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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
JULIANA DOS SANTOS
O RECONHECIMENTO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DO NETO PARA FINS DE PERCEPÇÃO DA PENSÃO POR MORTE
Biguaçu
2008
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JULIANA DOS SANTOS
O RECONHECIMENTO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DO NETO PARA FINS DE PERCEPÇÃO POR MORTE
Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Márcio Roberto Paulo.
Biguaçu 2008
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JULIANA DOS SANTOS
O RECONHECIMENTO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PARA FINS DE PERCEPÇÃO POR MORTE
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito Previdenciário
Biguaçu, 11 de novembro de 2008.
Prof. MSc. Márcio Roberto Paulo UNIVALI – Campus de Bigaçu
Orientador
Prof. MSc. Helena Nastassya Pascoal Pitsica UNIVALI Membro
Prof. MSc. Fabiano Pires Castagna UNIVALI Membro
4
Dedico este trabalho à minha mãe Marilene, que sempre esteve ao meu lado
demonstrando seu amor e carinho, para que eu jamais desistisse;
À meu pai Milton, que esteve presente me estendendo a mão e sempre acreditando
no meu potencial;
Aos meus amigos que nas horas boas e ruins desta jornada sempre me deram força;
Ao meu mestre e orientador Msc. Márcio pelo apoio indispensável à conclusão deste
trabalho;
Com todo o meu afeto.
5
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus pela vida e pela graça de ter a família
sempre comigo.
Meu muito obrigada aos meus pais pelo amor, confiança e dedicação
dispensados a mim, agradeço por terem proporcionado condições para eu ser quem
hoje sou e pela oportunidade que me concederam em realizar este estudo.
Ao meu mestre e orientador, agradeço pelo tempo, pela ajuda e pelo carinho
dedicados a este trabalho, e por ter recebido dele louvável conhecimento jurídico.
Por fim, agradeço a todos a meus amigos verdadeiros, que durante esta
jornada estiveram ao meu lado, sempre que precisei.
6
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, novembro de 2008.
Juliana dos Santos
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RESUMO
A presente monografia é um estudo científico sobre o Regime Geral da Previdência
Social, com ênfase no benefício pensão por morte frente à dependência econômica
do menor sob guarda judicial. Estudar-se-á a Seguridade Social, seu conceito e seus
princípios constitucionais, eis que esta é um instituto permanente, que objetiva
através do Estado assegurar os direitos da sociedade relativos a previdência e a
assistência social. Dentre todos os benefícios e serviços que a Seguridade Social
disponibiliza aos cidadãos, está a pensão por morte, regulada principalmente pela
Lei 8.213/91, que após alterações legislativas trouxe em seu bojo a exclusão do
menor sob guarda judicial do rol de beneficiários, sendo negado a este a
equiparação a filho, perdendo o direito a percepção da pensão por morte. É diante
dos princípios e das obrigações da Seguridade Social e, a partir das modificações
legislativas e da Normativa INSS /PRES nº 20 /07 que pairam as discussões acerca
do tema proposto. A pesquisa jurisprudencial efetivou-se frente à necessidade de
comprovar a dependência econômica do neto para fins de percepção da pensão por
morte do segurado.
Palavras chave : Regime Geral da Previdência Social. Pensão por Morte.
Dependência Econômica. Guarda Judicial. Seguridade Social. Previdência.
Assistência Social. Neto. Segurado.
8
ABSTRACT
This monograph is a scientific study on the General Social Security, with an
emphasis on death benefit pension front of the economic dependence of the child
under judicial custody. Study will be Social Security, its concept and its constitutional
principles, behold, this is a permanent institute, which aims through the state
guarantee the rights of society on the welfare and social assistance. Among all the
benefits and services that Social Security provides to citizens, is the pension for
death, governed primarily by Law 8.213/91, which after legislative changes brought in
their midst the exclusion of lesser judicial custody under the list of beneficiaries,
being denied the latter for treating the child, losing the right to pension perception of
death. It forth the principles and obligations of Social Security and from the
legislative changes and the Normative INSS / PRES No 20 / 07 that there
discussions about the proposed topic. The search was legal effect opposite to the
need to prove the economic dependence of the grandson for the perception of the
death of the insured pension.
Key words : General Social Security. Pension death. Economic dependence. Judicial
custody. Social Security. Welfare. Social Assistance. Neto. Insured.
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ROL DE ABREVIATURAS OU DE SIGLAS
AC Apelação Cível
ACR Acórdão
Ag Agravo
AgREsp Agravo em Recurso Especial
AgRg Agravo Regimental
Ampl. Ampliada
Art. Artigo
Atual Atualizada
CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002
CLT Consolidação das Leis Trabalhistas
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
DJ Diário da Justiça
DJU Diário da Justiça Da União
DOU Diário Oficial da União
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente
Ed Edição
EREsp Embargos de Divergência em Recurso Especial
INSS Instituto Nacional do Seguro Social
IN Instrução Normativa
Min. Ministro (a)
N Número
P. Página
RE Recurso Extraordinário
Rel. Relator
REsp Recurso Especial
10
Rev. Revisto
RGPS Regime Geral da Previdência Social
RT Revista dos Tribunais
STJ Superior Tribunal de Justiça
STF Supremo Tribunal Federal
T. Turma
TNUJEF Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais
TRF Tribunal regional federal
V. Volume
§ Parágrafo
11
ROL DE CATEGORIAS
Contingente
”[...] como adjetivo, indica tudo que possa acontecer ou suceder, é o eventual,
ocasional; [...] Quando, no primeiro caso, se quer expressar a eventualidade, o
acaso, o fortuito, ou tudo o que é contingente, mais propriamente se dirá
contingência, que é a forma substantiva do pensamento1”.
Estado
“No sentido de Direito Público, Estado, segundo conceito dado por juristas, é o
agrupamento de indivíduos, estabelecidos ou fixados em um território determinado e
submetidos à autoridade de um poder soberano, que lhes dá autoridade orgânica2”.
Incidente
“Segundo as circunstâncias, ou conforme a importância da matéria que forma o seu
objeto, pode ser atendido no próprio curso do processo ou demanda, em que
aparece, como pode ser mandado processar em apartado. [...] Os despachos ou
sentenças sobre incidentes, julgados antes do mérito ou questão principal, dizem-se
incidentais, isto é, relativos aos incidentes3”.
More Uxório
“Expressão Latina, que se traduz segundo o costume de casado, empregada
usualmente para exprimir a vida em comum de um homem e uma mulher, em estado
de casados, sem que o sejam legalmente4”.
1 SILVA. De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: FILHO, Nagib Slaibi; CARVALHO, Gláucia. 25 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 369. 2 SILVA. De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: FILHO, Nagib Slaibi; CARVALHO, Gláucia. 25 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p.553. 3 SILVA. De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: FILHO, Nagib Slaibi; CARVALHO, Gláucia. 25 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 724. 4 SILVA. De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: FILHO, Nagib Slaibi; CARVALHO, Gláucia. 25 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 931.
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Salário de Benefício
“o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos
salários-de-contribuição relativos aos meses imediatamente anteriores ao do
afastamento da atividade ou da data de entrada do requerimento[...]5”.
5 EMPREGADOR. Ministério da Previdência Social. Disponível em <http://www.mpas.gov.br/pg_secundarias/paginas_perfis/perfil_Empregador_10_04-A5.asp>. Acesso em 20 nov. 2008.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ....................................................................................1
1 DA SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRA .................. ....................4 1.1 CONCEITO DE SEGURIDADE SOCIAL.......................................................... 4 1.1.1 Pirncídio da Seguridade Social............... ................................................... 5 1.1.1.1Conceito ...................................................................................................... 5 1.1.1.2 Princípio da Solidariedade.......................................................................... 6 1.1.1.3 Princípio da Universalidade da Cobertura e do Atendimento ..................... 7 1.1.1.4 Princípio da Uniformidade e Equivalência dos Benefícios e Serviços às Populações Urbanas e Rurais................................................................................ 8 1.1.1.5 Princípio da Seletividade e Distributividade na Prestação dos Benefícios e Serviços.................................................................................................................. 9 1.1.1.6 Princípio da Irredutibilidade do Valor dos Benefícios ............................... 10 1.1.1.7 Princípio da Equidade na Forma de Participação no custeio ................... 11 1.2 CONCEITO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL........................................................ 12 1.3 CONCEITO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL........................................................ 13 1.3.1 Da Filiação .................................. ............................................................... 14 1.3.2 Da Inscrição ................................. .............................................................. 15 1.3.3 Do Segurado .................................. ............................................................ 16 1.3.4 Da Carência.................................. .............................................................. 16 1.3.5 Manutenção e Perda da Qualidde de Segurado ... .................................. 16 1.4 ROL DE BENEFICIÁRIOS ............................................................................. 19 1.4.1 Empregado.................................... ............................................................. 19 1.4.2 Empregado Doméstico .......................... ................................................... 21 1.4.3 TRABALHADOR AVULSO ................................................................................. 22 1.4.4 Contribuinte Individual ...................... ....................................................... 23 1.4.5 Empresário................................... .............................................................. 25 1.4.6 Trabalhador Autônomo......................... .................................................... 26 1.4.7 Segurado facultativo ......................... ........................................................ 27 1.4.8 Segurado Especial ............................ ........................................................ 28
2 A CARACTERIZAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA ........ ..31 2.1 DEPENDENTES ............................................................................................ 31 2.2 DA FAMÍLIA SUBSTITUTA............................................................................. 33 2.2.1 Adoção ...................................... ................................................................ 34 2.2.2 Tutela....................................... ................................................................... 36 2.2.3 Guarda....................................... ................................................................. 38 2.3 CURATELA .................................................................................................... 39 2.4 DA PROTEÇÃO SOCIAL................................................................................ 42 2.5 DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA ................................................................ 43 2.5.1 Do Reconhecimento da Dependência do Menor Sob Guarda Judicial. 47 2.6 INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS /PRES Nº 20 ............................................. 49
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3 O RECONHECIMENTO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DO NETO PARA FINS DE PERCEPÇÃO DA PENSÃO POR MORTE ......... ....54 3.1 BENEFICIÁIOS DA PENSÃO POR MORTE.................................................. 54 3.1.1 Os Dependênctes da Primeira Classe ........... .......................................... 55 3.1.2 Os Dependentes da Segunda Classe ............. ......................................... 60 3.1.3 Os Dependentes da Terceira Classe............ ............................................ 61 3.2 PENSÃO POR MORTE NO DIREITO BRASILEIRO ..................................... 62 3.2.1 A Contingência Morte ......................... ...................................................... 65 3.2.2 Morte Real ................................... ............................................................... 65 3.2.3 Morte Presumida .............................. ......................................................... 66 3.2.3.1 Morte Presumida Por Acidente /Catástrofe /Desastre .............................. 67 3.2.3.2 Morte Presumida Por Desaparecimento................................................... 68 3.2.3.3 Reaparecimento do Segurado.................................................................. 69 3.3 DA NÃO-CUMULAÇÃO DO RECEBIMENTO DE PENSÃO POR MORTE.... 71 3.4 DA CUMULATIVIDADE DA PENSÃO POR MORTE ..................................... 72 3.5 EXTINÇÃO DA PENSÃO POR MORTE......................................................... 73 3.6 FUNDAMENTOS FAVORÁVEIS E CONTRÁRIOS AO PAGAMENTO DA PENSÃO POR MORTE AO NETO....................................................................... 74
CONCLUSÃO .......................................... .........................................80
REFERÊNCIAS.................................................................................81
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INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto O Reconhecimento da Dependência
Econômica do Neto para Fins de Percepção da Pensão por Morte.
O seu objetivo é analisar a prevalescência do elemento dependência
econômica e afetiva para fins da fixação da pensão por morte em instituições
familiares. Buscou-se identificar a influência dos vínculos socioafetivos nos novos
modelos familiares enfocado na guarda e possíveis reflexos na questão da pensão
por morte, à luz dos princípios constitucionais previdenciários e do melhor interesse
do menor.
Assim, sob a ótica de uma necessária proteção integral da pessoa humana,
com enfoque nos princípios da seguridade social, da proteção social e no melhor
interesse do menor e diante da ausência de uma resposta legal específica para o
problema, este trabalho propõe o estudo da dependência econômica e afetiva nas
hipóteses de fixação de guarda e o direito à pensão por morte.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, com aspectos destacados dos
princípios constitucionais regentes da Seguridade Social e seus fundamentos. Será
abordado sobre a previdência social e a assistência social e seus respectivos
conceitos. Verificar-se-á como se dá a filiação (realizada pelo segurado) e a
inscrição (feita pelo segurado, ou após morte deste por seus dependentes), quem é
o segurado e beneficiário do Regime Geral da Previdência social.
No Capítulo 2, inicia-se com os beneficiários da Pensão por Morte, passando
logo após para a explicitação da família substituta frente ao ECA (adoção, tutela e
guarda). Conceitua-se também a curatela, que por seu caráter assistencial, destina-
se à proteção de incapazes. Estuda-se o Princípio da Proteção social, a
caracterização da dependência do menor sob guarda judicial e ao final trata-se da
Instrução Normativa INSS /PRES nº 20, de 10 de outubro de 2007 sob o enfoque da
manutenção e revisão de direitos dos beneficiários da Previdência Social.
Destarte, no Capítulo 3, estudar-se-á os dependentes do benefício da
pensão por morte do benefício, a conceituar e verificar as características deste
benefício, suas particularidades e os fundamentos que orientam a possibilidade ou a
impossibilidade da concessão do benefício ao neto frente às últimas alterações
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legislativas, abordando-se, para tanto, estudos recentes de jurisprudência quanto ao
tema, finalizando com o posicionamento de diversos tribunais.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais,
nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da
estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o reconhecimento da
dependência econômica do neto para fins de percepção da pensão por morte.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses:
Existe divergência jurisprudencial a cerca do cabimento da pensão por morte
do avô ao neto?
Os netos são considerados dependentes para fins de percepção de pensão
por morte dos avós?
Quais são os meios de comprovação da dependência econômica?
Há necessidade de decisão judicial para a concessão da pensão por morte
do avô ao neto?
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação
foi utilizado o Método Indutivo.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas, do referente,
da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica.
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1 DA SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRA
Neste primeiro capítulo, far-se-á um estudo sobre a seguridade social e seus
princípios constitucionais; a previdência social e a assistência social.
Verificar-se-á como se dá a filiação (realizada pelo segurado) e a inscrição
(feita pelo segurado, ou após morte deste por seus dependentes), quem é o
segurado e beneficiário do regime geral da previdência social.
1.1 CONCEITO DE SEGURIDADE SOCIAL
A Seguridade Social engloba tanto a Assistência social, quanto a
Previdência Social, em um conjunto de ações de iniciativa dos poderes público e da
sociedade. O objetivo da Seguridade Social é garantir aos cidadãos o acesso à
saúde, previdência e assistência social.
É o que confirma Vianna6 “a seguridade social compreende um conjunto
integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinado a
assegurar o direito relativo à saúde, à previdência e à assistência social, nos termos
do art. 1º da Lei n. 8.212/91 [...]”.
Nesse sentido afirma Celso Barroso Leite7 que a Seguridade Social é um
“conjunto de medidas com as quais o Estado, agente da sociedade, procura atender
à necessidade que o ser humano tem de segurança na adversidade, de
tranqüilidade quanto ao dia de amanhã”.
6 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário.2 ed. São Paulo: LTr, 2007, p.27. 7 LEITE, Celso Barroso. Curso de Direito Previdenciário em homenagem a Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira. São Paulo, LTr, 1986, p.17.
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1.1.1 Princípios da Seguridade Social
Ao longo do estudo realizado para esta monografia, pode-se perceber que
cada autor elenca um rol de princípios para a o Direito Previdenciário, preferimos
então não seguir um ou outro doutrinador, prendendo-nos apenas aos Princípios
Constitucionais da Previdência Social, elencados no art. 194 da CRFB/888, os quais
iremos estudar a seguir.
Ressalta-se que os princípios abaixo elencados também estão igualmente
previstos, devido sua abrangência, no art. 2ª da Lei 8.213/919 e no art. 4ª do Decreto
nº 3.048/9910.
1.1.1.1 Conceito
Antes de adentrarmos ao estudo de princípios, é de bom alvitre indicarmos o
conceito operacional adotado para o estudo apresentado, eis que aquele, para o
direito é a base que irá informar e inspirar as normas jurídicas.
José Cretella Jr.11 ensina que “princípios de uma ciência são as proposições
básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações
subseqüentes. Princípios, nesse sentido são os alicerces da ciência”.
8 Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008 9 Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, e dá outras providências. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 10 Decreto n. 3.048, de 06 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências. Disponível em : <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3048.htm>. Acesso em 05/04/2008. 11 José Cretella Jr. ano 25 apud MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.44.
19
1.1.1.2 Princípio da Solidariedade
Martins12 ensina que a Previdência Social é baseada no Princípio da
Solidariedade, onde a solidariedade humana deve servir à população inativa através
de benefícios ou serviços quando atingidos por uma contingência (desemprego,
doença, invalidez, velhice, maternidade, morte, etc).
