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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
LEONARDO STEIL
A NÃO EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO DA ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO
DE DROGAS.
Tijucas
2009
LEONARDO STEIL
A NÃO EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO DA ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO
DE DROGAS.
Monografia apresentada como requisito parcial para a
obtenção do título de Bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas, campus Tijucas.
Orientador: Prof.º Msc. Alexandre Botelho
Tijucas
2009
DEDICATÓRIA
Este é o resultado da compreensão, carinho e respeito da minha
família e minha noiva. A vocês, dedico este trabalho.
AGRADECIMENTOS
A Deus, fonte suprema de todo saber. À minha família, pela confiança que depositaram em mim. Ao Professor Orientador, Alexandre Botelho, norte seguro na orientação deste trabalho. Aos Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, campus Tijucas, que muito contribuíram para a minha formação jurídica. Aos que colaboraram com suas críticas e sugestões para a realização deste trabalho. Aos colegas de classe, pelos momentos que passamos juntos e pelas experiências trocadas. A todos que, direita ou indiretamente, contribuíram para a realização desta pesquisa.
EPÍGRAFE
O único lugar onde sucesso vem antes do trabalho é no dicionário.
Albert Einstein
RESUMO
A presente Monografia, possui o intento de verificar a possibilidade da equiparação do crime de associação ao tráfico de drogas da atual Lei 11.343/06, aos crimes hediondos, tal verificação se torna necessária ao passo que há julgados na maioria das correntes, ou seja, alguns juizes e tribunais, entendem que a associação é um crime equiparado a crime hediondo, enquanto outros entendem que não. O presente trabalho acadêmico, foi divido em três capítulos, sendo que na primeiro, intitulado de Associação criminosa para o tráfico busca-se o conhecimento sobre o crime de associação ao tráfico, tipificado junto ao art. 35 da lei 11.343/06, e todas as explicações inerentes e necessárias a sua compreensão como tipo penal. Após os esclarecimentos sobre a associação, passa-se ao segundo capítulo, no qual será abordado o crime hediondo, intitulado com Crimes hediondos e equiparados , no qual será realizado um estudo sobre a natureza do crime hediondo, um breve histórico, além das peculiaridade inerentes a estes tipos penais, e o mais importantes quais os tipos penais são hediondos e quais são equiparados. No derradeiro capítulo, fazemos a analise jurisprudencial sobre o enfoque do trabalho, dispondo das decisões e alguns doutrinadores sobre a equiparação do crime de associação aos crimes hediondos. Constatou-se que realmente houve divergência sobre a equiparação do crime de associação ao tráfico como crime hediondo, sendo que prevalece o entendimento que o crime de associação ao tráfico de drogas não é crime hediondo, nem mesmo equiparado, já que se trata de rol taxativo, o qual foi instituído pelo legislador, ou seja não cabendo que o judiciário realize extensão por analogia. Ainda foi necessário demonstrar que o antigo inciso III do art. 18, da Lei 6368/76, antiga lei de Tóxicos, não foi recepcionada pelo novo ordenamento, sendo revogada e não cabendo maiores aprofundamentos. Palavra-chave: Associação ao tráfico Hediondez Crimes equiparados.
ABSTRACT
This monography has by intent to vefify the potential of equaly of the crime from association to the traffic drugs of the actual Law 11.343/06, by the hideos crimes, that is, some judges and courts, sees that the association is a crime as the hideous one, while others ones says that doenst. This academic work comes in three chapthers, being the first, called by the Traffic Criminal Association looks for the knowledge about the crime of traffic association, tipify along to the art. 35 of the Law 11.343/06, and all the explanations inherent and required to its understanding as penal class. Following all the clarifications about that association, pass over to the second chapther, which will be approached the hideous crime, tittled Hideous Crimes and Parallels, with a brief history, beyond of the intrinsics quirk to this penal kinds, and the most important, which penal types are hideous and which ones are similares. At the utmost chapther, the analysis jurisprudential about the focus at the work, arranging the decisions and some brainwashers about the equality of crime from the association to the heious crimes. Certify that was really a deviation about the equality crimes of the traffic association with the hedious one, being that the understanding about the crime comes first than the traffic of drugs association and its not a hideous crime, even a similar one, because it treat the hall labels of that, what been institucionalized by the lawmaker, it is, not able to the judiiary achive the range by analogy. Still necessary to show that the article III from the art. 18, of the Law 6368/76, the old law of Toxics, do not done accept by the new order, being reverse and do not suitable to mostly deepens. Keyword: Trafic Association Hideous Equal Crimes
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Insira aqui a lista de abreviaturas e siglas. art. Artigo CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1998
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS
Lista de categorias que o Autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho,
com seus respectivos conceitos operacionais1.
Animus Associativo
O animus associativo é um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato,
uma verdadeira societa sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à
prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades
para a prática de determinado delito, que estabeleceria a co-autoria2.
Tráfico
O tráfico significa tanto comércio quanto tráfego ou fluxo de coisas e mercadorias, valendo
dizer que, em tese, o comerciante de drogas, que visa ao lucro, mas também o simples
passador podem ser denominados de traficantes, pois fazem a substância circular de mão em
mão3.
Hediondo
O vocábulo hediondo significa repelente, repulsivo, horrendo. Daí pode-se chegar à errada
conclusão de que todo crime que causa repulsa é hediondo4.
1 Denomina-se “Conceito Operacional” a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do trabalho. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p. 43. 2 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 184-185 3 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 2 ed. ver. atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 317. 4 SANTOS, Simone Moraes dos; A coerção penal no âmbito da Lei dos Crimes Hediondos. SANTOS, Simone Moraes dos; A coerção penal no âmbito da Lei dos Crimes Hediondos.
SUMÁRIO
RESUMO................................................................................................................................... 3 ABSTRACT .............................................................................................................................. 4 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ............................................................................. 4 LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS.. ............................ 6 1 INTRODUÇÃO ...................................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.3 2 ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA PARA O TRÁFICO ........................................................ 16 2.1 Dos requisitos para sua configuração .................................................................................17 2.2 Tráfico de Drogas, art. 33, caput e § 1° da lei 11.343/06..................................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. .21 2.2.1 O caráter hediondo do crime de tráfico............................................................................27 2.3 As condutas do crime do art. 33..........................................................................................28 2.3.1 Importa e exportar............................................................................................................28 2.3.2 Remeter............................................................................................................................30 2.3.3 Preparar............................................................................................................................30 2.3.4 Produzir............................................................................................................................31 2.3.5 Fabricar ...........................................................................................................................32 2.3.6 Adquirir............................................................................................................................32 2.3.7 Vender..............................................................................................................................33 2.3.8 Expor à venda...................................................................................................................34 2.3.9 Oferecer............................................................................................................................35 2.3.10 Fornecer, ainda que gratuitamente.................................................................................35 2.3.11 Guardar e Ter em depósito.............................................................................................36 2.3.12 Transportar.....................................................................................................................37 2.3.13 Trazer Consigo...............................................................................................................38 2.3.14 Prescrever e Ministrar....................................................................................................38 2.3.15 Entregar, de qualquer forma, à consumo.......................................................................40 2.4 Condutas equiparadas ao tráfico.........................................................................................40 2.4.1 Matéria-prima, insumo, produto químico destinado à preparação da droga, art. 33, § 1º, I. .......................................................................................................................................31 2.4.2 Semear, cultivar e colher plantas para preparar drogas....................................................42 2.4.3 Utilização de local ou tolerar que seja utilizado para tráfico...........................................44 2.4.4 Maquinário, aparelhos, instrumentos ou objetos destinados ao tráfico de drogas...........45 2.5 Financiamento do Tráfico...................................................................................................47 2.6 Da associação eventual, causa de aumento de pena do art. 18, III, da lei 6368/76............49 3 CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS....................................................................53 3.1 Breve histórico da necessidade da Lei 8.072/90, lei de crimes hediondos........................53 3.2 Crime Hediondo..................................................................................................................56 3.3 Dos crimes Hediondos e equiparados.................................................................................58 3.3.1 Homicídio........................................................................................................................60 3.3.2 Latrocínio.........................................................................................................................62 3.3.3 Extorsão seguida de morte, extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada...........63
2.3.4 Estupro e Estupro de Vulnerável.....................................................................................64 3.3.5 Epidemia com Resultado Morte.......................................................................................65 3.3.6 Da Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produtos cosméticos ou saneantes...................................................................................................................................66 3.3.7 Genocídio.........................................................................................................................66 3.4 Crimes equiparados a hediondo..........................................................................................68 3.4.1 Tortura..............................................................................................................................69 3.4.2 Terrorismo........................................................................................................................70 3.5 Das vedações aos crimes hediondos e equiparados............................................................71 3.5.1 Anistia..............................................................................................................................72 3.5.2 Graça ...............................................................................................................................73 3.5.3 Indulto..............................................................................................................................73 3.5.4 Fiança...............................................................................................................................74 3.5.5 Liberdade Provisória........................................................................................................75 3.6 Progressão de Regime.........................................................................................................78 4 ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGA, CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO OU NÃO?.................................................................................................................................82 4.1 Corrente que entende a associação como crime equiparado a hediondo............................83 4.2 Corrente que entende a associação não é equiparada a crime hediondo.............................85 4.3 Da causa de aumento de pena do art. 18, III, da lei 6.368/76.............................................89 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................................. 93 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................................95
1 INTRODUÇÃO
A importância deste tema reside na grande A pesquisa se faz necessária, haja
vista, ser conteúdo muito discutido. A lei 11.343/06, propiciou um tratamento com
certo grau de hediondez a suas figuras típicas, porém por outro lado, o rol de crimes
hediondos é taxativo, sendo que, a associação não encontra-se incluída no referido rol.
A doutrina, e a jurisprudência, possuem diversos entendimentos, para o tratamento do
art. 35 da lei 11.343/06, logo, busca-se, após proceder a analise de ambas as teorias,
constatar a que possui melhor aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro.
Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de
Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico
também vem colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser
tratado como novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser
tratado como elemento novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes
jurídicos.
O presente tema, na atualidade, possui divergências, sendo necessário um estudo
especifico sobre o tema.
A escolha do tema é fruto do interesse pessoal do pesquisador em compreender a
possibilidade da equiparação do crime de associação ao tráfico de drogas, tipificado no
art. 35 da Lei 11.343/06, ao crimes hediondos, assim como para instigar novas
contribuições para estes direitos na compreensão dos fenômenos jurídicos-políticos,
especialmente no âmbito de atuação do Direito Brasileiro.
Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho
realizar a análise, da lei 11.343/06, no que concerne ao art. 35, associação ao trafico de
drogas, e da lei 8.072/90, buscando a realização de um paralelo entre as leis, para que ao
fim, possa-se definir sobre a hediondez ou não do crime de associação, conforme estudo
jurisprudencial.
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O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de
Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e
Jurídicas, campus de Tijucas.
Como objetivo específico, pretende-se: A) Realizar a análise, da lei 11.343/06, no que
concerne ao art. 35, associação ao trafico de drogas, buscando o entendimento de todos
os elementos desta figura típica. B) Realizar a analise, da lei 8072/90, havendo o
aprofundamento sobre o rol de crimes hediondos, sobre seu tratamento, e disposições
constitucionais sobre o assunto. C)Realizar um contraposto entre as leis, sendo que
abordar-se-á, o entendimento jurisprudencial a cerca do assunto, para que possa-se
esclarecer se é devida ou não a inclusão da associação para fim de trafico de drogas, no
rol de crimes hediondos, devendo possuir tratamento semelhante aos outros delitos
considerados hediondos.
A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas por
Gilberto Thums e Vilmar Pacheco, na obra, Nova Lei de Drogas: crimes, investigação e
processo, 2ª ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008, e Alberto Silva Franco, na obra
Crimes Hediondos, 6ª ed. Ver., atual, e ampl. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007.
Este será, pois, o marco teórico que norteará a reflexão a ser realizada sobre o tema
escolhido.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulado o seguinte
questionamento:
a) A questão a ser investigada no presente trabalho acadêmico, infere na possibilidade
do tratamento da associação para tráfico de drogas, tipificado junto ao art. 35 da lei
11.343/06, como crime hediondo.
Já as hipóteses consideradas foram as seguintes:
a) Sendo provado que há possibilidade da inclusão do art. 35, Associação, junto ao rol
de crimes hediondos, devendo ser tratado conforme dita a lei 8.072/90.
b) A segunda hipótese, consiste na não inclusão do referido artigo em tal rol, por se
tratar de rol taxativo, devendo assim, ser tratado como crime “comum”.
Finalmente, buscou-se nortear as hipóteses formuladas com as seguintes
variáveis:
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a) As decisões proferidas pelos tribunais assim como as leis especificas quando
alteradas podem interferir na pesquisa.
O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se,
inclusive, delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente a
Da associação criminosa para o tráfico; a segunda, Crimes hediondos e equiparados e,
por derradeiro, Associação ao tráfico de drogas, crime equiparado a hediondo ou não?
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi
utilizado o método dedutivo, e, o relatório dos resultados expresso na presente
monografia é composto na base lógica dedutiva, já que se parte de uma formulação
geral do problema, buscando-se posições científicas que os sustentem ou neguem, para
que, ao final, seja apontada a prevalência, ou não, das hipóteses elencadas. Nas diversas
fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito
operacional e da pesquisa bibliográfica.
Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da
pesquisa e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista
de Categorias e seus Conceitos Operacionais, muito embora algumas delas tenham seus
conceitos mais aprofundados no corpo da pesquisa.
A estrutura metodológica e as técnicas aplicadas nesta monografia estão em
conformidade com o padrão normativo da Associação Brasileira de Normas Técnicas
(ABNT) e com as regras apresentadas no Caderno de Ensino: formação continuada,
Ano 2, número 4; assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da pesquisa
jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco
Colzani, Guia para redação do trabalho científico.
A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são
apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade
dos estudos e das reflexões sobre A não equiparação à crime hediondo do crime de
associação ao tráfico de drogas.
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2 ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA PARA O TRÁFICO
Busca-se no presente estudo a definição da conduta descrita no
art. 35 da Lei 11.343/06, à associação para o tráfico de drogas, foco deste primeiro
capítulo.
A associação ao tráfico de drogas, é um crime autônomo em
relação ao tráfico. É de certa maneira sinônima da conduta de quadrilha, descrita no art.
8º da Lei 8.072/90, porém, no crime de associação, exigi-se que duas ou mais pessoas
possuam o objetivo de cometer qualquer um dos crimes de tráfico, tipificados junto ao
art. 33, caput e § 1º, e o art. 34 da Lei 11.343/06, ou ainda o financiamento do tráfico,
art. 36, os quais serão foco deste capítulo posteriormente5.
O crime continua sendo chamado de associação ao tráfico, exigindo que a conduta tenha o fim de reiteradamente ou não praticar os crimes definidos nos art. 33, caput e § 1º, e o art. 34, tendo apenas alterado a pena de multa, que foi aumentada. No entanto, a prática deve ser reiterada no caso do parágrafo único, que equiparada ao crime a associação para prática do crime de financiamento do tráfico (art. 36)6.
A lei 11.343/06, reproduziu o art. 14 da antiga Lei 6.368/76,
acrescentando nova disposição, elencada no parágrafo único, estendendo o alcance
incriminador à associação que objetiva o financiamento do tráfico7.
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
Após realizada a tipificação legal, passa-se a análise dos
requisitos necessários para que se configure a conduta de associação ao tráfico, o que se
fará na próxima ramificação do presente estudo.
5 THUMS, Gilberto, PACHECO; Vilmar, Nova lei de drogas: crimes, investigação e processo. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008, p. 96. 6 FILHO, Vicente Greco, Tóxico: prevenção e repressão, 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 184. 7 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 97.
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2.1 Dos requisitos para sua configuração
Segundo a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal
(STF) e Supremo Tribunal de Justiça (STJ), o art. 35 configura-se pela efetiva
associação, com a idéia de estabilidade e permanência. Logo, é necessário que haja o
animus associativo e não um concurso meramente eventual de pessoas 8.
Então, o crime de associação para o tráfico não depende de
apreensão da droga, sua comprovação pode ser feitas nos mesmos moldes do crime de
quadrilha. Trata-se de crime formal, que se consuma com a efetiva demonstração da
convergência de vontades para traficar droga, pelas pessoas evolvidas9.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, manteve a condenação dos apelantes, uma vez
provada a estabilidade e permanência entre eles, ficando evidenciado o vinculo
associativo, configurando assim o crime de associação:
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). ABSOLVIÇÕES REQUERIDAS. COMPROVAÇÃO DA ESTABILIDADE E DA PERMANÊNCIA ENTRE OS APELANTES EM PROL DO NARCOTRÁFICO. VÍNCULO ASSOCIATIVO EVIDENCIADO. MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES 10.
Para a incidência do caput do delito em tela, em virtude da
cláusula “reiteradamente ou não”, poder-se-ia entender que também haveria
configuração do crime, quando, houvesse o simples concurso de agentes, porque
bastaria apenas o entendimento de duas pessoas para praticar uma conduta punível,
incursas no art. 33, caput e § 1º, e o art. 34, porém isso não acontece, já que se faz
necessário o vontade, o dolo, de associar-se11.
No tocante a esta afirmação analisar-se-á a apelação criminal,
julgada no Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
8 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova lei de drogas, p. 97. 9 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova lei de drogas, p. 97. 10 SANTA CATARINA; Tribunal de Justiça, Apelação Criminal n. 2008.030281-2, rel. Des. Torres Marques, j. em 26/09/2008, Disponível em: <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009. 11 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 184.
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PENAL E PROCESSUAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL CARACTERIZADO - PROVAS INDICIÁRIAS COERENTES E CONVINCENTES - PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. Depoimentos firmes e coerentes de policiais, somados a indícios e circunstâncias do nefasto comércio de entorpecentes, bastam à certeza moral da condenação pelo narcotráfico. Havendo prova da existência de ajuste na formação de vínculo associativo permanente destinado ao comércio de drogas, justa e adequada a condenação pelo artigo 35 da Lei n. 11.343/2006. Inviável a desclassificação do tráfico, objetivando o consumo próprio, se as circunstâncias convencem da destinação comercial da droga12
Logo, conforme a jurisprudência, supra-citada, para que haja a
configuração da figura típica do crime de associação, se faz necessária a comprovação
de que duas ou mais pessoas estão associados para o fim de exercer a traficância. Não é
o bastante para ensejar uma tipificação deste crime, mera suposição, é imprescindível
que sejam demonstrados os elementos indicadores da vinculação subjetiva entre os
agentes, seu animo de permanência e a estabilidade da sociedade criminosa.13
A jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina,
Apelação Criminal 2008.038378-8, de Ituporanga, onde é relator: Des. Torres Marques, é
categórica ao passo que, é necessário que seja provado os requisitos do tipo, não sendo
comprovados os elementos do tipo penal, não haverá o crime de associação, mas mero
concurso de agentes:
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. APELO DE AMBOS OS ACUSADOS. AUSÊNCIA DE PROVAS SOBRE A ASSOCIAÇÃO ESTÁVEL E PERMANENTE VISANDO AO NARCOTRÁFICO. ABSOLVIÇÕES DECRETADAS. O crime de associação para o tráfico somente configura-se quando há elementos a comprovar a associação estável e permanente de duas ou mais pessoas, voltada ao narcotráfico. Essa é a lição de Guilherme de Souza Nucci ao comentar o art. 35 da Lei n. 11.343/2006: "Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é
12 SANTA CATARINA; Tribunal de Justiça. Apelação Criminal n. 2008.037089-1, de Jaraguá do Sul, relator o desembargador Amaral e Silva, Disponível em: <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009. 13 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 97.
