UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A INDÚSTRIA DO DANO MORAL

Por: Renata Raymundo Moura

Orientador

Prof. William Lima Rocha

Rio de Janeiro

2012

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A INDÚSTRIA DO DANO MORAL

Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada

como requisito parcial para obtenção do grau de especialista

em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil.

Por: Renata Raymundo Moura

3

Agradeço primeiramente a Deus; Aos meus pais que

sempre me motivaram; Aos amigos, em especial meus

companheiros de turma Tuli, Renata e Vinicius; Aos

Professores sempre dedicados e solícitos, em especial

meu professor e orientador William Lima Rocha.

4

Dedica-se aos meus pais, familiares, amigos e

meu querido namorado.

5

RESUMO

Moura, Renata Raymundo, Indústria do dano moral. Monografia (Pós Graduação em Direito do Consumido e Responsabilidade Civil) - Universidade Cândido Mendes - Pós Graduação “Lato Sensu” – AVM Faculdade Integrada , Rio de Janeiro, 2012 O presente trabalho tem por objetivo abordar o estudo do instituto do dano moral nas

relações de consumo, dando ênfase principalmente na chamada industrialização deste

instituto nos dias atuais. Nunca houve no Brasil tanta preocupação com a defesa do

consumidor ou com a proteção da personalidade humana. Esta monografia nasceu

exatamente do ponto de contato entre essas amplas, atuais e importantíssimas

temáticas. Seu objetivo é trazer à discussão o importante tema da banalização do dano

moral nas relações de consumo, alguns julgados de nossos tribunais,bem como a

questão da sua valorização no momento do arbitramento pelo juiz ao caso concreto,

salientando em nosso primeiro capítulo toda a evolução histórica desse instituto que

tanto vem ganhando importância no mundo do Direito. Como se vê, o enfoque da obra

é eminentemente prático, sem que se descuidasse, no entanto, dos aspectos teóricos

pertinentes.

.

Palavras-chave: Dano moral- Direitos da personalidade- Imprescritibilidade-

Intransmissibilidade - Reparação – Industrialização.

6

METODOLOGIA

O desenvolvimento do trabalho se deu através de leitura de doutrinas de

Direito do Consumidor, entre outras, livros específicos do tema em questão, lei, código

de defesa do consumidor comentado, casos concretos, jurisprudências acerca do tema,

referências bibliográficas, entre outras fontes.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

9

CAPITULO I – EVOLUÇÃO HISTÓRICA

10

1.1- Evolução histórica nos tempos antigos 10

1.1.1- Código de Ur-Nammu 10

1.1.2- Código de Hammurabi 11

1.1.3- Lei das XII Tábuas 13

1.1.4- Dano moral no Código de Manu 13

1.1.5- Dano moral na Bíblia Sagrada 14

1.1.6- Dano moral no Direito Comparado

15

1.2- A Evolução do dano moral no Direito Brasileiro 16

CAPÍTULO II- O DANO

20

2.1- Conceito de dano

20

2.2- Requisitos e elementos do dano

23

26 2.3- Espécies de dano

2.4- Pessoas obrigadas a reparar o dano 28

CAPÍTULO III- O DANO MORAL

30

3.1- O dano moral 30 3.2- Bens lesados e a configuração do dano moral

34

8

3.3- Os direitos da personalidade

36

3.3.1- Imprescritibilidade e intransmissibilidade dos direitos da personalidade

37

3.4- A prova do dano moral

38

3.5- Objeções a reparação do dano moral

39

CAPÍTULO IV- A CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL

40

4.1- A questão da valorização do dano moral

44

CAPÍTULO V- A INDUSTRIALIZAÇÃO DO DANO MORAL FACE AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

47

5.1- Os princípios da relação contratual

48

5.2- Os transtornos advindos com o Código de Defesa do Consumidor

50

CONCLUSÃO

58

BIBLIOGRAFIA 60

9

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo principal analisar a ocorrência e valoração

do dano moral dentro da perspectiva da reparação civil abordando principalmente a

questão da sua industrialização, tendo em vista que nos dias atuais tornou-se comum o

ingresso de inúmeras ações na justiça, com o objetivo de indenização por danos

morais. Ocorre que na maioria das vezes o efetivo dano moral não chegou a ocorrer,

não passando assim o dano pleiteado pelo autor da ação da esfera do mero

aborrecimento.

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor e com a criação dos

Juizados Especiais Cíveis, os consumidores cada vez mais se aproveitam da sua

condição hipossuficiente na relação de consumo para ingressar na Justiça com ações

infundadas.

Vale citar que o principal objetivo deste trabalho é o estudo do dano moral em si,

abordando as espécies de dano existentes em nosso ordenamento jurídico, dando

ênfase a importante questão da industrialização no Brasil. Não podemos deixar de levar

em consideração que para a ocorrência do dano moral deverão ser analisados vários

fatores e requisitos que serão estudados nos capítulos seguintes.

Por fim, a presente monografia está calcada numa estrutura de fácil

compreensão, onde busca mostrar ao leitor que o tema abordado envolve questões até

então desconhecidas pela nossa sociedade e que muitas vezes passam

10

desapercebidas, porém nos dias atuais é muito grande a importância do instituto do

dano moral e da sua grande demanda.

CAPÍTULO I

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DANO MORAL

1.1- Evolução Histórica nos tempos antigos

É importante contextualizar onde ocorreu historicamente o surgimento do dever

de reparar o dano. Para isso, devemos regressar aos anos primórdios da sociedade até

os dias atuais, tanto no ordenamento jurídico brasileiro, como no Direito Comparado.

1.1.1-Código de UR-Nammu:

Voltando aos tempos passados, bem antes da era Cristã, na mais antiga

codificação de que se tem notícia na história da humanidade, que é o CÓDIGO DE UR-

NAMMU, no século XXIII a.C. Na verdade, este código apresentava apenas algumas

idéias abstratas sobre a reparação por danos morais, embora também admitisse a

reparação por pena pecuniária.

O Código de Ur-Nammu, embora com textos incompletos, tratava da contenção

vingativa através do modelo de compensação econômica, como observa-se nos

seguintes textos: "Se um homem, a um outro homem, com uma arma,os ossos de...tiver

quebrado: 1 mina de prata deverá pagar. [...]” e “Se um homem, a outro homem, com

11

um instrumento Geshpu, houve decepado o nariz, 2/3 de uma mina de prata deverá

pagar."

Vale lembrar que os povos primitivos não se baseavam em leis para reparar os

danos causados, pois para eles valia o “direito de vindita”, que é o direito de vingança,

que era a Lei de Talião, também conhecida como retaliação, pois consistia em infligir ao

delinqüente um dano ou mal inteiramente idêntico ao que ele causara à sua vítima,

assim sendo, era aplicado castigo semelhante à ofensa que se punia, como por

exemplo, decepar a mão de quem a cortara de outrem. Tal castigo provinha da

legislação mosaica, onde no Êxodo (Cap. XXI, 22-25), existia a expressa cominação de

“olho por olho, dente por dente”. É importante lembrar que a lex talionis1 não mais

vigora entre os povos civilizados.

1.1.2-Código de Hamurabi:

A primeira grande codificação normativa foi instituída no século XXI a.C, o

chamado CÓDIGO DE HAMURABI, com 282 artigos, onde muitos de seus dispositivos

legais abrangiam as responsabilidades civis de reparar um dano causado a outrem.

Desde essa época, já era demonstrado, no caso pelo rei Hamurabi, uma

preocupação em conferir ao lesado uma reparação por conta de ofensas, incluindo-se o

pagamento de valor pecuniário. Seu principio geral era a idéia que o “forte não

prejudicará o fraco”.

O capítulo IX deste Código fazia menção à injúria e difamação da família, em seu

art. 127 “in verbis”2:

1 NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica. 13.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 1024. 2 BOUZON, E. O Código de Hammurabi. Petrópolis: Vozes, 1976, p. 61-97.

12

Art. 127 - Se um homem livre estendeu o dedo contra

uma sacerdotisa, ou contra esposa de um outro e não

comprovou, arrastarão ele diante do juiz e raspar-lhe-

ão a metade de seu cabelo.

Saliente-se que no Capítulo XIV fica estipulado o pagamento de uma multa,

como podemos vislumbrar no art. 241, “in verbis”:

Art. 241- Se alguém seqüestra e faz trabalhar um boi,

deverá pagar um terço de mina.

Já naquele tempo há aproximadamente 5.000 anos atrás, a lei determinava o

dever de indenizar. No primeiro exemplo, observe-se que aí está uma reparação de

dano moral, que não se refere a dinheiro ou a qualquer outra coisa econômica, donde

se conclui, de maneira clara e insofismável, que àquela época já se reconhecia o dano

moral, cuja reparação em alguns casos nada tinha com pecúnia. No segundo exemplo

já podemos vislumbrar pecúnia como forma de reparação, tendo em vista que uma

multa de 1/3 de mina, era fixada para o caso de descumprimento daquela norma.

Como observa o autor Clayton Reis3, a noção de reparação de dano encontra-se

claramente definida no Código de Hamurabi. As ofensas pessoais eram reparadas na

mesma classe social, à custa de ofensas idênticas. Sendo assim, verificamos que este

Código buscava indubitavelmente, a reparação das lesões ocorridas, materiais ou

morais, condenando o agente lesante a sofrer ofensas idênticas, com a aplicação da

“Lei de Talião”, ou pagar importâncias em prata m que era a moeda vigente à época.

Encontra-se nesse Código centenas de outros exemplos da reparação de dano

moral, entretanto, o objetivo primordial é demonstrar que já àquele tempo reconhecia-se

3 REIS, Clayton. Dano Moral. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 81.

13

o dano moral e lhe era aplicada à reparação caso houvesse alguém ocasionado um

dano a outrem.