Afirma Cruz13 que “todos devem ser solidários para termos uma sociedade
mais justa e fraterna, portanto não é possível a existência da seguridade social sem
a solidariedade”.
Alega ainda, o doutrinador supracitado, que todos os membros da sociedade
têm o dever de serem solidários uns com os outros eis que o conceito jurídico de
seguridade social previsto no art. 194, caput da CRFB /88, não nos deixa dúvidas a
este respeito, sendo pressuposto da proteção social, deixando implícito nele o
princípio da solidariedade.
Se não vejamos, art. 194, caput, CRFB /8814:
“A seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos poderes públicos e da sociedade [...]” (grifo nosso).
Cruz15 demonstra que o Principio da Solidariedade “[...] se faz presente na
contribuição do trabalhador, quanto aos seus dependentes. Cada trabalhador é
solidário para com seus dependentes”.
Martins16 ensina que “Ocorre solidariedade na Seguridade Social quando
várias pessoas economizam em conjunto para assegurar benefícios quando as
pessoas do grupo necessitam. As contingências são distribuídas igualmente a todas
12 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2006. 13 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p.19. 14 Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 15 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p.20. 16 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.52.
20
as pessoas do grupo. Quando uma pessoa é atingida pela contingência, todas as
outras continuam contribuindo para a cobertura do benefício do necessitado”.
Menciona ainda, o supracitado doutrinador, que podemos retirar do art. 40
da CRFB/88 que o regime de previdência do servidor público é contributivo e
solidário, contudo não encontramos expressamente no Regime Geral se há
solidariedade. Demonstra que no art. 3º, I da CRFB/88, encontramos que há o
objetivo de constituir-se além de tudo uma sociedade solidária, corroborando com o
Princípio em Estudo.
1.1.1.3 Princípio da Universalidade da Cobertura e do Atendimento
Ramalho17 ensina que este princípio tem a intenção de garantir que toda a
sociedade esteja coberta pelos serviços e prestações da Seguridade e ainda alega
que não há distinção entre estrangeiros e nacionais desde que filiados e
contribuindo à Previdência Social.
Pode ser divido em duas dimensões, a objetiva e a subjetiva.
Descreve Cruz18 que “a dimensão subjetiva refere-se aos sujeitos, portanto
temos presente a dimensão subjetiva e a objetiva que é a cobertura que refere-se
aos riscos e não aos sujeitos[...]”.
Ensinam Castro e Lazzari19 que a uniformidade da cobertura refere-se às
contingências que serão cobertas pela Previdência. Já a universalidade do
atendimento, significa as prestações e serviços recebidos da Seguridade Social.
17 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p.27. 18 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p.43. 19 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 4 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2003.
21
Balera20 pondera que “consiste, pois, a universalidade da cobertura e do
atendimento na específica dimensão da isonomia (garantia no art. 5º da CF) na
Ordem Social. É igual proteção para todos”.
Cruz21 afirma que “o instrumental da isonomia é o Sistema único de Saúde
(SUS), cujo princípio garante a vida sendo que a seguridade social é um
instrumental para essa garantia [...] o que equivale dizer que todos são iguais
perante a lei, garantindo-se o direito tendo como conduto a seguridade social [...] A
segunda dimensão da isonomia refere-se ao art. 5º, II, que traz insculpido o princípio
da legalidade”.
1.1.1.4 Princípio da Uniformidade e Equivalência dos Benefícios e Serviços às
Populações urbanas e Rurais
Martins22 ensina que “o conceito de população é mais amplo, valendo para
todo o sistema de seguridade social (previdência social, assistência social e saúde),
abrangendo por analogia o pescador e o garimpeiro. [...] No nosso sistema,
‘populações’ quer dizer todas as pessoas menos os funcionários públicos, que têm
regime próprio”.
Castro e Lazzari23 diferenciam Uniformidade e Equivalência, explicitando
que “o mesmo princípio já contemplado no art. 7º da Carta trata de conferir
tratamento uniforme a trabalhadores urbanos e rurais, havendo assim idênticos
benefícios e serviços (uniformidade), para os mesmos eventos cobertos pelo sistema
(equivalência)”.
20 BALERA, Wagner. 2000 apud CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p.44. 21 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p.44. 22 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.53. 23 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 4 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2003, p.81.
22
Cruz24 afirma que “[...] somente podemos conceber a universalidade se
houver equivalência dos benefícios sem distinção de qualquer natureza”.
Esclarecem ainda, Castro e Lazzari25 que “tal princípio não significa,
contudo, que haverá idêntico valor para os benefícios, já que equivalência não
significa igualdade”.
1.1.1.5 Princípio da Seletividade e Distributividade na Prestação dos Benefícios e
Serviços
Castro e Lazzari26 ensinam que “o princípio da seletividade pressupõe que
os benefícios são concedidos a quem deles efetivamente necessite, razão pela qual
a Seguridade Social deve apontar os requisitos para a concessão de benefícios e
serviços. [...] Não há um único benefício ou serviço, mas vários, que serão
concedidos e mantidos de forma seletiva, conforme a necessidade da pessoa. [...] O
princípio da distributividade, inserido na ordem social, é de ser interpretado em seu
sentido de distribuição de renda e bem-estar social ou seja, pela concessão de
benefícios e serviços visa-se ao bem-estar e à justiça social (art. 193 da Carta
Magna)”.
Martins27 esclarece que “a lei é que irá dispor a que pessoa os benefícios e
os serviços serão estendidos. É uma escolha política. [...] O sistema visa à redução
das desigualdades sociais e econômicas, mediante política de redistribuição de
renda. É uma forma de alcançar a justiça social”.
24 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p.45. 25 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 4 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2003, p.81. 26 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 4 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2003, p.81. 27 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.54.
23
Ramalho28 explica que “não quer dizer que deverá manter o total padrão de
vida do necessitado, mas sim, assegurar um mínimo para a garantia de certo
padrão, que permitirá a sobrevivência digna”.
É importante observar que a Constituição Federal estabelece parâmetros
mínimos para o pagamento dos benefícios aos segurados de modo a garantir e
preservar sua dignidade como pessoa humana.
Reza o §2º do art. 201 da CRFB /8829:
“Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou rendimento do
trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo”.
Ensina Martins30 que os “meios indispensáveis de manutenção do segurado
dizem respeito a sua sobrevivência, a condições mínimas de vida. Pode-se verificar
esses meios no inciso IV do art. 7º da Constituição quando menciona os
componentes do salário mínimo. Assim, seriam meios indispensáveis moradia,
alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte. O benefício
deve garantir também pelo menos um salário mínimo ao segurado (§2º do art. 201
da Constituição). É uma forma de preservar a dignidade da pessoa humana”.
1.1.1.6 Princípio da Irredutibilidade do Valor dos Benefícios
Reza o §4º da CRFB/8831:
“É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em
caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em Lei”.
28 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p.29. 29 Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 30 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.276/277. 31 Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
24
Martins32 afirma que o princípio em estudo “é uma segurança jurídica contida
na Constituição em benefício do segurado diante da inflação”.
Ensinam Castro e Lazzari33 que o princípio em voga é equivalente ao da
intangibilidade do salário dos empregados e dos vencimentos dos servidores, não
podendo ter seu valor nominal reduzido, nem alvo de arrestos, seqüestros ou
penhora, salvo por determinação Legal ou ordem judicial.
Para Cruz34 “da inteligência deste dispositivo, concluímos que haverá
manutenção do valor real garantidor das necessidades básicas sempre que for
corroído pela inflação. [...] Após a concessão do benefício, implicará na manutenção
contínua do valor real do mesmo”.
1.1.1.7 Princípio da Equidade na Forma de Participação no Custeio
Castro e Lazzari35 ensinam que “com a adoção deste princípio, busca-se
garantir que aos hipossuficientes seja garantida a proteção social, exigindo-se dos
mesmos, quando possível, contribuição equivalente a seu poder aquisitivo, enquanto
a contribuição empresarial tende a ter maior importância em termos de valores e
percentuais na receita da seguridade social, por ter a classe empregadora maior
capacidade contributiva [...]”.
Afirma Ramalho36 que “aplicam-se, no entanto, em relação ao custeio a
eqüidade para que não haja abuso. Pode-se dizer que é um limitador ao direito de
cobrar as contribuições”.
32 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.55. 33 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 4 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2003. 34 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p.45. 35 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 4 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2003, p.82. 36 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p.32.
25
Para Cruz37 o princípio em estudo é um desdobramento do princípio da
igualdade.
Martins38 esclarece: “apenas aqueles que estiverem em iguais condições
contributivas é que terão de contribuir da mesma forma”.
1.2 CONCEITO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL
A noção de Assistência Social remete-nos à instituição do Estado39, este tem
a função de assistir a seus integrantes, assegurando-lhes condições mínimas para
uma sobrevivência digna, independentemente de contribuição à Seguridade Social.
De acordo com Martinez40 a assistência social é “um conjunto de atividades
particulares e estatais direcionadas para o atendimento dos hipossuficientes,
consistindo os bens oferecidos em pequenos benefícios em dinheiro, assistência à
saúde, fornecimento de alimentos e outras pequenas prestações. Não só contempla
os serviços da Previdência Social, como amplia, em razão da natureza da clientela e
das necessidades providas”.
Nesse sentido, Gonçales41 “n’outras palavras, é o ramo da ciência que
procura equacionar o resguardo a todas as pessoas de condições mínimas de
sobrevivência humana digna, afastando o grave problema da indigência”.
37 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003. 38 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.56. 39 “Estado. No sentido de Direito Público, Estado, segundo conceito dado por juristas, é o agrupamento de indivíduos, estabelecidos ou fixados em um território determinado e submetidos à autoridade de um poder soberano, que lhes dá autoridade orgânica” (SILVA, De Plácido e. 2007, p. 553). 40MARTINEZ, Wladmir Novaes. 1992 apud MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2006, P.481. 41 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdenciário: acidentes do trabalho. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.22.
26
1.3 CONCEITO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
O conceito de previdência social compreende programas de seguro sociais,
quais sejam: pensões, aposentadorias, assistência médico-hospitalar, auxílio-
maternidade, invalidez, por acidente de trabalho, pecúlio por morte, e outros.
Ensinam Castro e Lazzari42, que a “previdência Social é o sistema pelo qual,
mediante contribuição, as pessoas vinculadas a algum tipo de atividade laborativa e
seus dependentes ficam resguardadas quanto a eventos de infortunística (morte,
invalidez, idade avançada, doença, acidente de trabalho, desemprego involuntário),
ou outros motivos que a lei considera que exijam um amparo financeiro ao indivíduo
(maternidade, prole, reclusão), mediante prestações pecuniárias (benefícios
previdenciários) ou serviços”.
Gonçales43 afirma que pode-se dizer que, face à Constituição, o Estado foi
compelido a garantir o bem estar da população, ou seja, quando um segurado ou
beneficiário não tem meios próprios de garantir sua sobrevivência, compete ao
Estado proporcionar-lhe meios para uma vida digna.
Para Martins44 “é a Previdência Social o segmento da Seguridade Social,
composta de um conjunto de princípios, de regras e de Instituições destinado a
estabelecer um sistema de proteção social, mediante contribuição, que tem por
objetivo proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e a sua
família, contra contingências de perda ou redução da sua remuneração, de forma
temporária ou permanente, de acordo com a previsão da lei”.
42 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 4 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2003, p.60. 43 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdenciário: acidentes do trabalho. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2005. 44 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.276.
27
1.3.1 Da Filiação
Castro e Lazzari45 afirmam que filiação é um vínculo que liga o trabalhador
(beneficiário) à pessoa jurídica gestora, podendo ser obrigatória ou facultativa.
Esclarece Ramalho46 que “enfim, esse instituto nada mais é do que a
participação do segurado no Sistema da Previdência Social Pública a partir do
exercício da atividade remunerada ou de forma voluntária. Logicamente, tratando-se
de segurado obrigatório a filiação é automática [...]”.
Vianna47 ensina que “para os segurados obrigatórios, a filiação decorre
automaticamente do exercício de atividade remunerada, independentemente de
qualquer ato deste junto à previdência social. [...] Para o segurado facultativo, por
outro lado, a filiação decorre da inscrição formalizada com o pagamento da primeira
contribuição”.
Ensina Gonçales48 que a filiação obrigatória não depende de elemento
volitivo, está caracterizada pela compulsoriedade, cumprindo os pressupostos
(exercício de atividade laboral remunerada) o indivíduo já está filiado. Na filiação
facultativa o ingresso dá-se pelo arbítrio do indivíduo, podendo afastar-se por sua
expressa vontade, para continuar a usufruir os direitos é preciso continuar filiado.
Martinez49 evidencia que “de qualquer forma, em ambas as hipóteses, não
se pode propriamente falar em acordo de vontades, pois o ente administrador não
tem liberdade para recusar nenhuma das duas filiações”.
45 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 4 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2003. 46 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, P.67. 47 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário.2 ed. São Paulo: LTr, 2007, p.217. 48 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdenciário: acidentes do trabalho. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2005. 49 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Noções de Direito Previdenciário. Tomo I. São Paulo: LTr, 1997, p.184.
28
1.3.2 Da Inscrição
A inscrição é o ato administrativo de registro nos cadastros da Previdência
Social, realizada pelo segurado ou após sua morte, por seus dependentes.
Para Martinez50 “a inscrição é ato nitidamente administrativo e formal,
documento de iniciativa da pessoa interessada e homologado pelo INSS. É também
instrumento pessoal de qualificação que autoriza a utilização dos serviços ou a
percepção de benefícios em dinheiro postos à sua disposição”.
Esclarece Ramalho51, que “a mesma pressupõe a manifestação de vontade
e é procedida concomitante (nunca antes) ou posterior à filiação”.
Cruz52 ensina que a inscrição de dependente deverá ser realizada pelo
segurado, porém, se este falecer sem tê-la feito, caberá aos dependentes fazê-la.
Esclarece Gonçales53 que “o segurado especial, para sua inscrição,
comprovação da qualidade de segurado e do exercício de atividade rural e para a
habilitação aos benefícios estabelecidos no plano de benefícios da previdência
social, necessita da carteira de identificação e contribuição, instituída e expedida
pelo Instituto Nacional do Segurado Social –INSS, documento que está sujeito à
renovação anual”.
50 MARTINEZ, Wladmir Novaes. 1999 apud RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p.67. 51 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, P.67. 52 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003. 53 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdenciário: acidentes do trabalho. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.49.
29
1.3.3 Do Segurado
Ensina Martins54 que o segurado é aquele que exerce ou exerceu atividade
remunerada, como também aquele que não exerce atividade remunerada
(desempregado) ou que não tem remuneração (dona-de-casa). Podem ser divididos
em segurados obrigatórios e facultativos, tipos estes, que serão estudados mais
adiante.
Explicam Castro e Lazzari55 “diz-se teoricamente porque, em certos casos,
ainda que não tenha ocorrido contribuição, mas estando o indivíduo enquadrado em
atividade que o coloca nesta condição terá direito a benefícios e serviços: são os
casos em que não há carência de um mínimo de contribuições pagas”.
1.3.4 Da Carência
Ensinam Castro e Lazzari56 que para concessão da pensão por morte não
há exigências de número mínimo de contribuições do segurado à previdência social,
basta-se comprovar a qualidade de segurado para ter-se o direito ao benefício.
Conceitua Vianna57 “período de carência é o tempo correspondente ao
número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário
faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses
de suas competências; logo, não há que se confundir com o efetivo mês do efetivo
pagamento, que sempre será o mês seguinte ao da competência”.
54 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2006. 55 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006, p.162. 56 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 4 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2003. 57 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário.2 ed. São Paulo: LTr, 2007, p.220.
30
1.3.5 Manutenção e Perda da Qualidade de Segurado
Conceitua Martins58 “a manutenção da qualidade de segurado é o período
em que esse continua filiado ao sistema, ou seja, é o chamado ‘período de graça’,
em que o segurado continua tendo direito a benefícios e serviços, embora não
recolha contribuições”.
Para Ramalho59 a perda da qualidade de segurado “[...] efetiva-se quando o
indivíduo pára de exercer a atividade remunerada ou deixa de contribuir (nos casos
facultativos) e, após determinado lapso temporal, não tem mais direito às prestações
previdenciárias”.
Segundo Martins60, mantém-se a qualidade de segurado,
independentemente de contribuições:
a) sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
b) até doze meses após a cessação de benefício por incapacidade ou após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela previdência social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
c) até doze meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
d) até doze meses após o livramento, o segurado detido ou recluso;
e) até três meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
f) até seis meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
Vianna61 salienta que prevê o parágrafo primeiro do art. 13 da Lei n.
8.213/91 que será prorrogado para até vinte e quatro meses, para a hipótese do
58 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.286. 59 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p.69. 60 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.290/291. 61 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário.2 ed. São Paulo: LTr, 2007.
31
inciso segundo, se o segurado já tiver pagado mais de cento e vinte contribuições
mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Castro e Lazzari62 afirmam que descreve o parágrafo segundo que o prazo
do inciso II ou do § 1º será acrescido de doze meses para o segurado
desempregado, desde que comprovada essa situação por registro no órgão próprio
do Ministério do Trabalho e Emprego.
