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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
BIANCA DOS SANTOS
A PROPORCIONALIDADE DA PENA EM RELAÇÃO AOS CRIMES CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL
Biguaçu 2008/2
1
BIANCA DOS SANTOS
A PROPORCIONALIDADE DA PENA EM RELAÇÃO AOS CRIMES CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL
Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. ESp. Márcio Roberto Paulo.
Biguaçu 2008/2
2
BIANCA DOS SANTOS
A PROPORCIONALIDADE DA PENA EM RELAÇÃO AOS CRIMES CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito Público
Biguaçu, 14 de novembro de 2008.
Prof. ESp. Márcio Roberto Paulo UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientador
Prof. MSc. Dirajaia Esse Pruner UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
Prof. ESp. Diego Nunes UFSC
Membro
3
Agradeço ao meu amado marido, amigo e eterno amor João
Carlos Müller pelo apoio, carinho e dedicação sempre me
acompanhando nesta jornada e entendendo minha ausência ao
seu lado nas noites em que fiquei estudando e escrevendo
esse trabalho.
Aos meus Pais, Airton dos Santos e Maria Catarina Rocha,
pelos ensinamentos e pelo começo deste sonho que hoje se
torna realidade.
A amiga Sônia Lofi pelo carinho e pelo incentivo de todos os
dias.
Ao amigo Sérgio Alexandre de Oliveira pela ajuda de sempre. A meu enteado Matias Probst Muller pelo acompanhamento
nesses últimos meses.
Aos todos os outros amigos, que estiveram juntos na diversão
e ansiosos, como eu, para a finalização deste.
E a todos aqueles que direta ou indiretamente contribuíram de
alguma forma para o enriquecimento de meus conhecimentos e
experiências nestes últimos 05 anos.
4
“O mundo está nas mãos daqueles que tem coragem de
sonhar e correr o risco de viver seus sonhos”.
(Autor Desconhecido)
5
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, 14 de novembro de 2008.
Bianca dos Santos Graduanda
6
RESUMO
A Seguridade Social brasileira é um sistema de proteção social dividido em três
institutos: a saúde, a assistência social e a previdência social. O sistema
previdenciário brasileiro é moldado através do sistema de contribuições decorrentes
dos pagamentos feitos pela sociedade com a finalidade de assegurar proteção no
campo social. A relação obrigacional de prestação previdenciária para o custeio é
regida por leis que estabelecem direitos e obrigações onde o Estado é o sujeito ativo
e fiscalizador, enquanto que o cidadão ou a empresa é o sujeito passivo. Para
assegurar o cumprimento da relação de custeio e garantir o funcionamento do
sistema foram tipificadas condutas consideradas ilícitas para evitar a sonegação e o
desvio das contribuições, tutelando a subsistência financeira das ações destinadas a
assegurar os direitos dos membros da sociedade em relação à assistência social, a
saúde e a previdência social. Os crimes previdenciários têm como conseqüência a
lesividade de toda a sociedade, comprometendo os benefícios proporcionados pela
seguridade social. Esses crimes são tipificados no Código Penal com suas
respectivas penas e a punibilidade prescrita para essa espécie de criminalidade
também proporcionam diversas formas de acordos que podem ser realizados para a
sua extinção.
Palavra-chave: seguridade social, previdência social, crimes previdenciários, lesividade, punibilidade.
7
ABSTRACT
The Brazilian Social security is a system of social protection divided in three
institutes: the health, the social assistance and the social welfare. The brazilian
welfare system is shaped through the contribuitions system resulting from payments
made by society to the effect of assuring protection in the social field. The
compulsory relation of welfare installments to the estimate of costs is directed trough
laws that establish rights and obligations in which the State is the active agent and
subject to fiscal control, whereas a citizen or enterprise is the passive subject. To
assure the execution of cost relation and guarantee the system functioning were
typified procedures considered illicit to avoid the tax evasion along with the
embezzlement of contribuitions, protecting the financial subsistence from actions
consigned to insure the rights of societies individual in respect to the health and both
social assistance and welfare system. The welfare crimes have as a consequence
the hurtfulness of an entire society, compromising the benefits proportioned by social
security. These crimes are typified on the Penal Code with its respective penalties
and the punishability appointed to the this kind of criminality also provides several
sorts of agreement which may be consummated to its extinguishment.
Word-key: social security, social welfare, welfare crimes, hurtfulness, punishability.
8
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à compreensão do
seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Seguridade Social:
Conjunto de ações que através da iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade
tem o objetivo de garantir a saúde, a assistência social e a previdência social.1
Previdência Social:
Organização do Estado com o objetivo de prover as necessidades da população,
através de um seguro obrigatório custeado pelo Estado, pelos segurados e pelas
empresas.2
Benefícios:
Prestações conferidas de forma pecuniária pela previdência social aos segurados ou
a seus dependentes com a finalidade de atender as suas necessidades.3
Crimes Previdenciários:
Condutas descritas como ilícitas que quando praticadas constituem crime contra a
previdência social, incorrendo em penas fixadas.4
1CORREA, Wilson Leite. Seguridade e previdência social na constituição de 1988. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id+1431> Acesso em: 02 out 2008. 2OLIVEIRA, Moacyr Velloso Cardoso de. Previdência Social. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987. p. 10. 3ROSA, Marcelo Iranley Pinto de Luna. Benefícios Previdenciários. Disponível em: < http://www.soartigos.com/articles/354/1/Beneficios-Previdenciarios/Page1.html> Acesso em 01 out 2008. 4ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito penal tributário: crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 62.
9
Punibilidade:
Possibilidade jurídica do Estado de aplicar a sanção penal ao autor da conduta
definida como ilícita.5
Impunibilidade:
Condições existentes que impedem o Estado de exercer a pretensão punitiva.6
5DOTTI, René Ariel. Teoria Geral da Punibilidade. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/revista/numero7/artigo4.htm> Acesso em: 02 out 2008. 6GOMES, Márcia Pelissari. O sistema repressivo estatal: a punibilidade como demonstração da soberania. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1093> Acesso em: 01 out 2008.
10
SUMÁRIO
Resumo.............................................................................................................VI
Abstract............................................................................................................VII
Rol de Categorias....................................................................................................VIII
INTRODUÇÃO............................................................................................................13
1 SEGURIDADE SOCIAL.......................................................................................15
1.1 BREVE HISTÓRICO DA SEGURIDADE SOCIAL...............................................15
1.1.1 Conceito de Seguridade Social....................................................................16
1.1.2 Princípios da Seguridade Social..................................................................19
1.2 HISTÓRICO DA SAÚDE......................................................................................21
1.2.1 Conceito de Saúde........................................................................................22
1.2.2 Princípios da Saúde......................................................................................24
1.3 HISTÓRICO DA ASSISTÊNCIA SOCIAL.............................................................25
1.3.1 Conceito da Assistência Social...................................................................26
1.3.2 Princípios da Assistência Social.................................................................27
1.4 HISTÓRICO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL............................................................28
1.4.1 Conceito da Previdência Social...................................................................31
1.4.2 Princípios da Previdência Social.................................................................33
2 BENEFÍCIOS, SEGURADOS E CUSTEIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL............35
2.1 BENEFÍCIOS.......................................................................................................35
2.1.1 Auxílio-doença...............................................................................................35
2.1.2 Auxílio-acidente.............................................................................................37
2.1.3 Auxílio reclusão.............................................................................................39
2.1.4 Aposentadoria por invalidez........................................................................40
2.1.5 Aposentadoria por idade..............................................................................41
2.1.6 Aposentadoria por tempo de contribuição.................................................42
2.1.7 Aposentadoria especial................................................................................44
2.1.8 Salário-maternidade......................................................................................45
11
2.1.9 Salário-família................................................................................................46
2.1.10 Pensão por morte..........................................................................................47
2.2 SEGURADOS.......................................................................................................48
2.2.1 Segurados obrigatórios................................................................................48
2.2.1.1 Empregado................................................................................................49
2.2.1.2 Empregado doméstico...............................................................................49
2.2.1.3 Contribuinte individual...............................................................................49
2.2.1.4 Trabalhador avulso....................................................................................50
2.2.2 Segurado especial.........................................................................................51
2.2.3 Segurados facultativos.................................................................................51
2.3 FONTES DE CUSTEIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL...........................................52
2.3.1 Salário-de-contribuição................................................................................52
2.3.2 Contribuição pelo contribuinte individual e facultativo............................53
2.3.3 Contribuição pelo empregador doméstico.................................................54
2.3.4 Contribuição pelas empresas......................................................................54
2.3.5 Contribuição do produtor rural e do pescador...........................................56
2.3.6 Contribuição de clubes de futebol...............................................................56
2.3.7 Contribuição sobre receita de concursos de prognósticos......................56
2.3.8 Responsabilidade solidária..........................................................................57
2.3.9 Isenção de contribuição...............................................................................57
3 CRIMES CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL....................................................59
3.1 HISTÓRICO DOS CRIMES PREVIDENCIÁRIOS...............................................59
3.1.1 Conceito de crimes contra a Previdência Social........................................61
3.2 TIPIFICAÇÕES....................................................................................................62
3.2.1 Apropriação indébita previdenciária...........................................................62
3.2.2 Inserção de dados falsos no sistema informatizado da previdência......64
3.2.3 Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informação......65
3.2.4 Sonegação de contribuição previdenciária................................................66
3.2.5 Falsificação de documentos públicos.........................................................67
3.2.6 Estelionato previdenciário............................................................................69
3.3 LESIVIDADE.........................................................................................................70
3.4 PUNIBILIDADE.....................................................................................................71
3.4.1 Penas tributárias...........................................................................................71
3.4.2 Sanções penais.............................................................................................73
12
3.4.3 Exclusão da ilicitude.....................................................................................73
3.4.4 Correção do inadimplemento.......................................................................74
3.4.5 Garantias constitucionais.............................................................................75
3.4.6 REFIS..............................................................................................................77
3.4.7 Sustação do crédito previdenciário.............................................................78
3.4.8 Princípio da insignificância..........................................................................78
3.4.9 Perdão judicial...............................................................................................79
3.4.10 Parcelamento de débito................................................................................79
3.4.11 Continuidade delitiva....................................................................................80
3.4.12 Decadência e prescrição..............................................................................80
3.5 ALTA LESIVIDADE E BAIXA PUNIBILIDADE...................................................81
CONCLUSÕES...........................................................................................................83
REFERÊNCIAS...........................................................................................................85
13
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o estudo sobre a estrutura da
Seguridade Social, mais especificamente, uma de suas divisões, a Previdência
Social.
Aborda como seu objetivo principal os crimes contra a Previdência Social e
as punibilidades previstas para as condutas definidas como ilícitas, demonstrando
sua alta lesividade a sociedade resultante das condutas que interferem no seu
custeio.
O capítulo 1 trata do histórico, dos conceitos e dos princípios da seguridade
social e de suas divisões (a saúde, a assistência social e a previdência social),
demonstrando a forma que se interam formando um vasto sistema garantidor da
proteção social a toda à sociedade.
O capítulo 2 especifica os vários benefícios concedidos pela previdência
social, as divisões dos segurados do sistema como obrigatórios, especiais e
facultativos e o ponto primordial que se constitui das formas de custeio para a
entrada de recursos que financiam todo o sistema previdenciário.
O capítulo 3 conceitua os crimes previdenciários especificando suas
tipificações contidas na norma penal e as penas previstas com o objetivo de punição
ao bem tutelado, abordando a questão da punibilidade aplicada e sua desproporção
a lesividade que causa a sociedade.
O presente Trabalho de Pesquisa se encerra com as considerações finais,
nas quais são apresentados os pontos conclusivos, seguidos da estimulação à
continuidade dos estudos sobre os crimes contra a Previdência Social.
Na presente monografia foram levantados os seguintes problemas:
a) Qual a importância da previdência social para a sociedade?
14
b) a punibilidade prevista contra os crimes previdenciários é suficiente para a
inibição das condutas ilícitas?
c) a pena prevista é proporcional a lesividade causada ao sistema de previdência
social?
Quanto a metodologia empregada, registra-se que foi utilizado o método
indutivo, onde se pesquisa as partes de um fenômeno e coleciona-se de modo a ter
uma conclusão geral.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do Referente,
da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica.
15
1 SEGURIDADE SOCIAL
A Seguridade Social como direito garantido constitucionalmente no Brasil
(artigo 6º) constitui um direito social primordial a dignidade da pessoa humana.
Integram a Seguridade Social: a Saúde, a Assistência Social e a Previdência Social.
Para entender essa integração é necessária a explicação de seus históricos,
conceitos e princípios.
1.1 BREVE HISTÓRICO DA SEGURIDADE SOCIAL
Segurança é um termo que em conjunto com a liberdade formam a base de
sustento para a felicidade humana. O homem ao integrar-se na sociedade se
abstém de uma parcela de sua liberdade em troca da segurança que deseja. A
sociedade ao exigir esta parcela de renúncia em relação a sua liberdade terá de
compensá-lo da perda que sofre com a atribuição da segurança.7
A Seguridade Social tem sua origem a partir do instante que a vontade de
poupar e a caridade deixam de ser preocupações isoladas e passam a ser
consideradas por grupos de indivíduos que se reúnem em busca de uma proteção
mútua contra elementos agressivos da natureza ou de outros grupos.8
O homem, desde a mais remota época, sobrevive através do fruto de seu
trabalho e sempre se preocupou com o futuro e com a possibilidade de ficar
incapacitado para o seu trabalho. Como conseqüência disso, ficaria sem o produto
do trabalho, portanto sem recursos para se manter.9
7COIMBRA, Feijó. Direito previdenciário brasileiro. 11. ed. revist. aument. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2001. p. 44. 8SOUZA, Lilian Castro de. Direito Previdenciário. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 01. 9GONÇALVES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. xv.
16
Podemos dizer que o Direito da Seguridade Social é um direito constituído
através de lutas, não resultante da bondade do Estado, mas sim, da necessidade
iminente e da pressão exercida sobre este pelas classes de trabalhadores.10
A evolução histórica da seguridade social no mundo se deu primeiramente
em 1601, na Inglaterra com o Poor Relief Act (Lei dos Pobres), que instituiu auxílios
e socorros públicos aos necessitados. O primeiro ordenamento legal foi editado, em
1883, na Alemanha, por Otto Von Bismarck, com a instituição do auxílio-doença. Já
a primeira Constituição a incluir em seu corpo foi a do México, em 1917, seguida
pela Constituição Alemã de Weimar, em 1919. Mas, o ponto principal da evolução
histórica mundial da seguridade social é o Plano Beveridge, instaurado em 1942, na
Inglaterra; dispondo da estrutura da seguridade social moderna: o financiamento das
três partes da seguridade social (saúde, previdência social e assistência social), a
partir da participação universal de todas as categorias de trabalhadores com a
cobrança compulsória de contribuições.11
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, datada de 1948, estabeleceu
entre outros direitos fundamentais da pessoa humana, a proteção ambiental.12
1.1.1 Conceito de Seguridade Social
De acordo com o crescimento da população houve a necessidade da criação
de um sistema de proteção social para suprir os direitos e garantias fundamentais
dos indivíduos integrantes da sociedade. O Estado democrático visando assegurar
um nível de vida digno a seus cidadãos criou um regime de solidariedade e
igualdade para atender aqueles que necessitam de uma ajuda social entendendo
esses benefícios a toda coletividade.13
10VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. 2. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 23. 11KERTZMAN, Ivan. Direito Previdenciário. São Paulo: Barros, Fischer & Associados, 2005. p. 20. 12 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 24. ed. 2. reimp. São Paulo: Atlas, 2007. p. 05. 13JUNIOR, Aécio Pereira. Evolução histórica da previdência social e os direitos fundamentais. Disponível em: <http://jus 2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6881> Acesso em: 25 fev 2008.
