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UNIVERSIDADE DO EXTREMO SUL CATARINENSE - UNESC

CURSO DE DIREITO

MARINA DOMINGOS DA SILVA

INADIMPLEMENTO CONTRATUAL: ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA ENTRE 2011 E 2016, SOBRE A

CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL ANTE O PRINCÍPIO IN RE IPSA E A

CONFIGURAÇÃO DO MERO ABORRECIMENTO

CRICIÚMA

2016

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MARINA DOMINGOS DA SILVA

INADIMPLEMENTO CONTRATUAL: ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA ENTRE 2011 E 2016, SOBRE A

CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL ANTE O PRINCÍPIO IN RE IPSA E A

CONFIGURAÇÃO DO MERO ABORRECIMENTO

Trabalho de Conclusão do Curso, apresentado para obtenção do grau de Bacharel no Curso de Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense, UNESC. Orientador: Prof. Esp. Israel Rocha Alves

CRICIÚMA

2016

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MARINA DOMINGOS DA SILVA

INADIMPLEMENTO CONTRATUAL: ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA ENTRE 2011 E 2016, SOBRE A

CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL ANTE O PRINCÍPIO IN RE IPSA E A

CONFIGURAÇÃO DO MERO ABORRECIMENTO

Trabalho de Conclusão do Curso, apresentado para obtenção do grau de bacharel no Curso de Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense, UNESC. Orientador: Prof. Esp. Israel Rocha Alves

Criciúma, 29 de Novembro de 2016.

BANCA EXAMINADORA

_______________________________________________

Prof. Especialista e Orientador Israel Rocha Alves – UNESC

_______________________________________________

Prof. Mestre Sheila Martignago Saleh – UNESC

_______________________________________________

Prof. Especialista Gean Gilnei Custódio – UNESC

4

A minha família, pelo exemplo passado e pela confiança

depositada em mim.

5

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, por me guiar e proporcionar força

durante toda essa caminhada.

Agradeço a minha mãe, a principal responsável pela escolha do curso,

por sempre incentivar o estudo e ser exemplo de força, determinação e foco.

Sempre com conselhos sábios e palavras de amor, me proporcionou a melhor

educação.

Ao meu pai, avó, tio, tia e irmã, por todo o apoio e conhecimento que me

passaram, desde meus primeiros passos até a conclusão da graduação.

As minhas amigas Deborah e Maria Alice, pois sem elas a caminhada não

teria sido tão prazerosa. Agradeço por toda cumplicidade e companheirismo vividos

durante estes cinco anos e não tenho dúvidas que todo o empenho empregado será

reflexo em suas vidas profissionais.

Aos meus colegas de trabalho, em especial ao Dr. Pedro Aujor Furtado

Junior e Dr. Leonardo Felipe Cavalcanti Lucchese que, juntamente de suas equipes,

partilharam seu imenso conhecimento comigo, sempre com muita paciência. São,

para mim, exemplos de profissionais, de honestidade, competência e dedicação.

Ao meu orientador Israel Rocha Alves que mesmo em um curto tempo se

dispôs a me ajudar.

Por fim, agradeço a todos aqueles que, de alguma forma, contribuíram

para o meu crescimento acadêmico e amadurecimento profissional.

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“O mundo moderno, com a desmedida corrida em busca do

lucro, sem que se respeitem à ética e à moral nas relações

negociais, transformou os seres humanos em frios e abstratos

números. O melhor método de garantir o respeito à dignidade e

aos direitos fundamentais da personalidade humana, somente

atingirá seus desígnios, se fosse adotada uma postura sólida

de reprimenda aos abusos cometidos”.

Nehemias Domingos de Melo

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RESUMO

Juridicamente, o mero inadimplemento contratual não é capaz de ensejar danos morais, uma vez que estes se caracterizam pela ofensa anormal à personalidade do indivíduo, dor psicológica fora da esfera material, sendo que sua prova rege-se pelo princípio in re ipsa, ou seja, o dano é presumido e independe de comprovação. Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o descumprimento contratual pode causar desconforto à parte lesada, porém, tal gira em torno apenas da órbita do mero aborrecimento, não configurando, nesses casos, o dano moral. Por outro lado, a possibilidade do inadimplemento por parte de um dos contratantes pode causar danos morais não deve ser descartada. Ainda que em casos excepcionais, as consequências da quebra contratual vão além do prejuízo material e ultrapassam os contratempos do cotidiano a que todos estamos sujeitos. Deste modo, para que fiquem configurados os danos morais decorrentes da inexecução contratual e o consequente dever de reparação será necessária, análise caso a caso, observando-se, principalmente, o ato danoso em si e os requisitos da responsabilidade civil, elencados no artigo 186 do Código Civil. Portanto, o tema da presente monografia é o estudo acerca do inadimplemento contratual, verificando quando ultrapassa a esfera do mero dissabor, resultando em indenização por danos morais, de acordo com o posicionamento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. O método de investigação utilizado foi o dedutivo, em pesquisa teórica e qualitativa com emprego de material bibliográfico e documental legal. Ademais, com o propósito de analisar os critérios empregados pelos julgadores para caracterizar a indenização por danos morais decorrentes da inexecução do contrato foi realizada a pesquisa jurisprudencial entre os anos de 2011 a 2016, na página eletrônica do TJSC, por meio das palavras-chave: dano moral, inadimplemento contratual e mero aborrecimento.

Palavras-chave: Contratos. Inadimplemento contratual. Dano moral. Mero aborrecimento.

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ABSTRACT

Legally, the mere breach of contract cannot give rise to moral damage, since they are characterized by abnormal offense to the individual's personality, psychological pain outside the material sphere, and its proof is governed by the principle in re ipsa, that is, the damage is presumed and does not depend on proof. As the understanding of the Superior Court of Justice, the breach of contract can cause discomfort to the injured party, however, this revolves around only of mere annoyance orbit, not setting in such cases the moral damage. On the other hand, the possibility of default by one of the contractors can cause moral damage should not be ruled out. Although in exceptional cases, the consequences of breach of contract go beyond the material damage and exceed the everyday setbacks that we are all subject. Thus, so that they set the moral damages arising from contractual non-performance and the consequent duty of repair is required, case by case, observing mainly the harmful act itself and the requirements of civil liability listed in Article 186 the Civil Code. Therefore, the subject of this thesis is the study of the contractual default by checking when it exceeds the mere unpleasantness ball, resulting in compensation for moral damages, according to the positioning of the Santa Catarina Court of Justice. The research method used was deductive, in theoretical and qualitative research with the use of library materials and legal documents. Moreover, in order to analyze the criteria used by the judges to characterize the compensation for damages resulting from non-performance of the contract was carried out jurisprudential research between the years 2011-2016, on the website of TJSC through the keywords: moral damages, breach of contract and mere annoyance.

Keywords: Contracts. Breach of contract. Moral damage. Mere annoyance.

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LISTA DE TABELAS

Tabela 1 – Quantidades de Acórdãos Encontrados de Procedência e

Desprovimento do Recurso por Ano de Pesquisa................................................43

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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Art. Artigo

CC Código Civil

CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

p. Página

Nº. Número

STJ Superior Tribunal de Justiça

TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO................................................................................................. 12

2. RESPONSABILIDADE CIVIL NO ÂMBITO CONTRATUAL.......................... 14

2.1 HISTÓRICO DA OBRIGATORIEDADE DOS CONTRATOS: A

AUTONOMIA DA VONTADE E O PACTA SUNT SERVANDA...........................

14

2.2 A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE

DA PESSOA HUMANA......................................................................................

17

2.3 A BOA-FÉ OBJETIVA E O PRINCÍPIO DA PROBIDADE NO DIREITO

CONTRATUAL...................................................................................................

21

2.4 RESPONSABILIDADE CIVIL E INADIMPLEMENTO CONTRATUAL.......... 24

3 DANOS MORAIS EM INADIMPLEMENTO CONTRATUAL............................ 29

3.1 NOÇÕES DE DANOS MORAIS E EVOLUÇÃO HISTÓRICA ATÉ SUA

POSITIVAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DO BRASIL DE

1988..................................................................................................................

29

3.2 PRESSUPOSTOS DO DANO MORAL CONTRATUAL................................ 33

3.3 DANO MORAL NA INEXECUÇÃO DO CONTRATO E O MERO

ABORRECIMENTO............................................................................................

36

3.4 PROVA DO DANO MORAL ANTE O PRINCÍPIO IN REIPSAE O

OBJETIVO DA INDENIZAÇÃO..........................................................................

39

4 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA

CATARINA ENTRE OS ANOS DE 2011 E 2016................................................

41

4.1 APARESENTAÇÃO E CONTEXTUALIZAÇÃO DOS ACÓRDÃOS............... 42

4.2 ANÁLISE DOS CRITÉRIOS EMPREGADOS PARA CARACTERIZAÇÃO

DO MERO ABORRECIMENTO E DOS DANOS MORAIS DECORRENTES

DO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL............................................................

43

4.2.1 Acórdãos de desprovimento do recurso sob o argumento da

caracterização do mero aborrecimento.........................................................

43

4.2.2 Acórdãos com provimento do recurso para concessão dos danos

morais indenizáveis.........................................................................................

49

5 CONCLUSÃO................................................................................................. 54

REFERÊNCIAS.................................................................................................. 56

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1 INTRODUÇÃO

De acordo com a Carta Magna de 1988, para que as relações contratuais

sejam desenvolvidas de maneira eficaz, os contraentes devem agir observando os

princípios nela elencados, em especial o da dignidade da pessoa humana, o qual

efetivou a proteção dos bens imateriais do ser humano, tutelando acerca dos direitos

da personalidade, que são elementos de individualização perante o contexto social.

Neste diapasão, encontra-se o princípio da boa-fé objetiva, que deve ser

seguido nas fases pré-contratual, na execução do contrato, e até então, na pós-

contratual. Assim, como nas demais relações jurídicas, deve ser observado o

princípio da boa-fé durante todas as fases de uma relação contratual, devendo as

partes agir de forma ética e leal.

Não havendo a observância, em especial, do princípio da boa-fé objetiva

nas relações contratuais, surge o dever de indenizar, ou seja, a parte que deu causa

à inexecução do contrato de forma consciente, deve ser responsabilizada civilmente

pelos danos causados àquele que teve prejuízo pelo seu inadimplemento.

Atualmente, o amplo volume de processos judiciais ajuizados em

decorrência da quebra das cláusulas pactuadas nos contratos deu origem a uma

tabela criada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a qual quantifica o valor do

dano sofrido pela parte. Nos últimos anos, portanto, a banalização do instituto dos

danos morais fez necessária a criação de uma tabela de valores correspondentes à

indenização a ser recebida pela parte onde é descrita a causa do dano e seu valor

pecuniário.

A presente monografia tem por objetivo pesquisar sobre o

inadimplemento contratual e verificar quando ultrapassa a esfera do mero

aborrecimento, resultando em indenização por danos morais. Por fim, tem por

objetivo igualmente verificar os critérios empregados pelos magistrados para

caracterizar a violação aos direitos personalíssimos tutelados pela Constituição da

República, e a consequente reparação pelos danos morais decorrentes do

inadimplemento contratual, conforme a jurisprudência do Tribunal de Justiça de

Santa Catarina.

A relevância social da pesquisa está no vasto número de demandas

judiciais ajuizadas em decorrência da quebra contratual por uma das partes e dos

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danos gerados à outra, os quais, por diversas vezes, ultrapassam a esfera do mero

aborrecimento. Logo, à medida que as relações entre particulares são respeitadas

perante os ditames elencados e objetivados pelo ordenamento jurídico, as relações

sociais são harmonizadas, evitando, assim, a banalização do instituto dos danos

morais e a ofensa desmedida aos valores extrapatrimoniais do ser humano.

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2 RESPONSABILIDADE CIVIL NO AMBITO CONTRATUAL

As relações jurídicas obrigacionais são derivadas de três fontes do Direito

Civil: os negócios jurídicos bilaterais (contratos), os atos jurídicos unilaterais, os atos

ilícitos e a própria lei. O primeiro deles é o enfoque deste trabalho.

De acordo com Cláudia Lima Marques (2011, p. 36), o Contrato é “[...] o

instrumento jurídico que possibilita e regulamenta o movimento de riquezas dentro

da sociedade”; é “[...] o negócio jurídico por excelência, onde o consenso das

vontades dirige-se para um determinado fim”; é também “[...] ato jurídico vinculante,

que criará ou modificará direitos e obrigações para as partes contraentes, sendo

tanto o ato como os seus efeitos permitidos e, em princípio, protegidos pelo Direito”.

Segundo a Carta Magna de 1988, os contraentes devem agir observando

os princípios nela elencados. Todavia, faz-se necessária uma breve retomada

histórica acerca da origem dos contratos para que se entenda a importância da

aplicação desses princípios.

2.1 HISTÓRICO DA OBRIGATORIEDADE DOS CONTRATOS: A AUTONOMIA DA

VONTADE E O PACTA SUNT SERVANDA

Antes mesmo de adentrar na origem histórica dos contratos, cumpre

entender o conceito da palavra que, na lição de Carlos Roberto Gonçalves (2013),

significa espécie de negócio jurídico entre duas ou mais partes, consistindo em uma

fonte de obrigação resultantes do consenso mútuo.

Embora os negócios jurídicos como fonte de obrigação tenham sido

originados pelo Direito Romano, o surgimento dos contratos deu-se com o advento

do Código Napoleão em 1804, após a Revolução de 1789, o qual considerava o

contrato uma espécie de convenção e instrumento de garantia da burguesia para

aquisição da propriedade, uma vez que ela era quem movimentava a economia

(GONÇALVES, 2013).

