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PARADIGMAS DA JUSTIÇA CONTEMPORÂNEA E ACESSO À JUSTIÇA
Leonardo Greco
*
O estudo do Direito Processual Civil deve ser iniciado pela análise da necessária
correlação existente entre as características fundamentais das instituições públicas que
administram a justiça e do seu modo de funcionamento e o papel que o prprio !stado
desempen"a na sociedade contempor#nea$ % obra mais importante para a compreensão
dessa correlação e para possibilitar a necessária contextuali&ação política e social do
saber jurídico' cujo estudo vamos começar' ( o livro de )irjan Damas*a' The faces of
justice and state authority+$
Damas*a ( um pesquisador da ,niversidade de -ale' nos !stados ,nidos' mas
de ori.em iu.oslava' mel"or di&endo' s(rvia' que' tendo convivido com os sistemas
jurídicos da !uropa continental e americano' fe& penetrantes observações comparativas
entre as duas .randes esp(cies de ordenamentos jurídicos' adotados em .eral nos
diversos países do Ocidente' a saber' os ordenamentos do sistema da civil law e os do
sistema da common law$
O sistema da civil law ( o sistema da tradição romano/.erm#nica' que ( adotado
nos países do continente europeu' especialmente na 0tália' na 1rança' na %leman"a' na
!span"a e em Portu.al' assim como em toda %m(rica 2atina coloni&ada por
portu.ueses e espan"is$ O sistema da common law ( o sistema do direito in.l3s' norte/
* Professor 4itular de Direito Processual Civil da 1aculdade 5acional de Direito da ,niversidade 1ederaldo 6io de 7aneiro8 Professor adjunto do Departamento de Direito Processual da 1aculdade de Direito da,niversidade do !stado do 6io de 7aneiro$
1 )irjan 6$ Damas*a' The Faces of Justice and State Authority' -ale ,niversit9 Press' +:;< =traduçãoitaliana> I volti della giustizia e del otere' 0l )ulino' ?olo.na' +::+' com prefácio de )ic"ele 4aruffo@$
+
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americano' canadense' australiano etc' implantado principalmente em países oriundos
das anti.as colAnias brit#nicas$
1.1 – DISTINÇÃO ENTRE OS SISTEMAS DA CIVIL LAW E DA COMMON LAW
% principal distinção entre os dois sistemas ( a de que o sistema da civil law ( de
direito escrito' enquanto o da common law ( de direito costumeiro' aplicado pela
jurisprud3ncia$ B válido lembrar que' no Canadá' que teve tanto coloni&ação francesa
quanto in.lesa' em al.umas re.iões' como u(bec' ( adotado o sistema da civil law' o
que tamb(m acontece nos !stados ,nidos com o !stado da 2ouisiana$
% obra de )irjan Damas*a expõe as principais diferenças que esses dois
paradi.mas apresentam na or.ani&ação da justiça civil e no processo das respectivas
causas$ 5a verdade' assentam eles em concepções diferentes da prpria justiça$ 5o
sistema continental europeu =civil law@' a função do 7udiciário' o papel da justiça' tem
sido o de atuação do direito objetivo' isto (' a aplicação da vontade concreta da lei aos
casos que l"e são submetidos$ % jurisdição' que por ora caracteri&amos apenas como a
função dos juí&es' ( vista como instrumento da lei' mesmo por aqueles autores que
procuram dar 3nfase aos reflexos que essa atividade produ& na esfera subjetiva dos
cidadãos e dos particulares que a ela recorrem$
5a civil law' que ( o nosso sistema jurídico' a jurisdição tem sido estruturada
preponderantemente com a finalidade de atuação do direito objetivo e por isso a
administração da justiça adota o que Damas*a denominou de modelo "ierárquico'
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centrali&ador$ 5esse sistema' os juí&es são considerados a !oca da lei' expressão usada
por )ontesquieu para justificar a id(ia de que os poderes dos juí&es decorrem da lei e E
lei devem estar sempre subordinados$ B imperioso que os juí&es inferiores estejam
ri.idamente controlados pelos tribunais superiores para que se manten"am fi(is a essa
missão de serem o instrumento de cumprimento da lei$
7á no modelo de administração da justiça dos países da common law' a função da
justiça (' de modo preponderante' a de pacificação dos liti.antes$ % pa& social na civil
law ( um objetivo remoto$ 7á na common law' a pa& entre os liti.antes' a rearmoni&ação'
a reconciliação ( o seu objetivo direto' imediato$ 5a common law' pouco importa se a
pacificação dos liti.antes vai dar/se E lu& da lei ou de outro crit(rio qualquer que seja
mais adequado ao caso concreto$ O importante ( "armoni&ar os liti.antes$ 0sso porque a
justiça da common law tem um profundo enrai&amento na vida da comunidade e tem
por função primordial preservar a coesão e a solidariedade entre os seus membros'
interdependentes entre si$
!nquanto a justiça da civil law tem sido a justiça do rei' do soberano' do !stado'
a justiça da common law ( a justiça arit"ria' da comunidade$ Daí resultam al.umas
características típicas da civil law que influenciam' como veremos' toda a nossa 4eoria
Feral do Processo' na medida em que a sua edificação se deu quase inteiramente pela
doutrina dos países que adotam o sistema do direito escrito$
Cabe observar desde lo.o que a crise decorrente da crescente perda de
credibilidade ou de confiança da sociedade na sua justiça e nos seus juí&es' o que
poderíamos tamb(m c"amar de crise de le.itimidade do poder jurisdicional' decorrente
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da elevação da consci3ncia jurídica da população e do seu .rau de exi.3ncia em relação
ao desempen"o do 7udiciário' está levando a que a doutrina e os ordenamentos jurídicos
dos países da civil law voltem os ol"os para os da common law# procurando lá encontrar
soluções para problemas comuns atrav(s de institutos que não existem na civil law$ O
mesmo acontece' por sua ve&' nos países da common law' que' para solucionar
problemas não resolvidos atrav(s das suas t(cnicas' v3m tamb(m em al.uns casos
buscar soluções no nosso sistema$
uando se fala da 4eoria Feral do Processo como uma teoria que assenta e
estrutura os princípios básicos de uma ci3ncia ou de um ramo de uma ci3ncia' temos de
ter consci3ncia de que essa teoria' entre ns difundida' ( a do sistema jurídico romano/
.erm#nico' que está crescentemente em busca da efetividade do processo e' portanto' de
soluções para os pontos de estran.ulamento da máquina da justiça e para o d(ficit
.arantístico do processo' no sentido de insufici3ncia das suas t(cnicas para asse.urar o
respeito E di.nidade "umana de todos os seus atores e a qualidade e confiabilidade das
suas decisões$ 5a busca dessas soluções' muitas ve&es teremos de recorrer a institutos
de outro modelo de justiça' de outro paradi.ma$
%ssim' por exemplo' no ?rasil' a criação dos jui&ados de pequenas causas H "oje
com o infeli& nome de jui&ados especiais' porque especial ( o que não ( comum' .eral'
e' portanto' mel"or seria que tivessem continuado a c"amar/se jui&ados de pequenas
causas H ( proveniente do direito norte/americano' em busca de uma justiça mais
pacificadora do que sentenciadora' o que evidencia esse interc#mbio de paradi.mas$
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Defici3ncias do sistema da civil law vão sendo resolvidas pela importação de
mecanismos da common law$ %ssim' por exemplo' nos países da civil law' a defesa do
interesse público' em juí&o ou fora dele' incumbe ao prprio !stado e aos seus a.entes'
as autoridades' funcionários e procuradores das pessoas jurídicas de direito público' ou
por particulares no exercício de funções dele.adas do Poder Público$ 5o entanto' no
?rasil' como conseqJ3ncia da crise do !stado' que por múltiplas ra&ões evidenciou a
sua absoluta impot3ncia' especialmente a partir da d(cada de KL do s(culo passado'