19
fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa" (ob. cit. p. 785) Frente aos elementos de configuração do crime, não se pode afirmar que os acusados mantinham uma organização criminosa voltada para o comércio de drogas, muito menos que mantinham união estável e duradoura. [...] DECISÃO Ante o exposto, afastam-se as preliminares e dá-se provimento parcial a ambos os recursos tão-somente para afastar da condenação o delito tipificado no art. 35 da Nova Lei de Drogas e, de ofício, adequar a reprimenda de ambos os recorrentes em relação ao delito de tráfico14.
Logo se faz mister o entendimento de Filho, pois o mesmo
converge com este, no momento que discorre que há necessidade da comprovação do
animus associativo:
Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societa sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a co-autoria.15
O crime descrito pelo art. 35, independe da realização do tráfico
de drogas, pelo seu caráter autônomo, pois se trata de figura típica própria, possuindo
verbo nuclear e elemento subjetivo distinto do crime do art. 33. O elemento subjetivo da
associação consiste no dolo específico, ou seja, na intenção da prática do crime, em
mútua cooperação de um segundo indivíduo no mínimo16.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na Apelação Criminal
2008.077164-6, de Imbituba, Relatora: Desa. Salete Silva Sommariva, que deixa
explicito que não é o exercício da traficância em si que interessa para se configurar a
associação, mas a demonstração da convergência de vontade entre os autores, sendo ele
o dolo específico necessário:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI N.
14 SANTA CATARINA; Tribunal de Justiça. Apelação criminal 2008.038378-8, de Ituporanga, onde é relator: Des. Torres Marques, Disponível em: <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009 15 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 184-185. 16 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas: crime e regime processual penal. 3ª ed., Curitiba: Juruá, 2008, p. 117.
20
11.343/2006, ARTS. 33, CAPUT E 35, CAPUT) - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS NA FASE JUDICIAL E DE UM USUÁRIO NA DELEGACIA CONDIZENTES COM A REALIDADE DOS AUTOS - ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES A COMPROVAR O EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA - CONDENAÇÕES MANTIDAS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO - ABSOLVIÇÃO DECRETADA. [...]verifica-se que a caracterização do delito de associação não depende exclusivamente da presença de comunhão de vontades voltada para o tráfico, tampouco que haja a contínua e efetiva prática da atividade de mercancia de entorpecentes em conjunto entre os agentes, uma vez que o próprio tipo afasta tal exigência, prescrevendo que a conduta (tráfico) pode ou não ser concretamente perpetrada ("...reiteradamente ou não..." art. 35). Assim, não é o exercício da traficância em si que interessa à configuração da associação. Para que se legitime a imposição da sanção correspondente ao cometimento do delito em questão (art. 35), a lei exige mais do que o exercício do tráfico em integração pelos criminosos, porquanto em tal situação, a conduta de cada qual, sem um animus específico e duradouro de violar os arts. 33 e 34 da Lei de Tóxicos, evidencia unicamente a coautoria. Com efeito, dos depoimentos acima elencados, verifica-se que os policiais apenas afirmam que receberam diversas denúncias anônimas de que no local estaria ocorrendo o tráfico ilícito, restando ausente prova concreta da configuração do animus associativo, razão pela qual é aplicável o princípio do in dubio pro reo. [...] Desse modo, diante da inexistência de provas suficientes acerca do dolo específico, vale dizer, da articulação prévia dos agentes, no sentido de congregarem esforços para traficarem de modo estável e permanente, a medida imperiosa é a absolvição dos apelantes do delito de associação para o tráfico.17
O que importa para a configuração deste crime é a convergência
de vontades para a prática de tráfico, bem como dos crimes que o antecedem ou
preparam as condições necessárias para o seu proveito, bem como o financiamento
deste, constituindo-se uma sociedade criminosa estável, elementos estes que devem
constar na denúncia, sob pena de inépcia, e que precisam de comprovação18.
O Supremo Tribunal Federal, já decidiu o crime, previsto no
artigo 35 da Lei n. 11.343/2006, é autônomo, não dependendo da prática do tráfico para
sua caracterização:
17 SANTA CATARINA; Tribunal de Justiça, apelação criminal 2008.077164-6, de Imbituba, Relatora: Desa. Salete Silva Sommariva, Disponível em: <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009 18 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 117.
21
É perfeitamente possível que ocorra concurso material entre o tráfico de entorpecentes e a associação estável, pois o crime autônomo, previsto no art. 14 da Lei 6.368/76 [atual art. 35], tem como finalidade cometer delitos dos arts. 12 e 13 da mesma lei [hoje, arts. 33, caput, e 34, respectivamente19.
É latente a necessidade de sintetizar as condutas do art. 33,
caput, §1º, art. 34 e 36 da lei 11.343/06, o que será realizado nas próximas ramificações
deste trabalho.
2.2 Tráfico de Drogas, Art. 33, caput e § 1º da lei 11.343/06
Guilherme Nucci entende que o tráfico significa tanto comércio
quanto tráfego ou fluxo de coisas e mercadorias, valendo dizer que, em tese, o
comerciante de drogas, que visa ao lucro, mas também o simples passador podem ser
denominados de traficantes, pois fazem a substância circular de mão em mão20.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.21
No crime de tráfico de drogas o bem jurídico tutelado é a saúde
pública. Deve-se atender ao fato de que não só o uso de substância ou produto capaz de
causar dependência física ou psíquica, coloca em risco a saúde, mas também as
condutas típicas do tráfico, porque possui potencialidade de causar riscos à saúde de um
grupo indeterminado de pessoas. Logo, não se faz necessária a efetiva venda, mas tão
somente o oferecimento da substância já carrega forte potencialidade de causar perigo à
saúde de outrem22.
19 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, RT 773/503, in Gomes, Luiz Flávio. Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: RT, 2006, p. 170-171. Disponível em: <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009 20 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 2 ed. ver. atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 317. 21 BRASIL.Lei n. 11.343/06, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Disponível em: http://.www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/De26806.htm. Acesso em: 10. out. 2009. 22 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 71.
22
Greco Filho coaduna com este entendimento:
O bem jurídico protegido pelo delito é a saúde pública. A deterioração causada pela droga não se limita àquele que ingere, mas põe em risco a própria integridade social. Já vimos que o trafico de entorpecentes pode ter, até, conotação políticas, mas basicamente o que a lei visa evitar é o dano causado à saúde pelo uso de drogas23.
A existência do crime de tráfico, independe da ocorrência do
dano. O próprio perigo é presumido em caráter absoluto, basta para configurar o crime,
que a conduta seja enquadrada em um dos verbos previstos no art. 33, caput24.
No que se refere a este entendimento, o Tribunal de Justiça de
Santa Catarina, já decidiu que se faz necessária apenas a comprovação da autoria e da
materialidade do crime, não necessitando a comprovação do perigo:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT - PRISÃO EM FLAGRANTE - INOCORRÊNCIA - AUTORIA NÃO COMPROVADA - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO (CPP, ART. 386, VI) - ABSOLVIÇÃO DE UMA DAS ACUSADAS MANTIDA. A condenação por delito de tráfico ilícito de entorpecentes precede de comprovação acerca da autoria e da materialidade nos autos, de modo que, em havendo imprecisões no depoimento da única testemunha presente no momento do fato e não sendo a acusada detida pelos policiais militares, comercializando a droga nem tampouco portando-a é de se manter a sentença absolutória de origem, por não conter nos autos elementos que permitam formar um juízo de convicção seguro acerca da autoria, razão pela qual deve ser aplicado in casu, o princípio do in dubio pro reo25. Na jurisprudência supra-citada a decisão é clara que se faz
necessário comprovar a materialidade e a autoria, sendo que em nenhum momento se
faz menção a lesividade da droga, pois esta é presumida.
O sujeito passivo do crime descrito no art. 33 da Lei 11.343/06,
é a coletividade, ou seja, é um número indeterminado de pessoas que potencialmente
23 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 148-149. 24 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 149. 25 SANTA CATARINA; Tribunal de Justiça, apelação criminal 2008.20063-5, de Imbituba, Relatora: Desa. Salete Silva Sommariva, Disponível em: <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009.
23
podem ser atingidas pelas ações do tráfico. No segundo momento, no que tange ao
sujeito ativo, este, pode ser qualquer pessoa, pois se trata de crime comum26.
Greco Filho discorre no mesmo sentido, quando afirma que, “O
sujeito passivo é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das
condutas típicas.” Já no que diz respeito ao pólo oposto que, “Sujeito ativo é qualquer
pessoa, imputável, que pratique uma das condutas previstas no tipo. Não se trata de
crime próprio, cuja ação é privativa de pessoa com qualificação especial, mas de crime
que qualquer pessoa pode praticar ”27.
O tráfico também pode ser atribuído a quem tem autorização
para realizar a venda de droga controlada, como é o caso das farmácias. Assim, o
farmacêutico poderá traficar, caso faça a venda de medicamento sujeito a retenção de
receita, conhecidos popularmente como “tarja preta”, sem exigir e reter a receita,
notificando o órgão público a qual compete tal controle. 28
Tal situação se estende à indústria de medicamentos se a
produção, eventualmente, não tenha sido autorizada ou se a comercialização for
realizada em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.29
O tráfico deve ter objeto a droga capaz de causar dependência.
Logo, se faz necessário o entendimento do que é droga, esta definição apresentada pela
Organização Mundial de Saúde (OMS) como sendo “toda substância, natural ou
sintética, capaz de produzir em doses variáveis os fenômenos de dependência
psicológica ou dependência orgânica”30.
No âmbito da semântica jurídico-penal, merece ser ressaltada a opção da nova lei pelo termo drogas, em vez da expressão substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. Assim, no preâmbulo, estão definidos os seus fins maiores e o abandono dessa expressão, já superada no discurso médico-científico e jurídico: instituir o Sistema Nacional de
26 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 71. 27 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 150. 28 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 68. 29 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 68. 30 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 156.
24
Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescrever medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelecer normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas.31
Logo, se faz necessário o combate as drogas no que se referem
aquelas que podem causar dependência, sendo estas descritas pela Lei. No parágrafo
único do art. 1º, após reiterar os termos programáticos previstos na ementa preambular,
a nova lei estabelece textualmente que:
Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União32.
A lei 11.343/06, em seu art. 66 definiu a denominação da droga
alem da terminologia que deverá ser considerada:
Art. 66 - Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 199833.
Neste ponto fica claro, que a portaria 344/98, será responsável
pela definição destas drogas, porém não cabe citar esta definição, pois o presente
trabalho não possui o seu foco no tráfico em si, mas na associação.
A quantidade da droga apreendida em poder do agente é apenas
um parâmetro, não o único, para que se classifique o delito. A análise deve ser do corpo
total do conjunto probatório, devendo comprovar a existência ou não da conduta de
tráfico34.
31 LEAL, João José. Política criminal e a lei Nº 11.343/2006: Nova lei de drogas, novo conceito de substância causadora de dependência. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1177, 21 set. 2006. Disponível em: doutrina 10 out. 2009. 32 BRASIL. Decreto-Lei n. 11.343/06. 33 BRASIL. Decreto-Lei n. 11.343/06. 34 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 68.
25
Cabe ao juízo avaliar, no caso concreto, a necessidade de uma
resposta penal adequada. Há necessidade da comprovação, sem dúvida, da idéia e
intenção de traficância, sendo ela em qualquer um dos verbos nucleares. O ônus da
prova é do órgão acusador. Logo, pairando dúvida entre o indivíduo estar traficando ou
apenas se tratar de usuário, será revertida em favor do réu, ou seja, será considerado
usuário e não traficante35.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidiu neste sentido,
que se faz necessário que o conjunto probatório não gere dúvida, já que não cabe
presunção no direito penal, logo neste caso cabe a absolvição do acusado:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - ELENCO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO - MEROS INDICÍOS E SUSPEITAS QUE NÃO BASTAM PARA A FORMAÇÃO DE UMA CONVICÇÃO ABSOLUTA - ABSOLVIÇÃO MANTIDA. "A condenação criminal somente pode surgir diante de uma certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado. Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória gera a dúvida e com ela a obrigatoriedade da absolvição, pois milita em favor do acionado criminalmente uma presunção relativa de inocência"36.
Porém, em contraposição, o Tribunal de Justiça de Minas Gerias, faz a menção que,
quando o conjunto probatório indica a traficância, não há possibilidade de absolvição,
sendo que não a destinação da droga para consumo:
TRÁFICO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - CASO CONCRETO - PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - AGENTE PRESO EM FLAGRANTE, EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE VENDA DE DROGAS, TRAZENDO CONSIGO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE DIVIDIDA EM DOSES UNITÁRIAS, PRONTAS PARA A VENDA, BEM COMO SAQUINHOS PRÓPRIOS PARA A EMBALAGEM DA DROGA, ALÉM DE DINHEIRO E DUAS FACAS - DELITO CARACTERIZADO. Inadmissível o pedido de desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei Federal 11.343/2006 quando os elementos indiciários coligidos com as provas existentes não sustentam a prova da exclusividade de uso próprio37.
35 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 70. 36 SANTA CATARINA; Tribunal de Justiça, apelação criminal 2008.018335-3, de Imbituba, Relatora: Desa. Salete Silva Sommariva, Disponível em: <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009 37 MINAS GERAIS; Tribunal de Justiça, apelação criminal 1.0024.07.449720-7/001, relator: Judimar Biber, Disponível em: <www.tj.mg.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009
26
Para que haja uma perfeita tipificação do art. 33, se faz
necessário ainda, a perfeita integração de uma das condutas, descritas no caput, com a
expressão “sem autorização” ou “em desacordo com determinação legal ou
regulamentar”38.
O agente que prática uma das condutas típicas do art. 33 caput,
porém está autorizado ou de acordo com a determinação legal, o mesmo não incorre no
crime de tráfico, pois, exemplificando, o agente que traz consigo maconha apreendida,
com autorização do órgão competente para incineração, mesmo que for flagrado com a
droga, trata-se de figura atípica.
O juiz deverá analisar os casos concretos em que há hipóteses
que a posse de drogas seja regular e lícita, segundo as disposições administrativas, caso
em que não haveria o delito39.
A tentativa no caso do tráfico de drogas não é admissível, uma
vez que o tráfico é considerado como crime de mera conduta. mesmo que em algumas
condutas a ação seja fragmentada, como por exemplo a venda, haverá outras condutas
perfeitas entre si. Para melhor compreensão, pode exemplificar-se com o caso em que o
agente pretende vender a droga, mas não completa sua intenção, por circunstância
alheia a sua vontade, neste caso não haverá tentativa de venda de entorpecente, mas
outra conduta perfeita, como trazer consigo, ou mesmo transportar40. Será facilitada tal
compreensão ao passo que será sintetizadas as condutas do art. 33 caput, da Lei
11.343/06.
A conduta de traficar significa realizar qualquer dos 18 verbos descritos no artigo 33, com o objetivo de destinação da droga a terceiro. O tipo subjetivo se esgota no “dolus naturalis”. Assim, o fornecimento gratuito de droga a terceiro constitui tráfico do art. 33, caput, não importando se há ou não intuito de lucro na conduta41.
A intenção do legislador, neste artigo, foi alcançar a maior
abrangência possível. Algumas condutas são permanentes, como guardar, ter em
38 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 78-79. 39 FILHO, Vicente Greco, Tóxico p. 161. 40 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 77. 41 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 68.
27
depósito, entre outras. Não haverá um aprofundamento no que tange a estas condutas
pois serão foco de estudo em momento mais oportuno. Passa-se então ao estudo do
caráter hediondo do crime de tráfico42.
2.2.1 O caráter hediondo do crime de tráfico
O denominado tráfico ilícito de entorpecentes e de drogas afins
não está catalogado na lei de Crimes Hediondos, nº 8.072/90, sendo que a CRFB/88, em
seu art. 5, XLIII, apresenta este crime como um delito equiparado43.
O mesmo sofrerá as restrições expostas junto a lei de crimes
hediondos, as quais não cabem ser elencadas neste momento, pois são foco do segundo
capítulo.
Quanto à jurisprudência, não há discussões sobre a incidência do
caráter hediondo no que tange os crimes de tráfico, o Supremo Tribunal Federal, em
Agravo Regimental em Hábeas Corpus 89286 PR:
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. PRETENSÃO CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CRIME HEDIONDO.LIBERDADE PROVISÓRIA. 1. O pedido que se contém no presente habeas corpus contraria a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Pelo que não há excepcionalidade apta a justificar a mitigação da Súmula 691 do STF. 2. Aos acusados pela prática de crimes hediondos é vedada a liberdade provisória, nos termos do inciso II do art. 2o da Lei nº 8.072/90. Dispositivo que dá concretização ao mandamento constitucional do inciso XLIII do art. 5º, no sentido de serem inafiançáveis os crimes hediondos e o tráfico ilícito de entorpecentes. Agravo regimental a que se nega provimento44.
Na decisão supra-citada fica clara que o crime de tráfico recebe
tratamento equiparado aos crimes hediondos, sendo que nos termos do inciso II, do art.
2º da Lei 8.072/90 concretizou a vontade do legislador constituinte, no que se refere ao 42 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 150. 43 FRANCO, Alberto Silva, Crimes Hediondos, 6ª ed. Ver., atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.135. 44BRASIL; Superior Tribunal Federal, agravo regimental em Hábeas Corpus 89286 PR, Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009.
28
art. 5º, XLIII, da CRFB/88. O mesmo órgão julgador, converge com esta posição ao
passo que em seu Recurso Extraordinário Nº 604.936 – MG, discorre:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CRIME HEDIONDO. COMUTAÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. I - Conforme jurisprudência firmada pelo Plenário do colendo Supremo Tribunal Federal, é constitucional o art. 2º, I, da Lei nº 8.072/90, pelo qual se veda a concessão de indulto total ou parcial aos condenados por crimes hediondos, tráfico de entorpecentes e drogas afins e terrorismo (Precedentes) II - Em vista disso, não é possível conceder comutação da pena – que é espécie de indulto – aos condenados por homicídio qualificado. (Precedentes.) Recurso provido45.
Neste caso, usou-se a jurisprudência no que tange ao homicídio
qualificado por se tratar de crime hediondo, conforme será disposto no presente trabalho
no segundo capítulo, e por embasar dentro de sua argumentação a vedação ao
condenados de crime hediondos juntamente com o crime de tráfico.
Logo, passa-se ao estudo das condutas típicas, do art. 33 da Lei
11.343/06, pois se faz necessário sintetizar as condutas abrangidas por este tipo penal,
para que não se confunda com o crime de associação.
2.3 As condutas do crime do art. 33
No caput do art. 33, há dezoito verbos nucleares, os quais,
descrevem as condutas que podem ser praticadas, sendo de forma isolada ou seqüencial.
Algumas podem configurar atos preparatórios de outras e estas, por sua vez, absorvem
as anteriores.46
2.3.1 Importa e exportar
45 BRASIL; Superior Tribunal Federal, recurso extraordinário 604.936-MG, Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009. 46 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 150.
29
Importar possui o significado de trazer para dentro de um país
coisas provenientes de outro, neste caso concreto, trata-se de drogas ou assemelhados,
enquanto isso, exportar será mandar ou vender para fora do país o mesmo produto. 47
As condutas importar e exportar podem ser comparadas ao
crime de contrabando, definido pelo art. 334, do Código Penal, já que sua diferença
principal é o objeto da conduta, no caso do contrabando, esse objeto é a mercadoria
proibida, e no tráfico o objeto são as drogas ou assemelhados48.
Guimarães, discorre que, antes de mais, há de consultar-se a
objetividade jurídica das normas em aparente conflito. Enquanto que no contrabando a
lei penal visa à proteção da administração pública, os crimes da Lei 11.343/06, visam à
proteção da saúde pública49.
A importação estará configurada quando houver o transporte
para o país, ou mesmo quando entrar no espaço aéreo ou no mar territorial, em
contraponto a exportação realizará o caminha inverso da droga50. Greco coaduna com
este entendimento ao discorrer que, “Em qualquer hipótese basta o ato de importar e a
falta de regularidade ou ausência da respectiva autorização”51.
