilidade e conhecimento singular137.
Para um melhor conhecimento acerca do assunto, Gonçalves cita alguns exemplos de
culpa que pode ser ainda:
In eligendo138:que decorre da má escolha do representante, do preposto; in vigilando139: decorre da anuência de fiscalização; in committendo140:decorre
134 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 35. 135 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 136 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 01. 137 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 138 In eligendo:Expressão latina, que se traduz por “em escolher”.CALDAS, Gilberto, Como traduzir e empregar o latim forense, p. 112. 139 In vigilando: Expressão latina, que se traduz por “em fiscalizar”. CALDAS, Gilberto, Como traduzir e empregar o latim forense, p. 122. 140 In committendo: Expressão latina, que se traduz por “em fazer, em agir”. CALDAS, Gilberto, Como traduzir e empregar o latim forense, p. 109.
35
de uma ação, de um ato positivo; in ommittendo141:decorre de uma omissão, quando havia o dever de não se obster; in custodiendo142:decorre da falta de cuidados na guarda de animal ou de algum objeto143.
Vale ressaltar, que ainda que seja a culpa levíssima obriga o lesante a indenizar o
lesado. E, para a grande maioria dos juristas, a gravidade da culpa não influência na
reparação do dano144.
Quanto ao dolo segundo Diniz “é a vontade consciente de violar o direito, dirigida à
consecução do fim ilícito”145.
Para uma melhor compreensão a respeito do dolo, Gonçalves ainda conceitua que o
dolo “consiste na vontade de cometer uma violação de direito, dolo, portanto, é a violação
deliberada, consciente, intencional, do dever jurídico”146.
Desse modo observa-se que, “para obter a reparação do dano, a vítima geralmente
tem de provar dolo ou culpa stricto sensu147 do agente, segunda a teoria subjetiva, essa prova
muitas vezes se torna difícil ser conseguida [...]”148.
Portanto, se a vítima não conseguir demonstrar a prova, jamais vai ser ressarcida
pelos prejuízos.
2.12.3 Dano
Para que seja configurada a responsabilidade civil é indispensável a existência de um
dano ou prejuízo. Sem a ocorrência deste elemento essencial não haveria o que se indenizar
e, consequentemente não haveria responsabilidade149.
Tal entendimento sobre o dano está respaldado pelos ensinamentos de Sérgio
Cavalieri Filho apud Gagliano e Pamplona Filho:
141 In ommittendo: Expressão latina, que se traduz por “sem deixar de fazer, abster-se, omitir-se”. CALDAS, Gilberto, Como traduzir e empregar o latim forense, p. 116. 142 In custodiendo: Expressão latina, que se traduz por “em cuidar, proteger”. CALDAS, Gilberto, Como traduzir e empregar o latim forense, p. 110. 143 GONÇALVES, Carlos Roberto. direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 36. 144 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 145 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p.41. 146 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p.35. 147 Stricto sensu: Expressão latina, que se traduz por “em sentido restrito”. CALDAS, Gilberto. Como traduzir e empregar o latim forense, p. 246. 148 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p.35. 149 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil.
36
O dano é sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade de risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa150.
Nesses termos Gagliano e Pamplona Filho, conceituam o dano ou prejuízo como
“sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado patrimonial ou não, causado por ação ou
omissão de sujeito infrator”151.
No mesmo sentido leciona Diniz, para que haja pagamento da indenização pleiteada é
necessário comprovar a ocorrência de um dano patrimonial ou moral, ou seja:
Se a responsabilidade civil constitui uma sanção, não há por que não se admitir o ressarcimento do dano moral, misto de pena e compensação. Portanto, há danos cujo conteúdo não é dinheiro, nem uma coisa comercialmente redutível a dinheiro, mas a dor, a emoção, a afronta, a aflição física ou moral, ou melhor, a sensação dolorosa experimentada pela pessoa. O dano moral que se traduz em ressarcimento pecuniário não afeta, a priori, valores econômicos, embora possa vir a repercutir neles. O dano patrimonial compreende, como logo mais veremos, o dano emergente e o lucro cessante, ou seja, a efetiva diminuição no patrimônio da vitima e o que ela deixou de ganhar152.
Contudo, para efeitos da responsabilidade civil não haverá ato punível, sem o dano ter
sido causado, por isso a sua importância dos aspectos analisados153.
2.12.4 Nexo de Causalidade
A responsabilidade civil não decorre sem o nexo de causalidade entre o dano e a ação
que o provocou. A relação entre o dano e a culpa que gerou, denomina-se nexo de
causalidade. Portanto é necessário que o fato lesivo deve estar relacionado com a ação,
diretamente ou como uma conseqüência previsível154.
Nos ensinamentos de Serpa Lopes apud Gagliano e Pamplona Filho assevera que: 150 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p. 36. 151 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p. 36. 152 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p.60. 153 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 154 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil.
37
Uma das condições essenciais à responsabilidade civil é a presença de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. É uma noção aparentemente fácil e limpa de dificuldade. Mas se trata de mera aparência, porquanto a noção de causa é uma noção que se reveste de um aspecto profundamente filosófico, além das dificuldades de ordem prática, quando os elementos causais, os fatores de produção de um prejuízo, se multiplicam no tempo e no espaço155.
Se houve o dano, mas o motivo do dano não está relacionado com o comportamento
do lesante, não existe a relação de causalidade e no mesmo sentido, não existe o dever de
indenizar156.
Segundo Venosa o nexo de causalidade “é o liame que une a conduta do agente ao
dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do
dano”157.
Ainda segundo os seus ensinamentos, Venosa deixa vigente que “a responsabilidade
objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal”158. Esclarece ainda, se uma
vítima, sofreu um dano, e não conseguir identificar o nexo causal que dirige o ato danoso ao
lesante, não há como ser ressarcida do prejuízo159.
Existem situações em que a responsabilidade civil pode ser excluída, uma vez que
não caracterize o nexo de causalidade. Portanto, uma das várias formas de exclusão da
responsabilidade civil está a por culpa exclusiva da vítima, caso em que se exclui qualquer
responsabilidade do agente causador160.
Ainda, Diniz leciona que:
A vítima deverá arcar com todos os prejuízos, pois o agente que causou o dano é apenas um instrumento do acidente, não se podendo falar em nexo de causalidade entre a sua ação e a lesão. Ex: se um indivíduo tentar suicidar-se, atirando-se sob as rodas de um veículo, o motorista estará isento de qualquer composição do dano [...]161.
155 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p. 85. 156 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 157 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 4 V. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 45. 158 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 45. 159 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 160 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 161 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 111.
38
Estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular do direito e estrito
cumprimento legal, caso fortuito e força maior e fato de terceiro, figuram como formas de
excludentes de responsabilidade162.
Segundo os ensinamentos de Venosa, “o caso fortuito e a força maior, são
excludentes do nexo causal, porque o cerceiam, ou interrompem. Na verdade, no caso
fortuito e força maior inexiste relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o
resultado danoso”163.
Tal questão também pode ser citada por Diniz que: por culpa concorrente, por culpa
comum e por culpa de terceiros, figuram como excludentes de responsabilidade164.
Na culpa concorrente a vítima e o agente concorrem com uma parcela de culpa,
produzindo um mesmo prejuízo, porém por atos independentes, cada um responderá pelo
dano na proporção em que concorreu o evento danoso. Ex: o motorista A na contramão vier
a colidir em um veículo dirigido por B, que corre a 200 Km por hora, o magistrado deverá
estabelecer o montante global do prejuízo sofrido, na proporção do grau de culpa da vítima e
do lesante, ex. 70 % para A e 30% para B. Por culpa comum, se a vítima e o agente causaram
culposamente e conjuntamente o mesmo dano, sendo que ocorrerá compensação de
reparações. E por último por culpa de terceiros, ou seja, por qualquer pessoa que não seja a
vítima ou o agente165.
O nexo de causalidade é um dos pressupostos da responsabilidade civil, portanto ele
deverá ser provado sendo que o ônus da prova caberá ao autor da ação166.
Para que se possa ter um melhor entendimento do que vem a ser a perda de uma
chance, faz-se necessário um estudo no direito estrangeiro e suas características, que serão
estudados a seguir.
162 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 163 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p.45. 164 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 165 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 166 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil.
39
3 PERDA DE UMA CHANCE
3.1 PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO ESTRANGEIRO
A teoria da perda de uma chance teve sua origem na França, mas foi em 1940 objeto
de estudo na Itália pelo professor Giovanni Pacchioni da Università di Milano167.
Mas segundo a doutrina o exemplo mais antigo da utilização da teoria da perda de
uma chance foi no século XIX, mas precisamente em 1889168.
Portanto, foi no sistema da Common Law169 em 1911, o primeiro surgimento da
teoria da perda de uma chance com o inglês Chapin v. Hicks, onde cuja autora era uma das
50 finalistas do concurso de beleza conduzido pelo réu, na qual impediu a autora de
participar da fase final do concurso que consistia em uma apresentação perante o júri. As
finalistas estavam concorrendo a doze prêmios distintos, sendo que um dos juízes de
apelação argumentou que, diante da doutrina de probabilidades, a autora teria vinte e cinco
por cento (25%) de chances de ganhar um dos prêmios170.
Segundo Pacchioni apud Savi, comparando alguns exemplos clássicos de
responsabilidade civil por perda de uma chance mencionada pela doutrina Francesa,
questionava o que aconteceria nos casos em que alguém, mediante culpa, fizesse com que a
outra pessoa ficasse privada de uma probabilidade de lucro171.
167 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006. 168 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, São Paulo: Atlas, 2007. 169 Common law: é o direito que se desenvolveu em certos países por meio das decisões dos tribunais, e não mediante atos legislativos ou executivos. Nos sistemas de common law, o direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a casos futuros. Nesse sistema, quando não existe um precedente, os juízes possuem a autoridade para criar o direito, estabelecendo um precedente. O common law desenvolveu-se originalmente sob o sistema inquisitório da Inglaterra durante os séculos XII e XIII, como o conjunto das decisões judiciais que se baseavam na tradição, no costume e no procedente. O conjunto de precedentes é chamado de common low e vincula todas as decisões futuras. Disponível em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Common_law >. Acesso em: 07 abr. 2010. 170 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 171 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance.
40
Vários são os exemplos citados por Pacchioni apud Savi, que são:
Um jóquei que deverá montar um cavalo de corrida que lhe foi entregue pelo proprietário não chega, por sua culpa exclusiva, a tempo de participar do Grande Prêmio; um pintor envia pelo correio um quadro a uma exposição, mas, por culpa do correio ou de outros, o seu quadro é destruído ou não é entregue a tempo de participar da exposição; um advogado deixa transcorrer in albis o prazo para interpor um recurso de apelação, privando o seu cliente da possibilidade de obter a reforma ou a cassação da sentença que lhe é favorável172.
Portanto, para o professor Pacchioni apud Savi, todos os exemplos acima citados,
teriam sem sombra de dúvidas o direito de reclamar. Mas, afirma que seria controverso se
todas as vítimas teriam interesse jurídico para ajuizar uma ação de indenização, lembrando
que não se poderia falar em um dano certo173.
A partir de alguns exemplos citados segundo Peteffi, os juízes franceses começaram
fortemente a alargar o campo de aplicação dessa teoria, estendendo-se para vários campos da
responsabilidade civil. No momento, a teoria da perda de uma chance é analisada tanto nos
danos do inadimplemento contratual, quanto dos ilícitos absolutos, bem como na
responsabilidade objetiva quanto na responsabilidade subjetiva174.
Ensina Pacchioni apud Savi que alguns doutrinadores e a jurisprudência Francesa já
reconhecem o valor da chance em si considerada, desde que séria e real, contudo é direto em
afirmar que não poderia concordar com esta corrente. Para o doutrinador, uma simples
possibilidade ou chance, tem um valor social, mas não um valor de mercado175.
Já para Peteffi “este tipo de chance perdida possui um valor próprio”176. Entretanto,
para Yves Chartier apud Peteffi esta possibilidade ou “probabilidade pode ser
estatisticamente calculada, a ponto de lhe ser conferido um caráter de certeza”177.
Todavia, Peteffi esclarece que nem sempre é fácil calcular o valor da chance perdida,
contudo, isso não é motivo para se negar a indenização de um dano existente178.
172 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 7. 173 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 174 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 175 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 176 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, p.13. 177 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, p. 13.
41
Francesco Donato Busnelli apud Savi, não concorda com algumas decisões italianas
que:
Em caso de morte, estariam concedendo indenizações a lesões de mero interesse de fato, como por exemplo, “a expectativa de uma futura contribuição econômica que a vítima teria trazido com toda probabilidade à família não fosse o ato do ofensor”179.