para prover E tutela do interesse público' foram criadas as ações coletivas' as ações civis
públicas' ori.inárias das class actions do direito norte/americano' nas quais uma
associação ou um r.ão público' no interesse .eral da coletividade' provoca o 7udiciário
para que este adote as medidas que forem necessárias$ % justiça civil passa a
desempen"ar' assim' pela via das ações coletivas' funções que tradicionalmente cabiam
E %dministração Pública e ao prprio Poder 2e.islativo' formulando juí&os de
conveni3ncia e oportunidade destas ou daquelas provid3ncias' não mais sob a tica do
estrito cumprimento da vontade da lei' mas como porta/vo& de uma vontade política'
função para cujo exercício os juí&es não tiveram qualquer esp(cie de formação' nem
receberam qualquer mandato político$
0nversamente' em países do sistema da common law' como a 0n.laterra' tamb(m
as suas defici3ncias t3m ido buscar soluções em t(cnicas adotadas em países da civil
law$ % reforma in.lesa de +::; abandonou as características do jui& inerte' da escol"a
de peritos pelas partes e da desvalori&ação das provas escritas' recorrendo ao modelo da
civil law$%
2 5eil %ndreMs' The modern &ivil 'rocess ( Judicial and Alternative Forms of )isute esolution in
+ngland ' ed$ )o"r Niebec*' 4Jbin.en' LL;' p$ :/+I<$
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O moderno Direito Processual não está fec"ado para esse diálo.o entre
sistemas$ %o contrário' ele tem de estar aberto a essa troca$ De qualquer modo' nossa
doutrina toda foi concebida E lu& do sistema continental europeu' do sistema
"ierárquico' do processo como instrumento do direito objetivo$ %s importações que se
fa&em de institutos da common law sempre entram no nosso sistema de uma forma um
pouco extrava.ante' anAmala e o sistema tem dificuldade de assimilar esses novos
institutos ou at( mesmo acaba por desvirtuar as suas finalidades ou características$
Concordando com Damas*a' ao enumerar os traços mais marcantes do
paradi.ma de justiça do modelo "ierárquico =civil law@' ( importante ter em mente que
esse modelo' embora não seja absoluto' ( li.ado E nossa civili&ação' E nossa cultura$
4odavia' a .lobali&ada sociedade do nosso tempo vai impondo a sua superação em
al.uns pontos em benefício do respeito aos valores "umanitários constitucional e
internacionalmente recon"ecidos$
!sta aborda.em da ci3ncia jurídica e da 4eoria Feral do Processo em função
desses diferentes paradi.mas ( muito importante' para livrar/nos da falsa id(ia de que o
nosso modelo de justiça seja universal e de que as suas características tradicionais
devam ser aceitas como absolutas e imutáveis$ % prpria id(ia de direitos "umanos (
tipicamente ocidental$ !mbora os países do !xtremo Oriente' como o 7apão' por
exemplo' ten"am ratificado todos os tratados internacionais de direitos "umanos' t3m
eles dificuldade em assimilá/los e respeitá/los como ns os concebemos$ % ideolo.ia
dos direitos "umanos foi imposta aos vencidos na Ne.unda Fuerra' mas estes
culturalmente t3m dificuldade em incorporá/la ao seu modo de ser e de viver$
<
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1.2 – OUTRAS CARACTERÍSTICAS DOS DOIS MODELOS
!xaminemos as características do modelo de justiça do sistema da civil law H
modelo "ierárquico' ori.inário da tradição romano/.erm#nica' que tem sido adotado
pelos países do continente europeu e ibero/americanos H em comparação com os do
sistema da common law' sem perder de vista que a evolução recente verificada de parte
a parte vai tornando menos rí.idas as suas diferenças e que características de um
modelo são "oje tamb(m encontradas nos países do outro' com maior ou menor
intensidade em um ou outro país
5os países da civil law a jurisdição normalmente ( exercida por juí&es
profissionais' escol"idos por crit(rios t(cnicos e que se tornam vitalícios para exercer a
judicatura como atividade remunerada de caráter permanente$ Diferentemente da civil
law' na common law predominam juí&es lei.os ou juí&es profissionais de investidura
política$
5o sistema da civil law' "á uma tend3ncia de especiali&ação dos juí&es' que
jul.am apenas determinadas mat(rias$ 7á na common law' não "á tantas especiali&ações$
5a civil law' o crit(rio de decisão das causas ( ri.orosamente um crit(rio de
le.alidade$ 7uí&os discricionários do jui& são repudiados$ %s decisões judiciais são' em
.eral' consideradas atos vinculados' ou seja' atos cujos requisitos estão estabelecidos
pela lei$ 5um espaço muito limitado e ri.idamente previsto' a civil law admite atos
K
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discricionários ou juí&os de equidade' a c"amada justi,a do caso concreto' como se v3
nos arti.os +< e +K do nosso Cdi.o de Processo Civil$
O jui& somente decidirá por equidade nos casos previstos em lei$ % lei procura
limitar juí&os discricionários e eqJitativos$ !ntão' quando a lei dos jui&ados especiais
estabelece que o jui& pode decidir fora do crit(rio de estrita le.alidade =art$ < da 2ei
:$L::Q:@' o que tamb(m se dá na c"amada jurisdi,-o volunt"ria =art$ +$+L: do CPC@' a
doutrina tende a considerar que tais re.ras não possam ser levadas ao extremo de
permitir que o jui& possa decidir fora ou contra a lei' mas que a lei l"e confere uma certa
mar.em de escol"a' que deve ser fundamentada' objetiva' a partir de certos crit(rios$ Rá
uma resist3ncia da civil law a juí&os discricionários' ou seja' juí&os fundados na
conveni3ncia e oportunidade e na equidade$ !stes são sempre excepcionais e muito
controlados$
% administração da justiça por equidade ou discricionariamente ( excepcional$
,m dos casos típicos de jul.amento por equidade ( o arbitramento de alimentos$ % lei
di& que o jui& decidirá sobre o provimento de alimentos de acordo com a necessidade do
alimentando e a capacidade do alimentante =art$ +$<:I' S +' do Cdi.o Civil@' ou seja'
por equidade' de acordo com as exi.3ncias do caso concreto$
uando se importa um instituto de um outro paradi.ma' de um outro modelo'
essa importação pode dar/se de dois modos> ou se importam todas as características
daquele paradi.ma ou se adapta aquele instituto ao seu prprio paradi.ma$
;
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5o caso dos jui&ados especiais' em que a Constituição =art$ :;@ prev3 a sua
composição por juí&es to.ados ou to.ados e lei.os' se o jul.ador ( popular' ou seja' um
jui& lei.o escol"ido pela comunidade' ( natural que ele se preocupe mais em se.uir os
ditames da sua consci3ncia e os sentimentos dessa comunidade do que em atuar como
um ce.o instrumento da lei$ )as' se se trata de um jui& profissional' como na civil law'
autori&á/lo a decidir fora da lei seria permitir jul.amentos arbitrários$ 5o ?rasil' essa
faculdade de jul.amento por equidade sofre .rande resist3ncia em ra&ão do nosso
paradi.ma de justiça profissional' instrumento de revelação do direito objetivo$ %
prpria Constituição 1ederal permitiu' entretanto' a ruptura desse paradi.ma' atrav(s da
inclusão nos jui&ados especiais de juí&es lei.os' mas o corporativismo judiciário a
rejeitou' impedindo' de um modo .eral' a adoção de um sistema composto por
verdadeiros juí&es lei.os' e em al.uns !stados' como o 6io de 7aneiro' criando falsos
juí&es lei.os' que destes somente conservam o nome' porque na verdade são aprendi&es
de juí&es profissionais' oriundos da escola da ma.istratura$
5a civil law "á repetição de decisões$ Casos id3nticos acabam sendo decididos
da mesma forma$ Cria/se jurisprud3ncia e' toda ve& que "á diver.3ncia entre a opinião
dos juí&es' ela ( resolvida "ierarquicamente' nos tribunais superiores' e assim o assunto
