UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

A PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL

BRASILEIRO: A MUDANÇA NO SISTEMA DE

INQUIRIÇÃO

Por: Rosane Claro Moraes

Orientador

Prof. Dr. Francis Rajzman

Rio de Janeiro

2012

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

A PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL

BRASILEIRO: A MUDANÇA NO SISTEMA DE

INQUIRIÇÃO

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em Direito Penal e

Processual Penal.

Por: Rosane Claro Moraes

3

AGRADECIMENTOS

À amiga Ana Lúcia, que foi quem me incentivou a fazer esta graduação. Ao marido Luiz Antônio pela presença constante. À amiga Ana Beatriz, que foi quem me auxiliou na escolha do tema e na organização do plano de pesquisa desta. Às amigas Eva e Cynthia pelo companheirismo. Aos colegas de turma pelo apoio.

4

DEDICATÓRIA

A Deus, por me dar determinação e orientação nos momentos mais frágeis da minha vida, mas mesmo assim não me deixando PARAR e fazendo-me acreditar que somos capazes de tudo, principalmente de superar nossas fraquezas. A todos que, direta ou indiretamente, colaboraram para a realização deste modesto trabalho.

5

RESUMO

A presente monografia trata do estudo da Prova Testemunhal no

Processo Penal Brasileiro, mais especificamente no tocante às mudanças no

sistema de inquirição.

Num primeiro momento, o presente estudo expõe um breve comentário

geral do instituto da prova, seu conceito, natureza jurídica, meios e objeto.

Dando prosseguimento ao trabalho, aborda-se com mais profundidade a

influência no direito de defesa do réu e a ampliação do direito constitucional da

ampla defesa e do contraditório.

O Código de Processo Penal antes e depois da Lei n.º 11.690/2008.

6

METODOLOGIA

No presente estudo foi adotado o método dogmático-descritivo para

demonstrar como está estabelecido o instituto da ação rescisória no mundo

jurídico, especificamente no processo penal brasileiro.

O trabalho é também explicativo na medida em que, ao expor a letra da lei,

ressalta os pontos complexos da matéria, as divergências doutrinárias e o

posicionamento dominante na jurisprudência.

Quanto aos meios, a pesquisa é bibliográfica, sendo utilizado para a sua

feitura a doutrina, a legislação pertinente e a jurisprudência dominante sobre o

assunto.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I – Comentários gerais 9

CAPÍTULO II – Teoria da Prova no Direito Penal

Brasileiro 11

CAPÍTULO III – A Prova Testemunhal no Direito

Brasileiro 21

CAPÍTULO IV – O Sistema de Inquirição 26

CONCLUSÃO 36

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 37

ÍNDICE 38

FOLHA DE AVALIAÇÃO 40

8

INTRODUÇÃO

Neste trabalho de monografia sobre a prova testemunhal busca-se

analisar a origem da prova no direito processual penal, bem como o seu papel

na busca da verdade real, com aprofundamento do estudo referente ao

sistema de inquirição atualmente adotado pela legislação brasileira.

Ressalta-se que a natureza jurídica da prova está relacionada aos

direitos de ação e defesa, ambos tutelados pela Constituição da República

como direitos fundamentais.

Destaca-se que a prova no processo penal possui íntima relação com

os princípios da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla

defesa, da presunção de inocência e da comunhão das provas.

O presente trabalho aborda, também, a classificação doutrinária das

espécies de testemunhas, o procedimento previsto em lei para a sua

inquirição, e o compromisso de dizer a verdade por elas assumido.

Nesse contexto, traz uma abordagem acerca do sistema de inquirição

das testemunhas no procedimento comum, comparativamente ao

procedimento do júri, destacando a importante alteração trazida pela lei n.o

11.690/2008, que passou a prever a inquirição direta do acusado pelas partes,

rompendo com o sistema presidencialista que há muito vigorava no

ordenamento jurídico brasileiro.

Trata, ainda, da discussão doutrinária acerca da verdadeira origem do

sistema de inquirição trazido pelo novo diploma legal, abordando a estreita

relação desse novo procedimento com os direitos constitucionais relacionados

à ampla defesa do réu, bem como com o papel do juiz na condução do

processo penal.

Enfim, com a evolução do tão necessário processo para a

concretização do direito de punir do Estado, imperiosa é a observância dos

ditames constitucionais.

9

CAPÍTULO I

COMENTÁRIOS GERAIS

1.1 – A prova

A prova tem sua origem no latim probatio, que significa exame,

experimentação, confirmação, reconhecimento. Está ligada à busca ou

construção da verdade no processo. Através dela procura-se convencer o juiz

sobre uma verdade, sobre um conhecimento.

O processualista Adalberto José Aranha classifica como o meio

utilizado pelo homem para que através da percepção, demonstre uma verdade.

Já para Afrânio Silva Jardim, concebe a mesma como o resultado da

demonstração, submetida ao crivo do contraditório processual, da real

ocorrência dos fatos relevantes para o julgamento da pretensão do autor.

À luz do sistema processual acusatório, a busca da verdade está

estabelecida precisamente no artigo 5.º da Constituição Federal, incisos LIV,

LVI e LVII, respectivamente, abaixo transcritos:

“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido

processo legal”;

“são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”

e

“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de

sentença penal condenatória”.

Com efeito, os mecanismos estatais de busca ou construção de uma

verdade estão intimamente ligados ao modelo de Estado adotado, de maneira

que renunciar a um é renunciar a outro.

10

Nesse aspecto, leciona Cândido Rangel Dinamarco: “como instrumento

a serviço da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do

regime democrático, nela proclamadas; ele é, por assim dizer, o microcosmo

democrático do Estado de direito, com as conotações da liberdade, igualdade

e participação (contraditório), em clima de legalidade e responsabilidade”.

1.2 – Busca da verdade

Ao adentrarmos o estudo da prova no processo penal brasileiro,

estaremos estudando um dos aspectos do Estado Democrático de Direito,

aspectos das garantias fundamentais da pessoa humana. Enfim, a busca da

verdade está ligada historicamente ao exercício do poder, e este poder passou

às mãos do Estado com o monopólio da jurisdição. Assim, o processo penal

democrático, encontra limite nas garantias individuais da pessoa humana,

insertas, no caso do Brasil, na Constituição da República.

A busca da verdade deve conviver com os demais interesses que

merecem tutela pelo ordenamento jurídico. Para não transformar o processo

em um espetáculo de horrores, justifica-se “o sacrifício do ideal de obtenção de

uma verdade processual mais próxima à realidade dos fatos”.