Ainda, no mesmo raciocínio, para o doutrinador este seguimento jurisprudencial, que
beneficia a indenização de uma mera perda de chance, infringiria, a seu ver, a injustiça do
dano180.
Por fim, o doutrinador Busnelli apud Savi, “afirma que esta tendência, atípica na
Itália, é muito comum na França. Neste país, o alargamento dos limites da responsabilidade
civil para além das situações subjetivas juridicamente relevantes seria corolário lógico da
regra que inspira o sistema de responsabilidade civil” [...]181.
Para concluir o assunto, fazendo uma comparação do direito estrangeiro com o
direito brasileiro, o autor Clóvis de Couto e Silva apud Peteffi, ao analisar a aplicação da
responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro e francês, esclarece que
o direito brasileiro tem no seu artigo 159 do Código Civil de 1916, uma semelhança ao artigo
1382 do Código Civil francês182.
3.2 CONCEITO DE PERDA DE UMA CHANCE
Ao analisar o conceito de perda de uma chance por parte da doutrina, verifica-se que
os termos utilizados nos conceitos são semelhantes, mudando apenas os sinônimos.
178 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 179 SAVI, Sérgio.Responsabilidade civil por perda de uma chance, p.9. 180 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 181 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p, 09. 182 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro.
42
Segundo o doutrinador Savi, “o termo chance utilizado pelos franceses significa, em
sentido jurídico, a probabilidade de obter um lucro ou de evitar uma perda”183. Contudo, a
melhor interpretação para o doutrinador, o termo chance seria, oportunidade184.
O termo perda de uma chance segundo o Dicionário Jurídico de Diniz, significa:
Frustação de uma chance de obter um benefício, esperada pela vítima por ato do lesante, que gera o dever de indenizar. Por exemplo, pintor que, impedido de expor suas obras, perde a chance de ser premiado por ato culposo do transportador de suas telas, e tem direito de receber indenização pelo prejuízo sofrido (Le Tourneau)185.
Portanto, ensina Alsina Bustamante apud Gondim que:
A chance configura um dano atual, não hipotético. É ressarcível quando implica uma probabilidade suficiente de benefício econômico que resulta frustrado pelo responsável, e pode ser valorada em si mesma, prescindindo do resultado final incerto, em seu intrínseco valor econômico de probabilidade186.
Para Noronha, o termo chance caracteriza quando “estamos perante situações em que
está em curso um processo que propícia a uma pessoa a oportunidade de vir a obter no futuro
algo benéfico”187 e quanto o termo perda de uma chance para efeitos de responsabilidade
civil caracteriza, “porque esse processo foi interrompido por um determinado fato
antijurídico e, por isso, a oportunidade ficou irremediavelmente destruída”188.
Já para o doutrinador Cavalieri Filho, perda de uma chance caracteriza-se quando:
Em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante189.
183 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p.3. 184 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 185 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 645. 186 GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. V. 840, Revista dos Tribunais, 2005, p. 23. 187 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: fundamentos do direito das obrigações introdução à responsabilidade civil. V. I, Saraiva. 2003, p. 665. 188 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações: fundamentos do direito das obrigações introdução à responsabilidade civil, p. 665. 189 FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. 2008, p.75.
43
3.3 NATUREZA JURÍDICA DA PERDA DE UMA CHANCE
A natureza jurídica de um instituto ensina José Carlos Moreira Alves apud Peteffi, é
situar o seu enquadramento dentro de uma das categorias admitidas no sistema jurídico190.
Segundo o doutrinador Peteffi, “fixar-se-á a natureza jurídica das espécies de perda
de uma chance, no sentido de caracterizá-las como espécies de dano autônomo ou de
causalidade parcial do dano”191.
Ainda no mesmo raciocínio, Peteffi afirma que partindo do princípio há de se
considerar que algumas aplicações da teoria da perda de uma chance constituem danos
independentes, e quanto as classificações das chances perdidas em outras categorias do
sistema jurídico, tais como dano presente e dano futuro192.
Eduardo Abreu Biondi ensina que a natureza jurídica da perda de uma chance figura
na “equivocada a afirmativa de vincular a chance perdida com o eventual resultado final.
Acentua-se que a oportunidade de ganho ou de se evitar um prejuízo, por si só, já é
incorporada no patrimônio jurídico do indivíduo, sendo assim, a sua violação ensejará
indenização”193.
Já para o ilustríssimo Ministro Massami Uyeda “a essência da teoria está justamente
na ocorrência de indícios capazes de apontar a responsabilidade do agente, ainda que não
haja certeza de que a conduta tenha contribuído para o resultado danoso”194. (grifo nosso)
Por fim, se conclui que a teoria da perda de uma chance não se enquadra no dano
emergente nem nos lucros cessantes, porque temos a probabilidade e não a certeza absoluta
190 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 191 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, p. 101. 192 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 193 BIONDI, Eduardo Abreu. Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3988/Teoria-da-perda-de-uma-chance-na-responsabilidade-civil>. Acesso em: 06 abr. 2010. 194 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.104.665, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 09/06/2009. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4899173&sReg=200802514571&sData=20090804&sTipo=91&formato=PDF> Acesso em: 13 mai. 2010.
44
do resultado esperado. “Entendo que se trata de uma terceira espécie intermediária de dano,
entre o dano emergente e o lucro cessante”195. (grifo do autor)
3.4 O NEXO DE CAUSALIDADE ALTERNATIVO DA PERDA DE UMA CHANCE
Comparando a teoria da equivalência das condições, teoria da causalidade adequada,
dano direto e imediato e as teorias no direito estrangeiro, ou seja, toda a teoria de nexo de
causalidade verifica-se, que é imprescindível ressaltar que a “conditio sine qua non”, ou
seja, condição necessária mostrava-se como requisito imprescindível para todas as teorias
pesquisadas, ou seja, não existia sequer uma corrente no direito nacional ou no direito
estrangeiro, que não utilizava da condição necessária para formar o nexo causal entre ação
ou omissão e o prejuízo sofrido pela vítima196.
A propósito Peteffi esclarece ainda, que observou que caberia à vítima o ônus
probatório da condição necessária. Explana ainda, que essa solução não causa estranheza ao
aplicador do direito, tendo em vista que a vítima do dano sofrido será na maioria das vezes o
autor da ação de reparação do dano, que em regra geral conforme o (art. 333. inc. I do
CPC)197, cabe o autor a prova quanto ao fato constitutivo do seu direito198.
Conforme descreve Vasco Della Giustina, as novas realidades sociais, econômicas e
tecnológicas necessitam de reformas dogmáticas nas antigas instituições, principalmente em
alguns casos particulares:
Em numerosos casos, relata Viney, o encadeamento de causas e conseqüências não é objetivamente constatável, o que deixa um largo campo para apreciação. Tal ocorre, por exemplo, quando um longo tempo separa o fato e o dano, de tal sorte que o processo de causalidade resta obscuro ou muitas causas estranhas intervêm. Ainda, quando o fato atribuído ao autor é uma atividade poluente e cuja nocividade pode propagar-se à distância no
195 SILVA, Rafael Peteffi da. Indenização pela perda de uma chance. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1785>. Acesso em: 18 abr. 2010. 196 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 197 Artigo 333.inciso I do Código Processual Civil: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em 20 abr. 2010. 198 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro.
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espaço e no tempo, sem que ela se manifeste imediatamente por riscos visíveis, surgindo ulteriormente em lugar diverso199.
Em resumo, verifica-se que em muitos casos quando ocorre a ação e o dano, por
muitas vezes não consegue ser observado o nexo causal entre os dois pressupostos,
ocorrendo assim um vasto campo fértil para apreciação.
Segundo o doutrinador Peteffi “é para efetuar a resolução deste tipo de caso que se
necessita contar com uma visão alternativa do nexo de causalidade”200.
Ainda no mesmo raciocínio, Peteffi esclarece que as instituições de presunções é uma
das formas pelas quais é relativo em regra geral de que o autor deve provar a causalidade
entre o ato do ofendido e o dano. Essas presunções podem-se dar com o trabalho da
jurisprudência ou pela ação do legislador201.
Na França, conforme os doutrinadores GenevièveViney e Patrice Jourdain apud
Peteffi são múltiplos os exemplos da utilização de presunções, tais como: os casos de
acidentes nucleares, acidentes do trabalho, acidentes de trânsito, responsabilidade do
guardião da coisa, responsabilidade dos pais pelos filhos e inadimplemento de uma
obrigação de resultado202.
GenevièveViney apud Peteffi enfatiza que, além dos casos antes narrados, ainda
existem inúmeras situações nas quais se pode concluir a uma relação de causalidade
necessária bastante provável, mas não totalmente correta. Isso acontece quando o processo
causal escapa de uma observação mais direta ou quando a multiplicidade de causas gera
grande complexidade203.
Afinal, a utilização dessas presunções encontra a sua aplicação mais comum nos
casos de responsabilidade coletiva ou responsabilidade civil dos grupos segundo Couto e
Silva apud Peteffi204. Segundo GenevièveViney apud Peteffi, “a responsabilidade coletiva se
199 GIUSTINA, Vasco Della. Responsabilidade civil dos grupos: inclusive no código de defesa do consumidor. Rio de Janeiro: Aide, 1991, p.54. 200 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, p.46. 201 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 202 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 203 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 204 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro.
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configura quando o dano é realizado por um membro anônimo de um grupo identificado ou
identificável”205.
Pontes de Miranda apud Rizzardo com suas palavras precisas nos da um exemplo
clássico enfatizando que “há causalidade alternativa quando o dano pode ter sido causado e o
foi pelo ato de A ou B, sem se poder determinar com certeza qual dos dois causou”206.
A jurisprudência brasileira do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, nos trás bom
exemplo da aplicação dessa teoria, conforme lembrado por Vasco Della Giustina:
O autor, quando assistia ao desfile de carros alegóricos, por acasião da 1ª Festa da Vindima, na cidade de Flores da Cunha, foi gravemente ferido por disparo de arma de fogo. Tal disparo restou amplamente comprovado, partiu do carro alegórico em que se encontravam os réus. Esse carro, que denominaram “Os caçadores”, se constituía em uma homenagem aos cultores da caça, esporte largamente praticado naquela região.[...] Ao longo do trajeto, disparavam tiros de festim, nos quais ao invés de chumbo, utilizavam confete. Estes disparos forma feitos, também, na frente do prédio em que se achava instalada a casa comercial “José Basso” e, em cuja sacada, assistindo ao desfile, se encontrava o autor. Ocorreu, porém, que entre os tiros de festim, houve disparo de tiro real, com chumbo e confete, que veio a atingir o autor, no rosto e no tórax, produzindo-lhe lesões graves. [...] A pergunta que se impunha: qual dos caçadores atingiu a vítima? Todos o negaram!207
Ainda no mesmo raciocínio segundo o doutrinador Vasco Della Giustina:
Todos os caçadores foram absolvidos no juízo criminal, mas o tribunal gaúcho, em instância cível, reformou a sentença do juiz de primeiro grau para condenar solidariamente todos os integrantes daquele grupo restrito e identificado de caçadores, tendo em vista que todos tinham o dever de guardar em relação às armas e munições, pouco importando quem tenha sido o autor singular do tiro que alvejou a vítima208.
205 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, p. 47. 206 RIZZARDO, Arnaldo, Responsabilidade civil: Lei nº 10.406, de 10.01.2002, p. 79. 207 207 GIUSTINA, Vasco Della. Responsabilidade civil dos grupos: inclusive no código de defesa do consumidor, p. 65. 208 GIUSTINA, Vasco Della. Responsabilidade civil dos grupos: inclusive no código de defesa do consumidor, p. 66.
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No sistema Common Law, podemos encontrar muitos casos idênticos. Mas foi em
1948 que houve um caso julgado pelo tribunal californiano extremamente idêntico ao caso
analisado pelo tribunal gaúcho209.
O doutrinador Henri Mazeaud apud Peteffi ressalta que depois de mostrar a utilização
da causalidade alternativa em alguns exemplos citados e, que a maioria dos autores
incorporam a responsabilidade pela perda de uma chance na seara médica, é mais um
exemplo em que a noção de causalidade estaria longe do seu emprego ortodoxo210.
Vale ressaltar que “de acordo com a grande maioria da doutrina, a responsabilidade
civil pela perda de uma chance na seara médica tem a sua aplicação realizada com a
modificação de padrões tradicionais da causalidade”211.
Conforme afirma o doutrinador Fernando Noronha:
Temos causalidade alternativa quando existem dois ou mais fatos com potencialidade para causar um determinado dano, mas não se sabe qual deles foi o verdadeiro causador. Por exemplo, não se sabe se a morte de uma pessoa ou o agravamento de sua doença são devidos à evolução natural da moléstia de que sofria, ou se a um erro médico, devidamente comprovado.212
Por fim, para concluir um assunto tão extenso, segundo o entendimento de Jean
François Segard apud Gondim, o nexo de causalidade deverá ser tratado “considerando que
sem a conduta do ofensor o dano seria evitado, ou com a conduta deste, ocorreria o
ganho”213.