( uniformi&ado$
Damas*a di& que a jurisprud3ncia tem mais força na civil law do que na
common law$ B fácil verificar esse entendimento pela import#ncia que apresentam os
recursos na civil law' tanto com relação E sua amplitude' quanto E quantidade$
:
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%s decisões judiciais no modelo da civil law t3m uma tend3ncia E manutenção
da ordem jurídica e E uniformi&ação das decisões atrav(s de um sistema de recursos
bastante amplo$ O principal recurso ( a apelação' que permite que o tribunal de se.undo
.rau' tribunal ou juí&o ad .uem' jul.ue novamente a causa como se fosse um jui& de
primeiro .rau' a .uo' justamente para que este esteja sempre controlado por aquele$ Por
isso' Damas*a o c"ama de modelo "ierárquico' já que pouca ( a liberdade do jui& de
primeiro .rau' porque aquilo que ele decide pode ser totalmente revisto$
%inda sobre os recursos' na civil law' "á o repúdio a recursos para o prprio jui&'
enquanto na common law ( comum o pedido de revisão para o prprio jui& ou para o
prprio r.ão que proferiu a decisão$ 5a common law' o jui& de primeiro .rau tem
muito mais poder do que os tribunais superiores' porque estes exercem uma supervisão
muito distante e excepcional sobre a justiça ministrada pelos juí&es do primeiro .rau$ %
justiça de primeiro .rau ( considerada mais prxima dos cidadãos' como justiça da
comunidade$
,ma das conseqJ3ncias dessa diferença de paradi.mas ( a de que os tribunais
superiores no ?rasil jul.am um número infinitamente maior de recursos do que nos
!stados ,nidos e' de um modo .eral' em países da common law$ % Corte Nuprema
americana seleciona para decidir apenas al.umas questões jurídicas =em torno de cem
por ano@ que entende mais relevantes e que estão a exi.ir um pronunciamento marcante
como diretri& que deverá influir na evolução da ordem jurídica nacional$ 5ão se
preocupa em rever se as decisões dos juí&es inferiores são justas ou não' porque' se estes
r.ãos são representativos da comunidade' as suas decisões' de um modo .eral' devem
ser consideradas justas$ O fundamental não ( saber se a lei foi aplicada ou não' mas se o
+L
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lití.io foi resolvido com equidade' se as partes se rearmoni&aram$ !sse ( o espírito
predominante na justiça da common law$
%o importarmos o arbítrio' o poder discricionário que tem a Corte Nuprema dos
!stados ,nidos na escol"a dos casos que vai jul.ar' o que fi&emos recentemente com a
criação' pela !menda Constitucional n IQLLI e pela 2ei ++$I+;QLL<' do requisito de
repercussão .eral para a admissibilidade do recurso extraordinário para o Nupremo
4ribunal 1ederal' talve& estejamos esquecendo que essa ( uma característica
paradi.mática do sistema norte/americano' e' assim' estamos importando a solução de
um modelo sem importarmos o prprio modelo$
% decisão de primeiro .rau na civil law ( sempre provisria e' por isso' "á
aproximadamente dois mil anos a apelação tem efeito suspensivo e a execução
provisria da decisão de primeiro .rau se dá por conta e risco do exeqJente' de acordo
com o atual arti.o IK/O' inciso 0' do Cdi.o de Processo Civil' porque parece que o
vencedor está se antecipando' atropelando a justiça quando ele quer executar uma
decisão que ainda pode ser reformada pelos tribunais superiores' ao contrário do que
acontece na common law' em que as decisões de primeiro .rau normalmente são
definitivas$
Roje' entre ns' já verificamos uma ruptura desse modelo' porque já se percebeu
que a fra.ili&ação da decisão de primeiro .rau favorece a procrastinação e a utili&ação
dos recursos como instrumento protelatrio$
++
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Terifica/se' tamb(m' a tend3ncia de ampliar os recursos sem efeito suspensivo'
fortalecendo a execução imediata de decisões recorríveis$ Paralelamente' são criados
outros mecanismos de aceleração da prestação jurisdicional' como a tutela antecipada'
prevista no arti.o KG do Cdi.o de Processo Civil$ !stes são al.uns exemplos de
rupturas do paradi.ma tradicional' ditadas pela necessidade de ir em busca da mel"oria
da efetividade do processo' embora a sobreviv3ncia do nosso paradi.ma "ierárquico
opon"a sempre resist3ncia a tais tipos de solução$
5o modelo "ierárquico da civil law' "á uma preval3ncia das provas escritas' da
documentação escrita' enquanto na common law prevalecem as provas orais' não
documentadas ou documentadas sin.elamente$
5a commom law' muitas ve&es os prprios documentos devem ser ratificados
pelos depoentes na audi3ncia final' de nada valendo as declarações prestadas em fases
anteriores do processo$ B uma justiça em que toda a co.nição fática se dá oralmente na
frente do jul.ador e ali se conclui$ %t( a prova pericial normalmente ( prestada atrav(s
de depoimentos orais$
5a civil law' tudo ( documentado' para que o tribunal de se.undo .rau possa ter
a mesma amplitude de co.nição que tin"a o jui& de primeiro .rau' o juí&o a .uo$ 0sso (
uma ilusão' porque evidentemente o papel não re.istra tudo' mas ( uma reprodução
pálida do que ocorreu nos atos orais' e ( esse o motivo pelo qual a common law não
confia na capacidade do sistema da civil law de apurar a verdade dos fatos e considera o
sistema probatrio da civil law formalista e distante da realidade da vida$
+
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Claro que "á rupturas em ambos os paradi.mas$ Por exemplo> recentemente' a
lei norte/americana veio a permitir perícias atrav(s de laudos escritos' mas as notícias
que temos de como essa e outras inovações estão sendo aplicadas são no sentido de que
sofrem .rande resist3ncia' porque a tradição ( mais forte do que a lei$
5s tamb(m criamos a perícia oral em +::' importando re.ra de outro
paradi.ma =art$ I+' S ' do Cdi.o de Processo Civil@' uma ve& que o laudo escrito
retarda e encarece o processo$ !ntretanto' o nosso modelo paradi.mático resiste e os
juí&es não fa&em uso dessa faculdade que a lei veio a conferir/l"es$
Daí resulta que o processo na civil law ( fra.mentado' composto de atos
sucessivos que passam pelas mãos do jui& inúmeras ve&es' desde o despac"o da petição
inicial at( a sentença$ !ntre ns' os processos passam pelas mãos dos juí&es quantas
ve&es quiserem as partes$ 5a %leman"a' por exemplo' onde o sistema ( o da civil law'
di&/se que o processo normalmente passa pelas mãos do jui& cerca de tr3s ve&es' porque
esse país foi fortemente influenciado pelo sistema da common law$ 7á na Nu(cia e na
5orue.a' que t3m um sistema misto' o processo (' em .eral' decidido em poucas
semanas$
5a civil law' os advo.ados são impedidos de colaborar intensamente em atos de
movimentação e em atos probatrios$ 5a common law' prevalece a iniciativa do
advo.ado e o jui& permanece quieto' inativo enquanto as partes discutem as questões da
causa$ O advo.ado ( o .rande ator do processo' produ&indo provas em seu escritrio'
intimando a parte contrária para comparecer' fornecendo documentos ao adversário'
col"endo depoimentos' embora depois todas as provas devam ser repetidas na presença
+G
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do jui& ou do júri$ 5os países da civil law' a colaboração dos advo.ados nem sempre (
vista com bons ol"os' ocorrendo muitas ve&es para suprir a incapacidade da máquina
judiciária de dar va&ão a tantos processos$
5a civil law' os peritos são considerados auxiliares da justiça' enquanto na
common law eram ori.inariamente testemun"as das partes$ 5esse aspecto' nen"um dos
dois sistemas ( ideal' porque' no primeiro' o perito corre o risco de transformar/se no