Não é por outro motivo que, no processo penal brasileiro, certos

sujeitos estão proibidos de servir como testemunhas (artigo 207 CPP), que

veda o depoimento aos que, em razão de função, ministério, ofício ou

profissão, devam guardar segredo, preocupação ética que se fez escapar

mesmo em um Código de inspiração fascista.

11

CAPÍTULO II

TEORIA DA PROVA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

Normalmente, a doutrina refere-se a uma teoria geral da prova

para introduzir o tema relativo à prova no processo penal. Entende-se que,

uma teoria acerca de qualquer objeto de investigação científica haverá de ser

sempre geral, no sentido de examinar integralmente o conteúdo e a essência

daquele objeto. Daí a desnecessidade da referência ao aludido predicado, com

o que ficaremos apenas com a expressão teoria da prova.

Iniciaremos fazendo alguns apontamentos sobre a teoria da prova, com

a finalidade de relembrar alguns conceitos que serão úteis para o estudo do

tema.

2.1 – Conceito e natureza jurídica

Tem-se que prova é o instrumento ou o meio através do qual as partes

pretendem formar a convicção do julgador em um determinado processo. A

natureza jurídica da prova não é outra senão um direito subjetivo, correlato ao

direito de ação e de defesa. De nada adiantaria o Estado garantir o direito de

ação e de defesa se não fosse obrigado também a permitir o convencimento

sobre a pretensão deduzida e sobre a defesa exercida. Sendo assim, a prova

nada mais é do que uma outra dimensão do direito de ação e do direito de

defesa.

2.2 -- Meios e objeto de prova

Quanto aos meios de provas podemos dizer que estes são os

instrumentos através dos quais o julgador chega ao seu convencimento,

12

extraindo deles elementos para sua decisão, tais como: os depoimentos das

testemunhas, documentos, perícias, etc.

Já o objeto de prova é o que precisa ser provado. O direito, em regra,

não é objeto de prova, pois se presume que o juiz conheça a lei. Contudo, o

direito estrangeiro ou local deve ser provado. Os fatos notórios independem de

prova. Não há, por exemplo, necessidade de se provar que o dia 25 de

dezembro é Natal, tampouco que a capital do Rio de Janeiro é a cidade do Rio

de Janeiro.

O mesmo não ocorre com os fatos incontroversos que, no processo,

dependem de prova. Assim, a confissão não tem efeito absoluto, devendo ser

cotejada com os demais elementos de prova e aferida através do livre

convencimento. Da mesma forma, a revelia no processo penal, por cuidar este

de direitos indisponíveis (liberdade e direito de punir), não gera presunção de

veracidade dos fatos, ao contrário do que ocorre no processo civil, que trata de

direitos disponíveis, conforme artigo 319 do Código de Processo Civil.

Indubitavelmente, o fato criminoso e todas as suas circunstâncias,

destacando-se autoria e materialidade, constituem o principal objeto de prova.

2.3 – Princípios aplicáveis à prova no processo penal brasileiro

Princípios são idéias fundamentais que constituem o fundamento do

ordenamento jurídico, dando harmonia, coerência e solucionando antinomias

existentes no ordenamento. Eles se irradiam sobre diferentes normas, servindo

de critérios para a exata compreensão e inteligência e dando sentido

harmônico no sistema normativo.

Partindo desta concepção, quando buscamos traçar o elenco de

princípios ligados à prova, estamos destacando os mandamentos nucleares

sobre o tema, ou seja, aquilo que deve servir de orientação para a

interpretação, para a aplicação e para a criação das regras jurídicas.

Destaca-se, ainda, o papel importante dos princípios para o afastamento das

antinomias entre as regras que regem a matéria.

13

Como é sabido, existem princípios positivados e não positivados, bem

como princípios implícitos e explícitos. Dentre os positivados, cuidaremos aqui

daqueles que estão previstos na própria Constituição e de alguns que estão

positivados no atual Código de Processo Penal e que decorrem do sistema

constitucional.

2.3.1 – Princípio da dignidade da pessoa humana

O primeiro princípio que se deve aplicar à prova no processo penal

brasileiro é o da dignidade da pessoa humana. A Constituição elegeu a

dignidade da pessoa humana como fundamento da República do Brasil (artigo

1.o, inciso III, Constituição Federal/1988). É certo que a busca da verdade pelo

Estado, através do processo penal, deve conformar-se a este princípio, não

sendo possível a adoção de meios de prova que atentem contra a dignidade

da pessoa humana, o que levaria à ruína da estrutura republicana brasileira.

Com efeito, este princípio deve ser observado, principalmente quando da

análise das provas que envolvam as chamadas “intervenções corporais”.

2.3.2 – Presunção de inocência

A Constituição assegura, em seu artigo 5.o, inciso LVII, que “ninguém

será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal

condenatória”. Como afirmamos anteriormente, este princípio possui uma

dimensão que incide, indubitavelmente, sobre a questão da distribuição do

ônus da prova.

Como bem indicam a doutrina e a jurisprudência espanholas, tal

“presunción supone que la carga probatória corresponde a los acusadores y

que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos em que

consiste”.

Vale aqui relembrar a distinção entre os princípios da presunção de

inocência, do favor rei e do in dubio pro reo. Favor rei é um critério superior

14

de liberdade e princípio geral que informa o direito processual penal que vai

além da tutela da inocência da inocência e atua independentemente desta,

protegendo inclusive o condenado, pois antes de ostentar condição de

culpado, o réu é pessoa. Assim, tanto o princípio da presunção de inocência,

como o in dubio pro reo são expressões concretas do favor rei.

Já a presunção de inocência e o in dubio pro reo atuam sobre o mesmo

campo, qual seja, a prova, de forma que muitos autores não fazem distinção

entre eles. Todavia, estes se revelam em momentos processuais diversos, pois

a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo – inclusive

antes, partindo do inquérito até a sentença transitada em julgado -, enquanto o

in dubio pro reo tem incidência no julgamento, quando houver uma situação de

dúvida. Em síntese, enquanto a presunção de inocência atua em qualquer

caso, o in dubio pro reo só opera em situação de dúvida.

2.3.3 – Princípio do contraditório

O contraditório é da essência do processo (artigo 5.o, inciso LV, da

CF/88). Não poderia ser diferente em relação às provas, que também devem

submeter-se à dialética de tese e antítese. As partes devem ter ciência das

provas produzidas e oportunidade para manifestação e até para produção de

contraprovas. Qualquer informação não submetida ao contraditório não pode

ser considerada pelo juízo, e a decisão que negligenciar esta lógica é nula por

violação de princípio constitucional.

O artigo 1.o da Lei n.o 11.690/2008 deu nova redação ao artigo 155 do

Código de Processo Penal, que passa a vigorar da seguinte forma:

“Art. 155. O juiz formará a sua convicção pela livre apreciação da

prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar

sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na

investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e

antecipadas”.