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2014, p.42)

identicamente não destoam:

[...] contribuição inegável seria dada pelo movimento iluminista francês, o qual, segundo uma escancarada vocação antropocêntrica, firmara a vontade racional do homem como centro do universo, determinando, assim,

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uma supervalorização da força normativa do contrato – levada às suas últimas consequências pela consagração fervorosa do pacta sunt servanda.

Essa visão antropocêntrica e individualista da classe burguesa do século

XIX acarretou em desastrosos desequilíbrios sociais, pois o Estado vigente na época

era o Liberal, no qual o princípio que regia as relações contratuais era o da

Autonomia da Vontade. Neste período o contrato era apenas um acordo de vontade

entre as partes, devendo ser cumprido integralmente, mesmo que o pactuado

acarretasse em injustiça. À luz do artigo publicado na revista eletrônica Âmbito

Jurídico entende-se acerca do histórico de contrato:

No contexto do direito contratual, a principal ideia traçada nesse período era a da liberdade de contratar. O sujeito era livre para escolher contratar ou não contratar, escolher o seu parceiro contratual, além de estabelecer o conteúdo desse contrato. Não era dado ao Estado impor as partes um determinado tipo de contrato ou a contratar com determinado parceiro contratual. O Estado se limitava a fazer valer as vontades livremente estabelecidas. Assim, a intervenção estatal só ocorreria em caso de descumprimento contratual para fazer valer aquela vontade estabelecida no contrato, ou caso um contrato que se perfizesse por uma vontade viciada (vícios do consentimento) caso em que o Estado interviria por não haver vontade livremente estabelecida. Outro fator importante é que nesse período não havia proteção a alguma parte que tivesse inferioridade econômico-social, deste modo acreditava-se que o mercado se auto-regulava, ao Estado caberia apenas assegurar que a vontade fosse estabelecida de forma livre. Ainda, dado o primado da igualdade jurídica que rompeu com os privilégios do absolutismo, passou-se que todo indivíduo era igual perante a lei, somando-se a isso nasceu a ideia de que as vontades estabelecidas, mesmo que uma das partes tivesse inferioridade econômico-social, seria livre em razão dessa igualdade perante a lei. Não se admitia que a parte economicamente mais forte pudesse impor a sua vontade em detrimento da do economicamente mais fraco, já que a igualdade jurídica estava estabelecida (ALMEIDA, 2012).

Verifica-se então que no Liberalismo vigoravam os princípios da

Autonomia da Vontade e o Pacta Sunt Servanda, os quais determinavam que as

relações contratuais fossem regidas de acordo com a vontade exclusiva das partes,

sem a intervenção do Estado, devendo ser cumprido, na íntegra, o pactuado.

No tocante a importância da vontade das partes contratantes nos

negócios jurídicos celebrados durante a vigência do Estado Liberal:

A ideia de valor da vontade era o paradigma a ser seguido como principal fonte dos negócios jurídicos à época (do Estado Liberal). Assim sendo, a legislação que tratava da teoria dos contratos tinha como objetivo máximo proteger a vontade criadora das partes e assegurar a execução do Contrato. Desta forma, estar-se-ia assegurando não somente o dogma da vontade, como também, da liberdade de contratar, pois, resguardava-se a igualdade

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(formal) entre as partes e a liberdade do momento da contratação (SALEH, 2003, p.66).

Por seu turno, o princípio do pacta sunt servanda, traduzido pela

obrigatoriedade contratual, veio expresso no artigo 1.134 do Código Francês: as

convenções feitas nos contratos formam para as partes uma regra à qual devem se

submeter como a própria lei. Entende-se, portanto, que o contrato é obrigatório, pois

foi convencionado pelas partes contratantes e não poderá ser limitado senão em

virtude do interesse público (VENOSA, 2013).

Após o Código napoleônico, foi à vez de o “Código Alemão contemplar o

direito contratual, e da mesma forma que o anterior, serviu como um estatuto da

burguesia, no qual da mesma forma preponderava a vontade das partes e a

liberdade de contratar” (VENOSA, 2013, p. 381). Tanto o Código Alemão quanto o

Francês foram fontes de inspiração na elaboração do modelo de contrato brasileiro.

Em decorrência da exacerbada liberdade no ato de contratar, aliada a

primazia da vontade das partes, os movimentos sociais acarretaram na chamada

“crise no contrato”, onde o modelo clássico contratual, que até então vigorava, deu

lugar ao modelo social de contrato que permitia a intervenção do Estado.

Os princípios da teoria clássica dos Contratos não foram revogados pelas atuais legislações que tratam da matéria (Código Civil de 2002, Código de Defesa do Consumidor e demais leis especiais). Com o passar dos tempos, sofreram apenas algumas limitações e restrições, em razão da mudança do eixo interpretativo dos Contratos. Este sim, pode-se dizer que foi alterado sobremaneira. Através do surgimento dos princípios denominados sociais, que deram uma feição moderna aos Contratos, o eixo interpretativo que era estritamente patrimonial, tornou-se despatrimonializado, a partir de uma visão constitucional (SALEH, 2003, p. 73).

Apesar dos Códigos francês e alemão terem servido de modelo para

vários países ao redor do mundo, a concepção individualista trazida naqueles

regulamentos, baseada unicamente na autonomia da vontade e obrigatoriedade do

pactuado, a sociedade contemporânea, valendo destacar neste estudo

especialmente a brasileira, sentiu a necessidade de regular os contratos

fundamentando-se em princípios que fossem de cunho social. Fato é que, o Código

Civil Brasileiro de 2002 tratou de limitar a liberdade de contratar em razão da função

social dos contratos.

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2.2 A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA

PESSOA HUMANA

O Código Civil Brasileiro de 2002 buscou a socialização do direito privado,

segundo os ditames da Constituição Federal de 1988 que substituiu o Princípio do

Pacta Sunt Servanda pelo princípio da Função Social dos Contratos, previsto no

artigo 421 do referido Código: “a liberdade de contratar será exercida em razão e

nos limites da função social do contrato” (BRASIL, 2015a).

A função social dos contratos, segundo Barroso (2015): [...] tem como

escopo limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia choca-se com o

interesse social, devendo este prevalecer, ainda que esta limitação importe em

atingir a liberdade de não contratar. Assim, o ato de contratar, tão intrínseco no

cotidiano, deve observar o princípio da função social dos contratos.

A respeito da evolução deste princípio, leciona Silvio de Salvo Venosa

(2013, p.397):

Na contemporaneidade, a autonomia de vontade clássica é substituída pela autonomia privada, sob a égide de um interesse social. Nesse sentido o Código aponta para a liberdade de contratar sob o freio da função social. Há, portanto, uma nova ordem jurídica contratual, que se fasta da teoria clássica, tendo em vista mudanças históricas tangíveis. O fenômeno do interesse social na vontade privada negocial não decorre unicamente do intervencionismo do Estado nos interesses privados, com o chamado dirigismo contratual, mas da própria modificação de conceitos históricos em torno da propriedade. No mundo contemporâneo há infindáveis interesses interpessoais que devem ser sopesados, algo nunca imaginado em passado recente, muito além dos princípios do simples contrato de adesão.

Ultrapassada, portanto, a visão patrimonialista e individual inerente aos

contratos, verificou-se a necessidade de torná-lo instrumento das relações sociais,

sob a égide dos interesses coletivos, ou seja, o princípio da autonomia da vontade,

onde prevalecia apenas à vontade real dos contraentes passou a sofrer limitações,

visando à justiça social.

Assim sendo, a função social do contrato é um princípio de conteúdo

indeterminado, à medida que seu principal objetivo é limitar a liberdade de contratar

em benefício do bem comum (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014).

Ademais, discorrendo ainda sobre o assunto, Carlos Roberto Gonçalves

(2013, p.25) afirma que:

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Tal princípio desafia a concepção clássica de que os contratantes tudo podem fazer, porque estão no exercício da autonomia da vontade. Essa constatação tem como consequência, por exemplo, possibilitar que terceiros, que não são propriamente partes do contrato, possam nele influir, em razão de serem direta ou indiretamente por ele atingidos.

Isto posto, pode-se entender que a limitação da autonomia da vontade

com o objetivo da justiça social implica não somente em evitar que uma das partes

contraentes seja lesada com alguma cláusula abusiva contratual ou a inexecução do

contrato, bem como, que outras pessoas sejam atingidas negativamente pelo

contrato.

Neste sentido, o supracitado doutrinador continua dizendo que o respeito

da função social deve ser visto sob dois prismas: um individual e outro público.

Aquele é relativo à pessoa do contratante ao satisfazer seu interesse pessoal, e

esse se refere ao interesse coletivo sobre o contrato (GONÇALVES, 2013).

Além de ter sido positivado no Código Civil de 2002, referido princípio

está expresso também no Código de Defesa do Consumidor, podendo ser

exemplificado pelo inciso IV1 do artigo 51, o qual dispõe acerca da nulidade das

cláusulas contratuais consideradas abusivas (BRASIL, 2016a).

Vale mencionar que a aplicação do art. 421 do CC não pode ser isolada.

O princípio da função social do contrato deve ser observado conjuntamente com os

princípios da boa-fé e da dignidade da pessoa humana, uma vez que, conforme dito,

sua principal finalidade é submeter os atos interpessoais aos valores éticos, morais,

justos, priorizando os interesses da sociedade em geral.

O contrato estará conformado à sua função social quando as partes se pautarem pelos valores da solidariedade (CF, 3º, I) e da justiça social (CF, 170, caput), da livre iniciativa, for respeitada a dignidade da pessoa humana (CF, 1º, III), não se ferirem valores ambientais (CDC, 51, XIV) etc. Haverá desentendimento da função social, quando: a) a prestação de uma das partes for exagerada ou desproporcional, extrapolando a álea normal do contrato; b) quando houver vantagem exagerada para uma das partes; c) quando quebrar-se a base objetiva do contrato, etc. (NERY JUNIOR, 2003, p.427).

1 Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento

de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

19

De acordo com o entendimento de Paulo Nalin (2008), os contratos que

não atenderem à sua função social, estarão sujeitos a sanções variadas, sendo a

anulabilidade a mais leve, protegendo os interesses pessoais das partes, e à

nulidade, a mais severa, tutelando os interesses gerais da coletividade.

Elucidado o conceito, o objetivo e as consequências da não observância

do princípio, pode-se concluir que o mesmo propicia um procedimento justo aos

contraentes, bem como a terceiros, visto que contratos desproporcionais acabam

por prejudicar uma das partes em detrimento da outra, sendo vedadas pelo

ordenamento jurídico brasileiro aquelas cláusulas contratuais abusivas, uma vez que

não se coadunam com a nova concepção de contrato adotada pelo Código Civil de

2002.

Não obstante, verifica-se outro princípio fundamental a ser observado nas

relações contratuais, qual seja, o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto

constitucionalmente, no inciso III2 do art. 1º (BRASIL, 2015b).

O vocábulo dignidade vem do latim dignitate, que significa honradez,

virtude, consideração, qualidade de quem é digno, de quem é honrado, exemplar,

que procede com decência, com honestidade3. Isto é, a dignidade da pessoa

humana nada mais é do que o respeito à honra das pessoas, de modo que sua

aplicação encontra sentido no momento em que impõe um comportamento ético e

proporcional na realização dos negócios jurídicos.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2014, p. 67) explicam

que, “dignidade traduz um valor fundamental de respeito à existência humana,

segundo as suas possibilidades e expectativas, patrimoniais e afetivas,

indispensáveis à sua realização pessoal e à busca da felicidade”. O doutrinador

Alexandre dos Santos Cunha (2002, p.260) não destoa do entendimento acima:

O princípio da dignidade da pessoa humana, não obstante a sua inclusão no texto constitucional, é, tanto por sua origem quanto pela sua concretização, um instituto basilar do direito privado. Enquanto fundamento primeiro da ordem jurídica constitucional, ele o é também do direito público. Indo mais além, pode-se dizer que é a interface entre ambos: o vértice do Estado de Direito. O seu reconhecimento, enquanto direito fundamental, leva à necessidade de pré questionamento de uma série de dogmas

2 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e

do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana. 3 GUIMARÃES, Dilva; CABRAL, Paulo. Significado de dignidade. In: Significados. Disponível em

<https://www.significados.com.br/dignidade/>. Acesso em: 11 set. 2016.

20

civilísticos, em especial aqueles que constituem um núcleo central: a autonomia, os bens, o patrimônio, a pessoa e a propriedade.

Ressalta-se com isso que a função basilar da dignidade humana, princípio

fundamental do ordenamento jurídico brasileiro, é proteger o indivíduo em todos os

seus atos, a fim de garantir seus direitos personalíssimos. Pode-se afirmar então,

que este princípio é o norteador dos demais princípios constitucionais e regula as

relações individuais entre pessoas físicas, jurídicas, inclusive o Estado.

Acerca do emprego deste princípio nas relações contratuais verifica-se

não ser admissível que a ação do contratante reprima o respeito sobre a pessoa

humana, uma vez que a exigência de determinada prestação não deve prevalecer

sobre valores como a vida, imagem, privacidade e integridade física (GAGLIANO,

PAMPLONA FILHO, 2014).

A cláusula geral da boa-fé, a qual deve estar presente em qualquer

relação negocial é derivada do princípio da dignidade da pessoa humana,

demandando um comportamento ético entre as partes contraentes. Resultam dele

simultaneamente, assim como o da boa-fé, os princípios da solidariedade e da

igualdade, previstos respectivamente no art. 3º, I4 e art. 5º, caput5, da Constituição

Federal, servindo como meios eficazes de proteção da dignidade humana.