1.1.3- Lei das XII Tábuas:

A lei das XII Tábuas4, foi outra grande compilação de leis nos registros da

Antigüidade, escrita em 450-451 a.C, também aludiu o dever de reparar um dano a

outrem. Foi um importante documento não apenas da História de Roma, mas para toda

a posteridade. Foi o primeiro documento legal escrito do Direito Romano, pedra angular

onde se basearam praticamente todos os corpos jurídicos do Ocidente

Segundo o art. 9° na Tábua II5, in verbis: “Se alguém, sem razão, cortar árvores

de outrem, que seja condenado a indenizar à razão de 25 asses por árvore cortada.” e

art. 2° da Tábua VII, in verbis: “Se alguém causa um dano premeditadamente que o

repare”.

1.1.4- Código de Manu:

O Código de Manu, outro documento histórico de origem Hindu, escrito entre

1.300 e 800 a.C, contendo 12 livros, também previa a obrigação da reparação do dano,

quando ocorriam lesões, era arbitrado um certo valor pecuniário pelo legislador, eis que

preceituava em seu parágrafo 239 do Livro IX , in verbis: “O rei na revisão do processo

imporá aos ministros ou juízes responsáveis pela condenação injusta do inocente uma

pena de mil panas."

Preconizava desta forma, já à época, a responsabilidade judiciária, assim sendo,

não existe dúvida de que com a reparação do dano pelo pagamento de um valor

4 ALVES, José Carlos Moreira, Direito Romano, Forense, 6.ed., 1987. 5 GUIMARÃES, Affonso Paulo - Noções de Direito Romano - Porto Alegre: Síntese, 1999.

14

pecuniário, evitou-se que o lesionador fosse alvo de fúria vingativa da vítima., não

permitindo assim que houvesse a reparação do dano pelo lesado com a aplicação da lei

de talião.

Na Roma Antiga já era positivada a reparação do dano moral, pois o causador do

dano era obrigado pelo juiz a indenizar o lesado, conforme a actio injuriarum

aestimatoria6, onde este fixava um valor em dinheiro que servia para aliviar ou minorar

o dano causado.

1.1.5- Dano moral na Bíblia Sagrada

Não podemos deixar de lembrar que o tema abordado no presente trabalho

encontra-se na Bíblia Sagrada, mais precisamente no Antigo Testamento, em

Deuteronômio7, que traz a seguinte citação nos versículos 28 a 30:

Se um homem encontrar uma donzela virgem, que não

tem esposo, e tomando-a a força a desonrar, e a causa

for levada a juiz,o que a desonrou dará ao pai da

donzela cinqüenta ciclos de prata, tê-la-á por mulher,

porque a humilhou, não poderá repudiá-la em todos os

dias da sua vida.

6 VALLE, Christino Almeida do. Dano Moral. Rio de Janeiro: Aide, 1996, p. 16. actio injuriarum aestimatória, aplicável aos casos de ofensa à personalidade e físicas, proibindo-se contudo, a pena de Talião, ficando a ressarcibilidade a critério do Pretor. 7 Deuteronômio – palavra grega, e que significa exatamente segundas leis. Um dos cinco livros do Pentateuco, que é a parte principal do Velho Testamento, sendo este, o que mais teve importância, representando a última fase legislativa do estadista bíblico. (PINHEIRO, Ralph, Lopes, op, cit, p. 35).

15

Os históricos códigos citados acima, foram apenas alguns dos que aduziram a

obrigação de reparar um dano causado, contudo, foi no Direito Romano que foi

demonstrada a exata noção da reparação pecuniária do dano, eis que todo ato

considerado lesivo ao patrimônio ou a honra de alguém implicava em uma reparação,

porém, os romanos não questionavam a que título o dano havia sido perpetrado,

bastava apenas a sua ocorrência para evidenciar a obrigatoriedade de reparar, o que

demonstra que o povo Romano aceitava a reparação do dano moral ainda que

primariamente. É imperioso ressaltar que até os dias atuais, o Direito Romano continua

a exercer grandes influências.

Desde os primórdios das Civilizações, conforme exposto, a responsabilidade de

reparar o dano causado a outrem esteve no ordenamento jurídico, desta forma

vislumbramos a ocorrência e a reparação do dano moral desde àquela época.

1.1.6- Dano moral no Direito Comparado:

Comparadamente ao Direito Lusitano (Portugal), poucas são as referências

sobre a instituição do dano moral, porém nas Ordenações Manuelinas, Livro III, Título

71, parágrafo 31, Filipinas, Livro III, Título 86, parágrafo 16, podemos encontrar a sua

existência:

16

...E se o vencedor quiser haver, não somente a

verdadeira estimação da cousa, mas segundo a

afeição que ella havia, em tal caso jurará elle sobre a

dita afeição; e depois do dito juramento pode o juiz

taxá-lo,e segundo a dita taxação, assim condenará o

réu, e fará execução em seus bens, sem outra citação

da parte..

Recentemente, em 1983 com a adoção do Novo Código Canônico, promulgado

pelo Papa, D. João II, caracterizada ficou a indenização por danos morais, como

podemos observar: "Cân. 220 - a ninguém é lícito lesar ilegitimamente a boa fama de

que alguém goza, nem violar o direito de cada pessoa de defender a própria intimidade"

1.2- A evolução Histórica do dano moral no Direito Brasileiro

No Direito Brasileiro, tem-se a indenização por dano moral já integrada em nosso

ordenamento jurídico de forma tácita, pois mesmo antes da criação da Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988 já existia no Código Civil de 1916 no seu artigo

1598, caput, de forma bem abrangente a reparabilidade do dano moral.

Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,

negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar

prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

A admissibilidade da reparação por dano moral durante a vigência do Código

Civil de 1916 era “quase pacífica” na doutrina, algumas divergências eram inevitáveis

quando alguns entendiam como regra geral e outros como admissível só nos casos

expressos na lei.

8 Código Civil de 1916, art. 129 caput.

17

Este Código previa a responsabilidade pelo dano moral filiando-se à teoria

subjetiva da reparação civil, ou seja, de acordo com esta teoria, era necessário

demonstrar a culpa ou dolo do causador do dano para que este fosse reparado.

Posteriormente ao Código Civil de 1916 e bem antes da CRFB/88, ampliaram-se

o número de legislações esparsas prevendo a reparação por dano moral, porém, a

consagração constitucional do instituto do dano moral deu-se com a CRFB/889, em seu

art. 5°, incisos V e X:, “in verbis”.

V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao

agravo, além da indenização por dano material, moral

ou à imagem;

X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra

e a imagem das pessoas, assegurado o direito a

indenização pelo dano material ou moral decorrente de

sua violação;

Dano moral à luz da Constituição vigente, nada mais é do que a violação do

direito à dignidade. E foi justamente por considerar inviolabilidade da intimidade, da vida

privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição

inseriu nos artigos acima a plena reparação do dano moral.

Assim sendo, a jurisprudência hesitante, inclusive do próprio STF, passou a

admitir juntamente com a maior parte da doutrina que a Constituição de 1988 é o

grande marco que veio a consagrar definitivamente a reparabilidade do dano moral.

Após a CRFB/88, ainda surgiram várias legislações que trazem o dano moral de

forma expressa, tais como a lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor10), que em

9 Constituição da República Federativa do Brasil instituída em 05 de Outubro de 1988. 10 Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

18

seu art. 6°, incisos VI e VII, prevê como direito básico do consumidor a efetiva

prevenção e reparação de danos morais, “in verbis”:

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos

patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII- o acesso aos órgãos judiciários e administrativos

com vistas à prevenção ou reparação de danos

patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou

difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa

e técnica aos necessitados;

Salienta-se que este instituto, mesmo antes da CRFB/88, já estava previsto de

forma tácita no Brasil, eis que o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº

4.117/62), a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67) e a Lei dos Direitos Autorais, já

consagravam a reparabilidade por danos morais. Por fim, com o advento do Código Civil

de 200211, não restam mais controvérsias no tocante a admissibilidade da reparação por

dano moral no Brasil, pois agora segundo a doutrina e a jurisprudência, predominante, o

dano moral deve ser reparado, pois podemos observar cristalinamente positivado o

dano moral em seu art. 127, que estabelece que “Aquele que por ato ilícito, causar dano

a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

A leitura deste artigo depende de complementação, tendo em vista que devemos

compreender o que seria ato ilícito que gera a obrigação de indenizar, vejamos então o

que diz o art. 186 do Código Civil de 2002:

Art. 186- Aquele que por ação ou omissão voluntária,

negligência ou imprudência, violar direito ou causar

11 Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, o Novo Código Civil

19

dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,

comete ato ilícito.

Como podemos obsercar, este instituto só ganhou força com o passar do tempo,

porém nos dias atuais já existem diversas normas claras positivadas que prevêem a

reparação do dano moral, como por exemplo na Lei Maior, que é a nossa Constituição

de 1888, bem como no Código Civil de 2002 e em muitas outras leis, tais como a lei

8.078/90, que é o Código de Defesa do Consumidor, conforme já abordado.

Uma vez superada esta discussão, atualmente o direito brasileiro assim como de

outros países, enfrentam uma polêmica, da qual no passar do tempo se constituíram

diversas teses no que se refere à quantificação do dano moral, cujas peculiaridades

contribuem para o exagero e exorbitância em detrimento à própria essência do direito.

Tal realidade é a chamada ”Indústria do dano moral”, que abordaremos mais adiante.