Importar é fazer com que a droga entre no país, através da
transposição no espaço territorial de certo país, por qualquer via, podendo ser marítima,
terrestre, aérea ou por qualquer meio possível, a consumação, conforme a doutrina, se
efetua no instante do ingresso da droga no território nacional52.
Há discussão jurisprudencial, quando ocorrer a apreensão da
droga na alfândega, podendo haver entendimento que a simples transposição da
fronteira, sem fiscalização, consuma a importação, porém se houver zona alfandegária,
e a droga é apreendida, haverá outro crime de forma consumada, por exemplo, trazer
47 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 72. 48 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 72. 49 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 72. 50 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 73. 51 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 150. 52 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 70.
30
consigo, não cabendo a forma tentada de importação ou exportação. Não haverá
aprofundamentos por não constituir foco do presente trabalho53.
As condutas aqui descritas, não devem ser confundidas com a
conduta de remeter, sendo que esta trata de outra forma de envio da droga.
2.3.2 Remeter
Remeter, conforme o art. 33 da Lei 11.343/06, significa enviar
para, ou encaminhar. A conduta foi incluída nesta Lei e veio para aumentar a cobertura
penal do tipo, abrangendo assim, o momento em que o sujeito ativo, dentro do país,
encaminha a um terceiro, logo não cabendo a conduta trazer consigo ou guardar, pois o
mesmo se desfaz da droga no momento em que a transfere a terceiro54.
Para Thums, “Consiste em enviar, encaminhar, dar destinação,
deslocamento a droga, sem praticar outras condutas como: traze consigo, transportar,
vender”55.
Por se tratar de conduta simples, não havendo divergências para
sua configuração, passa-se a conduta de preparar.
2.3.3 Preparar
O preparo, é uma figura importante, pois a droga, geralmente é
transportada em uma forma básica, já que se trata de tamanho menor, sendo mais fácil
de ser transportada e escondida, como por exemplo, um quilo de pasta base de cocaína,
que após ser preparada, dará origem a três quilos de cocaína pronta para o consumo,
conhecida como cocaína comercial.
O preparo é um processo que envolve composição ou
decomposição de elementos químicos, tanto pela reunião ou separação de substância
entorpecente. Não se confunde com a adulteração, falsificação ou corrupção de
53 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 71. 54 FILHO, Vicente Greco, p. 152. 55 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 72.
31
substâncias entorpecentes através de mistura de outros elementos. É a hipótese em que o
agente acrescenta lidocaína à cocaína para aumentar seu faturamento56.
Preparar tem o significado de aprontar, obter algo por meio de operações químicas ou físicas. Como se sabe, algumas substâncias são obtidas a partir da composição de outros produtos, cuja posse, se proibida, pode já configurar o crime de narcotráfico. Assim, o possuir a cocaína bruta para futura preparação do produto acabado para consumo, configura o crime57.
Logo, após compreender-se o que se trata do preparo, passa-se a
outra conduta importante, se não a mais importante, a qual se trata da produção da
droga.
2.3.4 Produzir
Neste ponto, chega-se ao estudo da conduta basilar do tráfico,
pois se não haver a produção não como se falar em qualquer outra conduta, não havendo
droga não há como transporta-la ou mesmo vende-la.
A produção é o processo que cria a droga; de certo modo é a
fabricação ou industrialização da droga, são os atos que dão origem à substância
entorpecente, através de produtos químicos que ao reagirem fazem surgir à droga. Este
tipo não se confunde com a simples mistura, pois esta conduta é a de prepara58.
Produzir tem o significado de fabricar, criar. Vai distinguir-se do verbo preparar porque, neste caso, há já uma aptidão do produto para servir ao uso, enquanto que o ato de produzir envolverá um processo criativo59.
Para Greco Filho, produzir, é criar, seja em pequena ou grande
escala. Assim, a extração da mescalina do cacto peyotl será classifica como produzir60.
56 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 72. 57 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 74. 58 THUPMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 72. 59 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 74. 60 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 153.
32
Após analisar esta conduta, e sua importância para o mundo do
tráfico, em sentido geral, iremos a conduta que foi acrescentada pela Lei 11.343/06, a
fabricação.
2.3.5 Fabricar
Com o ganho de força do tráfico nos dias de hoje, foi necessário
que o legislador acrescenta-se esta conduta como crime, pois hoje a uma verdadeira rede
de fábricas que servem para a fabricação de um produto nada lícito, ou seja as drogas.
O verbo fabricar foi mais uma das inovações acrescentada ao
tipo pela lei atual, pode-se designar como variante de preparar e produzir. Descreve-se
que fabricar é produzir via meio mecânico industrial, um tipo de manufatura61.
Guimarães discorre neste sentido, que “Fabricar tem significado
muito próximo ao das duas figuras acima expostas, mas dá a impressão de que o
legislador quis abarcar a generalidade de ações que envolvem o narcotráfico, pouco
preocupando-se com o significado lexical dos termos empregues”.62
Thums designa como fabricar o processo em escala industrial,
podendo ocorrer em laboratório de grandes empresas, inclusive de substâncias para fins
terapêuticos, porém, sem a devida autorização legal do órgão competente63.
Após analisar-se as condutas que dão origem a droga comercial,
passa-se ao segundo estágio da condutas, as quais realizaram o deslocamento destas
drogas, e as disponibilizarão aos seus destinatários, tanto usuários como outros
traficantes.
2.3.6 Adquirir
61 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 153. 62 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 74. 63 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 72.
33
Aqui trata-se de uma aquisição diferente da realizada pelo
usuário que adquiri a droga para fins de consumo, uma vez que assim estaria se falando
da conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/06.
A aquisição é uma forma de obtenção de propriedade, a titulo
oneroso ou mesmo gratuito, é a efetiva compra da droga. A conduta adquirir, consta
tanto na conduta de tráfico do art. 33, quanto na de uso do art. 28, sendo realizada sua
distinção pelo fim ao qual a droga será destinada, no primeiro momento, para o fim de
comercialização, enquanto no segundo, para consumo próprio64.
Guimarães é muito sucinto ao descrever que “adquirir tem o
significado de obter, conseguir, ganhar, comprar; portanto, ocorre tanto a título gratuito
como a oneroso”65.
A aquisição que diz respeito a conduta em tela, é aquela em que
se adquirir com o fim de mercancia, com a finalidade de repassar a droga a outrem, seja
esse repasse oneroso ou não.
2.3.7 Vender
Trata-se da conduta mais praticada, já que geralmente o sujeito
ativo, vende a droga, seja trocando-a por dinheiro ou por mercadorias. Geralmente
quem vende a droga possui a intenção de lucros, constituindo um comércio ilegal.
Vender possui o significado de alienar, ceder por certo preço,
trocar por dinheiro ou por outro elemento economicamente apreciável, inclusive a
droga, ou, qualquer substância ou produto capaz de causar dependência física ou
psíquica66.
64 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas,. p. 72. 65 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 74. 66FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 153.
34
Thums coaduna com este entendimento, quando afirma que,
adquirir é alienar mediante contraprestação, geralmente, em dinheiro.67
Vender tem o significado de alienar, ceder por certo preço, trocar por dinheiro ou por outro elemento economicamente apreciável, inclusive a droga, ou, qualquer substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica68.
Esta conduta é aquela em que o sujeito ativo do crime de tráfico,
incorre como comerciante, pois vende seu produto ao consumidor final, podendo ser
este, um usuário ou outro traficante, porém a casos que o mesmo não chega a consumar
seu intento, sendo que não caberá tentativa de venda, mas a exposição a venda, a qual é
conduta típica e será analisada na próxima ramificação.
2.3.8 Expor à venda
Depara-se com o caso em que o possuidor da droga, a expõe,
mostrando-a a possível interessado, seu intento é de divulgar seu produto, por exemplo,
sujeito que mostra uma “balinha”, como é conhecido vulgarmente o ecstasy, a uma
pessoa em uma festa.
Essa conduta é a simples mostra da droga ao interessado na
compra, exibi-la com o intuito de venda. É uma conduta permanente e formal, que tem
sua consumação com a mera exposição a venda69.
Logo, mostrar a eventuais compradores, tendo condições para
efetuar a venda, encontrado-se a droga preparada para tal ação, é a conduta de expor a
venda.70
Neste caso, é necessária a vontade do agente de vender, ele
mostra a droga no intuito de comercializá-la, porém se haver intenção de oferecer sem
67 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 73. 68 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 74. 69 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 73. 70 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 154.
35
contraposição do adquirente, estar-se-á diante da conduta de oferecer e não de expor a
venda.
2.3.9 Oferecer
Podem acontecer casos em que o traficante, deseja obter futuros
compradores, e para isso é necessário que os mesmo tomem conhecimento de seu
produto, neste momento o mesmo oferece, sendo que não exige nenhuma contrapartida
do destinatário da droga.
É uma figura mais abrangente que a exposição, pois admite a
forma gratuita, sem uma contraposição de uma “comprador”71.
Para Greco Filho, “oferecer significa ofertar, apresentar para ser
aceito como dádiva ou empréstimo, ou mesmo apresentar para suscitar interesse de
compra”72.
Oferecer é trazer oferta às pessoas, aos possíveis interessados. O
método mais utilizado é a abordagem pessoal ou via telefônica. Ocorre quando o
traficante recebe novos estoques e oferece aos conhecidos e busca outros interessados
na aquisição. Não se faz necessária a posse da droga, mais o simples oferecimento desta
a terceiro73.
Fica claro que o intento do traficante é de expandir seu mercado,
agindo assim do modo mais fácil, oferecendo seu produto, após esta análise, passa-se ao
momento em que há o fornecimento da droga, seja para estoque ou para uso, a qual será
a próxima a ser abordada.
2.3.10 Fornecer, ainda que gratuitamente
O fornecedor funciona como a figura típica de um atacadista que
fornece seu produto aos vendedores de sua rede, seja de forma gratuita ou onerosa.
71 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 74. 72 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 154. 73 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 73.
36
Esta conduta possui o significado de prover, abastecer,
guarnecer, seja a título gratuito ou ainda oneroso74.
Para Thums, não significa venda ou mera entrega, mas
representa a ação de quem abastece, como se fosse uma fonte. Logo, entende-se uma
idéia de entrega reiterada e continuada da droga aos compradores. Como ocorre em um
mercado atacadista75.
As condutas possuem ligação umas com as outras, para que o
traficante haja como fornecedor, é necessário que a guarde ou a possua em depósito,
condutas as quais se encontra descritas no art. 33, caput da Lei 11.343/06.
2.3.11 Guardar e Ter em depósito
São condutas parecidas, por este motivo, estão sendo analisadas
na mesma ramificação do presente estudo.
Compreende-se como ter em depósito, o ato de guardar em
nome de terceiro, reter a droga76. É ter em estoque a droga, com o intuito de retenção.
Não se faz necessária a propriedade da droga, sendo que a conduta pode ser realizada
por pessoa que apenas possui o espaço físico, mas também pode ser do próprio
traficante77.
Guardar significa manter a vigilância ou ter sob seus cuidados a
droga, tanto em seu nome quanto em nome de terceiro, também pode compreender-se
como ocultar a droga, com a finalidade de tráfico. Normalmente trata-se de quantidades
menores, que facilmente são escondidas78.
74 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 76. 75 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 73. 76 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 74. 77 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 73-74. 78 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 154.
37
Conforme decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, são
condutas típicas, tanto o ato de guardar, quanto o de ter em depósito:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. INADMISSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. NÚCLEO DO TIPO QUE ABARCA VÁRIAS CONDUTAS. ACUSADA QUE GUARDAVA SUBSTÂNCIA TÓXICA. CRACK. CONDENAÇÃO MANTIDA. "Os atos de "guardar" ou "ter em depósito" substância entorpecente configuram condutas tipificadas como tráfico, em razão de assim havê-las descrito o legislador no caput do art. 12 da Lei n. 6.368/76"79.
A distinção entre estas duas condutas é bem difícil, já que, do
ponto de vista léxico, as expressões se equivalem, sendo sinônimas.80
Pesquisas doutrinárias sobre esta questão não trazem grandes
frutos, não cabendo maiores aprofundamentos sobre o tema, por não se tratar de
material essencial para o presente trabalho.
2.3.12 Transportar
O transporte da droga é outra conduta muito rotineira, pois é
necessário que a droga, ou seja o produto, se desloque até seu destinatário, ou seja os
usuários ou outros traficantes.
No entendimento de Thums, transportar é deslocar a droga de
um ponto para o outro através de um meio de transporte. Esta conduta é praticada pelo
sujeito que está na posse de um meio de transporte, podendo ser veículo, lancha, etc., e
realiza o deslocamento da droga. Se trata de crime permanente, pois enquanto a droga
estiver sendo transportada, o delito está em consumação81.
Greco Filho, discorre sobre o assunto:
79 SANTA CATARINA; Tribunal de Justiça, apelação criminal n. 2006.047038-4, de Joinville, rel. Des. Sérgio Paladino, j. em 13.03.2007, Disponível em: <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009. 80 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 74. 81 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 74.
38
Transportar é conduzir de um local para outro, em nome pessoal ou de terceiro. Pressupõe o uso de algum meio de deslocação da droga, porque se esta for levada junto ao agente confundir-se-á com “trazer consigo”, que é modalidade de “transporta”, na hipótese em que o individuo conduz pessoalmente a droga82.
Logo, conforme estes entendimentos, ao analisar esta conduta
Guimarães discorre nesta mesma vertente, ao afirmar que, “Transportar tem o
significado de conduzir ou levar de um lugar a outro, quer em nome próprio, quer
representando terceiro”83.
Pode-se confundir com a conduta de traze consigo, porém no
primeiro caso tem-se a idéia de deslocar o produto, ou seja, a droga, a droga sai de um
destino, para que seja entregue em outro, enquanto no segundo, o sujeito traz consigo,
portando a droga, ou seja em bolsos, nas vestes, etc., a droga acompanha o sujeito.
2.3.13 Trazer Consigo
Pode-se dizer que está é a conduta mais comum, porque o
sujeito traz a droga em seu poder físico, seja para vender, para oferecer ou mesmo outra
conduta, a droga esta em seu poder, junto a si.
Normalmente o sujeito traz a droga junto ao corpo, nas vestes,
na bolsa, mala, colada no corpo com fitas, ou ainda até mesmo nas entranhas. Assim,
trazer junto ao corpo será sempre a conduta em tela84.
Para Guimarães, na conduta trazer consigo, a substância é
conduzida com o próprio individuo. O tráfico, nesta modalidade, configura-se a partir
do momento em que o agente conduz o entorpecente ou droga afim85.
2.3.14 Prescrever e Ministrar
82 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 154. 83 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 75. 84 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 75. 85 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 75.
39
Estas condutas possuem diferenças básicas sobre as condutas
vistas até o presente momento, pois não são condutas em que o sujeito pode ser
qualquer pessoa, pois é necessário que o mesmo possuía a função de prescrever ou
mesmo de ministrar a droga.
Esta conduta é própria de determinados profissionais que podem
prescrever substâncias entorpecentes, desde que em receituário próprio, conforme
exigido pela resolução da Agencia Nacional de Vigilância Sanitária, e que deve ficar
retida na farmácia que vendeu a droga, para posteriormente ser feito o controle pelo
órgão responsável86.
Prescrever tem o significado de determinar, receitar, ordenar. É de reparar-se que a figura em análise não exige um sujeito ativo determinado, como se subentende no crime descrito no art. 38. Mas entendemos que o médico, v.g., pode enquadrar-se neste tipo quando, consciente ou intencionalmente, prescreve remédio em dose desnecessária para o tratamento de saúde de alguém, expondo-o ao risco de tornar-se dependente. Não é, portanto, qualquer prescrição médica que configurará o crime, mas somente aquele em que o agente tinha consciência de que o medicamento era indevido87.
Para Greco Filho, “A lei inclui, também a conduta de prescrever,
que se distingue da conduta do art. 38, porque ali é ela culposa”88.
“Ministrar é aplicar, inocular, gratuitamente ou mediante
paga”89. Também é uma conduta restrita a determinados profissionais que podem
ministrar medicamentos, como por exemplo: enfermeiros e auxiliares, farmacêuticos e
inclusive médicos, mas não atinge qualquer pessoa, porque no caso de alguém, que não
seja profissional, ministra o entorpecente, haverá outro fato típico, neste caso o descrito
no art. 33, § 2º90.
As condutas compreendem os sujeitos que possuem o ônus legal
de ministrar e prescrever as drogas, porém infringem a lei, ao passo que realizam suas
condutas em desacordo com a determinação legal.
86 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 75. 87 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 75. 88 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 155. 89 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 154. 90 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 76.
40
2.3.15 Entregar, de qualquer forma, à consumo
Por fim, o legislador na intenção de prever qualquer possível
conduta que não se adequou as condutas até aqui descrita, descreveu uma conduta
genérica na intenção de prever qualquer tipo de entrega de droga a terceiro, para que
este venha a consumi-la, mesmo que sem obtenção de lucro.
Esta conduta típica, é a adequação para qualquer conduta que
não se amolde às situações supra-citadas. É uma tipificação genérica, que o legislador se
utilizou para cercar todas as possibilidades que envolvam entorpecentes91.
Para Guimarães, “entregar de qualquer forma a consumo tem
um significado que abrange todas as ações tendentes ao tráfico ou a facilitação do
consumo de drogas”92.
A lei encerro o tipo penal do art. 33, com uma expressão
genérica “entregar a consumo”, com o intento de abranger todas as ações de tráfico ou
mesmo no caso de facilitação do uso de drogas, que por acaso não sejam enquadráveis
nas demais modalidades típicas, facilitando assim a situação de flagrância93.
Com a análise desta conduta encerra-se as condutas prevista no
caput, do Art. 33 da Lei 11.343, porém como já descrito no presente estudo, o 33, caput,
não é o único tipo penal que pode ser objeto da associação, logo passa-se a análise das
demais condutas.
2.4 Condutas equiparadas ao tráfico
Para que se obtenha a droga é necessária a matéria-prima,
podendo dizer que é o objeto mais importante descrito no tipo penal do art. 33, §1º da
Lei 11.343/06, além de insumos ou produtos químicos destinados a efetiva preparação
91 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 76. 92 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 155. 93 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 77.
41
desta, logo estes produtos que possuem por finalidade a obtenção da droga também
foram incriminados pelo legislador ordinário.
Nas condutas do art. 33, § 1º, o sujeito ativo não está envolvido
diretamente com a droga, porém a nova lei ampliou o alcance punitivo da lei. Embora o
crime seja o mesmo, do art. 33 caput, o objeto não é a droga, mas sua matéria-prima,
insumo ou produto químico.94
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas95.
Como a Lei 11.343/06, em seu art. 33, §1º dispõe de três
hipóteses que também possuem caráter ilícito, é necessário um síntese dos mesmos, o
que se realizar-se-á a seguir.
2.4.1 Matéria-prima, insumo, produto químico destinado à preparação da droga, art. 33,
§ 1º, I.
Esta tipo penal, possui as mesma características do caput, do art.
33, divergindo no tocante ao objeto, que deixa de ser a droga em si, passando a ser a
matéria-prima, insumo, produto químico destinado à preparação desta.
94 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 81. 95 BRASIL.Lei n. 11.343/06.
42
Guimarães discorre que o inciso I praticamente repete os verbos
utilizados no caput, mas não se relacionando com a droga em si, mas sim com a
matéria-prima, insumo ou produto químico destinado a sua fabricação96.
A matéria-prima será, portanto, a substância principal de que se
faz ou se fabrica a droga, e que ainda pode repercutir por si só na saúde das pessoas.
Pode-se exemplificar como matéria-prima na fabricação da cocaína, a folha da coca, que
neste estágio ainda não é considerada droga.97
Para Thums, a matéria prima é geralmente um produto advindo
da natureza, que o homem transforma através de processos químicos, como é o caso das
plantas. Logo após diversas reações químicas, a planta chegará ao estado de droga98.