Afirma Martins63 que “a perda da qualidade de segurado importa em
caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade (art. 102 da Lei n.8.213). Na
perda da qualidade de segurado há extinção de relação jurídica com o INSS, não
fazendo jus o segurado a benefício. Não prejudica o direito à aposentadoria para
cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos com a perda da
qualidade de segurado [...]”.
1.4 ROL DE BENEFICIÁRIOS
Para Castro e Lazzari64, os indivíduos que podem usufruir as prestações
contempladas pelo regime geral são designados pela lei como beneficiários, sendo
recepcionados os segurados obrigatórios (empregado, empregado doméstico,
trabalhador avulso), individuais (trabalhador autônomo, eventual e equiparado,
empresário), facultativos (desempregado, estudante, dona-de-casa, síndico de
condomínio) e seus beneficiários.
62 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 4 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2003. 63 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.291. 64 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7. ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006.
32
1.4.1 Empregado
Salienta Martins65 que o inciso primeiro do art. 12 da Lei 8.212/9166 traz
consigo dez diferentes hipóteses de empregados, elencando os trabalhadores
brasileiros ou estrangeiros, urbano ou rural que exerçam atividade laboral em caráter
não eventual, o trabalhador temporário previsto em legislação específica, os
trabalhadores em missões diplomáticas, o servidor público e o exercente de
mandato eletivo sem estar filiado a regime previdenciário próprio, entre outros.
Gonçales67 em breves palavras define que “[...] empregado é a figura que
não se confunde com o servidor público”.
Ensina Martins68 que para definir-se o conceito de empregado deve-se levar
em conta a prescrição do art. 3º da CLT, uma vez que a legislação previdenciária
não é taxativa, devendo considerar-se empregado a pessoa física que presta
serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e
mediante salário, não podendo o empregado ser pessoa jurídica ou animal.
Castro e Lazzari69 conceituam o caráter não eventual como sendo “[...]
aquele que relacionado direta ou indiretamente com as atividades normais da
empresa, não sendo necessária a prestação diária de serviços. Basta para a
configuração da relação de emprego, que a relação não tenha sido eventual”.
Diferencia Martins70 o servidor urbano do rural:
O serviço prestado pelo empregado deve ser de natureza urbana. A legislação previdenciária leva em conta a natureza do trabalho e não o local onde é prestado. Se o trabalho é prestado fora do âmbito agropecuário, será por natureza, urbano. [...] O empregado rural é a pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta
65 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2006. 66 Lei n. 8.212 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. 67 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdenciário: acidentes do trabalho. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.34. 68 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007. 69 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006, p.175. 70 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.80/82.
33
serviços com continuidade a empregador rural, mediante dependência e salário.
Esclarecem Castro e Lazzari71 o diretor-empregado é aquele que, embora
seja diretor da empresa, continua subordinado a um empregador, mantendo as
características inerentes à relação de emprego.
O trabalho temporário está definido pela Lei n. 6.019/7472, sendo pessoa
contratada por empresa de trabalho temporário a fim de prestar serviços para
atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou
a acréscimo extraordinário de serviços de outra empresa.
Ensina Martins73 que “é preciso destacar que o trabalhador temporário é
empregado da empresa de serviços temporários, embora preste serviços na
empresa chamada tomadora dos serviços ou cliente”.
Vianna74 salienta que a partir dos arts. 10 e 11 da Lei n. 6019/74, está
prescrito que o contrato obrigatoriamente deve ser escrito, não podendo tal pacto
exceder a 3 meses, salvo autorização do Ministério do Trabalho, sob pena de formar
vínculo empregatício com a tomadora dos serviços.
Castro e Lazzari75 ensinam que também são considerados empregados para
fins de filiação no Regime Geral da Previdência social, os trabalhadores que prestam
serviços a missões diplomáticas, repartições consulares, ou órgãos destas, ou, ainda
a seus membros, bem como a organismos internacionais, a partir da edição da Lei n.
987699- quando sediados no território nacional.
Nesse sentido, Martins76 relata que o brasileiro contratado para trabalhar em
empresa no exterior; os servidores públicos de qualquer esfera, ocupantes de cargo
em comissão de livre nomeação e exoneração; assim como os agentes políticos,
71 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006. 72 Lei n. 6019 de 03 de janeiro de 1974. Dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras providências. 73 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.82. 74 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário.2 ed. São Paulo: LTr, 2007. 75 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006. 76 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007.
34
detentores de mandatos eletivos não amparados por regime próprio de previdência
social, também estão amparados pelo regime Geral da Previdência Social.
1.4.2 Empregado Doméstico
Castro e Lazzari77 salientam que o conceito de empregado doméstico está
disposto no inciso segundo da Lei 8.212/91, que prescreve ser aquele que presta
serviço de forma continuada a pessoa ou a família, no âmbito residencial, em
atividades sem fins lucrativos.
Vianna78 afirma que a legislação prevê a continuidade dos serviços
prestados, ou seja, a não eventualidade, para que se configure como empregado
doméstico.
Martins79 ensina que “o serviço deve ser prestado a pessoa ou família, que
não tenha por intuito atividade lucrativa, e para o âmbito residencial delas”.
Alega ainda o supracitado doutrinador que o trabalho doméstico é feito com
subordinação à família, devendo ser oneroso, e a prestação do serviço é de caráter
pessoal, não podendo ser substituído por outra pessoa.
Explica Gonçales80 que o âmbito residencial não se restringe à casa de
moradia, mas também ao sítio, a chácara, entre outros, constituindo-se continuação
da residência familiar, desde que não voltados a atividade econômica.
77 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006. 78 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário.2 ed. São Paulo: LTr, 2007. 79 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.88. 80 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdenciário: acidentes do trabalho. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2005.
35
1.4.3 Trabalhador Avulso
É trabalhador avulso quem presta serviços de natureza urbana ou rural, a
diversas empresas, sem vínculo empregatício, conforme a redação trazida pelo
inciso VI, art. 12 da Lei 8212/91.
Para Wladmir Novaes Martinez81 tem como características principais:
a) liberdade laboral –inexiste vínculo empregatício entre eles e o sindicato ou com armador (proprietário do veículo transportador); b) prestação de serviços para mais de uma empresa, bastante comum no caso de portuário, e dada a natureza do meio de transportes; c) execução de serviços não-eventuais às empresas tomadoras de mão-de-obra, sem subordinação a elas; d) trabalho para terceiros com mediação de entidades representativas ou não; e e) exclusividade na execução de atividades portuárias.
Gonçales82 ensina que o trabalhador avulso “Presta serviço sem vínculo
empregatício com os diversos tomadores de mão-de-obra para os quais trabalha. No
entanto, necessária à intermediação do sindicato da categoria profissional ou do
órgão gestor de mão-de-obra para a caracterização, no campo previdenciário, dessa
espécie de trabalhador”.
Esclarece Martins83 que o avulso presta serviço sem subordinação com o
sindicato, empresa ou órgão gestor da mão-de-obra, inexistindo, portanto, vínculo de
emprego.
81 MARTINEZ, Wladimir Novaes. 1999 apud CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006, p.193. 82 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdenciário: acidentes do trabalho. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.46. 83 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007.
36
1.4.4 Contribuinte Individual
Esclarece Vianna84 que a Lei n. 9.876/99 deu nova redação às Leis ns.
8.212 e 8.213 todas de 1991 e ao Decreto n. 3.048/99, englobando empresário,
autônomo e equiparados a autônomos na categoria de segurados individuais.
Os contribuintes individuais são segurados obrigatórios, devendo ser pessoa
física, que trabalha por conta própria, estando elencados todos os contribuintes
individuais no rol do inciso V do art. 12 da Lei n. 8.213/91 e ado art. 9º, V do Decreto
n. 3.048/99, conforme salientam Castro e Lazzari85:
a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua;
b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral – garimpo – , em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua;
c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa (redação conferida pela Lei n. 10.403/2002 e pelo Decreto n. 4.079/20020);
d) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social;
e) o titular de firma individual urbana ou rural;
f) o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima;
g) todos os sócios, nas sociedades em nome coletivo e de capital e indústria;
84 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário.2 ed. São Paulo: LTr, 2007. 85 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006, p.187/188.
37
h) o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho e o administrador não-empregado na sociedade por cotas de responsabilidade limitada, urbana ou rural;
i) o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração;
j) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego;
l) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não;
m) o aposentado de qualquer regime previdenciário nomeado magistrado classista temporário da Justiça do Trabalho, na forma dos incisos II do § 1º do art. 111 ou do III do art. 115 ou do parágrafo único do art. 116 da Constituição Federal, ou nomeado magistrado da Justiça Eleitoral, na forma dos incisos II do art. 119 ou III do §1º do art. 120 da Constituição Federal;
n) o membro de cooperativa de produção que, nesta condição, preta serviço à sociedade cooperativa, medante remuneração ajustada ao trabalho executado (alínea incluída pelo Decreto n. 4.032/2001).
o) o segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto, que, neta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria.
1.4.5 Empresário
Conforme Gonçales86, a figura do empresário foi alterada pela Lei n.
9.876/99 sendo incluído aos contribuintes individuais, e está recepcionada pelo
inciso V do art. 11 da Lei n. 8.213/91.
O conceito de empresário é trazido à baila pelo art. 966 do Código Civil87:
86 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdenciário: acidentes do trabalho. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2005. 87Lei n. 10.4606 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
38
“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
Conceitua Vianna88 que empresário é pessoa física, que exerce
profissionalmente atividade econômica de forma habitual, assumindo os riscos dessa
atividade.
Ensina Martins89 que “quem assume afinal os riscos do empreendimento é o
empresário, que se beneficia dos lucros e se expõe ao prejuízo”.
1.4.6 Trabalhador Autônomo
Ensina Martins90 que o trabalhador autônomo passou a ser enquadrado
como contribuinte individual por intermédio da Lei n. 9.876/99, conforme se observa
da redação dada ao art. 12, V, g e h da Lei n. 8.212/91.
Para Viana91 o trabalhador autônomo exerce atividade habitual por conta
própria, assumindo os riscos da sua atividade econômica.
Ensinam Castro e Lazzari92 (2005) que o trabalhador autônomo presta
serviços por conta própria, não sendo subordinado, mas deve exercer atividade
econômica remunerada, de natureza urbana, sendo, portanto, profissional liberal.
Martins93 afirma ainda que “com isso nota-se que são pessoas que exercem
sua atividade de maneira profissional, mas somente de natureza urbana, como
ocorre com dentista, o contador [...]. Podem até prestar serviços no âmbito rural,
mas por definição suas atividades têm natureza eminentemente urbana”.
88 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário.2 ed. São Paulo: LTr, 2007. 89 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.101. 90 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007 91 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário.2 ed. São Paulo: LTr, 2007. 92 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006. 93 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.93.
39
1.4.7 Segurado Facultativo
São segurados facultativos os que não forem obrigatórios, podendo filiar-se
através de contribuição ao Regime Geral da Previdência Social.
Ensinam Castro e Lazzari94 que o segurado facultativo “é pessoa que, não
estando em nenhuma situação que a Lei considera como segurado obrigatório,
desejar contribuir para a Previdência Social, desde que seja maior de 14 anos
(segundo o Decreto n. 3.048/99, a partir dos 16 anos somente) e não seja vinculado
a nenhum outro regime previdenciário (art. 11 e §2º do Regulamento)”.
Pontua Vianna95 que “a figura do segurado facultativo existe com o intuito de
albergar aqueles que não exercem atividades remuneradas, mas que, por medidas
de política social, devem ser acolhidos pelo sistema previdenciário, mediante
contribuição”.
Conforme o art. 11 do Decreto n. 3.048/99, é admitida a filiação do segurado
facultativo, conforme o rol de pessoas que elencam Castro e Lazzari96:
a) da dona-de-casa;
b) do síndico de condomínio, quando não remunerado;
c) do estudante;
d) do brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior;
e) daquele que deixou de ser segurado obrigatório da Previdência Social;
f) do membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, quando não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;
g) do bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa de acordo com a Lei nº 6.494, de 1977;
94 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006, p.198. 95 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2007, p.66. 96 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006, p.199/200.
40
h) do bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;
i) o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdência social; e
j) o brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a regime previdenciário de país com o qual o Brasil mantenha acordo internacional.
Ensina Martins97 que este tipo de segurado, para começar a contribuir,
deverá inscrever-se junto ao INSS, poderá, ainda, afastar-se do sistema sendo
facultado recolher as prestações em atraso quando retornar, contudo, se perder a
qualidade de segurado, o que se dá após seis contribuições em atraso, este não
poderá mais recolher as prestações, devendo realizar nova inscrição. Note-se que é
vedada a filiação como segurado facultativo da pessoa que participe de regime
próprio de previdência.
1.4.8 Segurado Especial
Têm-se como segurado especial os indivíduos que exerçam atividade
individualmente ou em regime familiar (com companheiros ou cônjuges, filhos maiôs
de 14 anos, ou a eles equiparados), ainda que com auxílio eventual de terceiros, são
eles: o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rural, o pescador artesanal e o
assemelhado.
Ensina Martins98 que:
Distingue-se o segurado especial da pessoa física que explora atividade agropecuária ou pesqueira, que é atividade equiparada a autônomo. O segurado especial é pessoa que exerce sua atividade individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com
97 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007. 98 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.108.
41
auxílio eventual de terceiros. [...] o segurado especial deve exercer sua atividade com habitualidade. O segurado especial só pode ter auxílio eventual de terceiros, pois o que interessa é o trabalho feito no grupo familiar.
Castro e Lazzari99 (2006, p. 195/196) conceituam:
I – produtor: aquele que, proprietário ou não, desenvolve atividade agrícola, pastoril ou hortifrutigranjeira, por conta própria, individualmente ou em regime de economia familiar;
II – parceiro: aquele que, comprovadamente, tem contrato de parceria com o proprietário da terra ou detentor da posse e desenvolve atividade agrícola, pastoril ou hortifrutigranjeira, partilhando o lucro conforme ajuste;
III – meeiro: aquele que, comprovadamente, tem contrato com o proprietário da terra ou detentor da posse e da mesma forma exerce atividade agrícola, pastoril ou hortifrutigranjeira, dividindo os rendimentos auferidos;
IV – arrendatário: aquele que, comprovadamente, utiliza a terra, mediante pagamento de aluguel, em espécie ou in natura, ao proprietário do imóvel rural, para desenvolver atividade agrícola, pastoril ou hortifrutigranjeira, individualmente ou em regime de economia familiar, sem utilização de mão-de-obra de qualquer espécie;
V – comodatário: aquele que, comprovadamente, explora a terra pertencente a outra pessoa, por empréstimo gratuito, por tempo determinado ou não, para desenvolver atividade agrícola, pastoril ou hortifrutigranjeira;
VI – condômino: aquele que se qualifica individualmente como explorador de áreas de propriedades definidas em percentuais;
VII – pescador artesanal ou assemelhado: aquele que, individualmente ou em regime de economia familiar, faz da pesca sua profissão habitual ou meio principal de vida, desde que:
[...]
VIII – mariscador: aquele que, sem utilizar embarcação pesqueira, exerce atividade de captura ou de extração de elementos animais ou
99 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006, p.195/196.
42
vegetais que tenham na água seu meio normal ou mais freqüente de vida, na beira do mar, no rio ou lagoa.
Assim, após o estudo dos segurados da previdência social,
estudar-se-á a caracterização da dependência econômica para fins da percepção da
pensão por morte para os beneficiários da seguridade social, frente o Decreto
3.048/99 e da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20/2007.
43
2 A CARACTERIZAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA
Frente à necessidade econômica como um dos requisitos para a obtenção da
pensão por morte para os dependentes de segunda e terceira classe, propõe-se neste
segundo capítulo estudar os dependentes do benefício da pensão por morte, passando
logo após para a explicitação da família substituta frente ao ECA (adoção, tutela e
guarda). Conceitua-se também a curatela, que por seu caráter assistencial, destina-se à
proteção de incapazes.
Estuda-se o Princípio da Proteção social, com o supedâneo na dependência
econômica para chegar-se à caracterização da dependência do menor sob guarda
judicial, uma vez que este é mantido por seu guardião.
Por fim, trata-se da Instrução Normativa INSS /PRES nº 20, de 10 de outubro
de 2007100 sob o enfoque da manutenção e revisão de direitos dos beneficiários da
Previdência Social.
2.1 DEPENDENTES
Ensinam Castro e Lazzari101 que os dependentes são os que não contribuem,
contudo, são beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, podendo receber
pensão por morte, auxílio reclusão, entre outros.
100 BRASIL. Instrução Normativa INSS/PRES Nº 20, DE 10 DE OUTUBRO DE 2007 - DOU DE 11/10/2007. Considerando a necessidade de estabelecer rotinas para agilizar e uniformizar a análise dos processos de reconhecimento, manutenção e revisão de direitos dos beneficiários da Previdência Social, para a melhor aplicação das normas jurídicas pertinentes, com observância dos princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição Federal, resolve: Disponível em: <http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/38/INSS-PRES/2007/20/CAP1.htm#CP1_S1_SBU_ART_11>. Acesso em: 06/10/2008. 101 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006.