20

CAPÍTULO II

O DANO

2.1- Conceito de dano:

Dano pode ser conceituado como toda diminuição de patrimônio, de acordo com

o autor Silvio Venosa12, sendo certo que este dano engloba vários conceitos e

significados. Assim sendo, não há como dar um conceito unitário de dano. Para o nosso

tema, devemos falar do dano indenizável, aquele que traduz no prejuízo, na diminuição

do patrimônio em decorrência deste.

Para o autor Agostinho Alvim, o termo dano, em sentido amplo, vem a ser lesão

de qualquer bem jurídico, e aí inclui-se o dano moral. Mas em sentido estrito, o dano,

como já exposto, é a lesão do patrimônio, e patrimônio é o conjunto das relações

jurídicas de uma pessoa, desde apreciáveis em dinheiro, ou seja, para que ocorra dano

à alguém, faz-se necessário que o seu patrimônio seja lesado, e este patrimônio deverá

obrigatoriamente ter um valor econômico. Desta forma, vislumbramos que a matéria do

dano está diretamente ligada à indenização. Enneccerus13, conceituou o dano como

toda desvantagem que experimentamos em nossos bens jurídicos (patrimônio, corpo,

vida, saúde, honra,crédito, bem-estar, capacidade de aquisição, etc.)

E acrescenta: Como, via de regra, a obrigação de indenizar se limita ao dano

patrimonial, a palavra DANO se emprega correntemente, na linguagem jurídica, no

sentido do dano patrimonial.

12 VENOSA, Silvio de Salvo, 3ª edição- Responsabilidade Civil- Editora Atltas, pág. 197 13 ENNECCERUS e LEHMANN, Derecho de obligaciones, v.1, parágrafo 10.- Barcelona, 1935

21

No Dicionário Aurélio da língua Portuguesa, o termo dano tem as seguintes

acepções:

DANO (do Latin damnu) S. m. 1. Mal ou ofensa

pessoal; prejuízo moral: Grande dano lhe fizeram as

calúnias. 2. Prejuízo material causado a alguém para

deterioração ou inutilização de bens seus. 3.

Estrago,deterioração, danificação: Com o fogo, o

prédio sofreu enormes danos. Dano emergente. Jur.

Prejuízo efetivo, concreto, provado. (cf lucro cessante).

Dano infecto. Jur. Prejuízo possível, eventual, iminente.

Desse verbete extraído do dicionário da língua portuguesa, podemos

vislumbrar como elemento essencial para a conceituação de dano, a noção de

"prejuízo", seja este de ordem material ou simplesmente moral.

Pontes de Miranda14 afirma que, para configurar o dano: tem-se de

considerar o patrimônio do ofendido no momento (momento em que ocorreu a ofensa)

mais qual seria a realidade se o ato (ou fato) não houvesse ocorrido e as perdas

ocorridas por este ato até o momento da indenização.

No mesmo sentido é a posição de José de Aguiar Dias15: O dano se estabelece

mediante o confronto entre o patrimônio realmente existente após o dano e o que

possivelmente existiria, se o dano não se tivesse produzido. O dano é expresso pela

diferença negativa encontrada nessa operação.

14 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1958, p. 208. 15 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1994, v.1, p. 709.

22

O autor Sérgio Cavalieri Filho16, com absoluta propriedade, em sua obra de

responsabilidade civil, salienta a inafastabilidade do dano nos seguintes termos:

“O dano é sem dúvida, o grande vilão da

responsabilidade civil. Não havendo que se falar em

indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse

o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas

não pode haver responsabilidade sem dano. Na

responsabilidade objetiva, qualquer que seja a

modalidade do risco que lhe sirva de fundamento- risco

profissional, risco proveito, risco criado, etc.-, o dano

constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim

que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a

conduta tenha sido culposa ou até dolosa.”

Na doutrina moderna, já podem ser encontrados conceitos mais abrangentes no

tocante ao dano, como por exemplo, o da autora Maria Helena Diniz17: Dano pode ser

definido como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre

uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou

moral.

O conceito da citada autora, continua trazendo a “lesão” como elemento do dano,

mas esta lesão não se refere apenas a ordem patrimonial, como no conceito dos outros

doutrinadores mais antigos. Maria Helena Diniz acrescenta que dano é aquela lesão

que a pessoa sofre contra sua vontade, tanto no seu patrimônio, quanto na esfera

moral. A partir daí, temos um conceito ampliado de dano. É importante citar que no

16 FILHO, Sérgio Cavalieri, Programa de Responsabilidade Civil, 2ª ed. São Paulo- Malheiros, 2000. 17 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro- Responsabilidade Civil, 16ª edição, São Paulo- Saraiva.

23

ordenamento jurídico existem 2 tipos de dano, que é o dano material e o dano moral,

ambos serão abordados nos próximos capítulos do presente trabalho.

2.2- Requisitos e elementos do dano

O Código Civil de 2002 prevê em seu art. 944 CC que a indenização é medida de

acordo com a extensão do dano causado.

Art.944 - A indenização mede-se pela extensão do

dano;

Par. Único - a possibilidade de redução eqüitativa da

indenização, no caso de desproporção;

Os requisitos do dano são: a certeza, que é a perda de uma chance, a atualidade

e subsistência. O art. 403 do Código Civil vislumbra que as perdas e danos serão

proporcionais ao efetivo prejuízo:

Art.403- Ainda que a inexecução resulte de dolo do

devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos

efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e

imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

Vale lembrar que nenhuma indenização decorrente de dano será devida se o

dano não for “atual” e “certo”. Isto porque todo dano é ressarcível, mas somente o que

preencher os requisitos de certeza e atualidade.

Com efeito, podemos vislumbrar que somente o dano certo e efetivo é

indenizável pelo ordenamento jurídico brasileiro, eis que ninguém poderá ser obrigado a

compensar a vítima por dano abstrato ou hipotético. O fato de não poder mensurar o

dano que a pessoa sofreu não significa dizer que este não seja certo, tal exemplo

ocorre quando uma pessoa é caluniada, desta forma, ela é ofendida na sua honra

24

subjetiva, ainda que este não possa ser definido, pois é inviável estabelecer um valor

concreto para esse sentimento.

A doutrinadora Maria Helena Diniz18, em sua obra lembra que: a certeza do dano

refere-se à sua existência, e não à sua atualidade ou ao seu montante.

Segundo Lalou19:atual é o dano que já existe no momento da ação da

responsabilidade; certo, isto é fundado sobre fato preciso e não sobre uma hipótese.

Em princípio, acrescenta: um dano futuro não justifica uma ação de indenização. Porém, esta regra não é absoluta, pois este mesmo autor em sua obra ressalta

que uma ação de perdas e danos por um prejuízo futuro é perfeitamente possível,

quando este prejuízo é a conseqüência de um dano presente e que os tribunais tenham

elementos de apreciação para avaliar o prejuízo futuro.

O requisito da certeza do dano afasta a possibilidade de reparação do dano

hipotético ou eventual, tendo em vista que este poderá efetivamente não se concretizar.

Desta forma, para a apuração dos lucros cessantes, não basta a simples possibilidade

de realização do lucro que deixou de ganhar, embora não seja indispensável absoluta

certeza de que este teria verificado sem a interferência do evento danoso. Na verdade,

o que deve existir é uma probabilidade objetiva que resulte do curso normal das coisas,

como se infere no advérbio20 “razoavelmente”, colocado no art. 402 do CC, na

expressão “o que razoavelmente deixou de lucrar”. Tal advérbio não significa que se

pagará aquilo que for razoável e sim que se pagará se puder, razoavelmente, admitir

que houve lucro cessante.

18 DINIZ, Maria Helena, op cit. 19 LALOU, Henri. Traité pratique de la responsabilité civile, n° 137-40- Paris

25

Art. 402- Salvo as exceções expressamente previstas

em lei, as perdas e danos devidas ao credor

abrangem, além do que ele efetivamente perdeu o que

razoavelmente deixou de ganhar.

Admite-se, preenchidos os requisitos da certeza do dano, a indenização do

chamado “dano em ricochete”, que se configura quando uma pessoa sofre o reflexo de

um dano causado a outrem, é o que acontece, por exemplo, quando o ex-marido, que

deve à ex-mulher ou aos filhos uma pensão devida em conseqüência de separação,

vem a ficar incapacitado para prestá-la, em conseqüência de um dano que sofreu,

indaga-se que neste caso, o prejudicado tem ação contra no causador do dano, embora

não seja diretamente o atingido.

O autor Caio Mário21, discorre em sua obra a respeito deste tema:

“Se o problema é complexo na sua apresentação, mais

ainda será a sua solução. Na falta de um princípio que

o defina francamente, o que se deve adotar como

solução é a regra da ‘certeza do dano’. Se pela morte

ou incapacidade da vítima, as pessoas,que dela se

beneficiavam, ficaram privadas de socorro e causou-

lhes prejuízo certo. É o caso, por exemplo da ex-

esposa da vítima, que juridicamente, recebia dela uma

pensão. Embora, não seja diretamente atingida, tem

ação de reparação por dano reflexo ou em ricochete,

dês que seja certa a repercussão do dano principal, por

atingir a pessoa que lhe sofra a repercussão, e esta

seja devidamente comprovada.”

21 SILVA PEREIRA, Caio Mário da, Instituições de Direito Civil- Ed. Forense- Responsabilidade Civil, 2ª edição, 1990

26

O dano, em toda a sua extensão, há de abranger aquilo que efetivamente se

perdeu e aquilo que se deixou de lucrar: o dano emergente e o lucro cessante. Alguns

Códigos, como o francês, usam a expressão danos e interesses para designar o dano

emergente e o lucro cessante, a qual sem dúvidas foi melhor empregada pelo nosso

Código Civil: Perdas e danos, que são expressões sinônimas, que designam

simplesmente, o dano emergente.