Num segundo momento, o insumo não é o elemento
fundamental para a preparação da droga, mais outro elemento que esteja diretamente
envolvido na composição ou formação da droga99.
Por fim o produto químico é o elemento elaborado através de
manipulação laboratoriais, que pode ser empregue na preparação ou produção de drogas
em geral100.
Discorrido sobre este tipo, e seus objetos, fica claro a diferença
ocorrida, passando-se a analisar o inciso II do §1º, da Lei 11.343/06.
2.4.2 Semear, cultivar e colher plantas para preparar drogas
Trata-se de uma figura cuja qual o elemento é a própria planta,
que posteriormente dará origem a droga, exemplos como a coca, no caso da cocaína e
do crack, a papoula, no caso da heroína, e a própria maconha, são tipos de plantas que
podem ou não ser destinadas para fabricar as respectivas drogas, figurando como
96 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 99. 97 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 100. 98 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 82. 99 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 100. 100 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 100.
43
matéria-prima, logo devendo ser incriminadas as condutas de semear, cultivar ou
mesmo colher tais plantas.
Neste tipo penal, há três condutas nucleares, semear, cultivar e
fazer colheitas de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação da
droga101.
Semear é lançar a semente ao solo, trata-se de ação instantânea
que pode, todavia, repetir-se sempre que o sujeito lança as sementes ao solo102.
O crime será considerado único se a área atingida for uma
unidade singular. Porém, no caso de lugares diferentes, em condições e tempo diferente,
deverá ser considerado crime continuado, art. 71 do Código Penal, caso haja a
configuração da continuidade delitiva103.
Para Thums, semear significa colocar as sementes no solo para
germinação. Embora possua consumação instantânea, tem efeitos permanentes, porque
enquanto as sementes não germinam, elas se encontram semeadas, e o agente
responderá pelo crime104.
Cultiva quem mantém a plantação, semeada por si mesmo, ou
ainda, por terceiro, ou mesmo após ter sido encontrada em estado nativo, para que se
configure o tipo, se faz necessário alguma atuação do agente sobre ela, seja podando,
colocando adubo, ou mesmo irrigando o solo105.
É uma figura permanente, pois enquanto a planta estiver ligada
ao solo e exista o vínculo entre o indivíduo a plantação, o delito encontra-se
consumado106.
101 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 168. 102 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 168. 103 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 168. 104 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 83. 105 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 168. 106 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 168.
44
Ao mesmo passo, Thums, converge com este entendimento, ao
discorre sobre o cultivo deste tipo de planta, afirmado que:
Cultivar significa dedicar cuidados à planta já germinada, dando água, fertilizante etc., para que possa se desenvolver. A conduta em tela constitui crime permanente, e todas as pessoas ligadas ao cultivo das plantas são participes ou co-autoras do crime. Evidentemente que, havendo desconhecimento quanto a natureza da planta, a conduta seria atípica por erro de tipo invencível, desde que as circunstancias autorizassem concluir neste sentido107.
Fazer a colheita é colher os frutos ou as folhas ou toda a planta,
desde que esta parte se destine à produção, preparação ou fabricação da droga, ou seja,
haja sua utilização para que se obtenha a droga108.
No que se refere a maconha ao ser realizada prisão em flagrante,
não será tipificada por essa conduta, pois se a planta possuir principio ativo, logo se
encontra pronta para o uso, devendo ser adotada a conduta do art. 33, caput, e não o do
§1º, III109.
Guimarães no que se refere a conduta em questão discorre que,
“Fazer colheita, que tem o significado de retirar do solo a planta. Já aqui, o crime será
instantâneo, tornando-se, portanto, perfeito com o simples ato de colher a planta”110.
Logo, fica implícito a necessidade que a planta seja utilizada
para fins da obtenção da droga, tendo as condutas no que tange a sua manutenção,
serem encarados como crimes. Após este entendimento passa-se a análise da última
conduta do §1º, II do art. 33, da Lei 11.343/06.
2.4.3 Utilização de local ou tolerar que seja utilizado para tráfico.
Ao incriminar quem incorre ou mesmo apenas tolera que um
local de sua propriedade ou posse seja utilizado para que se realize o tráfico, o
107 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 83. 108 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 84. 109 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 84. 110 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 104.
45
legislador possui a intenção de reprimir e dificultar a cooperação de terceiros com os
traficantes, e com o tráfico, seja motivado por promessa de recompensa ou mesmo por
intimidação.
O crime estará configurado quando o local for utilizado para
qualquer ato com intuito de comércio ilícito de drogas em geral.Assim, se o local for
entregue a terceiro, para que produza o entorpecente, configura-se a hipótese do crime
em comento.Haverá a consumação com o efetivo uso do local para o fim ilícito,
podendo ser qualquer das condutas do art. 33, caput, a tentativa se faz cabível, já que o
local emprestado a terceiro para que seja realizada uma reunião ou entrega de droga, e
os traficantes são presos antes111.
A lei pune o agente que utiliza local de sua propriedade, posse, guarda ou vigilância, ou ainda, consente que outra pessoa se utilize desse local, mesmo que gratuitamente, sem autorização legal ou regulamentar, para tráfico de drogas, através do art. 33, §1º, III. O local que a lei fala pode ser móvel (avião, embarcação, automóvel, etc.) ou imóvel (casa, hotel, pousada, escola, etc.)112.
O crime com o uso do local para o fim ilícito, ainda que por
apenas uma vez, se encontra consumado, já que não é requisito da norma, a
habitualidade criminosa113.
Nota-se, que inciso não faz distinção entre bem imóvel ou
móvel, incorrendo ambos no tipo penal, logo buscou-se a maior abrangência ao tipo
penal, após realizada esta síntese, passa-se a análise do crime previsto no artigo 34 da
Lei 11.343/06.
2.4.4 Maquinário, aparelhos, instrumentos ou objetos destinados ao tráfico de drogas
Neste tipo, o objeto se trata de maquinário, aparelho,
instrumentos ou qualquer objeto destinado a fabricação, preparação, produção ou
transformação de drogas, sem autorização legal, cabendo analisá-las conforme já
realizado anteriormente nas outras ramificações do presente trabalho.
111 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 104. 112 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 84. 113 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 169.
46
O art. 34 da lei 11.343/06, reproduziu em seu corpo onze
condutas semelhantes ao art. 33, sendo que não serão novamente abordadas, pois já
foram sintetizadas, porém ela diverge quanto ao objeto, neste caso trata-se de
maquinário, aparelhos, instrumentos ou objetos destinados ao tráfico, seria o sistema
logístico do Tráfico114.
Pois é subsidiário ao crime do art. 33, caput, pois mesmo não
havendo a droga, há de se punir o agente que é encontrado agindo em uma das condutas
com o objeto do art. 34115.
O legislador aumentou os verbos nucleares com o intuito de uma
maior abrangência, e assim maior repressão, conforme ficou descrito neste artigo:
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa116.
Com este dispositivo, o legislador buscou minar o sistema
logístico do tráfico, pois além da ocorrência de um tipo penal próprio, há uma segunda
conseqüência, a qual será o recolhimento destes maquinários em geral, tornando mais
onerosa e arriscada o processamento das drogas.
Faz-se necessária a comprovação da destinação dos objetos, para
que seja enquadrado na conduta típica, logo esta prova é difícil, pois caberá demonstrar-
se no processo criminal algum nexo da ação sobre o maquinário, etc., e sua
destinação117.
114 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 95. 115 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 95. 116 BRASIL. Lei n. 11.343/06, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Disponível em: http://.www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em: 10. out. 2009. 117 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 112-113.
47
Há necessidade de realização de perícia para que possa ser
demonstrada a destinação dos instrumentos, aparelhos, maquinismos ou objetos para o
fim de traficância118.
Podem ser objetos do delito tanto os laboratórios clandestinos,
quanto os legalizados, bem como as atividades de fundo de quintal, desde que tenham o
fim de traficância119.
Por, fim chega-se a conclusão que este tipo é de grande
importância para a Lei 11.343/06, a qual possui um cunho repressor, em detrimento a
atividade criminosa do tráfico de drogas e afins.
2.5 Financiamento do Tráfico
Com a organização da criminalidade nos últimos anos, houve a
criação de um crime que possui hierarquia, escalonado, com funções bem divididas,
como funcionam as grandes empresas, sendo que, uma das figuras importantes para o
funcionamento destas “empresas” são os investidores, os financiadores, que não se
envolvem com o tráfico, não tendo contato com a droga, porém alimentam este crime.
Este crime é uma inovação legislativa, pois não se encontrava
contemplado no Lei 6368/76120.
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa121.
118 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 96. 119 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 96. 120 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 188. 121 BRASIL. Lei n. 6.368/76, de 21 de outubro de 1976. Dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, e dá outras providências. Disponível em: http://.www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em: 21 out. 2009.
48
A ação física de financiar significa prover as despesas de,
custear, bancar ou dar como financiamento e traduzem a conduta daquele que prove os
recursos ao tráfico122.
Os elementos característicos da organização criminosa que
possui o fim de financiar o trafico, á a hierarquia e a divisão funcional, onde há os
sujeitos que injetam o dinheiro neste “negócio”, porém, não realizando as funções da
atividade, apenas são investidores123.
O crime de financiar ou custear o tráfico etc., consiste na entrega de recursos financeiros ao agente do crime. Mas não se trata de mera entrega de dinheiro destinado ao tráfico ou crime assemelhado: fazendo-se a interpretação da norma, em que o legislador empregou a expressão “financiar ou custear a prática”, entendemos que, para a consumação do crime, há a necessidade de superveniente prática de tráfico, etc124.
Conforme a explanação realizada, no caso supracitado, o sujeito
entregar uma quantia específica com a intenção de financiar uma das atividades do
tráfico, e seu dinheiro, não é empregado para este fim, mais para o “jogo do bicho”, não
estará se falando desta figura típica.
O crime não é habitual, sendo que necessita-se apenas da
entrega do dinheiro ou bem no intuito de financiar uma das condutas típicas dos arts. 33
e §1º ou 34, para que se considere consumado o crime. Ainda se alude que para a
configuração típica não é necessária a finalidade de lucro, pois pode haver
financiamento de forma gratuita.125
O art. 36 é taxativo no objeto de sua conduta, limitando o
financiar ou custear aos crimes do arts. 33, caput e §1º, e 34, o que, pelo princípio da
legalidade, excluí todas as demais condutas da lei 11.343/06126.
122 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 189. 123 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 189. 124 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 122. 125 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 189. 126 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 103.
49
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, ou seja a intenção do
sujeito de investir em determinada organização criminosa, na qual seu dinheiro terá o
fim no tráfico. No caso de não haver o conhecimento, da destinação de seu dinheiro, por
ter sido desviado, de determinada empresa, não poderá ser admissível a
responsabilização penal do sujeito127.
Após realizada a compreensão deste tipo penal, passa-se a
análise de um caso de aumento de pena, que se refere a associação, previsto na lei
6368/76.
2.6 Da associação eventual, causa de aumento de pena do art. 18, III, da lei 6368/76.
A tendência dos tribunais é no sentido de retirar a causa de
especial aumento do crime de tráfico com a redação da Lei 11.343/06, por entendê-la
mais benéfica ao acusado128.
Sustentam os precedentes consultados, com aval de doutrina
abalizada, que a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 18, III, da Lei
6.368/76, não mais subsiste no texto da Lei 11.343/06129.
A argumentação está centrada no entendimento de que o artigo
35 do novo diploma legal cuida da antiga figura do delito de associação para o tráfico,
prevista no artigo 14 da Lei 6.368/76130.
A respeito do tema, o entendimento dominante conclui pela
autonomia do delito de associação para o tráfico, e que exatamente neste aspecto diferia
da antiga causa de aumento prevista no artigo 18, III da Lei 6.368/76131:
127 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 103. 128 PASSOS, Paulo Cezar dos, Comentários a respeito da associação eventual na lei nº 11.343/2006 e a sucessão de leis no tempo,disponível em, . htpp://www.elciopinheirodecastro.com.br/documentos/ artigos/03_03_2009.pdf, acessado em 12/10/09. 129 PASSOS, Paulo Cezar dos, Comentários a respeito da associação eventual na lei nº 11.343/2006 e a sucessão de leis no tempo 130 PASSOS, Paulo Cezar dos, Comentários a respeito da associação eventual na lei nº 11.343/2006 e a sucessão de leis no tempo. 131 PASSOS, Paulo Cezar dos, Comentários a respeito da associação eventual na lei nº 11.343/2006 e a sucessão de leis no tempo
50
III – se qualquer deles decorrer de associação ou visar a menores de 21 (vinte e um) anos ou a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos ou a quem tenha, por qualquer causa, diminuída ou suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminação132.
O Superior Tribunal de Justiça, já decidiu, no que se refere a
esta temática, que a causa de aumento de pena do art. 18, III, não trata de associação
como crime autônomo, mais apenas de causa de aumento de pena do crime de tráfico:
Recurso especial. Majorante do art. 18, III, da lei de tóxicos. Co-autoria eventual. Diferença com o crime autônomo previsto no art. 14 do mesmo diploma, onde a associação pressupõe estabilidade e permanência. 1. Para a configuração da causa de aumento prevista no art. 18, III, da Lei de Tóxicos, basta a mera co-autoria, ainda que eventual. 2. Difere, pois do art. 14 do mesmo diploma legal, que cuida de delito autônomo, onde se exige associação estável e permanente. 3. Recurso especial conhecido,mas improvido133.
Como já discorrido neste trabalho, a redação do art. 35, que trata
do crime de associação para o tráfico, traz as mesmas elementares “reiteradamente ou
não” de que falava o art. 14 da Lei 6368/76134.
A novidade, no caso, está no fato de não repetir a causa de
especial aumento da associação e, no parágrafo único do art. 35, fazer alusão ao fato de
que, quando a associação for para a prática do crime do art. 36 (financiamento do
tráfico), só haverá punição da associação se for para a prática reiterada135.
Assim, a análise conjunta do “caput” do art. 35 com seu
parágrafo único, bem dão a dimensão da intenção do legislador quando da redação da
nova lei. Isto é, se a associação visar o crime de tráfico de drogas (art. 33) não é
necessária a intenção de praticar mais de um único delito; já se a associação for para a
132 BRASIL. Decreto-Lei n. 6.368/76. 133 BRASIL; Superior Tribunal de Justiça, recurso especial 98916/SP, 6ª T., rel. Min. Anslemo Santiago, DJU 08.9.97, p. 42619, Disponível em: <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009. 134 PASSOS, Paulo Cezar dos, Comentários a respeito da associação eventual na lei nº 11.343/2006 e a sucessão de leis no tempo. 135 PASSOS, Paulo Cezar dos, Comentários a respeito da associação eventual na lei nº 11.343/2006 e a sucessão de leis no tempo.
51
prática do crime de financiamento do tráfico, somente se punirá a forma autônoma de
associação se a conduta se dirigir para a prática necessariamente reiterada136.
Cabe neste presente estudo, analisar a jurisprudência do
Tribunal de Justiça de Minas Gerais, infra-citada, que trata sobre a marjorante, do art.
18, III, sendo que a mesma não foi reproduzida na Lei 11.343/06, não devendo mais ser
aplicada.
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - ARCABOUÇO PROBATÓRIO APTO A DENOTAR A ATIVIDADE MERCANTIL - MAJORANTE PREVISTA NO ART. 18, III, DA LEI 6368/76 – [...]. I - Se todas as provas são irrefutáveis, dando como certa e inquestionável a mercancia de entorpecentes, nada há para se alterar na r. sentença sob este aspecto, hipótese que torna o pleito de absolvição impossível de acolhimento. II - Em se tratando de tráfico ilícito de entorpecentes, o depoimento de policial que realizou a diligência de apreensão da droga, merece credibilidade como qualquer outro, notadamente se corroborado pelas demais provas dos autos. III - Em função da retroatividade da lei mais benéfica, decota-se a majorante prevista o art. 18, III, da Lei 6368/76 porquanto ausente, na nova Lei de Tóxicos (Lei 11.343/06), previsão quanto à referida causa de aumento da pena137.
Portanto, segundo o entendimento, da decisão acima, a ausência
de previsão correspondente à causa de aumento de pena prevista na legislação anterior
importa na extirpação do sistema da causa de aumento de pena anteriormente prevista
no artigo 18, inciso III da Lei 6.368/76138.
No caso concreto, dá-se – de fato – sucessão de normas penais no tempo. O regime decaído (Lei nº 6368/76) previa uma figura penal autônoma de associação para o tráfico (em seu art. 14) e uma causa de especial aumento que usava a mesma referência à associação (art. 18, III). O novo regime – Lei 11.343/06 – prevê a mesma figura penal de associação para o tráfico (art. 35)[...]139.
136 PASSOS, Paulo Cezar dos, Comentários a respeito da associação eventual na lei nº 11.343/2006 e a sucessão de leis no tempo. 137 MINAS GERAIS; Tribunal de Justiça, apelação criminal 1.0027.06.094969-3/001, de Betim, Rel. Des. Adilson Lamounier, Disponível em: <www.tj.mg.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009. 138 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 112. 139 PASSOS, Paulo Cezar dos, Comentários a respeito da associação eventual na lei nº 11.343/2006 e a sucessão de leis no tempo.
52
O que aconteceu, foi que o legislador não possuiu mais interesse
em reproduzir a figura descrita no artigo 18, III, da Lei 6.368/76, já que essa associação
eventual foi aglutinada pela associação do art. 35 da Lei 11.343/06.
53
3 CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS
È necessário um estudo efetivo dos crimes hediondos e
equiparados já que o foco do estudo é a possibilidade da equiparação da associação
como crime equiparado a hediondo, sendo que este crime receberá o tratamento
diferenciado que é dado a esta espécie de crime.
No primeiro momento será foco deste estudo, uma síntese do
histórico dos crimes hediondos, sendo possível destacar o porque se fez necessário o
tratamento diferenciado a estes crimes.
3.1 Breve histórico da necessidade da Lei 8.072/90, lei de crimes hediondos.
A disseminada presença da violência, em suas diversas formas
de atuação e densidade, e a sua percepção social rápida perante os diversos meios de
comunicação, fomentaram uma política criminal centrada em um direito penal e
processual penal voltado para suas conseqüências.
Vocábulos como combate, luta, eliminar, passaram a ser
palavras de comando na busca de um direito penal e processual adequados a uma luta
eficiente, tornando-se metas a serem alcançadas140.
A cada crime de comoção nacional, como foi o do Antonio dos
Santos (o Toninho do PT), e o do prefeito de Santo André Celso Daniel, levantam-se as
vozes, uníssonas, pedindo rigor contra os criminosos e exigindo alterações no nosso
sistema penal, quanto à aplicação da punibilidade141.
Logo, é necessário citar os acontecimentos que serviram como
propulsores para uma resposta mais rígida do direito penal a alguns tipos penais,
começando pelo caso do publicitário Roberto Medina, em 1990:
140 SILVA, José Geraldo, LAVORENTI, Wilson, GENOFRE, Fabiano, Leis penais especiais anotadas, 9ª. Ed. São Paulo, Millenium, 2006. p.115. 141 SANTOS, Simone Moraes dos. A coerção penal no âmbito da Lei dos Crimes Hediondos . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 177, 30 dez. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4690>. Acesso em: 11 out. 2009.