44
São três as classes de dependentes arrolados pelos incisos do art.
16 da Lei 8.213/91102:
I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
II – os pais;
III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.
Martins103 explica que são preferenciais os dependentes da classe I, em relação
aos dos outros incisos. A dependência econômica destes em relação ao segurado é
presumida (presunção absoluta), não sendo necessária a comprovação de
dependência econômica. Note-se que o INSS não poderá fazer prova em sentido
contrário. Já a dependência dos demais dependentes (classes II e III) deverá ser
comprovada.
Afirma Gonçales104 que a aquisição desse direito é personalíssima. “Portanto,
intransferível e intransmissível. Perdendo a qualidade de dependente (pela aquisição da
maioridade, por exemplo), a cota-parte desse dependente é rateada entre os demais
beneficiários-dependentes”.
Prevê, ainda, o parágrafo segundo do artigo art. 16 da lei em comento, que o
enteado e o menor que esteja sob tutela do segurado possuem os mesmo direitos dos
filhos.
Castro e Lazzari105 afirmam que “são equiparados aos filhos o menor que esteja
sob tutela e não possua bens suficientes para o próprio sustento e educação, e o
enteado. A comprovação é feita mediante declaração escrita do segurado com
102 Lei n. 8.213 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. 103 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2007. 104 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdenciário: acidentes do trabalho. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.33. 105 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006, p.217.
45
comprovação da dependência econômica. Em relação ao menor sob tutela é
necessária, também, a apresentação do termo de tutela”.
Martins106 posiciona-se no sentido de que o rol do art. 16 da lei em estudo é
taxativo, não admitindo outros dependentes, mesmo que o indivíduo venha a passar por
dificuldades econômicas, não será recepcionado como beneficiário.
Note-se que a Legislação previdenciária não recepcionou no rol de beneficiários
o menor colocado em guarda de uma família substituta (substitutiva da família natural),
através de ordem judicial, a qual o recepciona para cuidar, assistir material, moral,
espiritual e emocionalmente, contudo, estes institutos (tutela, guarda, e adoção) serão
estudados nos próximos itens desta monografia, bem como a inserção ou não do
menor em guarda como beneficiário da pensão por morte.
2.2 DA FAMÍLIA SUBSTITUTA
Descreve Liberati107 que quando a família natural desintegra-se, surge então a
família substituta, que tornará possível a integração social da criança ou adolescente,
evitando sua institucionalização. Esclarece, ainda, que quando se trata de disputa entre
pais pela guarda dos filhos, é uma simples regulamentação de guarda, não se tratando
de colocação de criança ou adolescente em família substituta.
Sobre o melhor interesse do menor, frente a novos modelos de família, como os
que serão estudados a seguir, salienta Thelma Fraga108:
A ordem jurídica, a partir de tantas mutações sociais, deverá se adequar ao novo modelo fático, de forma a permitir a tutela de tais relações com especial cuidado e zelo, para que não ocorram rupturas dos laços
106 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2006. 107 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 9 ed. rev e ampl. São Paulo: Malheiros, 2006. 108 FRAGA, Thelma. A Guarda e o Direito à Visitação: sob o prisma do afeto. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 21.
46
afetivos criados, em prejuízo dos verdadeiros fins estampados no sistema jurídico, que prestigiam, entre outros, os princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse do menor.
São meios de colocação em família substituta a adoção, tutela e guarda,
institutos que iremos estudar a seguir.
2.2.1 Adoção
Beviláqua109 afirma que adotar é receber estranho como filho, já para Wald110, a
adoção é ato bilateral, onde se cria um vínculo de filiação, contudo, independentemente
do conceito adotado ensina Gomes111 que a adoção traça um laço de parentesco de
primeiro grau em linha reta.
As regras para a adoção estão disciplinadas no Código Civil112 a partir dos art.
1.618.
No ECA113, este instituto está previsto a partir do art. 39, onde está consagrado
a condição de filho ao adotado, assim como todos os direitos sucessórios, disciplina o
estágio de convivência ou sua dispensa, entre outros.
Ramalho114 afirma que “a primeira forma de família substituta ocorre pela
adoção, conforme exposto na lei civil atual. Essa forma de ‘substituição’ ocorre na
109 BEVILÁQUA, Clóvis apud LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 9 ed. rev e ampl. São Paulo: Malheiros, 2006. 110 WALD, Arnoldo, 1999 apud LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 9 ed. rev e ampl. São Paulo: Malheiros, 2006. 111 GOMES, Orlando apud LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 9 ed. rev e ampl. São Paulo: Malheiros, 2006. 112 Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 113 Lei n. 8.069. de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 114 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006. p.56.
47
origem, com a adoção legal, formando-se verdadeira relação parental e tendo todos os
mesmos direitos (sem exceção) dos outro filhos dos adotantes”.
Salienta Liberati115 que “a adoção, como forma de colocação em família
substituta, é medida de exceção, devendo o adotando ser nela inserido desde que lhe
sejam oferecidas vantagens reais, seja fundada em motivos legítimos (art.43) e revele
compatibilidade com a sua natureza (art.29)”.
Aduz Albergaria116 que o Estatuto da Criança e do Adolescente dá o direito ao
nome do adotante e a faculdade de alteração do prenome, sendo estes signos da
integração do adotado na família, bem como o insere na vida social.
Ensina Cruz117 que “nossa carta constitucional faz menção ao filho adotivo que
terá os mesmos direitos e qualificações havidos da relação de casamento, proibidas
quaisquer discriminações relativas à filiação. É a regra insculpida no §6º do art. 227 da
lei fundamental”.
Ramalho118 afirma que “os filhos havidos dentro ou fora do casamento, assim
como os adotados, desde que não sejam emancipados legalmente, terão direito à
pensão advinda do falecimento dos pais”.
Ensina Gonçales119 que os filhos adotados judicialmente terão direito à pensão
por morte do segurado, concorrendo com os beneficiários de primeira classe, eis que
impossível é sua distinção dos demais filhos.
115 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 9 ed. rev e ampl. São Paulo: Malheiros, 2006. 116 ALBERGARIA, J., 1991 apud LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 9 ed. rev e ampl. São Paulo: Malheiros, 2006. 117 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p.126. 118 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p.91. 119 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdenciário: acidentes do trabalho. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2005.
48
2.2.2 Tutela
Conceitua Sílvio Rodrigues120 que “a tutela é o conjunto de poderes e encargos
conferidos pela lei a um terceiro, para que zele pela pessoa de um menor que se
encontra fora do pátrio poder, e lhe administre os bens”.
No Código Civil121, a tutela está prevista do art. 1.728 ao 1.766, onde prevê,
dentre outros, em que casos serão determinados a tutela, quem poderão ser os tutores,
como se dará a prestação de contas dos bens do tutelado e a cessação da tutela.
Note-se, que conforme redação dada ao art. 1728 do Código Civil122, a tutela
caberá aos menores de 18 anos que não tem representação na vida civil, destinando-se
a suprir a incapacidade frente a idade do tutelado.
Ensina Caio Mário123 que incumbe ao tutor “dirigir-lhe a educação, defendê-lo e
prestar-lhe alimentos, conforme seus haveres e condição”.
Beviláqua124 aduz que “a obrigação mais importante da tutela é a assistência, a
educação, a direção moral do pupilo”.
Observa Pontes de Miranda125, acerca do caráter alimentar deste instituto, que
se o menor possui bens é sustentado e educado por sua própria conta, quando o pai ou
a mãe não tenha fixado o valor para este fim, deverá juiz arbitrar a quantia para tal fim
que lhe pareça necessária, atento ao rendimento da fortuna do pupilo. Se o tutelado
120 Rodrigues, Silvio, 1982 apud LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 9 ed. rev e ampl. São Paulo: Malheiros, 2006, p.36. 121 Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Intitui o Código Civil. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 122 Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Intitui o Código Civil. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 123 PEREIRA, Caio Mário da Silva. 2004 apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume VI: Direito de Família . 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 591. 124 BEVILÁQUA,Clóvis. 2001 apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume VI: Direito de Família. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p.591/592. 125 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. 1947 apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume VI: Direito de Família. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 592.
49
não possui bens, mas tem parentes, deve o tutor, representando seu pupilo obtê-los
amigável ou judicialmente”.
Salienta Gonçalves126 que “não tendo o menor parentes obrigados prestar
alimentos, a obrigação é do próprio tutor [...]”.
O ECA127, regulamenta este meio de colocação em família substituta a partir do
art. 36, definindo em seu parágrafo único que para a decretação da tutela é necessário
a prévia destituição ou suspensão do poder familiar.
Pode-se verificar a existência de três modalidades de tutela, a testamentária, a
legítima e dativa.
Ensinam Bueno e Constanze128 que a tutela testamentária é aquela em que os
pais de forma consensual nomeiam tutor através de testamento ou outro documento
autêntico (escritura pública ou particular, onde o tabelião deve reconhecer por
autênticas as assinaturas). Em caso de um dos pais ser falecido ou ter sido destituído
do poder familiar, a nomeação de tutor pode ser feita de forma unilateral. Note-se que a
tutela só terá efeitos após a morte dos testamenteiros ou a partir da destituição do
poder familiar destes.
Ensinam ainda, que a tutela legítima é aquela em que não há disposição
testamentária, a lei prescreve a ordem preferencial no art. 1.731 do Código Civil129
incumbindo aos parentes o dever de tutela do menor.
Por fim tratam os já citados autores da tutela dativa, sempre aplica de forma
subsidiária as duas supracitas, quando não há nomeação de tutor de forma
126 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume VI: Direito de Família . 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p.592. 127 Lei n. 8.069. de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 128 Costanze, Bueno Advogados. ( Tutela ). Bueno e Costanze Advogados, Guarulhos, 13.06.2007. Disponível em : <http://buenoecostanze.adv.br/index.php?option=com_content&task=view&id=1176&Itemid=80>. acesso em : 06/08/2008. 129 Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Intitui o Código Civil. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
50
testamentária nem parentes que possam exercer a tutela, o juiz deverá nomear pessoa
idônea para o encargo.
Ramalho130 afirma que o tutelado para fins previdenciários é equiparado a filho,
recebendo o mesmo tratamento dos beneficiários de primeira classe, contudo lhe é
exigida a comprovação da dependência econômica, e o termo de tutela, conforme está
disposto no parágrafo 3º e 4º do art. 16 do Decreto n. 3.048/99.
2.2.3 Guarda
Ensina Liberati131 que a guarda pode ser deferida liminar ou incidentalmente
nos processos de adoção e tutela, salvo nos casos de adoção por estrangeiros, eis que
a função precípua deste instituto é regularizar a situação de fato em que se encontra a
criança ou adolescente, podendo ainda ser concedida fora dos casos de adoção e
tutela, de forma provisória, para casos urgentes a fim de suprir a eventual falta dos pais,
observando-se que a guarda pode ser concedida também a alguma instituição.
A guarda de menor deve ser formalizada perante o Poder Judiciário, devendo
ser fiscalizado pelo Ministério Público, conforme anota Balera132 “submetida ao crivo da
autoridade judiciária competente, sob custódia do Ministério Público, a guarda é modo
específico de formalização jurídica de determinada situação de fato”.
130 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006. 131 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 9 ed. rev e ampl. São Paulo: Malheiros, 2006. 132 BALERA, Wagner. 2000 apud CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p.126.
51
O guardião poderá opor-se a terceiros, inclusive aos pais, estando obrigado à
prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente,
conforme retira-se do art. 33 do ECA133.
Note-se que o parágrafo 3º do art. 33 do ECA134 prevê, à criança ou
adolescente submetido a este meio de colocação em família substituta, a possibilidade
de concessão de benefícios previdenciários.
Afirma Cruz135 que “a guarda de menor que, apesar de não estar especificada
na lei de benefício, se condensada perfeitamente com a condição de dependente para
todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários [...]”.
Comenta Ramalho136 que após o advento da Lei. 9.528/97 originada pela
Medida Provisória n. 1.596-47 de 10 de novembro de 1997 que alterou a redação do
parágrafo 2º do art. 16 da Lei n. 8.213/91, excluindo o menor sob guarda do rol de
beneficiários, afastando essa figura da equiparação à condição de filho, o INSS, na
esfera administrativa não vêm concedendo a pensão por morte do segurado ao infante
dependente do guardião.
2.3 CURATELA
Pontes de Miranda137 conceitua “curatela ou curadoria é o cargo conferido por
lei a alguém, para reger a pessoa e os bens, ou somente os bens, de pessoas
133 Lei n. 8.069. de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 134 Lei n. 8.069. de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 135 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p.125. 136 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006. 137 Miranda, Pontes de. 2001 apud FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. 5 ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p.1463.
52
menores, ou maiores, que por si não podem fazer, devido a perturbações mentais,
surdo-mudez, prodigalidade, ausência, ou por ainda não terem nascido”.
Clóvis Beviláqua138 ensina que “Pródigo, segundo definições das Ordenações, é
aquele que, desordenadamente, gasta e destróe a sua fazenda, reduzindo-se à miséria,
por sua culpa”.
Salienta Orlando Gomes que “Há outras espécies de curatela, destacadas na
disciplina legal do instituto em razão de suas peculiaridades. São: 1ª, curatela do
nascituro; 2ª, curatela dos ausentes”.
Ricardo Fiúza139 acrescenta que “existem ainda as curadorias especiais, que se
distinguem ‘pela finalidade específica, que, uma vez exaurida, esgota a função do
curador, automaticamente’. São elas: a instituída pelo testador para os bens deixados a
herdeiro ou legatário menor; a que se dá a herança jacente; a que se dá a um litigante -
curadoria in litem”.
Ensina Gonçalves140 que “a curatela assemelha-se à tutela por seu caráter
assistencial, destinando-se igualmente, à proteção de incapazes. Por esta razão, a ela
são aplicáveis as disposições legais relativas à tutela, com apenas algumas
modificações (CC , art. 1.774)” (grifo nosso).
Comenta Caio Mário Pereira141 sobre o instituto da curatela:
O instituto da curatela completa, no Código Civil, o sistema assistencial dos que não podem, por si mesmos, reger sua pessoa e administrar seus bens. O primeiro é o poder familiar atribuído aos pais, sob cuja proteção ficam adstritos os filhos menores. O segundo é a tutela, sob a qual são postos os filhos menores que se tornam órfãos ou cujos pais desapareceram ou decaíram do poder parental. Surge em terceiro lugar a curatela, como encargo atribuído a alguém, para reger a pessoa e
138 BEVILÁQUA, Clóvis. 1917 apud FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. 5 ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p.1476. 139 FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. 5 ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p.1464. 140 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume VI: Direito de Família . 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 608. 141 PEREIRA, Caio Mário da Silva. 2004 apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume VI: Direito de Família . 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p.609.
53
administrar os bens de maiores incapazes, que não possam fazê-lo por si mesmos, com exceção do nascituro e dos maiores de 16 e menores de 18 anos.
Silvio Venosa142 ao falar da curatela dos deficientes mentais, ébrios habituais e
viciados em tóxicos ensina que nessa categoria “incluem-se as pessoas que podem ser
interditadas em razão de deficiência mental relativa por fatores congênitos ou
adquiridos, como os alcoólatras e os viciados m tóxicos. Como essas pessoas podem
ser submetidas a tratamento e voltar à plenitude de suas condutas, os estados mentais
descritos são, em princípio, reversíveis”.
Salienta Gonçalves143 que “a certeza da incapacidade, por fim, é obtida através
de um processo de interdição, disciplinado nos arts. 1.177 e s. do Código de Processo
Civil [...]”.
Ensina Ricardo Fiúza144 que há três tipos de curatela, a obrigatória, a legítima e
a dativa. A obrigatória é a que está imposta ao cônjuge ou companheiro, sendo vedada
a recusa e está prevista no caput do art. 1.775 do Código Civil. A curatela legítima se
dará quando o curatelado não possuir cônjuge ou companheiro, tornando-se
responsável um ascendente ou descende, observando-se a ordem de precedência dos
parágrafos primeiro e segundo do mesmo artigo em estudo. A curatela dativa é aquela
em que o juiz determinará pessoa capaz idônea quando não existirem as pessoas
indicadas no rol do artigo em estudo ou mesmo existindo escusaram-se a exercer a
curatela, ou ainda, se forem incapazes.
Comenta Gonçalves145 que desaparecendo as causas que determinaram a
interdição, a mesma será levantada, devendo o juiz determiná-la após laudo médico de
melhora no estado físico-psiquico do curatelado, uma vez que se cessou a
incapacidade.
142 VENOSA, Silvio de Salvo. 2003 apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume VI: Direito de Família. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 615/616. 143 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume VI: Direito de Família . 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p.610 144 FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. 5 ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 2006. 145 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume VI: Direito de Família . 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
54
Ensina Maria Helena Diniz146 que ”aplicam-se à curatela as disposições legais
concernentes à tutela, desde que não venham a contrariar a sua essência e seus fins
[...]”.