15

Impressiona o exercício retórico do legislador em relação ao

contraditório, quando afirma que o juiz formará sua convicção pela livre

apreciação da prova produzida em contraditório judicial, e em seguida avilta o

princípio do contraditório ao dizer que o juiz não pode fundamentar sua

decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação

(inquisitiva).

Leitura superficial do dispositivo poderia conduzir a conclusão de que é

possível decidir inclusivamente com provas do inquérito, isto é, que a prova (do

processo) poderia ser complementada ou suplementada pelas informações (do

inquérito) em favor do convencimento do julgador.

Não se trata aqui das chamadas provas não repetíveis (exame

cadavérico), uma vez que estão elas ressalvadas expressamente na parte final

do artigo 155 do CPP (ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e

antecipadas) e, portanto, se submetem a contraditório diferido.

Como registramos, o devido processo legal é um conjunto de princípios,

como o contraditório, a ampla defesa, a presunção de inocência, a motivação

etc. Aqui isto fica muito evidente, pois temos que trabalhar também com o

princípio da presunção de inocência, o que impõe à acusação o ônus da prova

e ainda como regra de julgamento o in dubio pro reo. Destarte, se a prova

produzida sob o crivo do contraditório, por si só, é incapaz de possibilitar a

formação de um juízo condenatório, está evidenciada insuficiência de prova,

impondo-se a absolvição do réu.

Na medida em que a prova insuficiente do processo contraditório é

complementada com as informações do inquérito (não contraditório), formando

a convicção condenatória do julgador, estamos convictos de que os elementos

inquisitivamente colhidos foram decisivos para a condenação, vulnerando o

contraditório e a presunção de inocência.

A conclusão não é outra: a decisão tem que ser fruto de prova colhida

exclusivamente no curso do processo, isto é, com contraditório, ressalvadas

apenas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. O dispositivo

deveria dispor afirmativamente dizendo: o juiz só pode decidir com base

exclusivamente na prova produzida perante o contraditório judicial, ressalvadas

16

as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Mas, infelizmente, o

legislador dispôs de forma negativa: o juiz não poderá decidir com base

exclusivamente na prova do inquérito, ressalvadas (...), deixando margem à

conclusão de que, contrario sensu, se poderia decidir mesclando provas (do

processo) com informações (do inquérito), o que é inconstitucional.

Como bem adverte Afrânio Silva Jardim, não podemos confundir artigo

de lei com norma jurídica. A atual redação do artigo 155 do CPP contém três

normas: 1.a) ”O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova

produzida em contraditório judicial” ; 2.a) “não podendo fundamentar sua

decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação” ;

3.a) “ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

A conclusão a que chegamos é que a segunda norma do artigo é

inconstitucional na medida em que permite, contrario sensu, o julgamento

fundamentado inclusivamente nos elementos informativos da investigação.

Note-se que a segunda norma é incompatível com a primeira, pois uma

coisa é o juiz formar sua convicção com base no contraditório judicial, outra é

formar sua convicção com base no contraditório judicial e no inquérito

(supletiva ou complementarmente).

Para nós, apenas a primeira e a terceira normas jurídicas do artigo

possuem validade constitucional. Com efeito, o dispositivo deve ser lido da

seguinte maneira:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, ressalvadas as provas cautelares,

não repetíveis e antecipadas”.

A consequência é que na fundamentação da sentença o juiz não pode

fazer referência a qualquer elemento do inquérito para justificar sua convicção,

ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Para a efetividade do princípio do contraditório é imperioso banirmos de

nossas práticas jurídicas condenações fundadas em uma nefasta e

inconstitucional assemblage entre prova e informações do inquérito.

17

É de entristecer o fato de, após vinte anos de vigência da Constituição

de 1988, o legislador continuar aviltando tão relevante princípio como o fez na

reforma processual de 2008. Espera-se que o Judiciário cumpra sua função de

guardião da Constituição e das garantias fundamentais, fazendo o efetivo

controle de constitucionalidade e, principalmente, absorva a limitação que lhe é

imposta pela Constituição de não utilizar, como razão de seu convencimento,

informações não submetidas ao contraditório.

2.3.4 – Princípio da ampla defesa

Com este princípio, a participação do acusado no processo penal

completa-se (e agiganta-se), pois passa a ser exigida não só a garantia de

participação, mas a efetiva participação, assegurado que o réu tenha uma

efetiva contribuição no resultado final do processo.

Daí que a ampla defesa abranja a defesa técnica, com a exigência de

defensor devidamente habilitado nos quadros da OAB para todos os atos do

processo, incluindo, agora, o interrogatório (artigo 185); a autodefesa,

manifestada neste último ato processual (interrogatório), mas abarcando toda

a atividade desenvolvida em prol dos interesses defensivos; a defesa efetiva,

exigindo não só a garantia de participação, mas a efetiva participação, não se

admitindo a ausência de manifestação da defesa nos momentos processuais

mais relevantes, como é o caso das alegações finais.

E, por fim, é de se registrar, mais uma vez, que ampla defesa autoriza

até mesmo o ingresso de provas obtidas ilicitamente, desde que, é claro,

favoráveis à defesa. E nem poderia ser de outro modo. Primeiro, porque,

quando a obtenção da prova é feita pelo próprio interessado (o acusado), ou

mesmo por outra pessoa que tenha conhecimento da situação de necessidade,

o caso será de exclusão da ilicitude, presente, pois, uma das causas de

justificação: o estado de necessidade. Mas mesmo quando a prova for obtida

por terceiros sem o conhecimento da necessidade, ou mesmo sem a

existência da necessidade (porque ainda não iniciada a persecução penal, por

exemplo), ela poderá ser validamente aproveitada no processo, em favor do

18

acusado, ainda que ilícita a sua obtenção. E assim é porque o seu não

aproveitamento, fundado na ilicitude, ou seja, com a finalidade de proteção do

direito, constituiria um insuperável paradoxo: a condenação de quem se sabe e

se julga inocente, pela qualidade probatória da prova obtida ilicitamente, seria,

sob quaisquer aspectos, uma violação abominável ao Direito, ainda que

justificada pela finalidade originária de sua proteção (do Direito).

Note-se que a equação em relação ao aproveitamento da prova para a

acusação é significativamente distinta: a inadmissibilidade da prova ilícita é

dirigida ao Estado (produtor da prova, como regra) exatamente para a proteção

dos direitos individuais de quem pode, em tese, ser atingido pela atividade

investigatória. Assim, produzida a ilicitude, o não-aproveitamento da prova para

a acusação atuaria preventivamente na preservação potencial dos apontados

direitos individuais. O fato dessa prova, assim obtida, não poder favorecer a

acusação mantém a efetividade da norma constitucional, ainda que a mesma

prova possa ser utilizada para demonstrar a inocência de quem estiver sendo

ou for submetido à persecução penal. Pode-se reconhecer (e o Direito assim o

faz) a necessidade para a defesa, mas não para a acusação.

