UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

A FLEXIBILIZAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS

Por: ALMIR ALESSANDRO CORREIA PEREIRA

Orientador

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCÁDIO

Rio de Janeiro

2010

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

A FLEXIBILIZAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS

Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do

Mestre - Universidade Candido Mendes como

requisito parcial para obtenção do grau de

especialista em Direito do Trabalho e Processo do

Trabalho.

Por: Almir Alessandro Correia Pereira.

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AGRADECIMENTOS

Aos meus parentes e amigos que

sempre me incentivaram a alcançar

meus objetivos. Aos professores que

me ajudaram na conclusão deste

trabalho.

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DEDICATÓRIA

Dedico primeiramente a Deus que me

concedeu saúde e tranqüilidade para

perseguir meus objetivos. E também ao

meu pai, minha mãe e meus irmãos por

terem acreditado no meu trabalho.

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RESUMO

O presente trabalho versa sobre a flexibilização dos direitos trabalhistas,

nele é feita uma análise das várias questões que envolvem a flexibilização,

especialmente as relacionadas à geração de emprego

É importante ressaltar que a flexibilização das normas trabalhistas, no

atual cenário mundial, vem ocupando cada vez mais uma importante função

nas discussões acerca dos direitos dos trabalhadores, sendo um tema atual e

de grande importância face às novas tendências como o aumento da

competição econômica, do livre fluxo de mercados e da profunda revolução

tecnológica que gera alterações radicais na organização da produção. Surge,

então, a flexibilização como uma possível solução ao desemprego crescente.

O tema é analisado observando a doutrina e jurisprudência, assim como

sua integração à ordem jurídica brasileira. Tendo por base a história do Direito

do Trabalho no Brasil e no Mundo, mostrando o seu desenvolvimento na

tentativa de acompanhar as mudanças sociais ao longo dos anos, buscou-se

mostrar como a flexibilização surgiu e como evoluiu, chegando a sua definição,

assinalando sua aplicabilidade, para, só então, adentrar no seu estudo dentro

do ordenamento pátrio e no direito comparado.

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METODOLOGIA

Os instrumentos de consulta deste trabalho foram livros de doutrina,

jurisprudência, referências bibliográficas e seleção de casos concretos sobre o

assunto abordado e teve como objetivo apurar o conteúdo programático e

teórico adquirido ao longo do curso, foi utilizada a bibliografia de autores

renomados, não só do direito do trabalho, de forma a garantir uma

característica interdisciplinar ao trabalho.

A maioria dos livros consultados foi cedida pela Biblioteca do Tribunal

de Justiça do Rio de Janeiro, Biblioteca do Tribunal Regional do Trabalho e

Universidade Estácio de Sá.

Não houve a pretensão de exaurir o tema, porém é certo que o material

consultado analisa as principais questões do tema proposto, cujo cerne

consiste na verificação da possibilidade de flexibilização da legislação

trabalhista, analisando os institutos que a admitem.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO 10

1.1 Evolução mundial 10

1.2 Evolução no Brasil 13

CAPÍTULO II - DOS FATORES DETERMINANTES DA

FLEXIBILIZAÇÃO 18

2.1 Globalização 18

2.2 Neoliberalismo 20

CAPÍTULO III – PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO E A

FLEXIBILIZAÇÃO 22

3.1 Princípio da Proteção 23 3.2. Princípio da Irrenunciabilidade 25 3.3 Princípio da Primazia da Realidade 26 3.4 Princípio da Intangibilidade Salarial 27 3.5 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego 28 3.6 Princípio da Razoabilidade 29 CAPÍTULO IV - A FLEXIBILIZAÇÃO E O DIREITO DO TRABALHO 29 4.1 - Flexibilização e desregulamentação 31 4.2 - Correntes 33 4.3 - Limites à flexibilização 35 CAPÍTULO V - FORMAS DE FLEXIBILIZAÇÃO 36 5.1 - Terceirização 36 5.2 - O contrato por tempo determinado 39 5.3 - O trabalho temporário 41 5.4 - Trabalho em domicilio 42 5.5 - Flexibilização dos salários 43 CONCLUSÃO 45 BIBLIOGRAFIA CITADA 47

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho é uma proposta de estudo sobre a flexibilização

das leis trabalhistas face ao fenômeno da globalização e da evolução das

relações de trabalho.

Cabe destacar, antes de iniciar as considerações relativas à

flexibilização, que a origem do Direito do Trabalho, dentre outras, teve como

motivação um capitalismo que imponha ao trabalhador uma excessiva jornada

de trabalho, chegando a 18 horas por dia, o qual, geralmente era realizado em

ambiente insalubre e perigoso, a partir de então, o Direito do Trabalho passou

a apresentar a sua maior característica, o princípio da proteção.

O direito é uma ciência social que esta em constante movimento. O

Direito do Trabalho é uma das ciências jurídicas que mais vem sofrendo

influência das mudanças e das transformações verificadas no campo político,

econômico e social. A época que estamos vivenciando é caracterizada por

evoluções tecnológicas, globalização e questões como combate ao

desemprego e sua precarização. Para Vólia Bomfim Cassar o mercado de

trabalho vem passando por uma profunda modificação em face da

globalização:

O mercado de trabalho passou por uma profunda modificação em face da forte volatilidade do mercado, do aumento da competição, do estreitamento das margens de lucro, da necessidade de maior produção, da divisão internacional do trabalho e da subordinação dos países mais pobres aos mais ricos. (CASSAR, 2008, p.24):

Neste contexto, a flexibilização das normas e princípios trabalhistas

surge como forma de adaptação do emprego tradicional às necessidades do

mercado, para que a empresa sobreviva a um ambiente extremamente

competitivo e para que os postos de trabalho sejam mantidos.

Os direitos garantidos aos trabalhadores são resultantes de muita luta

e reivindicação ao longo do tempo e o Direito do Trabalho surgiu com a

finalidade de tutelá-los. A flexibilização implica, no entanto, menor rigidez das

normas jurídicas e, conseqüentemente, perda de proteção aos trabalhadores.

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Por isso, é pertinente discutir como a tendência flexibilizadora está

sendo aceita pelo Direito do Trabalho e de que maneira o Direito manterá a

tutela das relações trabalhistas.

Este trabalho pretende apresentar a flexibilização como conseqüências

das modificações atuais e a influência destas nas relações de trabalho,

tratando, ainda, da importância dos sindicatos no processo de flexibilização no

Brasil.

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CAPÍTULO I

DA EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

Para se compreender os acontecimentos atuais que desencadearam o

processo de flexibilização, faz-se necessário apresentar um histórico da

evolução do trabalho no Brasil e no mundo.

A palavra trabalho do ponto de vista histórico e etimológico decorre de algo

desagradável e tem origem no latim – tripalium. Espécie de instrumento de

tortura ou canga que pesava sobre os animais, por isso os nobres, os senhores

feudais ou os vencedores não trabalhavam, pois consideravam uma espécie

de castigo. (CASSAR, 2008, p.3)

1.1. Evolução mundial

O trabalho sempre foi exercido pelo homem, o qual trabalhava para

alimentar-se, defender-se, abrigar-se e para fins de construção de

instrumentos. A formação de tribos favoreceu o inicio das lutas pelo poder e

domínio. “Os perdedores tornavam-se prisioneiros e, como tais, eram mortos e

comidos. Depois, passaram à condição de escravos para execução de serviços

mais penosos.” (SÜSSEKIND apud CASSAR, 2008, p. 4). Surgiu, a partir de

então, o trabalho subordinado em favor de terceiro:

Nessas circunstâncias, o escravo enquadrava-se como objeto do direito de propriedade, não como sujeito de direito, razão pela qual se tornava inviável falar-se de um direito do trabalho enquanto predominava o trabalho escravo. É que o contrato de trabalho, núcleo de nossa disciplina, pressupõe a existência de dois sujeitos de direito: empregado e empregador. Ausente um deles, a relação jurídica esta fora de sua tutela. (BARROS, 2008, p. 55)

Na época do feudalismo, surge a servidão, na qual os “senhores feudais

davam proteção militar e política aos servos, que não eram livres” (MARTINS

apud CASSAR, 2008, p. 14), uma vez que tinham que trabalhar nas terras do

seu senhor, entregando parte de sua produção em troca de proteção política e

militar.

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No século XII, surgiram as corporações de oficio em decorrência da

união de trabalhadores oriundos do campo, que almejavam assegurar direitos

no desempenho de suas profissões. Eram corporações que possuíam uma

estrutura hierárquica bem definida (mestres, companheiros e aprendizes).

“Nesta época, o trabalho poderia ultrapassar 18 horas em algumas ocasiões,

mas chegavam, em média, a 12 a 14 horas por dia” (MARTINS apud CASSAR,

2008, p. 16). O trabalho era exercido em condição de excessiva insalubridade,

além de haver exploração do trabalho da mulher e de crianças. Exploração que

foi denominada por Octavio Ianni de superexploracão, definida por ele da

seguinte forma:

Superexploracão: salários ínfimos, longas jornadas de trabalho “legitimadas” pelo instituto das horas extras, aceleração do ritmo de trabalho pela emulação do grupo de trabalho e pela manipulação da velocidade das máquinas e equipamentos produtivos, ausência ou escassez de proteção ao trabalhador em ambientes de trabalho, insegurança social. (IANNI, 1996, p.174)

Para Vólia Bomfim Cassar a gênese do atual sindicato teve início no

século XVI, com as compagnonnage, que eram companheiros que se reuniam

em defesa de seus interesses:

Com o desvio da inicial finalidade das corporações de oficio e a conseqüente exploração de aprendizes e companheiros que dificilmente chegavam à maestria, nasceram as compagnonnage, compostas de companheiros que se reuniam em defesa de seus interesses para acirrar a luta entre mestres e companheiros. Daí o embrião do atual sindicato. (CASSAR, 2008, p. 16)

Em 1789, as corporações de ofício foram extintas com a Revolução

Francesa e em 1791 a Lei Chapelier proibiu o restabelecimento de coalizões e

agrupamento de profissionais, inclusive as tentativas de sindicalização. Nasce

então o liberalismo, o qual pregava a não-intervenção estatal nas relações

contratuais.