209 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, p. 47. 210 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, p. 48. 211 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, p. 48. 212 NORONHA, Fernando, Direito das obrigações: fundamentos do direito das obrigações introdução à responsabilidade civil, p. 684. 213 GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance, p. 26.
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3.5 PERDA DE UMA CHANCE COMO DANO ESPECÍFICO
A teoria da perda de uma chance teve suas bases lançadas no direito norte-americano
pelo professor Joseph King Jr., sendo que após 17 anos publicou outro artigo, sendo lançada
a defesa mais determinante da teoria da perda de uma chance como espécie de dano214.
Conforme o professor Joseph King Jr. apud Peteffi “vislumbra as chances perdidas
pela vítima como um dano autônomo e perfeitamente reparável, sendo despicienda qualquer
utilização alternativa do nexo de causalidade”215.
Cavalieri Filho esclarece que “há forte corrente doutrinária que coloca perda de uma
chance como terceiro gênero de indenização, a meio caminho entre o dano emergente e o
lucro cessante”216.
Já para o doutrinador Savi o lucro cessante e a perda de uma chance, existem
características comuns entre elas, em ambos os casos, enquanto a primeira subtrai da vítima
uma importância que conseguiria no momento do fato danoso, a segunda impede a vítima de
adquirir novos elementos, lucrar e usufruir utilidades patrimoniais217.
Freire Lopes entende que a perda de uma chance:
É uma modalidade autônoma, específica, de dano, não se amoldando nos tipos de danos já conhecidos pelo sistema, no entanto, para a sua configuração é necessário que a vítima prove a existência de um prejuízo e o seu nexo causal. No entanto, nesta teoria há uma relativização desses elementos que circundam a responsabilidade civil218.
Portanto, o doutrinador Adriano De Cupis apud Savi que foi um dos mais
importantes para a consolidação da teoria da perda de uma chance no direito italiano,
reconheceu a existência de um dano autônomo consistente na teoria da chance perdida,
inseriu a perda de chance no conceito de dano emergente219.
214 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 215 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, p. 75. 216 FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil, p.77. 217 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 218 LOPES, Rosamaria Novaes Freire. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3861/Responsabilidade-civil-pela-perda-de-uma-chance>. Acesso em 29 mar. 2010. 219 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance.
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Para Savi, a teoria da perda de uma chance deve ser considerada em nosso
ordenamento jurídico brasileiro, como uma subespécie de dano emergente220. Analisando os
últimos dois parágrafos anteriores, conclui-se que o doutrinador Savi adicionou a teoria de
Adriano De Cupis.
Entretanto, Antônio Jeová Santos apud Andreassa Junior esclarece que a chance
“configura um dano atual, não hipotético. É ressarcível quando implica uma probabilidade
suficiente de beneficio econômico que resulta frustrado pelo responsável”221.
3.5.1 Dano Emergente
Ao analisar a doutrina verifica-se que o dano patrimonial ou material, classifica-se
em dois aspectos, ou seja, dano emergente e lucro cessante, mas primeiramente vamos
analisar nesse sub-item o dano emergente.
Segundo o doutrinador Gonçalves, conceitua dano emergente como sendo:
o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela vítima. É por exemplo, o que o dono do veículo danificado por outrem desembolsa para consertá-lo. Representa, pois, a diferença entre o patrimônio que a vítima tinha antes do ato ilícito e o que passou a ter depois222.
Já os doutrinadores Gagliano e Pamplona Filho são mais objetivos no conceito
descrevendo que o dano emergente é “correspondente ao efetivo prejuízo experimentado
pela vítima, ou seja, “o que ela perdeu”223.
Encontramos também a conceituação de dano emergente pela doutrinadora Diniz que
assim descreve:
Consiste num deficit real e efetivo no patrimônio do lesado, isto é, numa concreta diminuição na fortuna, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo, sendo, pois, imprescindível que a vítima tenha, efetivamente experimentado num real prejuízo[...]224.
220 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 221 JUNIOR, Gilberto Andreassa. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro. Revista dos Tribunais: 2009, p. 200. 222 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 342. 223 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p. 41. 224 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 67.
50
Diniz esclarece que tais perdas se revelam num empobrecimento do patrimônio atual
do lesado pela destruição, deterioração, privação do uso e gozo do seu patrimônio existente
no momento do fato danoso e pelos gastos que, em razão da lesão, teve que realizar225.
Cavalieri Filho faz menção de um exemplo simplificado para uma melhor
compreensão:
Num acidente de carro com perda total, o dano emergente será o integral valor do veículo. Mas, tratando-se de perda parcial, o dano emergente será o valor do conserto, e assim por diante. Dano emergente é tudo aquilo que se perdeu, sendo certo que a indenização haverá de ser suficiente para a restitutio in integrum226.
A doutrinadora ainda nos explica que na fase da condenação, a indenização pode
proceder de duas formas: “o lesante será condenado a proceder a restauração do bem
danificado ou a pagar o valor das obras necessárias a essa reparação. Na indenização ao dano
emergente pretende restaurar o patrimônio do lesado no estado em que anteriormente se
encontrava”227.
Quanto na liquidação o valor do dano emergente se processa com mais facilidade,
porque é possível fazer a estimativa necessária com precisão do desfalque do patrimônio do
lesado228.
3.5.2 Lucro Cessante
Analisamos no item anterior que lucro cessante trata-se de um dano patrimonial ou
material, mas a propósito vamos analisar como as doutrinas o conceituam.
Segundo Gonçalves lucro cessante “é a frustração da expectativa de lucro. É a perda
de um ganho esperado”229.
Com outras palavras Gagliano e Pamplona Filho conceituam que lucro cessante é
“correspondente àquilo que a vítima deixou razoavelmente de lucrar por força do dano, ou
seja, o que ela não ganhou”230.
225 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 226 FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil, p.72. 227 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 68. 228 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 229 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 343. 230 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p. 41.
51
Por sua vez Diniz leciona que lucro cessante é “alusivo à privação de um ganho pelo
lesado, ou seja, ao lucro que ele deixou de auferir, em razão do prejuízo que lhe foi
causado”231.
Tal entendimento está respaldado nas palavras de Agostinho Alvim apud Gagliano e
Pamplona Filho que:
Finalmente, e com o intuito de assinalar, com a possível precisão, o significado do termo razoavelmente, empregado no art.1059 do Código, diremos que ele não significa que se pagará aquilo que for razoável (idéia quantitativa) e sim que se pagará se se puder, razoavelmente, admitir que houve lucro cessante (idéia que se prende à existência mesma de prejuízo). Ele contém uma restrição, que serve para nortear o juiz acerca da prova do prejuízo em sua existência, e não em sua quantidade. Mesmo porque, admitida a existência do prejuízo (lucro cessante), a indenização não se pautará pelo razoável, e sim pelo provado232.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a expressão “o que razoavelmente deixou de
lucrar”, utilizada pelo Código Civil:
deve ser interpretada no sentido de que, até prova em contrário, se admite que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que lucraria, existindo a presunção de que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal, tendo em vista os antecedentes. O simples fato de uma empresa rodoviária possuir frota de reserva não lhe tira o direito aos lucros cessantes, quando um dos veículos sair de circulação por culpa de outrem, pois não se exige que os lucros cessantes sejam certos, bastando que, nas circunstancias, sejam razoáveis ou potenciais233.
Para ficar comprovado o lucro cessante, a mera probabilidade não é suficiente,
embora não se exija uma certeza absoluta234.
No entendimento de Fischer apud Gonçalves [...] “o que deve existir é uma
possibilidade objetiva que resulte do curso normal das coisas, e das circunstâncias especiais
do caso concreto”.
231 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 68. 232 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p. 41. 233 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. .Recurso Especial, nº 32041, Rel. Min. Sálvio De Figueiredo Teixeira, julgado em 27/11/2001, Disponível em
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=320417&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=11> Acesso em: 20 abr. 2010. 234 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil.
52
Para um melhor entendimento a respeito do assunto Busnelli apud Savi, nos traz uma
diferença entre lucro cessante e perda de uma chance que assim descreve: “a perda de uma
chance decorre de uma violação a um mero interesse de fato, enquanto o lucro cessante
deriva de uma lesão a um direito subjetivo”235.
Para concluir o assunto abordado, a doutrinadora Moreira do Rosário conclui dizendo
que “o lucro cessante é um dano certo, positivo, indispensável, ante a lesão ocasionada pelo
agente, não obstante o bem ou interesse ainda não pertencer à vítima”236.
3.6 DIFERENÇA ENTRE CHANCE E RISCO
Sobre a teoria da perda de uma chance não resta dúvida que ela se relaciona com um
problema de certeza237. Peteffi leciona que, “a impossibilidade de se provar que a perda da
vantagem esperada (dano final) é a conseqüência certa e direta da conduta do réu faz com
que o operador do direito passe a lançar mão de estimativas e probabilidades”238.
Sendo que essas estimativas podem ser calculadas com certo grau de certeza, a
doutrina descreve que a ciência jurídica vem acolhendo a teoria da perda de uma chance, ora
como espécie típica de dano e outra ora como utilização pouco ortodoxa do nexo de
causalidade239.
Segundo os doutrinadores Geneviéve e Jourdain apud Peteffi, a uma outra espécie de
responsabilidade que não goza de caráter de certeza definido é a teoria da responsabilidade
da criação de riscos240.
Portanto, os doutrinadores exemplificam dizendo que:
Aqui, a situação da vítima também foi comprometida pela conduta do réu, mas não se pode mensurar com precisão os resultados práticos desse comprometimento, pois dependente de situações desconhecidas241.
235 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 15. 236 ROSÁRIO, Grácia Cristina Moreira do. A perda da chance de cura na responsabilidade civil médica, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 24. 237 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 238 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, p. 111. 239 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 240 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro.
53
Entretanto, segundo Fisher apud Peteffi, é importante esclarecer uma definição
conceitual para que as características da teoria da perda de uma chance possam ter diferenças
das de criação de riscos, pode-se dizer que todas as chances perdidas pela vítima, trazem
como resultado o aumento do risco de perder a vantagem esperada 242.
Peteffi leciona que no senso comum dos termos, seria admissível afirmar que toda a
responsabilidade pela perda de uma chance trabalha com a idéia da teoria da criação de
riscos243.
Mas falando de textos técnicos, há doutrinadores que não diferenciam hipóteses de
responsabilidade por perda de uma chance e hipóteses da responsabilidade por criação de
riscos, segundo os doutrinadores Goyer III e Gale III apud Peteffi244.
Portanto, para Lapoyade Deschamps et al apud Peteffi “já se observa, principalmente
na doutrina francesa, um consenso em relação à existência de características diferenciadoras
muito nítidas entre os casos de criação de riscos e de perda de uma chance”245. Entretanto,
para Fisher apud Peteffi, a muitos doutrinadores que tratam a criação de risco como uma
subespécie da perda de uma chance246.
Por fim, o conceituado doutrinador Rafael Peteffi da Silva esclarece que:
O ponto nevrálgico para a diferenciação da perda de uma chance da simples criação de um risco é a perda definitiva da vantagem esperada pela vítima, ou seja, a existência do dano final. De fato, em todos os casos de perda de uma chance, a vítima encontra-se em um processo aleatório que, ao final,
241 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, p. 111. 242 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 243 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 244 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 245 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, p. 112. 246 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro.
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pode gerar uma vantagem. Entretanto, no momento em que as demandas envolvendo a perda de uma chance são apreciadas, o processo chegou ao seu final, reservando um resultado negativo para a vítima247.
Conclui-se que a diferença entre a teoria da criação de risco e a teoria da perda de
uma chance é que na segunda, ocorre a perda definitiva da vantagem esperada, ou seja, a
existência do dano final, enquanto na primeira a vítima encontra-se na mesma condição da
teoria da perda de uma chance, mas devido a uma conduta do réu, aumenta o risco de uma
situação negativa.
3.6.1 Chance Séria e Real
Para uma melhor compreensão da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma
chance, neste sub-item iremos conhecer uma condição necessária para que uma demanda
judicial seja procedente.
Como já vimos no item anterior, a teoria da perda de uma chance se relaciona com
caráter de certeza, ou seja, deve apresentar o dano reparável.
Mas, para que uma demanda seja digna de procedência, a chance perdida deve
proporcionar muito mais de que uma simples expectativa subjetiva248.
