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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PENHORA DE FATURAMENTO DE EMPRESA

AUTOR

NELMA AGUIAR

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO 2010

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Processual Civil. Por: Nelma Aguiar.

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Agradeço primeiramente a meu amado Deus, sempre presente em minha vida Agradeço as minhas amadas mãe e irmã, que sempre me apoiaram. As minhas colegas de turma, Miriam Molina e Micheli Marques pelo companheirismo de todas as horas.

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Dedico este trabalho a meu avô José do Couto Neto, o primeiro que acreditou na realização dos meus sonhos.

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RESUMO

A penhora de faturamento de empresa é uma das medidas do procedimento executório, sendo possível em execuções fiscais, trabalhistas e cíveis, observados os critérios legais do artigo 655 do CPC, onde aparece na sétima posição, que não necessáriamente deve ser cumprida. Desde de que, não inviabilize a continuidade da empresa, tal procedimento pode ser deferido pelo juiz a seu critério, ainda que não observada a ordem legal do referido artigo. Para tanto deve ser nomeado um depositário, que com justo motivos pode ser recusar a assumir tal cargo, sendo que este cargo deve ser assumido por pessoal idonea e capaz de manter sigilo, quando necessário das informações obitidas no exercicio do cargo.

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METODOLOGIA

O presente trabalho constitui-se em uma descrição detalhada da

possibiidade de penhora de penhora de faturamento de empresa, sob o ponto de

vista específico do direito positivo brasileiro.

A partir dessa premissa, é fácil concluir que o estudo que ora se

apresenta foi levado a efeito a partir do método da pesquisa bibliográfica, em que

se buscou o conhecimento em diversos tipos de publicações, como livros e

artigos em jornais, revistas e outros periódicos especializados, além de

publicações oficiais da legislação e da jurisprudência.

Por outro lado, a pesquisa que resultou nesta monografia também foi

empreendida através do método dogmático, porque teve como marco referencial

e fundamento exclusivamente a dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já

se debruçaram sobre o tema anteriormente, e positivista, porque buscou apenas

identificar a realidade social em estudo e o tratamento jurídico a ela conferido, sob

o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro.

Adicionalmente, o estudo que resultou neste trabalho identifica-se,

também, com o método da pesquisa aplicada, por pretender produzir

conhecimento para aplicação prática, assim como com o método da pesquisa

qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir da interpretação e

qualificação dos fenômenos estudados; identifica-se, ainda, com a pesquisa

exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questão

proposta, além da pesquisa descritiva, porque visou a obtenção de um resultado

puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...................................................................................................... 09

CAPÍTULO I

PENHORA……………………………………………………………………………….11

1.1 – CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA PENHORA……........................ 11

1.2 – ORDEM DOS BENS A SEREM PENHORADOS….................................... 14

CAPÍTULO II

DA PENHORA DO FATURAMENTO …………….………………………….......... 18

2.1 – O ENCARGO DE DEPOSITÁRIO……………………………………………..20

2.2–DISTINÇÃO ENTRE PENHORA DE CRÉDITO E PENHORA DO

FATURAMENTO……………………………………………………..……………..….28

2.3–PENHORA DE FATURAMENTO É LEGAL SE NÃO PREJUDICA

ATIVIDADE DA EMPRESA…………………………………………………………...28

CAPÍTULO III

HIPÓTESES DE PENHORA DO FATURAMENTO DA EMPRESA

3.1- PENHORA DO FATURAMENTO E EXECUÇÃO FISCAL DISTINÇÃO

ENTRE PENHORA DE CRÉDITOS E PENHORA DO FATURAMENTO………..30

3.2 - A PENHORA SOBRE FATURAMENTO NA JUSTIÇA DO TRABALHO….32

3.3 - PENHORA DE FATURAMENTO E ATIVIDADES ESSENCIAIS ………….34

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CONCLUSÃO...................................................................................................... 37

BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 42

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho é um estudo sobre a penhora de faturamento de

empresa. Nesse contexto, o trabalho dedica-se a evidenciar os critérios e

possibilidades de aplicação da penhora sobre o faturamento de empresa, nos

diversos ramos do direito; dedica-se, ainda, a identificar os limites da penhora

sem prejudicar o funcionamento da empresa.

Adicionalmente, o presente estudo apresenta os procedimentos que

devem ser adotados tanto para a constatação, do deve se dever prevalecer o

adimplemento da obrigação e sobrevivência da empresa, qual deve prevalecer.