54
Em 06 de junho de 1990, foi seqüestrado no Rio de Janeiro o publicitário Roberto Medina, ficando 16 dias sob o poder dos seqüestradores. Chocada com os acontecimentos, a população brasileira passou a cobrar medidas drásticas contra a onda de extorsão mediante seqüestro que dominava o país naquele momento (um pouco antes deste, em 1989, foi o empresário paulista Abílio Diniz que sofreu da mesma violência). O governo vendo-se acuado, principalmente em face da repercussão e das personalidades que vinham sendo seqüestradas, de imediato (em 25 de julho de 1990) promulga a Lei dos Crimes Hediondos - Lei n. 8.072/90, excluindo das pessoas processadas ou condenadas por sua prática, benefícios incorporados ao direito penal, direito processual penal e à execução penal, sem considerar particularidades do caso e da pessoa. Portanto, esta foi, como tudo o que é efetuado às pressas, imperfeita, falha. Nota-se, que o legislador, na pressa de dificultar a vida dos criminosos, embaraçou-se.142
Por sua vez, a lei 9.677/98 incluiu no rol de crimes hediondos a
figura do art. 273 do Código Penal, com o acréscimo de dois novos parágrafos, devido a
comoção social causado pelo crime de assassinato da atriz Daniela Perez143:
Em 1992, mais um crime escandalizou o país, trata-se do assassinato da atriz Daniela Perez, e, seguidamente, as chacinas da Candelária e de Vigário Geral. Outra vez o Congresso Nacional, agindo por impulso, sob a pressão dos acontecimentos, praticando uma política de "tentar tapar o sol com a peneira", altera o artigo 1º da Lei n. 8.072/90 (através da Lei n. 8.930/94), acrescentando à relação de crimes hediondos o "homicídio, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado". Posteriormente, em 1998 acontece o vergonhoso fato da "pílula de farinha" (a falsificação do anticoncepcional Microvlar) que mais uma vez agitou a opinião pública e que exigiu nova providência do governo. Com isso, foi incluído no rol dos Crimes Hediondos o seguinte fato típico - "falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais".144
Logo, as condutas típicas que são consideradas hediondas,
representaram grau máximo de reprovabilidade no meio social, o que efetivamente
forçou o Estado a agir, que respondeu com a promulgação da Lei de crimes hediondos,
e seus posteriores aditamentos.145
142 SANTOS, Simone Moraes dos. A coerção penal no âmbito da Lei dos Crimes Hediondos. 143 FRANCO, Alberto Silva, Crimes Hediondos, p.102. 144 SANTOS, Simone Moraes dos. A coerção penal no âmbito da Lei dos Crimes Hediondos. 145 FRANCO, Alberto Silva, Crimes Hediondos, p.103-104.
55
A lei que definiu os crimes hediondos contém nítido caráter sensacionalista, até porque o estudo da ciência penal e da criminologia demonstra que o problema da criminalidade, urbana e rural, é por demais complexo para ser resolvido apenas por uma lei rigorosa, que impede a concessão de liberdade provisória e dobra penas, dobra prazos para encerramento do processo etc. Verifica-se que a mencionada lei foi promulgada num momento social em que se identifica algo que, quem sabe, contenha uma dramatização intencional do fenômeno criminalidade, estimulando o sentimento de insegurança do cidadão comum em face da delinqüência, com o objetivo de justificar o crescente controle da sociedade civil pelo Estado, através do reforço constante do aparato repressivo146.
Oito foram os delitos rotulados como crimes hediondos pela lei
8.072/90, sendo que sete estavam tipificados no código penal e um em lei penal
extravagante147.
A lei 8.930/94, inclui uma modalidade de homicídio simples e o
homicídio qualificado entre os crimes hediondos, e em contraponto excluiu o tipo penal
de envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal,
qualificado pela morte.148
Esta forma de reação estatal, centrada basicamente na repressão
e no regime punitivo-repressivo, recebeu o nome de Movimento de Lei e Ordem, sendo
que o exemplo mais marcante citado pela maioria dos doutrinadores foi a Lei de Crimes
Hediondos. A lei 8.072/90, agindo como resposta a estes clamores da sociedade em
resposta aos fatos criminosos reprováveis149.
O Movimento da Lei e da Ordem considera a criminalidade uma
doença infecciosa a ser combatida e o criminoso um ser daninho. Assim, a sociedade
separa-se em pessoas sadias, incapazes de praticar crimes, e pessoas doentes, capazes de
executá-los, tendo a justiça o dever de separar estes dois grupos para que não haja
contágio dos doentes aos sadios. Foi então declarada guerra contra o grupo nocivo a fim
de eliminar crime, criminalidade e criminoso150.
146 FRANCO, Alberto Silva, Crimes Hediondos, p.100. 147 FRANCO, Alberto Silva, Crimes Hediondos, p.102. 148 FRANCO, Alberto Silva, Crimes Hediondos, p.102. 149 SILVA, José Geraldo, LAVORENTI, Wilson, GENOFRE, Fabiano; Leis penais especiais anotadas, p.115. 150 SANTOS, Simone Moraes dos; A coerção penal no âmbito da Lei dos Crimes Hediondos.
56
Destarte, na intenção de restabelecer a lei e a ordem, tal
movimento defende, dentre outras atitudes, a criação de novos tipos penais, a
intensificação de cominações de tipos penais já existentes, a produção de leis especiais a
determinadas tipologias, a eliminação de garantias processuais, enfim, defende que
força maior deve ser dada à máquina repressiva151.
Após a realização desta síntese, passa-se ao estudo do crime
hediondo em si, ou seja, sua previsão, seu caráter, e as conseqüências do tratamento
diferenciado, que os tipos penais considerados hediondo recebem.
3.2 Crime Hediondo
Para que se entenda, a possibilidade da inclusão no rol de crimes
hediondos do crime de associação ao tráfico de drogas, a qual foi o foco do primeiro
capítulo, é necessário que se faça o estudo do presente tema e sua previsão legal.
Com a aplicação do artigo 5º, inciso XLIII, da CRFB/88, o
legislador ordinário editou a Lei n. 8.072/90, visando não só adequar o preceito
constitucional à norma penal como também atender a imperativos de ordem jurídico-
social152.
Segundo Nucci, ao analisar o dispositivo constitucional em
questão, entende-se que o constituinte, ao inserir no título de direitos e garantias
fundamentais, uma expressa recomendação para que a lei considere determinadas
condutas típicas como mais graves, tratando-as com maior rigor, possuiu a preocupação
de resguardar com evidente zelo, certos bens jurídicos, como, por exemplo a vida no
caso do homicídio qualificado153.
151 SANTOS, Simone Moraes dos; A coerção penal no âmbito da Lei dos Crimes Hediondos. 152 SANTOS, Simone Moraes dos; A coerção penal no âmbito da Lei dos Crimes Hediondos. 153 NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais, comentadas, p. 593.
57
Nucci ainda discorre que, “Logo, a lei 8.072/90 teria nascido
com o objetivo de elevar as penas, impedir benefícios e impor maior aspereza no trato
com essa espécie de delinqüência”154.
O tema crimes hediondos foi uma novidade apresentada pela Constituição Federal de 1988, já que até então nenhuma das Constituições anteriores havia feito qualquer menção acerca de tal tema. Mas a Carta Magna de 1988 não trouxe uma definição para o que seria crime hediondo, apenas determinou que o legislador ordinário o fizesse. Foi então, que, em 1990, ao criar a Lei dos Crimes Hediondos que o legislador deu resposta ao mandamento constitucional155.
Primeiramente, os crimes hediondos no Brasil são taxativos,
significa dizer, que os crimes descritos no artigo 1º da Lei 8.072 de 1990, obviamente,
não são exemplificativos, ou seja, é um critério legal, logo, não ficando a cargo do juiz
no caso concreto determinar se o crime é ou não hediondo, o juiz apenas deve aplicar a
lei no que tange aos crimes hediondos, quando se deparar com um dos crimes taxados
pela Lei 8.072/90, ou ainda nos casos de crimes equiparados156.
Então, o critério de classificação dos crimes hediondos é o legal.
Somente a lei pode indicar, em rol taxativo, quais são os crimes considerados
hediondos157.
Não foi adotado o critério judicial, no qual o juiz avalia
discricionariamente a hediondez do delito no caso concreto, nem o critério misto, no
qual há um rol exemplificativo, podendo o juiz considerar hediondo crime não previsto
neste rol. No Brasil, repita-se, o rol de crimes hediondos é taxativo, pois foi adotado o
critério legal158.
Vale apreciar à Apelação Criminal n. 99.017230-9, de Balneário
Camboriú, Relator: Des. Nilton Macedo Machado:
154 NUCCI, Guilherme de Souza,;Leis penais e processuais penais, comentadas, p. 593. 155 SANTOS, Simone Moraes dos; A coerção penal no âmbito da Lei dos Crimes Hediondos. 156 FRANCO, Alberto Silva; Crimes Hediondos, p.100. 157 SANTOS, Simone Moraes dos; A coerção penal no âmbito da Lei dos Crimes Hediondos. 158 SANTOS, Simone Moraes dos; A coerção penal no âmbito da Lei dos Crimes Hediondos.
58
CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - "CRACK" - PEQUENA DIVERGÊNCIA ENTRE A QUANTIDADE DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO E O EXAME DEFINITIVO - IRRELEVÂNCIA - PRISÃO EM FLAGRANTE - PEQUENA QUANTIDADE - PALAVRAS DOS POLICIAIS - VALIDADE - AGENTE DEPENDENTE EM GRAU LEVE - CONSEQÜÊNCIAS - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME MENOS GRAVE - IMPOSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. [...] "O propósito do legislador de agravar significativamente as sanções correspondentes àquelas infrações definidas como crimes hediondos e afins (Lei n. 8.072/90), elevando consideravelmente os limites das penas respectivas, é inegável. Na verdade, houve uma obsessiva vontade de exasperar brutalmente a punição de determinadas infrações penais, ignorando-se, inclusive, os princípios do bem jurídico e da proporcionalidade. A violência dessa política criminal funcional ganhou, digamos, certo tempero com o advento da Lei n. 9.455/97, admitindo a progressão nos crimes de tortura, que recebeu da Constituição Brasileira tratamento assemelhado aos crimes hediondos. Há uma quase unanimidade nacional sobre o entendimento de que a Constituição fixou um regime comum para o crime de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos (art. 5º, XLIII), equiparando-os quanto a sua danosidade social159.
Conforme a decisão em tela, fica claro que o processo de
agravar a punição no que tange os crimes hediondos, recebendo este tratamento pelo
dano causado ao bem estar social da população.
3.3 Dos crimes Hediondos e equiparados
O vocábulo hediondo significa repelente, repulsivo, horrendo.
Daí pode-se chegar à errada conclusão de que todo crime que causa repulsa é hediondo.
Portanto, a verdade é que crimes hediondos são somente os relacionados, em rol
fechado, taxativo, no artigo 1º, e os crimes equiparados no art. 2º ambos da Lei n.
8.072/90160, quais sejam:
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V);
159 SANTA CATARINA; Tribunal de Justiça, Apelação criminal n. 99.017230-9, de Balneário Camboriú, Relator: Des. Nilton Macedo Machado, Disponível em: <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009. 160 SANTOS, Simone Moraes dos; A coerção penal no âmbito da Lei dos Crimes Hediondos.
59
II - latrocínio (art. 157, § 3º, in fine); III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º); IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lº, 2º e 3º); V - estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º); VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º). VII-A – (VETADO) VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei 2.889, de 1º de outubro de 1956, tentado ou consumado. Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis161.
Logo, como demonstrado o legislador tomou a precaução de
elucidar quais os crimes são hediondos, conforme dispões seu 1º e 2º da Lei 8.072/90,
não utilizando termo genérico, mais taxando todos os crimes.
Se faz necessário transcrever o art. 5º, XLIII da CRFB/88, que
realiza a previsão constitucional no que diz respeito aos crime hediondo e equiparados:
A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem162.
Ao dispor sobre os crimes hediondos e equiparados na
CRFB/88, o legislador originário determinou que tais delitos tivessem um tratamento
mais rigoroso que os demais163.
Por sua vez, a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o
terrorismo somente não são tidos como crimes hediondos, sendo assim equiparados a
eles, porque o constituinte, ao elaborar o art. 5º, XLIII, da CFRB/88, optou por
161 BRASIL. Lei n. 8.072/90, de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em: http://.www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/De25790.htm. Acesso em: 21 abr. 2009. 162 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm, acessado em 10 out. 09. 163 BAUTEZER, Sergio Ronaldo; Material de Apoio - Crimes Hediondos e Equiparados, Tv Justiça, www.tvjustica.jus.br/.../Curso%20de%20Crimes%20Hediondos%20e%20Equiparados.doc, acessado em 11/10/09.
60
mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia,
abrindo assim ao legislador ordinário a possibilidade de fixar, por força da lei, os
respectivos crimes considerados hediondos, o que foi realizado com o advento da lei
8.072/90164.
Além do comando a ser seguido, a CRFB/88, em seu art. 5º,
XLIII, determinou que os crimes de tráfico de drogas, terrorismo e tortura e os crimes
hediondos, receberam o mesmo tratamento rigoroso. Assim, tais delitos foram
considerados como equiparados ou assemelhados aos hediondos165.
Não adentrar-se-á no rol de crimes hediondos e seus respectivos
crimes equiparados, pois serão foco de síntese em ramificação própria, para que fique
claro quais os tipos penais elencados pela Lei 8.072/90.
3.3.1 Homicídio
Trata-se do primeiro, crime incurso no art. 1º da Lei 8.072/90,
sendo que possui dois tipos penais inclusos, sendo eles o homicídio simples, tipificado
junto ao caput, do art. 121, e o homicídio qualificado, art. 121, §2º ambos do código
Penal.
Somente será considerado hediondo o homicídio simples quando
praticado em atividade de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente,
sendo que as demais hipóteses de homicídio simples não configuram crime hediondo166.
A circunstância do homicídio simples ter sido cometido em
atividade de grupo de extermínio é perfeitamente destacável do quesito geral referente a
materialidade do art. 121, caput, pois mesmo não sendo qualificadora, é circunstância
de grande relevância, pois sua caracterização transforma o homicídio simples doloso,
em crime hediondo, sujeito a uma série de gravames para seu autor167.
164 NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais, comentadas, p. 593. 165 BAUTEZER, Sergio Ronaldo; Material de Apoio - Crimes Hediondos e Equiparados. 166 SILVA, José Geraldo, LAVORENTI, Wilson, GENOFRE, Fabiano; Leis penais especiais anotadas, p.115. 167 FRANCO, Alberto Silva; Crimes Hediondos, p. 355.
61
No que tange, ao homicídio qualificado, todas as suas formas
previstas no Código Penal, foram rotuladas de crime hediondo, logo não há que se
discutir quais as qualificadoras, apenas necessita de sua incidência.168
A jurisprudência é clara quanto ao assunto:
O homicídio qualificado integra o elenco dos crimes hediondos, como na letra do art. 1º da Lei 8072/90169.
Logo, o Supremo Tribunal Federal, possui o entendimento
pacifico e claro sobre o caráter hediondo do homicídio qualificado:
O artigo da lei de crimes hediondos menciona claramente que o crime previsto no art. 121, § 2º, I,II, III, IV e V, do Código Penal (homicídio qualificado) são regulamentados nas sanções previstas na referida lei, em seu art. 1º170.
Por fim, paira a duvida no caso do homicídio qualificado-
privilegiado, a resposta é a seguinte, tal delito não foi inserido na lei 8.072/90, não
integrando, portanto, o rol dos crimes hediondos. Pois não seria oportuno que uma
conduta cujo motivo seja de relevante valor moral, e ao mesmo passo repugnante171.
Colhe-se da jurisprudência, a confirmação deste entendimento,
sendo que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, decidiu que o homicídio ao ser
privilegiado e qualificado não possui caráter hediondo:
O homicídio, quando reconhecido pelo tribunal do júri como sendo praticado nas formas qualificada e privilegiada, ao mesmo tempo, não deve ser considerado hediondo e, portanto, admite a progressão de regime172.
168 NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais, comentadas, p. 596. 169 BRASIL; Superior Tribunal de Justiça Hábeas corpus 28316, relator: Hamilton Carvalhido, j. 07.10.2003, p. 350. Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009 170 BRASIL; Superior Tribunal de Justiça Hábeas corpus 29830, relator: José Arnaldo Fonseca, j. 17.02.2004, Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009 171 NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais, comentadas, p. 597. 172 RIO GRANDE DO NORTE; Tribunal de Justiça, Apelação Crim. 00.003419-3, rel. Vivaldo Otávio Pinheiro, j. 12.04.2002, disponível em: <www.tj.rn.gov.br> Acessado em: 10 out. 09.
62
Ainda, neste contexto o Superior Tribunal de Justiça decidiu no
mesmo teor, afastando o caráter hediondo se tratando de homicídio qualificado-
privilegiado:
O homicídio qualificado-privilegiado é estranho ao elenco dos crimes hediondos173.
Após a realização desta conduta típica, sem restar dúvidas,
passar-se-á ao estudo da segunda figura incurso no rol do art. 1ª da Lei 8.072/90.
3.3.2 Latrocínio
Esta conduta é um dos crimes que causa grande indignação na
maioria das pessoas, pois o agente com o intuito de ofender o patrimônio alheio, acaba
matando a vítima.
Latrocínio é o roubo seguido de morte, tipificado no art. 157, §
3º, in fine, constitui um crime qualificado pelo resultado, sendo que o bem tutelado é a
patrimônio, o agente possui a vontade de subtrair o patrimônio da vitima, sendo que a
eventual morte é causada pelo agente tanto na modalidade culposa, quanto dolosa, mas
a intenção do agente é a prática da subtração e não de ceifar a vida do individuo174.
Nucci discorre que, “No latrocínio, a vontade primária é roubar.
Advém do desejo matar, o risco de fazê-lo ou a violência desatenta, durante a execução
do tipo penal contra o patrimônio”175.
A lei 8.072/90 não altera, conceitualmente, o § 3º do art. 157 do
Código Penal, dando-lhe apenas, um tratamento penal mais rigoroso, sintonizando-o
com o da extorsão qualificada176.
173 BRASIL; Superior Tribunal de Justiça Hábeas corpus 18.261, relator: Hamilton Carvalhito, j. 05.03.2002, Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009 174 DELMANTO, Celso; Código penal comentado, 5ª Ed. Atual. E ampl., Rio de Janeiro, Renovar, 2000. p. 598. 175 NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais, comentadas, p. 327. 176 FRANCO, Alberto Silva; Crimes Hediondos, p. 355.
63
3.3.3 Extorsão seguida de morte, extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada
Como a extorsão é um crime contra o patrimônio, é este o
tutelado pelo dispositivo, embora, indiretamente, estejam protegidas também a
inviolabilidade e a liberdade individual, como já foi suscitado, o seqüestro no Rio de
Janeiro do publicitário Roberto Medina, foi responsável pela comoção social em
questão.
No caso da violência utilizada para que seja praticada a extorsão
resulta morte para alguém envolvido no cenário, trata-se de crime hediondo, não
cabendo analogia, sendo assim, ocorrendo extorsão seguida de lesão corporal grave não
será caracterizado crime hediondo177.
O seqüestro de pessoa, com o fim de obter vantagem, como
condição ou preço de resgate, em grande parte das vezes, é um fato repugnante, passível
de ser classificado como hediondo. Pois, o trauma gerado na vítima desta conduta,
especialmente quando há emprego de violência, tortura, longa duração, entre os demais
fatores cruéis, sendo sólido e dificilmente esquecido pela vítima no passar do tempo178.
Sendo que, além dos males diretos a vítima, há também o mal
causado a família, aos amigos e parentes em geral, que passam por momentos de tensão
e angústia, dos quais dificilmente serão esquecidos179.
Cabe a analise da decisão proferida, junto a Apelação, pelo
Tribunal de Justiça do Acre, pois faz menção a extorsão mediante seqüestro no rol de
crimes hediondo, recebendo assim o tratamento deste:
PENAL. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO. CRIME HEDIONDO. CONDENAÇÃO. PENA. FIXAÇÃO DO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO PARA O CUMPRIMENTO. LEGALIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO OBSERVADO. CONSTITUCIONALIDADE NÃO ELIDIDA. 1. O CRIME DE EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO QUALIFICA-SE COMO HEDIONDO, DETERMINANDO QUE A
177 NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais, comentadas, p. 598. 178NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais, comentadas, p. 598. 179NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais, comentadas, p. 598.