Cabe salientar que o artigo 170 da Constituição da mesma forma traz em

seu escopo o princípio da dignidade como fonte da ordem econômica e

consequentemente das relações jurídicas, incluídas as contratuais, valendo

mencionar ainda a defesa do consumidor, prevista no inciso V do referido artigo:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] V - defesa do consumidor [...] (BRASIL, 2015b).

Neste diapasão, conclui-se que o Direito Contratual deverá calcar-se,

acima de tudo, nos princípios da função social do contrato e da dignidade da pessoa

humana, objetivando a paz social de forma a evitar prejuízos às partes contratantes

e possivelmente a outras pessoas, de maneira direta ou indireta.

4Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma

sociedade livre, justa e solidária; 5Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

21

2.3 A BOA-FÉ OBJETIVA E O PRINCÍPIO DA PROBIDADE NO DIREITO

CONTRATUAL

Além dos princípios agora esposados, outros dois de igual relevância

devem ser adotados nas relações contratuais, o da boa-fé e o da probidade, que

estão elencados no Código Civil de 2002, em seu artigo 422: “os contratantes são

obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os

princípios da probidade e boa-fé” (BRASIL, 2015a).

Segundo o ensinamento de Venosa (2013) a boa-fé nada mais é que o

dever dos particulares agirem de acordo com o que é tido como correto e ético nas

três fases do ato de contratar, ou seja, os contraentes devem agir de acordo com a

moral antes, durante e depois de concluído o contrato.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a boa-fé subdivide-se em objetiva e

subjetiva: “o princípio da boa-fé se biparte em boa-fé subjetiva, também chamada de

concepção psicológica da boa-fé, e boa-fé objetiva, também denominada concepção

ética da boa-fé” (GONÇALVES, 2013, p. 55). No entanto, muito embora a boa-fé

elencada no artigo do Código Civil supracitado seja a denominada objetiva e o

objeto do presente estudo, frisa-se que a boa-fé subjetiva encontra-se em diversos

outros dispositivos legais.

No tocante à importância do princípio da boa-fé objetiva nas três fases da

relação contratual:

Tanto nas tratativas como na execução, bem como na fase posterior de rescaldo do contrato já cumprido (responsabilidade pós-obrigacional ou pós-contratual), a boa-fé objetiva é fator basilar de interpretação. Dessa forma, avalia-se sob a boa-fé objetiva tanto a responsabilidade pré-contratual, como a responsabilidade contratual e a pós-contratual. Em todas essas situações sobreleva-se a atividade do juiz na aplicação do Direito ao caso concreto. Caberá à jurisprudência definir o alcance da norma dita aberta do presente diploma civil, como, aliás, já vinha fazendo como regra, ainda que seja mencionado expressamente o princípio da boa-fé nos julgados (VENOSA, 2013, p.396).

Por conseguinte a respeito da boa-fé objetiva, Carlos Roberto Gonçalves

(2013, p.57) dispõe:

A boa-fé objetiva constitui um modelo jurídico, na medida em que se reveste de variadas formas. Não é possível catalogar ou elencar, a priori, as

22

hipóteses em que ela pode configurar-se, porque se trata de uma norma cujo conteúdo não pode ser rigidamente fixado, dependendo sempre das concretas circunstâncias do caso. No entanto, essa imprecisão se mostra necessária, num sistema aberto, para que o intérprete tenha liberdade de estabelecer o seu sentido e alcance em cada caso.

Acerca da caracterização da boa-fé no negócio jurídico contratual, Paulo Nalin

(2008, p.139) assinala:

O atual desenho da boa-fé, materializante da vocação solidarista da Constituição, tem um papel substitutivo no âmbito contratual, antes ocupado pela vontade dos contratantes. A vontade dos contratantes, até porque argumento contrário seria irreal, não mais está no âmago do contrato. Tal espaço é preenchido pela boa-fé contratual. É bem verdade que o elemento volitivo do contrato mostra-se mais forte, na inversa proporção de vulnerabilidade de uma das partes envolvidas na relação. Ou seja, quanto maior for a equivalência de forças na relação, maior também será a autonomia para contratar; por outro lado, quanto maior o distanciamento socioeconômico entre as partes, mais arraigado será o preenchimento da boa-fé no espaço do contrato, servindo ela de termômetro da legalidade das obrigações assumidas e parâmetro para se dosar a auto-responsabilidade do contratante mais forte. Nesse balanço do mercado entra o julgador para, histórica e contextualmente, preencher a cláusula geral da boa-fé, medindo as forças dos contratantes e peculiaridades do negócio.

Deste modo, é possível concluir que a boa-fé objetiva está relacionada às

circunstâncias do caso concreto, isto é, os contratantes devem agir de modo leal e

ético, e caso assim não ajam, se existe motivo amparado na Lei que justifique tal

ação. Neste ínterim, apresenta-se a boa-fé subjetiva, que é relacionada ao

psicológico, crença ou ignorância das partes.

Para Gonçalves (2013, p.56) “a boa-fé subjetiva implica a noção de

entendimento equivocado, em erro que enreda o contratante”.

Consonantemente acerca da subdivisão supramencionada: “[...] consiste

em uma situação psicológica, um estado de ânimo ou de espírito do agente que

realiza determinado ato ou vivencia dada situação ser ter ciência do vício que a

inquina” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2013, p. 100).

Passada a breve explicação do princípio da boa-fé subjetiva, destaca-se

que “a boa-fé objetiva no inadimplemento do contrato fica caracterizada quando um

dos contratantes não cumpre com a sua parte na avença, o que é denominado

atualmente como violação positiva da obrigação” (GONÇALVES, 2013, p. 59).

Compreendido o significado do princípio, imprescindível estudar seus

desdobramentos no direito contratual, matéria posta pela doutrina e adotada

também pela jurisprudência. São eles: venire contra factum proprium, supressio,

surrectio, tu toque e exceptio doli.

23

O primeiro significa dizer que os contratantes devem agir de maneira

coerente, não sendo admitida conduta oposta àquela expectativa criada pela outra

parte. A segunda expressão determina a supressão de um direito pela inércia da

parte durante um razoável lapso temporal. Por seu turno, a surrectio é o

comportamento contrário àquele previsto na supressio, ou seja, é o aparecimento de

um direito em decorrência do comportamento de uma das partes da relação

contratual estabelecida. A aplicação da tu toque pode ser evidenciada quando é

rompida a confiança depositada por uma parte na outra, colocando-a numa injusta

situação desvantajosa. Por fim, a exceptio doli nada mais é que “exceção dolosa”,

consistindo na imposição de uma sanção à parte que agiu no intuito de prejudicar a

parte contrária da relação contratual (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2014).

Verifica-se então, que em todas as situações acima exemplificadas é

visível a violação aos princípios da função social dos contratos, da dignidade da

pessoa humana e por consequência, da boa-fé objetiva. Assim sendo, é possível

concluir que quando observados esses três princípios fundamentais na ação de

contratar fica muito mais fácil evitar prejuízos e lesões decorrentes do

comportamento injusto de alguma das partes.

Portanto, diante das disposições de motivos da comissão revisora e elaboradora do Novo Código Civil, o objetivo destas diferenciações é tornar explícito, como princípio condicionador de todo o processo hermenêutico, que a liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fé (BALIEIRO, 2009).

Não bastasse toda a principiologia que rege os contratos no ordenamento

jurídico do Brasil, há outro princípio relevante a ser estudado, o da probidade, muitas

vezes confundido com a boa-fé.

A probidade é um preceito cuja essência é extraída de valores como a

honestidade e o caráter e está diretamente relacionada com a moral.

De acordo com os apontamentos de Nelson Nery Junior, a probidade é

preceito da ordem pública e deste modo deve ser reconhecida de ofício pelo juiz,

independente de provocação da parte, não se sujeitando à preclusão (2003).

Neste sentido, entende-se que a violação ao preceito da probidade e à

cláusula geral da boa-fé, previstas no artigo 422 do Código Civil pode ter como

24

consequência tanto a resolução contratual como a declaração de anulabilidade e

nulidade do negócio jurídico.

O novo sistema civil implantado no país fornece ao juiz um novo instrumental, diferente do que existia no ordenamento revogado, que privilegiava os princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade dos contratos, seguindo uma diretriz individualista. A reformulação operada com base nos valores da sociedade, eticidade e operabilidade deu nova feição aos princípios fundamentais dos contratos, como se extrai dos novos institutos nele incorporados: o estado de perigo, lesão, a onerosidade excessiva, a função social dos contratos como preceito de ordem pública e, especialmente, a boa-fé e a probidade. De tal sorte que se pode hoje dizer, sinteticamente, que as cláusulas gerais que o juiz deve rigorosamente aplicar no julgamento das relações obrigacionais são: a boa-fé objetiva, o fim social do contrato e a ordem pública (NOVAES, 2012).

Sabe-se, portanto, que a responsabilidade pré-contratual foi positivada no

ora citado artigo 422. Porém, por meio dos deveres laterais, acessórios ou anexos

previstos na relação contratual e derivados do preceito da probidade e do princípio

da boa-fé, desenvolveu-se a concepção de responsabilidade pós-contratual. Essa

teoria surge a partir do momento em que a obrigação pactuada não é cumprida de

forma espontânea ou do cumprimento inadequado ou imparcial.

A segurança jurídica, desejada pelo contraente, não é aquela presente

somente até o momento da execução do contrato. Está prevista durante todas as

etapas da obrigação, em vista de ambos os titulares, de modo a reprimir qualquer

comportamento contrário às disposições da boa-fé, evitando futuros desequilíbrios

(NALIN, 2008).

Na elaboração até a conclusão do contrato, se estes princípios forem

observados pelos contratantes, as chances de que o negócio seja concluído de

forma segura e sem prejuízos é praticamente garantida. O ordenamento jurídico, no

entanto, prevê que, ao contrário do ideal, nem sempre as partes agirão de acordo

com a moral, boa-fé, lealdade, probidade e tais atitudes implicarão em prejuízo à

outra. Uma destas situações pode ser exemplificada pelo inadimplemento contratual.

2.4 RESPONSABILIDADE CIVIL E INADIMPLEMENTO CONTRATUAL

As obrigações pactuadas, de regra, devem ser cumpridas conforme

estabelecido pelo art. 389 do Código Civil: “não cumprida a obrigação, responde o

devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices

25

oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado” (BRASIL, 2015a). À

vista disso, aquele que deu causa ao não cumprimento do contrato responderá pelas

perdas e danos da parte lesada, mesmo que estes danos não sejam apenas

materiais.

A responsabilidade civil decorrente do inadimplemento contratual é, nada

mais, que reparar os danos causados pelo descumprimento da avença (GAGLIANO;

PAMPLONA FILHO, 2014). Sendo assim, a inexecução do contrato deve ser punida,

fazendo com que a parte contratante que descumpriu sua obrigação deva ressarcir

os danos causados à outra, de modo a retornarem ao estado anterior.

Todo aquele que voluntariamente infringir dever jurídico estabelecido em lei ou em relação negocial, causando prejuízo a alguém, ficará obrigado a ressarci-lo (CC, arts. 186 e 927), pois uma vez vulnerado direito alheio, produzindo dano ao seutitular, imprescindível será uma reposição ao statu quo ante ou um reequilíbrio ao desajuste sofrido. A responsabilidade do infrator, havendo liame obrigacional oriundo do contrato ou de declaração unilateral de vontade, designar-se-á responsabilidade contratual; não havendo vínculo obrigacional, será denominada responsabilidade extracontratual ou aquiliana (DINIZ, 2014, p. 275-276).

A responsabilidade civil pós-negocial, destarte, decorre da ideia de que a

relação estabelecida pelo contrato satisfará plenamente os seus membros, mesmo

após a eliminação do vínculo criado pela obrigação, quando não ocorrerem danos

ou eles sejam os mais reduzidos possíveis (USTARRÓZ, 2007). No entanto, para

que isso ocorra, serão estabelecidos deveres anexos de procedimento

Inadimplemento contratual é o descumprimento da avença na forma

pactuada no negócio jurídico. Ocorrendo o descumprimento, deve-se tutelar o direito

da parte de modo a privilegiar a boa-fé objetiva, devendo ser reparados os danos

decorrentes do ato ilícito caracterizado pela inexecução do contrato (GAGLIANO;

PAMPLONA FILHO, 2014).

Todavia, antes de impor a sanção correspondente ao descumprimento do

pacto, deve-se verificar se o mesmo ocorreu de forma voluntária ou involuntária,

embora o objeto deste trabalho seja a análise da responsabilidade contratual

decorrente do inadimplemento voluntário do contrato por uma das partes.

De fato, tendo ocorrido o descumprimento do acordado – e, possível e consequentemente, danos por tal ato ilícito – é necessário averiguar se tal fato ocorreu por motivo de caso fortuito ou força maior (argumentação cujo ônus da prova é sempre do devedor inadimplente), pois, assim sendo, não há que falar em reparação, o que se depreende da regra do art. 393 do CC-

26

02. Não sendo esta a hipótese, incide plenamente a regra básica de responsabilidade civil contratual, a saber, o art. 389 do Código Civil de 2002 (art. 1.056 do CC-16) (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014, p. 328).

A temática ora em comento é uma novidade trazida pelo direito

contemporâneo e pode ser compreendida pela ação ou inércia do homem diligente.

Apesar da diligência observada, às vezes ocorre deste homem transgredir os

deveres legais, morais e contratuais, surgindo o dever de indenizar (VENOSA,

2013).