verdadeiro jui&' já que este o escol"e e nele confia ce.amente$ Dificilmente o jui& se
posiciona contra o laudo do perito que escol"eu$ 5o se.undo' em contrapartida' a parte
somente apresenta o perito que sabe que vai depor a seu favor$
5a civil law' a defesa do interesse público ( feita apenas pelos r.ãos públicos'
como se o !stado fosse o tutor exclusivo do interesse público' ra&ão pela qual somente
ele pode promov3/lo' atrav(s dos seus diversos a.entes' como os seus procuradores' o
)inist(rio Público ou o prprio jui&$ 5a common law' o sistema ( mais aberto' porque a
prpria comunidade pode tomar a iniciativa da tutela do interesse público$ Por isso' lá
existem as ações de classe' class actions' movidas pelos particulares' assim como os
amici curiae' pessoas desinteressadas que interv3m no processo somente para auxiliar'
para que se obten"a uma boa decisão' transmitindo con"ecimentos ou informações que
podem ser úteis mesmo em processos privados$ O ?rasil importou de al.um modo esse
instituto' atrav(s da 2ei :$;<;Q::' que re.ulamentou a ação declaratria de
constitucionalidade e a ação direta de inconstitucionalidade' e mais recentemente' nas
2eis ++$I+K e ++$I+;QLL<' respectivamente sobre a súmula vinculante e a repercussão
.eral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário para o Nupremo
4ribunal 1ederal$
+I
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5a civil law' "á pouca possibilidade de atos de disposição das partes em relação
ao processo$ % suspensão do processo por convenção das partes ( somente possível por
seis meses =art$ <' S G' do CPC@8 o autor não pode mudar o pedido depois da citação'
a não ser com a concord#ncia do r(u =art$ <I do CPC@$ 5a common law' a
disponibilidade ( bem mais ampla$
5a civil law' "á interesse público na validade do processo$ Nendo a função
jurisdicional típica de atuação da vontade da lei' da vontade do !stado' o jui& na civil
law deve velar ri.orosamente pela validade do processo e' portanto' tem o poder de
decretar de ofício todas as c"amadas nulidades absolutas =que são muitas@$ 5a common
law' isso não ocorre8 o processo ( encarado como uma relação preponderante de
interesse privado dos liti.antes$
5a civil law' o jui& ( ativo' não ( inerte' na busca da verdade' no suprimento das
defici3ncias defensivas e probatrias das partes' no exercício de uma aut3ntica função
assistencial$ B tamb(m ativo na provocação de questões' especialmente quando se trata
de questões de ordem pública$ ?usca/se' assim' a paridade de armas' superando os
obstáculos econAmicos' probatrios e postulatrios' com o intuito de dar efetividade E
i.ualdade das partes em juí&o$
5a common law' o jui& ( inerte e' por isso' di&em eles' que o nosso sistema (
inquisitrio' autoritário e que o deles ( mais democrático$ Por outro lado' a in(rcia do
jui& na common law permite muitas manobras por parte dos advo.ados' especialmente
+
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em mat(ria penal' sofrendo a crítica de que' com freqJ3ncia' a justiça ( desvirtuada'
transformando/se em um .rande jo.o$
T3/se' pois' que os dois paradi.mas t3m qualidades e defeitos e que o processo
ideal seria o que conse.uisse conciliar as virtudes dos dois sistemas' minimi&ando os
defeitos' o que as reformas processuais' nas últimas d(cadas' t3m tentado reali&ar$
!ntretanto' não ( possível i.norar que o processo judicial ( uma atividade
prática' exercida repetitivamente todos os dias por pessoas' como juí&es' advo.ados'
promotores' serventuários' que' apesar da sua formação acad3mica' fa&em parte de
povos com costumes' tradições e experi3ncias políticas e sociais muito diferentes$ O
processo ( um fenAmeno cultural' típico de cada povo e' at( mesmo' de cada
comunidade$
%s reformas le.ais não conse.uem transformá/lo da noite para o dia$
Como leciona Oscar C"ase' professor da ,niversidade de 5ova 0orque' "á uma
interação contínua no processo entre a lei e a realidade$ ,ma influencia a outra e' por
isso' a justiça ideal não será obra apenas dos le.isladores' mas tamb(m e principalmente
dos educadores e de todos os que possam contribuir para impre.nar na consci3ncia
coletiva os valores "umanitários sobre os quais a sociedade deve viver G$
1.3 – ACESSO AO DIREITO E À JUSTIÇA
3 Oscar F$ C"ase' Law# &ulture and itual ( disuting systems in cross(cultural conte/t ' 5eM -or* ,niversit9 Press' LL$
+<
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O acesso E justiça ( apontado "odiernamente como uma das .arantias
fundamentais dos cidadãos no !stado Democrático de Direito$ 5a sua análise' (
necessário ter consci3ncia daquilo que o direito pode ou não fa&er para asse.urar a
concreti&ação dos valores e dos direitos fundamentais consa.rados constitucionalmente$
Os manuais de Direito Processual em .eral mostram uma perspectiva t(cnica do
processo' valendo lembrar que o processo' como instrumento do acesso E justiça' ( meio
e não fim$ Para tirar do processo o maior proveito possível nessa função' impõe/se a
observação da realidade social e econAmica do mundo atual' o que certamente permitirá
ir em busca de mecanismos processuais mais efica&es do que aqueles que normalmente
são apresentados pela doutrina tradicional$ % justiça a todo momento se depara com essa
realidade e as respostas que ela ( capa& de dar .eralmente ficam muito aqu(m das
expectativas dos jurisdicionados' patenteadas no noticiário cotidiano dos r.ãos de
imprensa$
)esmo adotando uma perspectiva exclusivamente processual' de qualquer modo
transparece como indispensável a necessária associação da id(ia de acesso E justiça E
id(ia de acesso ao direito$ !ssa associação sur.iu na Constituição Portu.uesa de +:K<'
que' no seu arti.o L' estabeleceu que Ua todos ( asse.urado o direito de acesso ao
Direito e E 7ustiçaV' o que si.nifica que' antes de asse.urar o acesso E proteção
judiciária dos direitos fundamentais' o !stado deve dedicar/se diretamente E
concreti&ação da expectativa de .o&o dos direitos dos cidadãos$
+K
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%ssim' toda proteção judiciária atrav(s dos tribunais se equipara a um
instrumento sancionatrio' de se.undo plano' acionável apenas quando ocorrer al.uma
lesão ou ameaça a um desses direitos$
1.3.1 – PRESSUPOSTOS DO ACESSO AO DIREITO
O acesso ao direito' nas sociedades contempor#neas' depende de inúmeros
pressupostos' vários deles extra/jurídicos$ %ssim' o ideal de reali&ação do direito' como
instrumento de conviv3ncia pacífica e "armoniosa de todos os cidadãos' depende de
vários pressupostos que o !stado precisa prover$ Daí a import#ncia das eleições dos
mandatários políticos' sem os quais de nada adianta ter uma boa Constituição 1ederal e
at( mesmo muitas boas leis$
Cumpre enumerar' neste passo' os principais pressupostos do acesso ao Direito$
+@ O primeiro desses pressupostos ( a educação básica' que forma os cidadãos'
neles infundindo a consci3ncia de seus direitos e tamb(m de seus deveres sociais' bem
como os valores "umanos fundamentais' que devem ser por todos respeitados na vida
em sociedade$ %quele que não tem tal consci3ncia' não pode ter acesso ao Direito$ %
educação básica corresponde ao ensino fundamental$ !m um país onde mil"ões estão
excluídos do acesso E educação' não cabe falar em cidadania' porque a i.nor#ncia os
alija do con"ecimento da sua prpria di.nidade "umana e do acesso aos seus direitos$
5ão são capa&es de exerc3/los porque os descon"ecem$ % consci3ncia de direitos exi.e
tamb(m a de deveres' pois' se todos desrespeitam direitos al"eios' nin.u(m tem direitos$
+;