Diríamos, assim, que o contraditório e a ampla defesa constituem a

base da estrutura do devido processo legal, em que, ao lado do princípio da

inocência, autorizam a afirmação no sentido de ser o processo penal um

instrumento de garantia do indivíduo diante do Estado.

Digno de nota e de aplausos o disposto no artigo 306 do Código de

Processo Penal, com redação dada pela Lei n.o 11.449/2007, que exige a

comunicação imediata de toda prisão (prazo máximo de vinte e quatro horas)

ao juiz e familiares do preso, e agora, no contexto da amplitude da defesa,

também da Defensoria Pública, quando o aprisionado não tiver advogado.

Assim, esperamos que a liberdade provisória possa ser apreciada o quanto

antes, seja por iniciativa do Juiz, seja do Ministério Público, e, seja, agora, por

provocação da Defensoria Pública.

2.3.5 – Princípio da comunhão ou aquisição

19

Segundo este princípio, as provas são produzidas para o processo,

podendo ser utilizadas por qualquer das partes, pois são colhidas no interesse

da Justiça. Aqui também nos reportamos á idéia da presunção como garantia,

tendo por base a doutrina portuguesa no sentido de que o Ministério Público

está obrigado a apresentar em juízo todas as provas que possua, ainda que

estas aproveitem ao réu. Mais que ônus da prova o Ministério Público tem o

dever de provar.

2.3.6 – Princípio da verdade real (ou material): a quebra de um

mito

Sustenta-se que o processo penal rege-se pelo princípio da verdade

real e tal princípio impõe que o juiz tenha atividade instrutória por não poder se

contentar com a verdade trazida pelas partes.

Segundo parte da doutrina pátria, os poderes instrutórios do juiz são

supletivos ou complementares aos poderes das partes. A doutrina tradicional

no Brasil e em Portugal, há muito tempo, vem consagrando a existência do

chamado princípio da verdade real. Renomados autores defendem que,

diferentemente do que ocorre no processo civil, no que tange ao processo

penal, o juiz é dotado de poderes inquisitivos, em razão da existência do

princípio da verdade real.

No Brasil, afirmam que o artigo 156 do Código de Processo Penal é a

concretização de tal princípio, autorizando expressamente o juiz a produzir

provas de ofício com o escopo de escoimar suas dúvidas, caso a atividade das

partes não as tenha afastado. Assim dispõe o artigo:

“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo,

porém, facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção

antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes,

observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da

medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a

realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.

20

Os mesmos autores que advogam a importância destes poderes

instrutórios do juiz para a satisfação do interesse público na descoberta da

verdade material (substancial ou real) nunca negaram que a principal

característica do juiz é a imparcialidade.

21

CAPÍTULO III

A PROVA TESTEMUNHAL NO DIREITO BRASILEIRO

3.1 - Considerações gerais

A prova testemunhal talvez seja a mais frequentemente utilizada no

processo penal. Só isso basta para que os cuidados em relação a ela sejam

redobrados. Mas não é só.

Todo depoimento é uma manifestação do conhecimento, maior ou

menor acerca de um determinado fato. No curso do processo penal, a

reprodução desse conhecimento irá confrontar-se com diversas situações da

realidade que, consciente ou inconscientemente, poderão afetar a sua

fidelidade, isto é, a correspondência entre o que se julga ter presenciado e o

que se afirma ter presenciado.

Isso ocorrerá por uma razão muito simples. O sujeito, portador do

conhecimento dos fatos, é o homem, titular de inúmeras potencialidades, mas

também de muitas vulnerabilidades, tudo a depender das situações concretas

em que estiver e que tiver diante de si. Por isso, a noção de verdade, que vem

a ser o objeto a ser buscado na prova testemunhal, em regra, poderá não ser

unívoca.

Em primeiro lugar, é de se observar que a única verdade absoluta que

se pode compreender é a verdade da fé, que nada indaga acerca de seus

pressupostos. A verdade do homem, ou a verdade da razão, é sempre relativa,

dependente do sujeito que a estiver afirmando. A verdade da razão é apenas a

representação que o homem tem e faz da realidade que apreende

diuturnamente.

Não bastasse, muitas vezes o prolongamento das investigações

criminais e do próprio curso da ação penal impedirá uma atuação mais eficaz

22

da memória do depoimento, com o que a sua convicção da realidade dos fatos

apurados já não será tão segura.

Por fim, no plano do consciente e do inconsciente individual, a

gravidade dos fatos, as circunstâncias do crime, bem como diversos outros

fatores ligados à pessoa do acusado ou da vítima e à própria formação moral,

cultural e intelectual do depoente poderão também influir no espírito e, assim,

no discernimento da testemunha.

Nada obstante, reconhecida que seja a fragilidade, em tese, da prova

testemunhal, a maior parte das ações penais depende de sua produção. E, por

isso, o depoimento em juízo é dever de todos, como regra, dispensando-se

algumas pessoas somente em consideração a certos valores e a certas

situações, passíveis, aos olhos do legislador, de impedir uma correta e fiel

reprodução da realidade histórica.

De se acrescentar que a testemunha é um meio de prova através do

qual quem teve percepção sensorial sobre um fato criminoso imputado ao

acusado depões em juízo, principalmente sobre o que viu, ou ouviu, ou ainda,

de forma mais incomum, sobre o que percebeu através do paladar, do tato ou

olfato.

Tem-se que sobre as características, o testemunho é sempre judicial,

ou seja, é prestado perante o juiz. O depoimento é sempre oral (artigo 204 do

Código de Processo Penal), podendo haver, contudo, consultas a

apontamentos (parágrafo único do artigo 204 do diploma legal citado). Não

obstante a oralidade, o que a testemunha diz é reduzido a termo (artigo 216 do

CPP). No caso do surdo-mudo aplica-se a forma escrita (artigo 223, parágrafo

único, c/c artigo 192 do CPP). A testemunha deve pautar-se por objetividade,

devendo falar sobre o que viu, ouviu ou de qualquer forma percebeu pelos

sentidos, não lhe sendo permitido emitir opiniões ou juízos de valor. Pode-se

dizer ainda que o depoimento testemunhal é retrospectivo, por relatar um

acontecimento passado, não sendo possível fazer qualquer previsão do futuro.