Para Amauri Mascaro Nascimento o liberalismo consagrado pela

Revolução Francesa não favoreceu o Direito do Trabalho:

O liberalismo político, econômico e jurídico inspirados nos princípios que foram consagrados pela Revolução Francesa de 1789 não favoreceu o direito do trabalho. Ao contrário, ensejou que se criassem evidentes condições de sua necessidade. (NASCIMENTO, 2008, p.26)

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Com a Revolução Industrial (1775), a máquina começou a substituir o

trabalho humano e impôs uma nova relação entre o capital e o trabalho, as

empresas se expandiram, pois o trabalho passou a ser feito de forma mais

rápida e produtiva, causando desemprego devido à extinção de vários postos

de trabalho. As jornadas de trabalho eram excessivas (16 horas), os salários

eram baixos, as condições insalubres, não havia qualquer seguro ou garantia

aos operários e era ampla a exploração de menores e mulheres.

Segundo Vólia Bomfim, o Direto do Trabalho surge como reação a toda

essa exploração dos empresários que visavam lucro a todo custo:

O Direito do Trabalho nasce como reação à Revolução Francesa e Industrial e à crescente exploração desumana do trabalho. É um produto da reação ocorrida no século XIX contra a utilização sem limites do trabalho humano. (CASSAR, 2008, p. 16).

Desta forma, passa-se a observar a necessidade da intervenção estatal

com objetivo de garantir aos trabalhadores condições mínimas de trabalho. A

partir daí é possível encontrar leis e constituições preocupadas em proteger o

hipossuficiente.

A lei de Peel, em 1802, foi o primeiro registro histórico da

regulamentação do trabalho do menor sob a intervenção estatal, disciplinava

as tarefas dos aprendizes paroquianos nos moinhos, reduziu a jornada de

trabalho de menores para 12 horas, o qual não poderia prolongar-se após as

21 horas nem começar antes das seis. Peel apresentou a lei para dar proteção

a essas crianças, limitando a jornada de trabalho a 12 horas, estabelecendo

deveres com relação à educação, higiene do local de trabalho, em especial

dos dormitórios.

Na França, em 1813, o trabalho de menores em minas fica proibido; em

1841 é votada lei proibindo o emprego de menores de oito anos.

O Direito do Trabalho passou-se a institucionalizar, seus princípios

passaram a ser adotados pelos Estados, moldados pelo ideal da realização da

justiça social. Segundo Vólia Bomfim, a primeira Constituição do mundo a

proteger direitos dos trabalhadores foi a Constituição do México (1917).

(CASSAR, 2008, p. 17).

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A partir de então, o Direito do Trabalho passou a penetrar em outras Constituições modernas:

É o caso da Constituição do México (1917 e 1962), Chile (1925), Peru (1933), Áustria (1925), Rússia (1918 e 1935), Brasil (1934, 1937, 1946, 1967, 1969, 1988), Espanha (1931), Uruguai (1934), Bolívia (1938), Nicarágua (1939), Honduras (1936), Colômbia (1936, 1945), Romênia (1948), Republica Federativa Alemã (1949), Republica Democrática Alemã (1949), Tchecoslováquia (1948), Venezuela (1947 e 1961), Iugoslávia (1921 e 1963) e Guatemala (1965). (NASCIMENTO, 2008, p. 40)

Porém, não foi só por meio de leis, constitucionais ou ordinárias, que o

Direito do Trabalho se positivou. O seu dinamismo exige outras normas

provenientes de fontes não estatais, como as convenções e os acordos

coletivos. “Nos Estados Unidos, as convenções coletivas de trabalho, fruto de

negociações diretas entres os sindicatos interessados, cobrem a maior parte

da ordem jurídica”. (NASCIMENTO, 2008, p. 41)

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948, previu

direitos trabalhistas: como à proteção contra o desemprego, férias

remuneradas, condições justas de trabalho, repouso e lazer.

Verifica-se então o surgimento de uma nova teoria, o neoliberalismo,

caracterizado pela valorização da negociação coletiva, procurando substituir as

leis por convênios coletivos de trabalho para que os próprios interessados

encontrem soluções para os conflitos trabalhistas com a amplitude da

liberdade sindical e da autonomia dos particulares.

1.2 Evolução no Brasil

Ao estudar a história do direito no Brasil, país de formação colonial, de

economia essencialmente agrícola, vemos que, em grande parte de sua

história, o trabalho era realizado por escravos, o qual era colocado na posição

de mercadoria e era sujeito a relações de alienação idênticas a qualquer coisa

que possa ser de propriedade de alguém, como ser vendido, emprestado,

doado, etc.

... pelo direito de propriedade que neles tem (...) pode o senhor alugar escravos, emprestá-los, vendê-los, doá-los, transmiti-los

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por herança ou legado, constituí-los em penhor ou hipoteca, desmembrar da nua propriedade o usufruto, exercer, enfim, todos os direitos legítimos de verdadeiro dono ou proprietário. (GORENDER apud CASTRO, 2008, p. 387)

Devido a essa realidade de total alienação, não havia direitos

trabalhistas. A Constituição do Império (1824), inspirada nos Princípios da

Revolução Francesa, assegurou ampla liberdade para o trabalho abolindo as

corporações de ofício. Porém, devido à situação escravista da época, a falta de

dispositivos de proteção aos trabalhadores não gerava qualquer reação.

Para Vólia, a Lei Áurea (1888) “foi a mais importante lei do império”

(CASSAR, 2008, p. 18), pois libertou escravos e aboliu a escravatura. Fato que

trouxe uma nova realidade porque houve aumento na demanda e não havia

trabalho para todos, além disso, a mão-de-obra era desqualificada e

numerosa.

Para Maurício Godinho a Lei Áurea foi o marco de referência da História

do Direito do Trabalho brasileiro:

Embora a Lei Áurea não tenha, obviamente, qualquer caráter justrabalhista, ela pode ser tomada, em certo sentido, como o marco de referência da Historia do Direito do Trabalho brasileiro. É que ela cumpriu papel relevante na reunião dos pressupostos à configuração desse novo ramo jurídico especializado. De fato, constitui diploma que eliminou da ordem sociojurídica relação de produção incompatível com o ramo justrabalhista (a escravidão), em conseqüência, estimulou a incorporação pela prática social da formula então revolucionária de utilização da força do trabalho: a relação de emprego. (Delgado, 2008, p. 105)

Abolida a escravidão, iniciou-se o período liberal do Direito do Trabalho

com Proclamação da Republica. A Constituição da República de 1891 não

estava voltada para a questão social, e as suas linhas fundamentais omitiram-

se do problema trabalhista. No entanto, assegurou o direto de associação, que

fundamentou a licitude da organização de sindicatos. As duas primeiras

normas jurídicas sobre sindicatos são o Decreto n.979, de 1903, e o Decreto

Legislativo n.1.637, de 1907, o primeiro sobre sindicatos rurais e o segundo

urbanos.

A partir de 1930 houve a expansão do direito do trabalho em nosso país,

passou-se a ter, com a política trabalhista de Getúlio Vargas, maior aceitação

das idéias da intervenção nas relações de trabalho. Getúlio Vargas ficou

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conhecido com “pai dos pobres” devido as suas concessões paternalistas que

mantiveram os trabalhadores satisfeitos, mas também como “mãe dos ricos”,

uma vez que aumentou o controle sobre os sindicatos, reduzindo greves e

manifestações dos empregados os lucros podiam fluir naturalmente para os

cofres dos empregadores.

Sem discutir aqui se os fins visados por Vargas eram de dominação ou elevação das classes trabalhadoras, o certo é que nesse período foi reestruturada a ordem jurídica trabalhista em nosso país, adquirindo fisionomia que em parte até hoje se mantém. (NASCIMENTO, 2008, p. 72).

Em 1930, é criado o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio.

Valorizou-se o trabalho com medidas de proteção ao trabalhador nacional.

Institui-se a Carteira Profissional (1932), disciplinou-se a duração da jornada de

trabalho no comércio e na indústria (1932). O trabalho das mulheres e crianças

mereceu textos especiais (Dec. n. 21.417-A de 1932 e Dec.22.042 de 1932).

As leis trabalhistas cresceram de forma desordenada; eram esparsas, de modo que cada profissão tinha uma norma específica, critério que, além de prejudicar muitas outras profissões que ficaram fora da proteção legal, pecava pela falta de sistema e pelos inconvenientes naturais dessa fragmentação. (NASCIMENTO, 2008, p. 75).

O Direito do Trabalho sofreu influência direta das forças que regem a

organização social: econômicas, políticas, sociais, culturais e sociais. Segundo

Ione Pereira Pina Barbosa (BARBOSA, 2002, p. 14) o Direito do Trabalho teve

suas raízes na reforma constitucional de 1926, quando foi estabelecida, no art.

34, a competência privativa do Congresso Nacional para legislar sobre

trabalho. No entanto, foi a Constituição de 1934 que garantiu direitos como:

salário mínimo, férias anuais remuneradas, pluralidade sindical, entre outros.

As Constituições seguintes mantiveram os avanços dessa Carta Política,

considerada um marco para nossos Direitos Sociais Trabalhistas.

A Justiça do Trabalho já estava prevista nas Constituição de 1934

(artigo 122) e Constituição de 1937 (artigo 139), mas só foi criada em 1939

(Decreto 1.237), sendo regulamentada em 1940 (Decreto 6.596) e instalada

em primeiro de maio de 1941.