17
Conforme Marcelo Leonardo Tavares14:
A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a segurar os direitos relativos à saúde, à previdência social e à assistência social. Portanto, o direito da seguridade destina-se a garantir, precipuamente, o mínimo de condição social necessária a uma vida digna, atendendo ao fundamento da Republica contido no art. 1°, III, da CRFB/88.
De acordo com o artigo 1°, inciso III, da CRFB/8815 o Estado democrático de
direito tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana,
constituindo assim um direito princípio fundamental ao cidadão. Já a seguridade
social é garantida através do artigo 6° da CRFB/88, integrando assim a lista de
direitos sociais, o qual expressa como direitos sociais a educação, a saúde, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção a
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados.16
A CRFB/88 impôs à coletividade uma nova redistribuição de rendas
destinadas ao custeio das prestações. As medidas de seguridade social, não
asseguram o pleno emprego, mas consagram o seguro-desemprego, de modo que a
integração ao mercado de trabalho, encontra-se desenhada na assistência social. A
assistência médica foi colocada ao alcance da população carente e o amparo à
família está presente pela proteção à maternidade, a ajuda para manutenção dos
dependentes do segurado de baixa renda, a pensão aos dependentes quando
falecido ou recluso o trabalhador e pela assistência social ampla sob vários aspectos
à família dos trabalhadores.17
A competência para legislar sobre a seguridade social è privativa da União
conforme determina o artigo 22, inciso XXIII, da CRFB/88; podendo lei
14TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 8.ed. rev. amp. e atual. Até a Emenda Constitucional 47/2005. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 1. 15Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05/10/1988, a partir de agora será denominada CRFB/88. 16TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. p. 1. 17COIMBRA, Feijó. Direito previdenciário brasileiro. p. 45-46.
18
complementar autorizar os Estados a legislar sobre assuntos específicos da
seguridade social, de acordo com o § único do artigo 22, da CRFB/88.18
A seguridade tem como sua principal Lei a n° 8.212, de 24 de julho de 1991,
a qual trata de todo o custeio do sistema, compreendendo um conjunto integrado de
ações de iniciativa do poder público e toda a sociedade.19
O sistema da seguridade social tem como seus objetivos principais o
atendimento e a universalidade de cobertura, cuja finalidade é o bem-estar e a
justiça social, visando suprir as necessidades sociais e garantindo a dignidade da
pessoa humana. Tanto as prestações de saúde e as de assistência social são
estendidas a toda a coletividade, independentes de prestações antecedentes por
parte do beneficiário, sendo que não há a exigência de custeio, somente a existência
da situação da necessidade. Esses objetivos abrangem as três áreas de sua
atuação (saúde, assistência social e previdência social) gerando aplicabilidade
mediata (conforme a necessidade), indireta (abrangendo todos que necessitem, não
somente aqueles que contribuem) e não integral (no caso da previdência atingem
somente seus contribuintes).20
De acordo com Daniel Pulino21:
A separação das áreas que compõem o sistema de seguridade social, entre previdência, saúde e assistência é evidente, tem como marco diferenciador principal justamente o espectro de abrangência das camadas de proteção, pois enquanto a saúde e a assistência social estão focadas para o atendimento do que se convencionou chamar de mínimos sociais, a previdência social busca assegurar níveis economicamente mais elevados de subsistência, limitados, porém, a certo valor.
Já a Previdência Social está vinculada a um regime prévio de custeio, como
consta no artigo 195, caput, da CRFB/88, estabelecendo que a seguridade social
18SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito previdenciário avançado. 8.ed. atual. Até a Emenda Constitucional n. 47/05. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005. p. 70. 19VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 27. 20TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. p. 2. 21PULINO, Daniel. A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro. São Paulo: LTR, 2001. p. 33.
19
será financiada, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios e das contribuições sociais.22
1.1.2 Princípios da Seguridade Social
O artigo 194, § único da CRFB/88, dispõe os objetivos e os princípios que
constituem a organização da Seguridade Social:
I – universalidade da cobertura e do atendimento;
II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações
urbanas e rurais;
III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV – irredutibilidade do valor dos benefícios;
V – equidade na forma de participação no custeio;
VI – diversidade da base de financiamento;
VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante
gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos
aposentados e do Governo nos órgão colegiados.
A universalidade da cobertura e do atendimento significa que o atendimento
é voltado para todas as pessoas, assim como cobre qualquer tipo de evento. Este
princípio comporta exceções, pois o regime previdenciário é contributivo,
significando que só terão acesso aos benefícios previdenciários aqueles que
contribuírem com o sistema.23
A uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações
urbanas e rurais estão amparadas no artigo 7° da CRFB/88 que dispõe que não há
diferenças entre trabalhadores urbanos ou rurais. O Brasil possuía distintos regimes
de previdência social voltados aos trabalhadores do setor privado, um destinado aos
trabalhadores rurais, com menor proteção social e outro aos trabalhadores urbanos.
22JUNIOR, Aécio Pereira. Evolução histórica da previdência social e os direitos fundamentais. 23VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 27.
20
Buscando acabar com a desigualdade de tratamento, o legislador uniformizou a
equivalência de benefícios e serviços. 24
A seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços é um
princípio específico da seguridade social e da previdência social. A seletividade
consiste na escolha de um plano básico compatível com a força econômica do
sistema em harmonia com as necessidades dos protegidos. Já a distributividade diz
respeito a prestação dos benefícios, pois existem que recebem todos os benefícios e
outros que recebem menos.25
A irredutibilidade do valor dos benefícios significa que o poder aquisitivo dos
benefícios não pode ser reduzido. É uma segurança jurídica contida na CRFB/88 em
benefício do segurado diante da inflação.26
A equidade na forma de participação do custeio garante que as pessoas que
estiverem na mesma situação deverão contribuir da mesma forma, ou seja, os que
ganham mais darão maior contribuição e os que ganham menos darão uma menor
contribuição. O Decreto n° 3.048/99, em seu artigo 198 estabelece que a
contribuição do segurado empregado, doméstico e do trabalhador avulso seguirá um
conjunto de alíquotas, que vai aumentando a medida que a remuneração do
trabalhador também aumenta.27
A diversidade da base de financiamento evidencia-se nas contribuições a
cargo do empregador, da empresa, da entidade a ela equiparada, do trabalhador,
dos demais segurados da previdência social, do administrador de concursos de
prognósticos e de recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios.28
24EDUARDO, Ítalo Romano; EDUARDO, Jeane Tavares Aragão; TEIXEIRA, Amauri Santos. Curso de direito previdenciário, teoria, jurisprudência e mais de 900 questões. 3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006. p. 20. 25GONÇALVES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. p. 12. 26MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 55. 27EDUARDO, Ítalo Romano; EDUARDO, Jeane Tavares Aragão; TEIXEIRA, Amauri Santos. Curso de direito previdenciário, teoria, jurisprudência e mais de 900 questões. p.20-21. 28VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 28.
21
O caráter democrático e descentralizado da administração é expresso no
sentido de que havendo um fórum, conselho ou órgão em que estejam em discussão
direitos, todos deverão ter representantes para melhor garantir seus direitos. Cabe à
sociedade civil organizada participar da gestão da Seguridade Social, indicando os
representantes dos trabalhadores, dos empregadores e dos aposentados.29
Esses objetivos constituidores dos princípios da Seguridade Social, oriundos
da CRFB/88, norteiam a legislação e organizam o sistema previdenciário conferindo
direitos e obrigações relativos a seguridade social. Esses princípios constitucionais
serviram de referência ao legislador tanto na Lei n° 8.212/91 que trata da
organização da seguridade social e o respectivo plano de custeio, quanto na Lei nº
8.213/91 que trata dos planos de benefícios da previdência social.30
1.2 HISTÓRICO DA SAÚDE
Antes da CRFB/88, o Decreto n° 94.657/87, criou os sistemas Unificados e
Descentralizados de Saúde nos Estados (SUDS), com o objetivo de descentralizar
as ações destinadas à saúde. No âmbito federal havia o INAMPS (Instituto Nacional
de Assistência Médica da Previdência Social), extinto pela Lei n° 8.689/93. Suas
funções, competências e atividades foram absorvidas pelo SUS (Sistema único de
Saúde).31
O atual texto constitucional colocou os serviços médicos ao alcance de todo
cidadão necessitado, como direito inerente a este e não mais como caridade ou
beneficência. Ponto de importância é o que determina a elaboração de regras
disciplinando o transplante de órgãos e a pesquisa, vedando, contudo, a
comercialização.32
29EDUARDO, Ítalo Romano; EDUARDO, Jeane Tavares Aragão; TEIXEIRA, Amauri Santos. Curso de direito previdenciário, teoria, jurisprudência e mais de 900 questões. p. 22. 30GONÇALVES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. p. 11. 31SOUZA, Lilian Castro de. Direito Previdenciário. p. 24. 32COIMBRA, Feijó. Direito previdenciário brasileiro. p. 58.
22
1.2.1 Conceito de saúde
O artigo 2° da Lei n° 8.212/91 dispõe que a saúde é garantida através do
Estado, como um dever inerente a este, mediante diretrizes sociais e econômicas
que visam o acesso igualitário a seus serviços e a ações para a redução dos riscos
de doença. A saúde é disponibilizada pelo poder público que pode conveniar-se com
entes privados por meio de contratos ou convênios, participando estes, de forma
complementar e remunerando-os por este serviço, que mesmo assim continua a ser
gratuito para os pacientes.33
A saúde é garantida mediante políticas sociais e econômicas que visam à
redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário
às ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação. O dever do
Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade.O direito
da saúde é um direito fundamental do ser humano, sendo um direito público
subjetivo, que pode ser exigido do Estado, que tem, por contrapartida, o dever de
prestá-lo.34
O legislador no artigo 198 da CRFB/88 criou o Sistema Único de Saúde
(SUS) que se constitui de um sistema integrado e hierarquizado de serviços públicos
sanitários regionais. Esse Sistema Único de Saúde é financiado através de recursos
oriundos do orçamento da seguridade social, da União Federal, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios. Além destes, também dão suporte a esse sistema:
ajudas, doações, contribuições, taxas, etc. Essas receitas são creditadas em contas
especiais e movimentadas nas esferas em que foram arrecadadas. Portanto, é o
Estado que tem o dever de prover condições indispensáveis ao exercício do direito
da saúde, oferecendo proteção a pessoa sem qualquer tipo de discriminação, pois é
um direito fundamental de todo ser humano.35
33SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito previdenciário avançado. p. 73. 34MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 502. 35GONÇALVES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. p. 16-17.
23
Assim explica André Luiz Menezes Azevedo Sette36:
Hoje, as ações e serviços de saúde não são de responsabilidade do INSS, mas do Ministério da Saúde, por meio do Sistema Único de Saúde – SUS. Verifica-se, portanto, que a saúde é um dos segmentos da seguridade social (como a assistência social e a previdência social), tendo, inclusive, organização distinta.
Está incluído ainda no campo de atuação do SUS:37
a) a execução de ações de vigilância sanitária;
b) a execução de ações de vigilância epidemiológica;
c) a execução de ações de saúde para o trabalhador;
d) a assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica.
Compreende-se por vigilância sanitária o conjunto de ações com o objetivo
de eliminar, diminuir ou prevenir riscos à saúde e de intervir nos problemas
sanitários decorrentes do meio ambiente, da produção e circulação de bens e da
prestação de serviços que se relacionem direta ou indiretamente com a saúde. A
vigilância epidemiológica é um conjunto de ações que proporcionem o
conhecimento, a detecção ou a prevenção de qualquer mudança nos fatos
determinantes e condicionamentos da saúde individual ou coletiva, com a finalidade
de recomendar e adotar medidas de prevenção e controle de doenças ou agravos.
Na proteção da saúde do trabalhador, além das ações de vigilância epidemiológica e
sanitária, abrange também, a recuperação e a reabilitação da saúde daqueles
submetidos a riscos e agravos advindos do meio do trabalho.38
O Sistema Único de Saúde tem como principais características:39
a) a universalidade;
b) a gratuidade;
c) a participação comunitária;
d) a descentralização;
e) o atendimento integral.
36SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito previdenciário avançado. p. 71. 37MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 507. 38SOUZA, Lilian Castro de. Direito Previdenciário. p. 24-25. 39TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. p. 14.
24
1.2.2 Princípios da Saúde
Obedecerão os seguintes princípios e diretrizes as atividades da saúde
consideradas de relevância pública:40
a) acesso universal e igualitário;
b) provimento das ações e serviços através de rede regionalizada e hierarquizada,
integrados em sistema único;
c) descentralização com direção única em cada esfera de governo;
d) atendimento integral com propriedade para as atividades preventivas;
e) participação da comunidade na gestão, fiscalização e acompanhamento das
ações e serviços da saúde;
f) participação da iniciativa privada na assistência à saúde, obedecidos os preceitos
constitucionais
O artigo 7° da Lei 8.080/90 acrescenta à Saúde estes outros princípios:41
a) integralidade de assistência entendida como um conjunto articulado e contínuo
das ações e dos serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos
para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;
b) preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e
moral;
c) igualdade de assistência a saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer
espécie;
d) direito a informação, às pessoas assistidas, sobre a sua saúde;
e) divulgação de informação quanto ao potencial dos serviços de saúde e sua
utilização pelo usuário;
f) utilização da epidemiologia para o estabelecimento de propriedades, a alocação
de recursos e a orientação programática;
g) participação da comunidade;
40VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 29. 41MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 503.
25
h) descentralização político-administrativa, com direção única em cada esfera de
governo, com ênfase na descentralização dos serviços para os municípios,
regionalização e hierarquização da rede de serviços de saúde;
i) integração em nível executivo das ações de saúde, meio ambiente e saneamento
básico;
j) conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na prestação de serviços de
assistência à saúde da população;
k) capacidade de resolução dos serviços em todo os níveis de assistência;
l) organização dos serviços públicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins
idênticos
1.3 HISTÓRICO DA ASSISTÊNCIA SOCIAL
Anteriormente a legislação que versava sobre assistência social era
estudada em conjunto com a previdência social e muitos autores entendiam que a
assistência social era uma das divisões do Direito do Trabalho. A Legião Brasileira
de Assistência (LBA) estava disposta no artigo 9° da Lei n° 6.439/77 e competia a
esta prestar assistência social a população em carência através de programas de
desenvolvimento social e de atendimento às pessoas. Mas, somente a Lei n°
8.742/93 tratou da organização da Assistência Social.42
Ainda não protegida pelas prestações da previdência social, procurou-se
através do campo assistencial ampliar a faixa protetora do necessitado, sendo que o
seu limite para a concessão é a carência de recursos verificada nos interessados em
recebê-la.43
42MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 481. 43COIMBRA, Feijó. Direito previdenciário brasileiro. p. 58.
26
1.3.1 Conceito da Assistência Social
A assistência social se firma no preceito de que cada pessoa possui o direito
de ter condições mínimas para a sobrevivência, de forma humana. Portanto, sua
função é destinada às pessoas que necessitam de ajuda para a própria
manutenção.44
Para J. Franklin Alves Felipe45:
Ao lado do seguro social previdenciário, o Estado presta também assistência social em certas circunstâncias (velhice, doença, maternidade, infância, etc.), em caráter normalmente geral e de forma voluntária, posto que não retribui, nesses casos, contribuições recebidas.