As testemunhas não podem se eximir da obrigação de depor (artigo

206 do CPP), salvo quando forem ascendentes, descendentes, cônjuge, ou

23

tenham parentesco próximo com o acusado, caso em que só serão ouvidas se

não houver outros meios de se investigar a verdade.

Mesmo os doentes mentais e os menores de quatorze anos de idade

poderão ser testemunhas, mas nestes casos não haverá compromisso de dizer

a verdade (artigo 208 do CPP).

Por outro lado, são proibidas de depor as pessoas que, em razão de

função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se,

desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho (artigo

207 do CPP). Padres, freiras, advogados, médicos, enfim, todos aqueles que

são incumbidos de guardar segredos por lei, contrato, ou decisão judicial, são

proibidos de depor.

Deputados Federais e Senadores também não estão obrigados a

testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão de exercício

do mandato, tampouco sobre suas fontes, como dispõe o artigo 53, § 6.o da

Constituição Federal. Por simetria, as Constituições estaduais poderão prever

norma idêntica para Deputados Estaduais.

3.2 – Capacidade para testemunhar

Registre-se que, ao contrário do que ocorre no processo civil, como já

dito anteriormente, toda pessoa poderá depor no processo penal, incluindo-se

os menores, crianças e até incapazes, o que não significa que todos esses

estejam em condições de contribuir, de alguma maneira, para a formação da

verdade judicial. O que se está colocando em relevo é o fato relativo à

capacidade geral para ser testemunha no processo penal (artigo 202 do

Código de Processo Penal).

Certamente essa maior abertura para a produção da prova

testemunhal no processo penal deve-se ao grau de certeza que se quer obter

nesse tipo de processo, razão pela qual não se admite, por exemplo, a

verdade formal dos fatos, ou seja, aquela obtida pela simples ausência de

impugnação dos fatos articulados na inicial, tal como ocorre no processo civil

24

(artigo 302 do Código de Processo Civil). Como vimos, por essa razão é que se

fala em uma verdade material, no âmbito do processo penal.

Para que não restem dúvidas: uma coisa é a capacidade para depor,

outra, bem diferente, é o juízo da valoração que se faz sobre o depoimento. No

processo penal, todos podem ser testemunhas, cabendo ao juiz examinar a

pertinência e a idoneidade de cada testemunho.

3.3 – O Compromisso de dizer a verdade

A primeira parte do artigo 206 do Código de Processo Penal assevera

que “a testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor”. Já no artigo

203, encontra-se a referência feita diretamente ao compromisso de dizer a

verdade.

De imediato nota-se que não se trata de juramento, assim como não se

cuida de perjúrio o depoimento ou a perícia prestados falsamente.

Parece-nos, contudo, que a exortação prevista no citado artigo 203, em

que se alude à promessa e à palavra de honra, cumpre função unicamente no

campo do convencimento da existência de um dever moral de dizer a verdade,

dever, aliás, devido aos membros da comunidade e aos sentidos éticos por

esta professado.

Todavia, a imposição normativa do dever de dizer a verdade, como

regra de direito e não como regra moral, decorre do previsto no artigo 206,

primeira parte.

É por isso que, ainda que o juiz da causa tenha se esquecido de tomar o

compromisso da testemunha, ela não estará dispensada ou desobrigada do

dever de dizer a verdade. Desse dever já cuidou a própria lei, cuja observância

não depende da atuação ou da lembrança do magistrado. No ponto, é

relevante lembrar que o artigo 342 do Código Penal não faz qualquer

referência ao compromisso como elementar do tipo penal de falso testemunho.

Assim, em regra, todos têm o dever de depor, decorrendo daí também o

dever de dizer a verdade, conforme imposição da lei, única autorizada a

25

excepcionar as hipóteses em que esse dever não será exigido de

determinadas pessoas, em determinadas situações concretas.

3.4 – Classificação das testemunhas

Classificam-se as testemunhas em numerárias (as que formam o

número máximo legal que podem ser ouvidas e prestam compromisso de dizer

a verdade); extranumerárias (ouvidas por iniciativa do juiz e também

compromissadas); informantes (que não prestam compromisso e são

extranumerárias) e referidas (aquelas que são mencionadas por outras

testemunhas durante o depoimento).

Daí conclui-se que só se pode se ter como testemunha aquela que

prestou compromisso de dizer a verdade; sem este, estaremos diante de mero

informante. O compromisso de dizer a verdade é importante em razão de

eventual responsabilidade por crime de falso testemunho (artigo 342 do Código

Penal). Discute-se na doutrina se apenas aqueles que prestam compromisso

responderiam por falso testemunho ou se também aqueles que depõem como

informantes, havendo respeitáveis opiniões de ambos os lados.

Somos que para a configuração do crime de falso testemunho o

depoente deve ter prestado compromisso de dizer a verdade, sem essa

obrigação não pode haver crime pelo falso. Como a própria lei desobriga certas

pessoas de firmarem o compromisso, não haveria sentido a distinção legal das

situações se ambas estivessem submetidas às mesmas conseqüências.

26

CAPÍTULO IV

O SISTEMA DE INQUIRIÇÃO

4.1 – Regras dos procedimentos gerais

No procedimento de colheita do depoimento deve-se observar o seguir:

as testemunhas devem ser ouvidas separadamente (de per si) para que uma

não tome ciência e influencie no que a outra venha a falar. Para tanto deverá

ser assegurado, antes do início da audiência e durante sua realização,

espaços reservados separadamente para garantir a incomunicabilidade (artigo

210, primeira parte, e parágrafo único, do Código de Processo Penal).

Primeiramente o juiz tomará da testemunha o compromisso de dizer a

verdade e em seguida irá qualificá-la.

Havendo dúvida sobre a identidade da testemunha, o juiz deverá

verificá-la pelos meios que estiverem ao seu alcance (artigo 205 do CPP),

como a comparação de assinatura, colheita de informação com presentes etc.

Persistindo a dúvida, não deve deixar de ouvir a testemunha e poderá

determinar a apuração da identidade após o depoimento, para validá-lo ou

noticiar eventual crime de falso.

Firmado o compromisso e qualificada a testemunha, as partes poderão

contraditá-la (contradita – artigo 214 do CPP) arguindo circunstâncias ou

defeitos que a tornem suspeita de imparcialidade ou indigna. Neste caso, o juiz

deverá de imediato indagar a testemunha sobre o alegado, ouvir sua resposta

e decidir, fazendo constar em ata a contradita, a resposta e sua decisão.

Com a resposta, poderá o juiz decidir por ouvir a testemunha sob

compromisso, ou nos casos dos artigos 207 e 208 do CPP, excluir a

testemunha ou ouvi-la sem compromisso (artigo 214, parte final).