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B uma ilusão pensar que o 7udiciário .arante a todos a eficácia de seus direitos'
atrav(s do amplo acesso E justiça$ 5o ?rasil' o !stado investe muito pouco em
educação$ O prprio modelo constitucional adotado para o nosso sistema educacional (
intrinsecamente equivocado' porque atribui a responsabilidade do ensino fundamental
aos estados e municípios' quando essa responsabilidade deveria caber E ,nião' que
apenas fa& as leis sobre esse nível de ensino e adota políticas de apoio Es estruturas
educacionais dos outros níveis de poder' sem ter o seu prprio sistema de ensino
fundamental$ % ,nião 1ederal cuida diretamente apenas das universidades' que são
importantes' mas não são para todos e não formam cidadãos$
@ O se.undo pressuposto extra/jurídico do acesso ao direito ( o oferecimento a
todos os cidadãos de condições mínimas de sobreviv3ncia e de exist3ncia condi.nas'
atrav(s do acesso ao trabal"o produtivo' livremente escol"ido e da percepção da
correspondente remuneração capa& de prover ao sustento do trabal"ador e de sua
família$
O incapacitado para o trabal"o' a criança' o idoso' o trabal"ador eventualmente
desempre.ado e aquele cuja remuneração não ofereça o mínimo para uma sobreviv3ncia
di.na devem receber a proteção social do !stado e da prpria coletividade$ 5um país
com um número elevado de pessoas em situação de desproteção' deveriam existir
pro.ramas institucionais de auxílios financeiros' como tamb(m amplos serviços de
assist3ncia social e políticas de mobili&ação da sociedade para ações de solidariedade$
%ssim' não t3m eficácia ou utilidade inúmeros direitos constitucionalmente
asse.urados para mil"ões de cidadãos que vivem na i.nor#ncia e na mis(ria' daí a
+:
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import#ncia social do trabal"o$ O cidadão desprovido dos meios de sobreviv3ncia vive
em condições selva.ens' inúteis l"e são os direitos e não se sente vinculado a deveres'
pois está sujeito E lei do mais forte$
% pobre&a en.endra inúmeras relações de dominação entre pessoas e .rupos
sociais> o mais pobre ( forçado a se submeter Equele que pode l"e dar al.uma coisa$ %s
"abitações subumanas das periferias das .randes cidades são verdadeiros quistos
sociais' Uterras sem leiV' controladas por xerifes ou quadril"as de bandidos$ Ne o !stado
não for capa& de dotar essas comunidades do acesso efetivo E educação' E saúde' E
se.urança' E pa& pública e ao trabal"o lícito' ele não estará l"es asse.urando o acesso ao
direito$
% população' abrutal"ada pela mis(ria e coa.ida pelo medo' não desfruta da
eficácia concreta de seus direitos fundamentais$ ,ma política de urbani&ação das
favelas' freqJentemente adotada' não deve apenas embele&ar o lu.ar' mas servir como
oportunidade para a implantação dos serviços públicos essenciais de que as
comunidades necessitam$
G@ Outro pressuposto do acesso ao direito ( o fortalecimento dos .rupos
intermediários e do associativismo$ Cappelletti' ao enumerar os desafios a que estão
sujeitas as reformas processuais na sociedade contempor#nea' dava .rande relevo Es
novas exi.3ncias da Usociedade de massaVI$ O cidadão não tem mais condições de
defender/se individualmente das ameaças e lesões aos seus direitos' perpetradas por
4 )auro Cappelletti' UProblemas de 6eforma do Processo Civil nas Nociedades Contempor#neasV' in
evista de 'rocesso' 64/NP' no <' ano +K' janeiro/marçoQ:' pá.s$ +KQ+IG$
L
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pessoas ou .rupos que se encontram em posição de vanta.em nas relações econAmicas e
sociais$
O indivíduo isolado ( frá.il$ O sindicato tem de exercer esse papel de suporte ao
mais fraco nas relações entre trabal"adores e empre.adores' mas' "oje' as relações de
dominação não são somente as do mundo do trabal"o' pois se estendem a todas as áreas
da atividade "umana> relações entre o !stado e os cidadãos' relações de consumo' de
vi&in"ança' internacionais etc$
Dificilmente o !stado tem condições de prover' pela le.islação ou pela
administração' E efetiva manutenção do equilíbrio nas relações jurídicas privadas$ !sse
equilíbrio necessário s se alcança pela articulação dos sujeitos que se encontram em
posição de desvanta.em em or.ani&ações e associações que' pela união de esforços'
consi.am compensar o desequilíbrio existente na sociedade e dar aos indivíduos
inte.rantes de .rupos mais frá.eis a força necessária para se ombrearem aos seus
adversários' e lutarem por seus direitos e interesses em i.ualdade de condições$
O ?rasil possui um baixo índice de associativismo$ %c"amos que o soberano'
que "oje ( o !stado' vai resolver todos os nossos problemas' mas o nosso soberano (
frá.il' e' muitas ve&es' corrompido$ Daí a import#ncia da associação$ uem tem
exercido esse papel de intervenção em relações jurídicas privadas e naquelas em que "á
um número elevado de pessoas que se encontram em condições de desvanta.em ( o
)inist(rio Público' cuja atuação nesse campo tem caráter assistencial' que se justifica
porque .rande parte dos que necessitam de proteção não estão em condições sequer de
se or.ani&arem em associações' o que exi.e consci3ncia de cidadania e educação$
+
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)as' essa intervenção do )inist(rio Público' que ( importante para suprir a falta
de espírito associativo' ( um resquício do paternalismo estatal e com freqJ3ncia se
exerce para a defesa de interesses políticos e pol3micos' sem respeito ao princípio da
subsidiariedade' que deve ditar a intervenção do !stado nas relações jurídicas privadas$
4ão antidemocrático quanto privar o mais fraco do acesso ao direito ( transformar o
)inist(rio Público em jui& do bem e do mal$
B preciso ter consci3ncia de que essa atuação do )inist(rio Público ( necessária
na sociedade carente em que vivemos' mas que ela pode se voltar at( contra ns' pois
transfere para o r.ão do )inist(rio Público a responsabilidade de formular juí&os
políticos' de conveni3ncia e oportunidade sobre questões que afetam diretamente o bem
estar e a qualidade de vida das pessoas$ O )inist(rio Público tem de ser atuante' mas'
ao mesmo tempo' tem de ter consci3ncia dos valores e interesses da comunidade e do
caráter subsidiário e assistencial de sua atuação$
I@ 4amb(m são pressupostos do acesso ao direito a responsabilidade do !stado'
no cumprimento dos seus deveres para com os cidadãos' e a transpar3ncia do !stado no
trato de questões que possam afetar a esfera de interesses dos cidadãos$ % estes tem de
ser asse.urado o direito de influir nas decisões do Poder Público' atrav(s dos
instrumentos de participação democrática$
Os constitucionalistas di&em que estamos numa democracia participativa' em
que a %dministração Pública tem de ser transparente' em que os interessados devem ter
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a capacidade de influir nas decisões estatais' o que ocorre muito pouco$ O !stado
continua fec"ado' si.iloso$
)ais importante ainda' no campo das relações !stado/cidadão' ( o espont#neo e
direto recon"ecimento pelo !stado dos direitos dos cidadãos' a cujo respeito
correspondam deveres' obri.ações' serviços ou atividades do !stado e de seus a.entes$
O nosso !stado se acostumou a di&er UnãoV ao cidadão$ Perdeu por completo a noção de
que ele ( o prestador de serviços E coletividade$ Continua mantendo a relação autoritária
de soberano a súdito' característica do absolutismo sepultado pela 6evolução 1rancesa$
Roje' a relação do !stado com os membros da sociedade ( a relação !stado/
cidadão' em que este tem direito de exi.ir daquele pleno respeito ao seu patrimAnio