2.3- Espécies de dano

A doutrina classifica o dano em 2 tipos: O dano patrimonial e o dano moral. O

dano patrimonial traduz lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis ao seu

titular, ocorrendo este tipo de dano quando a pessoa sofre alguma lesão em seu

automóvel ou sua casa, por exemplo. No que tange ao dano patrimonial ou material,

convém analisá-lo sobre 2 aspectos relevantes, o dano emergente e os lucros

cessantes. Ambos os institutos são espécies de dano patrimonial, porém o dano

emergente é aquele que corresponde ao efetivo prejuízo sofrido pela vitima em

decorrência do dano sofrido, ou seja, “o que ela perdeu”.

Os chamados lucros cessantes, no entanto, correspondem àquilo que a vitima

razoavelmente deixou de lucrar com o dano ocorrido, ou seja, “o que ela não ganhou”.

27

É notório que ao ajuizar uma ação de reparação por danos materiais tanto

pleiteando lucros cessantes quanto dano emergente, estes devem ser comprovados

para que seja demonstrada a culpa ou o dolo do agente causador do dano, sendo de

bom alvitre exortar os magistrados a impedirem que vítimas menos “espertas” e

incentivadoras da famigerada “indústria da indenização” tenham êxito em pleitos

absurdos, sem base real, formulados com o único propósito de obter lucros abusivos e

exorbitantes.

O dano, poderá atingir outros bens da vítima, de cunho personalíssimo, assim

deslocamos o nosso estudo para o denominado dano moral, que trata-se efetivamente

do prejuízo ou lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, e nem mensurado em

valores, como é o caso dos direitos à personalidade22.

Segundo Carlos Alberto Bittar23, qualificam-se como danos como morais em

razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em

que repercute o fato violador, havendo-se portanto, como tais aqueles que atingem os

aspectos mais íntimos da personalidade. Conforme já dito anteriormente o Código Civil

traz expressamente em seu art. 186 que aquele que causar dano é obrigado a reparar,

ainda que este seja exclusivamente de cunho moral, ou seja, o dano moral é aquele

que ofende a vitima em sua honra subjetiva.

22 Direitos da personalidade- Direito à vida, saúde, à integridade física, direito ao corpo vivo ou morto, à integridade psíquica, liberdade de pensamento, religioso, privacidade, honra, imagem e identidade. 23 BITTAR, Carlos Alberto, Reparação Civil por danos morais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993.

28

2.4- Pessoas obrigadas a reparar o dano

O responsável pelo pagamento da indenização é todo aquele que por ação ou

omissão voluntária, negligência ou imprudência, haja causado prejuízo a outrem. No

Ordenamento Jurídico Brasileiro existem 2 teorias acerca da responsabilidade civil, a

objetiva e a subjetiva, encontradas no Código Civil.

Na responsabilidade objetiva, é aquele que assumiu o risco do exercício de

determinada atividade, é o chamado risco profissional, risco criado, ou risco proveito. A

responsabilidade é, pois em princípios individual, consoante se vê do art. 942 do Código

Civil.

No entanto, existem casos, em que a pessoa passa a não responder pelo ato

próprio, mas pelo ato de terceiro ou pelo fato das coisas ou animais. E pode acontecer,

ainda, o concurso de agentes na prática de um ato ilícito. Tal concurso se dá quando

duas ou mais pessoas praticam o ato ilícito. Surge então, a solidariedade dos diversos

agentes, assim definida no art. 942, 2ª parte do CC:

Art. 942, 2ª parte-”... se a ofensa tiver mais de um

autor, todos responderão solidariamente pela

reparação.”

A obrigação de reparar o dano se estende aos sucessores do autor. É o que

dispõe o art. 943 do CC, in verbis:

“Art.943- O direito de exigir reparação e a obrigação de

prestá-la transmitem-se com a herança.”

29

Estatui também o art. 5° XLV da CRFB/88:

“XLV- Nenhuma pena passará da pessoa do

condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e

a decretação do perdimento de bens ser, nos termos

da lei, estendidas aos sucessores e contra eles

executadas, até o limite do patrimônio transferido.”

Entretanto, a responsabilidade do sucessor não pode ultrapassar as forças da

herança, nos termos do art. 1792 CC e do art. 5° XLV da CRFB/88. O sucessor, a título

particular, quer a tíulo gratuito, quer a título oneroso, ao contrário, não responde pelos

atos ilícitos do sucedido, salvo se o ato houver sido praticado em fraude a credores.

Pode, no entanto, não se saber qual dos envolvidos desencadeou o evento.

Desde que se apure, porém, a participação de todos em conduta perigosa, não haverá

necessidade de se descobrir qual veiculo foi o causador direto do dano, pois todos

serão responsabilizados solidariamente.

30

CAPÍTULO III

CONCEITO DE DANO MORAL

3.1- O Dano Moral

A Constituição Federal Brasileira de 1988, consagra em seu artigo 5º incisos V e

X, in verbis:

V - É assegurado o direito de resposta, proporcional ao

agravo, além da indenização por dano material, moral

ou à imagem".

X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra

e a imagem das pessoas, assegurando o direito a

indenização pelo dano material ou moral decorrente de

sua violação.

Anteriormente o Código Civil Brasileiro falava em reparação de danos, sem

restringir apenas aos danos materiais como equivocadamente era interpretado o art.

159 do CC/1916: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou

imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

A diferença, é que antes da Constituição Federal de 1988, os danos morais não

estavam normatizados em nenhum diploma legal, o que levava ao entendimento de que

não era um direito legalmente reconhecido. E, inexistindo direito reconhecido, não havia

que se falar em violação.

No entanto, Clóvis Bevilacqua, em suas notas ao artigo 76 do CC/1916, ao

enunciar que, para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse,

econômico ou moral, já consignava que se o interesse moral justifica a ação para

31

defendê-lo ou restaurá-lo, é claro que tal interesse é indenizável, ainda que o bem

moral não se exprima em dinheiro.

Define Maria Helena Diniz24. ser o dano moral a lesão de interesses não

patrimoniais de pessoa jurídica ou física, provocada pelo lesivo. Qualquer lesão que

alguém sofra no objeto de seu direito repercutirá, necessariamente, em seu interesse.

Para Yussef Said Cahali25, dano moral:

“É a privação ou diminuição daqueles bens que têm um

valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a

tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a

integridade individual, a integridade física, a honra e os

demais sagrados afetos, classificando-se desse modo,

em dano que afeta a parte social do patrimônio

moral(honra, reputação, etc.) e dano que molesta a

parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza,

saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou

indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante,

etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.).”

Em adequadas lições, ensina Inocêncio Galvão Telles26:

“O Dano moral se trata de prejuízos que não atingem

em si o patrimônio, não o fazendo diminuir nem

frustrando o seu acréscimo. O patrimônio não é

afectado: nem passa a valer menos nem deixa de valer

mais". "Há a ofensa de bens de caráter imaterial -

desprovidos de conteúdo econômico, insusceptíveis

verdadeiramente de avaliação em dinheiro. São bens

como a integridade física, a saúde, a correção estética,

24 DINIZ, Maria Helena. op. cit. . 25 CAHALI, Yussef Said. Dano e Indenização. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. 26 TELLES, Inocêncio Galvão, apud, SANTINI, José Raffaelli. Dano Moral. 3 ed. Campinas: Millennium, 2002.

32

a liberdade, a reputação. A ofensa objectiva desses

bens tem, em regra, um reflexo subjectivo na vítima,

traduzido na dor ou sofrimento, de natureza fisica ou

de natureza moral". "Violam-se direitos ou

interesses materiais, como se se pratica uma

lesão corporal ou um atentado à honra: em primeira

linha causam-se danos não patrimoniais, quer dizer.,

os ferimentos ou a diminuição da reputação, mas em

segunda linha podem também causar-se danos

patrimoniais, isto é, as despesas de tratamento ou a

perda de emprego.”

Cabe observar que o dano moral atinge também não somente a pessoa física,

mas também poderá atingir a pessoa jurídica, ou seja, uma empresa.

Assim, os tribunais adotam, hoje, o entendimento de que:

“E não tem mais lugar a tese de que a pessoa jurídica,

por não ter sentimentos, nem sentir dor, não possua

honra, fama, moral, enfim os atributos que a

distinguem no universo dos negócios de outras tidas

por contumazes descumpridoras de suas obrigações.

O Bom conceito no mundo dos negócios constitui, sem

dúvida, patrimônio imaterial da pessoa jurídica que,

uma vez maculado injustamente, assegura-lhe o direito

à reparação do dano moral.27”

E, mais:

“Possuindo a pessoa jurídica interesse de ordem

imaterial, faz jus à indenização por dano moral,

assegurada no art. 5º, X, da Carta Magna em

decorrência do protesto de título efetivado

27 TAMG, Ap. 223.146-3, ac 20.02.97, rel. Juiz Francisco Bueno, apud, SANTINI, José Raffaelli, op, cit, p. 22.

33

posteriormente a quitação da dívida, por acarretar

abalo de seu conceito no mercado em que atua.28”

“Admissível a indenização por dano moral causado à

pessoa jurídica, em decorrência de manifestações que

acarretam abalo de seu conceito no mercado em que

atua, uma vez que o direito à honra e a imagem é

garantido pela Carta Constitucional, em seu art. 5º, X,

cuja interpretação não há de se restringir às pessoas

naturais.29”

De Plácido e Silva30 em seu dicionário jurídico, conceitua ser dano moral, a

ofensa ou violação que não vem ferir os bens patrimoniais, propriamente ditos, de uma

pessoa, mas os seus bens de ordem moral, tais sejam os que referem à sua liberdade,

à sua honra, à sua pessoa ou à sua família.