O estudo do tema e das questões analisadas em torno do mesmo

justifica-se pelo fato de que há grande número de empresas que não possuem

patrimonio ou possuem patrimonio que dificilmente seria arrematado em leilão, e

a penhora da renda proporciona o adimplemento do débito.

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

o pressuposto de que a penhora não deve inviabilizar a sobrevivência da

empresa, mas as obrigações devem ser adimplidas dentro do Princípio da

razoabilidade.

Visando um trabalho objetivo, cujo objeto de estudo seja bem

delineado e especificado, a presente monografia dedica-se, especificamente, às

questões relativas a penhora do faturamento de empresa para satisfação de

execução por quantia certa, seja trabalhista, fiscal ou qualquer outra.

Um dos grandes problemas enfrentados na busca de efetividade na

administração da justiça rabalhista está localizado na fase de execução.

Sentenças são proferidas com rapidez e recursos julgados com

celeridade. Porém, quando chega a fase de execução....

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Esta monografia se propõe a analisar alguns tópicos que envolvem a

penhora sobre percentual do faturamento, notadamente quanto a algumas

controvérsias que vem sendo reiteradamente suscitadas em recursos.

Destaca a importância do movimento de constitucionalização do

processo e a conseqüente necessidade da mudança de mentalidade na aplicação

dos novos dispositivos processuais, ressaltando as especificidades da execução.

A busca de celeridade e efetividade, sob o prisma da razoável duração, não

beneficia apenas as partes envolvidas. Produz efeito pedagógico irradiador,

notadamente quanto à conscientização dos indivíduos de que a vida em

sociedade implica em respeito aos direitos, mas também em cumprimento das

obrigações. Importante destacar que, longe de caracterizar-se como simples

enunciado programático, foi alçado à condição de direito fundamental, dotado de

normatividade, conforme dispõe o inciso LXXVIII, do art. 5º da CF/88, sinalizando

importante diretriz a ser seguida a fim de restabelecer a eficácia da atuação do

Poder Judiciário como garantidor do marco normativo, levando o cidadão a ser

não só mais atento na exigência de seus direitos, mas também mais zeloso com a

observância do direito alheio, ao constatar que a solução imposta pela via judicial,

veio “pra valer”, pois o eficaz acesso à justiça “é o mais elevado e digno dos

valores a cultuar no trato das coisas do processo”, conforme ressalta Dinamarco,

(DINAMARCO, 2007, p. 21).

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CAPÍTULO I

PENHORA

O Penhora, ato essencial do procedimento da execução por quantia

certa contra devedor solvente. A execução ou o cumprimento da sentença

representa a última fase na do pelo processo de conhecimento, se não houver

recurso, porque, havendo-o, prossegue.

As reformas recentemente introduzidas no Código de Processo Civil,

buscam suavizar os rigores da antiga execução e prestigiar o direito reconhecido

ao credor, mas, nesse sentido, não se pode desconhecer limites impostos pela

Constituição, pertinentes aos direitos do devedor.

Em sede doutrinária, José Eduardo Carreira Alvim, (ALVIM, 2006, p.15)

tem sido severo nas críticas que faz à forma como os devedores utilizam a justiça

para descumprir suas obrigações, e obter desta mesma justiça um passaporte

para trafegar pela inadimplência; especialmente o poder público, sem dúvida um

dos maiores inadimplentes deste País.

1.1 - CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

A penhora é “o ato de apreensão de bens para empregá-los, de

maneira direta ou indiretamente, na satisfação do crédito executado.” Quando o

bem penhorado for adjudicado como pagamento da dívida, pelo exequente,

ocorre a satisfação direta; quando o bem penhorado for alienado, e o produto da

venda for entregue ao exequente, ocorre a satisfação indireta.

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A doutrina diverge quanto a natureza jurídica da penhora, havendo

quem a considere como medida cautelar, outros que a consideram ato executivo

(Liebman, 2001, p. 95), enquanto outros veem nela ato de natureza dúplice,

cautelar e executivo. Sendo considerada como predominante e a melhor a que

considera a penhora como ato de natureza executiva (CAMARA, 2005, p. 293).

Não procede a tese de natureza cautelar segundo LIEBMAN

(LIEBMAN, 2001, p.123). A penhora não é medida de mera conservação ou

cautela do interesse em jogo; é o início de sua efetivação. Também não é

revestida da eventualidade e acessoriedade típicas das cautelares nem reclama o

preenchimento dos seus pressupostos (cautelares), pois se realiza

independentemente de urgência (periculum in mora) e já e fundada em direito

certo e, não, simplesmente provável (fumus boni iuris).