jurídico$ Ne o prprio !stado perdeu a noção de que a sua função ( a de prover ao bem
comum da sociedade' do qual ( ele servidor' e não cumpre os seus deveres para com os
membros da sociedade' desrespeitando a todo momento os seus direitos' todo o tecido
social se contamina e a (tica do respeito aos direitos al"eios em troca do recíproco
respeito pelos outros aos seus ( substituída pela preval3ncia da deslealdade e da
esperte&a' tanto em relação aos direitos dos concidadãos' mas tamb(m em relação aos
do prprio !stado$
@ % visão deturpada do !stado e da sua responsabilidade distorceu tamb(m o
papel da justiça' que deveria ser a .uardiã das liberdades individuais e dos direitos dos
cidadãos' e foi transformada em administradora da moratria do !stado e eficiente
proteladora do pa.amento das dívidas públicas e do cumprimento de suas obri.ações
para com os cidadãos$ !sse ritual *af*iano de inadimpl3ncia oficial ( amplamente
G
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favorecido por inúmeros privil(.ios processuais que a lei e a Constituição 1ederal
estabelecem em favor da 1a&enda Pública$
uando esses privil(.ios processuais não bastam para eterni&ar os processos'
novas leis processuais são editadas no interesse do .overno$ %t( LL+ o .overno
le.islava' fa&ia leis processuais por medida provisria' e' com isso' mudava as re.ras do
jo.o processual de acordo com as suas conveni3ncias$ Roje' ao .overno' por força da
!menda Constitucional G' que alterou a disciplina constitucional das medidas
provisrias' não ( mais permitida a edição de medidas provisrias sobre mat(ria
processual' mas' ainda assim' ele conse.ue aprovar no Con.resso leis processuais que a
ele beneficiam na 7ustiça$
% inadimpl3ncia estatal viciou a prpria justiça e ( .randemente favorecida pela
impossibilidade de execução específica das condenações judiciárias pecuniárias contra o
!stado' em ra&ão do re.ime dos precatrios' estabelecido no arti.o +LL da Constituição
1ederal' .eralmente descumprido pelas pessoas jurídicas de direito público' que não
incluem' como manda a Constituição' as verbas no orçamento para o pa.amento desses
precatrios$ 0sso se a.ravou com a !menda Constitucional n$ GLQLLL' que permitiu o
parcelamento desses pa.amentos em de& anos$
!ssas re.ras consa.ram' por via indireta' uma inaceitável imunidade do !stado
ao cumprimento das condenações judiciais' porque verbas não são incluídas no
orçamento' por ação ou omissão do !xecutivo ou do 2e.islativo$ Ner credor do !stado
não vale nada' pois ele não pa.a' a não ser fora da justiça' e muitas ve&es com o
I
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empre.o de expedientes escusos$ 5o dia em que se acabar com essa imoral imunidade
estatal' a corrupção cairá brutalmente$
<@ O acesso ao direito tamb(m depende do oferecimento' pelo !stado' de
aconsel"amento jurídico aos pobres a respeito de seus direitos$ % Constituição' em seu
arti.o ' se refere E assist3ncia jur0dica / e não apenas judici"ria /' que ( importante
para todas as pessoas' porque "oje em dia at( as pessoas menos favorecidas mant3m
complexas relações jurídicas com instituições financeiras' fornecedoras de bens e
serviços etc$ O aconsel"amento jurídico serve para ajudar essas pessoas a tomarem
decisões$ %ssim sendo' o !stado deve asse.urar esse direito ao pobre$
K@ O último pressuposto do acesso ao direito ( o acesso E justiça' no sentido de
acesso a um tribunal imparcial' previamente instituído pela lei como competente para a
solução de qualquer lití.io a respeito de interesses que se afirme juridicamente
prote.idos ou para a prática de qualquer ato que a lei subordine E aprovação'
autori&ação ou "omolo.ação judicial$ Ne o cidadão tem consci3ncia de seus direitos de
cidadania' educação' trabal"o' se o !stado l"e fornece todas as condições para
livremente exerc3/los' mas outro cidadão ou r.ão do !stado impede ou dificulta esse
exercício' cabe ao Poder Público pAr E disposição do cidadão lesado ou ameaçado a
jurisdição necessária para asse.urar o pleno acesso ao direito$ % mesma faculdade deve
ser conferida ao cidadão que se apresente como titular de um direito que está submetido
E fiscali&ação judicial$
1.3.2 - O ACESSO À JUSTIÇA
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Os professores )auro Cappelletti' da ,niversidade de 1lorença' e ?r9ant Fart"'
da ,niversidade de Ntanford' coordenaram para as 5ações ,nidas' na d(cada de KL do
s(culo passado' um projeto de pesquisa para levantar as condições de acesso E justiça no
mundo todo' o que resultou na publicação de vários relatrios nacionais e estudos$ O
principal deles tem justamente o título de U%cesso E justiçaV$ Pequena parte dessa obra
está tradu&ida para o portu.u3s<$
Cappelletti di& que ( preciso recon"ecer que o acesso E justiça sofre "oje' para
sua efetividade' tr3s tipos de obstáculos> o econAmico' o .eo.ráfico e o burocrático$
O econAmico resulta do custo da justiça$ %s custas' os "onorários advocatícios'
al(m do risco de perder a causa e ter de pa.ar as custas antecipadas pela parte contrária'
muitas ve&es fa&em com que o benefício econAmico almejado atrav(s do processo seja
inferior Es despesas com este$ Feralmente' os "onorários da sucumb3ncia' que o jui&
fixa na condenação para pa.ar o advo.ado do vencedor' não cobrem os "onorários
contratuais$ Os "onorários periciais muitas ve&es desestimulam a parte que teria que
antecipar seu depsito' pois não sabe se vai .an"ar a causa e reembolsá/lo$
Para cobrir esses .astos' os pobres dispõem da assist3ncia .ratuita' asse.urada
na Constituição =art$ ' inc$ 2WW0T@ e nas leis' que l"es conferem isenção de custas e o
patrocínio .ratuito por um advo.ado' que normalmente inte.ra o serviço estatal da
Defensoria Pública' tamb(m prevista na Constituição =art$ +GI@$
5 )auro Cappelletti =.eneral editor@' Access to justice =< vols$@' ed$ FiuffrX' )ilanoQNijt"off and 5oord"off' %lp"enaandenrijn' +:K;$
6 )auro Cappelletti e ?r9ant Fart"' Acesso 1 justi,a' trad$ !llen Fracie 5ort"fleet' ed$ N(r.io %ntAnio1abris' Porto %le.re' +:;;$
<
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% Defensoria Pública ainda não está bem estruturada em todo o país$ )as
mesmo onde ela existe e ( considerada eficiente' como na 7ustiça do !stado do 6io de
7aneiro' a classe m(dia fica excluída dos seus benefícios' tendo de arcar com despesas
que pesam no seu orçamento' sem falar nas contribuições' que acrescem Es custas e que
sustentam e beneficiam .rupos como a caixa dos advo.ados' o instituto dos advo.ados'
a associação dos ma.istrados etc$' a meu ver' de fla.rante inconstitucionalidade$
%s barreiras .eo.ráficas são decorrentes da imensidão do territrio nacional e da
impossibilidade de colocar pelo menos um jui& ao alcance de qualquer cidadão$ Rá
muitos estados em que as partes t3m de percorrer centenas de quilAmetros para
comparecerem E sede do juí&o territorialmente competente' por meios de transporte
precários e demorados$ 5a prpria 7ustiça 1ederal ( fato recente a criação de varas em
municípios do interior$ 7ustiça distante si.nifica' em muitos casos' aus3ncia da lei'
porque violações de direitos são cometidas e ( muito custoso e demorado acionar o
aparel"o judiciário$
%demais' o jui& dificilmente tem condições de ir ao local dos fatos' que muitas
ve&es ( um local por ele totalmente descon"ecido' e de col"er provas mais diretas em
ra&ão da dist#ncia$ Nomente a presença do 7udiciário em todas as áreas "abitadas no
territrio nacional poderá asse.urar o efetivo acesso E justiça a todos os cidadãos$
43m sido feitas experi3ncias de justiça itinerante' especialmente no #mbito dos