Iniciada a inquirição a testemunha não pode calar, sob pena de

caracterizar falso testemunho (artigo 342 do Código Penal). Não pode a

testemunha trazer o depoimento por escrito, que deve ser oral, entretanto é

27

possível consultar apontamentos (artigo 204 do CPP). A exceção consiste no

depoimento do Presidente da República, Vice-presidente, os presidentes do

Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal,

que poderão optar por prestar depoimento por escrito. Nestes casos as

perguntas são formuladas pelas partes, deferidas pelo juiz e encaminhadas por

ofício (artigo 221, § 1.o, do CPP).

A inquirição não se inicia mais pelo juiz, com a reforma de 2008 as

perguntas são formuladas pelas partes, diretamente, e o juiz só as inquirirá

sobre pontos não esclarecidos, isto é, de forma complementar, o que é mais

harmônico com o sistema acusatório (artigo 212 e parágrafo único do CPP).

Pergunta primeiro a parte que arrolou a testemunha, de forma que, tendo sido

a testemunha arrolada pela defesa, esta perguntará primeiro e em seguida o

Ministério Público, e vice-versa.

Não pode o juiz indeferir a pergunta, salvo quando não tiver relação com

o processo ou importarem em repetição. Em caso de recusa, deverá constar

na ata a pergunta e a fundamentação do indeferimento, para preservar à parte

a possibilidade de eventual recurso.

No julgamento perante o júri popular as perguntas também são feitas

diretamente, ressalvadas as dos jurados que são formuladas por intermédio do

juiz presidente. Todavia, foi mantida a sistemática de que o juiz inquire

primeiro, em seguida as partes (artigo 473 do CPP).

Os depoimentos devem ser reduzidos a termo escrito (artigo 216,

primeira parte, do Código de Processo Penal), da mesma forma que a

assentada, na qual constará o lugar, o dia, a hora do ato e o nome dos

presentes. Na redação do depoimento, que é ditado pelo juiz, este deve buscar

tanto quanto possível retratar fielmente as expressões usadas pelas

testemunhas, buscando a melhor reprodução de suas frases (artigo 215 do

Código de Processo Penal). Havendo disponibilidade, o registro será feito por

meio tecnológico que assegure maior fidelidade (§ 1.o artigo 405, CPP).

Encerrado o depoimento e lavrado o termo, este deve ser assinado pela

testemunha, pelo juiz e pelas partes (artigo 216, primeira parte, Código de

28

Processo Penal) e, caso a testemunha não consiga assinar, o juiz tomará a

medida do artigo 216, segunda parte, do citado diploma legal).

A prova testemunhal é de inegável valor probatório. Contudo, há que se

ter sempre em mente que o ser humano é incapaz de reproduzir fielmente um

fato pretérito. É comum que durante o depoimento, mormente diante da

solenidade do ato e com a presença inibidora das autoridades do judiciário e

do Ministério Público, o nervosismo tome conta da testemunha, o que facilita

sobremaneira a imprecisão das informações. Desta forma, o magistrado deve

ter muito cuidado na apreciação da prova para discernir entre pequenas

incongruências do depoimento, fruto do nervosismo natural do ato, e

incoerências que comprometem o seu valor probatório.

Antigamente, vigorava o princípio de que testis unus testis nullus,

consistente no fato de que um único depoimento não poderia dar azo à

condenação. Atualmente, em vigor o livre convencimento motivado, pode ser

que um único depoimento, em razão de sua firmeza, coerência e precisão, seja

capaz de ter credibilidade bastante para sustentar a decisão do juiz.

Dependendo do procedimento adotado haverá um número máximo de

testemunhas a serem ouvidas para cada fato. Vale repetir aqui que não podem

as partes subverter este número sugerindo ao juiz como testemunhas do juízo

a oitiva de testemunhas de seu interesse, que não cabem mais em sua cota.

Trata-se de verdadeira burla ao devido processo legal.

De se acrescentar que perante o juízo singular pode-se ouvir no máximo

08 (oito) testemunhas (artigo 401 do CPP), na primeira fase do procedimento

do júri também serão 08 (oito) (§ 2.o do artigo 406 do CPP). Já na segunda

fase no plenário do júri o número é de 05 (artigo 422 do CPP). Nos Juizados

Especiais a questão é controvertida, portanto abordada no respectivo estudo

desse procedimento.

Por fim, pode haver necessidade de se ouvir testemunhas que se

encontram fora da comarca, ou mesmo fora do país, ou ainda, que um Tribunal

queira ouvir testemunha. Nestes casos, o depoimento poderá ser tomado por

carta precatória (outra comarca), carta rogatória (testemunha fora do país) ou

carta de ordem (quando o Tribunal determina que um juiz a ele vinculado

29

realize o ato). Há ainda a possibilidade de oitiva de testemunha por

videoconferência, nos termos do § 3.o do artigo 222, incluído pela Lei

n.o 11.900/2009.

Ressalte-se que, na hipótese prevista no caput do artigo acima citado, a

oitiva da testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou

outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real,

permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a

realização da audiência de instrução e julgamento.

Tal medida evita dificuldades de deslocamento da testemunha até o

local do julgamento. Em tais casos é importante a intimação das partes para

que possam acompanhar a colheita da prova, garantindo-se assim o

contraditório e a ampla defesa.

4.2 – Alterações no sistema inquiritório e a respectiva

influência no direito de defesa do réu (Lei n.o 11.690/2008)

A lei n.o 11.690/2008 trouxe importante alteração no procedimento de

inquirição de testemunhas.

Ali se prevê que as perguntas das partes serão feitas diretamente à

testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não

tiverem relação com a causa ou importarem a repetição de outra já respondida

(artigo 212 do CPP). E, mais ainda prevê que o juiz poderá complementar a

inquirição, sobre pontos eventualmente não esclarecidos (artigo 212, parágrafo

único do CPP).

Observa-se, então, que a medida encontra-se alinhada a um modelo

acusatório de processo penal, no qual o juiz deve assumir posição de maior

neutralidade na produção da prova, evitando-se o risco, aqui já apontado, de

tornar-se o magistrado um substituto do órgão de acusação. Assim, as partes

iniciam a inquirição, e o juiz a encerra.

Incompreensivelmente, no Plenário do Tribunal do Júri, o artigo 473 do

Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.o 11.689/2008,

30

dispõe de modo diferente, iniciando a inquirição pelo juiz–presidente. Não se

esclarece, contudo, se igual procedimento seria adotado também na fase de

acusação e de instrução preliminar (artigo 411 do CPP).

No Brasil, não se adotava o sistema de exame cruzado, em que as

partes, no decorrer do julgamento e sustentação de suas teses, vão

perguntando diretamente à testemunha, como ocorre nos Estados Unidos, na

Inglaterra, na Alemanha e na Itália.