Note-se que a curatela recebe o mesmo tratamento da tutela frente ao Código
Civil, sendo que o tutelado é equiparado a filho para fins previdenciários, incorporando-
se à primeira classe de beneficiários à pensão por morte, conforme ensina Ramalho147,
devendo o pupilo apenas comprovar a dependência econômica, estendendo-se assim
este benefício ao curatelado.
2.4 DA PROTEÇÃO SOCIAL
A proteção social está intimamente ligada ao princípio da solidariedade, já
estudado no primeiro capítulo desta monografia, sendo que este é o pressuposto
daquela, ou seja, o princípio da solidariedade antecede a proteção social, sendo a força
que move e dá congruência à seguridade social148.
Conforme afirma Vianna149 a Seguridade Social engloba tanto a Assistência
social, quanto a Previdência Social, em um conjunto de ações de iniciativa dos poderes
público e da sociedade. O objetivo da Seguridade Social é garantir aos cidadãos o
acesso à saúde, previdência e assistência social.
Castro e Lazzari150 ensinam que para o cidadão ter acesso à proteção social,
deve contribuir de acordo com o seu poder aquisitivo à instituição previdenciária.
146 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 12 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p.1450. 147 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006. 148 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003. 149 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário.2 ed. São Paulo: LTr, 2007. 150 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 4 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2003, p.82.
55
Para Martins151 a Previdência Social, mediante contribuição, que tem por
objetivo proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e a sua
família, contra contingências de perda ou redução da sua remuneração, de forma
temporária ou permanente, através de um sistema de proteção social.
2.5 DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA
Ensina Feijó Coimbra152 que “Dependência econômica, para a lei
previdenciária, consiste na situação em que certa pessoa vive, relativamente a um
segurado, por ele sendo, no todo ou em parte, efetivamente ou presumidamente,
mantida e sustentada”.
Conforme ensina Gonçalves153, o Estado tem o dever de amparar aqueles que
não podem prover a própria subsistência, contudo este transfere à família esta
incumbência, a qual tem o dever moral, convertido em obrigação jurídica de amparar
quem deles necessitem.
Ao falar sobre a dependência econômica, Cruz154 salienta que “o sistema de
proteção há de suprir a necessidade do dependente que até a ocorrência da
contingência vivia às expensas do segurado” e complementa seu ensinamento dizendo
que “no plano virtual, poderemos dizer que a proteção social substitui o segurado
falecido e há de suprir, atendidos os demais requisitos, as necessidades econômicas
do dependente, ou conjunto de dependentes do referido segurado”.
151 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2007. 152 COIMBRA, José dos Reis Feijó. Direito Previdenciário. 11 ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2001, p.98. 153 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume VI: Direito de Família . 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p.447. 154 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p.104.
56
O vínculo criado pela dependência econômica tem laços mais fortes que o da
família civil, é o que ressalta Feijó Coimbra155 ao conceituar a dependência econômica
dizendo que “Dependentes são beneficiários, ditos indiretos, relacionados com o
segurado por dependência econômica, vinculo mais abrangente que aquele resultante
dos laços de família civil, critério que se adota em razão das finalidades da proteção
social”.
Para Cruz, a dependência econômica deve ser estudada sob dois enfoques,
sendo o primeiro de ordem econômica e o segundo a partir da concessão alimentar,
sendo este um encargo familiar do segurado. Afirma que a proteção da família é um
fator social cujo conjunto protege o indivíduo como membro de uma família, sendo
protegido também quem possui uma família a seu encargo.
Para se comprovar a dependência econômica, é necessário apresentar ao
INSS no mínimo três documentos entre os relacionados no rol do parágrafo 3º do art.
22 do Dec. 3.048/99156, quais sejam, certidão de nascimento de filho havido em comum;
certidão de casamento religioso; declaração do imposto de renda do segurado, em que
conste o interessado como seu dependente; disposições testamentárias; declaração
especial feita perante tabelião; prova de mesmo domicílio; prova de encargos
domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil;
procuração ou fiança reciprocamente outorgada; conta bancária conjunta; registro em
associação de qualquer natureza, onde conste o interessado como dependente do
segurado; anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados; apólice de
seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada
como sua beneficiária; ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da
qual conste o segurado como responsável; escritura de compra e venda de imóvel pelo
segurado em nome de dependente; declaração de não emancipação do dependente
menor de vinte e um anos; ou quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a
comprovar.
155 COIMBRA, José dos Reis Feijó. Direito Previdenciário. 11 ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2001, p. 97. 156 Decreto n. 3.048, de 06 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências. Disponível em : <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3048.htm>. Acesso em 05/04/2008.
57
A família como sujeito social de direito é a base, o alicerce da sociedade. A
proteção à família é um direito fundamental e social. Não poder sustentar a família é um
fator econômico social que pode ter sua origem em múltiplas causas, conquanto a
proteção dada ao segurado é estendida à sua família, uma vez que esta também é
afetada por todos estes riscos, é o que nos ensina Cruz157 salientando ainda que “A
família, como já afirmamos, é o centro de gravidade do sistema da proteção familiar e a
Seguridade Social gira em torno dessa proteção”.
A lei civil não exaure as situações em que possa ocorrer necessidade para os
dependentes do segurado, onde pode-se verificar a atuação da proteção social, uma
vez que a legislação previdenciária fundamenta o direito do dependente na
dependência econômica, o que explica Feijó Coimbra158 “E bem lógico é que assim
seja, pois que a prestação previdenciária – conteúdo material da pretensão do
dependente – é, acima de tudo, uma reposição de renda perdida: aquela renda que o
segurado proporcionaria, caso não o atingisse um risco social”.
Sobre a proteção dada ao indivíduo enquanto membro de uma sociedade,
afirma Cruz159 que “Quem merece a proteção do Estado é a família, conforme
determina nossa carta constitucional, em seu art. 226, dispondo que: ‘A família, base da
sociedade, tem especial proteção do Estado’”.
No art. 227 da CRFB /88160 está ressaltada a importância da preservação da
família, sobre o tema, salienta Ramalho161 que “[...] é imprescindível para a preservação
como cidadão e ser humano, que a criança e o adolescente, em sua formação, não
157 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p.119. 158 COIMBRA, José dos Reis Feijó. Direito Previdenciário. 11 ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2001, p.97. 159 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p. 120. 160 Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 161 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p. 53.
58
sofram qualquer tipo de violação física e mental. Crescer acreditando que a família é a
base da sociedade, faz fortificar o sentimento da importância dessa instituição”.
A legislação previdenciária traz consigo o rol de dependentes, reconhecendo
para alguns (aqueles a quem o segurado devia alimentos) a presunção de necessidade,
já para outros se posiciona o sentido de que há de se comprovar o estado de
dependência econômica do segurado falecido. Nas palavras de Feijó Coimbra162
“Assim, no momento da morte do trabalhador, surge o direito daqueles a quem ele
provia alimentos, segundo a ordem prevista na lei de amparo social, como direito
próprio [...]”.
Frente à necessidade de proteger a família, seria ir contra os dispositivos
constitucionais deixá-la sem a prestação da pensão por morte ou retardar o seu
recebimento, conforme afirma Cruz163 :
Por todo o exposto, somos de parecer que o legislador andou bem ao acabar com a exigência de período de carência para o benefício pensão por morte, como sabemos, a proteção é outorgada à família, que devido a inexistência do segurado que mantinha o seu sustento, deixou-a sem os meios econômicos para a subsistência.
Feijó Coimbra164 salienta que na maioria dos casos os dependentes previstos
na lei previdenciária são os mesmo reconhecidos na lei civil como credores de
alimentos, contudo as relações de família são insuficientes para que se possam explicar
todas as situações de dependência econômica, uma vez que a legislação previdenciária
abrange titulares de direito ligados ao segurado não por aquelas relações. O direito
desses dependentes surge a partir de duas situações: a relação jurídica de vinculação
entre o segurado e a instituição previdenciária e a dependência entre o segurado e o
beneficiário da prestação previdenciária.
162 COIMBRA, José dos Reis Feijó. Direito Previdenciário. 11 ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2001, p.98. 163 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p. 121. 164 COIMBRA, José dos Reis Feijó. Direito Previdenciário. 11 ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2001, p.97.
59
2.5.1 Do Reconhecimento da Dependência do Menor Sob Guarda Judicial
A guarda é uma forma de família substituta, que frente ao ECA, o menor e o
seu guardião tem os mesmo direitos como se tutelado fosse.165
Afirma Liberati166 que “O vínculo familiar é essencial para o desenvolvimento
harmonioso e sadio de crianças e adolescentes, o que só é possível em uma família”.
O menor sob guarda tem no seu guardião a sua família, uma vez que é dever
deste prover a mantença daquele, vivendo o infante às expensas de quem o tem
tomado sob sua proteção. O dependente está sob a direção de outrem, não tendo
recursos para manter-se por si, sendo sustentado, por quem sob cuja dependência se
apresenta167.
Comenta Ramalho168 que o menor sob guarda foi esquecido pela legislação
previdenciária vigente, estando à margem da tutela do Estado no tocante ao
recebimento da pensão por morte de seu guardião, uma vez que a instituição
previdenciária, na esfera administrativa, não vêm concedendo a pensão por morte do
segurado ao infante dependente.
O infante sob guarda, mesmo não estando previsto como beneficiário na Lei
8.213/91, afirma Cruz169 que ele deve ser considerado na condição de dependente para
todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários em face da redação dada ao
art. 33 do ECA.
165 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003. 166 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 9 ed. rev e ampl. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 33. 167 SILVA. De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: FILHO, Nagib Slaibi; CARVALHO, Gláucia. 25 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. 168 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006. 169 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p.125.
60
Em face da dependência econômica do menor sob guarda, salienta-se as
funções do guardião, como sendo prover, no âmbito da proteção da criança e do
adolescente, a prestação de assistência material, moral e educacional170.
Ao aprofundar-se no tema dependência econômica, Emerson Odilon Sandim171
afirma que “[...] uma interpretação constitucional, seguida dos princípios específicos que
regem a menoridade, consubstanciados no Estatuto da Criança e do Adolescente,
apontam que a guarda é também hipótese de dependência previdenciária”. (grifo
nosso).
Nesse sentido, ressaltando a importância dos preceitos constitucionais frente
aos direitos do menos sob guarda, afirma Ramalho172 que “E nem se diga que não teria
direitos previdenciários, pois estar-se-ia violando o mesmo art. 227, que assegura à
criança e ao adolescente, em seu inciso II ‘...direitos previdenciários e trabalhistas’”.
Um dos deveres do guardião é prover, no âmbito da proteção da criança e do
adolescente, a prestação de assistência material, moral e educacional173.
Note-se que muita atenção deverá ter o magistrado ao decidir questões a este
respeito, uma vez que o menor sob guarda, com o advento da morte do segurado, sem
a proteção de seu guardião, não terá como prover sua mantença, uma vez que esta era
garantida pelo segurado de quem era dependente econômico.
170 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 667. 171 SANDIN, Emerson Odilon. Direito Previdenciário: Temas Polêmicos (com soluções práticas). São Paulo: Editora LTr, 1997, p. 83. 172 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p. 56. 173 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 667.
61
2.6 INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS /PRES Nº 20
A Instrução Normativa INSS /PRES nº 20, de 10 de outubro de 2007174 trata da
manutenção e revisão de direitos dos beneficiários da Previdência Social.
Observa-se a partir do texto legal da Instrução Normativa INSS /PRES nº 20
/07, a negativação do direito do menor sob guarda de receber a pensão por morte de
seu guardião, ínsita no art. 23, que tem a seguinte redação:
Art. 23. A partir de 14 de outubro de 1996, data da publicação da MP nº 1.523, reeditada e convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, o menor sob guarda deixa de integrar a relação de dependentes para os fins previstos no RGPS, inclusive aquele já inscrito, salvo se o óbito do segurado ocorreu em data anterior.
Na Lei nº 9.528/97175, o legislador alterou a redação do parágrafo 2º do art. 16
da Lei n. 8.213 /91176, deixando de incluir no rol de beneficiários a figurado do menor
sob guarda.
O neto que deseja receber a pensão por morte de seu avô (guardião), deve
intentar demanda judicial em face do INSS, uma vez que pelo art. 22 da Instrução
normativa INSS /PRES nº 20 /07, sua pretensão pela via administrativa é indeferida.
Nesse sentido comenta Ramalho177 que o INSS, na esfera administrativa não
vêm concedendo a pensão por morte do segurado ao infante dependente do guardião
174 BRASIL. Instrução Normativa INSS/PRES Nº 20, DE 10 DE OUTUBRO DE 2007 - DOU DE 11/10/2007. Considerando a necessidade de estabelecer rotinas para agilizar e uniformizar a análise dos processos de reconhecimento, manutenção e revisão de direitos dos beneficiários da Previdência Social, para a melhor aplicação das normas jurídicas pertinentes, com observância dos princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição Federal, resolve: Disponível em: < http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/38/INSS-PRES/2007/20/CAP1.htm#CP1_S1_SBU_ART_11>. Acesso em: 06/10/2008. 175 BRASIL. LEI Nº 9.528, DE 10 DE DEZEMBRO DE 1997. Altera dispositivos das Leis nºs 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9528.htm>. Acesso em: 06/10/2008. 176 BRASIL. Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre o Planos de Benefícios da Previdência Social, e dá outras providências. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
62
após o advento da Lei. 9.528/97 originada pela Medida Provisória n. 1.596-47 de 10 de
novembro de 1997 que alterou a redação do parágrafo 2º do art. 16 da Lei n. 8.213/91,
excluindo o menor sob guarda do rol de beneficiários, afastando essa figura da
equiparação à condição de filho.
Lembra De Plácido e Silva178 que o parágrafo 3º do art. 33 do ECA prevê, à
criança ou adolescente submetido a este meio de colocação em família substituta, a
possibilidade de concessão de benefícios previdenciários, sob a seguinte redação:
§3º do art. 33 do ECA179: “A guarda confere à criança ou adolescente a
condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive
previdenciários”.
A comprovação da dependência econômica do tutelado ou do enteado
(beneficiários equiparados a filho) frente a Instrução Normativa INSS /PRES nº 20 /07 é
necessária a apresentação da certidão judicial de tutela do menor e, da certidão de
nascimento do dependente e da certidão de casamento do segurado ou de provas da
união estável entre o segurado e o genitor desse enteado.
Para o companheiro homossexual, é necessária a comprovação da vida em
comum, conforme redação colhida no art. 30 da Instrução Normativa INSS /PRES nº 20
/07:
Art. 30. O companheiro ou a companheira homossexual de segurado inscrito no RGPS passa a integrar o rol dos dependentes e, desde que comprovada a vida em comum, concorre, para fins de pensão por morte e de auxílio-reclusão, com os dependentes preferenciais de que trata o inciso I do art. 16 da Lei nº 8.213, de 1991, para óbito ou reclusão ocorrido a partir de 5 de abril de 1991, ou seja, mesmo anterior à data da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0.
177 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006. 178 SILVA. De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: FILHO, Nagib Slaibi; CARVALHO, Gláucia. 25 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. 179 BRASIL. Lei n. 8.069. de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
63
Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0180 considerou o companheiro
homossexual como dependente preferencial da mesma classe dos companheiros
heterossexuais para fins de concessão de benefícios previdenciários.
No TRF da 4ª Região181, em sede de reexame necessário, a sentença foi
confirmada com o seguinte acórdão:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. ABRANGÊNCIA NACIONAL DA DECISÃO. HOMOSSEXUAIS. INSCRIÇÃO DE COMPANHEIROS COMO DEPENDENTES NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.