As prestações relativas a assistência social são de forma permanente ou
provisória, variando de acordo com a necessidade daquele que a pleiteia e
independe de contribuições para a seguridade social. Este instituto está
regulamentado pela Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) – Lei n° 8.742/93.46
Os benefícios da assistência social estão divididos em dois: 47
a) os de prestação continuada – que consistem no pagamento de um salário mínimo
mensal ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais e à pessoa portadora de
deficiência incapaz para o trabalho, que comprovem que por si próprios ou por suas
famílias não têm meios para prover a subsistência e também conhecido como
amparo assistencial ao idoso e ao deficiente, não sendo acumulável com qualquer
outro benefício concedido pela seguridade social; esses benefícios de prestação
continuada são pagos pela União Federal;
b) os eventuais – que consistem na prestação em dinheiro paga em razão da
natalidade, também conhecido como auxílio-natalidade e devido às famílias que
tenham renda mensal, por pessoa, inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo e em
44SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito previdenciário avançado. p. 74. 45FELIPE, J. Franklin Alves. Previdência social na prática. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 15. 46TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. p. 15. 47GONÇALVES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. p. 24-26.
27
razão de morte conhecido como auxílio-funeral, devido também, às famílias que
tenham renda inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo, por pessoa, esses
benefícios eventuais são de competência dos municípios e aqueles recebidos, com
essa finalidade específica, dos Estados.
1.3.2 Princípios da Assistência Social
A assistência social para sua organização obedecerá os seguintes
princípios:48
a) descentralização político-administrativa;
b) participação da população na formulação e controle das ações em todos os
níveis.
Os objetivos da assistência social estão dispostos no artigo 203 da CRFB/88
e são estes: 49
a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e a velhice;
b) o amparo às crianças e aos adolescentes carentes;
c) a promoção da integração ao mercado de trabalho;
d) a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção
de sua integração à vida comunitária;
e) a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de
deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria
manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
48FERREIRA, Rosni; FERREIRA, Deyse. Guia prático da assistência social: comentários e normas sobre o decreto n. 3.048/99. 3. ed. atual. São Paulo: LTr, 1999. p. 20. 49SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito previdenciário avançado. p. 74.
28
1.4 HISTÓRICO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
No Brasil as primeiras manifestações previdenciárias surgiram através das
casas de misericórdia (1543) e montepios que eram instituições que através do
pagamento de cotas, cada membro por morte tinha o direito de deixar pensão para
pagamento a alguém de sua escolha. Funcionavam através do mutualismo, ou seja,
uns grupos de pessoas associadas contribuíam formando assim um fundo de
reserva para a cobertura dos eventuais infortúnios.50
No período do Império, em 1888, foi criada através da Lei n° 3.397/88, a
Caixa de Socorros destinada aos trabalhadores de cada uma das estradas de ferro
do Estado. Em 1889, surgiu o montepio para os funcionários dos correios e o fundo
especial de pensões para os trabalhadores da Imprensa Régia.51
A primeira Constituição a descrever a aposentadoria foi a de 1891 que a
instituía somente para os funcionários públicos nos casos de invalidez.52
A base da previdência social teve início com a promulgação da Lei Eloy
Chaves (Decreto Legislativo n° 4.682, de 24/01/1923), que em seu artigo 1°, criou
em todo o país, as Caixas de Aposentadoria e Pensões. Inicialmente para os
trabalhadores de empresas ferroviárias que trabalhassem na mesma empresa por
mais de seis meses. Como benefícios previa: aposentadoria ordinária com 30 (trinta)
anos de serviço e 50 (cinqüenta) anos de idade, pensão por morte, assistência
médica e medicamentos com preços reduzidos. Esses benefícios foram estendidos
aos funcionários portuários, de serviços telegráficos, de água, de energia, entre
outras, atingindo 180 (cento e oitenta) caixas de aposentadorias e pensões, que
foram unificadas na Caixa de Aposentadoria e Pensões dos Ferroviários e
Empregados em Serviços Públicos.53
50EDUARDO, Ítalo Romano; EDUARDO, Jeane Tavares Aragão; TEIXEIRA, Amauri Santos. Curso de direito previdenciário, teoria, jurisprudência e mais de 900 questões. p. 7. 51SOUZA, Lilian Castro de. Direito Previdenciário. p. 4. 52TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. p. 42. 53MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário, tomo II: previdência social. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 71.
29
Já, a Constituição do ano de 1934, instituiu um sistema previdenciário que
assegurava entre outros benefícios, a velhice, a invalidez, o direito de descanso
remunerado a gestante, a morte, o acidente de trabalho e implantava a forma de
custeio tríplice, formada pelos empregadores, trabalhadores e o ente público.54
A Constituição do ano de 1946, substituiu a expressão “seguro social” por
“previdência social”, avançando assim na organização do sistema, determinando a
obrigatoriedade do empregador de instituir seguro contra acidentes de trabalho. Em
1960 foi promulgada a Lei n° 3.807, conhecida como LOPS (Lei Orgânica da
Previdência Social), unificando a legislação existente sobre previdência social,
sendo o primeiro texto legal a dispor sobre regras de benefícios, serviços e custeio.
Nesse mesmo ano foi instituído o Ministério do Trabalho e Previdência Social.55
A Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social), padronizou o
sistema da previdência social promovendo a uniformização dos vários sistemas
previdenciários existentes e acrescentou os benefícios do auxílio-natalidade, auxílio-
funeral e auxílio-reclusão.56
Em 1966, o Decreto n° 72 criou o INPS (Instituto Nacional de Previdência
Social), unificando as instituições previdenciárias, incluindo os IAPs (Institutos
Públicos de Aposentadorias e Pensões, criados na década de 30). Ao mesmo tempo
modernizou o sistema jurisdicional da previdência social, constituindo Juntas de
Recursos da Previdência Social e o Conselho de Recursos da Previdência
Social.Para a integração do trabalhador rural com a previdência foi instituído o
sistema de amparo do PRORURAL.57
No ano de 1977, foi criado o SINPAS (Sistema Nacional de Previdência e
Assistência Social) composto pelos seguintes entes:58
a) INPS (Instituto Nacional de Previdência Social);
54SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito previdenciário avançado. p. 47. 55VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 26. 56SOUZA, Lilian Castro de. Direito Previdenciário. p. 06. 57COIMBRA, Feijó. Direito previdenciário brasileiro. p. 36. 58SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito previdenciário avançado. p. 50.
30
b) IAPAS (Instituto de Administração Financeira da Previdência Social);
c) INAMPS (Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social);
d) LBA (Legião Brasileira de Assistência);
e) FUNABEM (Fundação Nacional do Bem Estar do Menor);
f) CEME (órgão de fornecimento de medicamentos do Ministério da Saúde);
g) DATAPREV (Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social).
A atual Constituição (CRFB/88), trouxe em seu texto legal um capítulo
destinado somente a seguridade social (Capítulo II, do Título VIII), visualizando
assim o seguro social com mais amplitude instituindo as bases da seguridade social
com a inclusão da saúde e da assistência social.59
A Emenda Constitucional n° 20 de 15/12/1998 (Reforma da Previdência
Social), trouxe significativas mudanças ao Sistema Previdenciário Brasileiro, entre as
quais podemos ressaltar:60
a) determinou que fosse devido somente ao trabalhador de baixa renda, o benefício
do salário-família;
b) proibiu qualquer trabalho para os menores de 16 (dezesseis) anos, exceto na
condição de aprendiz;
c) estabeleceu para os servidores públicos, novas regras para a concessão de
benefícios previdenciários;
d) criou diretrizes para o regime de previdência privada, tendo caráter complementar
e organizado de forma autônoma, em relação ao Regime Geral de Previdência
Social;
e) estabeleceu que para a organização da Previdência Social serão observados
critérios que preservem o equilíbrio financeiro.
Atualmente nosso sistema previdenciário rege-se, entre outras leis, pela Lei
n° 8.212/91 que dispõe sobre a organização da Seguridade Social e institui os
planos de custeio, a Lei n° 8.213/91, que dispõe sobre os planos de benefícios da
59GONÇALVES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. p. 06. 60EDUARDO, Ítalo Romano; EDUARDO, Jeane Tavares Aragão; TEIXEIRA, Amauri Santos. Curso de direito previdenciário, teoria, jurisprudência e mais de 900 questões. p. 11.
31
Previdência Social e pelo Decreto Lei n° 3.048/99, que aprova o regulamento da
Previdência Social.61
1.4.1 Conceito da Previdência Social
A previdência social é a principal exteriorização da seguridade social e é
conceituada como um seguro de espécie coletivo, compulsório, público que
mediante contribuições anteriores, cobre certos riscos previstos em lei. Entende-se
por coletivo porque abrange toda uma população; compulsório, pois todos aqueles
que exercem atividades com remuneração são obrigados à filiação; público, devido
ao seu desenvolvimento e organização se darem através do Estado e mediante
contribuição pelo motivo de que todos os filiados são obrigados a contribuir com o
sistema previdenciário.62
Sérgio Pinto Martins63 assim conceitua:
Em verdade, a previdência social é eficiente meio de que se serve o Estado moderno na redistribuição da riqueza nacional, tendo em mira o bem-estar do indivíduo e da coletividade, prestado por intermédio das aposentadorias, como forma de reciclagem da mão-de-obra e oferta de novos empregos.
No dizer de Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira64:
A organização criada pelo Estado, destinada a prover as necessidades vitais de todos os que exercem atividade remunerada e de seus dependentes e, em alguns casos, de toda a população, nos eventos previsíveis de suas vidas, por meio de um sistema de seguro obrigatório, de cuja administração e custeio participam em maior ou menor escala, o próprio Estado, os segurados e as empresas.
61PAESE, Renato Kliemann; FORTES, Gisele Borges. Aniversário da previdência social no Brasil. Os aposentados e trabalhadores têm alguma coisa pra comemorar? Disponível em: <http://paeseferreira.com.br/docs/aniversario_previdencia.doc> Acesso em: 25 fev 2008. 62SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito previdenciário avançado. p. 94. 63MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p. 120. 64OLIVEIRA, Moacyr Velloso Cardoso de. Previdência Social. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987. p. 10.
32
Assim, o artigo 1° da Lei n° 8.213/91 expressa como objetivo principal da
Previdência Social:
Assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.
De acordo com a Convenção da OIT (Organização Internacional do
Trabalho) n° 102 é:
A proteção que a sociedade proporciona a seus membros, mediante uma série de medidas públicas contra as privações econômicas e sociais que, de outra forma, deriva do desaparecimento ou em forte redução de sua subsistência como conseqüência de enfermidade, maternidade, acidente de trabalho ou enfermidade profissional, desemprego, invalidez, velhice e também a proteção em forma de assistência médica e ajuda às famílias com filhos.
A previdência social é definida como uma forte arma para o cumprimento do
princípio constitucional garantidor da dignidade da pessoa humana, reduzindo a
pobreza e posteriormente as desigualdades sociais, garantindo as oportunidades e a
cidadania.65
Economicamente, a previdência social se equipara a uma enorme poupança
coletiva, em que um grande número de pessoas não mais produtivas na sociedade,
sobrevivem devido as reservas obrigatórias de contribuição angariadas
anteriormente por toda a coletividade.66
Suas principais características estão divididas quanto:67
a) ao objeto – quando se verifica um determinado evento, há a obrigação de garantir
uma determinada prestação;
b) ao campo de aplicação – pessoas definidas que exerceram ou exercem atividade
remunerada;
c) aos recursos – responsabilidade do segurado, do empregador e do Estado para
as contribuições prévias.
65TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. p. 28. 66MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário, tomo II: previdência social. p. 96. 67SOUZA, Lilian Castro de. Direito Previdenciário. p. 27.
33
O ramo do direito público que trata da previdência social é o direito
previdenciário, disciplinando a relação entre o Estado e o indivíduo (beneficiário),
reconhecendo os direitos que tem sua natureza previdenciária reconhecida pela
Constituição e pela lei que a disciplina. Por sua função social, há regras próprias
para a aplicação da legislação previdenciária, cuidando assim da concessão de
benefícios indispensáveis à preservação da vida, devido a seus recursos serem
produtos dos esforços de seus segurados.68
1.4.2 Princípios da Previdência Social
A previdência social obedece os seguintes princípios e diretrizes dispostos
no artigo 3°, § único, da Lei n° 8.212 e no artigo 2° da Lei n° 8.213:69
a) universalidade de participação nos planos previdenciários, mediante contribuição
(qualquer pessoa poderá participar dos benefícios da previdência social, mediante
contribuição na forma dos planos previdenciários desde que contribua);
b) o valor da renda mensal dos benefícios, substitutos do salário-de-contribuição ou
de rendimento do trabalho do segurado, não inferior ao do salário mínimo;
c) o cálculo dos benefícios, considerando-se os salários-de-contribuição, corrigidos
monetariamente;
d) preservação do valor real dos benefícios;
e) previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional;
f) uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e
rurais;
g) seletividade e distributividade na prestação dos benefícios;
h) irredutibilidade do valor dos benefícios de forma a preservar-lhes o poder de
aquisitivo;
68FELIPE, J. Franklin Alves. Previdência social na prática forense. p. 8. 69MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 286.
34
i) caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão
quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos
aposentados e do governo nos órgãos colegiados;
j) a solidariedade, os ativos contribuem para financiar os benefícios dos inativos. A
solidariedade social, até um certo valor dever ser obrigatória, pois, do contrário, não
se pode falar na manutenção do sistema de previdência social. A baixa renda do
trabalhador o impediria de contribuir se o sistema fosse voluntário, pois iria usar todo
o numerário para honrar os seus compromissos;
k) a contrapartida é um princípio da previdência social, pois não há benefício sem
custeio. Deve haver o custeio para o pagamento do benefício. Não pode haver
contribuição sem benefício, nem benefício, sem contribuição. A contrapartida visa
observar o equilíbrio econômico – financeiro do sistema. O custeio implica o
pagamento do benefício. Se já recebo o benefício, não tem sentido falar em custear
o próprio benefício.
Visando atender os objetivos da Previdência Social foram instituídos os
seguintes benefícios:70
a) auxílio-doença;
b) auxílio-acidente;
c) auxílo-reclusão;
d) aposentadoria por invalidez;
e) aposentadoria por idade;
f) aposentadoria por contribuição;
g) aposentadoria especial;
h) salário-maternidade;
i) salário-família;
j) pensão por morte.
No próximo capítulo tratar-se-á dos benefícios, dos segurados e das formas
de custeio da Previdência Social.
70KERTZMAN, Ivan. Direito Previdenciário. p. 13.
35
2. BENEFÍCIOS, SEGURADOS E CUSTEIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
Para a concessão dos benefícios destinados aos segurados da Previdência
Social é necessário o seu custeio com as contribuições dos diversos setores da
sociedade. Explicar-se-á a seguir os tipos de benefícios concedidos, os tipos de
segurados e as formas de custeio da previdência social.
2.1 BENEFÍCIOS
As prestações conferidas pelo regime Geral da Previdência Social são
conferidas na forma de benefícios e serviços. Prestação significa gênero, do qual
são espécies os serviços e os benefícios. Portanto, são benefícios, os valores pagos
em dinheiro ao segurado e dependentes, enquanto, que os serviços são bens
imateriais a disposição dos segurados, quando estes precisarem, como o serviço
social e a assistência médica.71
2.1.1 Auxílio-Doença
Benefício concedido quando o segurado encontra-se em incapacidade
temporária, propenso a recuperação e que necessite afastar-se de sua atividade por
mais de quinze dias.72
Cristiane Miziara Mussi73 explica esse sentido:
71MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 298. 72TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. p. 124. 73MUSSI, Cristiane Miziara. Auxílio-doença: as inovações trazidas pelo Decreto n° 5.545/2005 e as distorções referentes ao benefício. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7637> Acesso em 24 mar 2008.