A vista do exposto, imperioso analisar os requisitos da responsabilidade

civil, os quais podem ser conhecidos através da leitura do artigo 186 do CC: “aquele

que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e

causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL,

2015a).

Não obstante, o artigo6 subsequente dispõe que da mesma forma, o ato

ilícito ocorre quando o titular do direito excede manifestamente as imposições

trazidas pela ordem econômica e social, bem como pela boa-fé e os bons costumes

(BRASIL, 2015a).

Referidos artigos tratam da responsabilidade civil subjetiva, eis que

necessária a presença de todos os requisitos neles especificados para caracterizar a

responsabilidade. De outro vértice, a responsabilidade civil oriunda dos contratos é a

chamada objetiva e está disposta no artigo 475 do mesmo Diploma Legal.

Acerca da diferença entre a responsabilidade contratual (objetiva) e a

extracontratual (subjetiva), leciona Maria Helena Diniz:

[...] a responsabilidade do autor, havendo liame obrigacional oriundo de contrato ou de declaração unilateral de vontade, designar-se-á responsabilidade contratual; não havendo vinculo obrigacional, será denominada responsabilidade extracontratual [...] (DINIZ, 2014, p.266).

Conclui-se, consequentemente, que para haver a responsabilidade civil é

preciso um agente agindo de maneira antijurídica, que este ato seja passível de ser

imputado ao referido agente e por último, que haja nexo de causalidade entre o fato

e o dano. Assim, a tendência trazida com o atual Código Civil, é criar novas

possibilidades de indenização oriundas de atos ilícitos infere Venosa (2013).

6Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente

os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

27

Não obstante, salutar o ensinamento de Daniel Ustárroz (2007, p.86)

sobre o afastamento do dever de indenizar quando não presentes os requisitos da

responsabilidade civil acima elencados:

Portanto, em casos excepcionais, é plenamente justificável afastar a via indenizatória, como forma de não ocasionar sensível ônus a uma parte cuja lealdade se mostrou incensurável. O intérprete deve ter presente a ideia de sacrifício tolerável, ou seja, o limite das restrições impostas ao sujeito, com vista à satisfação de interesses alheios.

Mais adiante, na mesma obra, extrai-se não ser cabível indenização ao

credor em qualquer espécie de inadimplemento contratual, mas que o dever de

indenizar será imputado ao devedor somente em razão do seu comportamento

ilícito, isto é, quando a inexecução do contrato ocorrer de forma manifestamente

ilegal (USTÁRROZ, 2007).

Ressalta-se, portanto, a responsabilidade civil que deve ser imputada ao

contraente inadimplente em sua obrigação existirá apenas quando o mesmo não

proceder de acordo com os princípios da boa-fé e probidade, ora estudados e de

cumprimento fundamental.

Desse modo, essa responsabilidade pós-contratual, ou culpa post factum finitum, decorre primordialmente do complexo geral da boa-fé objetiva em torno dos negócios jurídicos. Trata-se de um dever acessório de conduta dos contratantes, depois do término das relações contratuais, que se depreende do sentido individualista do contrato imperante até o século passado e se traduz em um sentido social das relações negociais, como, aliás, propõe o Código Civil. Os contratantes devem assegurar à outra parte a tranquilidade na execução do contrato (VENOSA, 2013, p. 507).

Esclarecida a possibilidade da indenização à parte contratante lesada

pelo inadimplemento do contrato pela outra, vale destacar que a indenização caberá

para reparar os prejuízos materiais, não devendo ser descartada na hipótese da

ocorrência de danos morais. No que diz respeito ao exposto:

Os aborrecimentos do dia-a-dia, cuja diferenciação dos danos indenizáveis é complexa e depende majoritariamente do entendimento dos tribunais, como foi visto, não geram obrigação de indenizar. Mas não podem também ser completamente ignorados, devem sim ser combatidos. A doutrina e jurisprudência acertam em dizer que não é função do poder judiciário reprimir tais pequenos dissabores. Para tornar esse tipo de irritação menos comum, colaborando com o bem-estar geral, deve ser propostos novos meios que ajudem a identificar as situações que realmente precisem de reparação judicial, para que se mova a máquina judiciária apenas nos casos que realmente necessitam (BACHUR; FERREIRA; ANGELÍCIO, 2012).

28

Juridicamente, o mero inadimplemento contratual não é capaz de ensejar

danos morais, uma vez que o entendimento consolidado do Superior Tribunal de

Justiça é no sentido de que o descumprimento contratual pode causar desconforto à

parte lesada, porém, tal gira em torno apenas da órbita do mero aborrecimento, não

configurando nesses casos o dano moral. Por outro lado, ainda que em casos

excepcionais, as consequências da quebra contratual vão além do prejuízo material

e ultrapassam os contratempos do cotidiano, sendo necessária assim, a análise

caso a caso e o estudo do instituto dos danos morais.

29

3 DANOS MORAIS EM INADIMPLEMENTO CONTRATUAL

O instituto dos danos morais está consolidado no artigo 5º, inciso X, da

Constituição da República: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a

imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou

moral decorrente de sua violação” (BRASIL, 2015b. Grifo nosso).

De acordo com a concepção de Fabrício Zamprogna Matielo (2001, p.45):

Na realidade, certas situações fáticas que se apresentavam mereciam da incipiente legislação da época um cuidado especial e ensejavam reparação, no mais das vezes porque provocavam efetivo prejuízo econômico, embora noutras circunstâncias como derivação da vergonha ou desonra produzidas na vítima, ainda que sem reflexo no campo material. Foram essas, por assim dizer, as primeiras incursões da civilização na seara da responsabilidade por danos morais, precursoras das teorias como modernamente as conhecemos.

Neste contexto, faz-se necessária a análise do instituto dos danos morais,

positivado na Constituição Cidadã de 1988, a primeira a reconhecer a possibilidade

de indenização por dano moral, decorrente da violação das garantias e direitos

individuais dos cidadãos, tendo por escopo fundamental a reparação do dano

gerado e caráter didático e disciplinar ao seu causador.

3.1 NOÇÕES DE DANOS MORAIS E EVOLUÇÃO HISTÓRICA ATÉ SUA

POSITIVAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE

1988

O conceito de dano moral passou por muita divergência doutrinária até

ser definido como é atualmente. Inicialmente, sua concepção era tida apenas como

o sentimento propriamente dito de dor, angústia e sofrimento. No entanto, a

definição mais coerente para o dano moral é aquele decorrente da violação de

algum dos direitos inerentes à personalidade do individuo. De acordo com Carlos

Roberto Gonçalves (2009, p.359):

30

Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.

A esse respeito, destaca-se a importância de saber o que são os citados

direitos da personalidade, os quais, na visão de Sergio Cavalieri Filho (2014) são

aqueles inerentes à natureza do ser humano e perduram do nascimento até a morte,

independentemente de raça, cor, sexo e idade, ou seja, a personalidade é o

conjunto de atributos da pessoa humana e é através dela que o indivíduo pode

adquirir e usufruir dos demais direitos.

Deste modo, pode-se concluir que a violação dos direitos à

personalidade, tutelados pelo Direito Brasileiro, resulta em dano moral, indenizável

ou não, tendo por consequência todos aqueles sentimentos doravante mencionados

de dor, tristeza e sofrimento.

Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada. Como se vê, hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos – os complexos de ordem ética –, razão pela qual podemos defini-lo, de forma abrangente, como sendo uma agressão a um bem ou atributo da personalidade. Em razão de sua natureza imaterial, o dano moral é insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que uma indenização (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 108-109).

A vista do exposto percebe-se que a agressão injusta aos bens imateriais

do ser humano caracteriza-se como dano moral, sendo de fundamental relevância

analisar o motivo da sua ocorrência, assim como, verificar as consequências

decorrentes da violação aos direitos da personalidade do ser humano, dentre os

quais estão o direito à imagem, honra, nome, para saber se o dano moral

ocasionado é passível de reparabilidade, conforme a Carta Magna positivou.

Por intermédio das breves noções a respeito do instituto do dano moral,

mostra-se necessário o estudo de sua evolução, desde antes da positivação na

Constituição Cidadã de 1988, até sua consolidação com o advento do Código Civil

de 2002.

31

Sabe-se que, apesar de ser de suma importância para o ordenamento

jurídico, historicamente a legislação brasileira não previa a possibilidade de

indenização por danos morais, tendo em vista que a aplicabilidade do instituto não

era prevista em nenhum diploma legal. Foi a partir do artigo 1597 do Código Civil de

1916, que os doutrinadores começaram a estudar a possibilidade de o dano fugir à

esfera patrimonial do lesado, pois o artigo não distinguia sua espécie.

[...] O artigo 159 do Código Civil de 1916, ao cogitar do dano como elemento de responsabilidade civil, não fazia qualquer distinção sobre a espécie do dano causado. Falava-se, ali, em “violar direito ou causar prejuízo”, de sorte que, ainda que se apegasse ao entendimento de que o termo prejuízo era restrito ao dano material, a expressão violar direito estendia a tutela legal aos bens personalíssimos, como a honra, a imagem, o bom nome (CAVALIEIRI FILHO, 2014, p. 109).

Embora referido artigo tenha sido o primeiro a garantir a reparação do

dano, o Código similarmente dispunha a respeito da tutela dos bens imateriais,

mesmo que de maneira esparsa. No entanto, a reparabilidade do dano, durante a

vigência desta lei apenas era reconhecida em situações muito isoladas e desde que

a lesão ao direito acarretasse reflexos no âmbito patrimonial.

Do mesmo modo, manifestava-se alguma jurisprudência pretendendo, no plano geral, que o dano moral somente seria indenizável quando suscetível a avaliação de seus reflexos patrimoniais, e na medida destes; mesmo nos casos expressos em lei, o dano moral somente seria indenizável quando produzisse por si reflexos prejudiciais na economia do ofendido, não sendo ressarcível, portanto, o dano moral sem repercussão de ordem patrimonial. Mas os insistentes reclamos doutrinários acabaram despertando esses julgadores de sua letargia, compelindo-os a encarar com maior sensibilidade a nova realidade social que se apresentava; propondo-se então os nossos tribunais de todas as instâncias a um processo revisionista da mea culpa, inspirado na necessidade de uma proteção mais ampla dos interesses morais, tão contundentemente feridos pelas contingências da vida moderna (CAHALI, 2011, p. 43).

A necessidade de admitir a indenização por dano moral, especificamente,

foi sanada a partir da promulgação da Constituição da República, em 1988, a qual

assegurou a indenização pelo dano moral decorrente da violação aos direitos

personalíssimos do ser humano, no inciso X do artigo 5º.

7Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou

causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto nesse Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553.

32

Segundo aponta Antonio Jeová dos Santos (2003), a Constituição dispôs

logo em seu começo sobre os direitos e garantias individuais como forma de eliminar

a conjuntura política da ditadura vivida no país, com escopo no princípio da

dignidade da pessoa humana. Desta forma, a positivação do dano moral surgiu com

o objetivo de compensar o dano sofrido e punir o autor do dano.

Impende considerar que a Constituição de 1988 apenas elevou à condição de garantia dos direitos individuais a reparabilidade dos danos morais, pois esta já estava latente na sistemática legal anterior; não sendo aceitável, assim, pretender-se que a reparação dos danos dessa natureza somente seria devida se verificados posteriormente à referida Constituição (CAHALI, 2011, p.45).

Doravante a Constituição Federal efetivar a obrigação de indenizar o dano

moral causado, foi editada a Súmula 37 do STJ, segundo a qual, “são cumuláveis as

indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato” (BRASIL,

2016b), de aplicação frequente nos Tribunais.

Deste modo, não restaram dúvidas quanto à possibilidade de existência

tanto de dano material, quanto de dano moral, ambos passíveis de indenização

cumulativa, embora sejam institutos autônomos.

Verifica-se então a ocorrência de três momentos distintos quanto à tese

da reparação. De acordo com Héctor Valverde Santana (2009), o primeiro,

denominado teoria negativista, caracterizou-se pela oposição à possibilidade de

reparação por dano moral. O segundo momento, por sua vez, admitia a

reparabilidade pelo dano moral sofrido, desde que a vítima tivesse prejuízos também

de ordem material, este ficou conhecido como teoria mista ou eclética. Por fim, após

a inserção dos incisos V e X do artigo 5º da CRFB/88, prevaleceu a teoria positivista,

a qual ratificou a possibilidade de ocorrência do dano moral puro.

Como dito, o ordenamento jurídico pátrio admitiu a tese da reparabilidade

somente com o advento da Constituição Federal de 1988, a primeira a sustentar de

maneira definitiva a possibilidade de violação aos direitos personalíssimos, cujos

valores são também extrapatrimoniais e merecem verdadeira tutela por parte do

Direito. Admitindo a indenização por dano moral de maneira autônoma do dano

material, a legislação brasileira consagrou a valorização da pessoa humana como

objeto de proteção integral e prioritária, de modo a compensar o dano psíquico

sofrido e evitar com que novos atos lesivos aos direitos da personalidade sejam

cometidos.

33

Para Yussef Said Cahali (2011), a relevância do instituto chega com o

intuito de quebrar o paradigma enfrentado pelos doutrinadores e juízes vinculados à

equivocada ideia de que não se pode ressarcir o dano moral com pecúnia.