1. Possui legitimidade ativa o Ministério Público Federal em se tratando de ação civil pública que objetiva a proteção de interesses difusos e a defesa de direitos individuais homogêneos. 2. Às ações coletivas não se nega a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local. 3. A regra do art. 16 da Lei n.º 7.347/85 deve ser interpretada em sintonia com os preceitos contidos na Lei n.º 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), entendendo-se que os limites da competência territorial do órgão prolator, de que fala o referido dispositivo, não são aqueles fixados na regra de organização judiciária, mas sim, aqueles previstos no art. 93 do CDC. 4. Tratando-se de dano de âmbito nacional, a competência será do foro de qualquer das capitais ou do Distrito Federal, e a sentença produzirá os seus efeitos sobre toda a área prejudicada. 5. O princípio
da dignidade humana veicula parâmetros essenciais que devem ser necessariamente observados por todos os órgãos estatais em suas respectivas esferas de atuação, atuando como elemento estrutural dos próprios direitos fundamentais assegurados na Constituição. 6. A
exclusão dos benefícios previdenciários, em razão da orientação sexual, além de discriminatória, retira da proteção estatal pessoas que, por
180 TJ /RS. JUÍZO FED. DA 01A VF PREVIDENCIÁRIA DE PORTO ALEGRES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 2000.71.00.009347-0. Juiz: Jose Francisco Andreotti Spizzirri. DJ 14/01/2002 - PG 10/11. Disponível em: <http://www.jfrs.gov.br/processos/acompanhamento/resultado_pesquisa.php?txtValor=200071000093470&selOrigem=RS&chkMostrarBaixados=&todasfases=S&selForma=NU&todaspartes=S&hdnRefId=43518ad26ece82ab1037bb7152a2beb2&txtPalavraGerada=fwjy>. Acesso em: 07/10/2008. 181 TRF – 4ªR. 6ª T. APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2000.71.00.009347-0 (TRF) Originário: AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 2000.71.00.009347-0 (RS). RELATOR Des. Federal João Batista Pinto Silveira. D.J.U. 10/08/2005. Disponível em: < http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.php?local=trf4&documento=718376&hash=174723d006fd76b54bd9333b0a611507>. Acesso em: 07/10/2008
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imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. 7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a alguém, em função de sua orientação sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra de dúvida, se inclui a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana. 8. As noções de casamento e amor vêm mudando ao longo da história ocidental, assumindo contornos e formas de manifestação e institucionalização plurívocos e multifacetados, que num movimento de transformação permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das trocas afetivas e sexuais. 9. A
aceitação das uniões homossexuais é um fenômeno mundial - em alguns países de forma mais implícita - com o alargamento da compreensão do conceito de família dentro das regras já existentes; em outros de maneira explícita, com a modificação do ordenamento jurídico feita de modo a abarcar legalmente a união afetiva entre pessoas do mesmo sexo. 10. O Poder Judiciário não pode se fechar às transformações sociais, que, pela sua própria dinâmica, muitas vezes se antecipam às modificações legislativas. 11. Uma vez reconhecida, numa
interpretação dos princípios norteadores da constituição pátria, a união entre homossexuais como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relação da Previdência para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das uniões estáveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovação do vínculo afetivo e dependência econômica presumida entre os casais (art. 16, I, da Lei n.º 8.213/91), quando do processamento dos pedidos de pensão por morte e auxílio-reclusão.
Para o irmão inválido e o filho maior de 21 anos, é assegurada a qualidade de
dependente até que se emancipem através da colação de grau científico em curso de
ensino superior, e para o menor de 21, durante o período de serviço militar, seja
obrigatório ou não, frente à redação dada ao parágrafo 4ª do art. 22 da Instrução
Normativa INSS /PRES nº 20 /07.
65
Destarte, frente ao estudo realizado acerca de dependência econômica,
consubstanciado no Regime Geral da Previdência Social, no Decreto 3.048/99 e na
Instrução Normativa INSS/PRES nº 20/2007, na cessão seguinte realizar-se-á o estudo
dos dependentes do segurado e do beneficio previdenciário pensão por morte a fim de
verificar-se o objeto desta pesquisa, qual seja, o reconhecimento da dependência
econômica do neto para fins de percepção da pensão por morte.
66
3 O Reconhecimento da Dependência Econômica do Neto para Fins
de Percepção da Pensão Por Morte
A pensão por morte tem como escopo amparar o beneficiário, que com o
advento da contingência morte, fica sem amparo do seu mantenedor.
Estudaremos a seguir, as figuras do dependente de primeira, segunda e
terceira classe, os tipos de morte a partir do direito previdenciário brasileiro, a pensão
por morte e suas formas de extinção, assim como a possibilidade ou não da cumulação
deste benefício.
Destarte, abordaremos a divergência a cerca da concessão da pensão por
morte do guardião ao neto, estudando o posicionamento de diversos Tribunais.
3.1 BENEFICIÁRIOS DA PENSÃO POR MORTE
Cruz182 entende que para o dependente do segurado fazer jus ao benefício
deve estar inscrito junto à Previdência Social, contudo, a falta de filiação não constitui
óbice à concessão do benefício preenchidos os demais requisitos para o seu
recebimento.
Reza o art.76 da Lei n. 8.213/91183 que não será aguardada a habilitação de
possível dependente, sendo deferida a pensão por morte aos que requererem e
qualquer posterior habilitação de dependente só será devida a partir da sua inscrição.
182 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p,124. 183 Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre o Planos de Benefícios da Previdência Social, e dá outras providências. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
67
Para Castro e Lazzari184 se houver inércia de algum dependente, os demais
não terão que esperar por este para receber o valor da pensão por morte, que será
repartida entre os já habilitados. Havendo posterior inscrição ou habilitação, esta só
produzirá efeitos a partir da sua efetivação.
3.1.1 Os Dependentes da Primeira Classe
Cruz185 afirma que entre a primeira classe de dependentes há concorrência de
direito às prestações previdenciárias, sendo eles o cônjuge, a companheira, o filho não
emancipado de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido, estes excluem as
pessoas da segunda classe e assim sucessivamente.
Ensina Ramalho186 que entre os beneficiários da primeira classe de
dependentes estão os cônjuges (legalmente casados, mesmo que seja apenas por
matrimônio religioso). Assim como o ex-cônjuge supérstite, que pode postular o direito à
percepção da pensão por morte, eis que o direito aos alimentos é irrenunciável (Súmula
n. 379 do STF), devendo fazer prova de que a sua condição econômica foi alterada,
fazendo jus à pensão previdenciária.
Afirmam Castro e Lazzari187 que “comprovada a convivência more uxório, ou
mesmo a prestação de alimentos após a separação judicial, a ex-esposa tem direito à
pensão por morte”.
184 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006. 185 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003. 186 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006. 187 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006, p.592.
68
Nesse sentido acrescenta Martins188 “a esposa, que mesmo após a separação
judicial, continuou a viver maritalmente com o ex-esposo, na condição de companheira,
faz jus a percepção de pensão por morte”.
Cruz189 afirma que se cônjuge separado que dispensou os alimentos, não há
óbice constituído para que pleiteie a pensão por morte do outro, desde que
preenchidos os requisitos, devendo comprovar a necessidade econômica.
Nesse sentido, já decidiu o TRF da 5ª Região190:
Direito da ex-esposa, sem pensão alimentícia, à pensão por morte.
1- a pessoa separada judicialmente mesmo que tenha dispensado a pensão alimentícia, poderá pleitear a qualquer tempo esta prestação ou a pensão por morte do ex-marido, desde que demonstre a sua real necessidade.
2- A mulher que dispensou, no acordo do desquite, a prestação de alimentos conserva, não obstante, o direito à pensão decorrente do óbito do marido, desde que comprovada a necessidade do benefício. Súmula n. 64 do ex-TFR.
Prevê o parágrafo 2º do art. 76 da Lei n. 8.213/91191 que será rateada a pensão
por morte entre os demais dependentes e o cônjuge divorciado ou separado que
recebia pensão alimentícia do segurado.
Ensina Martins192 que “o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de
fato, que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os
dependentes [...]”.
188 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.370. 189 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003. 190 TRF – 5ªr.,2ªt., Ap. Civ. N. 113.867/CE – 97.05.09664-3, Rel. Juiz Araken. Mariz, Revista de Previdência Social n. 223/065, jun/99. 191 Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre o Planos de Benefícios da Previdência Social, e dá outras providências. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 192 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.371.
69
Gonçales193 explica que o cônjuge beneficiário não perde o direito à pensão por
morte do segurado se contrair novo matrimônio, observando que “o direito de casar é
protegido constitucionalmente e não pode, por raciocínio lógico, prejudicar outro direito
que é a pensão, também protegido constitucionalmente”.
Castro e Lazzari194 reafirmam este entendimento ensinando que “pela Lei n.
8.213/91 não constitui motivo para a cessação do benefício o novo casamento”.
Nesse sentido posiciona-se Ramalho195, afirmando que “a esposa ou
companheira, que já recebe pensão do primeiro marido ou companheiro, pode contrair
novas núpcias, assumir novo relacionamento conjugal, sem a temeridade de perder o
benefício. [...] No entanto a regra é clara –não poderá acumular nova pensão esse novo
companheiro ou cônjuge”.
De acordo com Martins196 o direito à pensão por morte ocorre com a morte do
segurado, estando este em atividade ou aposentado. Esclarece que o marido tem
direito à pensão por morte da mulher e vice-versa, não havendo disposição legal para
revogação do benefício se este contrair novas núpcias. Se após a separação os ex-
conjuges continuaram a viver maritalmente, na condição de companheiros, têm direito à
percepção do beneficio com o advento da morte do outro.
Aduz Ramalho197 que “o companheiro e a companheira concorrem em iguais
condições com a esposa, ex-esposa (que recebe alimentos) e os filhos do segurado
falecido, valendo a regra tanto para o sexo feminino, como para o masculino”.
Castro e Lazzari198 afirmam que “não existe, pois, direito adquirido do
beneficiário a que seja mantido seu quinhão; havendo mais dependentes,
193 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdenciário: acidentes do trabalho. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.216. 194 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006, p.598. 195 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p.127. 196 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007. 197 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p.88.
70
posteriormente habilitados, a divisão do valor da pensão se impõe, com prejuízo da
fração cabível aos que já vinham percebendo”.
A súmula 170 do TRF esclarece que se não houver melhoria na condição
financeira da viúva ao contrair novo matrimônio, a pensão por morte não se extingue.
Salienta Vianna199 que “o cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por
morte o companheiro ou a companheira, que somente fará jus ao benefício a partir da
data de sua habilitação”.
Esclarece Gonçales200 este raciocínio afirmando que “ao cônjuge ausente; com
o seu aparecimento, inserido será no rateio do valor do benefício, a contar da data da
habilitação”.
Esclarecem Castro e Lazzari201 que não é permitido o recebimento de mais de
uma pensão por morte ao mesmo tempo deixada por cônjuge ou companheiro a partir
do advento da Lei. n.9.032/95, podendo optar o beneficiário pela prestação mais
vantajosa.
Martins202 comenta que “o STJ tem entendido cabível pensão a parceiro
homossexual desde que provada a convivência more uxorio, que faz presumir a
dependência econômica entre os parceiros”.
Colhe-se do endereço eletrônico da previdência social203, orientações a certa da
comprovação da qualidade de companheiro para o homossexual, de onde retira-se que
“Para ser considerado companheiro(a) é preciso comprovar união estável com
segurado(a). A Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0 determina que
198 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006, p. 591. 199 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário.2 ed. São Paulo: LTr, 2007, p.283. 200 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdenciário: acidentes do trabalho. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 123. 201 201 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006. 202 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.373. 203 DEPENDENTES. Ministério da Previdência Social. Disponível em: http://www.previdenciasocial.gov.br/pg_secundarias/paginas_perfis/perfil_comPrevidencia_02.asp . Acesso em: 21/10/2008.
71
companheiro(a) homossexual de segurado(a) terá direito a pensão por morte e auxílio-
reclusão”.
Nesse sentido, traduz de forma magistral o posicionamento reiterado da
jurisprudência, a seguinte decisão do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª
Região204:
PREVIDENCIÁRIO. O DIREITO. PENSÃO POR MORTE AO COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL.
1. A sociedade, hoje, não aceita mais a discriminação aos homossexuais.
2. O Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo a união de pessoas do mesmo sexo para efeitos sucessórios. Logo, não há por que não se estender essa união para efeito previdenciário.
3. “O direito é, em verdade, um produto social de assimilação e desassimilação psíquica...” (Pontes de Miranda)
4. “O direito, por assim dizer, tem dupla vida: uma popular, outra técnica: como as palavras da língua vulgar têm um certo estágio antes de entrarem no dicionário da Academia, as regras de direito espontâneo devem fazer-se aceitar pelo costume antes de terem acesso nos Códigos” (Jean Cruet).
5. O direito é fruto da sociedade, não a cria nem a domina, apenas a exprime e modela.
6. O juiz não deve abafar a revolta dos fatos contra a lei.
Ramalho205 afirma que “os filhos havidos dentro ou fora do casamento, assim
como os adotados, desde que não sejam emancipados legalmente, terão direito à
pensão advinda do falecimento dos pais”.
Defendem Castro e Lazzari206 a pensão por morte ao estudante com até 24
anos incompletos posicionando-se no sentido de que “entendemos cabível a
204 AG nº 2003.01.00.000697-0/MG. Segunda Turma. Relator Desembargador Federal Tourinho Neto. DJ 29.04.2004, pág. 27. Disponível em: < http://arquivo.trf1.gov.br/default.asp?processoX=200301000006970>. Acesso em: 06/10/2008. 205 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p.91.
72
prorrogação do benefício previdenciário de pendão por morte até que o dependente
complete 24 anos de idade, na hipótese de ser estudante de curso universitário”.
Ensina Ramalho207 que o enteado e tutelado são equiparados a filhos,
pertencendo à primeira classe de dependentes. Afirma ainda, que falecendo o pai e a
mãe, o filho terá direito à percepção das duas pensões, desde que fossem os dois
segurados pela Previdência Social. Tratando-se de vários filhos, o valor será rateado
entre todos. O filho inválido também pertence a esta categoria, fazendo jus ao benefício
mesmo que tenha adquirido esta condição após a maioridade, contudo, a invalidez
deve ter sido adquirida até a data do falecimento dos segurados.
Para Cruz208 os equiparados a filhos recebem tratamento diferenciado ao terem
que comprovar a sua dependência econômica do segurado falecido.
3.1.2 Os Dependentes da Segunda Classe
Aduz Ramalho209 que os dependentes de segunda classe (os pais) deverão
fazer prova da dependência econômica, sob pena de ser a pensão por morte indeferida,
mesmo que não haja dependentes na classe anterior. Note-se que não é necessária a
comprovação de dependência exclusiva. Na via administrativa (INSS), é requerido
prova do mesmo domicílio, além da dependência econômica que deve vir discriminada
na certidão de óbito.
206 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006, p.592. 207 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006. 208 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003. 209 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006.
73
Ensinam Castro e Lazzari210 que “a dependência econômica dos pais em
relação aos filhos deve ser provada, embora não se exija que seja exclusiva [...]”.
Afirma Cruz211 que “falecendo o filho, a pensão por morte a ser concedida aos
genitores há de ser comprovada de acordo com o art. 16, §4º, da Lei n. 8.213/91 e
comprovada a dependência econômica há de ser concedida a pensão, desde que tal
auxílio seja indispensável para assegurar os meios indispensáveis á sua manutenção”.
3.1.3 Os Dependentes da Terceira Classe
A terceira classe é composta pelos irmãos e é a última classe de beneficiários à
pensão por morte do segurado, conforme ensina Ramalho212, esta poderá ser
concedida ao irmão menor não emancipado ou a irmão inválido de qualquer idade,
devendo comprovar a dependência econômica, não necessitando ser exclusiva.
Ao falar do irmão salienta Martins213 que “[...] os irmãos menores de 21 anos
fazem jus a pensão por morte, desde que não se emancipem, pois dessa forma perdem
a condição de dependente”.
Comenta Cruz214 sobre a inexigibilidade exclusiva de dependência econômica
do segurado falecido por parte dos dependentes de segunda e terceira classe
salientando que “somos de parecer que o benefício há de ser concedido, mesmo
quando se trata de dependência econômica parcial, e desde que, represente uma ajuda
substancial, cuja supressão acarrete desequilíbrio sensível dos meios de subsistência
do dependente”. 210 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006, p.592. 211 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p.104. 212 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006. 213 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.372. 214 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p.107.
74
3.2 PENSÃO POR MORTE NO DIREITO BRASILEIRO
O presente estudo realizar-se-á com enfoque na contingência morte, no regime
geral da previdência social.
Cruz215 ensina que “o seguro social, tem a finalidade de reparar o prejuízo
causado pelo desaparecimento do sustentáculo da família (segurado) e, principalmente,
da perda de renda necessária aos dependentes”.
O art. 6º da CRFB /88216 prescreve o direito a educação, à saúde, a segurança,
a previdência social, a infância e outros como sendo direitos sociais.
Descreve Ramalho217 que a pensão por morte é um benefício voltado para o
sustento da família e daqueles que dependiam do segurado.
Martins218 define a pensão por morte como sendo “[...] o benefício
previdenciário pago aos dependentes em decorrência do falecimento do segurado”.
O inciso I do art. 201 da CRFB /88219 dispõe que a previdência social atenderá
a cobertura do evento morte e outros, organizada no regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória.
Ainda, no inciso V do art. 201220 do mesmo diploma legal encontra-se a
estipulação do pagamento da pensão por morte do segurado ao cônjuge ou
companheiro e dependentes, remetendo-se ao parágrafo 2º, onde se encontra a
215 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p.72. 216 BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 217 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006. 218 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.363. 219 BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 220 BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
75
redação que veda que seja inferior a um salário mínimo o benefício que substitua o
salário de contribuição ou rendimento do trabalho do segurado.
Ensinam Castro e Lazzari221 que “A pensão por morte é o benefício pago aos
dependentes do segurado, homem ou mulher, que falecer, aposentado ou não,
conforme previsão expressa do art. 201, V, da Constituição Federal, regulamentada
pelo art. 74 da Lei do RGPS. Trata-se de prestação de pagamento continuado,
substituidora da remuneração do segurado falecido. Em face disso, considera-se direito
irrenunciável dos beneficiários que fazem jus a ela”.
De acordo com Gonçales222, “a pensão por morte é a prestação previdenciária
que independe de carência”.
Castro e Lazzari223 salientam que só é devida a pensão por morte se na data do
óbito não tivesse ocorrido a perda da qualidade de segurado, a menos que o mesmo já
tivesse obtido os requisitos para a concessão da aposentadoria, ou se no período de
graça fosse detectado através de perícia médica a incapacidade permanente para o
trabalho, uma vez que já tinha obtido o direito à aposentadoria.