Neste sentido, Caio Mário da Silva Pereira e Miguel Maria de Serpa Lopes apud Savi
asseveram:
que a chance perdida será indenizável desde que, mais do que uma possibilidade, haja uma “probabilidade suficiente”. Ou seja, exigem, assim como os adeptos da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, que a possibilidade perdida seja real e séria249.
Tal assunto lembra Hector Iribane apud Gondim que, “por obvio que a certeza não é
totalmente absoluta, mas também não pode ser fundada em dados hipotéticos; trata-se de um
grau de probabilidade que deverá ser analisada pelo juiz”250.
Nesta esteira Savi assevera que:
247 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, p. 112. 248 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 249 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 41. 250 GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance, p. 24.
55
Não é, portanto, qualquer chance perdida que pode ser levada em consideração pelo ordenamento jurídico para fins de indenização. Apenas naqueles casos em que a chance for considerada séria e real, ou seja, em que for possível fazer prova de uma probabilidade de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) de obtenção do resultado esperado (o êxito no recurso, por exemplo), é que se poderá falar em reparação da perda da chance [...]251.
Ainda neste sentido, Gondim afirma que não são admitidas em nosso ordenamento
jurídico expectativas incertas e poucos prováveis, sendo que a chance para ser indenizada
deve ser algo que com certeza iria acontecer, mas cuja realização não ocorreu em virtude do
fato lesivo252.
A esse respeito leciona Peteffi apud Peteffi, “a observação da seriedade e da
realidade das chances perdidas é o critério mais utilizado pelos tribunais franceses para
separar os danos potenciais e prováveis e, portanto, indenizáveis, dos danos puramente
eventuais e hipotéticos, cuja reparação deve ser rechaçada”253.
3.7 QUANTIFICAÇÃO DA PERDA DE UMA CHANCE
A respeito da teoria da perda de uma chance Peteffi adverte que “a responsabilidade
civil pela perda de uma chance somente é utilizada porque a vítima está impossibilitada de
provar o nexo causal entre a conduta do agente e a perda definitiva da vantagem
esperada”254.
Todavia José Duclos apud Peteffi esclarece que a regra básica a ser obedecida em
casos da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance prescreve que a reparação
da chance perdida deverá ser sempre o valor inferior da vantagem esperada e definitivamente
perdido pelo lesado255. Ainda, que seja nos casos de dano moral a regra deve ser a mesma256.
251 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 60. 252 GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. 253 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, p. 134. 254 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, p. 137. 255 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 256 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro.
56
Afirma Bacchiola apud Savi, que a valoração seria o assunto mais complexo na
aplicação da teoria da perda de uma chance, estabelecendo, apenas, a premissa inicial para a
fixação do valor de indenização257.
Contudo, Bacchiola apud Savi ensina que:
A premissa estabelecida é a de que a chance no momento de sua perda tem um certo valor que, mesmo sendo de difícil determinação, é incontestável. É, portanto, o valor econômico desta chance que deve ser indenizado, independentemente do resultado final que a vítima poderia ter conseguido se o evento não a tivesse privado daquela possibilidade258.
Ainda quanto à quantificação da perda de uma chance, Antônio Jeová dos Santos
apud Andreassa Junior descreve que é preciso verificar algumas situações entre elas:
a) A situação da vítima, se a chance invocada como perdida tivesse se realizado. Deve-se tomar em conta, para isso, a existência e grau da álea; b) A chance em si mesma, valorada em função do interesse quebrantado, do grau de probabilidade de sua produção e do caráter reversível ou irreversível do prejuízo que provoque sua frustração; c) O montante indenizatório que houvesse correspondido no caso de haver-se concretizada a chance e obtido o benefício esperado259.
Savi leciona dizendo que alguns julgados até reconhecem a teoria da
responsabilidade civil pela perda de uma chance, mas se equivocam na quantificação da
lesão sofrida pela vítima260.
Quanto à avaliação indenizatória, Sérgio Severo apud Andreassa Junior sugere que
avaliação seja feita através do percentual do que a vítima foi privada, caso se concretizasse,
analisando não o resultado final, mas a proporcionalidade deste valor que representa a
frustração da chance261.
Segundo o doutrinador Peteffi, em uma decisão recente de 2002, a primeira câmara
da Corte de Cassação Francesa confirmou que262 “a reparação da perda de uma chance deve
257 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 258 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 23. 259 JUNIOR, Gilberto Andreassa. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro, p. 206. 260 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 261 JUNIOR, Gilberto Andreassa. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro.. 262 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro.
57
ser mensurada de acordo com a chance perdida e não pode ser igualada à vantagem em que
teria resultado esta chance, caso ela tivesse se realizado”263.
É justamente pela impossibilidade de reparar o dano final que magistrados e
doutrinadores asseveram frequentemente, que a reparação pela perda de uma chance não
proporciona a uma reparação integral do prejuízo264.
Por fim, Cavalieri Filho com suas palavras precisas conclui que:
A indenização, por sua vez, deve ser pela perda da oportunidade de obter uma vantagem e não pela perda da própria vantagem. Há que se fazer a distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo. A chance de vitória terá sempre valor menor que a vitória futura, o que refletirá no momento da indenização265.
Por fim, feito um estudo sobre a teoria da perda de uma chance neste capítulo,
complementaremos o estudo, analisando jurisprudências dos tribunais brasileiros no próximo
capítulo.
263 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, p. 138. 264 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 265 FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil, p.75.
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4 POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL
Neste último capítulo procurar-se-á fazer um apanhado jurisprudencial sobre a
responsabilidade civil pela perda de uma chance, bem como analisar como o referido tema
vem sendo abordado pelos Tribunais Pátrios.
O objetivo deste capítulo é verificar se os nossos tribunais vêm aceitando ou não a
teoria da perda de uma chance.
Assim consta a ementa do acórdão:
RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido266.
A autora da ação participou do programa “Show do Milhão” consistente em concurso
de perguntas e respostas, cujo prêmio maior seria de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais),
em barras de ouro, este prêmio era oferecido ao participante que respondesse corretamente
uma série de questões.
Expõe a autora, que vinha logrando êxito nas respostas às questões formuladas, salvo
quanto a última pergunta, conhecida como “pergunta do milhão” não respondida por preferir
proteger a premiação já acumulada de R$ 500.000.00 (quinhentos mil reais), caso respondesse
diverso do correto, perderia a premiação já acumulada.
Por fim, verificou-se que a empresa ré, agiu de má-fé, elaborando a última pergunta
sem resposta.
O Ministro Fernando Gonçalves trouxe ao voto a pergunta formulada pela empresa ré
que foi o objeto de discussão no processo, assim transcrita: 266 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 788.459, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 08/11/2005. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=788459&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=5>. Acesso em 20 abr. 2010.
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“A Constituição reconhece direitos aos índios de quanto do território brasileiro? Resposta: 1 – 22% 2 - 02% 3 – 04% 4 – 10% (resposta correta)” Verificou-se que a pergunta formulada foi retirada da Enciclopédia Barsa e não da
Constituição, a pergunta foi mal formulada, deixando a entender que a resposta estaria na
Constituição, quando na verdade foi retirada da Enciclopédia.
No Tribunal de Justiça da Bahia, o caso não foi tratado como pegadinha, mas de uma
atitude de má-fé, condenando a empresa ré no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais),
a empresa ré, recorreu para o STJ.
O Ministro Fernando Gonçalves em seu voto fez uma magnífica explanação acerca do
tema em questão, tratando da teoria da perda de uma chance, citando os autores lançados
como referência bibliográfica deste trabalho que reconhecem e se preocupam com a teoria,
fazendo distinção entre o lucro cessante e a perda de uma chance.
Nesse sentido, vale transcrever o trecho do voto do relator onde ele faz a diferença
entre os pressupostos da chance perdida e lucro cessante, e o reconhecimento da chance
perdida:
Destarte, não há como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim, pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito na pergunta final, qual seja, a certeza – ou a probabilidade objetiva – do acréscimo patrimonial apto qualificar o lucro cessante. [...] no momento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano. Resta em conseqüência, evidente a perda de oportunidade pela recorrida [...]
No que se refere à especificação de critérios para se chegar ao valor da indenização,
vale transcrever mais uma parte:
A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00 cento e vinte e cinco mil reais) - equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma “probabilidade matemática” de acerto de uma questão de múltipla escolha com quatro itens), reflete as reais possibilidades de êxito da recorrida. Ante o exposto, conheço do recurso especial e lhe dou parcial provimento para reduzir a indenização a R$ 125.000,00 (cento e vinte cinco mil reais).
O julgado em análise, neste caso, tratou da responsabilidade civil pela perda de uma
chance como dano moral, o importante é que demonstrou o acolhimento da teoria por parte
das instâncias superiores.
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A seguir passa-se a análise de outra jurisprudência, cuja ementa traz-se à colação:
RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – ERRO MÉDICO – MORTE DE PACIENTE DECORRENTE DE COMPLICAÇÃO CIRÚRGICA – OBRIGAÇÃO DE MEIO – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO – ACORDÃO RECORRIDO CONCLUSIVO NO SENTIDO DA AUSÊNCIA DE CULPA E DE NEXO DE CAUSALIDADE – FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO DO PROFISSIONAL DA SAÚDE – TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE – APLICAÇÃO NOS CASOS DE PROBABILIDADE DE DANO REAL, ATUAL E CERTO, INOCORRENTE NO CASO DOS AUTOS, PAUTADO EM MERO JUÍZO DE POSSIBILIDADE – RECURSO ESPECIAL PROVIDO267.
Neste presente caso, trata-se de uma ação de indenização por danos morais, onde o Sr.
Ivo Fortes dos Santos ajuizou a ação em face do médico Antônio Cláudio Marques Castilho,
alegando ter o médico agido com negligência na fase pós-operatória, vindo a falecer sua
companheira.
Extrai-se do acórdão que a ação em primeiro grau restou julgada improcedente,
interposto recurso de apelação, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul conheceu do
recurso e, no mérito, deu provimento, conforme assim transcrito:
Responsabilidade civil. Ação de indenização. Erro médico. NEXO DE CAUSALIDADE. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. Evidenciado que, no período pré-operatório, o médico foi imprudente, ao não adotar as cautelas necessárias, considerando o quadro clínico peculiar da paciente, e restando caracterizada a negligência na fase pós-operatória, mas não sendo possível imputar, de modo direto, o evento morte à sua conduta, aplica-se ao caso a teoria da perda de uma chance. Havendo a hipótese de que, tomadas todas as medidas possíveis para reduzir os riscos da cirurgia, e empreendidos todos os cuidados no pós-operatório, o falecimento não ocorreria, impõe-se a condenação do profissional da área da saúde. Indenização fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), tendo em vista a inexistência de nexo causal direito e imediato, mas que havia possibilidade de se evitar o dano. Apelo provido, por maioria. (grifo nosso)
Observa-se que no julgado do Recurso o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul entendeu que não restou evidenciado o nexo causal direto e imediato, dando
provimento ao Recurso de apelação, aplicando a teoria da perda de uma chance.
267 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.104.665, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 09/06/2009. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4899173&sReg=200802514571&sData=20090804&sTipo=91&formato=PDF> Acesso em 13 mai. 2010.
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Foram interpostos embargos infringentes pelo apelado, sendo desacolhidos, com a
seguinte ementa:
[...] A essência da teoria está justamente na ocorrência de indícios capazes de apontar a responsabilidade do agente, ainda que não haja certeza de que a conduta tenha contribuído para o resultado danoso.[...]
Não satisfeito com a decisão, o médico apelado interpôs o recurso especial junto ao
Superior Tribunal de Justiça, autuado sob o nº. 1.104.665, de cuja ementa extrai-se o seguinte
excerto:
[...] acórdão recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a paciente tivesse acompanhamento prévio e continuo do médico no período pós-operatório, sendo inadmissível, pois, a responsabilização do médico com base na aplicação da “teoria da perda da chance”; Recurso especial provido.
Em síntese, o presente acórdão é de importância didática, visto que trata de
posicionamentos diferentes, vez que em primeira instância a ação foi julgada improcedente,
na segunda instância foi julgada procedente (acolhendo a tese da perda de uma chance) e no
Tribunal Superior foi julgada improcedente.
Deflui-se deste precedente, que ainda existe no nosso ordenamento jurídico muita
controvérsia acerca do tema em questão, ora aplicando-a, ora afastando-a.
A seguir será analisado um acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que assim consta
à ementa:
PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAÇÃO. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. APLICAÇÃO268.