É o ato necessário do processo executivo de expropriação. É o

primeiro passo executivo, para a realização da transferência forçada de bens do

devedor. Tem ela a função preventiva de conservar o bem constrito de subtrações

e deteriorações; mas não é cautelar em essência.

Um dos efeitos processuais da penhora é garantir o juízo, isto é, dar ao

processo a segurança de que há, no patrimônio do executadom bens para

satisfazer a dívida – que estão sob os cuidados do depositário. Essa pode ser

identificada como a função cautelar da penhora, mas seria efeito anexo deste ato

executivo, e que não é capaz de modificar sua natureza jurídica (ASSIS, 2007,

p.597).

Para uma segunda corrente, é ato misto (cautelar e executivo). Não é o

melhor entendimento. Já se viu que a sua função cautelar é secundária e não

serve para definir sua natureza (a sua substância) que é desencadear a

expropriação forçada. É o início da invasão patrimonial que sofrerá do devedor.

Já a terceira corrente, que é a predominante, diz ser ato

essencialmente executivo, pela qual se apreendem bens do devedor; com isso, a

responsabilidade patrimonial deixa de ser genérica para recair especificamente

sobre ele. A penhora é ato executivo, ainda insuficiente para satisfazer o credor. A

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partir da penhora, poderão ser praticados atos de expropriação dos bens, que

serão convertidos em pecúnia a ser entregue ao credor (DIDIER JR, 2009. p.

535).

Anteriormente operacionalizada por construção jurisprudencial, com

supedâneo no inciso X, do art. 655, do CPC, que tratava da penhora sobre

direitos, a penhora sobre faturamento passou a ser prevista de forma expressa

pela Lei n. 11.382/2006, que inseriu no inciso VII do mesmo artigo a possibilidade

de sua efetivação sobre o “percentual de faturamento da empresa devedora”,

assim colocando um ponto final na antiga celeuma existente quanto à

possibilidade de seu cabimento. Ademais, configurada como modalidade

específica de constrição, não pode mais ser confundida com a penhora sobre

estabelecimento ou usufruto de bem, o que afasta a,aplicação dos arts. 677,678 e

716 a 720 à modalidade em epígrafe, pois se referem a situações jurídicas

diversas, entendimento também aplicável ao processo trabalhista, em face de

inequívoca compatibilidade respaldada no art. 882, da CLT.

Destarte, a penhora sobre faturamento se revela admissível, desde que

presentes os requisitos específicos que justifiquem a medida,tais como a

impossibilidade de processamento do BACENJUD, a ocorrência de frustradas

tentativas de constrição de bens suficientes para garantir a execuçãoe, caso

encontrados, que sejam de difícil alienação ou comprometam a viabilidade do

próprio funcionamento da empresa.

Esclarecida a questão quanto à possibilidade de implementação da

penhora sobre o faturamento, a etapa seguinte consiste em analisar como pode

ser operacionalizada, ante a grande divergência que grassa sobre a questão nos

meios jurídicos.

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1.2 – ORDEM DOS BENS A SEREM PENHORADOS

De acordo com o artigo 655 do CPC, a penhora deverá ser realizada,

preferencialmente, com respeito à ordem estabelecida em seus incisos. Tal

ordem, contudo, não pode ser encaradad como um parâmetro absoluto ou como o

único a ser seguido pelo órgão jurisdicional, em qualquer hipótese, para definir

qual bem será penhora. Levando-se em conta as circunstâncias da causa, pode

ocorrer, por exemplo, que se constate que é muito mais proveitoso para o

exequente, e, ao mesmo tempo, menos gravoso para o executado, a penhora de

um bem imóvel, em vez de um veículo de via terrestre. (MEDINA, 2008, p.161),

vejamos a transcrição do artigo:

Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

II - veículos de via terrestre; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

III - bens móveis em geral; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

IV - bens imóveis; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

V - navios e aeronaves; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

VI - ações e quotas de sociedades empresárias; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

VII - percentual do faturamento de empresa devedora; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

VIII - pedras e metais preciosos; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

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X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

XI - outros direitos. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

A ordem disposta no artigo 655, assim, não precisa ser observada de

maneira absoluta, podendo ceder sempre que se apresentarem circunstâncias

especiais, que autorizem concluir que outra é a gradação a ser adotada, no caso.