Clayton Reis31 vislumbra estar o dano moral intrínseco a personalidade do

indivíduo:

“A personalidade do indivíduo é o repositório de bens

ideais que impulsionam o homem ao trabalho e à

criatividade. As ofensas a esses bens imateriais,

redundam em dano extra patrimonial, suscetível de

reparação. Afinal, as ofensas a esses bens causam

sempre no seu titular, aflições, desgostos e mágoas

que interferem grandemente no comportamento do

indivíduo.”

28 TAMG, Ap. 106.196-1,6, Câm. Cív., rel. Juíza Maria Elza Zettel, ac. De 19.03.03, apud, SANTINI, José Raffaelli, obra citada. 29 TAMG, Ap. 164.750-1, 2ª Câm. Cív., rel. Juiz Almeida Mello, ac 21.12.03, apud, SANTINI, José Raffaelli, op, cit, p. 22. 30 SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico. 12 ed. 2 v. Rio de Janeiro: Forense, 1997. 31 REIS, Clayton, op. cit.

34

Orlando Gomes32 entende só existir dano moral quando o agravo não produzir

qualquer efeito patrimonial. Para este doutrinador dano moral é o constrangimento que

alguém experimenta em conseqüência de lesão em direito personalíssimo, ilicitamente

produzida por outrem. Arnaldo Medeiros da Fonseca33 entende que dano moral, na

esfera do direito, é todo sofrimento resultante de lesão de direitos estranhos ao

patrimônio, encarado como complexo de relações jurídicas com valor econômico.

Convém ressaltar que o dano moral não afeta o patrimônio do ofendido. O dano

moral não é a dor, angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo

que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem o

conteúdo, ou melhor, a conseqüência do dano. A dor que experimenta os pais pela

morte de seu filho, o padecimento ou complexo de quem suporta um dano estético, a

humilhação de quem foi publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e

variáveis em casa caso, pois cada pessoa sente a seu modo. O direito não repara

qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação

de um bem jurídico sobre o qual a vitima teria interesse jurídico reconhecido.

3.2- Bens lesados e a configuração do dano moral

No tocante aos bens lesados e à configuração do dano moral, malgrado os

autores no geral entendam que a enumeração das hipóteses previstas na Constituição

Federal, seja meramente exemplificativa, não deve o julgador afastar-se das diretrizes

32 GOMES, Orlando. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1997. 33 FONSECA, Arnaldo Medeiros,, DEDA, Artur Oscar de Oliveira. A Reparação dos Danos Morais. São Paulo: Saraiva, 2000.

35

nela traçadas, sob pena de considerar dano moral pequenos incômodos e

desprazeres que todos devem suportar na sociedade em que vivemos.

Para evitar excessos e abusos, o autor Sérgio Cavalieri Filho34, com toda razão,

recomenda que só se deve reputar como dano moral:

“A dor, vexame, sofrimento ou a humilhação que,

fugindo da normalidade, interfira intensamente no

comportamento psicológico do individuo, causando-lhe

aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.

Mero dissabor, aborrecimento, magoa, irritação ou

sensibilidade exarcebada estão fora da órbita do dano

moral, porquanto, além de fazerem parte da

normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no

transito, entre os amigos e até no ambiente familiar,

tais situações não são intensas e duradouras,a ponto

de romper o equilíbrio psicológico do individuo.”

Nessa mesma linha, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo35: ”Dano moral.

Banco. Pessoa presa em porta detectora de metais. Hipótese de mero aborrecimento

que faz parte do quotidiano de qualquer cidadão de uma cidade grande. Ação

improcedente.”

Vale lembrar que do mesmo modo não se incluem na esfera do dano moral

certas situações, que muito embora sejam muito desagradáveis, mostram-se

necessárias ao desempenho de certas atividades, como por exemplo o exame de malas

e bagagens de passageiros nas alfândegas.

O Código Civil Português em seu art. 496 ressalta, in verbis: Na fixação da

indenização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade,

34 CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit. 35 Ap. 101.697-4, SP, 1ª Cam. Julgamento em 25-07-2000

36

mereçam tutela do direito. Assim, vislumbramos que somente o dano moral

razoavelmente grave deve ser indenizado.

3.3- Os direitos da personalidade

Os direitos da personalidade possuem como escopo os atributos físicos,

psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais, na defesa da

essência do ser, no início, chegaram a ser negados como direitos subjetivos, sob

alegações de que não poderia existir direito do homem sobre ele mesmo. Contudo

através de estudos foi reconhecido que o homem é a origem e razão de ser da lei e do

direito. Como diz Capelo de Souza: "o homem passou a ser tido como origem e

finalidade da lei e do direito, ganhando, por isso, novo sentido os problemas da

personalidade e da capacidade jurídica de todo e cada homem e dos seus inerentes

direitos da personalidade".

Assim sendo, foi precisamente com o advento da Constituição Federal de 1988,

que os direitos da personalidade foram acolhidos, tutelados e sancionados, tendo em

vista a adoção da dignidade da pessoa humana, como princípio fundamental da

República Federativa do Brasil.

O Código de Defesa do Consumidor (CDC), por sua vez, em consonância com

o já prescrito de longa data pelas constituições brasileiras e com as novas relações

sociais que reclamam a necessidade da tutela dos valores essenciais da pessoa,

elencou em seu art. 6º, inciso VII que:

São direitos básicos do consumidor:

(...)

37

VII – o acesso aos órgãos judiciários e

administrativos, com vistas a prevenção ou

reparação de danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos ou difusos, assegurada a

proteção jurídica, administrativa e técnica aos

necessitados.

Portanto, os direitos da personalidade são disciplinados e protegidos, pela

Constituição Federal, pelo Código Civil em seus arts. 11 ao 21 e ainda, em legislação

especial, como a Lei do Consumidor.

3.3.1- Imprescritibilidade e intransmissibilidade dos direitos da personalidade

No tocante a instrasmissibilidade do dano moral, observa-se a autora Maria

Helena Diniz36 preceitua:

“ Como a ação ressarcitória do dano moral funda-se na

lesão a bens jurídicos pessoais do lesado, portanto

inerentes à sua personalidade, em regra, só deveria ser

intentada pela própria vítima, impossibilitando a

transmissibilidade sucessória e o exercício dessa ação

por via sub-rogatória. Todavia, há forte posição

doutrinária e jurisprudencial no sentido de se admitir

que pessoas indiretamente atingidas pelo dano possam

reclamar a sua reparação...É preciso não olvidar que a

ação de reparação comporta transmissibilidade aos

sucessores do ofendido, desde que o prejuízo tenha

sido causado em vida da vítima, pelo Código Civil no

art. 1526, esse direito transmite-se com a herança aos

sucessores.”

36 DINIZ, Maria Helena, op. cit..

38

Nesse mesmo sentido, manifesta-se Carlos Alberto Bittar37:

” Ajunte-se, por derradeiro, que é perfeitamente

possível a transmissão do direito à reparação,

operando-se a substituição processual com a habitação

incidente, em caso de falecimento do lesado no curso

da ação, como, de resto, ocorre com os demais direitos

suscetíveis de translação.”

Desta forma, visualizamos que os direitos da personalidade em sua essência são

intransmissíveis, porém no caso de ofensa a esses direitos, o direito a exigir a sua

reparação pecuniária são transmissíveis a seus sucessores, nos termos do art. 943 do

Código Civil, in verbis.:

Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de

prestá-la transmitem-se com a herança

Conforme abordaremos no capítulo a seguir, algumas pessoas possuem

legitimidade para substituir a vítima em uma ação de reparação por danos morais.

3.4- A prova do dano moral

Salvo em casos excepcionais, a prova do dano moral, como o inadimplemento

contratual, em que se faz mister a prova da perturbação da esfera anímica do lesado,

dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da personalidade e existe in re

ipsa. Trata-se presunção absoluta.

37 BITTAR, Carlos Alberto- op. cit.

39

3.5- Objeções a reparação do dano moral

Muitas são as objeções que se levantaram contra a reparação do dano

puramente moral. Argumentava-se principalmente que era imoral procurar arbitrar um

valor monetário à dor, ou que seria impossível determinar o numero de pessoas

atingidas, bem como mensurar a dor. Porém nos dias atuais todas essas objeções

foram derrogadas pela doutrina e jurisprudência pátria. Tem-se entendido que as

indenizações por danos morais são formas de compensação, ainda que pequena, pela

tristeza infligida injustamente à vítima.

40

CAPÍTULO IV

A CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL

Segundo a doutrina e a jurisprudência, predominante, o dano moral deve ser

reparado.

Cabe lembrar mais uma vez, que no Brasil, mesmo antes da Constituição Federal

de 1988, o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62), a Lei de Imprensa

(Lei nº 5.250/67) e a Lei dos Direitos Autorais, já consagravam o dano moral.

Discutem-se os pressupostos necessários para o ressarcimento dos danos

morais, existindo duas correntes acerca do tema.

A primeira corrente afirma que não se pode restringir apenas aos fatos, deve-se

se demonstrar a extensão da lesão sofrida, para que assim se tenha um parâmetro para

a fixação do quantum indenizatório.

A segunda corrente defende apenas a violação de um direito previsto na

Constituição, não havendo necessidade a prova do prejuízo.