36
Em se tratando de auxílio-doença, o risco social protegido é o risco da incapacidade laborativa temporária (incapacidade total ou parcial). Se não houvesse a proteção a este risco, o trabalhador ficaria à margem da sociedade, sem qualquer amparo. Pensando nisso, a previdência social ampara o trabalhador, garantindo, ao mesmo, proteção diante do risco social. No caso em questão, a necessidade de amparo surge a partir de uma incapacidade laborativa temporária.
É considerado o primeiro benefício a ser instituído, podendo ser comum
(doenças ou enfermidades) ou decorrer de acidentes de trabalhos ou não e está
disposto no artigo 201, alínea i, da CRFB/88.74
Incumbe à empresa o pagamento do salário ao segurado empregado
durante os primeiros 15 (quinze) dias consecutivos de afastamento da atividade por
motivo de doença. Cabendo também a esta o exame médico e o abono de faltas
através de serviço médico próprio ou por convênio dos primeiros 15 (quinze) dias de
afastamento. Caso aconteça de o empregado, afastar-se de seu trabalho por motivo
de doença durante um período menor do que 15 (quinze) dias e voltar a afastar-se
novamente dentro do período de 60 (sessenta) dias, terá direito ao auxilio-doença a
partir do dia que completar o período de 15 (quinze) dias iniciado anteriormente. O
benefício só é devido ao segurado que afastar-se de seu trabalho por um período
superior a 15 (quinze) dias consecutivos. Quando a incapacidade ultrapassar esse
período o segurado será encaminhado para a perícia médica do Instituto Nacional
do Seguro Social (INSS). Portanto, quanto ao segurado empregado, a empresa
pagará os 15 (quinze) primeiro dias de afastamento e a previdência pagará o
benefício a partir do 16º (décimo sexto) dia de afastamento. Pra todos os outros
segurados, o benefício será pago da data de início da incapacidade.75
A incapacidade somente poderá ser comprovada por médico pertencente ao
SUS (Sistema Único de Saúde). Nos casos comuns exige o período de carência de
doze meses. Corresponde a 91% do salário-benefício a renda mensal concedida,
não podendo ultrapassar o salário contribuição e nem ser inferior ao salário mínimo.
74MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário, tomo II: previdência social. p. 695. 75EDUARDO, Ítalo Romano; EDUARDO, Jeane Tavares Aragão; TEIXEIRA, Amauri Santos. Curso de direito previdenciário, teoria, jurisprudência e mais de 900 questões. p. 347-348.
37
Se o beneficiário exercer mais de uma atividade será feito o cálculo proporcional ao
período de 12 (doze) contribuições (corresponde ao período de carência).76
O beneficiário fica submetido ao processo de recuperação e tratamento
médico sendo fiscalizado pela perícia médica, a qual deve comparecer
periodicamente e esta avaliará seu estado de saúde e concluirá pela não
recuperação para qualquer atividade (aposentará o segurado por invalidez),
recuperado sem redução de sua capacidade laborativa (cessa o auxílio-doença),
recuperação das lesões e resultando seqüelas (concessão de auxílio acidente) ou
continuação do processo de recuperação, continuando assim o auxílio-doença.77
2.1.2 Auxílio-acidente
O auxílio-acidente é o benefício concedido ao segurado sendo de caráter
vitalício resultante de algum acidente de trabalho ou acontecimento que resulte em
seqüelas que diminuam sua capacidade laborativa.78
É um benefício destinado ao trabalhador que tem sua capacidade laboral
reduzida. Não ocorre a incapacidade total, que daria direito então a outro benefício,
a aposentadoria por invalidez. A recuperação da capacidade para o trabalho é
parcial, sendo proveniente de acidente de qualquer natureza, gerando uma
incapacidade relativa como seqüela do acidente sofrido. Antes da Lei n° 9.032/95, o
auxílio-acidente era somente para acidentes de trabalho, após abrange os acidentes
de qualquer natureza.79
De acordo com o artigo 86 da Lei n° 8.213 o acidente pode ser de qualquer
natureza, portanto tem que ser interpretado na condição mais favorável ao
76MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário, tomo II: previdência social. p. 697. 77TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. p. 125-126. 78MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário, tomo II: previdência social. p. 763. 79GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário, Acidentes do trabalho. p. 24.
38
empregado. Isto deixa evidenciado que tanto faz se o segurado se acidenta no
trabalho ou fora dele, nos dois casos, terá direito ao auxílio-acidente.80
O artigo 23 da Lei n° 8.213/91 estabelece que:
Considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro.
Não há carência para o recebimento deste benefício que começa a ser
concedido ao dia seguinte da cessação do auxílio-doença. Corresponde a 50%
(cinqüenta por cento) do salário recebido com o auxílio-doença.81
Conforme Hertz Jacinto Costa:82
Qualquer grau de incapacidade parcial e permanente enseja o ressarcimento acidentário de 50% do salário-benefício porquanto a letra da lei não estabelece distinções de graus. O pressuposto constante da lei é que após a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
É vedada sua cumulação com qualquer espécie de aposentadoria. Mas, o
recebimento de salário ou concessão de outro benefício previdenciário, não
prejudicará a continuidade do seu recebimento. Não é também permitido seu
recebimento acumulado. Se durante o gozo de um auxílio-acidente tiver direito a um
novo auxílio-acidente, decorrente de outro acidente, será comparada as rendas dos
dois benefícios e será mantido o mais vantajoso ao beneficiário.83
São beneficiários os avulsos, empregados e segurados especiais conforme
determinado no artigo 18, § 1°, da Lei n° 8.213/91.
80MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 427. 81TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. p. 133. 82COSTA, Hertz Jacinto. Previdência social: estudos sobre o auxílio-acidente. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3971> Acesso em: 24 mar 2008. 83EDUARDO, Ítalo Romano; EDUARDO, Jeane Tavares Aragão; TEIXEIRA, Amauri Santos. Curso de direito previdenciário, teoria, jurisprudência e mais de 900 questões. p. 369-370.
39
2.1.3 Auxílio-reclusão
O auxílio-reclusão é o benefício devido aos dependentes do segurado preso,
desde que este não receba auxílio-doença, aposentadoria, abono de permanência
ou remuneração de empresa. Para o seu requerimento é necessária a certidão de
recolhimento a para a sua manutenção, a apresentação de atestado trimestralmente
de que o segurado continua preso, expedido pela autoridade competente.84
Não há carência para o seu recebimento e sua renda mensal será de cem por
cento do valor do salário-benefício, ou seja, da aposentadoria por invalidez a que
teria direito.85
A cassação do benefício se dará pelo óbito do segurado ou beneficiário, pela
extinção da cota individual, pelo recebimento de aposentadoria pelo segurado, pela
soltura do segurado, pelo fato de o dependente inválido tiver cessada a sua
incapacidade e pela emancipação do dependente ou se este completar vinte um
anos de idade, salvo se for inválido. Os casos de suspensão do benefício são:86
a) pelo recebimento de auxílio-doença pelo segurado;
b) pela fuga do segurado;
c) pela falta de apresentação do atestado trimestral;
d) se o segurado deixar a prisão por livramento condicional ou progressão para o
regime aberto.
84SOMARIVA, Maria Salute; DEMO, Roberto Luis Luchi. Benefícios previdenciários e seus regimes jurídicos. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8599>. Acesso em: 25 mar 2008. 85TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. p. 187. 86SOMARIVA, Maria Salute; DEMO, Roberto Luis Luchi. Benefícios previdenciários e seus regimes jurídicos.
40
2.1.4 Aposentadoria por invalidez
Benefício concedido ao segurado considerado incapaz para a sua
capacidade laborativa e impossibilitado de recuperação pra o exercício da atividade
que exercia e que lhe garantia sua subsistência, pago enquanto decorrer essa
situação.87
É uma prestação continuada, classificada em comum ou acidentária, paga
aos segurados obrigatórios, facultativos e ao trabalhador rural mesmo que não tenha
contribuído.88
Na classificação de Daniel Pulino89, com relação à invalidez:
[...] três tipos de benefícios previdenciários diferentes, que se destinam a proteger a invalidez: um relativo à aposentadoria por invalidez em sentido próprio, outro referente ao benefício por grande invalidez, e, finalmente aquele destinado a proteger a situação de necessidade social sentida pelo aposentado que, após recuperar a capacidade, encontrará, em certos casos, dificuldades em reintroduzir-se no mercado de trabalho (que denominaremos de benefício por recuperação da capacidade de trabalho).
A renda mensal do benefício é de cem por cento do salário-benefício e
poderá ser acrescido de vinte e cinco por cento se o aposentado necessitar de outra
pessoa para lhe assistir permanentemente em relação a doenças previstas no anexo
1 do Regulamento da Previdência Social. Esse benefício cessa com a morte do
segurado e não é incorporado à pensão por morte.90
Dependerá da verificação da condição de incapacidade, a concessão da
aposentadoria por invalidez. Será realizado exame médico-pericial a cargo da
previdência social, podendo o segurado estar acompanhado de médico de sua
confiança, ás suas expensas. No momento da perícia médica, a conclusão do
médico deve ser favorável à existência de incapacidade total e definitiva para o
87IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p. 163. 88COSTA, Valéria de Fátima Izar Domingues da. A aposentadoria por invalidez. 89PULINO, Daniel. A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro. p. 35. 90TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. p. 134-135.
41
trabalho, mas, nada impede que em momento futuro, o segurado volte a ter aptidão
para o trabalho, circunstância esta, que fará com que o benefício seja cancelado, daí
diga-se que este, é concedido sob condição resolutiva.91
O segurado ao lhe ser concedido este benefício não poderá exercer
qualquer outra atividade remunerada, pois o evento determinante do benefício é sua
incapacidade. Se exercer incorrerá sobre ele a cassação de sua aposentadoria por
invalidez.92
2.1.5 Aposentadoria por idade
Benefício concedido com o objetivo de garantir a manutenção do segurado
com idade avançada sendo um repouso pelos seus longos anos de cooperação com
a previdência e com a sociedade.93
Tem como beneficiários o homem com 65 (sessenta e cinco) anos de idade
e a mulher com 60 (sessenta) anos de idade, reduzindo em 05 (cinco anos) para os
trabalhadores rurais e para aqueles que exercem atividades de economia familiar,
incluindo o pescador artesanal, o produtor rural e o garimpeiro. A carência exigida
para a concessão desse benefício é de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais,
carência esta sendo exigida para os segurados que se filiaram ao Regime Geral de
Previdência Social após 24/07/1991, para os demais há uma regra de transição
disposta no artigo 142 da Lei n° 8.213/91.94
91VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 245. 92IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. p. 164. 93SOUZA, Lilian Castro de. Direito Previdenciário. p. 27. 94IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. p. 169.
42
Ressalta Kepler Gomes Ribeiro:95
Conforme destaquei, a Lei que trata do Regime da Previdência Social determina que tais requisitos devem se manifestar de forma simultânea. De nada adianta o preenchimento do requisito carência, deixar de contribuir e esperar que a idade mínima advenha. Ou seja, mesmo após o preenchimento do requisito carência, é indispensável que o segurado continue contribuindo até o implemento da idade mínima; pois assim não o fazendo poderá ter perdido a condição de segurado antes do advento deste segundo requisito (a idade).
A renda mensal deste benefício concedido é de setenta por cento do salário-
benefício mais um por cento para cada 12 (doze) contribuições mensais, sendo que
o valor final não pode ultrapassar cem por cento.96
A aposentadoria por idade, desde que requerida pelo beneficiário, poderá
ser decorrente da aposentadoria por invalidez ou do benefício do auxílio-doença
sendo que deverá ter cumprido todos os seus requisitos e em decorrência disso
serão suspensos os exames médicos periódicos. Esta aposentadoria também pode
ser requerida pela empresa quando o empregado tenha cumprido o período de
carência necessário e completados 70 (setenta anos), o homem e 65 (sessenta e
cinco anos), a mulher. Sendo facultativa para a empresa e compulsória para o
empregado sendo-lhe garantida a indenização prevista na legislação trabalhista.97
2.1.6 Aposentadoria por tempo de contribuição
A aposentadoria por tempo de contribuição assume caráter de poupança
somada por anos de contribuição em favor do segurado, durante seus anos de
trabalho.98
95RIBEIRO, Kepler Gomes. Aposentadoria por idade. Artigos que prevêem a perda da condição de segurado. Necessidade de se fazer interpretação teleológica como forma de se evitar o cometimento de injustiças. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3317> Acesso em: 25 mar 2008. 96TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. p. 140. 97IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. p. 171. 98MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário, tomo II: previdência social. p. 718.
43
De acordo com o artigo 201, § 7° da CRFB/88 é exigido dois requisitos para
a concessão deste tipo de aposentadoria. O primeiro diz respeito ao tempo de
contribuição, sendo, de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem e 30
(trinta) anos de contribuição, se mulher. O segundo requisito, a idade, de 65
(sessenta e cinco) anos, se homem e 60 (sessenta) anos, se mulher; prazo este
reduzido em 05 (cinco) anos para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para
os que exercem atividades em regime de economia familiar (produtor rural, pescador
artesanal e garimpeiro). Tempo de contribuição e idade são requisitos cumulativos.
A Emenda Constitucional n° 20/98 especificou a situação dos professores,
reformando o § 8° do artigo 201, da CRFB/88; terão direito à aposentadoria, a
professora que tiver 25 (vinte e cinco) anos de contribuição e o professor que tiver
30 (trinta) anos de contribuição, desde que comprovem esse tempo de exercício nas
funções de magistério na educação infantil e/ou no ensino fundamental e/ou no
ensino médio. De acordo com a Súmula 726 do STF (Supremo Tribunal Federal)
não se computa neste tempo o serviço prestado fora da sala de aula e não se
estende ao orientador educacional, pois este não sofre o desgaste do professor que
esforça suas cordas vocais, trabalha jornadas extensas e está sujeito a atividade
insalubre, do contato com o pó de giz.99
Entende-se por tempo de contribuição o tempo contado desde o início do
requerimento ou desligamento da atividade, descontados os períodos de suspensão
ou interrupção do contrato de trabalho ou o desligamento da atividade. Este
benefício será pago no valor integral de 100% (cem por cento) do salário-
contribuição, respeitando a carência de 180 (cento e oitenta) meses.100
Dispõe Fábio Zambitte Ibrahim:101
A aposentadoria por tempo de contribuição é um benefício que sofre constantes ataques, sendo que um número razoável de especialistas defendem a sua extinção. Isso decorre de conclusão de não ser este benefício tipicamente previdenciário, pois não há qualquer risco social sendo protegido – o tempo de contribuição não traz presunção de incapacidade para o trabalho. Outros defendem este benefício, já que, mesmo não tendo risco a proteger, permite uma renovação
99MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 331-332. 100TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. p. 146. 101IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. p. 172.
44
mais rápida do mercado de trabalho, o que pode ser útil em épocas de desemprego acentuado. Não o bastante, o que se vê na prática são segurados que se aposentam por tempo de contribuição e continuam trabalhando.