7ui&ados !speciais$ 5a %ma&Ania' at( de barco se deslocam esses r.ãos jul.adores$
Não iniciativas positivas que obri.am o jui& a rea.ir E in(rcia e ao espírito burocrático'
indo ao encontro dos jurisdicionados e vivendo de perto a sua realidade e os seus
K
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problemas$ 6ecentemente a !menda Constitucional n$ IQLLI =art$ +' S K@
recomendou a ampliação dessa justiça itinerante$
5as áreas em que não "á população suficiente para que se justifique a presença
permanente de jui& to.ado' deveria existir um jui& de pa& ou outro tipo de r.ão' com
poder de jul.ar causas de menor complexidade e de conceder medidas provisrias
ur.entes$ !ntretanto' a Constituição =art$ :;' inc$ 00@ proíbe a outor.a ao jui& de pa& de
qualquer poder decisrio$ Cappelletti mostra que foram os re.imes autoritários que
acabaram com essa justiça de lei.os' dos juí&es de pa&' dos juí&es da comunidade$ Para
as ditaduras' ( mais fácil controlar os juí&es to.ados' porque são juí&es profissionais' do
que os juí&es lei.os' que normalmente exercem a função em caráter altruístico$ 5o
entanto' as mel"ores justiças do mundo são aquelas que utili&am ao mesmo tempo juí&es
to.ados ou profissionais e juí&es lei.os$ B o caso da justiça in.lesa' que possui mais
juí&es lei.os do que to.ados$
!ssa presença permanente do jui& em todas as localidades tamb(m deveria ser
asse.urada pela resid3ncia obri.atria do jui& na comarca' determinada na Constituição
=art$ :G' inc$ T00@' mas não cumprida satisfatoriamente$ Os ma.istrados resistem a morar
nas comarcas pequenas sem condições satisfatrias de "abitação e educação para os
fil"os' e' muitas ve&es' nelas permanecem apenas al.uns dias da semana e' nos
restantes' a população fica abandonada$ O jui& deve estar ao alcance da população a
qualquer "ora' re.ra imposta' inclusive' pela lei or.#nica da )a.istratura =art$ G' inc$
0T' da 2ei Complementar n$ GQK:@$
;
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uanto aos obstáculos burocráticos' nin.u(m i.nora o desaparel"amento da
máquina judiciária' decorrente da má remuneração e da falta de formação t(cnico/
profissional dos serventuários' al(m da inadequação da estrutura judiciária para
enfrentar a massa de demandas que l"e são submetidas$ Despac"os de expedientes' que
deveriam ser proferidos em dois dias' levam seis meses8 a distribuição de recursos na
secretaria de al.uns tribunais c"e.ou a demorar cinco anos antes da !menda n$
IQLLI' que proibiu a retenção na distribuição8 o )inist(rio Público muitas ve&es
ret(m autos para parecer durante meses8 o mesmo ocorre com juí&es para sentenças8
petições protocoladas demoram tr3s meses para serem juntadas aos autos do processo e
assim por diante$
%ssim' se o cidadão tem um problema e a justiça não o resolve atrav(s do
direito' ele pode sentir/se impelido ou forçado a ir em busca da sua prpria justiça' que
se manifestará por meio da preval3ncia da vontade do mais forte$ % justiça pelas
prprias mãos ( a ne.ação do verdadeiro acesso E justiça$ )as o excesso de processos
atualmente ( apontado por muitos como o mais .rave obstáculo a uma prestação
jurisdicional rápida e eficiente$
!ssas barreiras burocráticas tornaram vantajosa a posição de devedor' a
liti.#ncia de má/f(' a inadimpl3ncia' a prática de atos procrastinatrios' especialmente
pelas pessoas jurídicas de direito público' a produção de provas inúteis e a contestação
de direitos incontestáveis' sobrecarre.ando a justiça e dificultando e retardando o acesso
do cidadão ao pleno .o&o individual de seus direitos$
:
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4amb(m ( componente do acesso E justiça o direito do cidadão' em qualquer
processo' se necessário' de entrevistar/se pessoalmente com o jui&' não apenas para ser
ouvido sobre o que l"e for per.untado' mas para travar com o ma.istrado um diálo.o
"umano$ O processo escrito e o excesso de trabal"o condu&iram a um pro.ressivo
distanciamento entre o jui& e as partes' E criação de resist3ncias e de dificuldades ao
contato das partes com o jul.ador e de desvalori&ação da palavra oral' que ( o meio de
comunicação mais completo$
Por outro lado' não seria solução a simples multiplicação do número de juí&es'
pois a baixa qualidade do ensino fundamental e do ensino jurídico' assim como o alto
custo decorrente do pa.amento de salários elevados' criam uma impossibilidade
material E sua implementação e tornam improvável por essa via a mel"oria da qualidade
da justiça$
1.3.3 – CONTEÚDO DO ACESSO À JUSTIÇA
O acesso E justiça' como direito E tutela jurisdicional efetiva de todos os
interesses dos particulares a.asal"ados pelo ordenamento jurídico' possui tamb(m
al.uns requisitos essenciais$ ,m deles ( o patrocínio por um advo.ado' como condição
necessária para o exercício da c"amada defesa t2cnica' componente do direito E mais
ampla defesa' constitucionalmente asse.urada =art$ Y' inc$ 2T@$
)erece reflexão o papel do advo.ado no moderno processo judicial$ !xercendo
a referida defesa t(cnica' a presença do advo.ado tornou/se indispensável E
administração da justiça' como recon"ece o arti.o +GG da Constituição$
GL
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4odavia' a sua contratação impõe ao cidadão um custo' nem sempre necessário e
nem sempre recuperado$ 5a medida em que o processo se desformali&a e que se eleva a
consci3ncia jurídica do cidadão' certamente decairá a necessidade imperiosa da
presença do advo.ado$ 5os 7ui&ados !speciais' nas causas at( L salários mínimos' a
sua presença já ( facultativa$ !m outras situações deve tamb(m ser avaliada a presença
forçada do advo.ado$ !le tem de ser um custo necessário' ou então um custo
dispensável$ )as' sem dúvida' nas causas em que a parte constitui um advo.ado' este
deve .o&ar de absoluta compet3ncia e de total liberdade profissional' sem as quais a
plenitude de defesa não será mais do que uma .arantia de fac"ada$
O exercício profissional por pessoas incapacitadas ( apontado' muitas ve&es'
como justificativa da concessão de poderes inquisitrios ao jui&' confrontada a triste
realidade brasileira' em que muitos direitos le.ítimos são postos a perder pela
incapacidade do advo.ado que' pela simples inscrição na Ordem dos %dvo.ados do
?rasil =O%?@' está apto a atuar em qualquer causa' em qualquer tribunal$
5a defesa do pobre em juí&o' fica clara a desvanta.em do beneficiário de
assist3ncia judiciária .ratuita' pela falta do vínculo de confiança entre ele e o seu
advo.ado$ O pobre deveria ter a mesma liberdade de escol"a do seu advo.ado' como
aquele que pa.a$ % confiança no advo.ado permite a este um con"ecimento mais
perfeito das circunst#ncias da causa' o que l"e possibilita articular de modo mais efica&
os instrumentos de defesa$
G+
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O pobre' defendido por um advo.ado dativo' está sempre em posição de
inferioridade em relação ao adversário' no acesso E justiça$ Portanto' o jui& deve exercer
uma vi.il#ncia especial sobre os processos em que uma das partes ( defendida por
advo.ado dativo' para asse.urar i.ualdade efetiva Es partes' a c"amada aridade de
armas$ Outra desvanta.em que atin.e o pobre ( que os a.entes que participam do
processo H advo.ados privados' serventuários' peritos H são obri.ados a servir sem
qualquer remuneração$ % lei brasileira deveria asse.urar' de al.um modo' a
remuneração dos a.entes dativos' ou os beneficiários da justiça .ratuita estarão sempre
em situação de inferioridade em relação aos seus adversários$
Outro requisito positivo do acesso E justiça ( o contraditrio participativo' como