Nesse sentido, é expressiva a seguinte decisão do STJ:

“I – A ordem legal estabelecida para a nomeação de bens à penhora não tem caráter rígido, absoluto, devendo atender às circunstâncias do caso concreto, à satisfação do crédito e a forma menos onerosa para o devedor, a fim de tornar mais fácil e rápida a execução e de conciliar quanto possível os interesses das partes. II – A gradação legal há de ter em conta, de um lado, o objetivo de satisfação do crédito e, de outro, é que deve nortear a interpretação da lei processual, especificamente os arts. 655, 656, e 620 do Código de Processo Civil. III – Embora na dicção legal a nomeação de bens à penhora seja ineficaz quando não observada a gradação do art. 655 , CPC, o exequente deve jusitificar a sua objeção, dizendo as razões pelas quais não a aceita”. ( STJ, 4ª T. Resp 167.158/PE, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 17.06.1999, DJU 09.08.99, p. 172. No mesmo sentido: STJ, 2ª T.,Resp 791.572/RS, rel Min. Eliana Calmon, j. 07.02.06, DJ 06.03.06, p. 361).

O parâmetro oferecido pelo art. 655, de todo modo, deve ser observado

não apenas quando da primeira penhora, mas também quando se requerer a

substituição do bem penhorado. Prevê a nova redação do artigo 668 que o

executado pode requere a substituição do bem penhorado por outro bem, “desde

que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao

exequente e será menos onerosa para ele devedor” incumbindo-lher, deste modo,

observar o disposto no parágrafo único deste mesmo artigo.

Pode ocorrer que o executado indique bens à penhora, logo após a

citação. Este caso, deverá ele observar o disposto no parágrafo do artigo 668

quanto à definição das características do bem indicado:

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Art. 668. O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias após intimado da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao exeqüente e será menos onerosa para ele devedor (art. 17, incisos IV e VI, e art. 620). (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo, ao executado incumbe: (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

I - quanto aos bens imóveis, indicar as respectivas matrículas e registros, situá-los e mencionar as divisas e confrontações; (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

II - quanto aos móveis, particularizar o estado e o lugar em que se encontram; (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

III - quanto aos semoventes, especificá-los, indicando o número de cabeças e o imóvel em que se encontram; (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

IV - quanto aos créditos, identificar o devedor e qualificá-lo, descrevendo a origem da dívida, o título que a representa e a data do vencimento; e (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

V - atribuir valor aos bens indicados à penhora. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

Portanto, excepcionalmente, a ordem legal pode ser relativa para a

nomeação do bem à penhora, observando sempre a forma menos onerosa para o

devedor.

A doutrina confirma que “a gradação legal estabelecida para efetivação

da penhora não tem caráter rígido, podendo, pois, ser alterada por força de

circunstância e atendidas as peculiaridades de cada caso concreto, bem como o

interesse das partes litigantes” (GRINOVER, 2006, p. 161. BARROSO, 2006, p.

42-44).

O devedor, por outro lado, deverá ofertar bens para a garantia da

dívida trabalhista, ou solicitar a substituição dentro do prazo legal, sob pena de

sofrer a excepcional medida da penhora sobre o faturamento da empresa. Não

demonstrada a existência de outros bens, deverá ser aplicado o ordenamento

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legal, conforme previsão do artigo 882 da Consolidação das Leis do Trabalho, in

verbis:

Art. 882 – O executado que não pagar a importancia reclamada poderá garantir a execução mediante depósito da mesma, atualizada e acrescida das despesas processuais, ou nomeando bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 655 do Código de Processo Civil. (Artigo com redação determinada pela Lei 2.244/1954).

O executado poderá requerer a substituição da penhora por outros

bens e ainda por fiança bancária ou seguro garantia judicial, conforme autorizam

os artigos 656, § 2º, e 668, ambos do Código de Processo Civil, com alteração

também introduzida pela Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006.

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CAPÍTULO II

PENHORA DO FATURAMENTO DA EMPRESA

Disposta no inciso VII do artigo 655 do CPC refere-se, expressamente,

à possibilidade de penhora de faturamento da empresa, cujas peculiaridades

procedimentais são estabelecidas np § 3º do artigo 655-A do CPC, in verbis:

Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 1o As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 2o Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 3o Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 4o Quando se tratar de execução contra partido político, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, nos termos do que estabelece o caput deste artigo, informações sobre a existência de ativos tão-somente em nome do órgão partidário que tenha contraído a dívida executada ou que tenha dado causa a violação de direito ou ao dano, ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados, de acordo com o disposto no art. 15-A da Lei no 9.096, de 19 de setembro de 1995. (Incluído pela Lei nº 11.694, de 2008).