2.1.7 Aposentadoria especial
Concedida aos segurados que por 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e
cinco) anos tenham trabalhado sob condições consideradas especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física. Deverá ser comprovado o trabalho
permanente em jornada integral com exposição a agentes químicos, físicos ou
biológicos. São consideradas somente as atividades perigosas, não sendo
consideradas, as insalubres.102
São considerados agentes químicos os encontrados na forma de poeiras,
fumos, gases, névoas e vapores. Já os agentes físicos são a radiação ionizante,
umidade, eletricidade, temperatura e pressão. Os agentes biológicos são os
microorganismos como fungos, parasitas, bactérias, vermes e vírus, entre outros.103
No artigo 22, inciso II, da Lei 8.212/91 estão previstas as alíquotas deste
benefício. Essas alíquotas são elevadas na proporção do mal em que a atividade
atinge o trabalhador prejudicando sua saúde e sua integridade física. Se o trabalho
necessita da concessão do benefício após 15 (quinze) anos, terá o acréscimo de
12% (doze por cento), se após 20 (vinte) anos, acréscimo de 9% (nove por cento) e
se após 25 (vinte e cinco) anos terá o acréscimo de 6% (seis por cento).104
Para Fábio Zambitte Ibrahim:105
Para alguns, este benefício seria uma espécie de aposentadoria por invalidez antecipada, na medida em que proporciona a aposentação antes de o segurado ser efetivamente incapacitado pelos agentes
102GONÇALVES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. p. 115. 103MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário, tomo II: previdência social. p. 710. 104GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário, Acidentes do trabalho. p. 116. 105IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. p. 179.
45
nocivos a que está exposto. Outros a definem como uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, qualificada em razão da nocividade da atividade desenvolvida. Por fim, a quem veja uma espécie de aposentadoria, a par das já existente. Adoto essa última corrente, em razão das especificidades deste benefício e por ser a mais adequada para o desenvolvimento do seu estudo.
O prazo de carência é de 180 (cento e oitenta) meses e a renda mensal será
de 100% (cem por cento) do salário-contribuição, pois inexiste esse tipo de
aposentadoria na forma proporcional.106
2.1.8 Salário-maternidade
O salário maternidade é devido à segurada da previdência social
(trabalhadora avulsa, empregada doméstica, contribuinte individual e facultativa e
segurada especial) durante cento e vinte dias, com início em vinte e oito dias antes
do parto.107
A segurada que for adotante ou obtiver guarda judicial para adoção também
possui o direito ao salário-maternidade. O período será de 120 (cento e vinte) dias
se a criança tiver até 01 (um) ano de idade, 60 (sessenta) dias se a criança tiver
entre 01 (um) e 04 (quatro) anos de idade e de 30 (trinta) dias se a criança tiver
entre 04 (quatro) a 08 (oito) anos de idade. A adoção de crianças maiores que oito
anos não traz direito ao salário-maternidade, assim como no caso de casal, somente
será concedido este benefício a mulher.108
O valor do benefício em relação à segurada empregada será igual a sua
remuneração devida no mês de seu afastamento, se o seu salário for variável será
realizada uma média aritmética dos seus seis últimos salários. Em relação à
segurada trabalhadora avulsa será o correspondente a sua última remuneração
106TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. p. 161 107MARTINS, Moacir Alves. O salário-maternidade na legislação previdenciária atual. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10760>. Acesso em: 02 jan 2008. 108IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. p. 200.
46
integral. A empregada doméstica receberá o valor de seu último salário-contribuição.
Já a segurada contribuinte individual ou facultativa será a média aritmética dos
últimos doze salários-contribuição.Em se tratando da segurada empregada esse
benefício será pago pela empresa, e para as demais seguradas será pago pelo
INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social).109
2.1.9 Salário-família
O salário-família tem caráter alimentar não podendo ser incorporado ao
salário ou benefício e é pago ao segurado de baixa renda para auxiliar na
manutenção de sua família. Não tem direito ao salário-família o contribuinte
individual, o empregado doméstico, o segurado facultativo e o segurado especial,
bem como o pensionista.110
Não há carência para a sua concessão e será pago por cotas referente a
filho ou equiparado que tenha até quatorze anos de idade, ou inválido sem limite de
idade.111
Os empregados recebem o salário-família pago pela empresa juntamente
com o salário; já os trabalhadores avulsos e os segurados que estiverem sob o
benefício do auxílio-doença, recebem diretamente do INSS (Instituto Nacional de
Seguridade Social) .112
Cessará o benefício quando os filhos ou equiparados completarem 14
(quatorze) anos de idade ou o inválido cessando a sua incapacidade, pelo
desemprego do segurado e por morte do dependente. Equiparam-se ao filho o
enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica. O
109MARTINS, Moacir Alves. O salário-maternidade na legislação previdenciária atual. 110SOMARIVA, Maria Salute; DEMO, Roberto Luis Luchi. Benefícios previdenciários e seus regimes jurídicos. 111TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. p. 175. 112SOMARIVA, Maria Salute; DEMO, Roberto Luis Luchi. Benefícios previdenciários e seus regimes jurídicos.
47
menor sob guarda judicial deixou de ser equiparado ao filho, para efeitos
previdenciários, com o advento da Medida Provisória n° 1.523, convertida na Lei n°
9.528/97; somente o segurado com contrato anterior a data da vigência da Medida
Provisória, tem direito a esse benefício, ocorrendo direito adquirido.113
2.1.10 Pensão por morte
Benefício concedido aos dependentes do segurado com o objetivo de
manutenção da família, no caso da morte do titular pelo provimento de recursos.
Poderá ser acumulada com aposentadoria.114
São 03 (três) as possibilidades para a concessão desse benefício: a morte, o
desaparecimento e a ausência. Nesses últimos dois casos, o direito só será
concedido após a sentença declaratória da ausência. Caso o segurado reapareça o
benefício será cessado sem a necessidade de devolução.115
Não há carência para a sua concessão. Se o segurado falecido for
aposentado o benefício a ser recebido será de 100% (cem por cento) do valor da
aposentadoria. Tanto o homem quanto a mulher tem direito a pensão por morte no
caso de falecimento de um deles.116
Cessará a pensão por morte, pelo falecimento do pensionista, para o
pensionista menor de idade que completar vinte e um anos de idade, salvo se este
for inválido; pela emancipação mesmo que for inválido, exceto se a emancipação for
em decorrência de colação em grau superior e pela cessação da invalidez.117
113TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 8 p. 176. 114IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. p. 208. 115MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário, tomo II: previdência social. p. 747. 116TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. p. 181. 117IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. p. 211-212.
48
2.2 SEGURADOS
Podemos conceituar segurados como sendo as pessoas físicas que
exerceram ou exercem atividade remunerada ou não, ou aquelas que não
exerceram atividade remunerada (dona de casa , síndico, etc.), eventual ou efetiva,
com ou sem, vínculo empregatício. Cabe ressaltar que a pessoa jurídica não é
segurado, pois, por exemplo, não irá se aposentar, mas será, conforme a lei,
contribuinte da seguridade social.118
A contribuição dos segurados será calculada com a aplicação de uma
alíquota sobre seu salário-de-contribuição mensal, sendo que este, constitui a base
de cálculo das contribuições.119
Os segurados são divididos em:
a) segurados obrigatórios;
b) segurados especiais;
c) segurados facultativos.
2.2.1 Segurados obrigatórios
De acordo com o disposto no artigo 11 da Lei n° 8.213/91, os segurados
obrigatórios são as seguintes pessoas:120
a) o empregado;
b) o empregado doméstico;
c) o contribuinte individual;
d) o trabalhador avulso;
e) o segurado especial.
118MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 79. 119VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 69. 120GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário, Acidentes do trabalho. p. 32.
49
2.2.1.1 Empregado
Empregado é a pessoa é a pessoa que mediante remuneração em caráter
não eventual preta serviços de natureza urbana ou rural à empresa, inclusive como
diretor empregado. Verifica-se que o trabalhador é definido pela natureza do serviço
que presta e não pela atividade principal do empregador. Para a previdência várias
pessoas são consideradas empregadas, podemos citar o empregado urbano, o
empregado rural, o diretor empregado e o trabalhador temporário.121
2.2.1.2 Empregado doméstico
A principal diferença entre o empregado doméstico em relação aos demais
segurados é que o primeiro presta serviço de natureza contínua em residência de
pessoa ou família, em atividades sem fins lucrativos.122
O âmbito familiar não se restringe a casa de moradia do empregador, é
pacífica a aceitação da tese de que o sítio e a chácara constituem extensão da
residência familiar, pois, o que importa é que a atividade do trabalhador não se volte
pra fins lucrativos.123
2.2.1.3 Contribuinte individual
É a pessoa física que recolhe, individualmente, por conta própria, suas
contribuições. No caso do empregado doméstico, quem recolhe sua contribuição é o
121MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 80. 122VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 56. 123GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário, Acidentes do trabalho. p. 42.
50
empregador doméstico; no caso do empregado, o recolhimento de sua contribuição,
descontada da sua remuneração, é realizada pela empresa.124
São considerados contribuintes individuais:125
a) o empresário urbano ou rural;
b) o diretor remunerado;
c) o trabalhador eventual;
d) o profissional autônomo;
e) o produtor rural pessoa física;
f) o pescador artesanal;
g) o garimpeiro profissional;
h) o eclesiástico mantido;
i) o brasileiro no exterior;
k) o síndico de condomínio.
2.2.1.4 Trabalhador avulso
Confundia-se o conceito de trabalhador avulso com o de eventual, mas,
eventual é o gênero, do qual o avulso é uma das suas espécies. O trabalhador
avulso é a pessoa física que presta serviços de natureza urbana ou rural, a diversas
pessoas, sem vínculo empregatício, sendo sindicalizado ou não, porém com a
intermediação obrigatória do sindicato de sua categoria profissional ou do órgão de
gestão de mão-de-obra. Temos como exemplos o trabalhador que faz carga e
descarga de produtos, o portuário que trabalha nos portos, etc.126
124EDUARDO, Ítalo Romano; EDUARDO, Jeane Tavares Aragão; TEIXEIRA, Amauri Santos. Curso de direito previdenciário, teoria, jurisprudência e mais de 900 questões. p. 246. 125MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário, tomo II: previdência social. p. 374. 126MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 90.
51
2.2.2 Segurado especial
Segurado especial é o produtor, o parceiro, o arrendatário rural, o meeiro
rural, o pescador artesanal e o assemelhado, que exercem suas atividades
individualmente ou em regime de economia familiar, mesmo com o auxílio eventual
de terceiros, bem como seus cônjuges ou companheiros e filhos menores de 16
(dezesseis) anos, desde que comprovem que trabalhem com o grupo familiar
respectivo.127
2.2.3 Segurados facultativos
Conforme o artigo 11, § 1º, do Decreto n° 3.048/99 que consta o
regulamento da previdência social, as pessoas que podem filiar-se ao sistema de
previdência social como segurados facultativos são:
I – a dona de casa;
II – o síndico de condomínio, quando não remunerado;
III – o estudante;
IV – o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior;
V – aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência social;
VI – o membro de conselho tutelar de que trata o artigo 132 da Lei nº 8.069, de 13
de julho de 1990, quando não esteja vinculado a qualquer regime de previdência
social;
VII – o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa de acordo com a Lei
nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
VIII – o bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de
especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior,
desde que não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;
127KERTZMAN, Ivan. Direito Previdenciário. São Paulo: Barros, Fischer & Associados, 2005. p. 50.
52
IX – o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a
qualquer regime de previdência social;
X – o brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a regime
previdenciário de país com o qual o Brasil mantenha acordo internacional.
O segurado facultativo é uma possibilidade de filiação voluntária ao regime
previdenciário, contribuindo da mesma forma que o contribuinte individual, com a
alíquota estipulada incidindo sobre o salário-contribuição por ele declarado.
Entende-se como segurado facultativo a pessoa que voluntariamente filiar-se à
previdência social e que seja maior de 14 (quatorze) anos. Não podendo se
enquadrar em nenhum dos casos previstos nos incisos do artigo 11 da Lei n°
8.213/91, portanto, não pode manter a condição de empregado ou empregado
doméstico, de contribuinte individual, trabalhador avulso ou trabalhador segurado
especial (meeiro e arrendatários rurais, pescador artesanal, etc). O disposto no
artigo 201, § 5º, da CRFB/88 veda a filiação às pessoas que participem de regime
próprio de previdência, ou seja, esse tipo de regime estabelece em benefício aos
seus segurados o direito a aposentadoria e a pensão.128
2.3 FONTES DE CUSTEIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
Tratar-se-á a seguir das formas de entrada de recursos para o custeio da
previdência social.
2.3.1 Salário-de-contribuição
O salário-de-contribuição é a base de cálculo utilizada para medir o valor das
contribuições dos segurados.129
128GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário, Acidentes do trabalho. p. 86. 129MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário, tomo II: previdência social. p. 292.
53
Conforme define Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:130
Salário-de-contribuição é o valor que serve de base de incidência das alíquotas das contribuições previdenciárias. É um dos elementos de cálculo da contribuição previdenciária; é a medida do valor com a qual, aplicando-se a alíquota de contribuição, obtém-se o montante da contribuição.
Assim será o salário-contribuição:131
a) a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social para o
empregador doméstico e o empregado doméstico;
b) o total dos vencimentos pagos em uma ou mais empresas durante o mês,
incluindo as gorjetas, ganhos habituais de utilidades e adiantamentos salariais para
o trabalhador avulso e para o empregado;
c) a remuneração paga pela empresa, pela entidade sindical ou por ambas no caso
de dirigente sindical que seja empregado ou avulso;
d) a remuneração recebida por mês em uma ou mais empresas em que preste sua
atividade para o contribuinte individual;
e) o valor que declarar, respeitando os limites mínimos e máximos do salário-de-
contribuição para o segurado facultativo.
2.3.2 Contribuição pelo contribuinte individual e facultativo
O segurado contribuinte individual e o facultativo, diferentemente dos
segurados empregados não prestam seus serviços necessariamente a uma
empresa. Muitas vezes a única contribuição decorrente de seus trabalhos será a sua
própria contribuição, inexistindo a contribuição por parte da empresa.132
A inscrição do contribuinte individual e do facultativo será feita no INSS
(Instituto Nacional de Seguridade Social). Caso o segurado contribuinte individual
manifeste interesse em recolher contribuições relativas a período anterior a sua
130CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 6. ed. rev. São Paulo: LTr, 2005. p. 217. 131TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. p. 312-319. 132VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 70.
54
inscrição, a retroação da data do início das contribuições será autorizada, desde que
comprove o exercício da atividade remunerada no respectivo período.133
O contribuinte individual e facultativo deverão recolher suas contribuições
através de carnês pagos na rede bancária.134
2.3.3 Contribuição pelo empregador doméstico
O empregador deverá recolher as contribuições previdenciárias
proporcionais ao valor efetivamente pago ao empregado doméstico, pois pode
ocorrer a hipótese do doméstico receber salário proporcional ao número de dias
trabalhado, ocorrendo o pagamento de remuneração inferior ao mínimo legal. Pra ter
direitos aos benefícios, o segurado doméstico terá de comprovar o efetivo
recolhimento das contribuições. Não sendo possível, será concedido o benefício de
valor mínimo, devendo sua renda ser calculada quando da apresentação da prova
do recolhimento das contribuições.135
2.3.4 Contribuição pelas empresas
As empresas reterão as contribuições relativas aos seus segurados
empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais que lhe prestem
serviços, descontando na fonte e juntando na folha de remuneração. Recolherão
também aos cooperados que prestem serviços através de cooperativas. Em relação
ao contribuinte individual a empresa fornecerá o comprovante de recolhimento das
devidas contribuições sobre a remuneração em declaração para fins fiscais.136
133 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 114. 134TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. p. 321. 135KERTZMAN, Ivan. Direito Previdenciário. p. 77-78. 136TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. p. 323.