o direito de influir efica&mente na decisão atrav(s de um diálo.o jurídico' com ampla
oportunidade de oferecimento de ale.ações e de produção de provas' que sejam
efetivamente consideradas pelo jul.ador$
Por outro lado' a justiça' como um instrumento de .arantia da eficácia dos
direitos dos cidadãos' somente cumprirá seu papel com decisões rápidas em pra&o
ra&oável$
! o acesso E justiça pressupõe juí&es independentes e responsáveis' o que
constitui um dos .randes desafios do nosso tempo$ Nomente eles podem exi.ir dos
demais poderes do !stado o respeito aos direitos subjetivos dos cidadãos' asse.urando a
conviv3ncia de todos num verdadeiro !stado de Direito democrático$ !les não podem
ser arbitrários ou corruptos' muito menos imunes a qualquer sanção' mas obedientes E
lei e responsáveis civil' penal e disciplinarmente pelos abusos que cometerem$
G
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Não juí&es com responsabilidade social' que não devem perder o entusiasmo em
ra&ão da rotina' que leva ao conformismo e E indiferença burocrática8 que precisam
avaliar permanentemente o desempen"o do 7udiciário e de si prprios' atrav(s de
mecanismos apropriados8 que precisam dedicar/se firmemente E revelação dos valores
preponderantes na sociedade e atender prontamente aos cidadãos apesar dos obstáculos
mencionados' por meio de tutelas diferenciadas e outros meios efica&es de composição
de conflitos$
5ão ( tamb(m possível falar em acesso E justiça na vida democrática
contempor#nea sem mencionar o acesso E jurisdição constitucional' para que todos os
direitos constitucionalmente asse.urados encontrem em um tribunal constitucional a
revelação do seu aut3ntico conteúdo e a .arantia da sua plena eficácia$
0nfeli&mente' no ?rasil' esse acesso' em caráter individual somente ( facultado
atrav(s de via recursal' tendo o interessado de percorrer todas as inst#ncias at( c"e.ar ao
Nupremo 4ribunal 1ederal e' recentemente' atrav(s da !menda Constitucional n$
IQLLI e da 2ei ++$I+;QLL<' mesmo por essa via' apenas se a questão apresentar
repercussão .eral' recon"ecida por esse mesmo 4ribunal$
O acesso E justiça vai ser objeto de nosso estudo durante toda esta obra' na qual
teremos oportunidade de aprofundar a análise dos seus diversos requisitos$
Por ora' cumpre referir que o seu conteúdo atual ( implementado atrav(s das
c"amadas garantias fundamentais do rocesso ou do que vem sendo denominado de
GG
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rocesso justo' que' conforme expus em outro trabal"oK' compreende todo o conjunto de
princípios e direitos básicos de que deve desfrutar aquele que se diri.e ao Poder
7udiciário em busca da tutela dos seus direitos$
De acordo com a classificação proposta por Como.lio em obra coletiva recente;'
essas .arantias fundamentais podem ser individuais e estruturais' conforme se refiram E
proteção dos direitos e interesses subjetivos de cada uma das partes nos casos concretos
ou Es condições pr(vias de que deve revestir/se a or.ani&ação judiciária$ 4odavia' (
impossível di&er que a observ#ncia das últimas não seja tamb(m pressuposto da tutela
jurisdicional efetiva dos direitos e interesses de cada uma das partes nos casos
concretos' embora num primeiro momento elas se destinem a definir o m(todo de
exercício da função jurisdicional no !stado Democrático de Direito$
%ssim' as .arantias individuais compreendem o acesso 1 justi,a em sentido
estrito' que constitui o direito de todas as pessoas naturais e jurídicas de diri.ir/se ao
Poder 7udiciário e deste receber resposta sobre qualquer pretensão8 a imarcialidade do
juiz ' como a eqJidist#ncia deste em relação Es partes e aos interesses a ele submetidos'
examinando a postulação que l"e foi diri.ida no intuito exclusivo de prote.er o
interesse de quem tiver ra&ão' de acordo com a lei e as demais normas que disciplinem
essa relação jurídica8 a amla defesa' como direito de apresentar todas as ale.ações'
propor e produ&ir todas as provas que possam militar a favor do acol"imento da
pretensão ou do não acol"imento da postulação do adversário8 a assist3ncia jur0dica aos
7 2eonardo Freco' UFarantias 1undamentais do Processo> o Processo 7ustoV' in )anoel )esias Peixin"o'0sabella 1ranco Fuerra e 1irl9 5ascimento 1il"o =or.s$@' 4s rinc0ios da &onstitui,-o de 5677 ' Z ed$'2umen 7uris' 6io de 7aneiro' LL<' pá.s$G<:QIL<$
8 2ui.i Paolo Como.lio' Corrado 1erri e )ic"ele 4aruffo' Lezioni sul rocesso civile ( I% Il rocesso
ordinario di cognizione' IZ ed$' 0l )ulino' ?olo.na' LL<$
GI
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o!res' asse.urando os direitos de a.ir e de defender/se perante qualquer jurisdição em
i.ualdade de condições com quaisquer outros cidadãos8 o juiz natural ' entendido como
o direito das partes ao jul.amento de sua causa por um jui& abstratamente instituído
como competente pela lei antes da ocorr3ncia dos fatos ori.inadores da demanda8 a
in2rcia' como interfer3ncia da jurisdição na vida privada e nas relações jurídicas das
pessoas somente quando provocada por al.um interessado8 o contradit8rio' como a
ampla possibilidade de influir efica&mente na formação das decisões que atin.irão a
esfera de interesses das partes8 a oralidade' como direito ao diálo.o "umano e público
com o jui& da causa8 e' finalmente' a coisa julgada' como .arantia da se.urança jurídica
e da tutela jurisdicional efetiva$
Por outro lado' t3m/se compreendido como .arantias estruturais a
imessoalidade da jurisdi,-o' impondo que esta seja exercida por juí&es subordinados
exclusivamente aos princípios e valores do !stado Democrático de Direito8 a
erman3ncia da jurisdi,-o' como o seu exercício por r.ãos instituídos em caráter
permanente e compostos por ma.istrados vitalícios ou temporários investidos na forma
da lei8 a indeend3ncia dos ju0zes' como a absoluta independ3ncia em relação a
qualquer outra autoridade pública' inclusive judiciária' e a qualquer tipo de pressão
individual ou coletiva que possa comprometer a sua impessoalidade8 a motiva,-o das
decis9es' como a justificação suficiente do seu conteúdo' evidenciando o respeito ao
contraditrio participativo atrav(s do exame e consideração de todas as ale.ações e
provas pertinentes apresentadas pelas partes8 a ine/ist3ncia de o!st"culos ileg0timos'
impostos por interesses acessrios ou al"eios ao exercício da jurisdição8 a efetividade
.ualitativa' dando a quem tem direito tudo aquilo a que ele fa& jus de acordo com o
ordenamento jurídico8 o rocedimento legal ' que deve ser fle/0vel e revis0vel '
G
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objetivando asse.urar a necessária paridade de tratamento de todos perante todos os
r.ãos jurisdicionais e re.ular de modo equilibrado o encadeamento l.ico dos diversos
atos a fim de .arantir o respeito Es re.ras mínimas de um processo justo8 a u!licidade'
como o único instrumento efica& de controle da exação dos juí&es no cumprimento dos
seus deveres e no respeito E di.nidade "umana e aos direitos das partes8 o razo
razo"vel ' impedindo que a demora no jul.amento crie uma instabilidade na situação
jurídica das partes' incompatível com a noção de se.urança jurídica8 o dulo grau de
jurisdi,-o' como direito a um se.undo jul.amento por r.ão cole.iado' composto por
ma.istrados mais experientes8 e' por fim' o reseito 1 dignidade humana' como o
direito exi.ir do !stado o respeito aos seus direitos fundamentais$
1icam assim delineadas as premissas tericas do estudo do Direito Processual'
em .eral' e do Direito Processual Civil' em especial' que devem constituir os
fundamentos do nosso estudo$
6io de 7aneiro' G de novembro de LL;