Após a disposição expressa pela Constituição acerca do instituto, foi à

vez do Código Civil de 2002 aderir, em um artigo específico, qual seja, o artigo 186,

a aplicabilidade da indenização por dano moral decorrente do cometimento de ato

ilícito, cujo efeito só se produz quando aplicado conjuntamente com o artigo 9278 do

mesmo diploma legal (BRASIL, 2016c). Por fim, cumpre mencionar que, além de

previsto na Constituição Federal de 1988, o dano moral foi também incorporado em

legislações extravagantes, como é o caso da Lei 8.078 de 1990 (Código de Defesa

do Consumidor), nos incisos VI9 e VII10 do artigo 6º e à Lei 8.069/90 (Estatuto da

Criança e Adolescente), anteriores ao Código Civil de 2002.

Desta maneira, consolidado o instituto do dano moral no Direito brasileiro

e entendida sua importância para o ordenamento jurídico, resta analisar os

pressupostos do dano moral contratual, além de entender a diferença entre a

configuração do abalo anímico indenizável e o mero aborrecimento, bem como

acerca da prova do dano causado frente ao princípio in re ipsa.

3.2 PRESSUPOSTOS DO DANO MORAL CONTRATUAL

Conforme esposado, muito embora o descumprimento do pactuado

contratualmente seja capaz de gerar incômodo à parte contratante lesada, via de

regra, a mera inexecução contratual não é fato ensejador de danos morais.

O inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante – e normalmente o traz – trata-se, em princípio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade. Com efeito, a dificuldade financeira, ou a quebra da

8 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-

lo. 9 Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] VI - a efetiva prevenção e reparação de danos

patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; 10

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

34

expectativa de receber valores contratados, não toma a dimensão de constranger a honra ou a intimidade, ressalvadas situações excepcionais

11.

Entretanto, a possibilidade do inadimplemento por parte de um dos

contratantes causar danos morais não deve ser descartada. Destarte, para que fique

configurada a ofensa moral decorrente do não cumprimento das cláusulas apostas

no contrato, é necessária a observância do ato danoso, assim como, dos

pressupostos do dano moral contratual.

No segmento ao que tange sobre o assunto Cahali (2011) pontua,

anteriormente, era comum dizer-se não ser passível de compensação o dano moral

advindo das relações contratuais, uma vez que este era adstrito somente aos

negócios jurídicos extracontratuais. Após a adoção da teoria positivista em sede de

indenização por danos morais, foi reconhecida também a probabilidade de aplicação

em decorrência da responsabilidade contratual.

Durante as fases do ato de contratar, presume-se a boa-fé de ambas as

partes contratantes, cujo objetivo é a conclusão do contrato com seu adimplemento

total. Assim, para Sérgio Cavalieri Filho (2014), a responsabilidade contratual surge

com o intuito de restabelecer o dano oriundo da violação ao dever jurídico

preexistente, ou seja, a obrigação originária assumida no pacto.

Contudo, ainda que o contrato tenha sido cumprido integralmente por

ambas as partes, existe a denominada responsabilidade pós-contratual:

Findo o contrato, mesmo que seu adimplemento tenha sido integral e satisfatório, persiste uma fase pós-contratual, durante a qual ainda estarão as partes vinculadas aos deveres decorrentes do princípio da boa-fé. Em certos casos os deveres anexos ou instrumentais do contrato persistem mesmo depois da sua extinção, gerando a continuidade, no tempo, da relação obrigacional. O fornecedor tem que manter peças de reposição e reparar os defeitos do produto; o patrão tem que dar informações corretas sobre o ex-empregado idôneo; o advogado e o médico terão que manter o dever de sigilo– e assim por diante. Estes fenômenos – repita-se – têm por fundamento o princípio da boa-fé objetiva e o cumprimento de obrigação contratual secundária (lealdade, diligência, informação), também chamada de culpa post factumfinitum (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 348).

O referido doutrinador define três pressupostos para que seja

caracterizada a responsabilidade e o dano moral contratual: a existência de contrato

válido, a inexecução do contrato e o nexo causal entre esta inexecução e o dano

11

Superior Tribunal de Justiça, REsp 202.564-0/RJ, 4ª Turma, julgado em 02/08/2001, rel. Min. Sálvio De Figueiredo Teixeira.

35

causado. Para que seja imputado o dever de indenizar decorrente de uma obrigação

contratual, antes de tudo é necessário que haja um contrato válido elaborado

através da livre vontade entre o credor e o devedor, sem a existência de vícios que o

tornem nulo, isto porque, é imprescindível que os contratantes sejam capazes, que o

objeto do contrato seja lícito e que seja elaborado conforme determina a lei, a fim de

que ele se torne válido e capaz de gerar efeitos tanto para as partes ali

determinadas, como para terceiros (CAVALIERI FILHO, 2014).

No entanto, a validade do contrato não é suficiente para que haja a

responsabilidade contratual. Também é necessária a inexecução do contrato, total

ou parcial, caracterizando o ilícito contratual através do inadimplemento ou da mora.

Tal regra está estabelecida no caput do artigo 475 do Código Civil, que dispõe: “a

parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir

exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas

e danos” (BRASIL, 2015a). Em suma, as obrigações pactuadas devem ser

cumpridas integralmente, caso contrário, haverá o dever de indenizar.

Por fim, extrai-se da leitura do artigo 40312 do Código Civil que não há que

se falar em responsabilidade contratual quando inexistente o nexo causal entre o

fato praticado e o dano gerado, tendo em vista que entre a inexecução do contrato e

o dano, deve haver uma relação direta e imediata (CAVALIERI FILHO, 2014).

O nexo de causalidade é elemento indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil, contudo, depois do advento da Constituição Federal de 1988, que eleva o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, impõe que hoje a responsabilidade civil tenha por objetivo não mais castigar comportamentos negligentes, senão proteger a vítima do dano injusto, fenômeno conhecido como „desculpabilização‟. O conceito do nexo causal encontra-se no artigo 403 do Código Civil e pode-se inferir que possui duas funções: (i) determinar a quem se deve atribuir um resultado danoso e (ii) verificar a extensão do dano a se indenizar (MAEDA, 2013).

Nesse viés, conclui-se serem três os pressupostos de caracterização do

abalo psíquico advindo da quebra contratual. Interpretando os renomados

doutrinadores Bachur, Ferreira e Angélico (2012) infere-se que são requisitos do

dano moral contratual:

a) uma obrigação preexistente, emanada de um ato jurídico válido, logo, se nulo o ato, não se deve falar em indenização contratual. b) deve haver um

12

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

36

inadimplemento, seja ele relativo ou absoluto. É relativo quando há mora, mas o objeto ainda pode ser prestado proveitosamente ao credor (art. 394 do Código Civil), e absoluto quando a prestação não serve mais aos fins do credor. c) inequívoca responsabilidade de uma das partes contratuais. A responsabilidade pode ser objetiva, nos casos de dolo ou culpa, ou objetiva a depender da natureza do contrato. d) nexo de causalidade entre o descumprimento do contrato e o sofrimento sentido pela vítima.

Posto que, o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu que o mero

inadimplemento contratual não é por si só, capaz de gerar o abalo anímico

indenizável. Todavia, a hipótese de que a inexecução do contrato ultrapasse a

esfera do mero aborrecimento não pode ser descartada e nestes casos, caberá ao

lesado comprovar o nexo de causalidade entre o ato ilícito e a ocorrência do dano

moral passível de indenização.

3.3 DANO MORAL NA INEXECUÇÃO DO CONTRATO E O MERO

ABORRECIMENTO

O Poder Judiciário brasileiro, por muito tempo, impossibilitou o

ressarcimento por danos morais às pessoas vitimadas pela quebra contratual, sob o

argumento de ser inadmissível restaurar o status da dor emocional com o

pagamento em pecúnia. Porém, após 1988, com a promulgação da Constituição

Federal, a qual considerou ser possível a indenização por dano moral, o objetivo de

nossos tribunais é definir quais casos ofendem os direitos da personalidade do

indivíduo e quais não passam de meros aborrecimentos do cotidiano.

Atualmente, vive-se num período de banalização do dano moral, em que

“as pessoas buscam ter seus incômodos cotidianos reparados. Por isso, referido

dano somente ingressará no mundo jurídico com o consequente dever de indenizar,

quando o ato ilícito tiver proporção suficiente a ferir o direito personalíssimo”

(CAHALI, 2012, p.52).

A respeito da diferença do dano moral indenizável e do mero

aborrecimento, é o ensinamento de Sérgio Cavalieri Filho (2014, p.80):

Só pode ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio

37

psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais acontecimentos.

Para que seja reconhecido o dever de indenizar, antes de tudo é

imprescindível que se determine a extensão do dano e se este não está adstrito aos

incômodos do cotidiano, pois, segundo Clayton Reis (1998), a convivência social

pode muitas das vezes acarretar na violação aos direitos da personalidade, isso

porque, algumas pessoas ainda não conhecem exatamente o limite de suas ações.

Continuamente o doutrinador expõe é dever do Estado tutelar os direitos

de personalidade visando o bem-estar e o equilíbrio social, posto que as

manifestações que resultam em ofensa ao patrimônio moral resultam também em

dano e dever de indenizar.

Portanto, resta claro que a função do Poder Judiciário é evitar a

concessão de indenizações descabidas, gerando condenações onde não houve

dano, sob pena de banalização do instituto.

Nesse ponto leciona Maria Helena Diniz (2014, p.85):

A esse respeito é preciso esclarecer que o direito não repara a dor, a mágoa, o sofrimento ou a angústia, mas apenas aqueles danos que resultarem da privação de um bem sobre o qual o lesado teria interesse reconhecido juridicamente. O lesado pode pleitear uma indenização pecuniária em razão de dano moral, sem pedir um preço para sua dor, mas um lenitivo que atenue, em parte, as consequências do prejuízo sofrido, melhorando seu futuro, superando o déficit acarretado pelo dano.

No caso específico do inadimplemento do contrato, o discernimento do

julgador é um fator significativo na caracterização do dano moral indenizável, uma

vez que é necessária a análise profunda caso a caso, a fim de verificar se o credor

teve sua psique abalada em consequência do não cumprimento da obrigação por

parte do outro contratante.

Após consulta de um artigo publicado em outubro de 2009 por Arthur Luis

Mendonça Rollo disponível no site eletrônico Universo Jurídico sobre a diferença

entre o dano moral e o mero aborrecimento explica-se que é:

Impossível estabelecer distinção entre o dano moral e o mero aborrecimento por meio de súmulas ou leis para todas as situações práticas. É preciso que o Judiciário, nas suas diferentes esferas, esteja mais atento às agruras pelas quais passam os consumidores diuturnamente, que

38

configuram dano moral, e estão ainda hoje sendo interpretadas como meros aborrecimentos.

Cita-se como exemplo da distinção entre o dano moral e o mero dissabor

oriundos da obrigação contratual:

A falta de pagamento de uma dívida em dinheiro pode constituir mero aborrecimento quando o devedor não paga em razão de dificuldades financeiras, ou quando de boa-fé discorda da existência da dívida ou do seu montante. Caracterizará dano moral, porém, quando o devedor, podendo pagar o débito ou cumprir sua obrigação, não o faz por malícia ou por inconsideração para com o credor. A conduta abusiva do devedor será, então, determinante para a própria configuração ou, ao menos, para a reparabilidade do dano moral, consistente no abalo „psicológico‟ ou „emocional‟ do credor (ANDRADE, 2008).

Em geral, as relações contratuais não admitem a indenização por danos

morais, sendo a regra do Código Civil somente o ressarcimento por perdas e danos.

Assim, destaca-se novamente a Súmula nº 37 do Superior Tribunal de Justiça, a

qual pacificou a cumulação entre as indenizações por dano material e moral

decorrente do mesmo fato.

É possível que haja a cumulação de indenização pelos danos patrimoniais

e os danos morais, sendo este último caso, como verificado, a exceção. Excluir a

indenização decorrente do dano moral por ter havido condenação ao ressarcimento

dos danos materiais é, segundo Casillo (1994, p. 61) “reconhecer eficácia apenas

parcial ao ordenamento jurídico”. Consequentemente, cumpre salientar que a ação

judicial cujo pedido é a indenização por dano moral deve ser um instrumento de

efetivação do direito constitucional conquistado quando efetivamente tiver ocorrido o

dano, devendo ser protegida daqueles que se utilizam deste meio visando o

enriquecimento ilícito. Nesse ponto fica clara a responsabilidade dos julgadores ao

apreciar as demandas e a procedência do direito buscado.

3.4 PROVA DO DANO MORAL ANTE O PRINCÍPIO IN RE IPSA E O OBJETIVO DA

INDENIZAÇÃO

Ultrapassada a fase de conceituação e caracterização do dano moral,

bem como, verificada a distinção do mero dissabor, resta analisar como é feita a

prova do dano para que seja concedida a indenização respectiva.

39

[...] A experiência tem mostrado, na realidade fática, que certos fenômenos atingem a personalidade humana, lesando os aspectos referidos, de sorte que a questão se reduz, no fundo, a simples prova do fato lesivo. Realmente, não se cogita, em verdade, pela melhor técnica, em prova de dor, ou de aflição, ou de constrangimento, porque são fenômenos ínsitos na alma humana como reações naturais a agressões do meio social. Dispensam, pois, comprovação, bastando, no caso concreto, a demonstração do resultado lesivo e a conexão com o fato causador, para responsabilização do agente (BITTAR, 1999, p. 136).

Não obstante o posicionamento acima consignado urge ressalvar que

nem sempre foi assim. Anteriormente, essa não era a regra geral imposta pelo

ordenamento jurídico. Conforme leciona Yussef Said Cahali (2011) a jurisprudência

distinguia os danos morais presumidos e os necessários de comprovação no âmbito

jurídico, ficando estes últimos a cargo do autor da demanda e sua prova em

contrário como ônus da parte ré.