Essa corrente vem encontrando guarida no Superior Tribunal de Justiça, que

assim já decidiu:

“A concepção atual da doutrina orienta-se no sentido

de que a responsabilização do agente causador do

dano moral opera-se por força do simples fato da

violação (damnum in re ipsa), não havendo que se

cogitar da prova do prejuízo" (REsp nº 23.575-DF,

Relator Ministro César Asfor Rocha, DJU 01/09/97).

"Dano moral - Prova. Não há que se falar em prova do

dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a

dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que os ensejam

41

(...)" (REsp nº 86.271-SP, Relator Ministro Carlos A.

Menezes, DJU 09/12/97).”

Cabe ao julgador analisar os fatos narrados em cada caso.

Maria Helena Diniz, assim se posiciona38:

“O dano moral, no sentido jurídico não é a dor, a

angústia, ou qualquer outro sentimento negativo

experimentado por uma pessoa, mas sim uma lesão

que legitima a vítima e os interessados reclamarem

uma indenização pecuniária, no sentido de atenuar, em

parte, as conseqüências da lesão jurídica por eles

sofridos.”

No que concerne a legitimidade para propor a ação de reparação de danos

morais, assim segundo Gabba39:ante a circunstância de que, em sede de danos morais,

não somente a vítima, mas também seus parentes próximos e mesmo seus parentes

mais afastados e amigos seriam titulares da reparação de jure próprio.

Assim expõe Wesley de Oliveira Louzada Bernardo40:

“Não se concebendo a dignidade como um direito

subjetivo, entendemos que não se pode colocar a

dignidade da vítima acima da dignidade de seus

familiares, funcionando, assim, em uma relação de

exclusão. Ao contrário, devem todos os lesados em

sua dignidade ser objeto de reparação, concorrendo a

legitimidade da vítima e de seus familiares próximos”.

38 DINIZ, Maria Helena, op.cit. 39 GABBA, apud, BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano Moral: Critérios de Fixação de Valor. São Paulo: Renovar, 2005. 40 Idem nota 41

42

Assim, conforme cada caso concreto o juiz deverá que avaliar quem é legítimo

para pleitear a indenização por danos morais e quem terá direito a indenização. Temos

por exemplo excepcional, a decisão prolatada pela 13ª Câmara Cível do Tribunal de

Justiça do Rio de Janeiro que condenou a Universidade Estácio de Sá a pagar R$ 400

mil por danos morais e estéticos, além de pensão vitalícia de um salário mínimo, a

Luciana de Novaes baleada no campus do Rio Comprido da instituição na qual

estudava vindo a ficar tetraplégica, como também condenou a instituição a pagar os

pais dela o valor de R$ 100 mil cada e que, a cada um de seus três irmãos, sejam

pagos R$ 50 mil por danos morais41.

Segundo o autor Aguiar Dias42, afirma que: a ação de indenização se transmite

como qualquer outra ação ou direito aos sucessores da vítima. A ação que transmite

aos sucessores supõe o prejuízo causado em vida da vítima.

Expõe Antônio Jeová Santos43:

“Neste caso, não pairam dúvidas de que, além da

vítima que sobreviveu, também sua família sofreu

danos, por alguns denominados “perda da serenidade

familiar”. Esse fato não pode passar despercebido,

podendo sim ensejar dano moral a outra pessoa que

não aquela que foi alvo da lesão. A serenidade familiar

dá lugar a forte sentimento de perda, como por

exemplo quando o ente querido era perfeito e por uma

fatalidade torna-se paraplégico.”

Neste mesmo posicionamento encontra Sergio Cavalieri Filho44, que analisou o

julgado da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (Resp. 122.573), tendo o

41 JORNAL EXTRA. Estácio de Condenada. Parte Geral. 23 de jul. de 2005. 42 AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade civil, Rio de Janeiro, Forense; 10 ed- 1997, pagina 854. volume 2 43 SANTOS, Antônio Jeová; apud, BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada, op.cit.

43

entendimento que são pessoas legítimas para impetrar a ação de indenização de danos

morais, não só a vítima, mas os demais entes familiares próximos da vítima, que

passaram a sofrer junto com aquela.

Com mesmo entendimento, Caio Mario45: “independentemente, ou

conjuntamente com a vítima, reconhece-se legitimamente para a causa, aos parentes

segundo o grau de afeição real ou presumida: ascendentes, descendentes, cônjuge.”

Podemos verificar a inocorrência do dano moral no caso concreto: “Ação Cível:

Acidente Ferroviário. Morte de cônjuge do qual a autora era separada de fato. Dano

Moral. Improcedência (STJ – Res. 254418/RJ).

A doutrina controverte-se a respeito da possibilidade de crianças amentais

serem vítimas de dano moral, já que para alguns autores a não capacidade de sentir a

dor espiritual não implica na conclusão de que essas pessoas não possam ser

ressarcidas por danos morais. A autora Maria Helena Diniz46 afirma que:

“Poderão apresentar-se por meio de seus

representantes legais, na qualidade de lesados os

direitos de dano moral, os menores impúberes, os

loucos, os portadores de arteriosclerose47, porque

apesar de carecerem de discernimento, o

ressarcimento do dano não é considerado como a

reparação do sentimento, mas como uma indenização

objetiva de um bem jurídico valorado.”

44 CAVALIERI FILHO, op.cit.. 45 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 103. 46 DINIZ, Maria Helena- O problema da liquidação do dano moral e o critério de fixação do “quantum” indenizatório. Atualidades Jurídicas, Saraiva

44

Parece-nos que não se pode admitir ou deixar de admitir de forma irrestrita e

absoluta que tais pessoas sejam vítimas de dano moral. Faz-se necessário examinar

cada caso concreto, especialmente quando se trata de vítima menor ou portadora de

qualquer deficiência mental.

Por último, cabe mencionar a questão da pessoa jurídica ser ou não vítima de

dano moral, vejamos a súmula 227 do STJ 48proclama que a pessoa jurídica pode sofrer

dano moral, e portanto está legitimada a pleitear a sua reparação. No entanto, não

possui direito ao dano moral subjetivo, por não possuir capacidade afetiva, pode sim

sofrer o dano moral objetivo, por ter atributos sujeitos à valoração extra patrimonial da

sociedade, como o conceito, bom nome e boa reputação

4.1- Da Questão da Valorização do Dano Moral

A questão da reparabilidade por dano moral existe controvérsias, mas, é tarefa

árdua do juiz quando, verifica a existência desse dano, restando-lhe especificar o

quantum debeatur.

Hermenegildo de Barros49, já acentuara que:

“Embora o dano moral seja um sentimento de pesar

íntimo da pessoa ofendida, para o qual se não

encontra estimação perfeitamente adequada, não e

isso razão para que se lhe recuse em absoluto uma

compensação qualquer. Essa será estabelecida, como

e quando possível, por meio de uma soma, que não

importa uma exata reparação, todavia representara a

48 STJ Súmula nº 227 - 08/09/1999 - DJ 20.10.1999 A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. 49 BARROS, Hermenegildo, apud, SANTINI, José Raffaelli, op.cit..

45

única salvação cabível nos limites das forças humanas.

o dinheiro não os extinguirá de todo; não os atenuará

mesmo por sua natureza; mas pelas vantagens que

seu valor permutativo poderá proporcionar,

compensando, indiretamente e parcialmente embora, o

suplício moral que os vitimados experimentam”

A indenização por dano moral, pela lesão sofrida, serve de consolo para reduzir

o irreparável ou diminuir de alguma forma o mal que padeceu.

Maria Helena Diniz50, por sua vez, com propriedade, fala da importância do juiz

na fixação do quantum reparatório.

“Grande é o papel do magistrado, na reparação do

dano moral, competindo, a seu prudente arbítrio,

examinar cada caso, ponderando os elementos

probatórios e medindo as circunstâncias, preferindo o

desagravo direto ou compensação não econômica à

pecuniária sempre que possível ou se não houver

riscos de novos danos.”

Deve-se sempre lembrar, acerca da fixação da indenização por dano moral, o

ensinamento proferido por Wilson Melo da Silva51: Para a fixação, em dinheiro, do

quantum da indenização, o julgador haveria de atentar para o tipo médio do homem

sensível da classe.

Quando no exercício da função juridicamente, sempre procura-se agir com maior

critério para a averiguação da indenização, para que os danos morais sejam

efetivamente apurados.

50 DINIZ, Maria Helena, op. cit.. 51 SILVA, Wilson Melo, apud, SANTINI, José Raffaelli, op. cit..

46

Eis a posição da José Raffaelli Santini52, a respeito:

“Ao contrário do que alegam os autores na inicial, o

critério de fixação do dano moral não se faz mediante

um simples cálculo aritmético. O parecer a que se

referem é que sustenta a referida tese. Na verdade,

inexistindo critérios previstos por lei, a indenização

deve ser entregue ao livre arbítrio do julgador que,

evidentemente, ao apreciar o caso concreto submetido

a exame, fará a entrega da prestação jurisdicional de

forma livre e consciente, a luz das provas que forem

produzidas. Verificará as condições das partes, o nível

social, o grau de escolaridade, o prejuízo sofrido pela

vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores

concorrentes para a fixação do dano, haja vista que

costumeiramente a regra de direito pode se revestir de

flexibilidade para dar a cada um o que é seu (...).”

O que prepondera, tanto na doutrina como na jurisprudência, é de que a fixação

do dano moral seja prudentemente arbitrado pelo Juízo.

52 SANTINI, José Raffaelli, op. cit...

47

CAPÍTULO V

A INDUSTRIALIZAÇÃO DO DANO MORAL FACE AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O século XX pode ser chamado de “o século dos novos direitos”. Hoje têm-se,

uma variedade de novos direitos, tais como: direito espacial, direito empresarial, direito

ambiental, todos em prol a satisfazer as novas necessidades de uma sociedade em

mudança. Os novos não surgiram por acaso, mas sim em decorrência das profundas

modificações sociais operadas pelo desenvolvimento tecnológico e científico do século

XX, principalmente no pós-guerra, que abrangem áreas do conhecimento humano

sequer imaginadas pelas grandes codificadores. Cabe consignar que essas

modificações sociais reflete-se no ordenamento jurídico, que por sua vez não pode ficar

obsoleto, assim, ao legislador cabe à obrigação de criar novas leis, para que não ocorra

um descompasso entre o social e o jurídico.

Com essa finalidade, foi criada a Lei 8.078/90 – Código de Defesa do

Consumidor, com o escopo de eliminar as desigualdades criadas nas relações de

consumo pela Revolução Industrial, fenômeno internacional, tendo acontecido de

maneira gradativa, a partir de meados do século XVIII. A partir daí, mudanças profundas

ocorreram nos meios de produção humanos até então conhecidos, afetando

diretamente nos modelos econômicos e sociais de sobrevivência humana.

O claro objetivo do legislador constituinte com a implantação do CDC, foi de

tutelar os interesses patrimoniais e morais de todos os consumidores. Dando uma nova

roupagem aos contratos, no qual a autonomia da vontade, não é mais seu único e

essencial elemento, mas também, e principalmente, os efeitos sociais que esse contrato

vai produzir e a situação econômica e jurídica das partes que o integram. Assim, ao

48

Estado cabe a intervenção quando verificado que uma das partes esta agindo de má-fé

em face da outra.

O que se busca através desse intervencionismo estatal na relação de consumo –

repita-se - é o restabelecimento do equilíbrio entre consumidor e fornecedor e não a

proteção do consumidor. O legislador, não se restringiu à função de dar mais “poder” ao

consumidor na relação de consumo. Mais sim, de criar uma política nacional para reger

as relações de consumo.

Tanto se faz presente essa pretensão pelo Estado, ou seja, o equilíbrio entre as

partes, que o CDC trouxe em seu bojo, os princípios da boa-fé e da equidade, que

devem ser visualizados por ambas as partes, sob pena de aquele que agir com má-fé

venha a sofrer algum tipo de sanção.

5.1- Os Princípios da Relação Contratual

Antes de adentrar ao estudo dos princípios específicos da relação contratual,

mister se faz um estudo sobre os princípios de um modo geral.

Assim sendo, segundo as elucidativas palavras Francisco Amaral53, pode-se

considerar os princípios:

“São normas fundamentais ou generalíssimas do

sistema, as normais mais gerais que informam o

ordenamento jurídico, ou enunciações normativas de

valor genérico, que condicionam e orientam a

compreensão do ordenamento jurídico, que para sua

aplicação e integração, quer para a elaboração das

normas. Significa dizer que os princípios gerais do

direito são conceitos básicos de diversa gradação ou

53 AMARAL, Francisco, op. cit..

49

extensão, pois alguns cobrem o campo toda da

experiência jurídica universal, outros se referem aos

ordenamentos jurídicos pertencentes a alguns países,

outros são próprios do direito pátrio.”

Mediante, este breve comentário da importância dos princípios gerais do direito,

pode-se expor sobre os princípios que devem norteia todos os tipos de contrato. Sendo

estes o princípio da boa-fé e o princípio da equidade.

Os contratos, como forma de circulação de bens e serviços, estão presentes nas

mais diversas situações do cotidiano. Sabe-se que a convivência em uma sociedade

industrializada importa necessariamente na existência de diferenças sociais, sendo

imprescindível a tutela do Estado na busca da concretização de justiça. Para tanto,

prima-se por uma relativização da autonomia individual da vontade, de modo a evitar

que interesses particulares sobreponham-se aos interesses sociais. Essa constitui uma

das diretrizes adotadas pelo Código Brasileiro de Direito do Consumidor, expressa, no

mínimo, pela exigência de aplicação do princípio da boa-fé em todas as fases do

contrato.

O Código do Consumidor, assim adotou o princípio da boa-fé, com a finalidade

de que ambas as partes de um contrato venham a agir com lealdade, com

respeitabilidade.

A boa-fé apresenta-se como pilar dos mais importantes na sustentação da teoria

contratual moderna. Assim, muitos países, por seus sistemas de leis, contemplam,

expressamente, este princípio, consignando que os contratos devem ter interpretação e

também execução, atrelados ao "comportement réflechi à l’égard d’autrui”, feixe de

deveres que induzem a um mandamento bilateral de conduta.

50

Marcelo Gomes54. afirma também que: a proteção da legislação é um direito, e

não um privilégio. O código de proteção e defesa do consumidor e a legislação sobre o

consumo não satanizam o fornecedor e enaltecem o consumidor em um altar.

Caracteriza-se o princípio da eqüidade contratual como o respeito ao equilíbrio

entre deveres e direitos e com a finalidade de encontrar a justiça contratual. Significa

vedação na utilização, por parte do fornecedor, de cláusulas que assegurem vantagens

desproporcionais - as denominadas cláusulas abusivas - resultando conflitantes

também com a boa fé que deve existir em torno de qualquer contrato, principalmente o

de consumo. E, para o consumidor, que não utilize erroneamente de qualquer contrato

de forma ilícita para receber vantagens indevidas.

5.2- Os Transtornos Advindos com o CDC

Como mencionado, o CDC adotou em seu bojo, o princípio da boa-fé, com a

finalidade de que ambos os contratantes, fornecedor e consumidor possam agir na fase

pré-contratual, na consumação do contrato e na fase pós-contratual com lealdade e

respeitabilidade.

Contudo, observa-se que fatos verídicos estão ocorrendo na sociedade em que

consumidores estão procurando a máquina judiciária, não com a finalidade de ver seu

problema solucionado junto ao fornecedor, mas fazendo desta um industrialização de

danos morais.

Assim expõe Joaquim55:

54 GOMES, Marcelo Kokke, apud, BRITTO, Marcos Roberto Socoowski. Disponível em:<A importância da boa-fé como norma de conduta e instrumento de harmonização entre as partes na relação de consumo>. Acesso em 03/11/2005.

51

“O Código de Defesa do Consumidor estabeleceu

dentre os direitos dos consumidores as garantias da

prevenção e da reparação dos danos patrimoniais e

morais. Com base nessas garantias um número cada

vez maior de consumidores têm incluído o pleito de

reparação por danos morais em todas as ações que

movem em decorrência das relações de consumo.

A verdade é que os autores das ações que contêm

pedidos de reparação por danos morais muitas vezes

têm usado o instituto como forma de aumentar os

valores das indenizações por dano patrimonial mesmo

quando o fornecedor não lhes causa nenhum dano.”

Débora Caldas56 assim comenta:

“É inegável o benefício trazido pelo CDC ao

consumidor. Porém, isso trouxe, também, a chamada \

"indústria da indenização\", um passaporte para a

riqueza de pessoas que simulam situações que

supostamente trariam danos, mesmo não provados,

ante a inversão do ônus da prova. O que fazer para

equilibrar isso? (Frank Robson) Resposta: O Código

Brasileiro de Defesa do Consumidor, com vigência

desde 11 de março de 1991, veio legislar uma garantia

constitucional do artigo 5.º, XXXII e um preceito de

ordem econômica do artigo 170, V. Dessa forma, pode-

se afirmar que a defesa do consumidor se origina

sempre da constituição e visa um reequilíbrio das

relações entre fornecedores e consumidores. Embora o

artigo 1.º da lei consumerista traga, expressamente,

55 MOREIRA, Joaquim Magalhães. Industrialização dos Danos Morais. Consultor Jurídico. Disponível em:<http://conjur.estadao.com.br/static/text/31628,1>. 15/10/2005. 56 CALDAS, Débora. Caderno jurídico. disponível em <http://www.alternet.com.br/canal/direito_fs.html>. Acesso em 25/10/2005.

52

que o referido código destina-se à defesa e proteção

do consumidor, o legislador objetivou, em verdade,

proteger as relações de consumo, inclusive

possibilitando a punição do consumidor quando este

agir de má-fé. O que ocorre, na maioria das vezes, é

que o consumidor é a parte mais fraca, assim, protege-

se a ele. O equilíbrio entre os benefícios trazidos pela

Lei n. 8.078/90 e o mau uso que dela pode ser feito por

consumidores desonestos, caberá aos próprios

aplicadores do Direito, no sentido de coibir tais práticas

negativas, punindo, de forma severa, uma vez

constatada a má-fé da parte em juízo.”

Paulo Sanseverino57, buscando na jurisprudência situações de aplicação do

princípio da boa-fé com intuito de afastar pretensões indenizatórias por danos morais de

consumidores que fizeram uso de seu direito assegurado pelo CDC com fins distintos

dos previstos pelo legislador, em desconformidade com a função social que o

ordenamento lhes conferiu, cita acórdão da 9.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do

Estado do Rio Grande do Sul. O referido julgado trata de uma consumidora que, após

pagar reiteradas vezes, com atraso as suas prestações, ingressou com ação

indenizatória contra loja, pois esta não atualizou de maneira correta, nos cadastros de

devedores inadimplentes a prestação que estaria de fato atrasada. Naturalmente, a

demanda indenizatória foi julgada improcedente tendo a aplicação do princípio da boa-

fé constituído um ponto de equilíbrio dentro das relações de consumo.

Outro fato que pode ser citado como abuso, ou melhor, má-fé do consumidor foi

o caso julgado pelo Tribunal do Rio de Janeiro, onde um consumidor alegou que, com

intenção de promover uma festa adquiriu dezenas de garrafas de refrigerante, sendo 57 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira.

53

que, quando foi abrir a 40.ª notou um corpo estranho no interior do vasilhame. Tratava-

se, na verdade, de um mínimo pedaço de material de vedação das "chapinhas" das

garrafas. Diante do acontecido, o consumidor buscou ampla indenização junto à

empresa fabricante dos refrigerantes que, agindo de boa-fé e consoante às regras do

CDC entendeu ser responsável pelo vício do produto dispondo-se, a efetuar de pronto a

troca do produto. Não satisfeito, o consumidor, que se julgou "abalado moralmente",

buscou o judiciário pretendendo uma vultuosa indenização por dano moral e material. O

terceiro grupo de Câmaras cíveis do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro acolheu por

maioria os embargos infringentes interpostos pelo réu, reconhecendo sua

responsabilidade pelo vício do produto nos termos do art. 18 do CDC, mas indeferindo a

pretensão do autor que, nitidamente buscava exercer suas prerrogativas de consumidor

com fins diversos dos pretendidos pelo legislador consumerista58.

Observa-se mediante essa sentença a má-fé do consumidor, pois conforme art.

18 do CDC, tem o fornecedor o direito de:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo

duráveis ou não duráveis respondem solidariamente

pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem

impróprios ou inadequados ao consumo a que se

destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por

aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações

constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou

mensagem publicitária, respeitadas as variações

decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor

exigir a substituição das partes viciadas.

58 Rio de Janeiro. 3.º Grupo de Câmaras Cíveis. AI 1994.005.177. Rel. Des. Ralph Lopes Pinheiro. Acórdão de 23-05-95.

54

§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de

trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente

e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma

espécie, em perfeitas condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga,

monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais

perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

§ 2° Poderão as partes convencionar a redução ou

ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não

podendo ser inferior a sete nem superior a cento e

oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de

prazo deverá ser convencionada em separado, por

meio de manifestação expressa do consumidor.

§ 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das

alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão

da extensão do vício, a substituição das partes viciadas

puder comprometer a qualidade ou características do

produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto

essencial.

§ 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do

inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a

substituição do bem, poderá haver substituição por

outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante

complementação ou restituição de eventual diferença

de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III

do § 1° deste artigo.

Trata-se deste artigo do direito do fornecedor face à possibilidade da ocorrência

de má-fé por parte do consumidor. Tanto que o legislador abriu para o consumidor

opções para que ele possa ver seu problema sanado sem a intervenção do Poder

55

Judiciário. Ao fornecedor de boa-fé cabe a oportunidade de sanar o problema do

consumidor no prazo máximo de 30 dias.

Não sendo sanado o vício, no prazo legal, o consumidor por opção poderá:

substituir o produto com defeito, pedir a restituição imediata da quantia paga

monetariamente atualizada ao fornecedor, bem como poderá pedir o abatimento do

preço da mercadoria.59

No que diz respeito ao inciso que trata da substituição do produto, assim

comenta Ada Pellegrini60:

“A substituição do produto por outro da mesma

espécie, deve ser interpretado no sentido de permitir a

substituição por outro da mesma espécie, marca e

modelo. Não seria razoável exigir do fornecedor,

inalteradas as condições de preço, a substituição de

veículo (espécie) de uma marca por outra de maior

renome.”

No que se refere ao inciso que trata sobre a segunda alternativa que possui o

consumidor, ou melhor, o segundo direito que possui o fornecedor, que determina a

restituição imediata da quantia paga, quer dizer, que cabe ao fornecedor mediante ao

pedido do consumidor lhe devolver o valor pago pelo produto viciado, com correção

monetária.

Não quer dizer com isso, que em certas circunstancias o consumidor não terá

direito ao “dano moral”, mas irá depender de cada caso concreto e conforme as

peculiaridades.

59 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Código Comentado de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 42. 60 GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p.187.

56

E, no que se refere ao terceiro inciso, cabe ao consumidor pleitear junto ao

fornecedor o abatimento da mercado que encontra-se com vício. Mas, o fornecedor

deve se precaver e lavrar, de comum acordo com o consumidor, um termo de

abatimento proporcional do preço avençado, evitando, assim, a reiteração de uma

postulação indenizatória61.

Cabe ao consumidor esperar o transcurso de 30 dias estabelecido no art. 18,

ou o prazo pactuado entre ambos, para que seja sanado o vício, caso não ocorra o

pleiteado, aí sim, cabe ao consumidor procurar seu direito perante o judiciário, pleiteado

um dos direitos elencados no artigo supra mencionado. Mas, sempre respeitando o

prazo estipulado entre eles62.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Vício de

qualidade. Automóvel. Não sanado o vício de

qualidade, cabe ao consumidor a escolha de uma das

alternativas previstas no art.18, § 1º, do CDC.

Recurso conhecido e provido para restabelecer a

sentença que dera pela procedência da ação,

condenada a fabricante a substituir o automóvel.

(REsp 185.836/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE

AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 23.11.1998,

DJ 22.03.1999 p. 211)

Como observa João de Lima Teixeira Filho63:

“Não há negar que a compensação pecuniária domina

nas condenações judiciais, seja por influxos do cenário

61 GRINOVER, Ada Pellegrini, op. cit.. 62 ALVIM, Arruda, et al. Código do Consumidor Comentado. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 148. 63 TEIXEIRA FILHO,João de Lima. O dano moral no Direito do trabalho, Revista Ltr, n° 9

57

econômico, antes instável e agora em fase de

estabilização, seja pela maior liberdade do juiz em fixar

o “quantum debeaur”. Deve fazê-lo embanhado em

prudência e norteando por algumas premissas, tais

como a extensão do fato; permanência temporal;

intensidade; antecedentes do agente; situação

econômica do ofensor e a razoabilidade do valor.”

Insta salientar que dois são os sistemas que a dogmática jurídica oferece para

a reparação pecuniária dos danos morais, o sistema tarifário e o sistema aberto.

No primeiro caso, há uma predeterminação legal ou jurisprudencial, do valor da

indenização, aplicando o juiz a regra a cada caso concreto, observando o limite do valor

ora estabelecido pela parte em cada situação, assim ocorre Nos Estados Unidos.

Já no tocante ao sistema aberto, atribui-se ao juiz a competência para fixar o

quantum subjetivamente correspondente à reparação/compensação do lesado, sendo

este o sistema adota pelo ordenamento jurídico brasileiro.

58

CONCLUSÃO

Este trabalho demonstrou ao longo de seus capítulos que o dano moral já existe

desde a época antiga, quando já havia casos de indenização decorrente de uma

violação ao dano de outrem. Logo depois, discutimos as diversas posições de

doutrinadores diferentes no tocante ao conceito do dano propriamente dito, onde já no

âmbito moral, vimos que, o dano moral é a lesão de interesses não patrimoniais de

pessoa física, provocada pelo lesivo. Qualquer lesão que alguém sofra no objeto de seu

direito repercutirá, necessariamente, em seu interesse.

Quando lesionado, caberá ao juiz verificar os elementos objetivos dos fatos

ocorridos, procurando a priori estabelecer uma classificação, o mais possível despida

de qualquer critério subjetivo, para que seja estabelecida a classificação que lhe servirá

de parâmetro orientador quando prolatar o decisum, sendo de suma importância que

estabelecendo o grau em que ocorreu a culpa, também seja analisada a intensidade do

dano que em decorrência foi provocado. Se a culpa foi classificada como leve (simples)

ou grave. A classificação leve por certo terá que ser levada em consideração para que o

quantum indenizatório com maior razão não venha ultrapassar ou até mesmo desprezar

os critérios e princípios objetivos e subjetivos da eqüidade quando de sua fixação. Se

porém, o grau de culpa for grave; por certo o seu potencial ofensivo terá repercutido

com maior intensidade no ofendido, ocasionado-lhe danos de maiores montas.

Ocorre que com o advento da lei 8.078/90, “a moral” estar sendo utilizada para

um enriquecimento ilícito, onde os consumidores, por não terem pleno conhecimento

desta lei e entende-se que nem os juizes, pois, estão valorizando tanto esse direito da

personalidade que talvez, não demore muito tempo para que o legislador tenha que

59

criar uma lei para o fornecedor, pois este em determinados casos encontra-se

vulnerável perante o consumidor.

Deve-se ater que o se busca através desse intervencionismo estatal na

relação de consumo é o restabelecimento do equilíbrio entre consumidor e fornecedor e

não a proteção do consumidor. O legislador, não se restringiu à função de dar mais

“poder” ao consumidor na relação de consumo. Mais sim, de criar uma política nacional

para reger as relações de consumo.

Tanto se faz presente essa pretensão pelo Estado, ou seja, o equilíbrio

entre as partes, que o CDC trouxe em seu bojo, os princípios da boa-fé e da equidade,

que devem ser visualizados por ambas as partes, sob pena de aquele que agir com má-

fé venha a sofrer algum tipo de sanção.

O dano moral encontra-se consagrado na Constituição de Federal de

1988 em seu artigo 5º inciso X, in verbis: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a

honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material

ou moral decorrente de sua violação.”, conforme exposto ao longo do trabalho.

Atualmente, não mais se discute sobre a necessidade e a possibilidade da

reparação dos danos morais causados diretamente a pessoa. Contudo, torna-se

nebuloso, entre os juristas a questão da fixação do valor indenizatório, pois alguns

juristas entendem que a reparação por danos morais é um meio ilícito para o

enriquecimento, para outros a reparação e um meio de compensar um sofrimento.

60

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