Esta é a regra ínsita no inciso I do art. 15 da Lei n. 8.213/91224 que reza que
quem está em gozo do benefício mantém a qualidade de segurado, independentemente
de contribuições previdenciárias, sem limite de prazo.
Note-se que mesmo havendo débito com a previdência, há a possibilidade de
concessão do benefício aos dependentes do segurado, conforme ensinam Casto e
Lazzari225:
221 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006, p.528. 222 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdenciário: acidentes do trabalho. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.123. 223 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006. 224 Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre o Planos de Benefícios da Previdência Social, e dá outras providências. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 225 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006, p.590.
76
Há que se destacar ainda que caberá a concessão nas solicitações de pensão por morte em que haja débito decorrente do exercício de atividade do segurado contribuinte individual, desde que comprovada a manutenção de qualidade de segurado perante o RGPS (art.282 da Instrução Normativa INSS/DC n.118/2005). Ou seja, os dependentes do segurado podem, para fins de recebimento da pensão, efetuar a regularização de contribuições em mora do segurado contribuinte individual, desde que demonstrado o exercício de atividade laboral no período anterior ao óbito. [...] havendo trabalho remunerado e não havendo recolhimento das contribuições, o que há é mora tributária, permanecendo o indivíduo com a qualidade de segurado.
Para Vianna226 o valor do benefício não poderá ser inferior a um salário mínimo
e terá o mesmo valor da aposentadoria que teria direito se estivesse aposentado.
Salienta, ainda, que havendo mais de um pensionista, a pensão por morte será rateada
entre eles em igual valor, cessando o direito de um, reverterá em favor dos demais.
Ensina Martins227 que o valor da pensão é de 100% sobre o salário de
benefício.
Nesse sentido afirma Gonçales228 que o valor do benefício “consiste numa
renda igual a 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia em vida; ou do
valor da aposentadoria por invalidez, se assim estivesse aposentado na data de seu
falecimento”.
Para Castro e Lazzari229 “não existe, pois, direito adquirido do beneficiário a que
seja mantido seu quinhão; havendo mais dependentes, posteriormente habilitados, a
divisão do valor da pensão se impõe, com prejuízo da fração cabível aos que já a
vinham percebendo”.
226 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário.2 ed. São Paulo: LTr, 2007. 227 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007. 228 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdenciário: acidentes do trabalho. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.123. 229 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006, p. 591.
77
Salienta Martins230 que “a concessão da pensão é regida pela lei vigente na
data do óbito, desde que preenchidos os requisitos legais para a sua percepção”.
3.2.1 A Contingência Morte
Cruz231 falando da pensão morte, afirma que “estamos diante de uma
contingência incerta quanto à época em que possa ocorrer, sendo certo, todavia, de
que um dia morreremos”.
3.2.2 Morte Real
A morte real está prevista no art. 74 da Lei 8.213/91232, onde está prescrito que
a partir da morte do segurado, a pensão por morte será devida aos seus dependentes.
Ramalho233 ensina que “O primeiro fenômeno previsto na Lei n. 8.213/91
verifica-se pelo efetivo falecimento do segurado. Trata-se da morte real, onde
indiscutivelmente o ser humano tem a vida ceifada, sendo que a prova perante a
autoridade administrativa faz-se através de uma certidão de óbito expedida pelo
Cartório de Registro Civil”.
230 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.373. 231 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p. 72. 232 Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre o Planos de Benefícios da Previdência Social, e dá outras providências. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 233 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p.66.
78
De acordo com Martins234, a pensão por morte será devida a contar do óbito,
quando requerida até trinta dias ou após esse prazo, a partir do requerimento.
3.2.3 Morte Presumida
Prescreve o art. 78 da Lei 8.213/91235 que após 6 meses de ausência declarada
pela autoridade judicial competente, será concedida a pensão provisória por morte
presumida do segurado.
Para Ramalho236, “O segundo tipo de morte, se é que assim pode-se dizer, dá-
se através de duas modalidades. A primeira é a simples ausência, o desaparecimento
do segurado, como se depreende do art. 78 da Lei em comento. [...] A segunda espécie
de morte presumida dá-se quando ocorre o desaparecimento do segurado num
acidente, desastre ou catástrofe, onde não é possível localizá-lo”.
De acordo com Vianna237, “verificando o reaparecimento do segurado, o
pagamento da pensão cessa imediatamente, ficando os dependentes desobrigados da
reposição dos valores recebidos, salvo má-fé”.
Gonçales238 esclarece que a morte presumida ocorre por catástrofes, desastres
ou acidentes, o que deve ser provado através de boletim de ocorrência emitido por
autoridade competente, fazer prova de que o segurado estava no local do fato, por meio
de noticiários ou qualquer outro meio de comunicação, dentre outros, sendo a pensão
concedida de forma provisória, devendo o beneficiário provar na via administrativa a
234 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007. 235 Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre o Planos de Benefícios da Previdência Social, e dá outras providências. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 236 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p.73/74. 237 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário.2 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 284. 238 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdenciário: acidentes do trabalho. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2005.
79
cada seis meses a situação em que se encontra o processo em tramitação para a
elucidação dos fatos.
3.2.3.1 Morte Presumida Por Acidente/Catástrofe/Desastre
Prevê o parágrafo 1º art. 78 da Lei 8.213/91239 que os dependentes do
segurado terão direito à percepção do benefício em estudo sem necessitar de
declaração da autoridade judicial competente nem do prazo de seis meses de ausência
para a morte presumida desde que haja prova do desaparecimento por advento de
acidente, desastre ou catástrofe.
Nesse sentido afirma Martins240 que em caso de morte presumida por acidente,
desastre ou catástrofe, os dependentes terão direito reconhecido à percepção do
benefício sem a comprovação dos seis meses de ausência do segurado nem
declaração judicial.
Ensina Ramalho241 que “a primeira figura que aparece no parágrafo primeiro é o
‘acidente’, referindo-se a um evento danoso ocorrido de forma voluntária ou não com o
segurado. O sinônimo de desastre, de acordo com o dicionário da língua portuguesa é
acidente. Em se tratando de catástrofe, podemos aduzir que é um desastre de
proporções maiores, por exemplo, uma queda de um avião, um naufrágio. Enfim, a
diferença entre tais figuras está na gravidade do evento danoso, sendo que a terceira
também está ligada aos casos fortuitos ou de força maior – um maremoto ou
terremoto”.
239 Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre o Planos de Benefícios da Previdência Social, e dá outras providências. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 240 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007. 241 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p.74.
80
O inciso II do art. 112 do dec. n. 3.048/99242 prescreve que será devido a
pensão por morte presumida decorrente de acidente, desastre ou catástrofe a partir da
data de ocorrência do fato.
Nesse sentido, Castro e Lazzari243 afirmam que “Em caso de desaparecimento
do segurado por motivo de catástrofe, acidente ou desastre, deverá ser paga a contar
da data da ocorrência, mediante prova hábil”.
De acordo com Feijó Coimbra244, em se tratando de desaparecimento por
acidente, desastre ou catástrofe, basta-se a prova de que o segurado estava no local
no momento do fato, para a comprovação do óbito, fazendo-se dispensável a
declaração de ausência, sendo devido o benefício a partir da data do sinistro.
3.2.3.2 Morte Presumida Por Desaparecimento
Dispõe o art. 463 do Código de Processo Civil245 que ausente é toda aquela
pessoa que tenha desaparecido do seu domicílio, sem que se tenha notícias dela.
Conforme reza o inciso III do art. 74 da Lei n. 8.213/91246 em caso de morte
presumida será devida a pensão por morte do segurado aos dependentes a partir da
decisão judicial.
Nesse sentido, Castro e Lazzari247 ensinam que, “no caso de morte presumida,
a data de início do benefício será a da decisão judicial”.
242 Decreto n. 3.048, de 06 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências. Disponível em : <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3048.htm>. Acesso em 05/04/2008. 243 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006, p.529. 244 FEIJÓ COIMBRA, José Reis, 1998 apud CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003. 245 Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 246 Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre o Planos de Benefícios da Previdência Social, e dá outras providências. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
81
Feijó Coimbra248 conceitua a morte presumida por desaparecimento como
sendo “quando o segurado desaparecido deixa a família ao desamparo, sendo de
presumir que tenha falecido, sem que seu óbito possa se comprovar”.
Ramalho249 alega que “É imprescindível, para que surja o fato gerador, a
medida judicial para a declaração de ausência, com força coercitiva e estribada, em
regra no art. 4º da lei processual civil pátria”.
3.2.3.3 Reaparecimento do Segurado
Afirma Martins250 que se verificando o ressurgimento do segurado, o
recebimento da pensão cessará, não sendo obrigados os dependentes a devolverem as
prestações, salvo se recebidos de má-fé.
Para Castro e Lazzari251, “no caso de reaparecimento do segurado, a pensão
por morte presumida cessará de imediato, ficando os dependentes desobrigados do
reembolso de quaisquer quantias já recebidas, salvo má-fé (art. 79, §2º, da Lei n.
8.213/91)”.
Ensina Cruz252 que havendo suspeita de fraude, o benefício poderá ser
suspenso, para apuração através de processo administrativo, respeitando-se os
princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, a fim de que não importe em abuso de
poder por parte do INSS, afirmando nesse sentido que “o que não aceitamos é o abuso
247 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006, p.594. 248 FEIJÓ COIMBRA, José Reis, 1998 apud CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003. 249 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p.73. 250 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007. 251 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006, p.598. 252 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003.
82
de poder, configurado na suspensão abrupta da concessão de benefício previdenciário
por parte do Instituto Nacional do Seguro Social. Perpetrando, destarte, lesão ao nosso
estatuto fundamental e atingindo em cheio os princípios ali inseridos”.
Para Ramalho253 em caso de má-fé deve haver a devolução das prestações
previdenciárias, pertencendo o ônus da prova à entidade (INSS), uma vez que se
seguindo subsidiariamente a regra da lei processual civil, afirma que “é corrente que a
má-fé não se presume, devendo provar quem fizer tal alegação”.
Aduz Balera254 que “a administração pública só pode obrar com verdade e o
procedimento administrativo deve, sempre e sempre, ser extensão da verdade”.
Ensina Ramalho255 que “para que a Administração Pública suspenda um
benefício que ocorreu todo um trâmite para a concessão, deve agir da mesma forma,
ou seja, tomar as medidas necessárias em respeito a tais princípios”.
3.3 DA NÃO-CUMULAÇÃO DO RECEBIMENTO DE PENSÃO POR MORTE
Afirmam Castro e Lazzari256 que não é permitido o recebimento de mais de uma
pensão por morte ao mesmo tempo deixada por cônjuge ou companheiro a partir do
advento da Lei. n. 9.032/95, que acrescentou o inciso VI ao art. 124 da Lei 8.213/91,
podendo optar o beneficiário pela prestação mais vantajosa.
A vedação legal da não-cumulação da pensão por morte do marido ou cônjuge
só pode perdurar quanto à pensão concedida pelo RGPS, uma vez que advindo a
253 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p.127. 254 BALERA, Wagner. 1998 apud RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, P.122. 255 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p.122. 256 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006.
83
pensão de regimes distintos, não há vedação legal, porque a Lei n. 8.213/91 não pode
interferir em outro sistema previdenciário, conforme ensina Ramalho257, salientando que
“a rigor, a regra da inacumulatividade só atinge o benefício advindo do mesmo regime
previdenciário. A emenda n. 41/03 não impôs restrição quanto ao recebimento de
benefícios iguais, mas de regimes distintos”.
Conforme comenta Cruz258, o inciso VI do art. 124 da Lei 8.223/91 trata da
viuvez, onde o cônjuge ou companheiro recebe a pensão por morte do segurado
falecido e contrai novas núpcias ou mantêm novo relacionamento de fato. Ao falecer o
novo cônjuge ou companheiro, deverá o beneficiário da pensão por morte escolher a
pensão mais vantajosa frente a impossibilidade de cumulação da pensão por morte do
cônjuge ou companheiro trazida pelo inciso VI.
3.4 DA CUMULATIVIDADE DA PENSÃO POR MORTE
Para Cruz259, a cumulação de prestações previdenciárias só é permitida quando
não ofende as proibições dos incisos I a VI do art. 124 da Lei n. 8.213/91, sendo
vedado o recebimento ao mesmo tempo de mais de uma pensão por morte de cônjuge
ou companheiro, podendo o beneficiário optar pela prestação mais proveitosa para si.
O rol do art. 124 não é taxativo, segundo Ramalho260, podendo o benefício ser
cumulado com as demais prestações previdenciárias, observando-se ainda o direito
adquirido, situação em que também é garantida a cumulatividade do benefício
previdenciário uma vez que:
257 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p. 128. 258 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003. 259 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003. 260 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p.128.
84
O caput desse artigo refere-se ao instituto do direito adquirido previsto no art. 5º, inc. XXXVI, da norma constitucional. Significa dizer que a proibição da cumulação não pode retroagir.
Como o inc. VI desse artigo foi alterado somente pela Lei n. 9.032/95, vale apenas para os novos fatos geradores ocorridos a partir de 29 de abril de 1995, já que antes dessa data não há expressa vedação para a percepção de duas pensões previdenciárias.
Afirma Martins261 que “morrendo o casal, desde que ambos sejam segurados da
Previdência Social, os filhos recebem as duas pensões”.
O parágrafo único do art. 124 da Lei n. 8.213/91262 traz a possibilidade do
recebimento cumulado de pensão por morte com seguro-desemprego, este último pode
ser cumulado também com auxílio acidente.
3.5 EXTINÇÃO DA PENSÃO POR MORTE
Ensina Ramalho263 que a extinção do benefício “é quando termina a relação
jurídica previdenciária existente entre os dependentes e a Previdência Social Pública”.
O direito à pensão por morte cessará pela ocorrência do disposto no parágrafo
2º e 3º do art. 77 da Lei n. 8.213/91264, ou seja, pela morte beneficiário; quando o
mesmo completar 21 anos de idade ou pela emancipação, salvo se for inválido; para o
inválido, quando sua invalidez cessar; e com a extinção do direito de receber o
benefício do último pensionista o beneficio se extinguirá.
261 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.371. 262 Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre o Planos de Benefícios da Previdência Social, e dá outras providências. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 263 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p.174. 264 Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre o Planos de Benefícios da Previdência Social, e dá outras providências. Lex: Vade Mecum. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
85
A este respeito afirma Cruz265 que com a morte do pensionista ocorre o
desaparecimento da relação jurídica; para o beneficiário que completar 21 anos,
extingue-se a pensão, explica ainda, que “a emancipação dar-se-á pelo casamento,
exercício de emprego público, ou sentença judicial, pelo estabelecimento civil ou
comercial com economia própria, exceto pela colação de grau em ensino superior”.
Ramalho266 ensina que “havendo a cessação da invalidez, o dependente
adquire a sua capacidade laborativa e o benefício é extinto”.
Aduz Martins267 que “o pensionista inválido está obrigado, independentemente
de idade, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo
da Previdência Social [...]”.
Ensina Cruz268 que “Maior de 21 anos de idade e não inválido, não faz jus ao
benefício”.
De acordo com Castro e Lazzari269, em havendo vários pensionistas, cessando
o direito à pensão por morte para um dos beneficiários, o valor será aproveitado pelos
demais, repartido em igual quantia a todos. A pensão será extinta com a perda do
direito pelo último beneficiário, não sendo repassada a dependente de classe inferior.
265 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p.142. 266 RAMALHO, Marcos de Queiroz Ramalho. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTr, 2006, p.126. 267 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007. 268 CRUZ, Raimundo Nonato Bezerra. Pensão Por Morte no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: Livraria Paulista, 2003, p.143. 269 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7 ed. rev e atual. São Paulo: LTr, 2006
86
3.6 FUNDAMENTOS FAVORÁVEIS E CONTRÁRIOS AO PAGAMENTO DA PENSÃO
POR MORTE AO NETO
Com o estudo realizado a partir das jurisprudências, pode-se verificar duas
correntes a serem discutidas ao longo deste estudo, uma positiva a concessão do
benefício previdenciário ao neto, outra contrária, por diversas razões, quais sejam:
Alguns juristas norteiam sua posição afirmativa à concessão da pensão por
morte do avô ao neto eis que no momento da morte do segurado, este detinha a guarda
da criança, sendo responsável por sua mantença, dizendo ainda que a suspensão do
recebimento do benefício previdenciário deixado pelo avô a ser recebido pela criança é
afronta ao direito líquido e certo pois a pensão por morte só poderia ser extinta com a
morte do beneficiário ou até que este alcance a maioridade para efeitos civis.270
Para outros, o fundamento legal para a continuidade do recebimento pelo neto
do benefício previdenciário é a designação judicial da guarda da criança ao
segurado.271
Havendo um documento público e oficial reconhecendo que o menor vivia sob a
dependência econômica do segurado, é de se garantir ao infante que na falta por morte
de seu guardião legal, responsável por sua mantença, este continue com o mesmo
padrão de vida assistido pelo guardião antes de sua morte. 272
Além do que, os requisitos para a designação formal do recebimento à pensão
por morte estão configurados com a prova do parentesco e a dependência material no
ato da concessão da guarda do neto ao avô, conforme requer a legislação
previdenciária para que o benefício seja pago aos dependentes do segurado, quando
270 TFR 5ª, AC Nº295003/RN, Rel. Dês. Federal José Maria Licena, julgado 15/04/2004. Resp 322.715, Ministro Jorge Scartezzini, DJ 04/10/2004. 271 STF - TRIBUNAL PLENO MS/25823. Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA . ATA Nº 17, de 25/06/2008 - DJE nº 142, divulgado em 31/07/2008. Votos dos Ministros Carlos Ayres Britto, Sepúlveda Pertence e Cezar Peluso. DJ 08/08/2007. 272 STJ - T6 - SEXTA TURMA . AgRg no REsp 255537 / AL. Ministra Maria Thereza De Assis Moura. Data do Julgamento: 04/09/2008. DJe 22 set. 2008.