In casu, em que pese seja um tema controverso, majoritariamente a

doutrina e a jurisprudência estabelecem a desnecessidade da produção de prova

para comprovação do abalo moral sofrido. Em outras palavras, vale dizer que o

instituto dos danos morais é regido pelo princípio in re ipsa, isto é, o dano gerado no

indivíduo é presumido.

Neste ponto, a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo (BACHUR; FERREIRA; ANGELÍCIO, 2012).

Destarte, o dano moral in re ipsa, é aquele derivado da própria coisa, ou

seja, ele independe de comprovação porque é consequência do próprio fato lesivo.

Todavia, destaca-se que a dispensa de prova é admitida pelo fato de que

determinada situação sempre irá acarretar em dano moral, independentemente de

quem for a vítima. Entretanto, o que deverá ser comprovado é a ocorrência do fato

que ensejador do dano, ou seja, a ação do agente causador e o liame entre a ação

ilícita e sua consequência.

Antonio Jeová Santos (2003, p.516) não destoa desse entendimento

quando fala “os demais elementos da responsabilidade civil, como a existência do

fato, o nexo causal que junge o fato com o resultado causado e o dano, estes têm,

necessariamente, de ser provados”. Sendo assim, quando verificado o nexo de

causalidade entre o ato danoso e o abalo moral acarretando na obrigação de

40

indenizar, surge para o julgador a função de definir o quantum indenizatório. Nesse

viés, o ordenamento jurídico vigente já pacificou que o montante da indenização

deverá ser atribuído pelo prudente arbítrio do julgador, atendendo aos princípios da

razoabilidade e proporcionalidade.

Faltando critério de validez geral, faz-se um apelo a critério sumamente subjetivo. O prudente arbítrio do juiz passa a ser a única forma de superação da dificuldade da indenização do dano moral. Confia-se nos juízes nessa tarefa, isso é certo. Mas, deixar somente ao arbítrio de um ser humano o trabalho de encontrar o montante indenizatório, além da parte ficar entregue ao sabor das características pessoais e da personalidade do magistrado, acarretando dubiedades e incertezas (SANTOS, 2003, p. 152).

Neste sentido, verifica-se a importância de ser excluída a hipótese de

mero aborrecimento para que então seja possível avaliar a extensão do dano moral

ocasionado e seu valor em pecúnia correspondente. No que tange aos critérios a

serem avaliados no momento da fixação, Carlos Alberto Bittar (1999) cita as

circunstâncias do caso concreto, o grau de gravidade do dano e ainda as condições

em que se encontram o agente causador e o lesado.

Destaca-se o caráter dúplice da indenização, a qual tem por fundamento

suavizar a dor, o sofrimento, e todos os demais sentimentos produzidos na vítima

pelo ato ilícito praticado, como também punir o agente causador de modo a evitar

novos comportamentos lesivos, diferentemente da indenização por dano material, a

qual tem por escopo apenas restituir o patrimônio do ofendido.

Nesse sentido é que a tendência manifestada, a propósito, pela jurisprudência pátria, é a da fixação de valor de desestímulo como fato de inibição a novas práticas lesivas. Trata-se, portanto, de valor que, sentido no patrimônio do lesante, possa fazê-lo conscientizar-se de que não deve persistir na conduta reprimida ou, então, deve afastar-se da vereda indevida por ele assumida. De outra parte, deixa-se, para a coletividade, exemplo expressivo da reação que a ordem jurídica reserva para infratores nesse campo e em elemento que, em nosso tempo, tem-se mostrado muito sensível para as pessoas, ou seja, o respectivo acervo patrimonial (BITTAR, 1999, p. 280).

Nesse diapasão, conclui-se que os magistrados detêm elevada

responsabilidade ao se depararem com as demandas judiciais decorrentes da

inexecução do contrato, pois, muitas das vezes, essa quebra pode acarretar ao

lesivo uma ofensa anormal aos direitos da personalidade tutelados pelo

ordenamento jurídico pátrio. Ademais, frisa-se, quando verificada a ocorrência do

41

dano moral indenizável, inclusive se faz necessário que a indenização não venha a

acarretar o enriquecimento ilícito, de modo a evitar a banalização do instituto.

4 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA

CATARINA ENTRE OS ANOS DE 2011 E 2016

Conforme esposado anteriormente, a legislação pátria evoluiu bastante

desde o Código Civil de 1916, o qual tratava o dano decorrente da violação de

direitos de forma genérica, até a promulgação da CRFB/88 e o advento do Código

Civil de 2002. A partir de 1988 é que ficou caracterizada a possibilidade de ser

indenizado o dano, ainda que exclusivamente moral.

De lá para cá, a doutrina pacificou o entendimento acerca do tema. No

entanto, ainda no ano de 2016 é possível existir divergência nas sentenças

proferidas pelos magistrados, como também nos julgados dos tribunais superiores

quanto a aplicabilidade do dano moral indenizável.

Advogados, Defensores Públicos, membros do Ministério Público e Magistrados, todos, indistintamente, devem estar deontológica e tecnicamente preparados para os desafios destes tempos modernos, notadamente no complexo campo da Responsabilidade Civil e, por conseguinte, dos Danos Morais, aqui entendida a postura deontológica como „o conjunto de regras e princípios que ordenam a conduta de um profissional‟. [...]. Assim, caberia ao advogado, por exemplo, desde o primeiro contato com o cliente até a postulação em juízo, bem orientá-lo sobre a existência ou não do Direito pretendido, ou melhor, sobre a plausibilidade da pretensão e probabilidade de sucesso segundo os fatos e a prova disponível, inclusive desestimulando-o a ajuizar demandas destituídas de fundamento jurídico ou que ultrapassassem os limites que o Direito pudesse comportar, pois, agindo em contrário, estaria conduzindo o litigante não só ao insucesso, como também o situando em zona de risco frente ao instituto da má-fé processual, penalizado pelo Direito (artigos 17 e 18 do Código de Processo Civil), além de contribuir para agravar as deficiências do aparelho judicial. Nos casos dos demais atores jurídicos, igual postura de respeito ao melhor Direito deveria ser observada, evitando a proliferação e o prosseguimento de ações judiciais injustificáveis, cujos fundamentos exigem a pronta interrupção ou correção segundo as regras processuais (SCHUCH, 2012, p. 72-73).

42

Considerando todo o conteúdo teórico-doutrinário apresentado nos

capítulos antecedentes, resta agora verificar no plano prático, com auxilio do estudo

da jurisprudência da Corte Catarinense, os critérios utilizados pelos julgadores na

verificação do dano moral indenizável decorrente da inexecução contratual e o

arbitramento da indenização correspondente, como também os casos considerados

apenas de mero dissabor e, portanto, não passíveis de reparabilidade.

Neste capítulo, o propósito será a análise jurisprudencial do Tribunal de

Justiça de Santa Catarina, durante o período compreendido entre os anos de 2010 a

2016, cujas palavras-chave utilizadas na pesquisa foram: dano moral,

inadimplemento contratual, mero aborrecimento. Os acórdãos serão apresentados

de forma cronológica, iniciando-se por aqueles em que não foram concedidos os

danos morais pretendidos, por se tratar de mero aborrecimento. Por fim, serão

apresentados os acórdãos cujo pedido foi julgado procedente para a concessão da

indenização.

4.1 APRESENTAÇÃO E CONTEXTUALIZAÇÃO DOS ACÓRDÃOS

Os termos “inadimplemento contratual mero aborrecimento” utilizados na

pesquisa jurisprudencial realizada na página eletrônica do Tribunal de Justiça de

Santa Catarina, trouxeram como resultado do período compreendido entre 2011 a

2016 a totalidade de 113 acórdãos.

No primeiro ano, doze (12) acórdãos foram de improcedência do pleito e

apenas três deram provimento ao recurso interposto. No ano subsequente, foram

encontrados catorze (14) julgados proferidos, dentre eles treze (13) negando

provimento ao recurso.

Em contrapartida, dos onze (11) recursos julgados no ano de 2013,

apenas em três deles o voto foi no sentido de negar provimento ao recurso.

Observou-se na pesquisa que, neste ano, todos os recursos providos tinham como

objeto o dano moral decorrente do inadimplemento de contrato de plano de saúde,

nos quais descumprimento por parte da empresa contratada acarretou em graves

problemas de saúde no contratante, caracterizando, consequentemente, a dor e o

sofrimento passíveis de indenização.

Em 2014, foi negado provimento a vinte (20) recursos com pedido de

danos morais por inexecução de contrato. A ampla maioria deles versava sobre a

43

prestação irregular de um serviço e a mora na sua prestação. Os onze (11) restantes

acolheram o pleito indenizatório.

Foram encontrados ainda dezenove (19) acórdãos referentes ao tema em

comento proferidos no ano de 2015, dos quais três merecem destaque neste

capítulo.

Por fim, no ano de 2016 foram encontrados vinte e três (23) julgados

negando a concessão dos danos morais decorrentes do inadimplemento da avença,

tendo em vista a não configuração dos requisitos necessários para a caracterização

do dever de indenizar.

A seguir, colacionam-se alguns dos julgados encontrados durante a

pesquisa para fins de ilustrar o posicionamento dominante adotado pela Corte

Catarinense acerca da concessão ou não dos danos morais decorrentes do

inadimplemento contratual.

Tabela 1- Quantidades de Acórdãos Encontrados de Procedência e

Desprovimento do Recurso por Ano de Pesquisa

Ano Número de acórdãos

que verificou o mero

aborrecimento

Número de acórdãos

que concedeu o dano

moral indenizável

2011 11 3

2012 13 1

2013 3 8

2014 20 11

2015 15 4

2016 23 0

Fonte: Dados da autora, 2016.

4.2 ANÁLISE DOS CRITÉRIOS EMPREGADOS PARA CARACTERIZAÇÃO DO

MERO ABORRECIMENTO E DOS DANOS MORAIS DECORRENTES DO

INADIMPLEMENTO CONTRATUAL

4.2.1 Acórdãos de desprovimento do recurso sob o argumento da

caracterização do mero aborrecimento

44

Por meio da pesquisa, foi possível concluir a tendência da Corte

Catarinense em não conceder o dano moral nas hipóteses de inexecução contratual.

A vasta maioria dos julgados encontrados negou provimento aos recursos

interpostos, pois, a parte recorrente não conseguiu demonstrar de forma

concludente que o ato ilícito praticado pela parte inadimplente foi suficiente para

caracterizar a ofensa anormal aos seus direitos personalíssimos.

O marco inicial da busca foi o ano de 2011. Cita-se aqui, o julgado da

Apelação Cível nº 2009.051544-3, cujo processo é originário da Comarca de

Criciúma. Nele, a Quinta Câmara de Direito Civil decidiu, por unanimidade, conhecer

do recurso, mas desprovê-lo. O presidente e relator Desembargador Jairo

Fernandes Gonçalves fundamentou seu voto com base no mero aborrecimento

sofrido pelo apelante, não bastando suas alegações para comprovar a ocorrência do

dano moral e o dever de indenizar (SANTA CATARINA, 2016a).

No ano de 2012, extrai-se o julgamento da Apelação Cível nº

2012.003636-3, proferido pela Terceira Turma de Direito Civil. O recurso interposto

tinha como objetivo a indenização por dano moral decorrente de um contrato de

compra e venda de televisor, no qual foi constatado defeito durante o prazo de

garantia. Entretanto, a empresa recorrida negou-se a realizar a troca ou devolver a

quantia paga. A situação narrada aqui, apesar de acarretar em irritação e

descontentamento por parte do comprador, não ultrapassa os aborrecimentos do

cotidiano (SANTA CATARINA, 2016b).

No caso em tela, o autor alega que sofreu dano moral em virtude da negativa das rés para a resolução do impasse que se instaurou com o defeito do televisor adquirido. Sustenta que, embora o vício tenha sido constatado durante o período de garantia, a empresa de assistência técnica autorizada não conseguiu efetuar o conserto e as rés, por sua vez, deixaram de cumprir sua obrigação legal de trocar o eletrodoméstico por um novo ou devolver a quantia paga. Salienta que passou por dificuldades para resolver o problema, e que o bem ficou cerca de 40 (quarenta) dias na assistência técnica, período em que ficou impossibilitado de utilizá-lo, justamente na época em que estava ocorrendo a copa do mundo de futebol. Todavia, em momento algum restou evidenciado o dano moral sofrido, uma vez que o autor não logrou demonstrar qualquer consequência à sua moral. A pretensão indenizatória fundamentou-se apenas no aborrecimento causado e nas situações enfrentadas para tentar resolver o impasse (SANTA CATARINA, 2016b).

No mesmo sentido foi o julgamento da Apelação Cível nº 2012.002259-1

em que, de acordo com o relator Marcus Tulio Sartorato, a parte recorrente não

45

demonstrou o dano moral sofrido pela quebra contratual e assim, não faz jus à

indenização pretendida (SANTA CATARINA, 2016c).

Conforme dissertado anteriormente, foram encontrados apenas três

acórdãos no ano de 2013 referentes ao tema, cujo voto não reconheceu o abalo

anímico indenizável e, consequentemente negou provimento aos recursos

interpostos. Cita-se como exemplo o voto proferido pelo Relator Desembargador na

Quarta Câmara de Direito Civil ao julgar a Apelação Cível nº 2013.069595-7. Luiz

Fernando Boller entendeu que a argumentação trazida pela apelante em seu recurso

não evidenciou a alegada ofensa à sua honra subjetiva, inexistindo, portanto, direito

à indenização pleiteada (SANTA CATARINA, 2016d).