Entre nós era adotado o exame judicial (ou presidencial) e, assim, as

perguntas feitas pelas partes eram transmitidas à testemunha pelo juiz (artigo

212 do CPP), À exceção do Tribunal do Júri, no plenário, onde as perguntas já

podiam ser feitas diretamente pelas partes (antigo artigo 468 do CPP).

Este era, corretamente o entendimento de Ada Pellegrini Grinover, em

obra coletiva: “No processo do Júri, o advogado do réu e o membro do

Ministério Público podem perguntar diretamente (artigos 467 e 768 do CPP)”.

Evidente que o exame cruzado, a exemplo da Itália e dos países anglo-

saxões, melhor se adapta ao sistema acusatório.

Prestigia-se agora com a reforma a inquirição direta, o que é um

grande avanço, e se não é como o verdadeiro exame cruzado americano, dele

muito se aproxima. Assim, a Lei n.o 11.690, de 09 de junho de 2008, que

mudou normas relativas À prova, rompeu com o sistema judicial ou

presidencial, adotando, na instrução criminal, a inquirição direta pelas partes. É

o que agora dispõe o novo artigo 212 do Código de Processo Penal:

“Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à

testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a

resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na

repetição de outra já respondida.

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá

complementar a inquirição”.

Mas, não se trata exatamente do sistema de exame cruzado americano,

pois consoante José Barcelos de Souza, “... nosso sistema de inquirição...

difere do cross-examination norte-americano, com o qual tem em comum,

31

todavia, um exame direto, mais a participação da parte contrária, o que muito o

assemelha ao referido sistema do “exame cruzado”, ao qual, entretanto, não

corresponde exatamente, uma vez que, neste, a inquirição das testemunhas é

tarefa exclusiva das partes, não a fazendo também os jurados nem o juiz, que

se limita a presidir ao ato. O advogado da parte que apresenta a testemunha

faz, em primeiro lugar, o chamado “exame direto”, facultando-se à parte

contrária, a seguir, sua inquirição, então chamada cross-examination”.

Por outro lado, conforme bem salienta Paolo Tonini, o exame cruzado é

o melhor instrumento para conhecer a verdade e “isso se baseia no princípio

segundo o qual a verdade se conhece melhor se é permitida a dialética entre

as partes no conflito. As partes são provocadas a buscar da fonte de prova

tudo quanto esta pode dar, esmerando-se, ao mesmo tempo, em grau de

genuinidade e autenticidade.

Com efeito, o exame cruzado melhor assegura o sistema acusatório e o

contraditório, pois, ao terem que perguntar através do juiz, as partes ficam

tolhidas, e, por vezes, como é comum na prática, o juiz altera as perguntas das

partes, ou interrompe a linha de inquirição, fazendo com que a testemunha “se

recupere a tempo e, assim, prejudica a busca da verdade real.

Consoante José Barcelos de Souza, “de qualquer modo, o que muito

importa é que, tendo uma das partes inquirido a testemunha, e tendo a outra o

direito de contra-inquirí-la, uma e outra diretamente, podemos repetir o que

Francis L. Wellman, no livro The Art of Cross-Examination (Nova Iorque, 1937,

4.ed, p.7, disse a respeito do cross-examination: ainda não se achou substituto

para ele “as a mens os separating truth from falsehood, ando f reducing

exaggerated statements to their true dimensions” (“como meio de separar a

verdade da falsidade, e de reduzir afirmações exageradas a seu verdadeiro

tamanho”).

Também Antonio Magalhães Gomes Filho acentua que “Ao adotar este

método de inquirição como regra geral (antes previsto apenas no procedimento

do júri, como visto) o legislador brasileiro de 2008 reforçou a garantia

constitucional do contraditório em relação à prova testemunhal, propiciando,

ademais, a efetividade do direito ao confronto, que já havia sido reconhecido

32

no nosso ordenamento com a incorporação da Convenção Americana sobre

Direito Humanos (artigo 8.o,, 2, letra f)”.

Como fica claro com o novo artigo 212 do Código de Processo Penal,

agora o juiz somente pode complementar a inquirição sobre os pontos não

esclarecidos das respostas dadas às perguntas das partes.

De acordo, ainda, com o autor supra citado, “trata-se aqui, de poderes

integrativos que o juiz pode exercer na inquirição das testemunhas. No

Código italiano de 1988 esses mesmos poderes vêm estabelecidos no artigo

506: o presidente do tribunal tanto pode indicar às partes temas novos ou mais

amplos de prova, como pode formular perguntas às testemunhas já inquiridas

pelas partes, mas nesse último caso é ressalvado às partes o direito de

concluir o exame”.

Assim, mesmo não sendo adotado o exame cruzado em toda a sua

pureza, a inquirição direta da reforma processual penal é, sem dúvida, um

avanço.

É certo que o magistrado deve exercer o controle da audiência, mas,

para que isto seja alcançado, basta o seu poder de presidência e de policiar os

trabalhos, e, assim, pode deixar de admitir as perguntas que não tiverem

relação com a causa ou importarem em repetição de outra pergunta já feita, ou

mesmo pode intervir, como no caso de perguntas impertinentes. Acrescenta,

mais, a nova lei que o juiz não admitirá aquelas perguntas que puderem induzir

a resposta.

A única discrepância à regra geral foi a do procedimento do júri, onde no

artigo 411 há omissão da forma do procedimento, mas como a primeira fase

do júri (judicium accusationis) é praticamente análoga ao procedimento

comum, deve ser aplicada a inquirição direta pelas partes, perguntando depois

o juiz, conforme defende Badaró:

“ O novo dispositivo não indica o regime legal que regerá a oitiva

de testemunhas no juízo de acusação. Diante de ausência de regra

expressa, deve ser aplicado, por analogia, o novo art. 212 do CPP,

com a redação dada pela Lei 11.690/2008. Assim, deverão ser feitas

perguntas diretas pelas partes, primeiro a que arrolou a testemunha,

33

depois a parte contrária, e somente após a indagação das partes

caberá ao juiz fazer eventuais perguntas que ainda sejam

necessárias”.