87
indica o rol a que se aplica, contudo, deixando o menor sob guarda judicial,
desamparado neste aspecto quando o retirou da lista dos beneficiados pela pensão por
morte na Lei nº 9.528/97, em seu art. 16, §2º. 273
Nesse sentido, o Des. Federal José Maria Lucena, fundamenta seu voto
dizendo que:
Por outro lado, entendo que, apesar da modificação introduzida pela Lei nº 9528/97 na redação do art. 16, § 2º, da Lei nº 8213/91, que excluiu a figura do menor sob guarda, o direito da requerente permanece incólume, haja vista a norma do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente. Não é possível à legislação genérica, a exemplo da Lei nº 9528/97, revogar disposição legal específica, como a que diz respeito à figura do menor sob guarda, prevista na Lei nº 8069/90.274
O Ministro Jorge Scartezzini fundamenta seu voto, salientado que mesmo o
menor sob guarda não estando incluído no rol dos beneficiários, está incluído como
beneficiário da pensão por morte de seu guardião, em face da dependência econômica,
vejamos:
Assim, à época, optou o legislador por não formar um rol taxativo dos beneficiários da pensão por morte, mas deu proteção a todos aqueles que compõem o corpo familiar, este entendido como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes e, principalmente, quem dependiam economicamente do de cujus. Essa razão evidencia-se na medida que as normas em geral que tratam de questões previdenciária apontam tanto as pessoas que gozam da presunção legal de dependência econômica como as que têm a seu favor a presunção relativa, pois determina exatamente a comprovação desse requisito, a dependência econômica. Nesse passo, não se pode excluir as pessoas que, conforme a necessidade e a situação fática, estão amparadas pelo
273 STF- Órgão Julgador: Tribunal Pleno. MS 25409 / DF Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence. Data do Julgamento: 15/03/2007. DJ 18 maio 2007, PP-00065. 274 TRF – 5ª Região, Apelação Cível nº 295003-RN, 6ª Turma. Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena. Data do Julgamento: 15 de abril de 2004. DJU 19 maio 2004 (M631).
88
benefício da pensão por morte, quais sejam, aqueles que preenchem o requisito eleito pela norma, a “dependência econômica”275.
Note-se que falecendo o guardião do advento da Lei. 9.528/97, originada pela
Medida Provisória n. 1.596-47 de 10 de novembro de 1997 que alterou a redação do
parágrafo 2º do art. 16 da Lei n. 8.213/91, excluindo o menor sob guarda do rol de
beneficiários, o menor sob guarda tem direito adquirido à pensão segundo
entendimento do TRF da 4ª Região.
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB
GUARDA JUDICIAL.
Em março de 1996, quando faleceu a avó da autora, sob cuja
guarda judicial ela se encontrava, estava em vigor a redação
original do § 2º do artigo 16 da Lei nº 8.213-91, que presumia
ser o menor sob guarda economicamente dependente do
guardião. Logo, assiste-lhe direito à pensão decorrente do óbito
de sua avó(...).276
Já a corrente contrária ao pagamento da pensão por morte, manifesta-se no
sentido de cancelar em definitivo o benefício previdenciário recebido por infantes cujo
avô, guardião legal falece, eis que no momento do óbito os pais retornam a ser os
guardiões da criança, sem o direito à pensão por morte do avô.277
Ainda dizem que, tendo os genitores do infante plena capacidade econômica
para atender às necessidades educacionais, alimentares bem como sentimental do filho
é de ser cancelado o benefício previdenciário.
275 STJ- T5 - QUINTA TURMA. REsp 322715 / RS. Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI. Data do Julgamento. 24/08/2004. DJ 04 out. 2004 p. 336. 276 TRF – 4ª Região. 6ª Turma REOAC nº 16803-SC. Relator: Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz. Data do Julgamento: 29.11.2000. DJU 29 nov. 2000, p. 608. 277 STF - TRIBUNAL PLENO MS/25823. Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA . ATA Nº 17, de 25/06/2008 - DJE nº 142, divulgado em 31 jul. 2008. Votos de: Ministra Cármem Lúcia e Ministro Lewandowski.
89
Outros juristas posicionam-se contrários ao deferimento do benefício
previdenciário ao neto afirmando que se o infante está sob a guarda judicial durante a
vigência da Lei 8.213/91, art. 16. §2ª, alterada pela Lei 9.528/97 que afastou do rol dos
dependentes a figura do menor sob guarda judicial, não tem direito a perceber a pensão
por morte. 278
Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência pátria:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. APLICAÇÃO DA LEI
VIGENTE À ÉPOCA DO FATO GERADOR DO BENEFÍCIO.
1. Resta incontroverso nesta Corte o entendimento de que a lei a ser aplicada para fins de percepção de pensão por morte, é aquela em vigor quando do falecimento do segurado, que constitui o fato gerador do benefício previdenciário, inexistindo direito adquirido de menor sob guarda na vigência da lei anterior. 2. Precedentes. 3. Recurso conhecido.279
Ainda:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. BENEFICIÁRIO. ARTIGO 16, §2º, DA LEI 8.213/91. FATO GERADOR OCORRIDO APÓS ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. MP Nº 1.523/96 E LEI 9.528/97.
- Em sede de benefícios previdenciários, sua concessão rege-se pelas normas vigentes ao tempo do fato gerador, que, no caso da pensão por morte, é o próprio óbito do segurado instituidor. - O menor sob guarda judicial não faz jus aos benefícios da Previdência Social em face da alteração introduzida pela Medida Provisória nº 1.523/96, posteriormente convertida na Lei 9.528/97, que alterou o artigo 16, §2º da Lei 8.213/91. - Recurso especial conhecido e provido. 280
278 STJ - T5 - Quinta Turma. AgRg no AgRg no REsp 627474 / RN. Ministro Felix Fischer. Data do Julgamento: 02/08/2005. DJ 29 ago. 2005, p. 404.; STJ- T5 - QUINTA TURMA. REsp 303345 / RS. Ministra LAURITA VAZ. DATA DO JULGAMENTO: 12/08/2003. DJ 15/09/2003 p. 344. 279 STJ - T6 - SEXTA TURMA. AgRg no REsp 750520 / RS. Ministro Nilson Naves. Data do Julgamento: 04/05/2006. DJ 05/06/2006, p. 327. RJPTP vol. 7 p. 141. 280 STJ - T6 - Sexta Turma. REsp 354240 / RS. Ministro Vicente Leal. Data do Julgamento: 01/10/2002. DJ 21 out. 2002, p. 414.
90
Ao se realizar este estudo, verifica-se que estando o beneficiário sob o instituto
da guarda, dependente da assistência moral, material intelectual deixada pelo avô
instituidor do benefício, pleiteando a pensão por morte, esta será negada pela via
administrativa, em face da Instrução Normativa INSS /PRES nº 20, de 10 de outubro de
2007281, que em seu art. 23 traz a negativação do direito do menor sob guarda de
receber a pensão por de seu guardião, contudo, ao estudar-se o princípio da proteção
social e os princípios constitucionais da seguridade social, retira-se que o que deve ser
levado em conta na apreciação da causa em litígio é o melhor interesse do menor, e
sua proteção observando-se sempre o direito à educação, à alimentação, à saúde, bem
como todos os outros direito básicos da pessoa humana instituído pela Constituição da
República Federativa do Brasil em seu art. 6º.
Retira-se da jurisprudência pátria que alguns juristas, por uma interpretação
extensiva, deferem a pensão por morte do avô guardião, ao neto, tendo uma decisão
acertada frente ao ECA.
Nota-se que uma corrente contrária ao pagamento ao neto da pensão por morte
do segurado, fazendo uma interpretação extremante legalista da norma previdenciária,
esquecendo-se de averiguar, na lacuna da lei, os princípios norteadores do direito.
Destarte, acerca da decisão dos magistrados, salienta a Des. Federal Maria Luz
Leiria282, frente ao poder conferido aos magistrados, fala da prudência e bom senso ao
analisar caso a caso as questões previdenciárias dizendo:
[...] a partir da consciência de que tais direitos, como direitos sociais, devem ser regrados de forma consentânea com os princípios fundamentais constitucionais que regem, o julgador chamado a decidir em tais litígios deve ter sempre em mente a efetiva exteriorização dos textos constitucionais, fazendo vingar uma aplicação que leve em linha
281 BRASIL. Instrução Normativa INSS/PRES Nº 20, DE 10 DE OUTUBRO DE 2007 - DOU DE 11/10/2007. Considerando a necessidade de estabelecer rotinas para agilizar e uniformizar a análise dos processos de reconhecimento, manutenção e revisão de direitos dos beneficiários da Previdência Social, para a melhor aplicação das normas jurídicas pertinentes, com observância dos princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição Federal, resolve: Disponível em: <http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/38/INSS-PRES/2007/20/CAP1.htm#CP1_S1_SBU_ART_11>. Acesso em: 06/10/2008. 282 LEIRIA, Maria Lúcia Luz. Direito Previdenciário e Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2001, p. 172.
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de conta os valores sociais em total sintonia com o momento e a realidade social que os envolvem.
Para finalizar, no RGPS não é permitida a prorrogação para o filho maior de 21
anos de idade, mesmo que o mesmo esteja cursando a universidade. Tal matéria já foi
pacificada pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais
Previdenciários, onde prevalece o entendimento pela impossibilidade da pensão por
morte em tais circunstâncias:
Súmula nº 37 283 : “A pensão por morte, devida ao filho até os 21 anos de idade,
não se prorroga pela pendência do curso universitário”.
Vejamos este julgado do Superior Tribunal de Justiça :
DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PENSÃO POR MORTE. LEI Nº 8.112/90. IDADE-LIMITE. 21 ANOS. ESTUDANTE. CURSO UNIVERSITÁRIO. PRORROGAÇÃO ATÉ OS 24 ANOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nos termos do art. 217, II, “a”, da Lei nº 8.112/90, a pensão pela morte de servidor público federal será devida aos filhos até o limite de 21 anos de idade, salvo se inválido, não se podendo estender até os 24 anos para os estudantes universitários, pois não há amparo legal para tanto. Precedentes. 2. Recurso Especial conhecido e provido. LEI 8112-1990, art. 217284.
Já para dependentes de servidores públicos, estes têm previsão legal em seus
estatutos, sendo possível sua prorrogação até a conclusão do curso superior ou até
completarem 24 anos de idade.
283 BRASIL. TNUJEF. SÚMULA n. 37. DJ DATA: 20/06/2007. PG:00798. 284 BRASIL. STJ - T6 - Quinta Turma. REsp 876.381; Proc. 2006/0177403-3; RN. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. Data do Julgamento: 08/11/2007. DJU 07/02/2008; Pág. 424.
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CONCLUSÃO
A Seguridade Social engloba tanto a Assistência social, quanto a Previdência
Social, tendo como função a proteção social, amparando aquele que é atingido por
uma contingência, através de um conjunto de prestações, ações e serviços.
Aqueles que não são contribuintes e necessitam do auxílio do Estado, são
atendidos pela Assistência Social, uma vez que é função deste assegurar o respeito
aos direitos fundamentais dos cidadãos, como direito à vida e à saúde, entre outros,
independentemente de contribuições.
A Previdência Social diz respeito a um sistema de seguridade, onde somente
tem direito a receber os benefícios previdenciários, aqueles que contribuem com o
sistema, respeitando-se os prazos de carência para cada tipo de beneficio.
Assim a Previdência Social substitui a renda do trabalhador e seu desígnio está
relacionado à garantia de proteção social, ensejando pecúlios ou rendas mensais, cuja
finalidade é a manutenção da vida humana, com condições dignas de sobrevivência.
Portanto, embora a Previdência Social e a Assistência Social sejam diferentes
quanto aos seus beneficiários, ambas constituem formas de proteção social.
No tocante aos benefícios inerentes à Previdência Social, podemos afirmar que
existe uma estrutura lógico-normativa, cuja hipótese de incidência ocorrerá quando se
atingir um fato gerador, ocasionando a partir dele a relação jurídica entre o dependente,
ou conjunto de dependentes do segurado falecido ou desaparecido, como sujeito ativo
e o Instituto Nacional do Seguro Social como sujeito passivo.
O risco morte é um dos riscos sociais que atinge sobremaneira os dependentes
que viviam sob as expensas do segurado falecido, ocasionando um desequilíbrio na
equação econômica, pois surge de maneira incontestável um déficit que será suprido
pelo menos parcialmente com a concessão do benefício.
O benefício pensão tem como critério material o evento morte, que pode ser a
morte real ou presumida (por acidente, desastre ou catástrofe), como previsto
legalmente.
Note-se que não importa onde tenha ocorrido o evento morte, desde que o
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segurado preencha as condições legais do RGPS, os dependentes terão direito à
prestação previdenciária.
Quanto à filiação, sua importância é ímpar para que seja concretizada a
proteção irradiando os seus efeitos sobre os dependentes do segurado.
Enquanto a filiação ao sistema previdenciário é obrigatória para quem exerce
atividade remunerada e procede-se automaticamente, a inscrição é ato que depende da
voluntariedade do segurado ou de seu dependente.
Para dar início ao recebimento da pensão por morte, o órgão da administração
pública, o Instituto Nacional do Seguro Social, deve ser provocado, pois é através
dessa provocação que será, ou não, concedido o benefício previdenciário, ou seja, a
pensão por morte.
A inexigência de carência (número mínimo de contribuições) constitui-se em
avanço louvável da proteção social, pois em caso contrário, os dependentes do
segurado falecido ficariam em situação de miséria até sua efetiva implementação,
contradizendo o princípio específico da previdência social que é o da solidariedade.
A relação jurídica previdenciária termina com morte dos dependentes, pela
maioridade no caso dos filhos, pela cessação da invalidez dos filhos maiores e irmão e
pelo reaparecimento no caso de concessão de pensão por morte presumida.
No caso de extinção do pagamento da pensão por morte presumida, quando o
segurado reaparece, os dependentes ficam desobrigados de devolver os valores
recebidos aos cofres da Previdência Social, salvo se houve má-fé.
Com o presente estudo, verificou-se que com o advento da Lei n. 9.528/97,
originada pela Medida Provisória n. 1.596-47 de 10 de novembro de 1997 que alterou a
redação do parágrafo 2º do art. 16 da Lei n. 8.213/91, os menores sob guarda ficaram
desamparados da proteção social, perdendo a equiparação à filho.
Ademais, o INSS, na esfera administrativa não vêm concedendo a pensão por
morte do segurado ao infante dependente do guardião após o advento dessa Lei, tendo
editado a Instrução Normativa INSS /PRES nº 20 /07 que excluiu o menor sob guarda
do rol de beneficiários.
Verificou-se que estando o beneficiário sob o instituto da guarda, dependente
da assistência moral, material intelectual deixada pelo avô instituidor do benefício,
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pleiteando a pensão por morte, esta será negada pela via administrativa, em face da
Instrução Normativa INSS /PRES nº 20, que em seu art. 23 traz a negativação do direito
do menor sob guarda de receber a pensão por de seu guardião, contudo, ao estudar-se
o princípio da proteção social e os princípios constitucionais da seguridade social,
retira-se que o que deve ser levado em conta na apreciação da causa em litígio é o
melhor interesse do menor, e sua proteção observando-se sempre o direito à educação,
à alimentação, à saúde, bem como todos os outros direito básicos da pessoa humana
instituído pela Constituição da República Federativa do Brasil.
Para a concessão do benefício pensão por morte é necessário a comprovação
da dependência econômica do menor sob guarda judicial, devendo esta, ser
comprovada através de no mínimo três documentos entre os relacionados no rol do
parágrafo 3º do art. 22 do Dec. 3.048/99.
O Princípio da Proteção Social vêm de encontro à necessidade econômica do
menor sob guarda, corroborando com o entendimento de que o Estado deve suprir as
necessidades econômicas do dependente que até a ocorrência da contingência vivia às
expensas do segurado.
Destarte, pode-se verificar que há divergência de entendimentos entre as
jurisprudências pesquisados acerca do tema proposto, eis que alguns juristas são
contrários e outros a favor do reconhecimento da dependência econômica do neto para
fins de percepção da pensão por morte.
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