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O fato do faturamento da empresa encontrar-se na sétima posição ma

gradação indicada pelo artigo 655 do CPC decorre de que, penhorado o

faturamento, o funcionamento da empresa pode restar irremediavelmente

prejudicado. Por isso, mesmo antes da reforma da Lei 11.382/2006 vinha-se

entendendo que a penhora do faturamento da empresa, embora possível, deve

ser manejada apenas quando não localizados outros bens penhoráveis, e em

percentual que não atrapalhe a manutenção da atividade empresarial.

Vejamos o posicionamento do STJ:

Tributário. Agravo regimental no agravo de instrumento. Penhora sobre o faturamento da empresa. Medida excepcional. Cumprimento dos requisitos previstos nos arts. 677 e 678 do cpc. Reexame de matéria fático-probatória. Súmula 7/STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a penhora de faturamento não equivale à de dinheiro, mas à constrição da própria empresa, porquanto influi na administração de parte dos seus recursos, e, ante o princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC), só pode ser deferida em caráter excepcional, quando preenchidas, cumulativamente, as seguintes condições: (a) inexistência de bens passíveis de constrições, suficientes a garantir a execução, ou, caso existentes, sejam tais bens de difícil alienação; (b) nomeação de administrador (arts. 678 e 719, caput, do CPC) ao qual incumbirá a apresentação da forma de administração e do esquema de pagamento; (c) fixação de percentual que não inviabilize o próprio funcionamento da empresa. Precedentes. 2. A respeito do tema em discussão (possibilidade de penhora sobre o faturamento), o acórdão recorrido consignou que não houve comprovação, pela Exequente, de que não foram encontrados outros bens, livres e desembaraçados para a constrição, não se caracterizando a situação excepcional a justificar a determinação da incidência de penhora sobre o faturamento da executada. 3. Na esteira dos precedentes desta Corte, reexaminar o entendimento ora transcrito, conforme busca a ora agravante demanda o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. Decisão agravada que se mantém por seus próprios fundamentos.5. Agravo regimental não provido. (STJ, 1ª T. AgRg na Ag 1161283/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 24/11/09, DJ 01/12/09).

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2.1 – O ENCARGO DE DEPOSITÁRIO

De acordo com o § 3º do artigo 655-A, para a realização da diligência

“será nomeado depositário”, que, no momento, não assume a mera função de

guardar e conservar coisas – que, aliás, podem até não vir a existir, como, por

exemplo, no caso de ausencia de faturamento da empresa - , mas servirá como

verdadeiro administrador. É imprescindível, de acordo com a norma, que seja

submetida a “aprovação judicial a forma de efetivação da contrição”. (MEDINA,

2009, p.167).

O texto legal do § 3º do artigo 655-A, determina que os valores devem

ser entregues pelo depositário ao exequente, para Medina, o depositário-

administrador deve entregar em juízo as quantias obtidas, “ a fim de serem

imputadas no pagamento da dívida”. O exequente, então, as receberá, dando

quitação nos autos da quantia paga, na forma do parágrafo único do artigo 709, in

verbis:

Art. 709. O juiz autorizará que o credor levante, até a satisfação integral de seu crédito, o dinheiro depositado para segurar o juízo ou o produto dos bens alienados quando:

I - a execução for movida só a benefício do credor singular, a quem, por força da penhora, cabe o direito de preferência sobre os bens penhorados e alienados;

II - não houver sobre os bens alienados qualquer outro privilégio ou preferência, instituído anteriormente à penhora.

Parágrafo único. Ao receber o mandado de levantamento, o credor dará ao devedor, por termo nos autos, quitação da quantia paga.

Afirmando que, no caso, se está diante do “depositário-administrador”,

cf. STJ, 1ª T., EDRHC 18.799/RS, rel. Min. José Delgado, j. 05/10/2006, DJ

30/10/2006, p. 247. Como se afirmou na doutrina, “depositário é aquele cuja

função preponderantemente de guarda e conservação, como o que recebe uma

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máquina para guardá-la evitar sua deterioração, mas sem fazê-la trabalhar

normalmente. Já o administrador tem função mais ativa, de manter em atividade e

produção o estabelecimento penhorado” (Celson Agrícola Barbi,

Comentários…cit., v.1, n. 793, p. 454). Dadas as diferenças entre a função de

depositário e de adminsitrador, já se decidiu, na jurisprudência, que “não há

depositário sem que tenha havido a regular constituição do deposito, legal ou

consensual. E não se pode considerar como depositário infiel quem, nada tendo

recebido em depósito, simplesmente deixou de cumprir a obrigação que assumira

de recolher em juízo parte do futuro faturamento da pessoa jurídica, para fins de

penhora” (STJ, 1ªT., RHC 19246/SC, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.