Em resumo, o acórdão refere-se a uma ação de indenização por danos materiais e
morais na qual a recorrente contratou os serviços advocatícios do recorrido, para defendê-la
de ação reivindicatória. Alegou que a negligência do recorrido foi decisiva para a perda de seu 268BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.079.185, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 11/11/2008. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4380796&sReg=200801684395&sData=20090804&sTipo=51&formato=PDF> Acesso em 13 mai. 2010
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imóvel, pois não defendeu adequadamente seu direito de retenção face as benfeitorias
realizadas no bem e, além disso, deixou transcorrer ‘in albis’ o prazo para interposição do
recurso de apelação.
Os pedidos foram julgados parcialmente procedentes, condenando o recorrido a
ressarcir à recorrente a importância de R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Não satisfeitos com a sentença, ambas as partes apelaram e o tribunal “ad quem”
manteve a sentença, alterando-a apenas para determinar que os juros de mora e a correção
monetária deveriam incidir desde a data da prolação da sentença.
Entretanto, insatisfeita com a decisão, a recorrente interpôs embargos de declaração,
sendo rejeitados pelo tribunal de origem. Irresignado, interpôs Recurso Especial, em sede de
juízo de admissibilidade o Tribunal de origem não o admitiu. Assim, interpôs recurso de
agravo de instrumento, alegando violação dos artigos 535 do CPC, 186, 927, 944 do CC e da
Lei 8.906/94 ao Superior Tribunal de Justiça, o qual deu provimento, admitindo o Recurso
Especial para uma melhor análise.
Quanto ao artigo 535 do CPC, o Superior Tribunal de Justiça, não viu omissão ou
contradição do acórdão impugnado, sendo rechaçada à tese apresentada pela recorrente.
O STJ fez algumas considerações gerais a respeito da responsabilidade do advogado
perante seu cliente, vale transcrever alguns trechos do voto da Ministra Nancy Andrighi que
assim diz:
A questão em debate insere-se no contexto da responsabilidade profissional do advogado. O vínculo entre advogado e cliente tem nítida natureza contratual [...] Diante deste panorama, a doutrina tradicional sempre teve alguma dificuldade para implementar, em termos práticos, a responsabilidade do advogado. Com efeito, mesmo que comprovada sua culpa grosseira, é difícil antever um vinculo claro entre esta negligência e a diminuição patrimonial do cliente, pois o que está em jogo, no processo judicial de conhecimento, são apenas chances e incertezas que devem ser aclaradas em um juízo de cognição [...]. Daí a dificuldade de estabelecer, para a hipótese, um nexo causal entre a negligência e o dano. Para solucionar tal impasse, a jurisprudência, sobretudo de direito comparado, e a doutrina passaram a cogitar da teoria da perda da chance. A aludida teoria procura dar vazão para o intricado problema das probabilidades, com as quais nos deparemos no dia-a-dia, trazendo para o campo do ilícito aquelas condutas que minam, de forma dolosa ou culposa, as chances, sérias e reais, de sucesso às quais a vitima fazia jus. É preciso ressaltar que, naturalmente, há possibilidades e probabilidades diversas e tal fato exige que a teoria seja vista com o devido cuidado.
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O acórdão em questão conforme podemos observar abordou a teoria da
responsabilidade civil da perda de uma chance, mas observa-se que houve a ausência de culpa
do advogado, é o que se constata de parte do acórdão:
[...] considerando-se que a obrigação do advogado consiste apenas em defender a parte que lhe confiou o mandato judicial com os meios adequados, não se vislumbra conduta capaz de ensejar a responsabilização do primeiro apelante em virtude da não-retenção do imóvel pela segunda apelante.
No que concerne aos parâmetros para adotar a teoria da responsabilidade civil pela
perda de uma chance, pela simples leitura do julgado, não se extrai informação substancial,
considerando que apenas confirmou a sentença do tribunal de origem.
É o que se extrai do acórdão, senão vejamos:“Assim, havendo conclusão soberana,
pelo Tribunal de origem, a respeito da ausência de culpa do advogado neste ponto, não há
como extrair daí a responsabilidade nos termos tradicionais e tampouco nos termos da teoria
da perda de uma chance”.
A teoria da perda de uma chance foi afastada neste caso porque a própria recorrente
reconheceu dizendo que em razão dos graves erros do advogado, o mesmo teve que postular
outra ação. Então, analisando esta afirmação, verifica-se que a recorrente não perdeu a
chance, o que seria objeto do recurso.
Ainda no voto da relatora, se extrai mais uma informação precisa:
“Ademais, a leitura da apelação interposta pela recorrente revela que efetivamente só
se questionou os danos morais no que diz respeito à deficiência da defesa do direito de
retenção por benfeitorias, e não no que concerne à perda de prazo recursal”.
Mais uma vez, analisando o recurso vimos que a recorrente não soube fazer o pedido,
tendo apelado pela deficiência da defesa do direito de retenção por benfeitorias, pois a mesma
falou que foi postulado outra ação, neste caso se verifica que não houve a perda de uma
chance, haveria sim, a perda de uma chance se alegasse a perda de prazo recursal.
Para concluir, o que já é esperado o recurso especial não foi reconhecido.
Quanto a condenação do recorrido de R$ 2.000,00 (dois mil reais) não houve reforma
por parte do STJ e verifica-se que foi a título de danos morais.
Analisando este acórdão, ele fez remeter as doutrinas citadas no capítulo três, onde os
doutrinadores citam o que costumeiramente acontece com as decisões no caso da teoria da
perda de uma chance, as partes costumam fazer o pedido errado, ou seja, não sabe fazer o
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pedido da chance perdida, em muitos casos não é a teoria que não é reconhecida pelo
contrário a teoria é reconhecida, mas o pedido não é adequado a teoria da chance perdida.
Extrai-se a seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL. RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. CONDENAÇÃO A RESSARCIR DANO INCERTO. PROCEDÊNCIA. - Os arts. 1059 e 1060 exigem dano “efetivo” como pressuposto do dever de indenizar. O dano deve, por isso, ser certo, atual e subsistente. Incerto é dano hipotético, eventual, que pode vir a ocorrer, ou não. A atualidade exige que o dano já tenha se verificado. Subsistente é o dano que ainda não foi ressarcido. Se o dano pode revelar-se inexistente, ele também não é certo e, portanto, não há indenização possível. - A teoria da perda da chance, caso aplicável à hipótese, deveria reconhecer o dever de indenizar um valor positivo, não podendo a liquidação aponta-lo como igual a zero. Viola literal disposição de lei o acórdão que não reconhece a certeza do dano, sujeitando-se, portanto, ao juízo rescisório em conformidade com o art. 485, V, CPC. Recurso Especial provido269.
Trata-se de Recurso Especial interposto por Companhia Estadual de Energia Elétrica –
CEEE, contra o acórdão proferido pelo TJRS.
A CEEE ajuizou ação rescisória em face de FLPM Participações S.A, sustentando que
adquiriu debêntures de sua emissão e que resgatou tais títulos, como pagamento em dinheiro.
A FLPM alegou ser ilícita tal prática, considerando que teria direito a conversão de
debêntures em ação, por isso, ajuizou ação de indenização que ao final foi julgada procedente,
condenando a CEEE a ressarcir lucros cessantes que adviriam com a valorização das ações.
Em fim, em decisão interlocutória da ação rescisória afastou-se o pleito de carência de
ação formulado pela FLPM, em sede de preliminar, fato este que ensejou a interposição do
Agravo Regimental e posteriormente o Recurso Especial.
A CEEE interpôs embargos de declaração sendo rejeitados pelo Tribunal de origem,
não satisfeita interpôs o Recurso Especial, feito o juízo prévio de admissibilidade o tribunal de
origem negou seguimento. Ante a inadmissibilidade, interpôs agravo de instrumento junto ao
STJ, que deu provimento para uma melhor análise da matéria.
269 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 965.758, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/08/2008. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4028961&sReg=200701451925&sData=20080903&sTipo=51&formato=PDF> Acesso em 13 mai 2010.
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Vale transcrever alguns trechos do voto da Ministra Nancy Andrighi para um melhor
entendimento:
Ao ajuizar a ação rescisória, a recorrente, CEEE desdobrou este argumento de fundo, procurando demonstrar que houve dolo da parte vencedora, violação à literal disposição da lei, bem como erro de fato. [...] Após a improcedência da rescisória estes argumentos foram ventilados no Especial, acrescentando-se apenas uma eventual violação ao art. 535, CPC. A inicial da rescisória sustentou que o acórdão rescindendo reconheceu a existência de dano hipotético, pois menciona a variação das ações “para cima ou para baixo”[...].A recorrente asseverou, ademais, que “é vedado, no direito brasileiro, que se expeça condenação para indenizar, a título de lucro cessantes, o que se imaginaria ganhar em negócios de risco”.[...] Assentou o acórdão rescindendo que a recorrida perdeu a “oportunidade” de negociar com as ações que deveriam lhe ter sido entregues com a conversão de debêntures.
O acórdão recorrido tomou de empréstimo a prova que havia sido produzida na fase de
liquidação para indicar o seguinte:
[...] se verifica agora, por meio de perícia realizada na ação de liquidação e emprestada a esta rescisória, que as ações da CEEE não subiram, mas, ao contrário, decaíram, isto não significa que tenha havido erro de fato no julgamento da ação.[...] Ora, se nesta liquidação se verificar, diante do conjunto probatório nela existente, que do ato ilícito não resultaram prejuízos, tal não implica, como corolário, a incorreção da sentença e do acórdão proferidos na ação principal. Até por que a doutrina admite a chamada liquidação zero.
No voto, a Ministra concluiu até aqui que ora o dano é tido como certo e ora o dano é
tido com incerto, e que a recorrente foi condenada a indenizar algo que a liquidação pode
revelar não ser nada.
O acórdão em referência abordou a teoria da perda de uma chance da seguinte
maneira: “Diante de tais circunstâncias, a doutrina recentemente vem tentando superar essa
espécie de dificuldade com estudo mais aprofundado da perda da oportunidade (ou perda da
chance), instituto que no direito comparado vem sendo amplamente utilizado”.
O importante desse acórdão para o estudo, é o reconhecimento da teoria da perda de
uma chance, por isso será citado mais uma parte do voto para ver se foi aplicado ou não a
teoria.
É o que se extrai:
Ocorre que, naturalmente, há possibilidades e probabilidades diversas e tal fato exige que a teoria seja vista com o devido cuidado. No mundo das
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probabilidades, há um oceano de diferenças entre uma única aposta em concurso nacional de prognósticos, em que há milhões de possibilidades, e um simples jogo de dados, onde só há seis alternativas possíveis. Assim, a adoção da teoria da perda de uma chance exige que o Poder Judiciário bem saiba diferenciar o improvável do quase certo, bem como a probabilidade de perda da chance de lucro, para atribuir a tais fatos as conseqüências adequadas. Por isto, ainda que se aplicasse a teoria da perda da chance à hipótese (fato que naturalmente depende do pedido), a sentença deveria reconhecer o dever de indenizar um valor positivo, não podendo a liquidação apontá-lo como igual a zero.
Conclui-se, da leitura desta parte, que não foi aplicado a teoria da perda de uma
chance por falta do pedido da recorrente, o que é o correto.
Lendo mais uma parte do voto, a Ministra fez suas ponderações dizendo que
analisando o acórdão como um todo, não adota a teoria da perda de uma chance e também não
se apega as teorias tradicionais da responsabilidade civil, por ter partes contraditórias e
deixando de indicar qual foi realmente o prejuízo efetivo da FLPM.
Alegou ainda, que a sentença que não toma como certo o dever de indenizar, é incerta
como um todo, não podendo dessa forma ser admitida no nosso ordenamento jurídico.
Por fim, ponderou que ação indenizatória necessita de reexame de provas, para que se
conclua sobre a certeza, ou não, do dano.
Concluindo, foi dado provimento ao Recurso Especial para julgar procedente a ação
rescisória e rescindir o acórdão que julgou a ação indenizatória, determinando que o Tribunal
a quo formule o juízo rescisório, em novo julgamento da causa à luz das provas produzidas
nos autos, ficando invertidos, os ônus sucumbenciais.
Percebeu-se a complexidade do acórdão em exame, por isso foi necessário transcrever
vários trechos do voto para melhor compreender, mas o importante é que vimos uma análise
da teoria em questão, mas que não foi aplicado, tampouco restaram aplicadas as teorias
tradicionais, ante a inexistência de configuração do dano.
A seguir iremos analisar uma jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho, onde
foi abordado o assunto em questão.