64
PENA DELE ORIGNÁRIA SEJA CUMPRIDA NO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO (LEI Nº 8.072/90, ARTS. 1º, IV, E 2º, § 1º), NÃO DERIVANDO DESSA PRESCRIÇÃO OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA180. (TJDF - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 20040111013699 DF, 2ª Turma Criminal -Relator(a): TEÓFILO CAETANO, Julgamento: 23/02/2006 Publicação: DJU 13/09/2006 Pág. : 108) Não aprofundar-se-á neste tipo penal por não se tratar do foco
principal do presente estudo, possuindo a intenção apenas de sintetiza-lo.
2.3.4 Estupro e Estupro de Vulnerável
A Lei 12.015, lei de crimes sexuais, a qual entrou em vigor em
12/15/2009, estabelece penas maiores para crimes sexuais, o crime do art. 213, crime de
estupro, continua a ser considerado hediondo, ao passo que a revogação do crime de
atentado violento ao pudor, já que a figura típica do artigo 213, aglutinou o atentado
violento ao pudor, deixando assim, de existir para o ordenamento tal figura típica.
A nova redação do artigo fica:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. § 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. § 2º Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Outra figura instituída pela nova lei, passa a figurar como crime
hediondo, se trata do estupro de vulnerável, figura típica incursa no art. 217-A, que
descreve:
Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
180 DISTRITO FEDERAL; Tribunal de Justiça, apelação criminal ACR 20040111013699, Relator(a): Teófilo Caetano, Julgamento: 23/02/2006 Publicação: DJU 13/09/2006 Pág. : 108. Disponível em: <www.tj.df.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009.
65
Não será aprofundado este tipo penal, devido a Lei 12.015/09,
não possuir uma profunda analise jurisprudencial, sendo que operou-se apenas uma
síntese, passando a análise do crime de epidemia com resultado morte.
3.3.5 Epidemia com Resultado Morte
É uma das figuras incursas no rol de crimes hediondos, logo,
cabe uma pequena síntese da mesma, pois o legislador ao recepcionar esta conduta a
considerou como possuidora de alto grau de reprovabilidade, pois coloca um numero
indeterminado de pessoas em perigo.
Prevê o dispositivo que incorrerá em crime aquele que causar
epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos. Epidemia é o surto de uma
doença, que ataca um grande número de pessoas. Germes patogênicos são
microorganismos, como vírus e bactérias, que causam doenças infecciosas181.
Tal conduta se encontra prevista junto ao Código Penal:
Art. 267 - Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos. [...] § 1º - Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro.
O sujeito ativo é qualquer pessoa. Trata-se de crime comum. Já
o sujeito passivo é a coletividade e também as pessoas eventualmente atingidas pela
epidemia182.
Causar epidemia consiste na especial finalidade visada pelo
agente. É o elemento subjetivo do tipo. A consumação dá-se com o aumento
considerável de pessoas infectadas, a ponto de se caracterizar a epidemia. A tentativa,
em tese, é admitida. O crime, como todos os demais desse título do Código Penal, é de
perigo. No caso, de perigo concreto183.
181 SANTOS, Simone Moraes dos; A coerção penal no âmbito da Lei dos Crimes Hediondos. 182 SANTOS, Simone Moraes dos. A coerção penal no âmbito da Lei dos Crimes Hediondos. 183 SILVA, José Geraldo, LAVORENTI, Wilson, GENOFRE, Fabiano; Leis penais especiais anotadas, p.118.
66
Diz o parágrafo primeiro que se houver resultado morte, a pena
é aplicada em dobro, neste caso, o crime é hediondo, conforme previsão do art. 2º, VII.
Logo, passa-se ao estudo de outro crime no tocante ao produtos cosméticos e saneantes.
3.3.6 Da Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produtos cosméticos ou
saneantes
Tal crime, ganhou repercussão geral com o caso da pílula de
farinha, como já foi citado anteriormente, sendo assim incluído junto ao rol de crimes
hediondos.
O legislador inseriu tal dispositivo no rol de crimes hediondos,
com o advento da lei 9.695/98, o crime do art. 273, junto a todos os seus parágrafos,
passou a figurar como crime hediondo.
O dispositivo em seu caput refere-se a produtos destinados a
fins terapêuticos ou medicinais, sendo que o § 1º também contempla os cosméticos e
saneantes como produto do tipo.184
Para Franco, falsificar é imitar ou alterar fraudulentamente uma
coisa, dando-lhe aparência de genuína; corromper é modificar a essência ou a
composição de uma substância; adulterar é toda ação que mude essa substância de
forma a piorá-la, por fim, alterar possui um significado menos explícito, qualquer
mudança ou modificação constitui alteração, mesmo sendo no intuito de melhorar ou
piorar a substância.185
Esta conduta, causa dano a um número indeterminado de
pessoas, sendo que o sujeito que pratica um dos verbos do tipo, apenas se preocupa com
as vantagens por ele auferida, daí a repugnância deste tipo .
3.3.7 Genocídio
184 SILVA, José Geraldo, LAVORENTI, Wilson, GENOFRE, Fabiano; Leis penais especiais anotadas, . p.118. 185 FRANCO, Alberto Silva; Crimes Hediondos, p. 345.
67
O genocídio é um crime equiparado ao hediondo. Primeiro, o
crime em estudo não foi apontado pelo constituinte originário como hediondo, sendo
inserido no parágrafo único do art. 1º da Lei 8.072/90.
Trata-se de delito contra a humanidade, envolvendo objeto
jurídico de interesse supranacional, que é a preservação da pessoa humana, qualquer que
seja sua nacionalidade, etnia, raça ou credo186.
Está tipificado junto a lei 2.889/56:
Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;
O Superior Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário
351487/RR, cujo acórdão vale à pena ser citado, ressalta que a lesão à vida, integridade
física ou à liberdade de locomoção são apenas meios de ataque do criminoso. Um
eventual homicídio quando for meio para a execução do crime de genocídio, não será
um crime doloso contra a vida, mas um crime contra a existência de grupo racial,
nacional, étnico e religioso.187
CRIME. Genocídio. Definição legal. Bem jurídico protegido. Tutela penal da existência do grupo racial, étnico, nacional ou religioso, a que pertence a pessoa ou pessoas imediatamente lesionadas. Delito de caráter coletivo ou transindividual. Crime contra a diversidade humana como tal. Consumação mediante ações que, lesivas à vida, integridade física, liberdade de locomoção e a outros bens jurídicos individuais, constituem modalidade executórias. Inteligência do art. 1º da Lei nº 2.889/56, e do art. 2º da Convenção contra o Genocídio, ratificada pelo Decreto nº 30.822/52. O tipo penal do delito de genocídio protege, em todas as suas modalidades, bem jurídico
186 NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais, comentadas p. 602. 187 BAUTEZER, Sergio Ronaldo; Material de Apoio - Crimes Hediondos e Equiparados.
68
coletivo ou transindividual, figurado na existência do grupo racial, étnico ou religioso, a qual é posta em risco por ações que podem também ser ofensivas a bens jurídicos individuais, como o direito à vida, a integridade física ou mental, a liberdade de locomoção etc.. 2. CONCURSO DE CRIMES. Genocídio. Crime unitário. Delito praticado mediante execução de doze homicídios como crime continuado. Concurso aparente de normas. Não caracterização. Caso de concurso formal. Penas cumulativas. Ações criminosas resultantes de desígnios autônomos. Submissão teórica ao art. 70, caput, segunda parte, do Código Penal. Condenação dos réus apenas pelo delito de genocídio. Recurso exclusivo da defesa. Impossibilidade de reformatio in peius. Não podem os réus, que cometeram, em concurso formal, na execução do delito de genocídio, doze homicídios, receber a pena destes além da pena daquele, no âmbito de recurso exclusivo da defesa. 3. COMPETÊNCIA CRIMINAL. Ação penal. Conexão. Concurso formal entre genocídio e homicídios dolosos agravados. Feito da competência da Justiça Federal. Julgamento cometido, em tese, ao tribunal do júri. Inteligência do art. 5º, XXXVIII, da CF, e art. 78, I, cc. art. 74, § 1º, do Código de Processo Penal. Condenação exclusiva pelo delito de genocídio, no juízo federal monocrático. Recurso exclusivo da defesa. Improvimento. Compete ao tribunal do júri da Justiça Federal julgar os delitos de genocídio e de homicídio ou homicídios dolosos que constituíram modalidade de sua execução188.
Logo, o genocídio é um crime em que o autor, poderá agir de
variadas formas para atingir seu fim, ou seja a destruição no todo ou mesmo em parte,
de um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, o ato praticado pelo autor pode ser
tipificado como várias condutas, porém quando a o dolo especifico do genocídio, esse
atos serão meios para atingir o fim especifico.
3.4 Crimes equiparados a hediondo
A CRFB/88 estendeu o tratamento dos crimes hediondos, aos
crimes de terrorismo, tortura e ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, logo se
faz necessário realizar uma síntese sobre estes tipos equiparados por força da lei.
O legislador estabeleceu no art. 5º da CRFB a extensão dos
mesmos tratamentos dados aos crimes hediondos a três figuras típicas, sendo elas o
terrorismo, a tortura e o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins189.
188 BRASIL; Superior Tribunal Federal, Recurso Extraordinário 351487/RR, Relator(a): Cezar Peluso, Julgamento: 02/08/2006, Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009 189 LEAL, João José; Crimes Hediondos. A Lei 8.072/90, como Expressão do Direito Penal da Severidade. Curitiba: Juruá, 2003, p. 103.
69
Logo, nem os crimes hediondos e os equiparados por força deste
dispositivo, não comportam anistia, graça e por fim a concessão de fiança, conforme
disposição da CRFB/88, art. 5º, XLIII, e reforçado pelo art. 2º da Lei 8.072/90190.
O legislador, ainda optou pela proibição da liberdade provisória,
a qual foi reforçada pela lei 11.464/07, vedou a possibilidade de indulto, e na época da
promulgação da lei determinou que a pena fosse cumprida integralmente fechada, o que
mais tarde veio a ser declarado inconstitucional pelo Superior Tribunal Federal, no
julgamento do HC 82.959-7191.
Não será realizada uma síntese sobre o tráfico, pois o mesmo foi
realizado no primeiro capítulo do presente trabalho, e não há duvidas sobre o seu caráter
hediondo, ao passo que a lei é taxativa.
Porém, ainda não foram focos deste estudo as condutas de
tortura, e terrorismo, sendo que tal estudo será realizado junto as próximas ramificações.
3.4.1 Tortura
Esta conduta, constitui uma grave violação dos Direitos
Humanos. Não obstante, a tortura ainda é praticada no mundo, frequentemente coberta
por uma definição imprecisa da lei ou legislações locais vagas
Dispõe o art. 1º da Lei 9.455/97 que:
Art. 1º. Constitui Crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental; a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa. II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Pena: reclusão, de dois a oito anos.
190 FRANCO, Alberto Silva; Crimes Hediondos, p. 109 191 FRANCO, Alberto Silva; Crimes Hediondos, p. 109
70
Tortura designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos
agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente contra uma pessoa, no
intento da obtenção, dela ou de uma terceira pessoa de informações ou mesmo
confissões192.
Pode-se entender ainda como o ato de castigá-la por ato que ela
ou uma terceira pessoa tenha cometido ou simplesmente seja suspeita, para fins de
intimidação ou coação, ou ainda por qualquer motivo que se baseie em discriminação de
qualquer natureza193.
Entende-se por tortura qualquer método de submissão realizado
por uma pessoa em face de outra, que a causa sentimento atroz, físico e mental,
contínuo e ilícito, para que seja obtido qualquer coisa, ou ainda, para servir de castigo
por qualquer razão194.
Não será aprofundado o estudo sobre a tortura, por não se tratar
de foco principal do presente estudo, porém não podendo ser desprezada sua síntese.
Passa-se então ao estudo do crime de terrorismo.
3.4.2 Terrorismo
O terrorismo não é um fenômeno atual, porém seus atos mais
recentes como os atentados de 11 de setembro de 2001, nos EUA, os ataques a alvos
civis pós-guerra no Iraque, 2003/2004, os atentado aos trens do metro em Madrid na
Espanha/2004 e em Londres/2005, evidenciaram uma nova configuração de suas ações
no mundo.
Este crime se encontra previsto no art. 20 da lei 7.170/83 :
Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas
192 NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais, comentadas, p. 1003. 193 NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais, comentadas, p. 1003. 194 NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais, comentadas, p. 1004.
71
clandestinas ou subversivas. Pena ― reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos195.
O propósito é relevante, uma vez que nem todos os Estados
Democráticos de Direito possuem tipificação penal para o terrorismo no âmbito de suas
legislações internas.
No Brasil a CRFB/88 considera o terrorismo um crime
inafiançável, insuscetível de graça ou anistia (artigo 5º, XLIII, da CRFB), e o equipara
aos chamados crimes hediondos (Lei 8.078/90)196.
O Brasil, segundo posicionamento do Ministério das Relações Exteriores, “repudia qualquer manifestação de violência política, principalmente a de grupos que se utilizam do terrorismo para impor ideologias e desestabilizar governos”. Nesta linha, o país aderiu aos 12 acordos internacionais da ONU que tratam do tema e vem cumprindo integralmente as 28 recomendações do Grupo de Ação Financeira Internacional Contra a Lavagem de Dinheiro (GAFI)197.
Logo se chega ao entendimento que a inserção do crime de
terrorismo na legislação Penal Brasileira, notadamente quanto as normas jurídico-penais
que tratam da questão, a Lei nº 7.170/83 que define os Crimes contra a Segurança
Nacional , a Ordem Política e Social, conhecida como Lei de Segurança Nacional e a
Lei nº 8.072/90, que dispõe sobre Crimes Hediondos, nos termos do art 5, inciso XLIII
da Constituição Federal, que considera o terrorismo crime inafiançável e insusceptível
de graça ou anistia. Passa-se as vedações atribuídas aos crimes hediondos e equiparados.
3.5 Das vedações aos crimes hediondos e equiparados
Os crimes hediondos, conforme disposição na CRFB/88 e da Lei
8.072/90, receberam várias restrições, sendo de grande importância descrevê-las, para
que se entenda o tratamento diferenciado que é dado a tais crimes.
195 BRASIL; Lei 7170/83, de 14 de dezembro de 1983, Define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social, estabelece seu processo e julgamento e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7170.htm, acessado em 10 out. 2009. 196 NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais, comentadas, p. 1004 197 WOLOSZYN, André Luis; Aspectos gerais e criminais do terrorismo e a situação do Brasil, disponível em http://www.defesanet.com.br/docs/aspectos_socio-criminais_do_terrorismo.pdf, acessado em 13/10/09.
72
Como rege o art. 2º desta Lei, os crimes hediondos e os
equiparados, são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e de fiança.
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)198.
Passa-se num primeiro momento, ao estudo das vedações
dispostas no art. 2º da Lei 8.072/90, conforme será visto a seguir.
3.5.1 Anistia
È o primeiro beneficio vetado aos crimes hediondos e aos
equiparados, logo fica implícita a necessidade de um estudo mais detalhado.
É prerrogativa da União, conforme art. 21, XVII, da CRFB/88, a
concessão de anistia, sendo a iniciativa de competência do Congresso Nacional, art. 48,
VIII, do mesmo diploma legal199.
A lei deve tramitar regularmente no Congresso Nacional e
posteriormente obter a sanção do Presidente da República, assim sendo viabilizada tal
concessão200.
A anistia é o perdão dado pelo Estado, concedido pelo Poder
legislativo, através de edição de lei federal. Conforme previsto no art, 107, II do Código
Penal, é causa de extinção de punibilidade201.
No início era destinado aos crimes políticos, porém, se estendeu
a todos os tipos penais, não sendo cabível aos hediondos devido a proibição contida no
198 BRASIL. Lei n. 8.072/90. 199 FRANCO, Alberto Silva; Crimes Hediondos, p. 109. 200 FRANCO, Alberto Silva; Crimes Hediondos, p. 109.. 201 NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais, comentadas, p. 605.
73
art. 5º, XLIII da CRFB/88, que foi reforçada pela lei 8.072/90, art. 2º, I202.Passa-se ao
segundo benefício, a graça, que também se encontra vetada.
3.5.2 Graça
A graça é o perdão que o Presidente da República, concede a
determinado condenado, respeitadas as razões de utilidade social. Cuida-se, apenas de
uma forma de indulto, considerado como indulto-individual. É realizado por meio de
Decreto203.
O vocábulo graça comporta, na realidade, dois significados. Num sentido mais amplo engloba a anistia, a graça em sentido estrito, o indulto e a comutação. Todos esses atos refletem formas de expressão da indulgência soberana, isto é do poder do Estado de conceder clemência, de perdoar determinados criminosos ou de extinguir da memória político-jurídica, certos crimes.204
Franco discorre que, “Graça é benefício que deve ser solicitado
pelo interessado, embora o Chefe do Executivo possa concedê-la espontaneamente”205.
O texto do XLIII do art. 5º da CRFB/88 proibiu no que tange
aos crimes hediondos, a concessão de graça, sendo que esta proibição foi acatada pelo
legislador infraconstitucional, já que na lei 8.072/90, essa causa extintiva de
punibilidade foi excluída206.
3.5.3 Indulto
Indulto deve ser compreendido como a clemência estatal,
concedida pelo Presidente da República, por meio de Decreto, sendo destinatários, um
número indeterminado de condenados, levando-se em conta requisitos objetivos e
subjetivos, conforme o caso em questão207.
202 NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais, comentadas, p. 605. 203 NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais, comentadas,. p. 605. 204 FRANCO, Alberto Silva; Crimes Hediondos, p. 161. 205 FRANCO, Alberto Silva; Crimes Hediondos, p. 161. 206 FRANCO, Alberto Silva; Crimes Hediondos, p. 162. 207 NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais, comentadas, p. 605.
74
A lei 8072/90, em seu art. 2º, I, reforçou o preceito
constitucional, discorrendo que, “Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia,
graça e indulto;”
A jurisprudência coaduna com este entendimento, ao passo que
entende que o benefício do indulto não deve ser estendido ao crimes hediondos:
Não ofende o art. 5º, XLIII, da CF decreto presidencial que exclui do benefício do indulto os condenados por crimes definidos como hediondos, na conformidade da Lei 8.072/90, uma vez que o indulto é modalidade do poder de graça do Presidente da República208.
Por fim, pode-se acompanhar na decisão do Superior Tribunal
de Justiça, a qual coaduna com a doutrina e demais jurisprudência, no que tange ao
crime hediondo, não sendo susceptível a concessão de indulto:
O crime de tráfico ilícito de entorpecentes, definido no art. 12 da lei 6.368/76 [atual art. 33 da lei 11.343/2006], encontra-se compreendido no conceito de crime hediondo, sendo insusceptível de concessão de indulto, nos termos do art. 2º, I, da lei 8.072/90209. (STJ – 6ª T. – Resp. 279.530 – rel. Vicente Leal – j. 14.12.200 – DJU 19.02.2001, p. 261).
Não se trata de matéria com divergência, logo não há
necessidade de maiores aprofundamentos, passando-se ao estudo da fiança.
3.5.4 Fiança
O XLIII, do art. 5º da CRFB/88, discorre que “a lei considerará
crimes inafiançáveis[...] a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos”.
A lei 8.072/90 foi obediente ao preceito constitucional, sendo
que institui de modo expresso, a proibição da concessão de fiança no caso dos crimes
208 BRASIL; Superior Tribunal Federal, Hábeas corpus 77.528-0, Rel.: Sydney Sanches, Julgamento: 18/02/99, Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009. 209 BRASIL; Superior Tribunal de Justiça, Recurso especial 279.530, relator: Vicente Leal, j. 14.12.2001, p. 261. Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009.