18.05,2006, DJ 29.05.2006, p. 158). No mesmo sentido: STJ, 1ª T., RHC 20.075,

rel. p/ acoórdão Min. Luiz Fux, j. 17.10.2006, DJ 13.11.2006, p. 225).

“A elaboração de um plano de administração constitui verdadeiro pressusposto legal da penhora sobre o faturamento, de modo que somente depois de aprovado dito plano pelo juiz é que tem lugar a implementação a medida constritiva”. (STJ, 2ª T.,HC 34.138/SP, rel. Min, João Otávio de Noronha, j. 25.05.2004, DJ 09.08.2004, p. 197).

A penhora de renda ou faturamento pode trazer dificuldades também

para os juízes, quando os agentes da empresa (diretor financeiro, presidente,

supervisor, administrador, etc.) recusarem o encargo de fazer a retenção e

promover o recolhimento da quantia penhorada, mês a mês, na conta judicial,

fazendo mensalmente a prestação de contas. É que ninguém, nem mesmo o

devedor, é obrigado a exercer o encargo de depositário, pelo que, havendo

recusa, cumpre ao juiz nomear alguém que o aceite.

Em sede jurisprudencial, o STJ editou a Súmula nº 319, estabelecendo

que “O encargo de depositário de bens penhorados pode ser expressamente

recusado”. A recusa para atuar como depositário particular (ou privado) não

precisa ser fundamentada, constituindo um mero direito potestativo do nomeado

de “não aceitar”, mesmo por capricho, porque, antes de assinado o auto de

penhora, não assume o nomeado nenhuma responsabilidade perante o juízo. A

manifestação pura e simples da recusa obriga o juiz a nomear outro até que se

firme em quem aceite o exercício do encargo.

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Essa é mais uma razão para que, na eventual penhora de renda ou

faturamento da empresa, por falta de outros bens penhoráveis, seja nomeado,

não um simples depositário, com a incumbência de fazer, mensalmente, os

recolhimentos dos valores penhorados, mas um verdadeiro administrador da

empresa, nos termos dos arts. 677 ,678 e 719 do CPC.

No caso de a penhora recair sobre estabelecimento comercial,

industrial ou agrícola, o Magistrado nomeará administrador de empresa ou de

outros estabelecimentos, na forma do artigo 677 do Código de Processo Civil, in

verbis:

Art. 677. Quando a penhora recair em estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em semoventes, plantações ou edifício em construção, o juiz nomeará um depositário, determinando-lhe que apresente em 10 (dez) dias a forma de administração.

§ 1º. Ouvidas as partes o juiz decidirá.

§ 2º. É lícito, porém, às partes ajustarem a forma de administração, escolhendo o depositário; caso em que o juiz homologará por despacho a indicação.

Por outro lado, efetivada a penhora de percentual do faturamento da

empresa, deverá ser nomeado depositário, de preferência um dos diretores, para

o cumprimento futuro da decisão judicial de acordo com os artigos 665, inc. IV,

c.c. 666, ambos do CPC, in verbis:

Art. 665 – O auto de penhora conterá: IV – a nomeação do depositário dos bens.

Art. 666. Os bens penhorados serão preferencialmente depositados: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

I - no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal, ou em um banco, de que o Estado-Membro da União possua mais de metade do capital social integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crédito, ou agências suas no lugar, em

23

qualquer estabelecimento de crédito, designado pelo juiz, as quantias em dinheiro, as pedras e os metais preciosos, bem como os papéis de crédito; II - em poder do depositário judicial, os móveis e os imóveis urbanos;

III - em mãos de depositário particular, os demais bens. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 1o Com a expressa anuência do exeqüente ou nos casos de difícil remoção, os bens poderão ser depositados em poder do executado. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 2o As jóias, pedras e objetos preciosos deverão ser depositados com registro do valor estimado de resgate. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 3o A prisão de depositário judicial infiel será decretada no próprio processo, independentemente de ação de depósito. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

O encargo de depositário poderá ser recusado pelo sócio-proprietário,

ora devedor (Súmula 319 STJ), porém, se aceitou o encargo tem de cumpri-lo,

independentemente da ação de depósito, bem como sob pena de prisão, que será

decretada no próprio processo (Súmula 619 STF).