Assim está descrita a ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. VANTAGEM SÉRIA E REAL PERDIDA PELO EMPREGADO EM DECORRÊNCIA DE ATO ILÍCITO DO EMPREGADOR. PERDA DE UMA CHANCE. DANO PATRIMONIAL INDENIZÁVEL. A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance torna indenizável a probabilidade séria de obtenção de um resultado legitimamente esperado que é obstado por ato ilícito praticado pelo agente ofensor. Se o reclamante tinha como justa e real a probabilidade de um
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ganho salarial decorrente de sua promoção ao cargo de supervisor de vendas da reclamada, porque aprovado em processo seletivo interno da empresa, mas viu perdida a chance de conquistar esse resultado em razão do ato ilícito praticado pelo empregador, quando da sua dispensa, manifestamente abusiva e ilícita, faz jus à reparação patrimonial decorrente deste ilícito. E aqui, independentemente dos ganhos perdidos, o que se indeniza é o prejuízo consistente na perda dessa oportunidade, a perda da chance real de alcançar a promoção legitimamente esperada270.
A presente decisão versa sobre o direito reparação civil decorrente de ralação de
trabalho, na qual o reclamante aforou reclamação trabalhista, reivindicando indenização por
danos materiais e morais, em decorrência de ver sua chance de ser promovido de cargo,
privada por ato ilícito da reclamada.
A reclamação trabalhista foi julgada procedente em parte, condenando a reclamada a
pagar as verbas rescisórias do contrato de trabalho decorrente da dispensa sem justa causa e
indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sendo afastada
indenização decorrente da aplicação da teoria da perda de uma chance.
A reclamada insatisfeita com a decisão interpôs embargos de declaração, os quais
foram rejeitados. As partes, irresignadas com a sentença interpuseram recurso ordinário.
Quanto o fundamento da teoria da perda de uma chance o julgado faz uma didática
explanação acerca dos danos materiais que assim descreve:
Os danos materiais são os danos por excelência, há muito regulamentados em nosso ordenamento jurídico, e ensejam reparação que corresponda ao dano emergente e aos lucros cessantes, entendendo-se como tais, respectivamente, aquilo que a vítima perdeu e o que deixou de ganhar em decorrência do dano. O dano emergente é o prejuízo efetivo e mensurável suportado pela vitima que lhe causa uma diminuição do patrimônio, cuidando os lucros cessantes dos ganhos futuros dos quais a vitima fica privada. E, além desses danos, a vitima pode ficar privada da oportunidade de obter determinada vantagem, em razão de ato ilícito praticado por terceiro, e nisso se verificar um seu prejuízo material indenizável: a perda de uma chance ou oportunidade.
Vale transcrever alguns trechos da presente decisão para uma melhor compreensão:
270 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário nº 01533-2007-112-03-00-5, Rel. Des.Émerson José Alves Lage, julgado em 25/09/2008. Disponível em:
<http://as1.trt3.jus.br/jurisprudencia/acordaoNumero.do?evento=Detalhe&idAcordao=650178&codProcesso=645144&datPublicacao=02/10/2008&index=0> Acesso em 13 mai. 2010.
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O reclamante tinha, portanto, como justa e real a existência da oportunidade de ser promovido a supervisor de vendas a auferir ganho salarial correspondente a 100% dos seus ganhos mensais. Mas viu perdida a chance de conquistar esse resultado em razão de ato ilícito praticado pela reclamada, consistente na sua dispensa abusiva e ilícita, quando foi injustamente acusado de cometer falta grave, situação que não se confirmou na esfera da realidade dos fatos[...] o nexo de causalidade a ensejar a reparação dos danos materiais está assentado na dispensa abusiva [...]. [...] coexistem, aqui, a nosso ver, um elemento de certeza e um elemento de incerteza: a certeza está na circunstância de que, não fosse a dispensa ilícita, o reclamante manteria a crença de obter as vantagens salariais que adviriam com a sua promoção ao cargo de supervisor; por outro lado, a incerteza está em que, não fosse o ato ilícito da reclamada, não seria certa a obtenção do lucro. Mas, como apontado na doutrina transcrita, a reparação da perda de uma chance não repousa na certeza de que esta seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuízos, trabalhando-se no campo da probabilidade, séria e objetiva, em relação ao futuro da vítima, em face da diminuição do benefício patrimonial legitimamente esperado. Por isso, com referência ao quantum debeatur271, a indenização pela perda de uma chance tem por objetivo reparar a perda da oportunidade em si mesma, e não os ganhos perdidos.
Por fim, foram conhecidos os recursos ordinários das partes. No mérito, deu-se
provimento a ambos. Quanto ao recurso da reclamada foi excluída alguma condenação
relativa às verbas trabalhistas imposta em juízo de primeiro grau e quanto ao recurso do
reclamante foi dado provimento, aplicando ao caso concreto a referida teoria da perda de uma
chance.
Quanto ao critério utilizado para arbitrar o valor da condenação na perda de uma
chance é valioso citar um pequeno trecho do acórdão:
[...]considerando que o provável (e o provável, como exposto, consiste no elemento certeza), era que o reclamante fosse guindado ao cargo de supervisor (porque vencedor de todas as etapas do processo de seleção a até comunicado dessa esperada promoção), com salário mensal de R$ 1.090,00, não se tendo a certeza, por outro lado (elemento incerto), que permaneceria nesse cargo por este ou aquele período de tempo. Trabalhando, pois, nessa linha de considerações, tem-se que, a chance real e séria perdida consiste, então, no valor de seu salário para fins de rescisão contratual, e nada mais que isto (salário por certo período, por exemplo)[...].
Por fim concluiu, que se as parcelas rescisórias objeto da condenação da reclamada
fossem calculadas tendo em conta o salário mensal de R$ 1.090,00 (um mil e noventa reais),
271 Quantum debeatur: Expressão latina, que se traduz por, “o quanto é devido” BACHINSKI, Carlos, Latim: língua e direitos vivos, p. 307.
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condenando-a, ainda, a anotar na CTPS do reclamante a função de supervisor de operação de
televendas. E quanto aos danos morais, condenou no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais).
Conclui-se que a teoria da perda de uma chance neste caso foi abordada como dano
material, e analisando o caso concreto, verifica-se que nesta seara, a teoria da perda de uma
chance encontra um campo fértil.
A seguir analisaremos uma jurisprudência do Tribunal do Rio Grande do Sul, é o que
se extrai da ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. BLOQUEIO DE AÇÕES. PRETENSÃO DE VENDA. PERDA DE UMA CHANCE. Bloqueio injustificado de ações tituladas pela apelante. Questão decidida. Pedido de indenização por perda de oportunidade de venda em bolsa de valores em cotação superior à atual. Prejuízo comprovado. Art. 186 do CC/2002. Ação procedente. Deram provimento. (grifo do autor)272.
O presente acórdão trata de ação de cobrança na qual a recorrente alegou que teve
prejuízo, uma vez que pretendeu vender suas ações, estas estavam indevidamente bloqueadas
pelo recorrido.
Ocorre que quando houve interesse em 2008 pela recorrente de vender as ações esta
receberia um valor de R$ 10.502,14 (dez mil e quinhentos e dois reais e quatorze centavos),
mas em virtude do bloqueio indevido não pode vendê-las. Tão logo retirada a indevida
restrição, a recorrente vendeu referidas ações, contudo, recebeu apenas o valor de R$ 5.728,44
(cinco mil e setecentos e vinte e oito reais e quarenta e quatro centavos), havendo flagrante
prejuízo em decorrência do ato ilícito da instituição financeira.
Em primeiro grau, a juíza de direito julgou improcedente a ação de cobrança,
entendendo que a autora como acionista sujeita-se a oscilações do mercado, em fim, que não
poderia ser imputada ao banco a responsabilidade pelo prejuízo e, condenou a autora ao
pagamento dos ônus sucumbenciais.
A autora, não satisfeita com a decisão, interpôs recurso de apelação. Vale transcrever
alguns trechos do voto do relator:
[...] em que pese esta ação ser chamada de ação de cobrança, a rigor a autora está buscando ser indenizada pela perda de uma chance de vendas de suas ações, quando estas tinham a sua cotação mais alta. A venda foi
272 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70034654871, Rel. Des. Carlos Rafael dos Santos Júnior, julgado em 16/03/2010. Disponível em:
<http://www3.tjrs.jus.br/site_php/consulta/exibe_documento.php?ano=2010&codigo=342214> Acesso em 13 mai. 2010
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impossibilitada porque, naquele período, as ações foram bloqueadas pelo banco réu. No caso dos autos, não há dúvida que houve ilicitude na conduta do banco quando, sem qualquer justificativa para tanto, bloqueou as ações da autora. Daí o direito desta a ser indenizada pela perda da oportunidade de venda das ações quando estas estavam com cotação mais alta, dano este comprovado nos autos.
Quanto aos ônus sucumbenciais foram invertidos em razão da alteração do julgado, e
por fim, deu provimento ao recurso de apelação julgando procedente o pedido e condenou o
réu ao pagamento de indenização no valor de R$ 4.773,70 (quatro mil e setecentos e setenta e
três reais e setenta centavos) a contar de fevereiro de 2008.
Analisando o julgado, verificou-se que adotou a teoria da perda de uma chance, no que
se refere a aplicabilidade de indenização, enquadrou-a a título de danos materiais e na
quantificação condenou integralmente o valor perdido da chance.
Importante lembrar, que analisando as doutrinas do terceiro capítulo, verificou-se que
a indenização pela perda de uma chance deve ser quantificada pela possibilidade da chance
perdida e não pela perda da própria vantagem.
Em resenha, verifica-se que o tema ora é analisado pela possibilidade da chance, ora é
analisado pela perda da própria chance, mas a seguir vamos analisar outras jurisprudências e
ao final podemos concluir com mais precisão.
Analisaremos agora uma decisão monocrática do Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul.
Assim, consta a ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMODATO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PELA PERDA DE UMA CHANCE. EMENDA DA INICIAL. READEQUAÇÃO DO VALOR DA CAUSA. O valor da causa na presente ação deve ser mantido como sendo o valor de alçada, sopesada a pretensão da parte autora. RECURSO PROVIDO273.
O presente recurso de agravo é fruto de uma ação de indenização por danos materiais e
morais onde a agravante interpôs em face do antigo comodante e do advogado por ele
contratado.
273 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº 70034496604, Rel.Des.Luiz Renato Alves da Silva, julgado em 28/01/2010. Disponível em:
<http://www3.tjrs.jus.br/site_php/consulta/exibe_documento.php?ano=2010&codigo=119588>
Acesso em 13 mai. 2010
71
Embora o objeto do Agravo de Instrumento refere-se a discussão sobre o valor da
causa, a matéria de fundo, trata do tema objeto do trabalho, vez que o objeto da ação é buscar
a indenização dos agravados, sob alegação de que os agravantes os induziram a erro, sendo
prejudicada numa ação de usucapião, ao os estimularem a desistir de ação de usucapião.
Feito essas ponderações, o importante desta decisão, foi que o Tribunal compreendeu
o que a autora estava pleiteando e assim pode dar provimento ao recurso, mas antes de
finalizar é interessante citar um pequeno trecho da decisão:
No caso em tela, a demanda ajuizada busca indenização em face de danos morais e de perda de uma chance. A autora refere inconformidade com o modo de agir dos agravados, que teriam impossibilitado que ela pudesse ter a chance de continuar litigando em ação de usucapião. Portanto, se verifica que a autora não busca a propriedade do imóvel objeto da ação de usucapião, nem o valor desse bem. Nesse compasso, tenho que o valor de alçada é o que melhor se adequa ao caso concreto.
No caso concreto a teoria da perda de uma chance estava sendo buscada como dano
material, conforme se pode observar.
A seguir analisaremos um acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, onde
abordou a teoria da perda de uma chance e suas peculariedades.
É o que se extrai da presente ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE. PROBABILIDADE SÉRIA E REAL. SITUAÇÃO DE VANTAGEM. VIOLAÇÃO DA BOA FÉ OBJETIVA. NEXO DE CAUSALIDADE. EXTINÇÃO DA OPORTUNIDADE. DEVER DE REPARAÇÃO. PROBABILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DA SITUAÇÃO VANTAJOSA. Independentemente da certeza em relação à concretização da chance, sua perda, quando configurar em si mesma uma probabilidade séria de ser obtida uma situação de vantagem, implica numa propriedade integrante da esfera jurídica de seu titular, passível, portanto, quando presentes os demais requisitos da responsabilidade civil, de ser indenizada. Havendo nexo de causalidade entre conduta afrontosa ao princípio da boa-fé objetiva e a dissipação da oportunidade de ser obtida uma situação vantajosa pela outra parte contratante resta constituída a responsabilidade civil pela perda de uma chance. O quantum indenizatório na responsabilidade civil pela perda de uma chance deve ser fixado em percentual que o incidindo sobre a total da vantagem que poderia ser auferida, represente de forma razoável a probabilidade de ser configuradas as expectativas da parte lesada, não podendo contudo, em qualquer hipótese, ser confundida com a própria vantagem que poderia ser obtida274.