Na apelação Cível nº 2014.078741-1, o pedido de indenização por dano

moral foi fundamentado em cima do descumprimento contratual do Seguro

Obrigatório DPVAT. No presente caso, o desembargador Gilberto Gomes de Oliveira

embasa seu voto no comportamento do contratante causador do dano para

descaracterizar o dano moral pretendido.

Em conclusão, a indenizabilidade do dano moral contratual deve se dar tomando em vista não à reação da vítima, porque, como se disse, cada pessoa reage de forma diferente ao ambiente que lhe cerca, de acordo com suas próprias vivências e potencialidades. Esta mensuração deve se dar, pelo contrário, com base no comportamento do contratante causador do dano que, de forma acintosa e desarrazoada, pratica ato contrário à satisfação do credor. Isto em mente, e tornando os olhos ao caso concreto, tenho que a conduta contratual da apelada não trouxe, em si, uma danosidade que transbordou os limites dos meros aborrecimentos do dia a dia, ínsitos aos acontecimentos humanos. Por isso, entendo indevida a condenação da demandada ao pagamento de indenização por danos morais ao autor (SANTA CATARINA, 2016e).

Neste mesmo ano, foi proferido também pelo Desembargador Gilberto

Gomes de Oliveira o julgamento das Apelações Cíveis números 2014.072852-7,

2014.069719-8, 2014.063528-4, as quais tiveram o mesmo voto, por tratar-se de

casos análogos ao anterior.

Em contrapartida, destaca-se a fundamentação diversa deste Relator ao

julgar a Apelação Cível nº 2012.061175-2, a qual não se baseia na conduta

exclusiva do inadimplente, mas sim na relação contratual firmada entre partes,

insuscetível de causar o abalo anímico indenizável:

No tocante aos danos morais objeto do apelo dos autores, é cediço que o direito à indenização por abalo moral encontra respaldo em ordenamento

46

jurídico como lenitivo ao sofrimento e compensação pela dor e supõe a existência de lesão significativa ao direito de personalidade. O dano moral que pode amparar um pleito de compensação pecuniária, pois, é aquele que decorre da dor, vexame, sofrimento ou humilhação que refogem da normalidade e interferem no psicológico do indivíduo causando-lhe sérias aflições e angústia. Todavia, se o abalo não causar grandes transtornos, tratando-se apenas de aborrecimentos ou dissabores do cotidiano da vida, não se verifica o direito à indenização (SANTA CATARINA, 2016f).

E prossegue:

Por certo que houve desgaste no inadimplemento dos contratos de locação e suas consequências jurídicas, e também pela cobrança das taxas condominiais em atraso, mas os aborrecimentos decorrentes, assim como a sensação de indignação dos autores, muito embora desagradáveis, não configuram sofrimento insuportável que ensejasse a devida reparação (SANTA CATARINA, 2016f).

Merece destaque o julgado da Segunda Câmara de Direito Civil na

Apelação Cível nº 2015.050629-2. Aqui, a pretensão deduzida gira em torno da

aquisição de um produto defeituoso e a demora na sua substituição. No entanto,

apesar de ficar caracterizada a mora no cumprimento do contrato, a conduta não foi

suficiente para acarretar o dever de indenizar. Extrai-se do acórdão:

A causa petendi deduzida na preambular indemonstra os supostos danos morais dos quais o autor se julga vítima, porquanto, inobstante haver aborrecimentos decorrentes da demora para substituição ou reparos em seu produto defeituoso, incorre lesão à sua honra. Conforme reiterado entendimento da jurisprudência, „o mero receio ou dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige‟ (STJ, REsp 337771/RJ, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 16-4-2002) (SANTA CATARINA, 2016g).

A posição firmada por este Tribunal também pode ser ilustrada por meio

da Ementa da Apelação Cível nº 2015.047911-5, oriunda da Comarca de

Ituporanga/SC:

CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. CURSO TECNOLÓGICO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. ALEGADO PELA RÉ O ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. INAPLICABILIDADE DO INSTITUTO. PRESTAÇÃO DE APROXIMADAMENTE 60% (SESSENTA POR CENTO) DAS AULAS QUE SE MOSTRA INSUFICIENTE A CARACTERIZAR ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. DESCUMPRIMENTO DO RESTANTE DO CONTRATO POR CULPA EXCLUSIVA DA RÉ, ANTE SEU DESPEJO DO LOCAL ONDE

47

ERA MINISTRADO O CURSO E FALTA DE REPOSIÇÃO DAS AULAS. RESCISÃO MANTIDA. DEVOLUÇÃO DAS PRESTAÇÕES PAGAS. MERO RETORNO AO STATUS QUO ANTE. INOCORRÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. SUSTENTADA PELA AUTORA A OCORRÊNCIA DE DANOS MORAIS. INSUBSISTÊNCIA. MERO ABORRECIMENTO DIANTE DO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER SITUAÇÃO CONSTRANGEDORA OU PREJUÍZO MORAL. REQUISITOS DOS ARTS. 186 E 927 DO CÓDIGO CIVIL NÃO CONFIGURADOS. DEVER DE INDENIZAR IMPROCEDENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. "O inadimplemento contratual do fornecedor de serviços educacionais autoriza a rescisão do pacto pelos contratantes-consumidores, com o retorno ao statu quo antes e ressarcimento das mensalidades pagas pelo consumidor" (TJSC, Apelação Cível n. 2015.029385-2, de Ituporanga, rel. Des. Monteiro Rocha, j. 09-07-2015). 2. O ser humano está sujeito a situações adversas, dia-a-dia depara-se com problemas e dificuldades que, até serem resolvidos, podem gerar desconforto, decepção ou desgosto. Todavia, isso não caracteriza o dano moral, que pressupõe um efetivo prejuízo causado à honra ou à imagem da pessoa (SANTA CATARINA, 2016h).

No caso em apreço, o pedido de indenização por danos morais tem por

fundamento a não prestação dos serviços educacionais por parte da ré contratados

pela apelante, haja vista o despejo daquela do local onde eram ministradas as aulas.

O voto de desprovimento do recurso foi unânime, pois [...] para que haja ato ilícito,

necessária se faz a conjugação dos seguintes fatores: a existência de uma ação; a

violação da ordem jurídica; a imputabilidade; a penetração na esfera de outrem

(SANTA CATARINA, 2016h).

O Relator afirma que a parte autora não conseguiu demonstrar qualquer

prejuízo de ordem moral e/ou psíquica decorrente da não prestação do serviço, ou

seja, a pretensão indenizatória fundamentou-se apenas no aborrecimento gerado

por não ter sido concluído o curso contratado (SANTA CATARINA, 2016h).

Os autos da Apelação Cível nº 2016.002786-1 tratam acerca de um

contrato de compra e venda de imóvel, em que a vendedora atrasou a entrega dos

boletos para pagamento.

Desta forma, foi realizada a dação em pagamento de um veículo por parte

dos autores da demanda, cuja transferência da propriedade não foi feita de forma

imediata pela ré, acarretando no surgimento de infração de trânsito em nome dos

recorrentes.

Neste caso, o órgão colegiado fundamentou a decisão no sentido de que

a ação da recorrida não caracteriza o dano moral indenizável, estando ausentes os

requisitos do artigo 186 do Código Civil (SANTA CATARINA, 2016i).

48

Ora, apesar dos embaraços causados pela ré, em momento algum restou evidenciado o dano moral supostamente sofrido, uma vez que os autores não lograram êxito em demonstrar qualquer abalo à sua ordem psíquica. A pretensão indenizatória fundamentou-se apenas no aborrecimento causado e nas situações enfrentadas para tentar resolver o impasse, o que, por si só, não é causa de dano moral, até porque, na hipótese, este não é presumido. Conclui-se, portanto, que o dano moral em si não ocorreu. É evidente que os autores passaram por transtornos e inquietações na tentativa de resolver o caso, mas tal fato não poderia ser objeto de uma reparação, sob pena de se favorecer a tão falada "indústria do dano moral". O ser humano está sujeito a situações adversas, dia-a-dia depara-se com problemas e dificuldades que, até serem resolvidos, podem gerar desconforto, decepção ou desgosto. Todavia, isso não caracteriza o dano moral, que pressupõe um efetivo prejuízo causado à honra ou à imagem da pessoa (SANTA CATARINA, 2016I).

No mesmo sentido, cita-se o acórdão da Apelação Cível nº 2010.062607-

0:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANO MORAL. COMPRA E VENDA DE VEÍCULO AUTOMOTOR. BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. MORA NA TRANSFERÊNCIA. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. DEVER DE COMPENSAR AFASTADO. CANCELAMENTO DO GRAVAME. CONCESSÃO DE PRAZO PARA CUMPRIMENTO E MULTA ADEQUADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O mero aborrecimento ou dissabor advindo do descumprimento contratual não possui força para lesionar direito personalíssimo, não caracterizando, assim, dano moral passível de ressarcimento. A multa cominatória deve ser fixada em valor razoável justamente para compelir a parte a cumprir com a determinação judicial e, de outro norte, obstar a renitência na prática de atos tidos perniciosos (SANTA CATARINA, 2016j).

Nestes dois casos, verifica-se o posicionamento dos julgadores quanto à

descaracterização do dever de indenizar, tendo em vista a mora da parte recorrida

em cumprir o pactuado na avença não ser fato ensejador de danos morais, isto é,

mesmo que tenha ocorrido a demora no cumprimento do contrato, a parte lesada

não logrou êxito em comprovar a ocorrência do dano moral indenizável.

Em 26/09/2016 foi julgada a Apelação nº 0300356-14.2015.8.24.0078,

processo originário da Comarca de Urussanga/SC. O pleito versa sobre a prestação

defeituosa de serviço de acesso à internet, evidenciando o inadimplemento

contratual. A Quinta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, negar

provimento ao recurso tendo em vista o apelante também não ter comprovado o

dano moral sofrido, tampouco seu nexo causal com o ato lesivo praticado pelo

agente. Desta forma, conclui o Relator Desembargador Luiz César Medeiros “Em

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conclusão, o inadimplemento contratual, na ausência de fato específico que cause

abalo moral, em regra somente gera o dever de indenização dos danos materiais”

(SANTA CATARINA, 2016k).

Por seu turno, a Sexta Câmara de Direito Civil, também por votação

unânime, decidiu negar provimento à Apelação Cível nº 2015.001617-1. O recurso

pretendido por Chiuene Rocha Nasário contra B2W Companhia Global do Varejo

(Lojas Americanas), versa sobre os prejuízos materiais e morais suportados pela

apelante em virtude de falha na prestação de serviços pela apelada. Neste julgado,

o Relator Desembargador Monteiro Rocha fundamenta sua decisão afirmando que a

indenização buscada é improcedente, porquanto oriunda de acontecimentos

corriqueiros do cotidiano (SANTA CATARINA, 2016l). Nesta senda continua o

Relator:

Importa ressaltar que o mero inadimplemento contratual, como in casu, não possui força lesiva para ensejar reparação moral, a qual, como é consabido, pressupõe vultosa lesão ao psíquico da pessoa, importando em abalo ou prejuízo moral considerável. Mesmo que a autora tenha direito ao valor despendido com a compra da mercadoria, o que já foi confirmado na sentença de 1º Grau, os incômodos decorrentes do descumprimento contratual não ensejaram dano moral [...] (SANTA CATARINA, 2016l).

Verifica-se, a partir dos julgados colhidos, uma posição uniforme das

Câmaras de Direito Civil da Corte Catarinense quanto à caracterização do mero

aborrecimento advindo da quebra contratual: o dano moral alegado pela vítima deve

ser comprovado de forma incontestável, de modo a ensejar o dever de indenizar por

parte do agente causador. Caso contrário, a pretensão ficará apenas na esfera do

mero aborrecimento.

4.2.2 Acórdãos com provimento do recurso para concessão dos danos morais

indenizáveis

De acordo com o esposado, é possível concluir que o Egrégio Tribunal de

Justiça de Santa Catarina é rigoroso ao conceder os danos morais às vítimas da

inexecução do contrato. Apesar de a doutrina atual ser majoritária quanto à

aplicação do princípio in re ipsa para caracterização do abalo anímico indenizável,

no plano prático verifica-se que, para que haja o arbitramento da indenização, é

imprescindível a demonstração da ocorrência do dano.

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O primeiro julgado encontrado em que foi concedido o dano moral

decorrente de relação contratual é o da Apelação Cível nº 2009.032481-1, cuja

decisão foi proferida em 09/06/2011 pela Sexta Câmara de Direito Civil. O caso em

comento versava sobre a negativa de cobertura de um plano de saúde em que a

vítima necessitava realizar procedimento cirúrgico devido ao quadro de obesidade

mórbida. Segundo o relator, a gravidade da moléstia apresentada, aliada a negativa

injustificada por parte da empresa recorrida foram fatos determinantes para

caracterização o sofrimento experimentado pela vítima (SANTA CATARINA, 2016m).