55
Prevê o artigo 195, inciso I, da CRFB/88:
A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro.
Assim temos a atual redação da CRFB/88:137
a) o empregador é definido de acordo com o artigo 2º, da CLT (Consolidação de Leis
Trabalhistas) como pessoa física ou jurídica, que assumindo os riscos de sua
atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços do
empregado;
b) a empresa é conceituada, através do artigo 15, inciso I, da Lei nº 8.212/91, como
sendo pessoa física ou jurídica que assume o risco de atividade econômica urbana
ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como entidades ou órgãos da
administração pública direta, indireta e fundacional;
c) a entidade equiparada, definida no § único, do artigo 15, da Lei nº 8.212/91, são
os condomínios, os contribuintes individuais, a associação de qualquer natureza, a
repartição consular de carreira estrangeira e a missão diplomática.
Na redação anterior do artigo 195, inciso I, da CRFB/88, modificado pela
Emenda Constitucional nº 20 de 15/12/98, constava somente a contribuição por
parte do empregador, termo este incorreto, pois o empregador não tem faturamento
ou lucro, que são inerentes a empresa. Com a mudança da redação passou-se a
utilizar “empregador, empresa e entidade equiparada”, esta última diz respeito às
pessoas físicas equiparadas a jurídicas para recolhimento de contribuições sobre o
faturamento e o lucro. 138
137MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 156. 138MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 157.
56
2.3.5 Contribuição do produtor rural e do pescador
O empregador rural pessoa física é definido como sendo a
pessoa que explora a atividade agropecuária ou pesqueira, proprietária ou não, em
caráter temporário ou permanente e que realiza suas atividades com auxílio de
empregados. Sua contribuição incide sobre a receita bruta que provém da
comercialização de sua produção. Não integrando nessa contribuição a produção
rural destinada ao reflorestamento ou plantio, nem sobre o produto animal com
destinação a reprodução ou criação pecuária ou granjeira.139
2.3.6 Contribuição de clubes de futebol
A contribuição devida pelos clubes de futebol profissional incidem em 5%
(cinco por cento) sobre sua renda bruta, que decorrem de espetáculos de que
participem em todo o território nacional, inclusive jogos internacionais, contratos de
patrocínio, licenças para o uso de sua marca e símbolos, transmissão, propagandas
e publicidade.140
2.3.7 Contribuição sobre receitas de concursos de prognósticos
Os concursos de prognósticos são definidos como qualquer sorteio de
números, apostas e loterias, incluindo as realizadas em reuniões hípicas, nos
âmbitos federal, estadual, do Distrito Federal e municipal. Essa contribuição tem seu
fundamento no artigo 195, inciso III, da CRFB/88, que define a receita de concursos
de prognósticos como base de cálculo das contribuições da seguridade social.141
139VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 97. 140MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 184. 141VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 99.
57
A receita destinada a seguridade social será a renda líquida, sendo
considerado o total da arrecadação, deduzindo os valores dos impostos, das
despesas da administração, conforme legislação específica.142
2.3.8 Responsabilidade solidária
Conforme o artigo 31 da Lei n° 8.212/91 a responsabilidade pelo
recolhimento da contribuição previdenciária é solidária entre a empresa contratante
de serviços executados mediante sessão ou empreitada de mão-de-obra e o
contratado, incluindo se o serviço for em caráter temporário. Em caso de
inadimplemento, o contratante ou o contratado podem ser chamados para o
cumprimento da obrigação, pois, não existe benefício de ordem.143
2.3.9 Isenção de contribuição
São isentas de contribuição as entidades beneficentes com a finalidade de
assistência social que atuam no amparo às pessoas portadoras de necessidades
especiais, Não possuem fins econômicos, são conhecidas pelo nome de
filantrópicas, utilizam o trabalho voluntário, não remuneram seus dirigentes e
usufruem de imunidade tributária.144
A isenção se estende a obras de construção civil e estabelecimentos da
entidade beneficente, quando por ela executada e destinada ao seu uso próprio. A
entidade beneficente a cada 03 (três) anos deverá requerer a renovação da sua
isenção no Conselho Nacional de Serviço Social, 60 (sessenta) dias antes a
expiração do prazo de validade do seu registro.145
142MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 205. 143VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 123. 144GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário, Acidentes do trabalho. p. 88. 145MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 210.
58
No próximo capítulo tratar-se-á sobre os crimes previdenciários e a questão
da proporção das penas aplicadas ao bem tutelado.
59
3 CRIMES CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL
Tratar-se-á neste capítulo dos crimes contra a previdência social,
especificando os tipos penais e suas respectivas penas. Também abordar-se-á
sobre a lesividade que causa ao bem tutelado essa espécie de criminalidade e se as
penas aplicáveis são proporcionais ao prejuízo causado ao sistema previdenciário.
3.1 HISTÓRICO DOS CRIMES PREVIDENCIÁRIOS
Surgiram os delitos contra a Previdência Social com a Lei nº 3.087/60 que
elencava as condutas tidas como ilícitos penais. O legislador tomou de empréstimo
definições de condutas ilícitas já existentes no ordenamento jurídico, ao invés de
criar uma tipificação própria, sendo assim chamada de tipificação por equiparação.
O artigo 155, inciso I, da Lei n° 3.087/60, enumerava determinadas condutas e as
equiparava ao delito de sonegação fiscal, previsto na Lei nº 4.729/65. O inciso II, do
artigo 155, mencionava condutas que equiparava-se à de apropriação indébita,
definida no artigo 168, do Código Penal. Já o inciso III, do artigo 155, as condutas
foram equiparadas ao estelionato, previsto no artigo 171 do Código Penal. Assim o
legislador deixou de criar tipos penais autônomos e específicos para a proteção da
previdência social.146
O Decreto-Lei n° 66 de 21/11/66, determinou que passava a constituir crime
de apropriação indébita a falta de pagamento do salário-família aos empregados
quando as respectivas quotas tivessem sido reembolsadas pra as empresas pela
Previdência Social.147
146SOUZA, Nelson Bernardes de. Ilícitos Previdenciários: Crimes sem pena? Disponível em: <http://jus 2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1495> Acesso em: 15 out 2007. 147ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito penal tributário: crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 61.
60
No artigo 95 da Lei nº 8.212/91 estavam tipificados os crimes contra a
Previdência Social; entretanto, com exceção das alíneas d, e e f, esse artigo não
previa as penas para os respectivos crimes. Isto só foi sanado com o advento da Lei
n° 9.983/00, que revogou o artigo 95 da Lei n° 8.212/91 (com exceção do § 2º),
passando a tipificar os crimes e suas respectivas penas a serem aplicadas.148
No artigo 95 da Lei n° 8.212/91 estavam arroladas 10 (dez) condutas que
caracterizavam os crimes previdenciários. Dessas condutas, somente 03 (três)
delas, possuíam penas. Ao deixar de estabelecer qualquer penalidade para as
demais condutas, a Lei n° 8.212/91 desprezou um dos princípios do Direito Penal, o
Princípio da Anterioridade Penal que proclama que “não há pena sem prévia
cominação legal.” 149
As condutas do artigo 95 da Lei 8.212/91 que não possuíam penalidades
constituíam-se de normas com preceitos, mas, desprovidas de sanção que é o
elemento característico da norma jurídica, isto é, a coercibilidade, que se caracteriza
pela imposição de uma sanção quando violada, punindo aqueles que por meios
ilícitos pretendem se furtar à obrigatoriedade de seus deveres e obrigações.150
Mas, a Lei n° 9.983/00, publicada no Diário Oficial da União de 17/07/2000,
alterou vários dispositivos do Código Penal e tratou exclusivamente de matéria
penal, previdenciária e de informática, definindo infrações novas, estabelecendo
equiparações e contemplando os crimes previdenciários.151
A Lei n° 9.983/00 levou para o Código Penal as condutas que constituem
crimes contra a Previdência Social e foi fruto de discussões internas de diversos
setores jurídicos e técnicos visando dotar o aparelho repressivo e judiciário de
instrumentos mais eficazes no combate a essa espécie de criminalidade.152
148EDUARDO, Ítalo Romano; EDUARDO, Jeane Tavares Aragão; TEIXEIRA, Amauri Santos. Curso de direito previdenciário, teoria, jurisprudência e mais de 900 questões. p. 175. 149ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito penal tributário: crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social. p. 63. 150SOUZA, Nelson Bernardes de. Ilícitos Previdenciários: Crimes sem pena? 151MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário, tomo II: previdência social. p. 834. 152CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.397.
61
3.1.1 Conceito de crimes contra a Previdência Social
O sistema da seguridade social do Brasil, impõe que sejam coibidas as
condutas que desrespeitam as normas estatais que regem o seu financiamento.
Uma vez desrespeitada a norma, ocorre a prática de um ato ilícito. Mas, nem toda
conduta ilícita é considerada crime, como a inadimplência de tributo pelo
contribuinte, por não ter recursos financeiros para cumprir a obrigação. Portanto, a
norma penal que atribui ao Estado o poder de punir tem o poder abstrato que se
torna concreto no momento em que ocorre a violação.153
Para a garantia do recebimento dos recursos destinados a previdência
social, o legislador elencou condutas consideradas ilícitas que atentem contra todos
os componentes da sociedade que necessitem da proteção previdenciária.154
Veremos assim a integração do Direito da Seguridade Social com o Direito
Penal, podendo ser chamado de Direito Penal Previdenciário, em que ocorrem as
penalidades para a inobservância das regras relativas à Previdência Social.155
Há também a integração com o Direito Tributário em razão de que os crimes
previdenciários possuem um núcleo constante, que é a redução das contribuições
sociais mediante fraude e com a CRFB/88, as contribuições sociais passaram a
possuir natureza tributária, como também é o entendimento do Supremo Tribunal
Federal.156
A Lei n° 9.983/00 não somente dispôs sobre as condutas puníveis, como
também dispôs sobre a extinção da punibilidade, passando a admitir a possibilidade
do perdão judicial resultando na extinção da punibilidade e estabelecendo situações
153CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.397. 154SOUZA, Nelson Bernardes de. Ilícitos Previdenciários: Crimes sem pena? 155MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 270. 156ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito penal tributário: crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social. p. 62.
62
que permitem ao juiz aplicar a legislação com temperamento, considerando as
circunstâncias jurídicas e fáticas dos casos concretos.157
Entre os crimes contra a Previdência Social estão:158
a) apropriação indébita previdenciária;
b) inserção de dados falsos no sistema informatizado da Previdência;
d) modificação ou alteração não autorizada de sistema de informação;
e) sonegação de contribuição previdenciária;
f) falsificação de documento público;
g) estelionato previdenciário.
3.2 TIPIFICAÇÕES
As condutas tipificadas como ilícitas resultando em crimes contra a
previdência social estão dispostas no Código Penal com suas respectivas penas,
conforme descritas a seguir.
3.2.1 Apropriação indébita previdenciária
O crime de apropriação indébita está previsto no artigo 168-A do Código
Penal e tem como pena a reclusão de 02 (dois) a 05 (cinco) anos e multa. Sua
tipificação está em:159
a) deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos
contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional;
157ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito penal tributário: crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social. p. 66. 158CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.398. 159EDUARDO, Ítalo Romano; EDUARDO, Jeane Tavares Aragão; TEIXEIRA, Amauri Santos. Curso de direito previdenciário, teoria, jurisprudência e mais de 900 questões. p. 175.
63
b) deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à
previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados,
a terceiros ou arrecadada do público;
c) deixar de recolher contribuições devidas à previdência social que tenham
integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à
prestação de serviços;
d) deixar de pagar beneficio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou
valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
O crime de apropriação indébita previdenciária é omissivo próprio, pois a lei
não tipifica como crime, o ato de não fazer do contribuinte, que se omite ao não
pagar a contribuição devida ao INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social).
Trata-se também de dolo genérico, pois tanto faz se no desconto ou no repasse do
valor para o INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social), o agente tem ou não a
intenção de obter benefício econômico com a prática deste ato. Se a contribuição
não for retida do empregado, não existe crime, como na possibilidade que o
empregador paga ao obreiro o valor bruto do que lhe é devido pelo seu trabalho.160
Cabe ao Juiz facultativamente deixar de aplicar a pena estabelecida no
artigo ou aplicar somente a pena de multa se a situação atender a esses
requisitos:161
a) se o réu for primário;
b) se o réu tiver bons antecedentes;
c) se ele for promovido, após o inicio da ação fiscal e antes de oferecida a denuncia,
o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios;
d) ou se o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior
aquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o
mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
Este delito não ocorre nas seguintes situações:162
160MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 270. 161SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito previdenciário avançado. p. 630. 162MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário, tomo II: previdência social. p. 836.
64
a) se as contribuições recolhidas sejam de servidor público, portanto, desobrigado
do Regime Geral de Previdência Social;
b) se referem-se a parte da patrocinadora no custeio da suplementação ou
complementação de benefícios do seguimento fechado;
c) se o valor descontado do trabalhador, quando ele e a empresa bancam o seguro
de vida privado.
A extinção da punibilidade ocorrerá se o agente, espontaneamente, declarar,
confessar e efetuar o pagamento das contribuições, importâncias ou valores devidos
e presta as informações necessárias a previdência social, antes do inicio da ação
fiscal. Sendo que se a ação fiscal já tiver sido impetrada ou se o agente já tiver sido
denunciado pelo Ministério Público não haverá a extinção da punibilidade.163
3.2.2 Inserção de dados falsos no sistema informatizado da Previdência
Este crime está previsto no artigo 313-A, do Código Penal e resulta em uma
pena de reclusão de 02 (dois) anos a 12 (doze) anos e multa e consiste em:164
a). inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou
excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de
dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou
para outrem ou para causar dano.
A Previdência Social dispõe de cadastro de recolhimento das contribuições,
banco de dados, estima valores de benefícios, controla as quitações de pagamentos
das prestações, apura débitos, promove a inscrição na dívida ativa, emite
notificações fiscais, enfim, administra um conjunto de dados em seus terminais
163IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p. 420. 164EDUARDO, Ítalo Romano; EDUARDO, Jeane Tavares Aragão; TEIXEIRA, Amauri Santos. Curso de direito previdenciário, teoria, jurisprudência e mais de 900 questões. p. 176.
65
operacionais. Inserir dados falsos significa acrescer dados a esse sistema em
substituição aos existentes ou colocá-los pela primeira vez.165
A conduta tipificada na norma penal tem o objetivo de punir o servidor,
considerado o sujeito ativo, sendo admitida também a participação de um particular,
que insere, altera ou exclui dados dos sistemas informatizados da previdência social
com a finalidade de obter para si ou outrem, vantagem ilícita.166
3.2.3 Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informação
Este crime previsto no artigo 313-B do Código Penal consiste em modificar
ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem
autorização ou solicitação de autoridade competente e sua pena prevista é a
detenção de 03 (três) meses a 02 (dois) anos e multa.167
A objetividade jurídica é a incolumidade do sistema de informações e
programas de informática da Administração Pública, que só podem ser modificadas
ou alteradas por solicitação da autoridade competente a um determinado
funcionário. Não ocorrendo dessa forma, a conduta é punida, pois, essas
informações encerram sigilo e interesses estratégicos do Estado. A intenção do
legislador com essa tipificação foi de proteger o sistema de informações da
Administração Pública, devido a sua vulnerabilidade, tendo como objetivo a garantia
da confiabilidade e a integridade do sistema.168
As penas são aumentadas de 1/3 (um terço) até a metade quando resultar
em dano material ou financeiro, implicando em gastos de reparação para a
165MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário, tomo II: previdência social. p. 844. 166CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.420. 167EDUARDO, Ítalo Romano; EDUARDO, Jeane Tavares Aragão; TEIXEIRA, Amauri Santos. Curso de direito previdenciário, teoria, jurisprudência e mais de 900 questões. p. 176. 168CALATAYUD, Rejane. Inserção de dados falsos em sistema de informações (art. 313-A) e modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (art. 313-B). Disponível em: <ftp://ftp.mct.gov.br/unidades/conjur/insercao_de_dados.doc> Acesso em: 19 ago 2008.