274 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível nº 1.0024.05.700546-4/001, Rel. Des. Selma Marques, julgado em 17/09/2008. Disponível em:
72
O presente acórdão lavrado em apelação interposta por Ângela Maria Clemente de
Oliveira e outros em face da Construtora Mendes Ferreira Ltda, com o objetivo de ser
declarada a integral quitação da parcela do contrato de compra e venda celebrado entre o de
cujus e a Construtora, quitação a ser efetuada pela seguradora em razão do óbito do
contratante.
Alegou ainda, que o contrato de seguro que implicaria na quitação de débito em aberto
com a morte do comprador somente não existiu por culpa da Construtora, que deve arcar com
tal ônus.
Em síntese, a autora ajuizou ação em face da Construtora alegando os fatos acima
narrados, mas a ação foi julgada improcedente, não satisfeita com a decisão interpôs recurso
de apelação.
A Desembargadora Selma Marques em seu voto fez uma didática explanação acerca
do tema em questão, sendo de suma importância transcrever alguns trechos do seu magnífico
voto:
Deste modo, a pretensão autoral consiste justamente na declaração da quitação do restante da parcela do preço do imóvel que deveria ser adimplida por meio de financiamento junto à CEF e que vinha sendo arcada pelo comprador por meio de pagamento efetuado diretamente à construtora. Ou seja, pretende a parte autora a indenização pela perda de uma chance[...] Contudo, mormente tendo em consideração a abordagem feita do instituto da responsabilidade civil pela perda de uma chance pelo MM.juiz a quo, pelo Ministério Público quando atuou em 1º grau e, até mesmo, pela Procuradoria da Justiça, embora chegando a conclusão diversa dos dois primeiros, imprescindível uma rápida explanação sobre o tema a fim de colocar as coisa em seus devidos eixo.
Analisando este pequeno trecho, verificou-se que a teoria da perda de uma chance já
foi abordada em primeiro grau, não acolhendo a teoria, ao passo que a procuradoria da
Justiça, em manifestação na apelação, opinou pelo acolhimento da tese em comento.
<http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=24&ano=5&txt_processo=700546&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=responsabilidade%20civil%20perda%20de%20uma%20chance&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical>= Acesso em 13 mai. 2010.
73
Mas no decorrer das citações do voto da Desª. podemos constatar as diferenças do
lucro cessante e perda de uma chance com melhor nitidez.
[...] Nos lucros cessantes o suposto prejudicado não deverá fazer prova do lucro em si considerado, mas sim dos elementos à sua verificação. Em contrapartida tratando-se da perda de uma chance o resultado nutrido pela parte lesada não é passível de demonstração, permanecendo, portanto no campo do desconhecido.
Conclui-se, que no caso do lucro cessante, o lesado não precisa fazer prova do lucro
que iria aferir, mas sim dos fatos que ocorreriam esse lucro, enquanto na perda de uma chance
o resultado que seria auferido pelo lesado não é demonstrado.
Por isso, que a maioria da doutrina e a jurisprudência afirmam que eles guardam
algumas características, mas não se confundem.
A Desembargadora relatora faz menção de um julgado do Ministro Ruy Rosado de
Aguiar onde com poucas palavras se verifica o que a teoria da perda de uma chance “não se
indeniza a vantagem de quem venceria a concorrência, mas a perda da oportunidade de
concorrer”.
É de suma importância fazer mais uma citação para cada vez ficar mais claro em
nossas mentes, quais as características que esta teoria nos trás.
Ou seja, na perda de uma chance, vale repetir, o dano não coincide com a vantagem que era esperada, posto que esta não passa de mera expectativa, que não é possível de demonstração quanto à sua realização em virtude de ter tido seu curso interrompido por conduta, desconforme com o direito, atribuível a outrem. A vantagem assim não passará de um dano incerto, razão pela qual o dano somente pode consistir na perda de uma vantagem em si considerada, que, como já enfrentado, configura prejuízo distinto do benefício que seu sucesso poderia efetivar.
Logo se conclui que, “por, isso não restam dúvidas de que o dano consiste não na
vantagem esperada, mas na perda de uma chance real e séria de obtê-la, ou seja, a perda de
uma chance”.
Por fim, restou-se configura a teoria da perda de uma chance é o que se extrai do voto:
[...] devido ao fato de não ter tido o promitente comprador a oportunidade de celebrar o contrato de seguro de vida cujo resultado seria a quitação das parcelas em aberto no momento da sua morte, contudo a certeza da celebração do contrato aleatório por natureza, caso não houvesse a atitude ilícita da ré, nunca é demais repetir, não é passível de demonstração. Resta então avaliar o dano em si mesmo considerado. Para tal é preciso
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considerar a álea presente no caso concreto; o valor da chance só pode ser aferido através do cômputo do grau de probabilidade, que havia, de vir a concretizar-se o resultado que estava em expectativa.[...] (grifo nosso).
Verificou-se nesta parte do voto, que ocorreu a atitude ilícita da parte ré, mas não foi
passível de demonstração.
Quanto ao valor indenizatório a Desembargadora relatora recorreu aos casos já
julgados no STJ e para não se afastar muito das decisões arbitrou em 30% do valor total, caso
a chance se realizasse.
Esclarecendo o valor arbitrado no caso em análise, a autora ainda tinha um saldo para
pagar no valor de R$ 10.350,00 (dez mil e trezentos e cinqüenta reais), sendo arbitrado 30 %
do valor da chance perdida, logo o valor indenizatório foi de R$ 3.105,00 (três mil e cento e
cinco reais).
É importante frisar que no voto a Desembargadora Relatora. mencionou o caso do
“show do milhão” (já citado neste trabalho) que foi arbitrado em 25% e outra decisão em que
o Ministro Ruy Rosado arbitrou em 20%.
Logo, se conclui que o dano foi arbitrado a título de danos materiais e, as decisões
estão sendo arbitradas nessa faixa de porcentagem.
A seguir passa-se analisar uma jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo,
que assim consta a ementa do acórdão:
MANDATO – AÇÃO INDENIZATÓRIA AJUIZADA EM FACE DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS – LEGITIMIDADE PASSIVA – RECONHECIMENTO À LUZ DO DISPOSTO NO ARTIGO 17 DO ESTATUTO DE ADVOCACIA – ALEGAÇÃO DO AUTOR DE CONDUTA LESIVA NO DESEMPENHO DO MANDATO – APELO JULGADO DESERTO NA AÇÃO OBJETO DO PATROCÍNIO POR RECOLHIMENTO DO PREPARO APÓS A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO – PERDA DA CHANCE – INDENIZAÇÃO MORAL CABÍVEL – VALOR, CONTUDO, QUE DEVE SER ATER ÀS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO PARA ACOLHER EM PARTE A DEMANDA275.
O presente acórdão trata-se de recurso de apelação, onde o apelante inconformado
com a resposta da sentença interpôs o recurso em face da Apelada Advocacia Waldomiro de
Azevedo Ferreira.
275 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível nº 992.08.034322-7, Rel. Des. Francisco Thomaz, julgado em 28/04/2010. Disponível em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4451244> Acesso em 13 mai. 2010
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Alegou o apelante que tem direito à reparação pretendida por culpa grave geradora de
dano durante o exercício do mandato do advogado. O fato é que houve o protocolo de recurso
sem o respectivo preparo, resultando na preclusão consumativa do ato. Invocando por fim, a
teoria da perda de uma chance.
É importante mencionar um trecho do voto do relator Francisco Thomaz para uma
melhor compreensão do assunto.
No caso concreto, o hoje falecido cliente procurou o escritório para defendê-lo em ação onde figurava como réu, de cunho indenizatório, sendo vencido na demanda, o que ensejou a interposição de recurso pelos patronos, o qual, todavia, foi remetido via fax, porém o preparo recursal somente foi recolhido quando exibido o original, o que resultou em evidente deserção por descumprimento do regramento contido no artigo 511 do CPC [...]. Assim, confirma-se o invocado erro técnico por parte dos causídicos e a perda da chance de recorrer em nome do cliente vencido na ação, por evidente culpa dos advogados. (grifo nosso)
Lendo este pequeno trecho do voto, restou evidenciada a perda de uma chance por
parte do recorrente de ver seu recurso apreciado pelo Tribunal, logo se caracterizou a culpa do
advogado por erro técnico.
Ainda no voto, o relator mencionou que o espólio fez um acordo com a parte autora da
ação de indenização, na qual pagou com valor pertencente ao de cujus, e se ocorresse eventual
inversão da ação, o valor a ser partilhado entre os herdeiros certamente seria maior, portanto
houve a frustração da expectativa deste valor pago.
Quanto a aplicabilidade da teoria da perda de uma chance em seu voto o relator é claro
em afirmar que “quando se aplica a teoria da “perda de uma chance” não há que se cogitar do
mérito da demanda onde tal ocorreu, salvo para fins de quantificação da indenização”.
No que se refere à natureza da reparação, no voto o relator nos traz uma informação
minuciosa que vale transcrever um pequeno trecho que assim diz:
[...] embora equivocadamente tenha pretendido o apelante o reembolso da quantia que teve que pagar à parte adversa na demanda, uma vez mantida a sentença condenatória, sem possibilidade de reversão por inadmissível o apelo, em hipóteses de perda da chance o dano não é material, pois quanto a este havia mera expectativa de direito de defesa por desídia do mandatário.
Conclui-se, que no presente caso a perda de uma chance será indenizada a título de
danos morais, porque o que se perdeu foi mera expectativa de direito de ver o recurso
apreciado por instância superior.
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Por fim, concluiu-se, que a probabilidade do apelante de obter sucesso no recurso,
caso fosse analisado seria baixa, levando-se em consideração, arbitrou indenização a títulos de
danos morais no valor de R$ 5.100,00 (cinco mil e cem reais).
É importante esclarecer que no acórdão analisado não foi trazido qualquer valor
quanto ao acordo entre as partes, portanto não será visto o valor em porcentagem.
A seguir passaremos a analisar uma jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro que assim consta a ementa:
Responsabilidade civil. Pleito de indenização por danos materiais e morais ajuizado por técnico agrimensor. Apresenta-se manifesta a ocorrência de dúvidas quanto à possibilidade do demandante assinar projetos topográficos. Ausência de ilegalidade no atuar da municipalidade em recusar a aprovação dos projetos de loteamento, uma vez que conforme dispõe o artigo 30, inciso VIII da Constituição Federal, compete aos Municípios promover o adequado planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. O quadro probatório dos autos não oferece suporte para o acolhimento da pretensão inicial. Impossibilidade de se aplicar à presente hipótese a teoria da perda de uma chance, uma vez que, conforme se depreende da doutrina francesa “perte d’une chance”, sua incidência pressupõe dano real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, não sendo indenizável o dano potencial ou incerto. Improvimento do apelo276.
A presente ementa trata-se de um recurso de Apelação, alegou o apelante que tinha
qualificação profissional para subscrever os projetos topográficos, ressaltou que o Município
não poderia deixar de conceder a devida aprovação, sendo que todos os requisitos legais
estavam sendo atendidos, o que caracterizou a atuação ilícita por parte da administração
pública.
Em resumo, acrescentou ainda, que em virtude da negativa de aprovação dos seus
projetos, deixou de atuar no mercado, devendo ser aplicada a teoria da perda de uma chance e
por último, a fixação de indenização por danos morais.
Ocorre que na primeira instância houve a improcedência da ação em virtude da
ausência de provas dos danos alegados.
276 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível nº 2009.001.70116, Rel. Des. Celso Luiz de Matos Peres, julgado em 03/03/2010. Disponível em:
<http://srv85.tjrj.jus.br/ConsultaDocGedWeb/faces/ResourceLoader.jsp?idDocumento=00031002B23BF180BEA8FDA81F0F39B2C2D45EC402385C31> Acesso em 13 mai. 2010.
77
O Município alegou que foram enviados diversos ofícios ao Conselho Regional de
Engenharia e Arquitetura – CREA para a possível averiguação do cadastro do técnico, porém
considerou insatisfatórias as respectivas respostas.
No que se refere a forma de verificar se houve dano, vale transcrever uma parte do
voto do Desembargador Celso Luiz de Matos Peres que assim consta:
Dessa forma, não se constata qualquer ilegalidade no atuar da municipalidade em recusar a aprovação dos projetos de loteamento, uma vez que, conforme dispõe o artigo 30, inciso VIII da Constituição Federal [...] merecendo ser destacado que o demandado envidou esforços no sentido de averiguar a real capacitação do autor, sem haver obtido resposta segura e contundente. Quanto aos alegados danos materiais e morais, o quadro probatório dos autos não oferece suporte para o acolhimento de sua pretensão, uma vez que desprovida de qualquer prova documental que demonstre haver o autor deixado de exercer sua atividade laborativa em virtude da mencionada rejeição do projeto topográfico, merecendo ser destacado que os depoimentos das testemunhas não se revelam suficientes e robustos para respaldar o pleito de indenização.