Surge então em 1943, o diploma mais importante para o Direito do

Trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), porém foi mais além do

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que uma simples compilação, porque acrescentou várias inovações,

assemelhando-se a um verdadeiro código. Porém, segundo alguns estudiosos

a rigidez da CLT pode causar demissões:

A Consolidação das Leis do Trabalho, existente desde 1943, segundo alguns, já não mais coadunaria com o mundo globalizado em que vivemos. A “rigidez” das normas postas pelo Estado, ainda na visão desses estudiosos, ao invés de proteger o trabalhador, acabaria acarretando, contraditoriamente, dispensas em massa em certas ocasiões. (GARCIA, 2007, p.6)

Por esta visão, a lei que foi criada pelo estado para proteger o

trabalhador acabaria por ter o efeito nocivo de, em certos casos, arrancar-lhe a

sua própria renda, que é a garantia de poder trabalhar para obter seu sustento.

Outras leis importantes: reconhecimento do direito de greve (1946);

repouso semanal remunerado (1949); Gratificação Natalina (Lei 4.090 de 13 de

julho de 1962); Estatuto do Trabalhador Rural (Lei 4.214/66); Fundo de

Garantia do Tempo de Serviço (Lei nº 5.107/ 1966); Lei de Trabalho Rural

(5.859/73).

A Constituição Federal de 1988 surgiu do processo político favorável a

democratização do país, modificando vários aspectos do sistema jurídico de

relações de trabalho.

Um dos aspectos positivos foi a modificação da relação entre sindicatos

e Estado, previu a livre criação de sindicatos, sem a necessidade de prévia

autorização, que passaram a ter também autonomia de administração, tendo

liberdade para praticar, segundo suas próprias decisões, os atos de interesse

interno. Houve maior incentivo à negociação coletiva, que passou a ser meio

apto para a solução das novas questões de trabalho. A ampliação do direito de

greve foi combinada, no entanto, com a figura do abuso de direito, que, uma

vez configurado, autoriza a responsabilização daqueles que nele incorrem.

As modificações mais expressivas foram, entre outras:

A redução da jornada semanal de 48 para 44 horas, a generalização do regime do fundo de garantia com a conseqüente supressão da estabilidade decenal, a criação de uma indenização prevista para os casos de dispensa arbitrária, a elevação do adicional de horas extras para o mínimo de 50%, o aumento em 1/3 da remuneração das férias, a ampliação da licença da gestante para 120 dias, a criação da licença paternidade, de cinco dias, a elevação da idade mínima de

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admissão no emprego para 14 anos... (NASCIMENTO, 2008, p. 80)

Outra inovação importante que surgiu em seu texto foi a equiparação

entre empregados urbanos e rurais e o salário mínimo, que antes era

regionalizado, foi unificado no território nacional e as necessidades que deve

atender foram ampliadas, passando a englobar saúde, educação, lazer,

previdência social, entre outras.

A Constituição previu ainda possibilidade de flexibilização em algumas

de suas normas: redutibilidade salarial, compensação de horários, trabalho em

turno de revezamento (art. 7º, VI, XIII e XIV), devendo, no entanto, ser

previstos em Acordo ou Convenção Coletiva.

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CAPÍTULO II

FATORES DETERMINANTES DA FLEXIBILIZAÇÃO

Após a análise da evolução do Direito do Trabalho no Brasil e no

Mundo, faz-se necessário a contextualização da flexibilização em relação ao

cenário econômico e social.

A época do pós-guerra é considerada como uma fase de grande

prosperidade para a economia mundial. Nesta fase, as taxas de crescimento

econômico e de salários reais se encontravam em um nível substancialmente

elevado. Foi nessa época que houve considerável expansão no que tange aos

direitos dos trabalhadores, em decorrência da boa fase da economia e da ação

dos sindicatos, que estavam mais fortalecidos.

No início dos anos 70, o clima de prosperidade foi abalado e a

conjuntura econômica mundial foi revertida por uma crise de grandes

proporções. Houve a estagnação do crescimento econômico de diversos

países, ocasionando a redução da demanda de trabalho, aumentando, desta

forma, o desemprego e a busca do mercado informal, resultando na

necessidade de flexibilizar as formas de contratação e de organização do

trabalho.

Porém, a crise econômica não é única causadora do desemprego e

flexibilização. Há outros fatores que também influenciam nas relações de

trabalho como a globalização e neoliberalismo que também serão discutidos.

2.1 Globalização

A globalização da economia passou a interessar ao direito do trabalho

com o aumento da interligação entre países e a maior facilidade de circulação

de bens e mercadorias, o que facilitou o desenvolvimento de uma nova

realidade, que afetou as relações de trabalho. Não é um fenômeno novo, já

que antes da Primeira Guerra Mundial, já havia comercio internacional e a

interligação econômica e financeira entre países.

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Devido às maiores facilidades proporcionadas pela agilidade das

comunicações e do comércio, intensificaram-se a competitividade e a

concorrência entre empresas de diversos países, fato que as levaram a

iniciativas de tentar reduzir os custos de produção, entre os quais estão os

salários, o número de empregados, as formas de contratação e a jornada do

trabalho.

A flexibilização, com a conseqüente redução dos níveis de proteção do

trabalhador, passou a ser admitida por uma corrente:

...que vê, nisso, uma forma de diminuir o desemprego, partindo da premissa de que os empregadores estariam mais dispostos a admitir trabalhadores caso não tivessem que responder por altos encargos trabalhistas ou não encontrassem dificuldades para a descontratação. Para esse fim, estimulam maior espontaneidade das forças de mercado para ajuste direto entre os seus interesses. (NASCIMENTO, 2008, p. 48)

Constata-se ainda no Brasil o fenômeno da precarização do trabalho

com o crescimento da informalidade, sob a forma do trabalho autônomo e o

uso de formas parassubordinadas de contratação do trabalho.

Para Romita, a globalização fez com que o desemprego crescesse a tal

ponto que não pudesse ser mais ignorado, tornando premente a necessidade

da flexibilização:

No Brasil, a globalização da economia produz efeitos correspondentes aos registrados no primeiro mundo, observadas as características de um país ainda em vias de desenvolvimento. Aqui, os problemas são agravados pela necessidade de integração econômica de consideráveis segmentos sociais marginalizados. O maior impacto localiza-se nos efeitos nocivos do desemprego. Na Europa, preocupa o desemprego aberto. No Brasil, além deste, há o subemprego e o crescimento do emprego informal, subprodutos da economia subterrânea, clandestina, marginal ou oculta. (ROMITA, 1997, p. 87)

Fica evidente o impacto da globalização no Direito do Trabalho,

exigindo, portanto, normas de flexibilização. A existência de uma nova

realidade apresenta novas questões, que exigem novas soluções. Desta forma,

a flexibilização das normas trabalhistas vem sendo vista por alguns como a

forma mais efetiva para tornar um país economicamente desenvolvido, justo e

solidário. Arnaldo Süssekind tem opinião favorável à flexibilização (SÜSSEKIND

apud BARBOSA, p.113):

20

A flexibilização, ao contrario da desregulamentação, pode se harmonizar com os fundamentos e as finalidades do Direito do Trabalho e com os instrumentos de que se vale para a consecução da justiça social. Relevante é, porém, que respeite a geopolítica e as condições sócio-econômicas do respectivo país, assim como a tradição do Direito nacional... ...Entendemos que, na oportuna atualização da legislação brasileira: 1º) os sistemas legais se constituam de regras gerais disponíveis, que estabeleçam um mínimo de proteção a todos os trabalhadores, abaixo do qual não se concebe a dignidade do ser humano; 2º) esses sistemas abram espaço para flexibilizar a sua aplicação ou para a complementação do piso protetor irrenunciável, mediante negociação coletiva, isto é, com a participação dos correspondentes sindicatos, aos quais cumpre assegurar a liberdade sindical, tal como prevista na Convenção da OIT n. 87; 3º) a flexibilização tenha por objetivo: a) o atendimento a peculiaridades regionais, empresariais ou profissionais; b) a implementação de nova tecnologia ou de novos métodos de trabalho; c) a preservação da saúde econômica da empresa e o emprego dos respectivos empregados. ... Afinal, a ordem jurídica tem o dever de proporcionar e assegurar “a dignidade da pessoa humana”, que é um dos fundamentos do “Estado democrático de Direito” (art. 1º. III, da Constituição).

Não se discute que o processo de globalização vem de fato modificando

as relações de trabalho, fazendo com que seja necessária uma revisão do

Direito do Trabalho. A flexibilização vem se mostrando como solução

interessante para o conflito entre a necessidade de se manter um Estado

social de direito e a crise econômica das empresas, desde que seja feita de

forma responsável e sem abuso.

2.2 NEOLIBERALISMO

É preciso entender o que significa liberalismo para, então, chegarmos a sua nova forma, o neoliberalismo. Norberto Bobbio define liberalismo da seguinte forma:

Na acepção mais comum (...), por “liberalismo” entende-se uma determinada concepção de Estado, na qual o Estado tem poderes e funções limitadas, e como tal se contrapõe ao Estado ([) (BOBBIO apud SILVA, 2002, p. 19)

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Liberalismo é uma das formas de governar empregada pelos Estados, que se caracteriza pela oposição ao Estado Absoluto, restringindo sua intervenção nas liberdades individuais, na propriedade privada. O neoliberalismo é uma ideologia que repele o intervencionismo do Estado do Bem-Estar Social, defendendo o Estado Mínimo em termos de política e economia, deixando as relações à lei do mercado.

Valéria Cristina Manhães Silva afirma, em sua tese de mestrado, que o neoliberalismo atua de forma dissimulada para retirar direitos dos trabalhadores:

O neoliberalismo procura manipular conceitos, a linguagem e até mesmo as palavras de ordem da esquerda para confundir a população e implementar seus objetivos estratégicos. Para tanto, conta com os meios de comunicação de massa, que se transformaram nos principais difusores dessa ideologia. Diariamente, o jornal, o rádio e, especialmente, a televisão realizam uma batalha ideológica contumaz no sentido de transformar o neoliberalismo na referência para o modo de vida da humanidade. Dessa forma, a desregulamentação da economia, as privatizações e a ofensiva contra os direitos e garantias dos trabalhadores são propagandeadas como reformas estruturais. O corte nos gastos públicos, o aperto no crédito e a retirada do Estado da economia são vistos como ajustes estruturais e a própria palavra liberdade é manipulada para servir aos interesses do capital. (SILVA, 2002, p. 20)

O neoliberalismo é uma síntese do processo de mudanças que vêm ocorrendo no sistema capitalista. A ideologia neoliberal procura manipular os sentimentos das massas, incentivando o individualismo de forma a ganhar adesão ao livre mercado e à livre iniciativa.