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hediondos e equiparados. Estabelecendo em seu art. 2º, II, da lei 8.072/90, que "os
crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e
o terrorismo são insuscetíveis de: II - fiança”210.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firma tal
entendimento:
A vedação contida no inc. II, do art. 2º da Lei 8.072/90, sobre concessão de fiança e liberdade provisória aos denunciados pela prática de crimes hediondos, não apresenta vicio de inconstitucionalidade por se tratar de beneficio cuja regulamentação ou admissão deferida pela Constituição Federal a lei ordinária211.
Ainda sobre a mesma temática o Superior Tribunal de Justiça,
decidiu no mesmo contexto:
A lei 8.072/90, em seu art. 2º, II, estabelece que não são passíveis de fiança os crimes chamados hediondos212.
Logo, é clara a restrição imposta aos crimes hediondos e
equiparados a fiança, sendo que as decisões são pacíficas neste tocante, passa-se então a
análise do instituto da liberdade provisória.
3.5.5 Liberdade Provisória
A liberdade provisória é vetada aos autores de crimes
hediondos, sendo importante um estudo sobre esta temática.
O Tribunal Regional Federal da 3ª região, decidiu pela validade
de tal restrição, motivada pelo art. 2º, II, da Lei 8.072/90:
“O tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins constitui-se crime insuscetível de liberdade provisória. Inteligência do art. 2º, II, da Lei
210 NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais, comentadas, p. 606. 211 BRASIL; Superior Tribunal de Justiça Hábeas corpus 1.881-5, relator: Assis toledo, j. 07.10.2003. Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009. 212 BRASIL; Superior Tribunal de Justiça Hábeas corpus 28316, relator: Hamilton Carvalhido, j. 07.10.2003, p. 350. Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009
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n. 8.072/90. “Inexistência de inconstitucionalidade na vedação prevista pelo legislador ordinário, por requerer o benefício constitucionalmente previsto da liberdade provisória regulamentação e permissão legal, conforme o disposto no art. 5º, LXVI, da CF. Possibilidade da lei ordinária estabelecer hipótese de restrição à concessão do benefício, segundo razões de política criminal”213.
Extrai-se da jurisprudência em questão uma possibilidade da
vedação a liberdade provisória no crime de tráfico, o qual é um crime equiparado a
hediondo.
Depois, porque a Lei 8.072/90 afronta a Constituição Federal,
em consideração ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e dos
direitos fundamentais correlacionados do devido processo legal, da presunção de
inocência e da liberdade provisória214.
Na medida em que o texto da lei ordinária obsta sem prévia
autorização constitucional, a concessão do direito fundamental à liberdade provisória,
nos crimes hediondos e a eles equiparados, e na medida em que o mesmo texto
transforma o caráter instrumental das medidas cautelares em formas aflitivas de
privação da liberdade para atingir objetivos de prevenção penal, a dignidade da pessoa
humana, que serve de base a todos os direitos fundamentais, fica em xeque: a prisão
cautelar transforma-se numa penalização desnecessária, sem observância do dues
process of law, passível de censura constitucional e, numa condição de culpado,
ofendendo-se claramente o princípio da presunção de inocência215.
A conclusão a que se chega é a de que o artigo 2°, II da Lei de
crimes hediondos, ao vedar a concessão de liberdade provisória, vai de encontro aos
princípios constitucionais. O legislador ordinário criou uma regra que contraria a
própria estrutura libertária da CRFB/88216.
Desde a edição da Lei dos crimes hediondos já foram proferidas
decisões, acerca da vedação de liberdade provisória, nos mais variados sentidos, umas 213 BRASIL; Tribunal Regional Federal da 3ª região, Hábeas corpus 2002.03.00.043177-7, rel. Therezinha Cazerta – j.25.02.2003, Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009. 214 FRANCO, Alberto Silva; Crimes Hediondos, p. 451. 215 FRANCO, Alberto Silva; Crimes Hediondos, p. 451. 216 FRANCO, Alberto Silva; Crimes Hediondos, p. 462.
77
entendendo pela perfeita regularidade e constitucionalidade da vedação e outras com
entendimento em sentido diametralmente oposto217.
Mesmo assim, alguns juízes e tribunais entendem que o
dispositivo da Lei de crimes hediondos é inconstitucional ou, ainda, que a simples
vedação legal não é motivo suficiente para a não concessão da liberdade provisória,
devendo ser aplicado o artigo 312 do Código de Processo Penal218.
Parte do Superior Tribunal de Justiça já têm decidido neste
sentido, que parece ser o mais acertado, podendo-se citar as seguintes decisões:
Exige-se concreta motivação para o indeferimento do benefício da liberdade provisória, com base em fatos que efetivamente justifiquem a excepcionalidade da medida, atendendo-se aos termos do art. 312 do CPP e da jurisprudência dominante. O simples fato de se tratar de crime hediondo não basta, por si só, para impedir a liberdade provisória do réu. Precedentes. Deve ser concedida a liberdade provisória ao paciente, determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso, mediante condições a serem estabelecidas pelo Julgador de 1º grau, sem prejuízo de que venha a ser decretada novamente a custódia, com base em fundamentação concreta219.
Converge com este entendimento esta decisão, ao considerar
necessário a existências dos pressupostos da prisão preventiva, para que se mantenha o
individuo em prisão cautelar:
O simples fato de se tratar de crime hediondo ou equiparado, in casu, tráfico de entorpecentes, não impede a concessão de liberdade provisória, uma vez constatada a inexistência dos requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva220.
A normalidade foi restaurada com a chegada da Lei n. 11.464/07
que, sabiamente, retirou a expressão “liberdade provisória” do texto do art. 2º, § 1º, da
Lei n. 8.072/90. A nova previsão da Lei 8.072/90, agora é compatível com o texto
217 FRANCO, Alberto Silva; Crimes Hediondos, p. 462. 218 FRANCO, Alberto Silva; Crimes Hediondos, p. 453. 219 BRASIL; Superior Tribunal de Justiça Hábeas corpus 40.932/RR, relator: Min. Gilson Dipp, j. 07.04.2005, p. 445. Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009. 220 BRASIL; Superior Tribunal de Justiça Hábeas corpus 37.445/RJ, relator: Min. Paulo Gallotti, j. 01.03.2005, p. 338. Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009
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constitucional, visto que a CRFB/88 excluía tão-somente a fiança para os crimes
hediondos e equiparados, não fazendo menção à liberdade provisória221.
[...] inovação da Lei é a supressão (aparente) da vedação à concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados. A anterior redação vedava a concessão de “II – fiança e liberdade provisória”; a nova redação, veda apenas a fiança. Esta alteração, não temos dúvida, será majoritariamente interpretada no sentido de que poderá o juiz conceder liberdade provisória ao preso em flagrante delito por estes crimes, se entender presentes os pressupostos. De nossa parte, consideramos desarrazoado interpretar o artigo 5º, LXIII da Constituição (que proíbe a fiança) no sentido de que ele permitiria a liberdade provisória, sem fiança. Se nem mesmo efetuando o depósito da contra-cautela, a fiança, pode o flagrância do por estes crimes responder ao processo em liberdade, como admití-lo sem a contra cautela? Por esta exegese, a nova lei apenas superou uma redundância constante da lei anterior, sem alterar o tratamento do tema222.
Agora, não cabe mais discussão sobre a possibilidade da
concessão de liberdade provisória a crimes hediondos e equiparados, ou seja, no caso de
não serem demonstrados os pressupostos da prisão cautelar, incursos no art. 312 do
Código de Processo Penal, há de conceder a liberdade provisória ao réu. Passa-se ao
último caso a ser analisado, no que tange a progressão do regime prisional.
3.6 Progressão de Regime
A lei 8.072/90, na sua redação original, discorre em seu art. 2º,
que:
Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado223.
Sendo que as decisões sobre esta temática, acompanhavam a
redação do artigo, não sendo possível a progressão, devendo a pena ser cumprida no
regime integralmente fechado: 221 BAUTEZER, Sergio Ronaldo; Material de Apoio - Crimes Hediondos e Equiparados. 222 GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos; Progressão de regime em crimes hediondos e equiparados: retroatividade e outras questões, disponível em http://www.prr5.mpf.gov.br/nucrim/boletim/2007_04 /doutrina/doutrina_boletim_4_2007_progressao.pdf acessado em 13/10/09. 223 BRASIL. Lei n. 8.072/90.
79
Nos termos do art. 2º, §1º, da lei 8.072/90, o regime de cumprimento de pena nos crimes de tráfico é o integralmente fechado224.
O tribunal de Justiça de Minas Gerais, na decisão infra-citada,
reafirma o entendimento que veta a possibilidade de progressão:
A Lei dos Crimes Hediondos (lei 8.072/90) estabelece, no seu art. 2º, §1º, que a pena por crimes nela arrolados, entre os quais o tráfico ilícito de entorpecentes, deve ser cumprida em regime integralmente fechado, não sendo possível progressão. A referida lei, embora dissoante do sistema preconizado no Código Penal (art. 33 e 36) e da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84), que estabelecem a forma progressiva de regime de pena privativa de liberdade, não é inconstitucional, já que o art. 5º, XLIII, da CF estabelece princípios rigorosos no trato dos crimes hediondos225.
Ao proibir a progressão de regime, a lei dos crimes hediondos
igualava a situação de apenados que poderiam ter diverso comportamento carcerário,
não permitindo ao juízo da execução a verificação das condições de cada qual.226
A decisão do Superior Tribunal Federal se fundamentou no
princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, XLVI da CRFB/88, no
julgamento do Habeas Corpus nº 82.959-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º da Lei 8.072/90, que dizia
que: “a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime
fechado”227.
PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição,
224 MINAS GERAIS, Tribunal de Justiça, apelação criminal 227.199/00, relatora Mercêdo Moreira, j. 22.03.2002. Disponível em: <www.tj.mg.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009 225 MINAS GERAIS; Tribunal de Justiça, apelação criminal 260.826-3/00, relatora Jane Silva, Disponível em: <www.tj.mg.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009. 226 FRANCO, Alberto Silva; Crimes Hediondos, p. 462. 227 GOMES, Luiz Flávio; STF admite progressão de regime nos crimes hediondos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1003, 31 mar. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=8181>. Acesso em: 24 abr. 2007.
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mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90228. (HC 82959/SP, Relator: Min. Marco Aurélio, Julgamento: 23/02/2006, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 01-09-2006).
Logo, começou a haver a possibilidade da progressão para
regime mais brando, ao crime hediondo e equiparado, sendo que, passou a ser regulada
pelo art. 112 da LEP, requerendo na ordem objetiva, o cumprimento de 1/6 da pena229.
Art. 112 - A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
Com o advento da Lei n. 11.464/07, o regime integralmente
fechado, outrora imposto aos condenados pela prática de crimes hediondos e
equiparados, foi definitivamente recepcionado pelo ordenamento jurídico brasileiro230.
Na nova disciplina legal, independentemente do quantum de
pena fixado pelo julgador quando da graduação da pena privativa de liberdade nos casos
de hediondez, o regime carcerário deverá ser sempre fixado como o inicial fechado,
conforme a nova redação do art. 2º, §1º, da Lei n. 8.072/90231.
A Lei 11.464/2007 não se limitou a tratar dos crimes hediondos, assim considerados aqueles mencionados no artigo 1º da Lei 8.072/90. Ela diz que o artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos “passa a vigorar com a seguinte redação” e aproveita, integralmente, o texto atual do caput deste artigo 2, cuja redação é: “Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:”. Portanto, a nova disciplina alcança também a prática da tortura (Lei 9.455/97), o terrorismo (ainda sem definição legal) e o tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006). A Lei de
228 BRASIL; Superior Tribunal Federal, Hábeas corpus 82959/SP, Relator: Min. Marco Aurélio, Julgamento: 23/02/2006, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 01-09-2006, Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009 229 GRECO, Lucas Silva; Lei nº 11.464/07: progressão de regime de cumprimento de pena também para condenados pela prática de crimes hediondos. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1371, 3 abr. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9689>. Acesso em: 15 out. 2009. 230 GRECO, Lucas Silva; Lei nº 11.464/07. 231 GRECO, Lucas Silva; Lei nº 11.464/07.
81
Drogas, por exemplo, sequer trazia a exigência de que o regime inicial de cumprimento da pena fosse fechado232.
O quantum a ser cumprido passa a ser o imposto pelo Art. 2, §
2o que discorre que “A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes
previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”233.
Ao exigir que o regime inicial seja fechado, a nova lei reforça a
impossibilidade de substituição das penas fixadas por penas restritivas de direitos (art.
43 do Código Penal). Além disso, a nova lei, ao exigir 2/5 (40%) ou 3/5 (60%) seria,
portanto, mais severa234.
Por entender que estes são os dispositivos mais importantes para
o estudo em tela, passa-se ao terceiro capítulo, no intuito de alcançar o objetivo
proposto neste trabalho.
232 GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos; Progressão de regime em crimes hediondos e equiparados: retroatividade e outras questões. 233 GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos; Progressão de regime em crimes hediondos e equiparados: retroatividade e outras questões. 234 GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos; Progressão de regime em crimes hediondos e equiparados: retroatividade e outras questões.
82
4 ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGA, CRIME EQUIPARADO A
HEDIONDO OU NÃO?
Chega-se a parte culminante do presente trabalho, devendo
haver a análise do que foi descrito até o presente momento, além de realizar uma busca
jurisprudencial, sobre a natureza do crime de associação, sendo ela hediondo ou
comum.
Deparar-se-á com uma dúvida quanto a possível hediondez do
crime de associação, descrito no art. 35 da lei 11.343/06, sendo que este foi considerado
por magistrados como possuidora de caráter hediondo, enquanto para outros se
desprendia deste caráter.
Como já discorrido no presente trabalho, o vocábulo hediondo
significa repelente, repulsivo, horrendo. Podendo concluir que todo crime que causa
repulsa é hediondo235.
Já no que tange a associação, pautado nesta perspectiva, haverá
juízes que considerarão o crime de associação como crime equiparado a hediondo, pois
se o tráfico em si é equiparado a crime hediondo, associar-se para fins de traficância, se
torna repulsivo ao mesmo ponto236.
Existem duas vertentes sobre o caráter hediondo do crime do art.
35 Lei 11.343/06, a primeira entende que receberiam tratamento equiparado ao crime
hediondo, sendo que o crime de tráfico e o de associação possuem certa equivalência
em face da proporcionalidade e razoabilidade237. A segunda trata como crime
autônomo, sendo que ao não se encontra elencado junto ao rol de crimes hediondos, o
mesmo não é hediondo, não devendo sofrer as restrições.
Se faz necessário que sejam descritas ambas as teorias, colhendo
as decisões emanadas pelo judiciário, para que assim, se encontre a mais apropriada.
235 SANTOS, Simone Moraes dos; A coerção penal no âmbito da Lei dos Crimes Hediondos. 236 SANTOS, Simone Moraes dos; A coerção penal no âmbito da Lei dos Crimes Hediondos. 237 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 324.
83
3.1 Corrente que entende a associação como crime equiparado a hediondo
A omissão da atual lei do nomem criminis dos tipos penais, nos
termos do art. 44, entende-se que estão abrangidos na expressão tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, do art. 5º, XLIII, da CRFB/88, e art. 2º, caput, da Lei
8.072/90, os tipos penais do art. 33, caput e § 1º, 34 à 37, da Lei 11.343/06238.
O art. 44, discorre que
Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Comparando a Lei n.º 11.343/06 com a Lei n.º 8.072/90, pode-se
observar que a primeira em seu art. 44, ampliou as restrições da segunda, nota-se
proibindo o sursis239.
RECURSO MINISTERIAL – [...]EM RELAÇÃO À ACUSADA JAQUELINE - CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ALIADA AOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA, QUE INDICAM QUE A RÉ INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E DEDICAVA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS - IMPOSSIBILIDADE DA MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO - ADEQUAÇÃO DA REPRIMENDA - CRIME DO ART. 35 DA NOVA LEI DE DROGAS QUE APRESENTA CARÁTER DE HEDIONDO, POR REFERIR-SE DIRETAMENTE ÀS CONDUTAS DO ART. 33 DA NOVA LEI DE DROGAS - REGIME INICIAL FECHADO ESTABELECIDO PARA TODOS OS ACUSADOS – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. Deve-se, igualmente, acolher a pretensão que visa à consideração da hediondez do crime definido no art. 35, da Lei 11.343/06, eis que a associação a que se refere o mencionado preceito estabelece-se justamente com vistas à prática de tráfico de entorpecentes, o que se faz com o objetivo de imprimir maior rigor à respectiva punição240.
238 FILHO, Vicente Greco; Tóxico, p. 184. 239 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar; Nova Lei de drogas, p. 324. 240 SANTA CATARINA; Tribunal de Justiça, apelação criminal 2008.02484-4, de Joinvile, Rel. Solen d´Eca Neves, Disponível em: <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009.
84
Conforme, decisão do Juiz Pedro Walicoski Carvalho, junto aos
autos n.º 072.08.000078-0, da comarca de Tijucas - SC:
Trata-se de pedido de Progressão de Regime formulado pela Apenada C. T. , a qual foi condenada à pena de 06 anos e 08 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática, no dia 19/09/2007, dos crimes descritos no art. 33, § 4º, e art. 35, ambos da Lei 11.343/2006, nos Autos da Ação Penal nº 011.07.012232-7, que tramitou na Comarca de Brusque/SC. [...] Requer que o delito previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, não seja considerado hediondo, possibilitando a progressão de regime após o cumprimento de um sexto da pena. [...] De acordo com o art. 44, da Lei 11.343/06 c/c o art. 2º da Lei 8.072/90, tem-se que os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37, são considerados crimes hediondos, e em consonância com a Lei 11.464/07 a Progressão de Regime nestes casos se dá com o cumprimento de dois quintos da pena, se não reincidente, e três quintos, se reincidente. [...] Assim sendo, é indiscutível a hediondez do delito ora questionado, bem como a quantidade de cumprimento de pena necessária, neste casos, à concessão da Progressão de Regime.
Pode-se afirmar que esta corrente, possui o entendimento que o
delito de associação ao tráfico, é crime equiparado a hediondo, pois o constituinte, ao
inserir no título de direitos e garantias fundamentais, uma expressa recomendação para
que a lei considere determinadas condutas típicas como mais graves, tratando-as com
maior rigor, possuiu a preocupação de resguardar com evidente zelo, certos bens
jurídicos, logo ao equiparar o tráfico a crime hediondo, protegendo a saúde pública, a
associação para fins de tráfico, esta sendo equiparada por analogia, já que ofende o
mesmo bem tutelado241.
Cabe abordar o conceito de analogia, a qual consiste em aplicar-
se a uma hipótese não regulada por lei disposição relativa a um caso semelhante. Na
analogia, o fato não é regido por qualquer norma, e por essa razão, aplica-se uma de
caso análogo, logo é uma forma de auto-integração da lei.242
241 NUCCI Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais, comentadas, p. 593. 242 CAPEZ, Fernando; Curso de direito penal, volume 1: parte geral, 11. ed. Ver. E atul., São Paulo, Saraiva, 2007. p.34.
85
Tanto a traficância quanto a associação para o cometimento de comércio clandestino são delitos equiparados a hediondos. Impossibilidade de conferir-se tratamento carcerário diverso a ambos243.
O controle social penal tem umas limitações estruturais
inerentes à sua própria natureza, de modo que não é possível exacerbar indefinidamente
sua efetividade para melhorar, de forma progressiva, seu rendimento. A prevenção
eficaz do crime não deve se limitar ao aperfeiçoamento das estratégias e mecanismos do
controle social, aumentando as penas e vetando os benefícios possíveis, o movimento de
Lei e Ordem, não se demonstrou eficaz. Logo, não há como se conceber que o
magistrado, a partir de sua visão, estenda o alcance da Lei 8.072/90, efetuando tal
extensão por analogia.