66
Administração Pública ou caso os caso os contribuintes ou beneficiários da
previdência social sejam afetados.169
Por ser um crime funcional o sujeito ativo é somente o funcionário no
exercício do cargo e o sujeito passivo, em primeiro lugar, o Estado e em segundo
lugar, o particular, supondo a hipótese de dano contra terceiro. Sendo que este tipo
penal possui somente duas condutas incriminadoras:170
a) modificar (mudar, transformar de maneira determinada) o sistema de informações
ou programa de informática;
b) alterar (adulterar, decompondo o sistema original) sistemas de informação ou
programa de informática.
3.2.4 Sonegação de contribuição previdenciária
O crime de sonegação da contribuição previdenciária tem sua previsão no
artigo 337-A do Código Penal com sua pena prevista de 02 (dois) anos a 05 (cinco)
anos de reclusão e multa e assim está disposto:171
a) omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações
previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário,
trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem
serviços;
b) deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as
quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo
tomador de serviços;
c) omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou
creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.
169MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário, tomo II: previdência social. p. 846. 170CALATAYUD, Rejane. Inserção de dados falsos em sistema de informações (art. 313-A) e modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (art. 313-B). 171EDUARDO, Ítalo Romano; EDUARDO, Jeane Tavares Aragão; TEIXEIRA, Amauri Santos. Curso de direito previdenciário, teoria, jurisprudência e mais de 900 questões. p. 177.
67
A sonegação da contribuição previdenciária consiste na omissão nas folhas
de pagamento, registros contábeis ou qualquer outro documento do segurado ou do
valor efetivamente pago a ele ou descontado caracterizando essas duas
condutas:172
a) suprimir – impedir que apareça, esconder ou omitir completamente;
b) reduzir – ocultar parcialmente ou diminuir as bases de cálculo para os montantes
das operações.
Há a extinção da punibilidade para o caso em que ocorra, espontaneamente,
pelo agente, a declaração e confissão das contribuições ou valores presta
informações necessárias a Previdência Social, antes do início da ação fiscal.173
É também facultado ao juiz, aplicar somente a pena de multa e deixar de
aplicar a pena de reclusão, se o agente tiver bons antecedentes e for primário,
desde que o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou
inferior aquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como
sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.174
3.2.5 Falsificação de documento público
Previsto no artigo 297, § 3° do Código Penal o crime de falsificação de
documentos estabelece a pena de reclusão de 02 (dois) a 06 (seis) anos e multa
para quem insere ou faz inserir:175
a) na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a
fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de
segurado obrigatório;
172MELLO, Marco Aurélio Mendes de Farias. Crimes (novos e “antigos”) contra o trabalhador, contra a previdência com as modificações no código penal. Acesso em: <http://www.apatroaesuaempregada.com.br/textos/crimes_prev.htm> Acesso em: 19 ago 2008. 173IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p. 422. 174EDUARDO, Ítalo Romano; EDUARDO, Jeane Tavares Aragão; TEIXEIRA, Amauri Santos. Curso de direito previdenciário, teoria, jurisprudência e mais de 900 questões. p. 177. 175CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 448.
68
b) na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento
que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da
que deveria ter sido escrita;
c) em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as
obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da
que deveria ter constado.
O delito de falsificação de documentos se difere dos outros crimes por não
ter como objeto as contribuições previdenciárias, e sim, a documentação que
interessa ao sistema da previdência, cujas fraudes se tenta evitar com a fé publica,
compreende duas partes:176
a) parte objetiva – a veracidade de certos documentos;
b) parte subjetiva – a confiança que a sociedade deposita nesses documentos.
A objetividade jurídica é a garantia da função probatória e a autenticidade
plena dos documentos previdenciários. A Carteira de Trabalho e Previdência Social,
a folha de pagamento e outros documentos que representam a empresa frente a
previdência, são documento relevantes, tanto para a arrecadação das contribuições
como para a concessão de benefícios para os segurados.177
O crime não é próprio, podendo ser cometido por funcionário público ou
particular. O falsificador altera, adultera, refaz com má-fé, modifica, trabalhando a
partir do original, tentando imitá-lo. Faz uso indevido quem se utiliza, indevidamente
de marcas da Previdência Social, como logotipos e símbolos, sendo que são muitos
os documentos envolvidos com a relação previdenciária, em matéria de inscrição,
contribuições e benefícios.178
As condutas tipificadas podem ser assim explicadas:
176FERAZZINI, Lourdes. Da falsificação documentária. Disponível em: <http://www.iape.com.br/artigos/artigos_lourdes3.asp> Acesso em: 20 ago 2008. 177BODNAR, Zenildo. Crimes contra a Previdência Social. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao019/zenildo_bodnar.htm> Acesso em: 19 ago 2008. 178MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário, tomo II: previdência social. p. 853.
69
a) falsificar: formar um documento por inteiro ou mediante o acréscimo de letras ou
números ao documento verdadeiro;
b) alterar: modificar o conteúdo do documento.
Encontramos divergência na doutrina e na jurisprudência em relação a consumação
deste crime. Para alguns, o crime está consumado com a alteração ou a falsificação
do documento. Para outros, há a necessidade do uso deste documento, pois a sua
utilização que vai caracterizar o dano.179
3.2.6 Estelionato previdenciário
O crime de estelionato previdenciário não foi alterado pela Lei n° 9.983/00 e
continua com sua previsão no artigo 171 do Código Penal. É um crime contra o
patrimônio da seguridade social que consiste na obtenção de vantagem indevida
com o recebimento do benefício oriundo de artifício praticado perante o INSS
(Instituto Nacional de Seguridade Social).180
Embora houve várias discussões sobre a classificação do crime de
estelionato, o STF (Supremo Tribunal Federal) o posicionou como crime instantâneo,
pois, a data do recebimento da primeira parcela é que ocorre o momento
consumativo. Se fosse considerado permanente a conduta punível só ficaria
caracterizada no recebimento da última parcela.181
Em cada parcela recebida indevidamente há uma lesão ao patrimônio. Um
resultado jurídico autônomo em cada recebimento injusto. A conduta é uma só, mas
os resultados são diversos, pois ocorre em momentos distintos. 182
179FERAZZINI, Lourdes. Da falsificação documentária. 180IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p. 426.427. 181NEVES, Cleonice. Crime Previdenciários. Disponível em: <www.resumosconcursos.hpg.com.br> Acesso em: 05 set 2008. 182GOMES, Luiz Flávio. Estelionato Previdenciário. Crime instantâneo ou permanente? Crime único, continuado ou concurso formal? Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8991> Acesso em: 04 set 2008.
70
3.3 LESIVIDADE
As contribuições previdenciárias têm por objetivo o financiamento da
Seguridade Social que envolve um conjunto de ações em benefício da saúde,
previdência e assistência, para o atendimento da parcela humilde da população
brasileira. Por esse motivo, os delitos cometidos contra a Seguridade Social podem
ser considerados um dos mais graves crimes, pois priva a parte mais pobre da
população dos benefícios proporcionados pela Seguridade Social, acarretando um
constante déficit nas contas do INSS.183
Resta clara a necessidade da utilização do direito penal como instrumento
indispensável de controle social para assegurar o resultado da tributação e a
regularidade das relações jurídicas, visando a importância da proteção do bem
tutelado (previdência social) para conseqüentemente, proteger os direitos
fundamentais sociais das pessoas mais fragilizadas socialmente.184
A Lei n° 9.983/00, que promoveu as alterações no Código Penal inovou com
uma mudança considerada não apropriada ao descrever a conduta como: “deixar de
recolher contribuições à Previdência Social e não mais à Seguridade Social (previsto
no artigo 95 da Lei n° 8.212/91)”, pois, a CRFB/88 trata em seu artigo 195 das
contribuições ao financiamento da Seguridade Social, sendo que as contribuições
arrecadadas se destinam ao custeio da saúde, da assistência social e da
previdência social.185
3.4 PUNIBILIDADE
Pelo sistema brasileiro contributivo, a receita arrecadada pela Previdência,
decorre dos pagamentos feitos pelas pessoas com a finalidade específica pra
financiar os programas no campo das ações sociais. A obrigação previdenciária que
183CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 404-405. 184BODNAR, Zenildo. Crimes contra a Previdência Social. 185CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 420.
71
gera o custeio da previdência social decorre da relação jurídica representada pelo
vínculo de um lado, do responsável pelo cumprimento das obrigações relativas ao
recolhimento das contribuições previdenciárias e pelo pagamento das penalidades
decorrentes do descumprimento dessas obrigações e do outro lado, pelo ente
público responsável pela arrecadação das contribuições, gerando assim, um vínculo
obrigacional entre o contribuinte (responsável) e o ente responsável pela
arrecadação da contribuição.186
No que se refere ás garantias, os créditos decorrentes de contribuições
devidas a previdência social equiparam-se aos da União Federal, seguindo estes na
ordem de preferência, nos casos de concordata, falência e concurso de credores,
significando que tais créditos preferem a quaisquer outros, salvo quanto aos de
natureza trabalhista, sem embargo de sua natureza e da data em que tenham sido
constituídos.187
3.4.1 Penas tributárias
A obrigação tributária tem por objetivo o pagamento do tributo devido na
forma, prazo e condições estabelecidos em lei. Caso o sujeito não cumpra a
obrigação devida, está violando a lei tributária, caracterizando assim, um ilícito
tributário. O poder de punir, atribuído ao Estado, através das penalidades previstas,
visa a garantia da ordem jurídica contra a prática de atos ilícitos. O Direito Penal
Tributário é uma disciplina autônoma que consiste no estudo dos delitos de caráter
tributário e das penalidades aplicadas quando ocorre a infração dos deveres
tributários destinados a tutelar e efetivar o cumprimento das normas tributárias. É
necessária a distinção entre o Direito Administrativo Penal e o Direito Penal.
Enquanto o primeiro regula as infrações fiscais com o estabelecimento de
penalidades exclusivamente da lei fiscal, o segundo, regula as infrações que são
186CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 391. 187COIMBRA, Feijó. Direito previdenciário brasileiro. p. 278-279.
72
consideradas crimes com as penalidades previstas no Código Penal. Em
decorrência disto há três espécies de ilícitos tributários: 188
a) infração puramente fiscal: encontra-se configurada somente na lei fiscal, tem por
objetivo o pagamento de tributo ou de penalidade e a sanção tem natureza
administrativo-fiscal;
b) infração tributária e penal: incide na lei tributária e na lei penal, devendo o infrator
sofrer sanção administrativa estabelecida na legislação tributária e sanção penal
pelo descumprimento da lei penal;
c) infração exclusivamente penal: o infrator infringe somente a lei penal sujeitando-
se a um processo judicial para apuração do crime e imposição da respectiva pena
prevista na lei penal.
As penalidades fiscais são classificadas em 04 (quatro) tipos:189
a) penas pecuniárias: correspondem a imposição de multas fixas ou proporcionais
ao valor não pago;
b) apreensões: dos bens sobre os quais incide o imposto, vendendo estes em leilões
para saldar o débito;
c) perdimento de bens: aplicável na legislação aduaneira, em que o objeto do
contrabando é apreendido;
d) interdição de direitos: priva o contribuinte devedor de direitos por estar em débito,
impossibilitando transações com repartições públicas.
3.4.2 Sanções Penais
A sanção imposta em decorrência de uma sentença, ao infrator pela prática
de uma infração penal, consiste na restrição ou privação de um bem jurídico, com a
188JUNIOR, Luiz Emygdio F. da Rosa. Manual de direito financeiro & Direito tributário. 19ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 597-603. 189JUNIOR, Luiz Emygdio F. da Rosa. Manual de direito financeiro & Direito tributário. p. 605-606.
73
finalidade de prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida para a
coletividade.190
São características das sanções penais:191
a) legalidade: é necessário a existência prévia de uma lei para a imposição da pena;
b) anterioridade: previsto como um princípio no artigo 5°, inciso XXXIX, da CRFB/88
e no artigo 1°, do Código Penal, é necessário que a lei esteja em vigor na época da
infração;
c) personalidade: a impossibilidade de estender-se a terceiros a imposição da pena,
assim, a pena de multa, não pode ser exigida dos herdeiros de um falecido;
d) individualidade: sua imposição deve ser individualizada de acordo com a
culpabilidade;
e) inderrogabilidade: sob nenhum fundamento a pena deverá de deixar de ser
aplicada;
f) proporcionalidade: deverá ser atendida a proporção entre o crime praticado e a
pena a ser imposta;
g) humanidade: salvo, nos casos de guerra, não são admitidas as penas de morte,
perpétuas, trabalhos forçados, banimento ou cruéis.
3.4.3. Exclusão da ilicitude
Os crimes previdenciários requerem a existência do dolo, a vontade
deliberada de esconder, subtrair do sujeito ativo, os fatos jurídicos. A resistência de
aceitar a exclusão da culpabilidade está no fato de que aquele que alega
dificuldades financeiras tendo como resultado a não satisfação das obrigações
previdenciárias pode não estar sujeito as penalidades se mantém registros e
assentamentos adequados e informa ou confessa o débito ao sujeito ativo,
simplesmente, pela razão de que essa conduta é incompatível com os elementos
190CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 358. 191MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte geral. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2007. p. 246.
74
que o dolo requer para que seja configurado. O objetivo da lei é punir aquele que
não cumpre a obrigação previdenciária e não, aquele que passa por dificuldades
financeiras. Para haver os crimes contra a previdência social é necessário o dolo
comprovado, não bastando o dolo presumido.192
3.4.4 Correções do inadimplemento
A falta do cumprimento das contribuições previdenciárias acarreta para o
contribuinte a imposição de penalidades e acréscimo dos encargos como a
exigência da multa e dos juros moratórios.193
Há duas espécies de multa:194
a) a punitiva: denominada também de multa fiscal ou administrativa, que provém da
infração a determinado dispositivo legal;
b) a moratória, que decorre do não recolhimento das contribuições previdenciárias
no prazo estabelecido legalmente.
Os juros moratórios incidirão sobre o valor atualizado da dívida em 1% (um
por cento) no mês do vencimento em que a contribuição não foi paga, a taxa SELIC
(Sistema Especial de Liquidação e Custódia) nos meses intermediários e 1% (um
por cento) no mês do pagamento. Isto deverá ser aplicado em três situações:195
a) pagamento após o vencimento da obrigação;
b) pagamento quando os créditos já estão incluídos em notificação fiscal de
lançamento;
c) pagamento do crédito já inscrito em Dívida Ativa.