O neoliberalismo tornou mais aberta a peleja ente o capital e o trabalho com a sua livre iniciativa, livre mercado, reformas, ajustes, desregulamentação e saída do Estado da economia, o que serve apenas para encobrir o saque das riquezas nacionais e a superexploracão dos trabalhadores:

A impressão que se tem é que o neoliberalismo tornou mais aberta a luta ente o capital e o trabalho, processo que no período anterior estava camuflado, quer mediante o Welfare State, quer mediante a convivência e aceitação do movimento operário e de algumas de suas conquistas históricas por parte do capital. A agressividade do neoliberalismo colocou em xeque todos os direitos e garantias dos trabalhadores, diversificou as formas de exploração e desmoralizou as instituições. (SILVA, 2002, p. 22)

22

CAPÍTULO III

PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO E A FLEXIBILIZAÇÃO

A flexibilização é resultante de fatores que levam à criação de novas

normas formas de trabalho, uma vez que minimizam a tutela do Estado aos

direitos dos trabalhadores além de relativizar a essência do ordenamento

jurídico, os princípios que regem as relações de trabalho. Diante dessa

redução de rigidez das normas, faz-se importante analisar até que ponto a

flexibilização desrespeita os princípios do Direito do Trabalho.

De acordo com o Dicionário Aurélio princípio tem a seguinte definição:

Princípio [Do lat. principiu.] s.m.1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem (...) 2.Causa primária. 3. Elemento predominante na constituição de um corpo orgânico. 4. Preceito, regra, lei. 5. P. ext. Base; germe (...) 7.Filos. Origem de algo, de uma ação ou de um conhecimento. 8.Lóg. Na dedução, a proposição que lhe serve de base, ainda que de modo provisório, e cuja verdade não é questionada. [Cf. princípio, do v. principiar.] (FERREIRA, 2004)

Para Vólia Bomfim Cassar os princípios servem de diretrizes para que a interpretação seja feita de determinada maneira:

Princípio é a postura mental que leva o interprete a se posicionar desta ou daquela maneira. Serve de diretriz, de arcabouço, de orientação para que a interpretação seja feita de certa maneira e, por isso, tem função interpretativa. (CASSAR, 2008, p. 165).

É importante ressaltar que os princípios do Direito do Trabalho se

aplicam a todos os empregados, inclusive para aqueles excluídos da CLT,

como os domésticos.

O jurista Américo Plá Rodriguez concorda com a flexibilização uma vez

que é da natureza do Direito do Trabalho estar o mais próximo da realidade.

Afirma ainda que entende como aceitáveis muitas das soluções flexíveis. O

que não entende aceitável é que “é preciso suprimir todos os rigores que

possam desestimular o investidor.” (RODRIGUEZ, 2000, p. 79)

23

Segundo Américo Plá Rodriguez “... a supressão de todos os rigores

leva à destruição do Direito do Trabalho, pois toda a nossa disciplina foi

edificada com base em alguma rigidez” (RODRIGUEZ, 2000, p. 79). E

assevera que deve haver uma limitação na flexibilidade, notadamente que não

se podem flexibilizar as normas legais com disposições claras, só podendo

fazê-lo sobre o que for acessório.

Ao destacar a adaptabilidade dos princípios do Direito do Trabalho o

jurista Américo Plá Rodriguez afirma que “são particularmente aptos para

conduzir e acompanhar as legitimas tentativas de flexibilização”.

(RODRIGUEZ, 2000, p. 80)

3.1 Princípio da Proteção

De acordo com Renato Saraiva o princípio da proteção é o mais

importante princípio do Direito do trabalho:

O princípio da proteção, sem duvida o de maior amplitude e importância no Direito do Trabalho, consiste em conferir ao pólo mais fraco da relação laboral, o empregado, uma superioridade jurídica capaz de lhe garantir mecanismos destinados a tutelar os direitos mínimos estampados na legislação laboral vigente. (SARAIVA, 2008, p.17)

O princípio da proteção ao trabalhador se caracteriza pela intensa

intervenção estatal nas relações entre empregado e empregador, o que limita a

autonomia da vontade das partes. Desta forma, o Estado legisla e impõe

regras mínimas que devem ser observadas pelos agentes sociais.

O fundamento do princípio da proteção está relacionado coma própria

razão de ser do Direito do Trabalho: o equilíbrio entre os interesses do

empregado e do patrão. Como afirma Plá Rodriguez:

(...) historicamente, o Direito do Trabalho surgiu como conseqüência de que a liberdade de contrato entre pessoas com poder e capacidade econômica desiguais conduzia a diferentes formas de exploração. Inclusive, às mais abusivas e iníquas.” (RODRIGUEZ apud CASSAR, 2008, p. 182)

Entretanto, o princípio da proteção do trabalhador, em todas as suas

esferas, esta atravessando grave crise, modificando o cenário do welfare state

24

(o qual oferecia excessiva proteção), para uma realidade de desproteção ou

menos proteção ao empregado.

Realmente, é visível a crise enfrentada que enfraquece, e muito, o princípio da proteção ao trabalhador, o que pode ser facilmente constatado pela jurisprudência e súmulas mais recentes dos tribunais trabalhistas que já não mais defendem ferozmente o trabalhador como outrora faziam, permitindo, em alguns casos, a redução de seus direitos ou a alteração in pejus. (CASSAR, 2008, p. 182)

O princípio da proteção dividi-se em outros três: Princípio do in dúbio pro operário – aconselha ao interprete, ao analisar um preceito que tenha regra trabalhista, a optar, dentre as interpretações possíveis, pela mais favorável ao empregado, já que este é a parte fraca da relação. Ou seja, quando emergir da norma dúvida a respeito de sua interpretação, desde que seja razoável, o intérprete deverá optar por aquela que beneficiar o hipossuficiente. Princípio da aplicação da norma mais favorável - aplica-se a norma mais favorável ao trabalhador, independentemente de sua posição na escala hierárquica. Segundo Vólia Bomfim (CASSAR, 2008, p. 192) a regra geral em outras áreas do direito nos ensina que, quando há conflito de normas aplicáveis ao mesmo caso concreto, deve-se aplicar a de grau superior e, dentre as de igual hierarquia, a promulgada mais recentemente.

Entretanto no Direito do Trabalho a regra é diferente, prevalece a que for mais benéfica ao trabalhador, desde que esteja acima do mínimo legal, prevalecerá a norma que lhe trouxer mais benefícios.

Mesmo que a norma seja mais favorável ao empregado, se violar dispositivo expresso na lei ou for inconstitucional, não poderá ser aplicada. É o que ocorre quando uma norma coletiva concede aumento coletivo que contrarie lei de política salarial – art. 623 da CLT. Princípio da condição mais benéfica – Determina que toda circunstância mais vantajosa que o empregado se encontrar habitualmente prevalecerá sobre a situação anterior, seja oriunda de lei, do contrato, regimento interno ou norma coletiva. Todo tratamento favorável ao trabalhador, concedido tacitamente, de modo habitual prevalece, não podendo ser suprimido, porque incorporado ao patrimônio do trabalhador, como cláusula contratual tacitamente ajustada – art. 468 da CLT. Há decisões neste sentido (CASSAR, 2008, p. 187):

CONDIÇÃO MAIS FAVORÁVEL SE INCORPORA AO CONTRATO DE TRABALHO. A concessão de jornada reduzida de forma habitual e incondicional constitui condição mais favorável ao trabalhador que se incorpora ao contrato, não podendo ser suprimida – art. 468 da CLT. TRT, 1. Reg., 8 T, Proc. 00923.2003.302.01.00.4, Rel. Vólia Bomfim Cassar, sessão do dia 25.05.05.

25

3.2. Princípio da irrenunciabilidade Por este princípio a renúncia do trabalhador a direitos, como pisos

legais, contratuais e normativos, é nula por presunção, pois o que a lei

presume é que, livre e conscientemente, ninguém renunciaria a direitos em seu

próprio prejuízo, existindo neste caso, pela lei, um vício de consentimento

presumido, “as regras trabalhistas são irrenunciáveis. Toda vez que o

empregador tiver por objetivo desvirtuar, impedir ou fraudar os preceitos

trabalhistas, seu procedimento não terá nenhum valor.”(DELGADO, 2005,

p.201) É o que esta estipulado no artigo 9 º da CLT:

Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

O texto acima se refere ao mínimo legal estipulado em benefício do

trabalhador, o que se verifica também no art. 468 da mesma lei:

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

A limitação estabelecida às partes tem o propósito de proporcionar

proteção ao trabalhador, uma vez que o conjunto de garantias mínimas e

essenciais encontra-se assegurado pela Lei. Como por exemplo, as anotações

na CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) referente a vínculo

empregatício judicialmente reconhecido não podem ser objeto de acordo, já

que se trata de norma de ordem pública.

O empregado, da mesma forma, não pode renunciar suas férias; não

pode, individualmente, firmar acordo que reduza o seu salário; não pode

prescindir de utilizar equipamentos de segurança na realização de trabalhos

que coloquem em risco sua vida ou saúde etc.

O princípio da irrenunciabilidade foi flexibilizado pela Constituição da

República de 1988, mas apenas no art. 7º, inciso VI, XIII e XIV, que autorizam

a renuncia via acordo coletivo e convenção coletiva, não comportando

26

interpretação extensiva. No entanto, segundo Alice Monteiro de Barros a

renúncia também é possível por sentença normativa:

No tocante à sentença normativa, ela também é possível. A jurisprudência do TST inclina-se favoravelmente a essa tese, quando, na súmula n. 277, dispõe que: “as condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando de forma definitiva os contratos”. (BARROS, 2008, p. 202).