A questão da prisão civil não é pacífica, pois o artigo 5º, inciso LXII, da

Constituição Federal, assegura que não haverá prisão civil por dívida, sendo

concedida ordem de habeas corpus, com base na emenda nº 45/04 e no Pacto de

São José da Costa Rica, levando-se em conta que “a infidelidade do depósito de

coisas fungíveis não autoriza a prisão civil”.

A jurisprudência complementa: “Não se caracteriza a condição de

depositário infiel quando a penhora recair sobre coisa futura, circunstância que,

por si só, inviabiliza a materialização do depósito no momento da constituição do

paciente em depositário, autorizando-se a concessão de habeas corpus diante da

prisão ou ameaça de prisão que sofra” (MARINONI, 2007 , p. 45/51/82/97.

O devedor poderá recusar o encargo e, nesta hipótese, “é inadmissível

a restrição de seu direito de liberdade” (DINAMARCO, 2007, p. 30, 88,303 e 306).

24

O processamento deste tipo especial de constrição não consiste na

simples guarda de um determinado bem ou valor. Implica no acesso às

informações sobre o giro dos negócios, cadastros bancários, fornecedores, entre

outras que podem comprometer a segurança operacional de sua atividade

econômica, bem como o sigilo bancário das transações que efetua, de modo que

a nomeação do executado, como depositário, milita em seu próprio favor,

atendendo ao escopo legal albergado no art. 620, do CPC, quanto ao

processamento de uma execução menos gravosa. Por tais razões, se um terceiro

não pode ser compelido a aceitar o encargo de depositário, tal raciocínio não vale

para o executado. Com efeito, ante à relevância das ponderações supra referidas,

impossível concluir que o executado estaria desobrigado de atuar como

depositário apenas porque tal situação “atentaria contra sua própria vontade”.

Ora, tal afirmação não constitui argumento jurídico, nem é suficiente para

desobrigá-lo de responder pelo débito, pois se assim fosse considerado todos os

executados fariam jus ao mesmo benefício, pois a “falta de vontade” é condição

que afeta aos executados de modo geral.

Ao tratar da figura do depositário, nos casos de penhora sobre o

faturamento, o § 3º, do art. 655A, do CPC, subsidiariamente aplicável por

compatível com o processo do trabalho, estabelece expressamente que será

nomeado pelo juiz, sem indicar qualquer possibilidade de recusa desta

nomeação.

Portanto, quando assim decide e exige o fiel cumprimento do encargo

legal, age o Juiz da execução em conformidade com a lei, o que redunda em

impossibilidade de aplicação da diretriz estabelecida pela OJ 89, da SDI 2, do C.

TST, quando o nomeado como depositário for o próprio executado.

Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jose da

Costa Rica Primeiramente é preciso registrar que a questão não consiste em

avaliar se deve ser aplicado, ou não, o constante do Pacto de San Jose da Costa

Rica ( Convenção Americana sobre Direitos Humanos) e Pacto Internacional dos

Direitos Civis e Políticos, pois foram ratificados pelo Brasil, e assim devem ser

observados nos termos do § 2º, do art. 5º, da CF/88.

25

O punctum litis da controvérsia é outro. Trata-se de proceder à

aplicação das normas supra referidas nos termos em que foram estabelecidas.

Reza o art. 7º/7, do Pacto de San José da Costa Rica que: Ninguém deve ser

detido por dívidas.

Este princípio não limita os mandados da autoridade judiciária

competente, expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.

Tais disposições também estão agasalhadas no inciso LXVII, do art. 5º da CF/88,

o determinar que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo

inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do

depositário infiel”, de modo que o ordenamento jurídico brasileiro está em

consonância com o previsto no referido tratado internacional.

A exclusão consignada em ambos os dispositivos abriga

expressamente o caso da dívida trabalhista, que detém inequívoca natureza

alimentar, de modo que o disposto no Pacto de San Jose não constitui

fundamento para afastar o encargo obrigacional do executado. Pelo contrário, é

supedâneo para sua sustentação, dado o privilégio que desfruta a quitação do

débito trabalhista, pois dele o trabalhador depende para sobreviver.