4.2 Corrente que entende a associação não é equiparada a crime hediondo
Esta corrente é a mais apropriada, pois respeita o princípio da
legalidade, ao passo que o crime de associação não esta incluído no rol de crimes
hediondos, sendo que não caberá analogia para estender o tratamento destes crimes a
associação para o tráfico, art. 35 da Lei 11.343/06.
Quanto à hediondez do art. 35 da Lei 11.343/06, o Superior
Tribunal Federal se manifestou no sentido de que o crime de associação para o tráfico
não está incluído pela expressão “tráfico de entorpecentes e drogas afins”, sendo que tal
expressão se refere aos delitos correspondentes ao art. 33, caput, § 1º e art. 34244.
De acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, o
delito de associação, não é crime hediondo, permitindo, portanto, a fixação de regime
menos gravoso, acompanha-se este entendimento desde a lei 6368/76:
Crimes hediondos (L. 8.072/90): regime fechado integral (art. 2º, § 1º), de constitucionalidade declarada pelo Plenário (ressalva pessoal do relator): inaplicabilidade, porém, da regra proibitiva da progressão ao condenado pelo delito de associação incriminado no art. 14 da Lei
243 RIO GRANDE DO SUL; Tribunal de Justiça, Relator: Antonio Carlos Netto mangabeira –, Disponível em: <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009. 244 FILHO, Vicente Greco; Tóxico, p. 187.
86
de Entorpecentes, inconfundível com o de tráfico, tipificado no art. 12, único daquele diploma a que se aplica a Lei dos Crimes Hediondos245.
Em ordem cronológica, pode-se elencar ainda a decisão do
Superior Tribunal de Justiça, sendo sucinto e direto:
A regra que não permite a progressão de regime, prevista na Lei dos Crimes Hediondos, refere-se ao crime de tráfico de entorpecentes e não se aplica ao delito autônomo da associação, capitulado no artigo 14 da Lei de Tóxicos246. O crime de associação constitui uma figura típica autônoma (art.
35 da Lei 11.343/06), que não se confunde com o crime de tráfico (art. 33). São espécies
distintas que, uma vez configuradas, admitem perfeitamente a incidência do concurso
material247.
Com base nesse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça,
cassou a decisão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso,
por unanimidade, negando provimento ao recurso interposto por um homem condenado
pela prática de tráfico e de associação. A decisão foi proferida em conformidade com o
parecer do Ministério Público248.
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. 1. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CÁLCULO. CRIME CONSIDERADO NÃO HEDIONDO. AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECISÃO HOMOLOGATÓRIA DO CÁLCULO CASSADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CRIME NÃO HEDIONDO. LISTAGEM TAXATIVA DOS CRIMES COM TAL NATUREZA. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. 2. ORDEM CONCEDIDA. 1. O crime de associação para o tráfico não integra a listagem legal de crimes considerados hediondos. Impossível analogia in malam partem com o fito de considerá-lo crime dessa natureza. 2. Ordem concedida para, em confirmação à liminar já deferida, cassar a decisão proferida no acórdão impugnado, para que seja restabelecido
245 BRASIL; Superior Tribunal Federal, Hábeas corpus 75978/SP, Relatora: Min, Sepúlvia Pertence, Julgamento: 12/05/1998, Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009 246 BRASIL; Superior Tribunal de Justiça Recurso especial 244708/RJ, relator: Min Felix Discher, j. 04.09.2001. Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009. 247 SILVA, Juvenal Pereira; Tráfico de drogas e Associação podem ser cumuladas para condenação, disponível em http://www.jusbrasil.com.br/noticias/139921/trafico-de-drogas-e-associacao-podem-ser-cumulados-para-condenacao, acessado em 10/10/09. 248 SILVA, Juvenal Pereira; Tráfico de drogas e Associação podem ser cumuladas para condenação.
87
o cálculo efetuado pelo juízo da execução criminal, que considerou o crime previsto no artigo 14 da Lei 6.368/76 como não hediondo249.
Averigua-se nesta decisão que o crime de associação não integra
o rol de crimes intitulados como hediondos, sendo que não caberá ser tratado com as
restrições impostas a tais crimes.
No caso da detenta C. T., processada e condenada pelo crime de
tráfico ilícito de entorpecentes e associação ao tráfico de drogas, demonstra que o crime
de associação, não possui caráter hediondo, já que a decisão supra-citada na última
ramificação, foi reformada pelo TJ, de Santa Catarina no julgamento por Acórdão, nº
2009.044212-6:
”Decisão: por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso, para determinar que o magistrado analise o requerimento do benefício considerando a fração de 1/6 para o delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, de acordo com o art. 112 da Lei de Execução Penal. Custas legais.”
Cabe então, apreciar a decisão do magistrado a quo, proferida em
22/09/2009:
Do preenchimento dos requisitos para a progressão de regime no presente caso (art. 112 da Lei nº 7.210/84). Primeiramente se faz necessários destacar que segundo entendimento deste Juízo o crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, era considerado como crime equiparado à hediondo, necessitando o Apenado resgatar o quantum de dois quintos de sua pena para alcançar a progressão de regime. Entretanto, considerando o entendimento da jurisprudência majoritária que se afirma no sentido de que tal conduta não é considerada hedionda, este Juízo reconsiderou seu entendimento, posicionando-se no sentido de que o requisito para a concessão da progressão de regime é o cumprimento de um sexto da pena e não mais dois quintos como outrora. Nesse sentido colhe-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: PENAL. CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES COERENTES E HARMÔNICOS NAS DUAS FASES
249 BRASIL; Superior Tribunal de Justiça Hábeas corpus 56.529/MT, relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 05.03.2009. Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009.
88
PROCEDIMENTAIS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITOS DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DE CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME ABERTO FORMULADOS POR UMA DAS RÉS. VEDAÇÃO EXPRESSA DO ART. 44 DA LEI N. 11.343/06. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. RESGATE DA PENA EM REGIME INICIALMENTE FECHADO. IMPOSIÇÃO LEGAL. EXEGESE DO ART. 2.º, § 1.º, DA LEI N. 11.464/07. (Apelação Criminal nº 2008.053005-7, Rel. Roberto Lucas Pacheco, data: 03/11/08) Do corpo do acórdão extrai-se: Em arremate, e segundo orientação já pacificada neste Órgão Fracionário, cabe lembrar que o crime de associação para o tráfico não é equiparado a hediondo, podendo as rés iniciarem o resgate da reprimenda deste delito no regime inicialmente semi-aberto (CP, art. 33,§ 2.º, b), não sendo socialmente recomendável o regime menos severo diante da gravidade do crime. [...] Assim, para ter direito à progressão de regime, terá a Apenada que ter cumprido um sexto da pena referente ao art. 35 (07 meses e 10 dias), e dois quintos referente a pena do art. 33, (01 ano, 02 meses e 12 dias), ambos da Lei nº 11.343/06, ou seja, 01 ano, 09 meses e 22 dias.[...] Ante o exposto: CONCEDO A PROGRESSÃO DE REGIME à Apenada Charlene Torresani, a qual, a partir desta data, passará a cumprir a pena no regime SEMI-ABERTO, conforme disposto no artigo 112 da Lei nº 7.210/84.
O mesmo juízo decidiu ainda junto aos autos 072.08.004206-8/001:
Trata-se de pedidos de Remição de Pena, Progressão de Regime e Saída Temporária formulados pela Apenada E. C. C., o qual foi condenada à pena de 04 anos e 08 meses, sendo 01 ano e 08 meses por infração ao artigo 33 da lei 11.343/06 e 03 anos por infração ao artigo 35 da mesma lei, em regime fechado, nos Autos da Ação Penal nº 125.07.007815-0, que tramitou na Comarca de Itapema. [...] Vale salientar que a Apenada restou condenada a 04 anos e 08 meses, sendo 01 ano e 08 meses por infração ao artigo 33 da lei 11.343/06 (devendo cumprir 2/5 de sua pena para a progressão) e 03 anos por infração ao artigo 35 da mesma lei (devendo cumprir 1/6 de sua pena para a progressão).
Logo, a associação é figuras autônoma como já foi disposto, no
primeiro capítulo, e o rol de crimes hediondo é taxativo, não cabendo analogia, não há
como se falar em estender-se a figura de crime hediondo ao crime de associação.
Pode-se entender tal extensão pretendida por alguns julgadores,
ocorreu em face deles serem adeptos ao movimento de Lei e Ordem, portanto,
89
possuindo a intenção de combater a criminalidade com o Direto Penal, tratando o crime
como uma praga e objetivando eliminá-lo, porém, leis mais severas não extirpam ou
acabam com o crime, não garante uma ordem social justa, mas produzem efeitos
contrários ao da ressocialização, base do direito penal em nosso ordenamento.
4.3 Da causa de aumento de pena do art. 18, III, da lei 6.368/76
Este é um ponto em que se encontra a última dúvida do trabalho,
ao passo que já se chegou ao entendimento que não cabe equiparação ao crime de
associação tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/06, por se tratar de crime não incluído
no rol de crimes hediondo, o qual é taxativo não cabendo analogia.
O infrator que é condenado por tráfico de drogas (art. 12 da lei
6.368/76) e por associação para o tráfico (art. 14 da lei n.º 6368/76), tem direito à
progressão de regime em relação ao crime de associação, uma vez que a jurisprudência
das instâncias extraordinárias considera que a lei 8.072/90 (que define os crimes
hediondos e assemelhados) não se aplica ao tipo do art. 14250.
Porém, se não ocorrer a conduta tipificada nos moldes da
associação do art. 14, mas, uma associação eventual , encontra-se diante da causa de
aumento de pena do art. 18, inciso III, e por isso, não terá lugar a progressão porque não
se trata de tipo autônomo de crime, mas de uma causa de aumento de pena do crime de
tráfico do art. 12, logo possuindo o caráter hediondo251.
De acordo com este entendimento há de citar-se, a decisão do
Superior Tribunal de justiça:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO CRIMINAL. CRIME HEDIONDO. ART. 12, C.C. O ART. 18, INC. III, DA LEI DE TÓXICOS. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. PRECEDENTES. 1. Condenado o paciente às penas do art. 12, c.c. o art. 18, inc. III, da Lei n.º 6.368/1976, não pelo delito de associação ao tráfico, não há
250 PASSOS, Paulo Cezar dos; Comentários a respeito da associação eventual na lei nº 11.343/2006 e a sucessão de leis no tempo. 251 PASSOS, Paulo Cezar dos; Comentários a respeito da associação eventual na lei nº 11.343/2006 e a sucessão de leis no tempo.
90
que se falar na possibilidade de progressão de regime carcerário. Precedentes do STJ. 2. Ordem denegada252.
O mesmo órgão julgador, retifica este entendimento, já que
possui o mesmo entendimento que o art. 18, III, não é crime autônomo, devendo ter o
mesmo tratamento do art. 12 da Lei 6.368/76, o qual é crime equiparado a hediondo:
CRIMINAL. HC. EXECUÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. LEI N.º 8.072/90. VEDAÇÃO LEGAL À PROGRESSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ORDEM DENEGADA. I. Hipótese em que o impetrante pretende se valer do entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, no sentido da inaplicabilidade da regra proibitiva de progressão ao condenado nas sanções do art. 14 da Lei 6.368/76. II. Não se pode aplicar tal orientação, se evidenciado que o paciente foi condenado nas penas dos arts. 12, c/c o art. 18, inc. III, ambos da Lei de Tóxicos e, não, pelo delito de associação. III. As condenações por tráfico ilícito de entorpecentes, delito elencado como hediondo pela Lei n.º 8.072/90, devem ser cumpridas em regime integralmente fechado, vedada a progressão. IV. Constitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei dos Crimes Hediondos já afirmada pelo e. STF. V. A vedação é aplicada ainda que não se tenha explicitado o termo “integralmente’ fechado na decisão condenatória, eis que decorrente de expressa disposição legal. Precedentes. VI. Ordem denegada253.
A majorante que se referia à associação eventual para o tráfico
de entorpecentes, prevista no artigo 18, III, da Lei 6.368/76, não pode ser aplicada, já
que a legislação que entrou em vigor no dia 08 de outubro de 2006 - Lei 11.343/06, não
a recepcionou254.
Neste sentido, a Lei 11.343/06 passou a dar novo tratamento aos
crimes de tóxicos e revogou expressamente as Leis 6.368/76 e 10.409/02, prevendo, em
252 BRASIL; Superior Tribunal de Justiça, Hábeas corpus 31.454/SP, relator: Min. Laurita Vaz, j. 22.03.2004, p. 445. Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009. 253 BRASIL; Superior Tribunal de Justiça Hábeas corpus 26793/RJ, relator: Min. Gilson Dipp, j. 19.05.2003, p. 445. Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009. 254 PASSOS, Paulo Cezar dos; Comentários a respeito da associação eventual na lei nº 11.343/2006 e a sucessão de leis no tempo.
91
seu artigo 35, como delito autônomo, a chamada associação para o tráfico de drogas,
conforme exposto255.
Observa-se que o artigo 35 supracitado apenas repetiu, na
integra, o artigo 14 da lei 6.368/76, que disciplinava o crime autônomo de associação
estável para o tráfico de drogas. Estendendo esse entendimento para a Lei 11.343/06,
trazendo em seu art. 35 o dispositivo que descreve a conduta de associar-se de forma
eventual para o cometimento da mercancia ilícita, deve entender-se que a intenção do
legislador foi claramente a de revogar a anterior causa de aumento prevista no art. 18,
III, da Lei nº 6.368/76256.
Neste sentido o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, já decidiu,
in verbis:
"PENAL - PROCESSO PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - MERCANCIA CARACTERIZADA - IMPOSSIBILIDADE - ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO - ABOLITIO CRIMINIS - DECOTE DA MAJORANTE - NECESSIDADE. - Os depoimentos dos policiais aliados às circunstâncias em que a droga foi apreendida, e a não-comprovação de sua destinação ao consumo próprio, autorizam a condenação pelo delito de tráfico. - A nova lei de tóxicos - Lei nº 11.343/06 - revogou expressamente as Leis 6.368/76 e 10.409/02, e não trouxe nenhum dispositivo correspondente à causa de aumento prevista no art. 18, III, da Lei 6368/76, razão pela qual esta majorante deve ser decotada257.
A nova lei manteve a incriminação da associação permanente,
não estando prevista a majorante do antigo artigo 18, III, da Lei 6.368/76 como crime
autônomo ou causa de aumento de pena. Entende-se que restou revogada a legislação
anterior, encontrando-se excluída do ordenamento jurídico brasileiro a tipificação do
concurso eventual de pessoas no tráfico de drogas, verificando-se a ocorrência de
255 PASSOS, Paulo Cezar dos; Comentários a respeito da associação eventual na lei nº 11.343/2006 e a sucessão de leis no tempo. 256 PASSOS, Paulo Cezar dos; Comentários a respeito da associação eventual na lei nº 11.343/2006 e a sucessão de leis no tempo. 257 MINAS GERAIS; Tribunal de Justiça, apelação criminal 1.0637.06.039232-0/001, relator: Des. Elis Lucas de Mendonça, j. 10.10.07, Disponível em: <www.tj.mg.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009.
92
verdadeira abolitio criminis, devendo-se desconsiderar tal majorante da pena, tratando-
se de autêntica hipótese de retroatividade da lei penal mais benéfica258.
Ao passo que a causa de aumento de pena incursa no art. 18, III,
da Lei 6.368/76, foi revogado, não cabe análise, sobre sua hediondez, pois não foi
recepcionada pela Lei 11.343/06.
258 PASSOS, Paulo Cezar dos; Comentários a respeito da associação eventual na lei nº 11.343/2006 e a sucessão de leis no tempo.
93
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após a realização do estudo sobre a possibilidade da equiparação do crime de
associação aos crimes equiparados a hediondo passa-se a análise dos frutos deste
trabalho, que possuiu como objetivo geral realizar a análise, da lei 11.343/06, no que
concerne ao art. 35, associação ao trafico de drogas, e da lei 8.072/90, buscando a
realização de um paralelo entre as leis, para que ao fim, possa-se definir sobre a
hediondez ou não do crime de associação, conforme estudo jurisprudencial.
No primeiro momento do trabalho, analisou-se a estrutura do crime de
associação tipificado junto ao artigo 35 da Lei 11.343/06, sendo que se trata de foco
principal seu caráter autônomo em face do crime de tráfico 33 da mesma lei. Num
segundo momento analisou-se a causa de aumento de pena proveniente do art. 18, III da
Lei 6368/76, a qual representava a associação eventual.
Chegou-se a premissa que o artigo 35 da Lei 11.343/06, bem como o respectivo
art. 14 da Lei 6.368/76, tratavam da figura típica da associação, sendo que não se
comunica diretamente ao tráfico, se tratando de crime autônomo, possuindo verbo
nuclear e objeto próprio e diferente da conduta do tráfico.
Ao analisar a causa de aumento de pena prevista junto ao art. 18, III, da Lei
6.368/76, analisou seu caráter de associação, porém ao se tratar de associação eventual,
não formava crime autônomo, que para a referida lei, necessitava de conduta reiterada,
logo ao figurar como causa de aumento de pena do crime de tráfico, recebe tratamento
igual a esta figura.
Após chegar-se a estes entendimentos. Passou-se ao efetivo estudo dos crimes
hediondos e equiparados, dividindo os esforços no esclarecimento dos tipos penais
elencados junto a Lei 8.072/90, como crimes hediondos e os crimes que se equiparam
aos mesmos por força do art. 5º, XLIII, da CRFB/88, ambos possuindo tratamento
diferenciado dos demais crimes.
Para o melhor entendimento, foi realizada uma pequena síntese de todos os tipos
penais considerados hediondos e equiparados. Resultando no conhecimento dos
diversos tipos penais e suas peculiaridades.
94
Na segunda ramificação do segundo capítulo, analisou-se as principais vedações
operadas aos crimes hediondos por força de lei, sendo pela CRFB/88, ou ainda pelo art.
2º da Lei 8.072/90.
Após realizado o estudo tanto da crime de associação, quanto os crimes
hediondos, chega-se ao foco principal deste trabalho, sendo objetivo especifico, a
realização de um contraposto entre as leis, sendo que abordar-se-á, o entendimento
jurisprudencial a cerca do assunto, para que possa-se esclarecer se é devida ou não a
inclusão da associação para fim de trafico de drogas, no rol de crimes hediondos,
devendo possuir tratamento semelhante aos outros delitos considerados hediondos.
Em resposta a este questionamento, a jurisprudência se mostrou pacífica no que
se refere aos tribunais superiores (Supremo Tribunal Federal e Supremo Tribunal de
Justiça), ao entender que o crime de associação ao tráfico de drogas não se encontra
incluso junto ao rol de crimes hediondo, sendo que o mesmo é taxativo, não cabendo
analogia para que este se equipare aos mesmos, e devendo receber tratamento como
crime comum.
Já no que tange a associação eventual, incursa no art. 18, III, da Lei 6.368/76, o
dispositivo legal foi revogado pela Lei 11.343/06, que absorveu a associação eventual
na redação do crime de associação do art. 35, sendo que não coube maiores explanações
sobre a temática, pois se o dispositivo não existe mais para nosso ordenamento jurídico,
não há como se falar em equiparação do mesmo aos crimes hediondos.
A primeira hipótese que consiste, “Sendo provado que há possibilidade da
inclusão do art. 35, Associação, junto ao rol de crimes hediondos, devendo ser tratado
conforme dita a lei 8.072/”, sendo que esta hipótese foi rechaçada, pois mesmo havendo
julgadores que entendam tal caráter os tribunais estão pacificando este entendimento.
A segunda hipótese, que discorre, “, consiste na não inclusão do referido artigo
em tal rol, por se tratar de rol taxativo, devendo assim, ser tratado como crime
“comum.” Esta hipótese foi confirmada, conforme se elucidou com o entendimento de
diversos doutrinadores e dos tribunais superiores.
95
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