No entanto, conclui que, diante da flexibilização, a renúncia sofre

restrições no Direito do Trabalho em razão das barreiras ou limites impostos

pelo art. 166 do Código Civil de 2002 (o qual dispõe que a renúncia requer

agente capaz, objeto lícito e forma prescrita em lei). A conseqüência da

irrenunciabilidade é a nulidade do ato.

Para Renato Saraiva o princípio da irrenunciabilidade é um importante

mecanismo de proteção ao obreiro:

Tal princípio torna os direitos dos trabalhadores irrenunciáveis, indisponíveis e inderrogáveis, conferindo importante mecanismo de proteção ao obreiro em face da pressão exercida pelo empregador, o qual, muitas vezes, utilizando-se de mecanismos de coação, induz, obriga o trabalhador a dispor contra a vontade de direitos conquistados a suor e trabalho. (SARAIVA, 2008, p.18)

3.3 Princípio da primazia da realidade Vólia Bomfim Cassar afirma que “para o Direito do Trabalho prevalecem os fatos reais sobre as formas. O que importa é o que realmente aconteceu e não o que está escrito.” (CASSAR, 2008, p. 201). O princípio da primazia da realidade destina-se a proteger o trabalhador, já que seu empregador poderia, com relativa facilidade, obrigá-lo a assinar documentos contrários aos fatos e aos seus interesses. Ante o estado de sujeição permanente que o empregado se encontra durante o contrato de trabalho, algumas vezes submete-se às ordens do empregador, mesmo contra sua vontade. Renato Saraiva afirma que o princípio da realidade é muito utilizado no direito laboral, pois é comum empregadores tentarem mascarar o vínculo de emprego:

Esse princípio é muito aplicado no âmbito laboral, principalmente para impedir procedimentos fraudatórios

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praticados pelo empregador no sentido de tentar mascarar o vínculo de emprego existente ou mesmo conferir direitos menores dos que os realmente devidos. (SARAIVA, 2008, p.18)

3.4 Princípio da intangibilidade salarial

O princípio da intangibilidade salarial não é absoluto, o art. 462 da CLT prevê possibilidades que venham a descontar os salários do empregado, nos seguintes termos

Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.

§ 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

Observando o artigo transcrito, vemos que pode haver descontos no

salário do empregado, quando houver danos culposos do empregado (desde que haja acordo nesse sentido) ou os danos dolosos. Segundo Renato Saraiva a Constituição Federal flexibilizou o princípio da irredutibilidade salarial:

No entanto, a própria Carta Maior acabou por flexibilizar o princípio da irredutibilidade salarial, pois possibilitou, por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho, a redução temporária de salários, passando o princípio da irredutibilidade salarial a ser relativo e não mais absoluto. (SARAIVA, 2008, p.18)

É importante ressaltar que a regra geral continua sendo a da irredutibilidade salarial, somente sendo permitida, por exceção, a redução de salários mediante acordo ou convenção coletiva.

3.5 Princípio da Continuidade da relação de emprego

O principal objetivo do Princípio da Continuidade deve ser assegurar

maior possibilidade de permanência do trabalhador em seu emprego. Entende-

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se que o contrato de trabalho terá validade por prazo indeterminado, ou seja,

haverá continuidade na relação de emprego, com exceção dos contratos por

prazo determinado. A proibição de sucessivas prorrogações dos contratos a

prazo e a adoção do critério da despersonalização do empregador visa à

manutenção do contrato nos casos de substituição do empregador. O

fundamento do Princípio da continuidade da relação de emprego é a natureza

alimentar do salário, já que o trabalhador é subordinado jurídica e

economicamente ao empregador e, do seu trabalho, retira o seu sustento.

De acordo com a súmula 212 do TST:

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

3.6 Princípio da Razoabilidade

Razoabilidade é a qualidade do razoável, que é definido como o justo,

conforme a razão. O princípio da razoabilidade afirma que o ser humano, em

suas relações trabalhistas, deve proceder conforme a razão

A razoabilidade demonstra que as partes devem agir em plena

consciência e nos termos da razão. Assim, não é razoável que um empregado

simplesmente abandone o emprego ou peça demissão sem qualquer motivo.

Outro exemplo seria a aplicação de pena disciplinar pelo empregador ao

empregado, devendo ser adequada, razoável com a falta cometida. Deve ser

uma conclusão a que chegue naturalmente qualquer pessoa normal julgando o

problema equilibradamente, com semelhante conjunto de elementos de

julgamento.

29

CAPÍTULO IV – A FLEXIBILIZAÇÃO E O DIREITO DO TRABALHO A crise econômica que vem afligindo o mundo esta promovendo uma

transformação no comportamento das sociedades. Hoje, com o fenômeno da

globalização, parece que o direito laboral está sendo obrigado a se flexibilizar

para fazer frente aos novos mercados competitivos mundiais.

A palavra flexibilização é um neologismo. E segundo o Mestre Sérgio

Pinto (Martins, 2000, p 22) a palavra é originaria do espanhol “flexibilización”.

Advém segundo ele, de flexibilizar, que significa “tornar-se flexível”.

Concluindo, o autor acrescenta que o certo não seria falar em flexibilização do

Direito do Trabalho, mas em flexibilização das condições de trabalho, pois são

estas que serão flexibilizadas.

Para Sergio Pinto Martins a flexibilização é um assunto polêmico que

apresenta opiniões divergentes:

Para uns, a flexibilização é o anjo, para outros, o demônio. Para certas pessoas é a forma de salvar a pátria dos males do desemprego, para outras, é a forma de destruir tudo aquilo que o trabalhador conquistou em séculos de reivindicações, que apenas privilegiam os interesses do capital, sendo a forma de fazer com que o empregado pague a conta da crise econômica (Martins, 2000, p 13).

Segundo ensinamento do Professor Cássio Mesquita Barros Júnior a

flexibilização confere às empresas a possibilidade de se adaptar às rápidas

mudanças por que passa o sistema econômico:

Flexibilidade do Direito do Trabalho consiste nas medidas ou procedimentos de natureza jurídica que têm a finalidade social e econômica de conferir às empresas a possibilidade de ajustar a sua produção, emprego e condições de trabalho, às contingências rápidas ou continuas do sistema econômico. (BARROS, 1994, p.45)

Para o Professor Sérgio Pinto Martins, a flexibilização das condições de

trabalho é:

Conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica, política ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho. (MARTINS, 2000, p.25)

E afirma que a flexibilização visa assegurar a sobrevivência da empresa:

30

A flexibilização das normas do Direito do Trabalho visa assegurar um conjunto de regras mínimas ao trabalhador e, em contra partida, a sobrevivência da empresa, por meio da modificação de comandos legais, procurando outorgar aos trabalhadores certos direitos mínimos e ao empregador a possibilidade de adaptação de seu negócio, mormente em épocas de crise econômica. (MARTINS, 2000, p. 45)

O Professor Luiz Carlos Amorim Robortella afirma que a flexibilidade

pode ter diferentes significados, mas é, basicamente, o ajuste das normas

laborais à realidade econômica, alterando-se determinadas normas jurídicas

para fazer frente à solução dos problemas vivenciados pela sociedade. E

define flexibilização nos seguintes termos:

[como o instrumento de política social caracterizado pela adaptação constante das normas jurídicas à realidade econômica, social e institucional, mediante intensa participação de trabalhadores e empresários, para eficaz regulação do mercado de trabalho, tendo como objetivos o desenvolvimento econômico e o progresso social. (ROBORTELLA, 1998, p.147)

A finalidade precípua do Direito do Trabalho é a de resguardar a

dignidade do trabalhador, mantendo suas conquistas básicas obtidas ao longo

de décadas. Para que se possa flexibilizar com responsabilidade, há primeiro

que se reformular o sistema sindical, fortalecendo-o, implementando liberdade

e autonomia, para que a negociação que empreenda seja realmente em

beneficio do trabalhador e da manutenção de seu emprego.

Embora o Direito do Trabalho não possa abandonar sua característica

de proteção ao menos desfavorecido, Luiz Carlos Amorim Robortella defende

que a flexibilização se faz necessária para exatamente se conseguir manter

essa proteção, bem como um razoável nível de emprego:

Há uma homogeneização da proteção que não se compatibiliza com a heterogeneidade do mercado de trabalho. Por isto, há que se proceder à flexibilização das normas que ostentam maior rigidez, pois com isto se estará propiciando condições, do ponto de vista jurídico, para maior garantia dos empregos e, por outro lado, geração de novas ocupações, conceito mais amplo, que envolve formas atípicas de trabalho, sem o molde da relação de emprego clássica. (ROBORTELLA, 1998, p.155)

Sergio Pinto Martins afirma que “o desemprego e a inflação constante

trazem um enfraquecimento do poder de reivindicação e de negociação dos

sindicatos. Em épocas adversas, não há muito o que se negociar.” .

(MARTINS, 2000, p. 45)

31

Sergio Pinto Martins afirma ainda que pra haver justiça social a

flexibilização deve ser momentânea, apenas para tempos de crise, retornando-

se a situação anterior após o período:

As condições de trabalho deveriam, ainda, respeitar a cláusulas rebus sic stantibus. Enquanto as coisas permanecerem como estão, não haverá modificação da situação de fato. Havendo alteração das condições econômicas, como nas crises, é que devem existir mecanismos jurídicos para estabelecer a flexibilização. (MARTINS, 2000, p. 108)

A flexibilização é uma adaptação das normas trabalhistas à realidade

dos processos produtivos em face da globalização da economia, visando ao

Estado da Justiça e do Bem-Estar Social. Para o mestre Cássio Mesquita

Barros Jr., a flexibilização pode ser considerada sob os seguintes aspectos:

flexibilidade de remuneração; flexibilidade da força de trabalho; flexibilidade em

relação à estabilidade no tempo de duração de trabalho. (BARROS, 1994, p.