Muito se debateu se as multas impostas pelo descumprimento da obrigação
de recolher, sofrem correção de seus valores. O entendimento do Supremo Tribunal
192FILHO, Edmar Oliveira Andrade. Direito Penal Tributário. Crimes contra a ordem tributária contra a previdência Social. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 72. 193COIMBRA, Feijó. Direito previdenciário brasileiro. p. 268-269. 194MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 214. 195VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 141-142.
75
Federal que vem prevalecendo, argumenta que uma vez aplicada à multa, ela se
transforma em obrigação principal sendo dívida da obrigação anterior. Outra
importante discussão diz respeito às multas referentes à mora do contribuinte. Se
forem elas, proporcionais ao débito e se graduam em decorrência do retardamento
do contribuinte para satisfazer a obrigação. Grande parte dos doutrinadores acentua
que a multa só passa a ser exigida após sua imposição em processo administrativo-
fiscal, regularmente instaurado, no qual se assegura ao infrator o direito pleno de
defesa. Pois, se não for dessa maneira, passa então a funcionar como sobretaxa e
tem caráter de ressarcimento do prejuízo decorrente da mora, gerando um parcial
efeito de sanção, o que seria inadmissível ao lado de juros moratórios, também
exigíveis.196
3.4.5 Garantias constitucionais
Se o ordenamento jurídico permite diversos meios de defesa, sendo que o
procedimento administrativo é um deles, esses meios devem ser esgotados da
melhor maneira possível, permitindo a melhor defesa. Essa interpretação dá maior
efetividade ao princípio da ampla defesa, disposto no artigo 5º, inciso LV, da
CRFB/88, pois, a aplicação da norma penal coloca em evidência dois direitos
fundamentais, a liberdade e o patrimônio. A interpretação constitucional deve
conduzir por meio de princípios e diretrizes a menor restrição possível a esses
direitos fundamentais, porque, otimiza o potencial protetivo do enunciado do in dúbio
pro libertate, que parte da presunção de liberdade em favor do cidadão. 197
Ocorreram discussões a respeito da constitucionalidade das sanções
relativas a conduta de omissão de recolhimento das contribuições previdenciárias,
em que é questionada a ofensa ao artigo 5º, inciso XVII, da CRFB/88 e ao Pacto de
São José da Costa Rica (do qual o Brasil faz parte) que proíbe a prisão por dívida.
Maior parte dos doutrinadores e magistrados não acredita na referida
196COIMBRA, Feijó. Direito previdenciário brasileiro. p. 268-269. 197FILHO, Edmar Oliveira Andrade. Direito Penal Tributário: Crimes contra a ordem tributária contra a previdência Social.p. 78.
76
inconstitucionalidade ou violação do pacto, pois a prática da omissão do
recolhimento das contribuições previdenciárias trás como conseqüência prejuízos a
Previdência Social, prejudicando às classes economicamente menos favorecidas,
portanto, o legislador criou um tipo penal específico, objetivando punir severamente.
Outra parcela menor de doutrinadores defende a inconstitucionalidade, pelo fato das
pessoas passarem por uma forte reprimenda, sem lhes serem permitidas
justificativas para a sua conduta, contrariando os princípios da proporcionalidade
entre a gravidade do delito e a sua punição, e o princípio da igualdade, quando
comparada a omissão no recolhimento de outros tributos.198
A redução da pena de um terço até a metade ou a aplicação de somente a
multa, prevista no § 3º do artigo 337 (sonegação previdenciária) do Código Penal,
nos casos em que o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento
não ultrapasse uma quantia limite gerou também a polêmica acerca de sua
inconstitucionalidade. Ao escolher o fato de alguém ser ou não, uma pessoa jurídica,
para ter a obtenção de um direito, elegeu uma circunstância que não tem lógica com
o fator discriminante, que deveria se único e exclusivamente o valor envolvido,
porque existem pequenas empresas que se revestem de pessoa jurídica, mas, não
tem organização tipo empresarial.199
3.4.6 REFIS
A adesão ao REFIS (Programa de Recuperação Fiscal), como previsto na
Lei n° 9.964/00 é um benefício de suspensão da pretensão punitiva do Estado.
Enquanto estão sendo honrados os compromissos com o REFIS, há a retirada do
poder-dever de punir do Estado, pois, impede o processamento penal do agente,
198CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 404. 199FILHO, Edmar Oliveira Andrade. Direito Penal Tributário. Crimes contra a ordem tributária contra a previdência Social. p. 77.
77
fazendo cessar também a prescrição, o que leva a conclusão que dilata o interesse
estatal em punir, pois as adesões ao REFIS não possuem prazo fixo para o
adimplemento total do débito, ficando a critério do interessado determinar o número
de parcelas. Assegura também ao Estado a retomada da pretensão punitiva á
aqueles que comprometendo-se a efetuar o pagamento, descumpram o contrato.
Por outro lado, se todo o refinanciamento for cumprido o Estado tem a obrigação de
declarar extinta a punibilidade do agente.200
Atualmente a Lei n° 10.684/03, do PAES (Parcelamento Especial) possibilita
a suspensão punitiva do Estado após o recebimento da denúncia e tem como
resultado a extinção da punibilidade após todos os pagamentos. Como dispõe o seu
artigo 9°:201
“Artigo 9º É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente
aos crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27
de dezembro de 1990, e nos artigos 168A e 337A do Decreto-
Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal,
durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o
agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de
parcelamento.
§ 1º A prescrição criminal não corre durante o período de
suspensão da pretensão punitiva.
§ 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste
artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente
efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e
contribuições sociais, inclusive acessórios.”
3.4.7 Sustação do crédito previdenciário
200CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 436. 201BODNAR, Zenildo. Crimes contra a Previdência Social.
78
Pode ocorrer a possibilidade do crédito previdenciário, antes de ser extinto
pelo pagamento ou por forma admissível legalmente, tenha sua exigibilidade
sustada. Sendo concedida a moratória, o vencimento é adiado durante certo prazo e
o crédito embora formado, não pode ser exigido e a ação de cobrança não pode ser
exercitada. O artigo 38 da Lei n° 8.212/91, autoriza a conceder parcelamento
durante um prazo máximo de 60 (sessenta) meses, sendo que o artigo 153 do CTN
(Código Tributário Nacional), também prevê as condições em que esse favor pode
ser deferido. O contribuinte passa a estar em dia com suas contribuições, durante o
cumprimento do acordo de parcelamento.202
3.4.8 Princípio da Insignificância
Pelo princípio da insignificância jurídica, se absolverá o réu, que denunciado
por crime de natureza fiscal, sendo reconhecida a bagatela, pelo desvalor da
culpabilidade perante o fato, dispensando assim, a aplicação da pena, se houver a
constatação do valor atualizado do débito como irrisório.203
3.4.9 Perdão Judicial
A faculdade do perdão judicial conferida ao juiz é considerada bastante
problemática. Quando satisfeitos os requisitos previstos na lei em relação à condição
a ser concedida ao réu, a faculdade do perdão judicial torna-se um dever do juiz em
deixar de aplicar a pena, com exceção, se haverem circunstâncias fáticas ou
202COIMBRA, Feijó. Direito previdenciário brasileiro. p. 272. 203CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário p. 442.
79
jurídicas que não proporcionem tais providências. Se não existirem boas razões para
o uso desta faculdade legal, o juiz deve aplicar a pena prevista em lei e produzir uma
decisão motivada e fundamentada para permitir o aparelhamento da ampla defesa
do acusado.204
3.4.10 Parcelamento de débitos
A lei n° 9.711/98 deu nova redação ao artigo 38 da Lei n° 8.212/91
estabelecendo as condições para o concedimento de parcelamento dos débitos
relativos as contribuições previdenciárias:205
a) para ter vigência, o parcelamento se condiciona ao pagamento da primeira
parcela;
b) não se concederá parcelamento para quem tenha sonegado parcela de salário-
família, salário-maternidade ou em relação a debito de contribuições descontadas
dos empregados, nem a empresa cuja falência tenha sido decretada;
c) o reparcelamento só é admitido uma única vez;
d) o não cumprimento de qualquer das cláusulas do acordo firmado, este se
rescinde e a divida será inscrita para cobrança judicial.
3.4.11 Continuidade delitiva
Os delitos praticados em continuidade devem ter o aumento da pena dosado
pelo juiz que levará em consideração o número de meses em que não houve o
recolhimento das contribuições. Quando os fatos foram praticados em continuidade
sob a égide de leis distintas como o artigo 95 da Lei n° 8.212/91 e a Lei n° 9.983/00,
204CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 76. 205COIMBRA, Feijó. Direito previdenciário brasileiro. p. 274.
80
sendo a primeira a mais gravosa, pois a pena é de 02 (dois) a 06 (seis) anos de
reclusão e multa, aplicar-se-á a mais benéfica, sendo a Lei n° 9.983/00, com pena
de 02 (dois) a 05 (cinco) anos de reclusão e multa. Tratando-se de lei mais benéfica,
sua aplicação é retroativa, conforme Súmula n° 711, do STF (Supremo Tribunal
Federal):206
“A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou crime
permanente se a sua vigência é anterior à cessação da
continuidade ou permanência.”
3.4.12 Decadência e Prescrição
A decadência consiste no decurso do tempo previsto em lei para a
constituição do crédito em favor da Seguridade Social, implicando na perda do
direito ao crédito da contribuição devida. O direito do Estado (sujeito ativo) deixa de
existir, pela não observância do tempo, extinguindo-se o débito. O prazo de
decadência é contado do primeiro dia do exercício seguinte em que o crédito poderia
ser constituído.207
O artigo 45 da Lei n° 8.212/91 dispõe que o direito da Seguridade Social em
constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos (Súmula Vinculante nº 08 do
Supremo Tribunal Federal).
A Súmula 219 do TRF (Tribunal Regional Federal) assim declara:
“não havendo antecipação de pagamento, o direito de constituir
o crédito previdenciário extingue-se decorridos 5 (cinco) anos
do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que ocorreu o
fato gerador.”
206CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 428-429. 207MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 260.
81
A prescrição diz respeito a perda do direito de ação para a exigibilidade do
crédito da Seguridade Social após a constituição do mesmo pelo decurso do prazo
previsto em lei. De acordo com o artigo 46 da Lei n° 8.212 o direito de ação para a
cobrança dos créditos devidos a seguridade social prescreve em 10 (dez) anos
(Súmula Vinculante nº 08 do Supremo Tribunal Federal).208
3.5 ALTA LESIVIDADE E BAIXA PUNIBILIDADE
As normas concedidas em favor dos sonegadores são questionáveis do
ponto de vista ético e moral, na medida de se constituírem privilégios em favor dos
sonegadores, servindo como incentivo a pratica do ato ilícito.209
O princípio da proporcionalidade é um balizamento na interpretação e na
aplicação das normas, orientando o Estado a adotar a medida menos gravosa, ou
seja o aplicador do direito deve verificar todas as possibilidades adotando aquela
que cause menos prejuízo ao indivíduo.210
A matéria previdenciária tem o pretexto de coibir as condutas ilícitas ao
interesse da sociedade, utilizando como meio de arrecadação, a sanção, desviando
a sua finalidade punitiva.211
Com a redução da pena máxima de 06 (seis) para 05 (cinco) anos, a Lei n°
9.983/2000 fugiu da intenção inicial do projeto de lei que era de punir severamente
os sonegadores da Previdência Social. Com o abrandamento da pena máxima,
houve a limitação da penalidade a ser aplicada aos infratores, que na maior parte
das vezes, praticam os delitos de forma continuada e são reincidentes, salvando, o
208MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. p. 262. 209BODNAR, Zenildo. Crimes contra a Previdência Social. 210PIMENTA, Alan Vitor Bonfim. Princípio da Proporcionalidade. Disponível em: <www.webartigos.com/articles/5431/1/principio_da_proporcionalidade/pagina1.htm> Acesso em 20 nov 2008. 211MACHADO, Schubert de Farias. As sanções tributárias e o princípio da proporcionalidade. Disponível em: <http://www.ffb.edu.br/_dowload/dialogo_juridico_n4_03.PDF> Acesso em 20 nov 2008.
82
fato de que esta redução não altera o cálculo da prescrição disposta no artigo 109
do Código Penal.212
Nos últimos tempos, o legislador tem optado pela ampliação da arrecadação
com sucessivas leis que facilitam a suspensão do processo em função de
parcelamentos que até possibilitam a extinção da punibilidade após a quitação
integral do valor da contribuição.213
As possibilidades da extinção da punibilidade como em virtude do
pagamento da dívida atua como inibidoras da aplicação da sanção penal, sendo que
extingue o direito que tem o Estado de aplicar a punição quando ocorre um crime de
qualquer natureza.214
Decorrente da obrigação de pagar tributo, o Estado se utiliza do poder de
polícia para fiscalizar as contribuições devidas com a aplicação da lei previdenciária,
utilizando, em caso de violação, as sanções cabíveis. Alguns doutrinadores
entendem que a norma instaurada no Código Penal (Lei n° 9.983/00) dificulta a
prática dos sonegadores, pois, para a extinção da punibilidade, deverá ser efetuado
o pagamento das contribuições devidas, acrescidos de todos os encargos incidentes
pelo atraso, antes do início da ação fiscal, o que antes era possível mesmo depois
desta, sendo antes do recebimento da denúncia.215
CONCLUSÃO
A importância da existência de um sistema de previdência social forte para a
sociedade está na garantia de ajuda através de benefícios a todos que dele
212CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 402. 213BODNAR, Zenildo. Crimes contra a Previdência Social. 214FILHO, Edmar Oliveira Andrade. Direito Penal Tributário. p. 149. 215CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 395-432.
83
necessitem e para isso é necessário um ótimo funcionamento de seu sistema de
custeio, ou seja, de sua arrecadação, que tem por objetivo o financiamento das
ações de proteção social relacionadas a assistência social, a saúde e a previdência
social, atendendo em maior proporção a parcela menos favorecida da sociedade.
As prestações da previdência social atenderão com maior qualidade a
população carente de necessidades sociais na medida da capacidade que a
população tenha para se organizar e impor um efetivo regime de solidariedade e o
Estado coíba com maior eficácia as condutas lesivas a esse sistema de proteção
social.
Sendo a importância do bem tutelado (a Previdência Social) de mais alta
relevância por decorrer da proteção a um direito fundamental é necessária a
utilização do Direito Penal como instrumento de efetiva repressão, para assegurar o
cumprimento da tributação das contribuições previdenciárias, coibindo as condutas
lesivas e assegurando os recursos financeiros necessários para a manutenção do
sistema previdenciário.
Apesar do caráter ofensivo da conduta, colocando em risco todo o
funcionamento do sistema de proteção social, a legislação ainda é muito
condescendente com esta criminalidade, levando como objetivo principal a
arrecadação e não a punição, oferecendo a extinção da punibilidade através da
quitação do valor devido ou a suspensão do processo em casos de parcelamentos.
Resta claro que a pretensão do Estado em relação a delinqüência
previdenciária é o recebimento do débito, ou seja, a satisfação da dívida, deixando
de lado a punição em relação aquele que praticou a infração penal.
A tipificação das condutas como crimes tem por objetivo somente a
intimidação com a sanção penal para o fortalecimento do cumprimento da obrigação,
não importando-se com a punição da intenção do agente em praticar a conduta
delituosa, desde que satisfaça o interesse do Estado com a quitação do devido,
perdendo com isso o valor de conduta ilícita.
O presente sistema repressor dessa espécie de criminalidade não
repreende de forma eficaz as condutas tipificadas, não pela falta de leis sobre essa
84
matéria, mas pela sua aplicabilidade de forma branda com penas baixas para a alta
lesividade que causa ao bem tutelado.
REFERÊNCIAS
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