Por outro lado, na fase do plenário do Júri prevalece o juiz primeiro

perguntando, para depois se dar a inquirição direta pelas partes, o que tem

levado alguns intérpretes a querer defender que tais normas dever ser

aplicadas no Processo Comum. Ora, tal subverte a Lei, PIS esta é expressa e

se tivesse que haver aplicação subsidiária seria do Comum para o Júri, pois

determina a Lei que as normas do Processo Comum se aplicam aos processos

de primeiro grau. Na verdade trata-se de Leis diversas, aprovadas em

separado e, daí, a falta de sistema e, ademais, o Júri é um procedimento de

todo especial que não consta na reforma nem entre os Processos Comuns e

nem entre os Especiais, sendo que evidentemente que não é o caso de se

aplicar nem tal procedimento ao juízo comum, e nem o da primeira fase ao

plenário do júri, pois tal se dá em vista do rito próprio do plenário popular, pois

consoante ainda Badaró:

“ A razão da contradição pode o fato de que os destinatários da

prova testemunhal, no Tribunal do Júri, são juízes leigos, e, se as

partes tivessem a palavra para iniciar a inquirição das testemunhas,

poderiam, de forma abusiva, fazer perguntas sugestivas ou

capciosas, gerando situações com potencial de induzir o Conselho de

Sentença a erro. Assim, as perguntas iniciais do magistrado podem

contribuir para evitar esses problemas, posto que às partes restariam

apenas as reperguntas”.

Assim, adota a lei, em regra, a inquirição direta, de maneira muito

próxima ao sistema do exame cruzado, mas um exame cruzado “à brasileira”

pois não é idêntico aquele que é feito nos EUA, como acima se demonstrou, o

que também não passou despercebido a Nazareno César Moreira Reis:

“ A mais relevante das novidades é sem dúvida, a que modifica a

forma de inquirição das testemunhas. Migrou o CPP de um sistema

34

essencialmente inquisitorial, em que o juiz não só preside os trabalhos

como também protagoniza a inquirição, par um sistema mais próximo

do adversarial system do direito anglo americano, ou seja, um

método de trabalho em que o magistrado apenas coordena a ação

das partes, deixando à acusação e à defesa a tarefa de indagar

diretamente as testemunhas sobre os pontos que considerem

relevantes. Ao transferir às partes o ônus da inquirição, a lei procurou

naturalmente garantir mais isenção ao juiz, ao tempo em que conferiu

maiores responsabilidades aos sujeitos parciais do processo,

presumivelmente os grandes interessados na produção da prova. Em

todo o caso, o velho princípio da verdade real não foi abandonado,

pois a lei buscou uma solução conciliatória, ao admitir que o juiz

indague as testemunhas sobre pontos “não esclarecidos”. Não

chegamos nem perto dos princípios que nasceram como o trial by

combat (julgamento pelo combate) ...”.

É evidente que o sistema de inquirição direta será estendida às

declarações das vítimas, peritos e assistentes técnicos. Trata-se de aplicação

da interpretação extensiva do artigo 3.o do CPP.

Incidente que pode ocorrer é o temor,

constrangimento, ou mesmo humilhação que a

testemunha possa causar no réu.

Na prática, isto sempre se resolveu com a retirada

do réu do recinto da audiência, sendo que, obviamente o

juiz deveria tudo justificar no termo da audiência.

Agora, a reforma do processo penal, operada em

2008, procura resolver o problema, dispondo que:

“Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu

poderá causar humilhação, temor, ou sério

constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo

que prejudique a verdade do depoimento, fará a

inquirição por videoconferência e, somente na

impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do

35

réu, prosseguindo sua inquirição, com a presença do seu

defensor.

Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas

previstas no caput deste artigo deverá constar do termo,

assim como os motivos que a determinaram”.

36

CONCLUSÃO

Em determinados crimes, no curso do procedimento, a prova

testemunhal pode ganhar extrema importância, tanto para o réu, quanto para o

acusador.

Portanto, conclui-se, que a adoção do sistema de inquirição direta, seja

através do exame cruzado norte-americano, seja do exame cruzado “à

brasileira”, como pretende nomear parte da doutrina, em razão das diferenças

existentes no sistema introduzido pela lei n.º 11.690/2008, privilegia os direitos

constitucionais do contraditório e da ampla defesa, tão importantes no que

tange à busca da verdade real.

Frise-se que, o processo penal está intimamente relacionado à esfera

de liberdade do indivíduo.

Assim, qualquer modificação na legislação que traduza na maior

observância dos preceitos constitucionais, estará sem sombra de dúvida,

privilegiando a dignidade da pessoa humana.

Esse simples trabalho não encerra o estudo acerca da nova sistemática

de inquirição de testemunhas no âmbito do processo penal, pelo contrário,

vejo-o como um impulso a um estudo mais profundo da matéria, inclusive de

ordem prática.

É também um despertar para a necessária revisão que o atual Código

de Processo Penal necessita passar, afinal, a lei processual já vem

atravessando um profundo processo de reforma que ainda não se completou,

estando a doutrina e a jurisprudência em fase de “amadurecimento” sobre

alguns aspectos das novidades introduzidas, que em muito contribuirão para

um processo mais eficiente.

37

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

PACELLI, Eugênio de Oliveira. Curso de Processo Penal, 11.ª edição, Rio de

Janeiro, Lumen Juris, 2009.

NICOLITT, André Luiz, Manual de Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevier,

2009.

POLASTRI, Marcellus Lima, Manual de Processo Penal, 3.a edição, Rio de

Janeiro, Lumen Juris, 2009.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal, 3.º volume, 32.a

edição, São Paulo, Saraiva, 2010.

RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, 16.a edição, Rio de Janeiro, Lumen

Juris, 2009.

Código de Processo Penal, Saraiva, 2012.

38

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I – Comentários gerais 9

1.1 – A prova 9

1.2 – Busca da verdade 10

CAPÍTULO II – Teoria da Prova no Direito Penal

Brasileiro 11

2.1 – Conceito e natureza jurídica 11

2.2 – Meios e objeto de prova 11

2.3 – Princípios aplicáveis à prova no processo

penal brasileiro 12

2.3.1 – Princípio da dignidade da pessoa

humana 13

2.3.2 – Presunção de inocência 13

2.3.3 – Princípio do contraditório 14

2.3.4 – Princípio da ampla defesa 17

2.3.5 – Princípio da comunhão ou aquisição 19

2.3.6 – Princípio da verdade real

(ou material): a quebra de um mito 19

CAPÍTULO III – A Prova Testemunhal no Direito

Brasileiro 21

3.1 – Considerações gerais 21

3.2 – Capacidade para testemunhar 23

3.3 – O Compromisso de dizer a verdade 24

3.4 – Classificação das testemunhas 25

39

CAPÍTULO iV – O sistema de inquirição 26

4.1 – Regras dos procedimentos gerais 26

4.2 – Alterações no sistema inquiritório e a res-

pectiva influência no direito de defesa do

réu (Lei n.o 11.690/2008) 29

CONCLUSÃO 36

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 37

ÍNDICE 38

40

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição:

Título da Monografia:

Autor:

Data da entrega:

Avaliado por: Conceito: