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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A MEDIDA PROVISÓRIA APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL
Nº 32/2001
Por: Rosangela Maria Pazetto
Orientador
Prof. Anselmo Souza
Rio de Janeiro
2012
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A MEDIDA PROVISÓRIA APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL
Nº 32/2001
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Direito Público e Tributário.
Por: Rosangela Maria Pazetto
3
AGRADECIMENTOS
À Deus que me ama sem impor
condições, me concedendo sempre
mais do que mereço. À minha querida
mãe Delíria, amiga e parceira fiel, todo
o tempo me dando força e acreditando
que sou capaz. Ao meu Rogério, pela
paciência e credibilidade. À minha linda
e querida irmã muito presente em
minha vida, às minhas sobrinhas que
tanto amo: Júlia e Elisa. Ao meu pai
que não está mais aqui ao meu lado,
mas que de alguma forma se une a
mim. Aos meus familiares e amigos
que de alguma maneira contribuíram
para o meu desenvolvimento, e em
especial ao meu querido e mais que
amigo Eraldo, meu mentor, o qual me
apresentou a área tributária.
4
DEDICATÓRIA
Para Rogério:
Pelo amor, carinho e paciência. Pela
inspiração consentida nos momentos que
me sentia abatida, acreditando sempre no
meu potencial e me enxergando melhor
do que sou.
5
RESUMO
O trabalho possui como objetivo dedicar-se a esclarecer a medida
provisória prevista na Constituição Federal de 1988 após a emenda
constitucional nº 32/2001, investigando-se a excepcionalidade dessa espécie
normativa na ordem constitucional brasileira, assim como os limites impostos
ao editar a medida provisória, previstos no art. 62 da Carta Magna.
Além disso, destina-se a entender os pressupostos das medidas
provisórias, bem como sua natureza jurídica ao observar sua origem histórica e
institucional, investigando os efeitos da medida provisória no ordenamento
jurídico brasileiro em analogia às demais normas que com ela não se
harmonizam ao paralisar por lapso de tempo a eficácia da norma incompatível,
ainda que trate a mesma matéria. Observar-se-á também que a medida
provisória, não revoga a lei anterior, se sua eficácia for imediata, ocorrendo
somente à suspensão da vigência e eficácia da lei
O principal ponto de estudo do trabalho será os pressupostos
constitucionais de relevância e urgência, analisando o controle destes
requisitos pelo Congresso Nacional e pelo Supremo Tribunal Federal.
O interesse em analisar a edição de medida provisória em
matéria tributária possui a finalidade de averiguar o respeito, ou não, a
garantias constitucionais dos contribuintes, relacionados a criação ou
majoração de tributos. Faz parte do presente trabalho um estudo relacionado
aos aspectos iniciais da medida provisória no primeiro capítulo. No segundo,
há uma análise da medida provisória a partir da EC nº 32/2001. E o terceiro
capítulo trata dos pressupostos da medida provisória bem como sua natureza
jurídica.
6
METODOLOGIA
A pesquisa será descritiva, e sua divisão será estabelecida em
duas partes, uma teórica e outra prática. A parte teórica será apoiada em obras
de autores consagrados no assunto, sendo usadas fontes primárias e
secundárias
Também será feita uma pesquisa documental, baseada em
jurisprudências, analisando-se a legislação brasileira no que concerne à
medida provisória após a EC nº 32/2001.
A pesquisa vem esclarecer questionamentos sobre os
pressupostos da medida provisória, bem como sua natureza jurídica.
Os métodos que levaram ao problema proposto foram a leitura de
livros, jornais, revistas, questionários, jurisprudências, internet.
A resposta foi obtida após coleta de dados, pesquisa bibliográfica,
pesquisa de campo e observação do objeto de estudo.
A seleção do material foi baseada em autores que tratam do
assunto de forma clara e abrangente.
A Universidade Gama Filho contribuiu muito com empréstimos de
livros, assim como a AVM Faculdade Integrada.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 9
CAPÍTULO I - Medida Provisória 11
1.1 Aspectos iniciais 11
1.2 Medida provisória e Decreto-lei 13
1.3 Impacto da MP sobre o ordenamento jurídico brasileiro 17
1.4 Elementos das medidas provisórias 17
CAPÍTULO II - Medida provisória a partir da EC n. 32/2001 20
2.1 O processo de criação das Medidas Provisórias de acordo com a EC
n. 32 /2001 20
2.2 Da aprovação da medida provisória sem alteração 23
2.3 Da aprovação da medida provisória com alteração 24
2.4 Da rejeição expressa da MP pelo Congresso Nacional 25
2.5 Da rejeição tácita da MP não deliberada no prazo de 60 dias 26
2.6 Limitação material à edição de MP de acordo a EC n. 32/2001 27
CAPÍTULO III – Dos pressupostos da Medida Provisória e sua Natureza
Jurídica e o caso das MPs em matéria tributárias 31
3.1 A separação de funções e a atuação do Poder Executivo na elaboração
das leis 31
3.2 Os pressupostos de admissibilidade: relevância e urgência 32
3.3 Natureza jurídica da MP 33
3.4 A medida provisória no Direito Tributário 35
3.4.1 Análise dos princípios jurídicos de tributação 36
3.4.1.1 Princípio da segurança jurídica 37
3.4.1.2 Principio da legalidade 38
3.4.1.3 Princípio da anterioridade 39
8
CONCLUSÃO 41
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 43
ÍNDICE 45
FOLHA DE AVALIAÇÃO 47
9
INTRODUÇÃO
O tema em questão é de grande relevância para a área jurídica
no que tange, principalmente, ao Direito Tributário, pois trata-se de um assunto
muito questionado e que desperta várias discussões, já que a medida
provisória veio a substituir o decreto-lei na nova ordem constitucional.
Faz-se relevante antes de ingressar no mérito do tema em
análise, a busca pela natureza jurídica das medidas provisórias no regimento
jurídico constitucional. O art. 59, inciso V, CRFB/88, estabelece que: “O
processo legislativo compreende a elaboração de: V - medidas provisórias”.
O professor Ricardo Lobo Torres (2011), explica que, diante dos
abusos cometidos nos últimos anos, com o aumento exagerado do número de
medidas provisórias e com as sucessivas reedições, resolveu o Congresso
Nacional promulgar a Emenda Constitucional nº 32, de 11.09.2011, que
introduziu diversas providências para democratizar o anômalo instrumento
legislativo.
Sabiamente salienta ainda o professor Ricardo Lobo Torres que o
Supremo Tribunal Federal, em casos excepcionais, vem declarando a
inconstitucionalidade de medidas provisórias que desrespeitam a cláusula de
relevância e urgência (ADIN 1.753-2, Ac. De 16.4.98, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, DJU de 12.6.98).
Para alguns doutrinadores a visão de que medida provisória é lei,
deve ser desconsiderada, pois a própria Constituição Federal o diz. Assim
alude o ilustre professor Alexandre de Moraes (2008), que a medida provisória
não é lei, mas espécie normativa excepcional, transitoriamente investida de
"força de lei.” Da mesma forma Roque Antonio Carrazza (1991) se manifesta
alegando que inicialmente, deixa marcado que medidas provisórias não são
leis. São, sim, atos administrativos lato sensu, dotados de alguns atributos da
lei, que o Presidente da República pode expedir em casos de relevância e
urgência.
10
A relevância desta pesquisa está baseada na importância em
detectar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da medida provisória.
Expor as contradições existentes na aplicação da medida provisória em face
do direito tributário. Examinar com atenção os princípios específicos da área
tributária conjuntamente com o propósito da medida provisória para certificar
ou recusar seu cabimento.
No que concerne à problemática em tela, conclui-se que a
natureza jurídica da medida provisória não é legislativa, porém esse fato não
impede sua aplicação em matéria tributária, até mesmo por disposição
constitucional EC 32/01, contudo devem-se analisar os princípios específicos
da área tributária em conjunto com os pressupostos da medida provisória para
se afirmar ou negar seu cabimento.
11
CAPÍTULO I
MEDIDA PROVISÓRIA
...Deus é maior que todos os obstáculos.
1.1 Aspectos iniciais
Historicamente, o instituto da medida provisória, trouxe consigo
como antecedente, o antigo decreto-lei, conhecido antecipadamente na
constituição anterior, e instrumento legislativo utilizado de forma abusiva pelo
Presidente da República, por deter competência para sua edição.
Os constituintes buscaram o instituto da Medida Provisória no
modelo da Constituição da República Italiana de 1947. O art. 77 da
Constituição Italiana prevê os decretos-lei em casos extraordinários de
necessidade e urgência. Sobre isso, elucida-nos o professor Alexandre de
Moraes:
“O art. 77 da Constituição Italiana prevê os chamados
decretilegge in casi straordinarí di necessità d d’urgenza
(decretos-lei em casos extraordinários de necessidade e
urgência), prevendo que em caso extraordinário de
necessidade e urgência, o Governo adotará, sob sua
responsabilidade, providências provisórias com força de
lei, devendo apresentá-las imediatamente à Câmara, para
sua conversão. Estipula, ainda, que o decreto perderá
eficácia retroativamente se não houver a conversão em
lei, no prazo de 60 dias de sua publicação, devendo a
Câmara regulamentar as relações jurídicas resultantes do
decreto-lei não convertido em lei.” 1
1 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.São Paulo: Atlas SA, 2008, p. 669-670.
12
Mediante aos abusos cometidos com o decreto-lei, havia a
necessidade de um ato normativo célere para situações de relevância e
urgência. Portanto, em 1988, baseado no modelo italiano, apesar de ser bem
díspar do brasileiro, devido ao sistema da Itália ser parlamentar e do Brasil
presidencialista, foi estabelecida a medida provisória, com a intenção de
corrigir as deturpações averiguadas no regime militar, que era usada de forma
excessiva ou inconveniente por possuir função atípica de fazer leis por
intervenção do decreto-lei.
Assim, a medida provisória incorpora o processo legislativo,
estando inserida na Constituição Federal no art. 59, inciso V e no art. 62, que
prevê:
“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente
da República poderá adotar medidas provisórias com
força de lei, devendo submetê-las de imediato ao
Congresso Nacional. (EC nº 32/2001).”
Pedro Lenza explica como era a adoção da medida provisória
antes da EC nº 32/2001:
“A medida provisória é adotada pelo Presidente da
República, por ato monocrático, unipessoal, sem a
participação do Legislativo, chamado a discuti-la somente
em momento posterior, quando já adotada pelo
Executivo, com força de lei e produzindo os seus efeitos
jurídicos”.2
Acrescenta ainda:
“Assim, observa-se, nessa primeira abordagem, que a
medida provisória foi estabelecida pela CF/88 com a
esperança de corrigir as distorções verificadas no regime
militar, que abusava de sua função atípica legiferante por
intermédio do decreto-lei.
2 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 537.
13
A experiência brasileira mostrou, porém, a triste alteração
do verdadeiro sentido de utilização das medidas
provisórias, trazendo insegurança jurídica, verdadeira
“ditadura do executivo”, governando por inescrupulosas
“penadas”, em situações muitas das vezes pouco
urgentes e nada relevantes”.3
1.2 Medida Provisória e Decreto-lei
A comparação existente entre o decreto-lei e a medida provisória
corrobora para a análise entre estas duas espécies normativas, embora uma
delas não faça mais parte de nossa Carta Magna, ou seja, o decreto-lei.
Segue abaixo, um esquema comparativo entre estas duas
espécies, conforme faz o professor Alexandre de Moraes (2008, p. 682):
Medida Provisória Decreto-lei
Os pressupostos de expedição são
indicados cumulativamente, em casos
de relevância e urgência.
Os pressupostos de expedição eram
apresentados alternativamente, em
casos de urgência ou interesse
público relevante.
Não depende de nenhuma condição
financeira e pode, em princípio, versar
sobre toda e qualquer matéria,
ressalvadas as vedações
estabelecidas em diversos parágrafos
do art. 62, após a EC 32/2001.
Estava subordinado a uma condição,
ou seja, a inocorrência de aumento de
despesas, apontando as matérias que
podiam ter por objeto.
Para ser convertida em lei, necessita
de aprovação expressa do Congresso
nacional.
Em caso de ausência de
manifestação do Congresso Nacional,
era havido como definitivamente
aprovado – decurso de prazo.
3 Idem, p. 537.
14
Não tem eficácia, desde a edição, se
não for convertida em lei, cabendo ao
Congresso Nacional disciplinar as
relações jurídicas dela decorrentes.
Somente em caso de inércia do CN,
no prazo de 60 dias, as Medidas
Provisórias rejeitadas terão efeitos “ex
nunc”, assemelhando-se aos antigos
Decretos-lei.
Sua rejeição não acarretava a
nulidade dos atos praticados durante
a sua vigência.
A Emenda Constitucional nº. 32/2001, corrigiu a Medida
Provisória, portando a seguinte redação ao texto do artigo 62:
art. 62 - Em caso de relevância e urgência, o Presidente
da República poderá adotar medidas provisórias, com
força de lei, devendo submetê-las de imediato ao
Congresso Nacional.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre
matéria:
I – relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos
políticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério
Público, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento
e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o
previsto no art. 167, § 3º;
II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de
poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;
III – reservada a lei complementar;
15
IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo
Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do
Presidente da República.
§ 2º Medida provisória que implique instituição ou
majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153,
I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício
financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o
último dia daquele em que foi editada.
§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§
11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem
convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável,
nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o
Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as
relações jurídicas delas decorrentes.
§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da
publicação da medida provisória, suspendendo-se
durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.
§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso
Nacional sobre o mérito das medidas provisórias
dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus
pressupostos constitucionais.
§ 6º Se a medida provisória não for apreciada em até
quarenta e cinco dias contados de sua publicação,
entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em
cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando
sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as
demais deliberações legislativas da Casa em que estiver
tramitando.
§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a
vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta
dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação
encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.
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§ 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na
Câmara dos Deputados.
§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores
examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir
parecer, antes de serem apreciadas, em sessão
separada, pelo plenário de cada uma das Casas do
Congresso Nacional.
§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa,
de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que
tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.
§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o §
3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia
de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e
decorrentes de atos praticados durante sua vigência
conservar-se-ão por ela regidas.
§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o
texto original da medida provisória, esta manter-se-á
integralmente em vigor até que seja sancionado ou
vetado o projeto.
Entrementes, pode-se observar na comparação feita entre o
decreto-lei e a Medida Provisória, que apesar de ter se originado dele e do
decretto-legge italiano, como espécie legislativa para casos extraordinários,
ministra importantes diversidades como as que foram destacadas acima. Nota-
se também que a EC nº 32/2001, reformou o modelo da medida provisória.
Podemos citar como exemplo a vedação da reedição de Medidas Provisórias
que tenham perdido sua eficácia por decurso de prazo, tornando a Medida
Provisória realmente com caráter provisório, desigual ao que ocorria antes da
edição da referida Emenda.
17
1.3 Impacto da medida provisória sobre o ordenamento jurídico
brasileiro
Após a publicação da medida provisória, esta passa a ter força de
lei, portanto terão a sua eficácia suspensa, as demais normas do ordenamento
jurídico brasileiro, que com ela forem incompatíveis.
Caso a medida provisória seja rejeitada, a lei que teve sua
eficácia suspensa voltará a vigorar, produzindo seus efeitos.
A edição de uma medida provisória suspende a vigência da
legislação anterior, sem ter o poder de revogá-la. A qualquer instante o
Congresso Nacional pode aniquilar os efeitos de medida provisória,
restaurando, inclusive para o período de vigência dela, a legislação anterior.
O art. 62, § 3º da CF/88, estabelece que:
“As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11
e 12, perderão eficácia, desde a edição se não forem
convertidas em lei no prazo de 60 dias, prorrogável, nos
termos do § 7º, uma única vez por igual período (novos
60 dias), devendo o Congresso Nacional disciplinar, por
decreto legislativo, as relações jurídicas delas
decorrentes.”
Isto é, se a medida provisória não for apreciada no prazo de 60
dias, esta perderá a sua eficácia desde a sua edição, operando efeito ex nunc,
confirmando a sua efemeridade e precariedade.
1.4 Elementos das medidas provisórias
Os elementos das medidas provisórias são: competência, forma,
finalidade, objeto e motivo.
Quanto à competência, as medidas provisórias devem ser
baixadas pelo Presidente da República, assim diz o art. 62 da Constituição no
18
que tange ao âmbito federal. Diferentemente dos decretos-lei, que só o
Presidente da República podia baixar, as medidas provisórias podem ser
baixadas pelo Governo do Estado, assim como pelo Prefeito do Município e
também pelo Governador do Distrito Federal.
A Constituição Federal de 1988, ao editar a Medida Provisória,
determinou o ato normativo disciplinando que ele fosse utilizado em casos de
relevância e urgência. Portanto, se não houver relevância ou urgência, o ato
estará contrariando a Constituição e seguidamente caberá ao Supremo
Tribunal Federal, na especialidade de guardião da Constituição, apreciá-lo.
Certo que os pressupostos de relevância e urgência, são indeterminados, cabe
delimitar o campo de atuação do Presidente da República na edição de
Medidas Provisórias.
No que tange à forma, as medidas provisórias possuem forma sui
generis.
No que diz respeito à finalidade mediata, conforme consta no art.
62 da CF/88, é o atendimento a interesse público de relevância.
Assim diz Nagib Slaibi Filho:
“Relevância é um elemento normativo do tipo, de caráter
político, submetido ao juízo do Presidente da República e
do Congresso Nacional. A Constituição anterior, no art.
55, ao se referir ao decreto-lei, mencionava interesse
público relevante e a Suprema Corte, em diversas
oportunidades, considerou o conceito como questão
política, infensa a seu julgamento, embora, note-se, nem
mesmo a questão política poderá ficar imune a um juízo
de valoração se estiver em confronto com direito que
mereça a cognição prometida no art. 5º, XXXV, da
Constituição”.4
4 SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 511.
19
Slaibi Filho, acrescenta ainda:
“Em caso de flagrante desvio de finalidade de
atendimento ao que seja “relevância”, as medidas
provisórias poderão ter sua inconstitucionalidade
proclamada incidentalmente ou através da ação
principal”.5
No que se refere ao objeto, há matérias que, por suas distinções,
quase obsta a sua rejeição pelo Congresso Nacional. Portanto, constata-se
que em nosso regime presidencial, alguns excessos não podem ser corrigidos,
a não ser de forma repressiva, e inclusive com aplicação de possibilidades que
figurariam crises institucionais.
No que concerne ao motivo das medidas provisórias não são
absolutamente discricionários, pois a Carta Magna ordena imperiosamente que
só sejam baixadas quando houver urgência. Slaibi Filho afirma que:
“Como elemento normativo do tipo, a urgência é o
conjunto de circunstancias, levando à edição do ato, que
não pode aguardar o processo legislativo ordinário, ou o
processo legislativo no prazo previsto no art. 64, §§ 1º a
4º”.6
Acrescenta ainda, ipsis litteris:
“Assim, se a medida pode aguardar um lapso de tempo
como período provável do tempo necessário à elaboração
de lei pelo Congresso, não haverá requisito constitucional
para a edição de medidas provisórias”.7
Conclui-se, portanto, que o motivo que leva à criação de uma medida
provisória, não pode ter urgência duvidosa.
5 Idem, p. 511. 6 Idem, p. 512.
20
CAPÍTULO II
MEDIDA PROVISÓRIA A PARTIR DA EC N. 32/2001
2.1 O processo de criação das medidas provisórias de acordo
com a EC n. 32/2001
Conforme previsto no art. 62, caput, da Constituição Federal de
1988, o Presidente da República, somente em caso de relevância e urgência
poderá adotar medidas provisórias com força de lei, que devem ser de
imediato submetidos à apreciação do Congresso Nacional. Desse modo, a
medida provisória se individualiza por ser criada pela manifestação privativa do
Chefe do Executivo.
No entanto, torna-se necessário discorrer sobre o princípio
constitucional de divisão de funções e da atuação do Poder Executivo na
elaboração das Leis, embora seja notório que na clássica tripartição de
poderes, a função legislativa pertence ao Poder Legislativo e a Medida
Provisória é ato normativo editado pelo Poder Executivo e publicado pelo
Diário Oficial da União.
De acordo com a Emenda Constitucional nº 32/2001, há regras
para a edição de medida provisória, as quais veremos a seguir.
Somente o Presidente da República é legítimo para editar medida
provisória no âmbito federal, possuindo competência exclusiva, cuja
indelegabilidade está expressa no art. 84, XXVI, da Constituição Federal de
1988. Importante frisar que as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas do
Distrito Federal e Municípios descrevam as diretrizes básicas previstas na
CF/88, no que tange a edição de medidas provisórias.
Para que uma medida provisória seja editada, ela precisa conter
dois pressupostos constitucionais, são eles: relevância e urgência, e ambos os
requisitos necessariamente precisam estar juntos.
7 Idem, p. 512.
21
Quando uma Medida Provisória é editada pelo Presidente da
República dentro dos parâmetros estabelecidos no art. 62, § 7º, da CF/88, ela
vigorará no prazo de 60 dias, podendo ser prorrogada uma única vez, por mais
60 dias, contados da data de sua publicação no Diário Oficial da União. O § 4º
deste mesmo artigo, diz que o prazo será suspenso durante os períodos de
recesso parlamentar.
O professor Pedro Lenza exemplifica da seguinte forma:
“...imagine que determinada MP tenha sido publicada em
5 de julho de determinado ano. Nessa hipótese, ela
produzirá efeitos ate 17 de julho, já que, pela nova regra
fixada pela EC n. 50/2006 – que modificou a redação do
art. 57, caput – em 18 de julho, inaugura-se o primeiro
recesso parlamentar (art. 57, caput). Suspenso o prazo
durante o aludido período de recesso (de 18 a 31 de
julho), voltará ele a fluir após o término do recesso
parlamentar, qual seja, no exemplo dado, em 1º de
agosto, pelo prazo restante (já que se trata de suspensão
e não de interrupção de prazo).”8
Neste sentido, Lenza faz uma comparação entre a regra anterior
com a regra vigente, anotando o seguinte:
“Significa um retrocesso, já que de acordo com a regra
anterior, antes do advento da EC n. 32/2001, adotada a
MP pelo Presidente da República e estando o Congresso
Nacional em recesso, proceder-se-ia à sua convocação
extraordinária no prazo de 5 dias. Segundo a nova regra,
ao que se percebe, na redação dada ao art. 62, § 4º,
acrescentado, o referido prazo fica suspenso durante o
período de recesso do Congresso Nacional. Em
contrapartida, amenizando a falta de previsão expressa
de convocação extraordinária para o caso de adoção de
8 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 539.
22
MP, a EC n. 32/2001 estabeleceu que, em eventual
convocação extraordinária, havendo medidas provisórias
em vigor na data de sua convocação, serão elas
automaticamente incluídas na pauta de convocação (art.
57, §8º).”9
Se no prazo de 60 dias, prorrogado uma única vez por mais 60
dias, totalizando 120 dias, caso não seja convertida em lei, a medida provisória
perderá sua eficácia desde a data de sua edição.
No art. 62, § 3º, da Carta Magna de 1988 está estabelecido que
se “as medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão
eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de
sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período,
devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações
jurídicas delas decorrentes.”
Isto significa que, se a MP não for apreciada no prazo
determinado na Constituição, ela perderá sua eficácia desde o momento de
sua edição, operando efeitos ex tunc.
Após a MP ser editada pelo Presidente da República, ocorre a
tramitação, ou seja, ela será submetida a apreciação do Congresso Nacional
imediatamente, passando por uma comissão de Deputados e Senadores que
após um exame minucioso emitirão parecer, avaliando seus aspectos
constitucionais e de mérito, inclusive seus pressupostos de relevância e
urgência, assim como se ela está financeiramente adequada.
No décimo quinto dia, havendo ou não parecer, a medida vai para
a Câmara dos Deputados. Caso não haja parecer na comissão mista, este
será proposto no Plenário daquela Casa. A Câmara tem até o vigésimo oitavo
dia para avaliar a medida.
Inicialmente a Câmara vota a medida analisando os aspectos da
relevância e urgência, ou seja, se há constitucionalidade ou
9 Idem, p. 539-540.
23
inconstitucionalidade, logo depois aprecia-se a adequação financeira. Caso
sejam aprovados os pressupostos, entra-se na deliberação do mérito.
Caso o plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal rejeitar a medida, decidindo no sentido do não atendimento dos
pressupostos constitucionais ou pela inadequação financeira ou orçamentária
da medida provisória, esta será arquivada.
Se a medida provisória for aprovada, ela será promulgada como
lei, integrando definitivamente o ordenamento jurídico brasileiro, nos termos
em que veio do Poder Executivo.
No que tange à reedição de medida provisória, o § 10 do art. 62
da CF/88, estabelece que “é vedada a reedição, na mesma sessão legislativa,
de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido a sua
eficácia por decurso de prazo, quer dizer, se o Congresso Nacional, não
apreciá-la no prazo de sessenta dias prorrogáveis por mais sessenta dias, a
partir da sua publicação.”
O professor Pedro Lenza elucida-nos:
“Pela redação dada ao referido dispositivo legal, contudo,
na sessão legislativa seguinte, ao que parece, permitir-se-
á a reedição da aludida medida provisória, substituindo a
criticada técnica de reedição das medidas provisórias,
que infelizmente, agora conta até com permissivo
constitucional expresso no sentido de corroborar a sua
reedição na sessão legislativa seguinte. Restará o
judiciário declarar inconstitucional essa nova sistemática
de possibilidade de reedição da MP na sessão legislativa
seguinte”.10
2.2 Da aprovação da medida provisória sem alteração
10 Idem, p. 541.
24
Diferentemente do que ditava a regra anterior, o art. 12 da Res.
N. 1/2002-CN, dispõe que “aprovada a medida provisória, sem alteração de
mérito, será o seu texto promulgado pelo Presidente da Mesa do Congresso
Nacional para publicação, no Diário Oficial da União”. Portanto, quem exerce a
função de Presidente da Mesa do CN é o Presidente do Senado Federal.
2.3 Da aprovação da medida provisória com alteração
O Parlamento possui a faculdade de apresentar emenda ao texto
da medida provisória, podendo ampliar ou restringir seu conteúdo. Tais
emendas poderão ser supressivas, aditivas, modificativas, aglutinativas e
substitutivas.
Sobre o prazo de apresentação, o professor Alexandre de Moraes
esclarece:
“Há a possibilidade de apresentação de emendas
parlamentares nos 6 primeiros dias que se seguirem à
publicação da medida provisória no Diário Oficial da
União, porém sua apresentação obrigatoriamente deverá
ocorrer perante a Comissão Mista.”11
Tal emenda parlamentar não poderá tratar de matéria diferente
da que foi inserida no conteúdo da medida provisória, esta deverá ser
pertinente ao assunto. Ocorrendo as emendas à medida provisória, o
Parlamento deverá também aduzir as relações jurídicas decorrentes de
possível alteração de emenda. Por conseguinte, cabe ao Congresso que
aprove a medida provisória emendada, desse modo ela se transformará em
projeto de lei de conversão, que será enviado ao Presidente da República para
veto ou aprovação.
Assim explica o professor Alexandre de Moraes:
11 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas AS, 2008, p. 673.
25
“O Congresso Nacional, aprovando a medida provisória
com alterações, estará transformando-a em projeto de lei
de conversão, que será enviado, pela Casa onde houver
sido concluída a votação, à análise do Presidente da
República, para que o sancione ou vete, no exercício
discricionário (conveniência e oportunidade) de suas
atribuições constitucionais. Uma vez sancionado o projeto
de lei de conversão, o próprio Presidente da República o
promulgará e determinará sua publicação”.12
2.4 Da rejeição expressa da MP pelo Congresso Nacional
Se porventura, a medida provisória for rejeitada de forma
expressa pelo Legislativo, perderá seus efeitos de forma retroativa, cabendo
ao Congresso Nacional, no prazo de 60 dias, disciplinar as relações jurídicas
originárias da emenda rejeitada.
Qualquer das Casas que rejeitar a medida provisória, deverá se
pronunciar, comunicando o fato imediatamente ao Presidente da República,
publicando ato declaratório de rejeição de medida provisória no Diário Oficial
da União.
Considerável salientar que não será admitida a reedição da
medida provisória expressamente rejeitada, pois
“o Poder Legislativo seria provocado manifestar-se,
novamente, sobre matéria que já houvera rejeitado, e com
o gravame da nova e insistente regulamentação de
matéria já rejeitada voltar a produzir efeitos, até que
fosse, novamente, rejeitada”.13
12 Idem, p. 673. 13 STF – Pleno – Adin nº 293/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, seção I, 16 abr. 1993, p. 6.429.
26
Caso suceda a reedição de medida provisória rejeitada
expressamente, esta configurará como crime de responsabilidade, pois
entende-se que, o livre exercício do Poder Legislativo estaria sendo impedido.
Assim define Ferraz Júnior, que o Presidente da República estaria
transformando o Congresso em:
“um mero aprovador de sua vontade ou um poder
emasculado cuja competência a posteriori viraria mera
fachada por ocultar a possibilidade ilimitada de o
Executivo impor, intermitentemente, as suas decisões”.14
Concretizando o parecer acima, veio o art. 62, § 10, da CF/88,
sancionado pela EC nº 32/2001, a qual estabeleceu expressamente a
impossibilidade de reedição de medida provisória rejeitada, na mesma sessão
legislativa.
2.5 Da rejeição tácita da MP não deliberada no prazo de 60 dias
pelo Congresso Nacional
Como visto, caso a medida provisória não seja apreciada no
prazo de 60 dias, contados após a sua publicação, ocorrerá prorrogação de
mais 60 dias. Se depois deste prazo de 120 dias, não houver apreciação do
Congresso Nacional, a MP perderá a eficácia desde o momento de sua edição.
“A decadência da Medida Provisória, pelo decurso do
prazo constitucional, opera a desconstituição, com efeitos
retroativos, dos atos produzidos durante a sua vigência.
Assim caso o Congresso Nacional não a aprecie em
tempo hábil (60 dias), este ato normativo perderá sua
eficácia, no que se denomina de rejeição tácita”.15
14 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Interpretações e estudos, p. 93-94. In: Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas AS, 2008, p. 674. 15 STF – Pleno – Adin nº 365-8/600-DF – medida liminar, Rel. Celso de Mello, Diário da Justiça, 1º out. 1990. No mesmo sentido: STF – Pleno – Adin nº 295-DF, Rel. Min. Paulo Brossard.
27
O antigo decreto-lei permitia que uma medida provisória ao não
ser apreciada pelo Congresso Nacional no prazo determinado, fosse aprovada
devido à inércia do Poder Legislativo. Porém, a Constituição de 1988, extinguiu
a aprovação por decurso do tempo, ou seja, se o Poder Legislativo não se
manifestar no prazo determinado de 60 dias prorrogado por mais 60, a
reedição da medida provisória torna-se vedada na mesma sessão legislativa, e
a rejeição tácita torna-se irrevogável.
“A reedição da medida provisória, nos termos do § 7º, do
art. 62 da Constituição Federal, é ato privativo do
Presidente d República, que poderá, excepcionalmente,
entender que cessaram os motivos de relevância e
urgência existentes à época de sua primeira edição”.16
2.6 Limitação material à edição de medidas provisórias, de
acordo com a EC n. 32/2001
Após a emenda constitucional nº 32/2001, a Constituição
procurou uma forma de acelerar as medidas provisórias que tratassem de
hipóteses de relevância e urgência, bem como limitou seus textos, como
garantia jurídica a determinadas matérias que por sua importância, qualquer
alteração deveria seguir os trâmites mais rígidos possíveis.
O art. 62, da CF/88 em seu § 1º, vedou a edição de medidas provisórias sobre
matérias relativas a: nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos
políticos e direito eleitoral; direito penal, processual penal e processual civil;
organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia
de seus membros; planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e
créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;
Insta salientar que, a medida provisória não pode tratar de
matéria orçamentária, porém, o próprio art. 62, § 1º, I, “d”, aplica uma exceção
16 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas AS, 2008, p. 675.
28
para a utilização de MP para abertura de crédito extraordinário, restando
contudo, que se observe o art. 167, § 3º, que diz: “São vedados: a abertura de
crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas
imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou
calamidade pública, observado o disposto no art. 62.”
A jurisprudência do STF chama este fator de “limites
constitucionais à atividade legislativa excepcional do Poder Executivo na
edição de MP para a abertura de crédito extraordinário”.17
Portanto, a abertura de crédito extraordinário, somente será
consentido para cuidar de despesas imprevisíveis e urgentes, como as
decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, levando em
consideração o que dispõe o art. 62.
Desta forma, a utilização de MP se restringe a essas situações
extraordinárias, salientando-se a importante atribuição de controle sobre a
função do Executivo pelo Judiciário.
Ainda, a nova regra ofertada pela EC nº 32/2001, veda de
maneira expressa a edição de medida provisória: que vise a detenção ou
seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;
reservada a lei complementar; já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo
Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da
República.
O art. 62, § 2º, estabelece ainda regras no que tange à matéria
tributária: medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos,
exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no
exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia
daquele em que foi editada.
Este assunto será analisado cuidadosamente mais adiante, no
tópico 3.1deste trabalho.
17 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 546.
29
Outro limite destacado pela EC nº 32/2001está previsto no art.
246 da CF/88, explícito nos termos seguintes: “É vedada a adoção de medida
provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha
sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até
a promulgação desta emenda, inclusive.”
Nota-se que neste artigo o Governo foi beneficiado devido à
cessão permitida pelo Congresso Nacional.
Pedro Lenza destaca outros limites que não estão expressos na
Constituição de 1988.
“Além destes limites, podemos destacar, muito embora
não estejam previstos expressamente na EC n. 32/2001,
os seguintes, impossibilitando-se a regulamentação por
medida provisória das:
-matérias que não podem ser objeto de delegação
legislativa (art. 68, § 1º, pela própria natureza do ato que
reforça o princípio da indelegabilidade de atribuições);
-matérias reservadas à resolução e decreto legislativo,
por serem matérias de competência das Casas ou do
próprio Congresso Nacional.
Por fim, em relação aos limites materiais, selecionamos
ainda, algumas situações nas quais já havia expressa
vedação de regulamentação por medida provisória:
-art. 25, § 2º, da CF/88: “Cabe aos Estados explorar
diretamente , ou mediante concessão, os serviços locais
de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de
medida provisória para a sua regulamentação”;
-art. 73 do ADCT: acrescentado pela ECR n. 1/94, que já
teve a sua eficácia exaurida, vedando a regulação do
Fundo Social de Emergência, criado inicialmente para os
30
exercícios financeiros de 1994 e 1995, por medida
provisória;
-art. 2º da EC n. 8/95: veda a adoção de medida
provisória para regulamentar o disposto no inciso XI do
art. 21 da CF/88;
-art. 3º da EC n. 9/95: veda a adoção de medida
provisória na regulamentação da matéria prevista nos
incisos I a IV e nos §§ 1º e 2º do art. 177 da CF/88”.18
Nota-se, portanto, que a medida provisória é viável em matéria,
tendo como garantia, limitações determinadas pela Constituição, tendo em
vista que se empregada de maneira apropriada, considerando os requisitos
para sua edição, poderá de fato ser um instrumento útil para a sociedade.
18 Idem, p. 548-549.
31
CAPÍTULO III
DOS PRESSUPOSTOS DA MEDIDA PROVISÓRIA E SUA
NATUREZA JURÍDICA E O CASO DAS MPs EM
MATÉRIA TRIBUTÁRIA
3.1 A separação de funções e a atuação do Poder Executivo na
elaboração das leis
Comumente a classificação do poder é tida como uno e
indivisível, justamente pelo fato de não poder haver duas ou mais soberanias
dentro de um mesmo Estado.
Assim ensina Sahid Maluf:
A soberania é realmente, necessariamente, una e
indivisível. Ora, o Estado é a organização da soberania, e
o governo é a própria soberania em ação. O poder,
portanto, é um só, uno e indivisível na sua substância.
Não pode haver duas ou mais soberanias dentro de um
mesmo Estado, mas pode perfeitamente haver órgãos
diversos de manifestação do poder de soberania”.19
A manifestação do poder por órgãos diversos deve acontecer
para que não seja condensado em um único indivíduo, trazendo por
conseqüência a inviabilização da liberdade.
A Constituição Federal de 1988 traz em seu art. 2º, a divisão de
funções, sendo o legislativo, o executivo e o judiciário, independentes e
harmônicos entre si, podendo um exercer a função de outro.
Nota-se, portanto, que dentro de cada poder do Estado, há
funções típicas e atípicas a serem exercidas. São funções típicas “as que
19 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 211.
32
guardam uma relação de identidade com o Poder por que são
desempenhadas”20 e atípicas “aquelas que não guardam nota de identidade e,
por isso mesmo, são originariamente desincumbidas pelos outros órgãos de
poder”21.
3.2 Os pressupostos de admissibilidade: relevância e urgência
Os pressupostos constitucionais de relevância e urgência são os
justificadores da edição da medida provisória. Várias discussões se firmam
quanto à possibilidade em dar a competência ao Poder Judiciário ou restringir
à discricionariedade do Presidente da República.
Neste ínterim, relata Celso Bandeira de Mello:
“Se relevância e urgência fossem noções só aferíveis
concretamente pelo Presidente da República, em juízo
discricionário incontrastável, o delineamento e a extensão
da competência para produzir tais medidas não
decorreriam da Constituição, mas da vontade do
Presidente, pois teriam o âmbito que o Chefe do
Executivo lhes quisesse dar. Assim, ao invés de estar
limitado por um círculo de poderes estabelecido pelo
Direito, ele é quem decidiria sua própria esfera
competencial na matéria, ideia antinômica a tudo que
resulta do Estado de Direito”.22
Há algum tempo, o STF pacificou entendimento sobre o assunto,
orientando que em relação aos pressupostos de relevância e urgência, cabe
inicialmente sua apreciação ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo, sendo
20 ARAÚJO. Luiz Alberto David e NUNES JÚNIOR. Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 303. 21 Idem, p. 303. 22 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 13. ed., p. 100. In: SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 565.
33
que se um ou outro pressuposto não contiver um propósito cabível no controle
judicial, será decidida a ilegitimidade constitucional da medida provisória.
Destarte, julgou o Supremo Tribunal Federal:
“Ementa: Os conceitos de relevância e de urgência a que
se refere o art. 62 da constituição, como pressupostos
para a edição de medidas provisórias, decorrem em
princípio, do juízo discricionário de oportunidade e de
valor do presidente da República, mas admitem o controlo
judiciário quanto ao excesso do poder de legislar, o que,
no caso, não se evidencia de pronto. (ADIN n. 162, rel.
Min. Moreira Alves, j. 14-12-1989).”
Mais tarde, o próprio STF confirmou o julgamento:
“Ementa: Os requisitos de relevância e urgência para
edição de medida provisória são de apreciação
discricionária do Chefe do Poder Executivo, não cabendo,
salvo os casos de excesso de poder, seu exame pelo
Poder Judiciário. Entendimento assentado na
jurisprudência do STF. (ADIn 2.150-MC. Rel.Min.Ilmar
Galvão, j. 23-03-2000).”
Por fim, a doutrina colocou em discussão se as medidas
provisórias teriam cabimento em matéria tributária, principalmente no que
tange à criação ou aumento de tributos e a minoria decidiu pela negativa e a
maioria deu resposta positiva. Outros doutrinadores, porém, só admitiram as
medidas provisórias no âmbito tributário para a criação de tributos
extraordinários, conforme prevê o art. 148, I, da CF/88.
3.3 Natureza jurídica da MP
34
Há controvérsias ao que tange à natureza jurídica da medida
provisória, pois alguns doutrinadores entendem que a mesma não é lei, porém
outros afirmam que a MP é lei.
“A MP rege-se pelo império da urgência, constituindo
medida cautelar, de antecipação de tutela legislativa, pois
o art. 62 da Constituição diz que a MP tem força de lei, o
que significa dizer que não é lei, embora tenha a eficácia
dos atos legislativos típicos”.23
Neste ínterim, acrescenta ainda:
“Aliás, na ADCM nº 4, o Supremo Tribunal Federal
proclamou que o poder cautelar é inerente ao poder de
julgar e, assim, não é exclusivo dos juízes, mas de todos
os agentes que tenham o poder/dever de decidir”. 24
Então para Nagib, as medidas provisórias são atos normativos
com força de lei, assim segue:
“As medidas provisórias são, assim, o ato normativo
baixado pelo Chefe do Poder Executivo, com força de lei,
dependente de homologação pelo Poder Legislativo,
através do qual, em caso de relevância e urgência, inova-
se a ordem jurídica de acordo com a competência da
entidade federativa”.25
Para Alexandre de Moraes “medida provisória não é lei, mas
espécie normativa excepcional, transitoriamente investida de “força de lei”.26
No confronto entre a lei e a medida provisória, segue um quadro
baseado nas idéias de Celso Antonio bandeira de Mello:27
23 SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 509. 24 Idem, p. 509. 25 Idem, p. 510. 26 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2008, p. 685. 27 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Perfil constitucional das medidas provisórias. Revista de Direito Público, São Paulo: RT, n. 95, jul./set. 1991. In: SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 74.
35
Diferenças entre MP e Lei
1ª
MP
Forma excepcional de regulação de certos assuntos
Lei
Forma normal de regulação de certos assuntos
2ª
MP
Instrumento precário, com vida curtíssima
Lei
Instrumento não precário, com prazo indeterminado,
ressalvado o caso de lei de vigência temporária
3ª
MP
Pode ser infirmada pelo Congresso a qualquer tempo (dentro
do prazo para apreciação)
Lei
Não pode ser infirmada pelo Congresso a qualquer tempo,
ligando a sua persistência à vontade do órgão de que emanou
4ª
MP
A MP não convertida em lei perde sua eficácia desde o início
(ex tunc)
Lei
A lei, ao ser revogada, apenas cessa seus efeitos dali pra
frente (ex nunc)
5ª
MP
A MP, para ser expedida, depende da ocorrência de certos
pressupostos (relevância e urgência)
Lei
Para a lei, a relevância da matéria não é condição para que
seja produzida
3.4 A medida provisória no Direito Tributário
O art. 62 da Constituição Federal de 1988 diz que: “Em caso de
relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas
provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso
Nacional”.
Embora a medida provisória tenha força de lei, não é lei. Apesar
de ser um ato sob condição de ser aprovada pelo Congresso Nacional, é
vigente e eficaz.
36
A medida provisória que implicar em instituição ou majoração de
impostos, exceto os impostos sobre: importação, exportação, produtos
industrializados, operações financeiras e imposto extraordinário, só entrará em
vigor produzindo efeitos, no exercício financeiro seguinte caso tenha sido
convertida em lei até o ultimo dia do exercício em que foi editada, conforme
traz o art. 62, §2º da CF/88.
As taxas e contribuições de melhoria não podem ser instituídas
por meio de medida provisória.
O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo se
pronunciou afirmando que:
“o artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, veda com
força de garantia dada ao contribuinte, ‘à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou
aumentar tributo sem lei anterior que o estabeleça’ e, no
inciso III, veda a cobrança de tributos, item a, ‘em relação
aos fatos geradores ocorridos antes do início da vigência
da lei que os houver instituído ou aumentado’, Não se
dispensa, pois, ao tributo a reserva legal, o princípio da
legalidade, que não poderia abranger a medida
provisória, que não é lei, ainda que se equipare à mesma,
até pela diversidade quanto ao âmbito de iniciativa e de
processo legislativo”.28
Deste modo, Roque Carrazza conclui que: “em relação aos
tributos submetidos ao princípio da anterioridade, as medidas provisórias
inequivocadamente não os podem criar ou aumentar”.29
3.4.1 Análise dos princípios jurídicos da tributação
28 TJ/SP – Adin nº 11.643-0/0. 29 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito tributário. 2ª ed. São Paulo: RT, 1991, p. 159. In: MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2008, p. 685.
37
A Constituição Federal de 1988 determina limites ao poder de
tributar do Estado, ou seja, essas limitações vêm basicamente dos princípios,
que podem ser chamados em auxílio dos cidadãos, para que não haja um
eventual abuso de poder por parte daquele que possui a capacidade de
tributar.
Os princípios que regram a tributação são considerados
limitações constitucionais ao poder de tributar.
Sobre esse assunto Hugo de Brito Machado interpreta:
“Sendo, como é, a relação de tributação uma relação
jurídica e não simplesmente de poder, tem-se como
induvidosa a existência de princípios pelos quais se rege.
Dentre esses princípios destacamos aqueles que, em
virtude de sua universalidade, podem ser considerados
comuns a todos os sistemas jurídicos, ou pelo menos aos
mais importantes. São eles os princípios da legalidade, da
anterioridade, da igualdade, da competência, da
capacidade contributiva, da vedação do confisco, e o da
liberdade de tráfego”.30
3.4.1.1 Princípio da segurança jurídica
Embora que o Princípio da Segurança Jurídica não se encontre
de forma explícita no ordenamento jurídico brasileiro, faz-se extremamente
essencial no direito tributário.
Falando unicamente do direito tributário, deste importante
princípio despontam outros tão fundamentais quanto àquele. São eles: O
Princípio da Legalidade e o Princípio da Anterioridade.
Sobre esta importante matéria, Américo Lacombe explica:
“O princípio da segurança jurídica não está expresso na
Constituição, mas, além de ser decorrência lógica da
30 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 62.
38
isonomia, pois só poderá haver igualdade (perante a lei e
na lei) onde houver segurança jurídica, ele vem
implementado pelo princípio da legalidade, pela garantia
à coisa julgada, ao direito adquirido e ao ato jurídico
perfeito, cujo corolário é a irretroatividade das leis. Vem
ainda implementado pelo princípio da separação dos
poderes e pela possibilidade de recurso à Justiça,
exercida por magistratura independente”.31
Este princípio busca estabelecer maior grau de estabilidade e
previsibilidade na relação das pessoas na sociedade, possuindo o máximo
possível de certeza e de igualdade, cabendo ao universo jurídico garantir que
isso aconteça.
Segundo o doutrinador, Carlos Aurélio Mota de Souza, “a
segurança está implícita no valor justiça, sendo um ‘a priori’ jurídico”. 32Afirmando ainda “que se a lei é garantia de estabilidade das relações
jurídicas, a segurança se destina a estas e às pessoas em relação; é um
conceito objetivo, a priori, conceito finalístico da lei”.33
3.4.1.2 Principio da legalidade
O art. 5º da Constituição Federal, prevê:
“Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
31 LACOMBE, Américo Lourenço Masset. Princípios Constitucionais Tributários. São Paulo. Malheiros, 1996, p. 50. 32 SOUZA. Carlos Aurélio Mota de. Segurança jurídica e jurisprudência: um enfoque filosófico jurídico. São Paulo: LTR, 1996, p. 128. 33 Idem, p. 128.
39
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei;”.
Já o art. 150 da atual Carta Magna diz:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas
ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios:
I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”.
Ainda, expressa o art. 9° do Código Tributário Nacional:
“Art. 9. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios:
I – instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabeleça,
ressalvado, quanto à majoração, o disposto nos artigos
21, 26 e 65”.
O princípio da legalidade foi consagrado por meio da Magna
Carta inglesa em 1215, pelo monarca João Sem Terra. À época, a plebe e a
nobreza se reuniram contra o poder unipessoal de tributar, limitando o poder
do Estado.
Nesse diapasão, teoricamente, o povo que determina em quais
situações o tributo deve ser gerado, decidindo quando e como o Estado deve
retirar uma porção do patrimônio do particular e usá-lo em benefício da
comunidade.
Desta forma, nota-se que o princípio da legalidade possui o propósito de
cessar qualquer sinal de discricionariedade para a administração pública no
que tange à cobrança de tributos, pautando-se única e exclusivamente nos
ditames legais.
3.4.1.3 Princípio da anterioridade
40
O princípio da anterioridade é um princípio que rege
exclusivamente o direito tributário, e faz com que os tributos por ele
alcançados, mesmo que entrem em vigor, só terão eficácia a partir do exercício
financeiro seguinte, isto se faz, para evitar que o contribuinte seja surpreendido
com novas cobranças, sem conhecer a legislação nova por falta de tempo, ao
passo que conhecendo a lei, o contribuinte possa se preparar melhor para
cumpri-la.
Além da Constituição Federal de 1988 determinar que a lei que
institui ou aumenta tributo somente terá eficácia a partir do exercício financeiro
seguinte, a CF/88 também ordena que o tributo, ou sua majoração, só poderá
ser cobrado 90 dias após sua publicação, evitando desta forma, que a lei
aprovada no término do exercício financeiro atual, já tenha eficácia no
exercício financeiro seguinte.
41
CONCLUSÃO
No que concerne à problemática em tela, discute-se a natureza
jurídica da medida provisória não é legislativa, porém esse fato não impede
sua aplicação em matéria tributária, até mesmo por disposição constitucional
EC 32/01, contudo devem-se analisar os princípios específicos da área
tributária em conjunto com os pressupostos da medida provisória para se
afirmar ou negar seu cabimento.
O primeiro capítulo deste trabalho abordou os aspectos iniciais da
medida provisória, bem como seu impacto sobre o ordenamento jurídico
brasileiro. Foi elaborado também um quadro comparativo entre o antigo
decreto-lei e a atual medida provisória, destacando suas diferenças.
O capítulo dois abordou a medida provisória após a Emenda
Constitucional nº 32/2001, salientando sobre sua criação após este marco,
destacando fatores importantíssimos sobre sua aprovação, sobre sua não
apreciação, da rejeição expressa pelo Congresso Nacional, da rejeição tácita.
Elencou também vários tópicos concernentes a sua limitação material após a
Emenda Constitucional nº 32/2001.
O capítulo três tratou dos pressupostos da medida provisória,
bem como de sua natureza jurídica. Discutiu como a medida provisória se
comporta no direito tributário de acordo com seus princípios jurídicos.
Estabeleceu a separação de funções e a atuação do Poder Executivo na
elaboração das leis.
Conclui-se, portanto, que os pressupostos de admissibilidade:
relevância e urgência são extremamente importantes para a criação de uma
medida provisória, pois são seus justificadores, isentando-se de urgência
duvidosa.
Com consentimento do Congresso Nacional e do Poder
Judiciário, as medidas tributárias são utilizadas em matéria tributária, não
havendo ilegalidade em seu uso, inclusive no que tange à celeridade no
procedimento, respeitando seus pressupostos já citados, sob pena de se estar
cessando ou limitando direitos fundamentais do contribuinte.
42
No que se refere a natureza jurídica da medida provisória
constata-se que de acordo com a corrente majoritária que, a medida provisória
não é lei, porém, possui força de lei.
43
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
AMARO, L. Direito Tributário Brasileiro. 16ª ed., São Paulo: Ed. Saraiva, 2010.
ARAÚJO, L. A. D. e NUNES JÚNIOR, V. S. Curso de Direito Constitucional. 9ª
ed., São Paulo: Ed. Saraiva, 2005.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Série Legislação
Brasileira, Editora Saraiva, 1988.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito tributário. 2ª ed. São Paulo: RT,
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Diário da Justiça, 1º out. 1990. No mesmo sentido: STF – Pleno – Adin nº 295-
DF, Rel. Min. Paulo Brossard.
45
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 9
CAPÍTULO I
MEDIDA PROVISÓRIA 11
1.1 - Aspectos iniciais 11
1.2 - Medida provisória e Decreto-lei 13
1.3 - Impacto da MP sobre o ordenamento jurídico brasileiro 17
1.4 - Elementos das medidas provisórias 17
CAPÍTULO II
MEDIDA PROVISÓRIA A PARTIR DA EC Nº 32/2001 20
2.1 - O processo de criação das Medidas Provisórias de acordo com a
EC n. 32/2001 20
2.2 - Da aprovação da medida provisória sem alteração 23
2.3 - Da aprovação da medida provisória com alteração 24
2.4 - Da rejeição expressa da MP pelo Congresso Nacional 25
2.5 - Da rejeição tácita da MP não deliberada no prazo de 60 dias 26
2.6 - Limitação material à edição de MP de acordo a EC n. 32/2001 27
CAPÍTULO III
DOS PRESSUPOSTOS DA MEDIDA PROVISÓRIA E SUA NATUREZA
JURÍDICA E O CASO DAS MPs EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 31
46
3.1 - A separação de funções e a atuação do Poder Executivo na
elaboração das leis 31
3.2 - Os pressupostos de admissibilidade: relevância e urgência 32
3.3 - Natureza jurídica da MP 33
3.4 - A medida provisória no Direito Tributário 35
3.4.1 Análise dos princípios jurídicos de tributação 36
3.4.1.1 Princípio da segurança jurídica 37
3.4.1.2 Principio da legalidade 38
3.4.1.3 Princípio da anterioridade 39
CONCLUSÃO 41
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 43
ÍNDICE 45
FOLHA DE AVALIAÇÃO 47