No mesmo sentido, extrai-se a ementa da Apelação Cível nº

2013.028816-1, oriunda da comarca da Capital:

APELAÇÕES CÍVEIS RECIPROCAMENTE INTERPOSTAS. PLANO DE SAÚDE. SENTENÇA QUE, CONFIRMANDO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, CONDENA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE A CUSTEAR CIRURGIA PARA EXTRAÇÃO E RECONSTRUÇÃO DE MAMA ACOMETIDA POR TUMOR MALIGNO, IMPONDO-LHE O DEVER DE EFETUAR O PAGAMENTO DE R$ 15.000,00, A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL DECORRENTE DA INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. ALEGAÇÃO DA APELANTE DE QUE O MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL NÃO É SUFICIENTE PARA ENSEJAR REPARAÇÃO PECUNIÁRIA. PROCEDIMENTO ESSENCIAL PARA A CURA DA DOENÇA QUE ACOMETE A APELADA. CONTRATO PARTICULAR DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES QUE GARANTE TRATAMENTOS NA ESPECIALIDADE DE ONCOLOGIA. APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.656/98. CONDUTA DA OPERADORA QUE, POR SE REVELAR ILÍCITA, CONFIGURA, SIM, ABALO ANÍMICO INDENIZÁVEL. "Em determinadas situações, a recusa à cobertura médica pode ensejar reparação a título de dano moral, por revelar comportamento abusivo por parte da operadora do plano de saúde que extrapola o simples descumprimento de cláusula contratual ou a esfera do mero aborrecimento, agravando a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, já combalido pela própria doença. Precedentes. Em casos que tais, o comportamento abusivo por parte da operadora do plano de saúde se caracteriza pela injusta recusa, não sendo determinante se esta ocorreu antes ou depois da realização da cirurgia, embora tal fato possa ser considerado na análise das circunstâncias objetivas e subjetivas que determinam a fixação do quantum reparatório. Agravo Regimental improvido" (Agravo Regimental no Agravo nº 884832 do Rio de Janeiro. Relator Ministro Sidnei Beneti, julgado em 26/10/2010). MANUTENÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VERBA HONORÁRIA ADVOCATÍCIA INSTITUÍDA EM CONSONÂNCIA COM O DISPOSTO NO § 3º DO ART. 20 DO CPC. INSURGÊNCIAS CONHECIDAS, MAS DESPROVIDAS. Grifo nosso. (SANTA CATARINA, 2016n).

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Vale ressaltar os critérios observados pelo relator no momento da fixação

da indenização, atentando-se para os princípios da razoabilidade e

proporcionalidade, de modo a compensar o dano sofrido, mas também não

promover o enriquecimento ilícito da vítima:

Há que ressaltar, de outro vértice, que para a fixação da indenização, deve o magistrado estabelecer um parâmetro que, conquanto seja suficiente para compensar o dano sofrido pela vítima - sem enriquecê-la indevidamente -, também possua caráter repreensivo, para que possa induzir o autor do ato ilícito a refletir sobre seu comportamento e as consequências negativas de sua conduta. Portanto, tal juízo de valor deve ser efetivado consoante os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sopesando as condições financeiras das partes e a reprovabilidade do ato a que se visa repelir (SANTA CATARINA, 2016n).

Ainda, os julgamentos das Apelações Cíveis números 2013.057622-4,

2013.070415-3, 2013.069595-7, 2012.092872-9, 2013.073180-6, 2014.005859-2,

2013.084037-0, 2014.010219-4, 2014.003431-0, 2015.063622-7 também tratavam

da negativa de operadoras de plano de saúde em cobrir o plano contratado.

Em todos os casos, foi concedido o dano moral por parte deste Tribunal,

haja vista ter sido caracterizado o comportamento abusivo da empresa, acarretando

na ofensa aos direitos personalíssimos.

Mesmo posicionamento foi firmado pelo relator Desembargador Joel Dias

Figueira Júnior ao proferir seu voto no julgado da Apelação Cível nº 2013.080732-5,

em 16/10/2014. No caso sub judice, o agente causador do dano vendeu à vítima um

imóvel que estava sendo edificado de forma clandestina e, portanto, não pode ser

entregue.

Não há como negar que em situações particularizadas, envolvendo o descumprimento contratual, a agonia, o desalento e o desgosto sentidos por um dos contratantes exorbitaram a condição de um mero aborrecimento ou dissabor, atingindo atributos próprios da sua dignidade pessoal.É iniludível que a frustração da autora, que adquiriu um apartamento e viu a obra ser obstada por estar sendo edificada em área de preservação ambiental, gerou danos de ordem extrapatrimonial. A demandante entregou,em parte do pagamento do imóvel, valores que conseguiu angariar com o fruto do seu trabalho e esforço, na expectativa de realizar o sonho da casa própria, e viu esboroar suas aspirações com o embargo da obra. A construção, registre-se, não foi precedida dos atos administrativos necessários e, nada obstante o embargo, o acionado deu continuidade à obra, tendo a Fundação Municipal do Meio Ambiente de Florianópolis posicionado-se pelo desfazimento da construção e a recuperação ambiental da área, conforme se retira do documento encartado às fls. 11/12, o que permite concluir que o prédio não será concluído. A hipótese, a meu ver, extrapola a esfera do um mero dissabor decorrente do inadimplemento contratual, e a conduta do réu,

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que vendeu um imóvel que sabia que estava sendo edificado em uma área de preservação ambiental, sem a aprovação dos projetos e a obtenção das licenças e alvarás necessários (obra clandestina), incutindo na autora a ideia de que concretizaria o desejo de ter seu imóvel, deve ser repreendida. (SANTA CATARINA, 2016o).

Para arbitramento do quantum indenizatório nesta decisão, foi

considerada a intensidade do abalo moral acarretado no ofendido, a gravidade do

ato ilícito, a repercussão, a sua posição social, grau de cultura, atividade e seus

ganhos, estes últimos também foram levados em consideração também no exame

do perfil do agente causador, acrescido ainda da análise de sua capacidade

econômica-financeira para suportar o encargo (SANTA CATARINA, 2016o). Não foi

diferente o julgado da Apelação Cível nº 2010.076360-8:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AGRAVO RETIDO. NÃO REQUERIMENTO NAS RAZÕES E CONTRARRAZÕES. IMPEDIMENTO DE SEU CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO RECURSAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PAGAMENTO INTEGRAL EFETUADO DENTRO DO PRAZO ACORDADO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. BEM QUE SE ENCONTRAVA ALUGADO E SERIA ENTREGUE APÓS FINDO O PRAZO DO CONTRATO DE ALUGUEL. INQUILINO QUE SE RECUSOU A SAIR DO IMÓVEL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE DESPEJO. SITUAÇÃO PREVISÍVEL E IGNORADA PELOS RÉUS. RETARDAMENTO DE 8 MESES NA ENTREGA DO OBJETO DO CONTRATO. ESPOSA DO AUTOR QUE FALECEU ANTES DA EFETIVAÇÃO DA ENTREGA DA SONHADA RESIDÊNCIA. AUTOR QUE É PESSOA IDOSA E VENDEU SUA CASA PARA COMPRAR O IMÓVEL OBJETO DO CONTRATO A FIM DE MORAR MAIS PRÓXIMO DAS FILHAS. INCÔMODO SUPERIOR A MERO ABORRECIMENTO POR INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. CLÁUSULA PENAL FIXADA EM 30% DO VALOR DA OBRIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO A ENSEJAR A INCIDÊNCIA DO CDC. OBSERVÂNCIA DOS DITAMES DO ARTIGO 920 DO CÓDIGO CIVIL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - DO AGRAVO RETIDO. Para a apreciação do agravo retido faz-se necessário o requerimento expresso de seu conhecimento, preliminarmente, tanto nas razões quanto nas contrarrazões, consoante o caput e o § 1º do art. 523 do CPC. II - DO INADIMPLEMENTO. Configura inadimplemento contratual o atraso de oito meses para a entrega do imóvel objeto da avença. Em se tratando de contrato de compra e venda de imóvel em que o bem objeto do contrato encontra-se alugado a terceiros, deve o vendedor estabelecer o prazo de entrega do bem levando em consideração o término do prazo do contrato de aluguel, assim como possível recusa do inquilino em deixar o imóvel, situação que, in casu, previsível mas ignorada pelos réus. III - DO DANO MORAL. Trata-se de abalo extrapatrimonial o inadimplemento contratual que extrapola os meros aborrecimentos causando dissabores e incômodos superior ao hordiernamente esperados. No presente caso, o Autor idoso vendeu sua casa na área rural para poder adquirir o imóvel localizado mais perto de seus filhos em razão das doenças que acometia a ele e a sua esposa, que veio a falecer antes mesmo da efetiva entrega da casa.

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IV - DA CLÁUSULA PENAL. Com relação a Cláusula penal prevista no contrato, não há falar em nulidade por ter sido fixada em valor excessivo (30% da obrigação principal), uma vez que, por se tratar de contrato estabelecido entre particulares, não incide as normas de direito do consumidor. Além disso, verifica-se que foi estabelecida dentro dos ditames do artigo 920 do Código Civil. Grifo nosso (SANTA CATARINAp).

A partir dos dois casos colacionados acima, cujas decisões foram

proferidas no ano de 2014, é possível concluir que o provimento do recurso foi

fundamentado na frustração da vítima prejudicada pelo descumprimento do contrato.

Em ambos, o sonho da casa própria foi abortado pela má-fé dos réus. Desta feita,

estando presentes todos os requisitos elencados no artigo 186 do Código Civil,

caracterizado ficou o dever de reparar.

Em caso análogo, cita-se o julgado nº 2014.060552-8, de Palhoça,

proferido em 10 de novembro de 2015:

A prova constante dos autos denota que o autor havia planejado casar e ir residir com sua esposa no apartamento adquirido, inclusive designado a cerimônia para data próxima àquela contratualmente ajustada para a entrega do imóvel. Não sendo entregue na data aprazada, viu ele seu sonho derruir, gerando muito mais que aborrecimento, mas sim angústia e outros sentimentos que refletem negativamente no psíquico do ser humano. Não se pode perder de vista que o descumprimento do contrato com o atraso da entrega do imóvel a um só tempo frustrou o sonho do primeiro imóvel próprio e do casamento. Afinal, conforme o adágio, "quem casa, quer casa” (SANTA CATARINA, 2016q).

Não obstante, cumpre esclarecer que no ano de 2016 todos os acórdãos

encontrados foram desprovendo o recurso no tocante ao pedido de dano moral, pois

em nenhum dos julgados foi verificada a ocorrência de nenhuma abusividade capaz

de acarretar na violação aos direitos personalíssimos da vítima.

A vista do exposto verifica-se o rigor adotado pela Corte catarinense para

conceder indenização por dano moral decorrente do inadimplemento do contrato.

Para que haja condenação do agente do causador ao pagamento da verba

indenizatória, é imprescindível a comprovação do dano experimento pela vítima e

que esse dano tenha sido suficiente para causar a ela grande dor e sofrimento.

Assim, quando não demonstrada à ofensa anormal aos direitos da personalidade,

conclui-se que a quebra da relação contratual fica adstrita aos aborrecimentos

corriqueiros do cotidiano.

54

5 CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como enfoque principal estudar a

responsabilidade civil decorrentes das relações contratuais e a caracterização do

dano moral frente ao inadimplemento do contrato.

Inicialmente estudou-se a história da obrigatoriedade dos contratos com

fundamento nos princípios do Pacta Sunt Servanda e da autonomia da vontade, os

quais são, até hoje, norteadores das relações jurídicas de direito privado. Não

obstante, constatou-se também que referidos princípios, ao longo dos anos,

precisaram sofrer certa limitação em razão dos princípios da função social dos

contratos e da dignidade da pessoa humana, positivado como fundamento na

Constituição da República de 1988, além dos princípios específicos dos contratos,

quais sejam, a boa-fé e a probidade.

O segundo capítulo, por sua vez, tratou especificamente sobre os danos

morais advindos da quebra contratual, sua caracterização e a distinção entre esse o

mero aborrecimento. Percebe-se, a partir da leitura deste capítulo, que o instituto

dos danos morais tem como objetivo principal proteger os direitos personalíssimos

do ser humano, de modo a compensar a lesão sofrida, minimizando seus efeitos na

vítima e punir o causador do dano.

No decorrer da monografia, constatou-se que, apesar de o mero

inadimplemento contratual não ser fato ensejador de indenização por danos morais,

ainda que em casos excepcionais, as consequências da quebra das cláusulas

pactuadas vão além dos prejuízos materiais, ultrapassando os contratempos do

cotidiano, sendo necessária, portanto, a análise do caso concreto para aplicação ou

não do dever de reparar.

Considerando os aspectos apontados, para alcançar o objetivo da

pesquisa foi realizada a pesquisa jurisprudencial na página eletrônica do Tribunal de

Justiça de Santa Catarina, durante os anos de 2011 a 2016. A partir da análise dos

acórdãos, verificou-se o entendimento majoritário dos julgadores no sentido de

negar provimento aos recursos com pleito indenizatório, isto é, a maioria das

decisões estudadas considerou que o inadimplemento do contrato não foi suficiente

55

para caracterizar a ofensa anormal à personalidade do indivíduo, estando adstrito

somente ao mero dissabor comum às relações do dia a dia.

Assim, conclui-se que a Corte Catarinense posiciona-se de forma rigorosa

ao analisar os pedidos de indenização por dano moral decorrente do

inadimplemento do contrato, entendendo necessária a comprovação efetiva do dano

sofrido e a presença dos requisitos elencados no artigo 186 do Código Civil, não

sendo suficiente a mera alegação por parte da vítima.

Deste modo, apesar de haver a possibilidade de reparação civil por

inadimplemento contratual, é imprescindível a análise do caso concreto, com

atenção ao ato danoso em si para que seja feita a distinção entre o mero

aborrecimento e a caracterização do dano moral e o consequente dever de

indenizar, evitando-se assim, a banalização do instituto e a busca incessante por

indenizações descabidas.

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REFERÊNCIAS

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