Observa-se que não houve provas suficientes do apelante para caracterizar dano
material e moral, apenas provas testemunhais que pouco contribuí, porquanto a forma que o
Município agiu não restou configurada conduta ilícita para haver o dano.
Lembrando que para se caracterizar a responsabilidade civil é necessário haver esses
três pressupostos: ação, culpa e, por conseguinte o dano, mas analisando o acórdão não
restaram demonstrado esses três pressupostos.
Quanto a aplicabilidade da teoria da perda de uma chance, é de interesse didático citar
uma pequena parte do voto que assim diz:
Ressalta-se ainda, a impossibilidade de se aplicar à presente hipótese, a teoria da perda de uma chance, uma vez que, conforme se depreende da doutrina francesa “perte d’une chance”, sua incidência pressupõe dano real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, não sendo indenizável o dano potencial ou incerto.
Verificou que a teoria da perda de uma chance não foi aplicado ao caso em análise,
logo foi negado provimento de plano ao recurso, mantendo a sentença de primeiro grau em
todos os seus termos.
O importante de mencionar uma decisão como esta, é concluir que os profissionais do
direito houve falar sobre a teoria da perda de uma chance, mas ainda, não conhece suas
características e suas peculiaridades.
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Por fim, para concluir este último capítulo citaremos uma jurisprudência do Egrégio
Tribunal de Justiça do Paraná, que assim se extrai da ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. AUTORA QUE PERDEU A CHANCE DE ESTAGIAR NO BANCO HSBC PORQUE SEU NOME FOI INDEVIDAMENTE INSCRITO NOS CADASTROS DO SERASA. CHEQUES SEM PROVIMENTO DE FUNDOS EMITIDOS POR SUA MÃE COM QUEM POSSUÍA CONTA CONJUNTA. EMISSÃO DOS CHEQUES QUANDO A AUTORA JÁ NÃO MAIS ERA TITULAR DA CONTA. DANOS MATERIAIS PELA PERDA DA CHANCE CARCATERIZADOS E DANOS MORIAS DEVIDOS ANTE A INDEVIDA INCLUSÃO DO NOME NOS CADASTROS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO277.
O presente acórdão trata-se de um recurso de Apelação interposto pelo banco
Santander Brasil S.A em face de Ligia Machado de Souza, que inconformado com a resposta
da sentença da ação de Indenização por danos morais e materiais c/c pedido de exclusão de
registro em órgão de restrição ao crédito, apelou ao Tribunal de Justiça.
Em resumo, verifica-se que a ação de indenização ajuizada por Ligia em razão da
perda de uma chance de estágio no banco HSBC, foi julgada procedente condenando-a o
banco Santander ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por danos morais e R$
12.000,00 (doze mil reais) a título de indenização pela perda de uma chance e, custas e
honorários em 20% sobre o valor da condenação.
Foram interpostos Agravo de Instrumento para conceder Tutela Antecipada, vale
transcrever um pequeno trecho da decisão do Agravo, que consta no voto do relator para uma
melhor compreensão:
Acrescente-se, ainda, que o agravado afirmou que o agravante apenas queria que seu nome não aparecesse no talão de cheques, sem, contudo, deixar de ser titular da conta. Embora tal possibilidade seja bastante improvável, pois não haveria motivos razoáveis para tanto, mesmo que esse fosse o intuito da agravante, é de praxe que, nestes casos, contasse no cheque ao menos a expressão “e/ou”, dando-se conta de que existiria um segundo titular. Contudo, observa-se às fls. 32 a 40 que não existe qualquer alusão ao fato de que haveria uma outra titular.
277 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná, Apelação Cível nº 538.964-0, Rel. Des. José Sebastião Fagundes Cunha, julgado em 03/12/2009. Disponível em:
<http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/VisualizaAcordao.asp?Processo=538964000&Fase=&Cod=1047700&Linha=17&Texto=Acórdão> Acesso em 13 mai. 2010.
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O fato é que a apelada tinha uma conta conjunta com sua mãe desde 1997, em 1999 a
apelada solicitou a retirada do seu nome da conta conjunta, sendo que em 2000 a sua mãe
emitiu cheques sem provisão de fundos, dando-se a inscrição no Serasa.
Vale esclarecer que os cheques foram emitidos somente com o nome da mãe da
apelada, quando seu nome já não fazia parte como titular da conta conjunta.
O banco Santander inconformado com a decisão interpôs o recurso de Apelação, feito
a análise dos pressupostos de admissibilidade, passou-se a analisar o mérito do pedido
recursal.
O apelante inicialmente argumentou sobre a inexistência de prova dos fatos
constitutivos do direito alegado referentes à irregularidade da inscrição e sustenta que agiu em
exercício regular de direito, inexistindo conduta ilícita apta a deflagrar direito à indenização
por dano moral ou perda da chance do estágio no banco HSBC.
Como podemos observar, grandes são os argumentos trazidos pelo apelante, mas
vamos transcrever um trecho do voto do relator Desembargador J. S. Fagundes Cunha, que
assim diz:
Ora, como pode argumentar tal coisa se, pela documentação acostada aos autos fica evidente a irregularidade da inscrição. Basta cruzar as informações. A conta que era conjunta recebeu o numero acima referido; a inscrição se deu por causa da emissão de cheques sem fundos (fls. 15 e 16); os cheques (sem provisão de fundos) foram emitidos pela mãe da autora (fls. 18 a 26). Então, não há que se falar em ausência de provas dos fatos constitutivos do direito alegado, tão pouco em exercício regular de direito uma vez que há sim, conduta ilícita deflagrando direito à indenização por dano moral e /ou perda de chance.
Observa-se, que os argumentos trazidos pelo apelante foram rechaçados no voto
conforme se pode ler deste pequeno trecho.
O interessante deste acórdão que foram rebatidas todas as teses argumentados pelo
apelante, só que em nenhum momento o relator fez questão de discorrer em seu voto a teoria
da perda de uma chance, mais adiante tentaremos chegar uma conclusão a respeito do assunto.
Ainda alegou o apelante à ausência de nexo de causalidade entre eventual ato seu e a
perda da chance com o conseqüente dever de indenizar ante a ausência de prova vinculativa
da inscrição ao insucesso da autora no processo seletivo.
Citaremos alguns trechos do voto que assim diz:
Pois bem, ainda que não comprovada à possibilidade de contratação da apelada o fato é que a simples inclusão indevida do nome da autora nos
80
cadastros de restrição ao crédito acarreta no dever de indenizar[...]. Argüiu que houve equívoco na fixação da indenização pela perda de uma chance que considerou a totalidade dos valores que seriam pagos no curso do contrato de estágio e que a indenização, se fosse devida, deveria levar em conta tão somente a perda da oportunidade de se tentar chegar ao resultado, desde que houvesse reais possibilidades de atingi-lo. Muito bem. Quanto a este ponto não há muito o que se falar, pois, quem teve contato com a instrução processual foi o condutor do processo que na fundamentação de sua decisão disse “que a prova oral demonstrou que a autora seria contratada pelo Banco HSBC; e perceberia renda de R$ 500,00 mensais. [...] a autora deixou seu emprego para trabalhar no banco, não tendo sido contratada em virtude da restrição.(grifo nosso).
Analisando o voto, nos parece que o relator fez questão de dizer que a sentença de
primeiro grau está muito bem fundamentada e, que concordava totalmente com esta decisão,
por isso que não se aprofundou na teoria.
Por fim, o recurso foi conhecido e, no mérito, negou-se provimento, a indenização por
danos morais permaneceu em R$ 10.000,00 (dez mil reais) e a títulos de indenização por
perda de uma chance permaneceu em R$ 12.000,00 (doze mil reais).
Para concluir a análise do acórdão, restou claro que o valor indenizatório da perda de
uma chance não foi analisado a probabilidade da estagiar no banco, mas sim, a certeza do
estágio, totalizando assim os 24 meses do estágio no valor de R$ 500.00 (quinhentos reais)
mensais, logo, os 24 meses dariam R$ 12.000,00,(doze mil reais) esse foi o valor da
condenação.
Após a análise dos julgados sobre a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma
chance nos Tribunais, chega-se a conclusão que ora é utilizada como dano moral ora é, muito
utilizada somente como dano material e, às vezes não é abordada de forma a ser
fundamentada perante as doutrinas ou outras decisões, não podemos afirmar se é por mero
desconhecimento profundo do assunto ou não querem dar ensejo as novas tendências da
responsabilidade civil.
O que se tentou buscar neste trabalho científico são as novas tendências que as
doutrinas e as jurisprudências vêm cada vez mais utilizando no campo da responsabilidade
civil, não esgotando o tema, apenas pretendendo ser de ferramenta para início de estudo a
cerca do intrigante tema.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho monográfico teve por objeto, o estudo da responsabilidade civil
pela perda de uma chance. O interesse pelo tema abordado deu-se em razão do escasso
conhecimento na atualidade e, principalmente por compor um dos quadros de dano
indenizável na responsabilidade civil.
Trata-se de uma teoria que teve sua origem na França se expandindo por outros
países, pois os ordenamentos jurídicos careciam de institutos que regulassem os danos
passiveis de indenização.
Observou-se no decorrer da pesquisa que a teoria da perda de uma chance é resultado
do quadro evolutivo do instituto da responsabilidade civil que procura acompanhar as
necessidades ocorridas na sociedade, buscando sempre a reparação dos danos sofridos pela
vítima.
A Responsabilidade Civil pela Perda de uma chance apareceu e foi trabalhada, ao
longo da monografia, obedecendo a um roteiro de perguntas de pesquisa especificamente
concebidas para tal finalidade.
Para que o presente estudo pudesse ter seu marco inicial, trouxe-se no primeiro
capítulo a evolução histórica da responsabilidade civil, observou-se, que quando buscamos a
origem de um instituto sempre acabamos encontrando seu princípio no direito romano,
destacou-se também, que a natureza jurídica da responsabilidade civil é sancionadora e por
último destacaram-se os pressupostos que são imprescindíveis para a caracterização da
responsabilidade que são: ação culpa, dano e o nexo causal, que é o liame da ação e o dano.
No segundo capítulo foi estudado a teoria da perda de uma chance no direito
estrangeiro, observou-se que o instituto teve sua origem na França, mas logo foi objeto de
estudo na Itália e imediatamente teve seu primeiro surgimento no sistema cammon law,
enfatizou-se ainda, que a natureza jurídica não se enquadra nas teorias dos danos já
existentes, porque temos a probabilidade e não a certeza do dano e por último abordou-se o
que a de mais complexo segundo a doutrina, ou seja, a quantificação, conclui-se que existe
uma certa contradição na doutrina, a primeira corrente diz que não importa o resultado que
seria obtido, a segunda corrente já enumera vários pontos a serem analisados para a
82
quantificação, já a terceira corrente sugere que a quantificação seja feita através de um
porcentual do que a vítima foi privada caso se concretizasse.
No terceiro e último capítulo, buscou-se a estudar o posicionamento jurisprudencial
no direito brasileiro em relação a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance,
verificou que alguns tribunais brasileiros estão aderindo a teoria da perda de uma chance,
mas alguns não indenizam porque, alegam que não configurou a perda de uma chance. Em
outras situações não aderem a teoria da perda de uma chance, ou seja, indenizam por
qualquer outro dano mas não pela perda de uma chance. Já em alguns tribunais menos
conservadores estão aderindo a teoria da perda de uma chance e valorando a quantificação de
uma forma meio desproporcional ou seja, quantificam o valor integral que a vítima deixou de
auferir em razão do ato ilícito de um terceiro.
Verificou-se também que o Superior Tribunal de Justiça vem aderindo a teoria da
perda de uma chance, mas ainda trata com certo cuidado.
Depois de fazer essas ponderações, observou-se que ainda existem posicionamentos
contrários e certa barreira para aderir a teoria da perda de uma chance.
Por fim, em respostas aos questionamentos apresentados, verificaram-se confirmadas
as duas hipóteses consideradas, ou seja, verificou-se que o ordenamento jurídico pátrio adota
a teoria da perda de uma chance, mas ainda trata com certo cuidado, sendo que, quando
adotada a teoria, observou-se que o critério utilizado pelos tribunais pátrios para a fixação da
verba indenizatória é a do arbitramento, por vezes no valor integral do dano perdido, por outro
em porcentual de (20% a 30%) da oportunidade perdida.
Por ser um tema atual e escasso no seu conhecimento por operadores de direito, surge
as mais diversas discussões no âmbito jurídico, constituindo-se, portanto num dos mais raros
temas presentes em trabalhos de graduação e doutrinas no direito pátrio brasileiro.
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