47)

4.1 – Flexibilização e desregulamentação

Não se pode confundir flexibilização com desregulamentação. Na

desregulamentação, a lei simplesmente deixa de existir. Já na flexibilização, as

regras legais existentes são alteradas, com intervenção mínima do estado,

mas com a proteção necessária ao trabalhador através de negociação coletiva.

Sobre o assunto Arnaldo Süssekind se posiciona da seguinte forma:

A flexibilização, a nosso ver, não se confunde com a desregulamentação. Nesta, o Estado se omite tanto quanto possível (laisser-faire), a fim de que as condições de emprego sejam dilatadas, preponderantemente, pela autonomia privada, segundo as leis do mercado; na flexibilização, o Estado impõe algumas normas de ordem publica, admitindo, em relação a diversas regras gerais, sua adaptação ou complementação pela autonomia privada, especialmente por meio de negociação coletiva. (SÜSSEKIND, 1999, p. 34-35)

Vólia Bomfim tem opinião no mesmo sentido sobre a desregulamentação:

A desregulamentação pressupõe a ausência do Estado (Estado mínimo), revogação de direitos impostos pela lei, retirada total da proteção legislativa, permitindo a livre

32

manifestação da vontade, a autonomia privada para regular a relação de trabalho, seja de forma individual ou coletiva. A flexibilização pressupõe intervenção estatal, mais ou menos intensa, para proteção dos direitos do trabalhador, mesmo que apenas para garantia de direitos básicos. (CASSAR, 2008, p. 42).

A desregulamentação do direito do trabalho é uma forma mais radical de

flexibilização, na qual o Estado retira toda a proteção normativa conferida ao

trabalhador (inclusive as garantias mínimas), permitindo que a autonomia

privada, individual ou coletiva, regule as condições de trabalho e os direitos e

obrigações advindos da relação de emprego.

Vólia Bomfim Cassar afirma que “o interesse do empresário não é o

mesmo do trabalhador” (CASSAR, 2008, p. 34). Uma vez que o empregado

quer ganhar mais e ter melhoria de sua condição de trabalho e o patrão quer

pagar menos para ter maior lucro. No entanto, Vólia continua seu raciocínio

afirmando que pode haver harmonia entre os interesses do empregado e do

empregador:

Haverá harmonia de interesses quando o próprio empregado tiver consciência da situação precária de seu empregador, da dificuldade de nova colocação no mercado e da ameaça de desemprego, momento em que seus interesses convergirão com os do empregador, passando a perseguir juntos a recuperação da empresa. Nesta situação o trabalhador autoriza conscientemente o sacrifício de seus direitos trabalhistas em prol da manutenção de seu emprego. (CASSAR, 2008, p. 34)

E conclui afirmando que a flexibilização deve ser um mecanismo

utilizado apenas quando os reais interesses entre empregados e

empregadores, em cada caso concreto forem convergentes.

Ao se investigar um caso concreto, se houver conflito entre o princípio

da proteção ao trabalhador e a necessidade de manutenção de seus empregos

através da flexibilização de seus direitos para sobrevivência da empresa, a

ponderação deve ser a medida mais razoável a ser adotada, devendo-se

observar, em cada caso, a necessidade ou não de redução de direitos

adquiridos para a manutenção do emprego. O que deve ser evitado é o abuso

de direito.

A flexibilização não pode servir ao empregador como desculpa para ter lucro superior, para aumentar seus rendimentos. A flexibilização é um direito do patrão, mas deve ser utilizada

33

com cautela e apenas em caso de real e comprovada necessidade de recuperação da empresa. Daí por que os princípios da razoabilidade, da lealdade, da transparência, da necessidade, devem permear todo o processo. (CASSAR, 2008, p. 36)

Maurício Godinho entende que existem direitos de indisponibilidade

absoluta e indisponibilidade relativa. Segundo ele só os direitos de

indisponibilidade relativa poderiam ser flexibilizados, enquanto os de

indisponibilidade absoluta não, pois fazem parte de um patamar mínimo

civilizatório (direitos mínimos à existência digna dos trabalhadores). (Delgado,

2002, p. 212)

Segundo Vólia há a posição de alguns ministros do TST que vai de

encontro ao entendimento de Maurício Godinho de que existem direito de

indisponibilidade absoluta:

Há, ainda, a posição de alguns ministros do TST no sentido de aceitar a flexibilização de qualquer direito. Argumentam que se o constituinte autorizou o mais, isto é, se a Constituição autorizou a redução do maior de todos os direitos (salário), mediante convenção ou acordo coletivo, logo, o menos também é permitido. Neste sentido, tudo o que não seja o próprio salário do empregado é o menos. (CASSAR, 2008, p. 41)

Neste sentido, a Súmula 364 do TST comprova esta tendência, autorizando a prevalência da norma coletiva sobre a lei para permitir a redução do percentual do adicional de periculosidade. Esta medida implica em violação às regras de medicina e segurança do trabalho, direito também garantido constitucionalmente - art. 7º. XXII da Constituição Federal.

4.2 – Correntes Segundo Sergio Pinto Martins “há pelo menos três correntes sobre a

flexibilização e seus efeitos. A flexibilista, a antiflexibilista e a semiflexibilista.”

(MARTINS, 2004, p. 41)

A teoria flexibilista argumenta ser a flexibilização uma alternativa para o

aumento de emprego, eis que algumas medidas a exemplo dos acordos e da

redução de custos garantiriam uma melhoria da situação financeira das

empresas, contribuindo, assim, para melhoria do quadro social.

34

Para os que adotam a corrente flexibilista é preciso distinguir

precisamente as fases por que passa o Direito do Trabalho. Em um primeiro

momento devem-se assegurar os direitos trabalhistas. Após, tem-se o

momento promocional do Direito do Trabalho. Na terceira fase, ocorre a

adaptação desses direitos à realidade dos fatos, como ocorre nas crises, o que

é feito por meio das convenções coletivas, que tanto pode assegurar melhores

condições de trabalho como também reduzir direitos.

Assim, no momento em que a economia estiver normal, aplica-se a lei.

Na fase em que ela apresentar crises, faz-se a flexibilização das regras

trabalhistas.

A teoria antiflexibilista vê a flexibilização por um aspecto negativo.

Sustenta que somente os empresários seriam beneficiados, enquanto o

trabalhador se submeteria a qualquer imposição para não perder o emprego, o

que levaria a uma total perda de representatividade dos sindicatos, que

ficariam de mãos atadas, constituindo, assim, um retrocesso:

A teoria antiflexibilista mostra que a flexibilização do Direito do Trabalho é algo nocivo para os trabalhadores e vem a eliminar certas conquistas que foram feitas nos anos, a duras penas. Seria uma forma de reduzir direitos dos trabalhadores. Poderia haver agravo das condições dos trabalhadores, sem que houvesse qualquer aperfeiçoamento ou fortalecimento das relações de trabalho. (MARTINS, 2004, p. 41)

Segundo a teoria semiflexibilista a flexibilização seria feita pela norma

coletiva, por meio de convenções ou acordos coletivos, mas respeitando o

mínimo legal:

Sob a ótica da teoria semiflexibilista, seria possível afirmar a existência de uma norma legal mínima, estabelecendo regras básicas, ficando o restante para ser determinado pelas convenções ou acordos coletivos. (MARTINS, 2004, p. 42)

35

4.3 - Limites à Flexibilização

O Direito do Trabalho não exclui de seu campo a manifestação da

vontade privada, apenas impõe certo limite. Para Sergio Pinto Martins os

limites a flexibilização são dois: normas de ordem pública e quando for

contrariada a política econômica do governo. (MARTINS, 2004, p. 111-112)

Normas de ordem pública são aquelas não podem ser modificadas

pelas partes, sendo um mínimo assegurado ao trabalhador. É o caso da

observância da norma mínima contida na Constituição ou nas leis. Não seria

possível estabelecer aviso prévio inferir a 30 dias (art. 7º, XXI). Não haveria

impedimento para que a norma coletiva estipule direitos superiores aos

indicados, como aviso prévio de 45 dias.

A norma coletiva encontra limite na proibição do estado. É o que reza o

art. 623 da CLT, nos seguintes termos:

Art. 623. Será nula de pleno direito disposição de Convenção ou Acordo que, direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma disciplinadora da política econômico-financeira do Governo ou concernente à política salarial vigente, não produzindo quaisquer efeitos perante autoridades e repartições públicas, inclusive para fins de revisão de preços e tarifas de mercadorias e serviços.

Outro ponto que deve ser observado é que a negociação coletiva para

ser considerada válida não pode se caracterizada pela simples renúncia de

direitos de uma parte. Deste modo, deve haver uma privação de direitos de

ambas as partes, para que acabem se beneficiando de alguma forma.

A flexibilização encontra seus limites nas leis e na Constituição Federal.

Com relação aos limites que são estabelecidos na Constituição, a flexibilização

não pode ser feita sobre direitos mínimos, exceto quando a própria Carta

Magna permitir, como nos incisos VI, XIII e XIV do art. 7º, nos quais existem

uma expressa determinação para se admitir redução de direitos para o

trabalhador.

.

36

CAPÍTULO V- FORMAS DE FLEXIBILIZAÇÃO

A flexibilização pode se manifestar de diversas formas, dentre elas: na

forma de trabalho, na contratação, na remuneração, no tempo de duração do

contrato, etc.

Segundo Sérgio Pinto Martins “as formas de flexibilização podem ser:

(1) da remuneração, (2) da jornada de trabalho; (3) da contratação; (4) do

tempo de duração do contrato; (5) da dispensa do trabalhador.” (MARTINS,

2004, p. 42)

Vólia inclui, ainda, mais uma forma de flexibilização, que ela denomina

de necessária:

...flexibilização necessária: consiste na flexibilização apenas em caso de necessidade de manutenção da saúde da empresa. Isto por que as demais flexibilizações correspondem ao aumento da lucratividade em prol dos direitos dos trabalhadores, enquanto a flexibilização necessária é a forma de manutenção dos empregos, garantindo direitos mínimos do trabalhador, como forma de vida digna. (CASSAR, 2007, p.29)

A jornada de trabalho pode ser de tempo integral ou parcial. Pode ser

feita sob a forma de horas extras ou compensada para não se prestar serviços

em outros dias da semana.

A forma de contratação pode envolver vários tipos de contratos, como:

do trabalho temporário; trabalho em domicílio; subcontratação, entre outros. A

regra é a contratação por tempo indeterminado, com sanções econômicas para

dispensa do trabalhador.

A seguir são analisadas algumas maneiras que têm servido de

instrumento para a modernização das relações de trabalho, abrindo espaço

para a autonomia da vontade dos participantes das relações de trabalho.

5.1 Terceirização

O desenvolvimento da economia mundial gerou transformações que

impuseram às empresas uma incansável busca pela eficiência, além da

tentativa de conciliar qualidade com baixo custo. Neste contexto, a

terceirização promete ser uma valiosa contribuição.

37

A terceirização é uma relação trilateral formada entre trabalhador,

intermediador de mão-de-obra e o tomador de serviços, caracterizada pela não

coincidência do empregador real com o formal. Consiste na transferência, por

uma empresa, da execução de certos serviços especializados a outra, que os

prestará por intermédio de seus empregados, os quais poderão ou não

trabalhar diretamente nos estabelecimentos da empresa tomadora de serviços,

formando uma relação contratual triangular. Para Maurício Godinho,

terceirização é o mecanismo jurídico que permite a um sujeito de direito tomar

serviços no mercado de trabalho sem responder, diretamente pela relação

empregatícia. (DELGADO apud CASSAR, 2007, p. 496)

Segundo Sergio Pinto Martins (MARTINS, 1995, p. 13), a idéia de

terceirização surge no período da II Guerra Mundial, onde as empresas

produtoras de armas, sobrecarregadas com a demanda, resolveram contratar

serviços de terceiros para dar suporte ao aumento de sua produção.

A noção de terceirização surge no Brasil através das multinacionais na

década de cinqüenta, que estavam preocupadas com a essência de seu

negócio, um exemplo deste fato são as indústrias automobilísticas que

contratavam terceiros para a produção de componentes do automóvel,

cabendo àquelas, apenas a montagem final do veículo.

A terceirização é uma forma de baixar custos, tornando a empresa mais

competitiva. Segundo o que se depreende da súmula 331 do TST, podemos

entender que existem duas modalidade de terceirização: a lícita que consiste

na transferência a terceiros da execução das chamadas “atividades-meio” da

empresa; e a ilícita, que consiste na transferência a terceiros da chamada

“atividades-fim” da empresa. A contratação de terceiros para as atividades-

meio da empresa possibilitaria exercer com maior qualidade sua atividade-fim.

A definição do que realmente seja atividade-meio e atividade-fim é

difícil, aceitando-se na atualidade uma maior elasticidade no conceito de

terceirização lícita. Nesse sentido Luiz Carlos Amorim Robortella ensina:

A atividade-meio, considerando-se o grau de especialização atingido pelos novos métodos e tecnologias, nem sempre é de fácil conceituação. Há atividades-fim que, ao depender da orientação tecnológica, podem converter-se em atividades-

38

meio e vice-versa. (ROBORTELLA apud ZANGRADO, 2008, p. 1009)

Sérgio Pinto Martins enfatiza, neste mesmo sentido:

"Não se pode afirmar, entretanto, que a terceirização deva restringir-se à atividade-meio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir tal questão, desde que a terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado o princípio da livre iniciativa contido no art. 170 da Constituição. A indústria automobilística é exemplo típico de delegação de serviços de atividade-fim, decorrente, em certos casos, das novas técnicas de produção e até da tecnologia, pois uma atividade que antigamente era considerada principal pode ser hoje acessória. Contudo, ninguém acoimou-a de ilegal. As costureiras que prestam serviços em sua própria residência para as empresas de confecção, de maneira autônoma, não são consideradas empregadas, a menos que exista o requisito de subordinação, podendo aí serem consideradas empregadas em domicílio (art. 6º da CLT), o que também mostra a possibilidade de terceirização da atividade-fim" (MARTINS apud ZANGRADO, 2008, p. 1009)

Por outro lado, o que se deve reprimir é a fraude a direitos do

trabalhador, praticada através da ilícita intermediação de empresas

fornecedoras de mão-de-obra que lucram mediante a exploração do trabalho

alheio:

...lado a lado com as empresas prestadoras de serviços terceirizados começam a surgir, e em grande número, as cooperativas de trabalho, cuja existência se justifica nos princípios de associativismo e união de esforços, mas que, algumas vezes, têm em mira, exclusivamente, a economia de encargos trabalhistas e previdenciários dos empregadores, em detrimento dos direitos dos trabalhadores... (POLÔNIO, 2000, p. 109-110)

Com o crescimento da terceirização, houve um aumento na quantidade

de empresas prestadoras de serviço. Entretanto, várias dessas empresas só

sobreviviam devido ao contrato único que mantinham com determinado

tomador de serviços. Se esse contrato fosse extinto, por alguma razão, era

bastante comum que essas empresas “desaparecessem” sem deixar vestígios,

deixando seus empregados sem o pagamento dos direitos legitimamente

devidos.

39

Por essa razão, a jurisprudência trabalhista acabou por se firmar na

idéia da “responsabilização subsidiaria” do tomador de serviços. O item IV da

súmula 331 do TST orienta neste sentido:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Significa dizer que o tomador de serviços poderá responder pelo

inadimplemento do prestador de serviços, em face de seus empregados, ainda

que para tanto não tenha contribuído. O que se persegue é a criação de uma

responsabilidade nas obrigações entre o tomador e prestador de serviços.

Para Carlos Zangado “A terceirização deve ser escolhida com muito

critério. A relação entre tomador e prestador de serviços costuma ser

duradoura, e acaba por gerar uma grande dependência de um em relação ao

outro” (ZANGRADO, 2008, p. 1033). E continua afirmando que:

... a propaganda efetuada por alguns prestadores de serviço, com promessas de eliminação dos custos com pessoal, despesas com encargos sociais e administração de pessoal, além de problemas com ações trabalhistas é, como estamos cansados de saber, no mínimo, uma piada de mau gosto. (ZANGRADO, 2008, p. 1033).

5.2 – Contrato por Tempo Determinado

A regra geral é que o contrato de trabalho é por tempo indeterminado,

no qual as partes não prefixam o seu momento de extinção ou termo extintivo.

Esta forma de contratação é considerada como flexibilizadora por retratar o

rompimento com o princípio da continuidade da relação contratual.

40

Poderá ocorrer, contudo, de o trabalhador saber que o contrato se

extinguirá, mas não quando. Isso geralmente se verifica quando o empregado

é contratado para construção de um edifício (sabe-se que a obra terminará,

mas não se sabe quando).

O contrato por prazo determinado é o ajuste cuja vigência depende de

termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou, ainda, da

realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. Sobre o

contrato a termo Vólia afirma ser prejudicial ao trabalhador:

O contrato a termo é considerado prejudicial ao trabalhador, seja por impedir sua inserção na empresa de forma permanente, refletido no seu não comprometimento total com aquele emprego, seja por discriminá-lo frete aos demais empregados “efetivos”, pois normalmente o empregador dispensa tratamento distinto aos efetivos e aos “temporários”, o empregado contratado por prazo certo não “veste a camisa da empresa”, por que sabe que sua permanência naquele emprego é interina. O contrato por prazo determinado traz ao trabalhador insegurança, já que tem ciência da data ou momento da extinção do seu contrato. Com isso, o trabalhador busca a todo o tempo nova colocação no mercado. Quanto mais curto o contrato por prazo determinado, mais nefasto ao empregado. Por conta disto, esta espécie de contrato constitui uma exceção ao princípio da continuidade de emprego. (CASSAR, 2008, p. 576)

Vólia conclui afirmando que não havendo prova ou cláusula a respeito,

presume-se que o ajuste foi feito por prazo indeterminado. Esta presunção

decorre do princípio da continuidade de emprego, o qual pressupõe que não

faz parte dos interesses do homem o desejo pela vida nômade e instável,

preferindo prosseguir numa mesma relação de emprego, que lhe proporcione

alguma previsibilidade de gastos e vida social. (CASSAR, 2008, p. 576-577)

O artigo 443 da CLT, nos seus parágrafos 1º e 2º dispõe sobre o

contrato por prazo determinado nos seguintes termos:

Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. § 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada

41

§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório c) de contrato de experiência.

Pelo que se constata das alíneas “a” e “b” do § 2º do artigo 443, o

contrato por prazo certo exige a característica transitória do serviço a ser

executado.

O contrato por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais

de dois anos, sob pena de passar a reger-se pelas normas do contrato

indeterminado (parágrafo único do art. 445 da CLT).

Considera-se indeterminado o contrato que suceder, no prazo de seis

meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste

dependeu de execução de serviços especializados ou da realização de certos

acontecimentos (art. 452 da CLT).

5.3 - Trabalho Temporário

Outro contrato a termo é o trabalho temporário, que é regido pela Lei n. 6.019/74, o art. 2º desta lei conceitua nos seguintes termos o trabalho temporário:

Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.

Um desses dois motivos no artigo tem de constar expressamente por

escrito do contrato entre a tomadora de serviços e a empresa de trabalho

temporário, também chamada de fornecedora.

Ciro Pereira da Silva afirma haver tendência de se confundir

terceirização com trabalho temporário:

Há uma certa tendência em confundir terceirização com a contratação de mão-de-obra temporária. Esta é um processo totalmente diferente, regulado pela lei n. 6.019/74, que permite a criação de empresas “locadoras” de mão-de-obra para fins específicos, como picos de produção e por período predeterminado não superior a três meses. Já a terceirização propriamente dita, aquela em que a prestadora toma a seu

42

cargo a tarefa de suportar a tomadora, em caráter permanente, com o fornecimento de produtos ou serviços, não mereceu até agora legislação própria. (SILVA apud CARELLI, 2003, p. 119/120)

O trabalho temporário constitui-se um instrumento de flexibilização por

ser uma forma que se diferencia do molde clássico de contratação de

emprego, utilizando-se de contratos por prazo determinado ou de formas

atípicas de contratação de trabalhadores.

5.4 - Trabalho em domicílio

O trabalho em domicílio é mais uma espécie de flexibilização da relação

de emprego. O art. 6º da CLT dispõe:

Art. 6º - Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.

A relação de emprego ocorre quando estiverem presentes as figuras do

empregador e do empregado, bem como os pressupostos que caracterizam o

vínculo empregatício.

Empregado é a pessoa física que presta pessoalmente serviços não

eventuais, subordinados e assalariados. “Considera-se empregado toda

pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador,

sob dependência deste e mediante salário” (art. 3º da CLT,).

O fato de o trabalhador prestar os serviços em domicilio não significa

que o empregador não possa controlá-lo, pois pode fazer isso estabelecendo

metas de produção, definindo material a ser utilizado e prazos para

apresentação do produto acabado, caracterizando-se desta forma a

subordinação, um dos princípios básicos que o classifica como empregado.

O empregado contratado para trabalhar em seu domicílio tem os

mesmos direitos trabalhistas concedidos aos empregados em geral, como, por

exemplo: FGTS; 13º salário; repouso semanal remunerado; férias anuais

remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; aviso

43

prévio de, no mínimo, 30 dias; remuneração não inferior ao valor do salário

mínimo etc.

O trabalho do empregado em domicílio não pode ser confundido com o

do empregado doméstico e nem com o do trabalhador autônomo. O

empregado em domicílio presta serviços essenciais aos objetivos econômicos

fixados pelo empregador, no âmbito de sua residência, já o empregado

doméstico se caracteriza pela prestação de serviços de natureza contínua e de

finalidade não lucrativa, no âmbito residencial da pessoa ou família. O

trabalhador autônomo desenvolve trabalho por sua conta e risco, com

ausência de subordinação e de salário.

Algumas das vantagens do trabalho em domicílio são: liberdade de

horário de trabalho, as empregadas podem cuidar pessoalmente de seus

filhos, os empregados passam mais tempo com suas famílias, eliminação da

necessidade de usar transporte para o trabalho, facilidade na alimentação do

trabalhador, etc. As desvantagens são várias: os trabalhadores parecem não

saber exatamente quando parar de trabalhar; alguns ambientes familiares não

são calmos o bastante para permitir o trabalho; há existência de distrações

como TV, rádio, telefone, etc. Porém, o trabalho em domicilio pode vir a ser

uma solução às futuras relações de trabalho, não só diminuindo os custos para

o empregador, mas também ao empregado.

5.5 - Flexibilização dos salários

Diante do aumento da competitividade e da necessidade de redução de

custos, as empresas têm buscado alternativas como forma de estímulo à

produção. Uma tendência do processo contemporâneo é a associação do

salário aos resultados obtidos pelo empregador. O que pode acontecer de

alguns modos, como por exemplo, a remuneração variável, na qual o

empregado pode pagar uma quantia fixa ao empregado, todavia esta ficaria

atrelada à produção da empresa, ou seja, teria participação nos ganhos, por

meio de comissões, ou através de premiação por ter influenciado um maior

volume de vendas.

44

Porém, ao se debater a possibilidade de flexibilização da remuneração,

deve-se levar em conta o fato de muitos empresários se valerem do argumento

de que estão em crise para então promovem redução salarial, com o intuito de

se favorecerem, e, deste modo, o sindicato tem função importantíssima, pois

são eles que analisarão as reais condições do mercado, para que, desta

forma, não se tenha a imposição de condições extremamente prejudiciais ao

trabalhador, uma vez que não se pode consentir que sejam instituídos salários

ínfimos a pretexto de se estar fazendo flexibilização.

É importante ressaltar que a regra é a alteridade, segundo a qual

compete ao empregador assumir os riscos inerentes à atividade, portanto, não

basta que o empregador alegue mera insuficiência econômica, para tentar

elidir-se de sua responsabilidade, sem que a redução dos salários esteja

conforme acordo ou convenção coletiva de trabalho.

.

45

CONCLUSÃO

O Direito do Trabalho vem se mostrado sensível aos diversos

fenômenos da atualidade, notadamente os que, de forma especial, marcaram

as últimas décadas. As transformações que vêm ocorrendo na economia

mundial e meios de produção fazem com que a oferta de trabalho seja

reduzida, e, muitas vezes, o indivíduo se vê paralisado e sem perspectivas,

tendendo a abrir mão de direitos para não perder o direito ao trabalho e a sua

dignidade.

Querendo ou não, a flexibilização das normas trabalhistas é uma

realidade de escala mundial. A influência da flexibilização sobre os princípios

do Direito do Trabalho já se tornou evidente, em especial, sobre o princípio

protetor. Faz-se necessário que a utilização da flexibilização das normas

trabalhistas seja seguida por sindicatos que estejam devidamente estruturados,

o que pressupõe que tenham boa representatividade em todas as suas

categorias profissionais e que estejam cientes de sua responsabilidade com a

cidadania, assumindo o importante papel que lhes foi concedido pela

Constituição de 1988. É importante observar que, no entanto, essa realidade

geralmente não se verifica aqui no Brasil.

Apesar disso, os princípios do Direito do Trabalho podem se

compatibilizar com a teoria da flexibilização, o que pode ser obtido pelo

fortalecimento e ampliação da autonomia das categorias envolvidas. Desta

forma, os entes coletivos podem através de uma atuação mais efetiva,

defender, ampliar e até mesmo restringir direitos dos trabalhadores.

Uma flexibilização adequada e consciente seria aquela em favor da

manutenção da empresa, uma vez que se esta vier a fechar as portas, o maior

prejudicado será o trabalhador. Quando estiver devidamente comprovado que

o empregador está em sérias condições financeiras, as vantagens trabalhistas

podem ser flexibilizadas, mas com o único intuito de manter os empregos

46

existentes; isso é exceção, devendo se manter apenas durante o processo de

recuperação da empresa.

Sem se afastar de sua principal finalidade, a proteção dos

hipossuficientes, o Direito do Trabalho está se adaptando à nova conjuntura

social, sem que isso implique a ineficácia dos Direitos Sociais previstos na

Constituição.

Destarte, o trato com a flexibilização no Direto do Trabalho deve ser

justo e prudente. Existem valores a se preservar, porém adaptações se fazem

urgentes e necessárias devido à continua dinâmica de mudanças do mundo

globalizado.

O Direito do Trabalho não pode ser tão rígido a ponto de parar no

tempo, tampouco pode ser flexível demais. É imprescindível encontrar um meio

termo entre a manutenção do emprego, que é fundamental, e as condições

dignas de trabalho. Os acordos e as negociações coletivas não podem ser

banalizadas, diminuindo direitos sociais mínimos, o que evidenciaria a vitória

do capitalismo selvagem sobre o trabalho digno.

47

BIBLIOGRAFIA CITADA

BARBOSA, Ione Pereira Pina. Flexibilização e o direito do trabalho: uma visão

constitucional. Dissertação (Mestrado em Direito). Rio de Janeiro: Universidade

Estácio de Sá, 2002.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 4ª Ed. São Paulo:

Ltr, 2008.

BARROS JR., Cássio Mesquita. Flexibilização no Direito do Trabalho. Trabalho

e Processo-Revista Jurídica Trimestral. n.2. São Paulo: Saraiva,

setembro/1994.

BRASIL. Lei No 6.019, de 03 de janeiro de 1974: Dispõe sobre o Trabalho

Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6019.htm. Acesso em: 09 de agosto

de 2010.

BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1.º de maio de 1943: Aprova a consolidação

das Leis do Trabalho. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 09

de agosto de 2010.

CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e Intermediação de Mao de obra.

Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

CASSAR, Vólia Bomfim. A Globalização e a Crise do Direito do Trabalho: Limite à Flexibilização. Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdenciário, v. 3, n. 16, jan./fev. 2007. CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2ª ed. Niterói: Impetus, 2008.

48

CASTRO, Flávia Lages de. História do direito geral e Brasil. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2008.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6ª ed. São Paulo:

Ltr, 2002.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo. LTr,

2005.

_________. Curso de direito do trabalho. 7ª ed. São Paulo: Ltr, 2008.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio.

2004, CD-ROM, versão 5.0.

GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Jornal Trabalhista. Consulex. Ano XXIV. N.

1199.

IANNI, Octavio. A era do globalismo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,

1996

.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 13ª Ed. São Paulo: Atlas, 2001.

__________ Flexibilização das condições de trabalho. São Paulo: Atlas, 2000.

___________. Flexibilização das condições de trabalho. 3ª Edição. São Paulo:

Atlas, 2004.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. São Paulo:

Saraiva, 2008.

POLÔNIO, Wilson Alves. Terceirização. Aspectos legais, trabalhistas e

tributários. São Paulo: Atlas, 2000.

49

ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Flexibilização da norma constitucional e

garantia de emprego. In: Constituição e Trabalho. Coord. Manoel Jorge e Silva

Neto. São Paulo: LTr, 1998.

RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr,

2000.

ROMITA, Arion Sayão. Globalização da economia e Direito do Trabalho. São

Paulo: LTr, 1997.

SARAIVA, Renato. Como se preparar para o exame de ordem, 1ª fase:

Trabalho. São Paulo: Ed. Método. 6ª Ed.2008

.

SILVA, Valéria Cristina Manhães. Direito do Trabalho, globalização e

desemprego: uma análise do contexto brasileiro no novo mundo do trabalho.

Dissertação (Mestrado em Direito). Rio de Janeiro: Universidade Estácio de

Sá, 2002.

SÜSSEKIND, Arnaldo. Alcance e objeto da flexibilização do direito do trabalho.

In Nascimento, Amauri Mascaro – coordenador. A transição do Direito do

Trabalho no Brasil. São Paulo: LTr, 1999.

ZANGRADO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho: tomo II. São Paulo: LTr, 2008.