Ademais, a vedação supramencionada no tratado internacional se

fere aos casos em que há uma dívida de natureza civil, advinda de um contrato

de depósito, que em nosso ordenamento jurídico está previsto no art. 627 e

seguintes, do Código Civil, ou seja, situação completamente diferente do

depositário nomeado pelo Juízo, no curso de uma execução de título judicial de

natureza alimentar, em que a cominação não constitui penalidade, nem sanção.

A prisão administrativa, decretada ante a caracterização do contempt of

court, tem a finalidade de compelir ao cumprimento de uma ordem judicial, que

imputou à parte o dever de garantir o adimplemento da obrigação de natureza

alimentar.

26

Portanto, corresponde exatamente à exclusão mencionada, não

configurando qualquer violação do tratado internacional referido, além de estar em

consonância com dispositivo constitucional expresso, de modo que a decisão que

deliberou sob tal fundamento não caracteriza ilegalidade ou abuso de poder.

Compelir alguém a cumprir determinação judicial, exarada em autos

que tramitam com a observância do devido processo legal, não viola nenhum

direito de liberdade, pois é óbvio que ninguém tem “liberdade” para escolher se

cumpre, ou não, uma ordem judicial, cabendo ao Poder Judiciário a atuação

institucional de resguardar a autoridade das decisões e garantir a efetividade do

processo.

Em relação a tal questão, leciona Ada Pellegrini Grinover (GRINOVER,

2006, p. 161.) que a:

….origem do contempt of court está associada à idéia de que é inerente à própria existência do Poder Judiciário a utilização dos meios capazes de tornar eficazes as decisões emanadas.

É inconcebível que o Poder Judiciário, destinado à solução de litígios,

não tenha o condão de fazer valer os seus julgados. Nenhuma utilidade teriam as

decisões, sem cumprimento ou efetividade. Negar instrumentos de força ao

Judiciário é o mesmo que negar sua existência.

Se o executado não cumpre seu dever jurídico de pagar obrigação de

natureza alimentar, nem comprova a impossibilidade de fazê-lo, o exeqüente tem

direito de exigir que seja observada a “razoável duração” para a reparação da

lesão, pois as normas constitucionais “investem seus beneficiários em situações

jurídicas imediatamente desfrutáveis,” que assim podem ser exigidas do Estado,

já que constituem “normas jurídicas dotadas de eficácia e veiculadoras de

comandos imperativos”, como observa mais uma vez com percuciência Luís

Roberto Barroso (BARROSO, 2006, p. 293-294).

Por isso, se a empresa continua em funcionamento e o executado,

nomeado depositário, continua à frente de seus negócios e não comprova que

27

tenha ocorrido a alegada falta de faturamento no período, deixando de cumprir

com a determinação judicial de depositar o percentual a que está obrigado, age

como depositário infiel ante o inequívoco descumprimento voluntário e

inescusável da obrigação, nos termos do art. 904, do CPC, subsidiariamente

aplicável por compatível com o processo trabalhista. Deste modo, o mandado de

prisão expedido como meio coercitivo legal e legítimo para obrigá-lo ao

cumprimento da obrigação não configura ilegalidade ou abuso de poder, estando

amparado nas normas constitucionais que estão em vigor.

As questões relacionadas aos limites de responsabilidade do

depositário se revestem de notável atualidade, tendo em vista a controvérsia que

tem suscitado em vários juízos, estando pendente de julgamento no STF num

caso de alienação fiduciária. Embora se trate de matéria diversa da que ora está

sendo analisada, os fundamentos do julgamento, a ser proferido pelo Supremo

Tribunal, certamente terão grande repercussão no meio jurídico, e poderão

ressuscitar novos debates acerca da conveniência de serem adotadas novas

modalidades de penhora, com a priorização da remoção dos bens.

Entretanto, não se pode deixar de ponderar que a alternativa de

remoção oferece dificuldades adicionais quanto ao deslocamento, guarda e

conservação dos bens e respectivo custo, podendo configurar violação ao

disposto no art. 620, do CPC, se tornar a execução mais gravosa também por

privar o executado do uso de um bem que pode ser importante para a

continuidade da atividade empresarial, de modo que não deve ser aplicada de

maneira indistinta, nem afastar alternativa válida como é o caso da penhora sobre

percentual de faturamento, notadamente quando se trata de garantir a efetivação

de um crédito constituído em favor daquele que com seu trabalho contribuiu para

a formação do patrimônio empresarial e conseqüente faturamento, caso em que a

nomeação do executado como depositário se torna imperiosa, sob pena de

esvaziar a funcionalidade do instituto.

28

2.2 - DISTINÇÃO ENTRE PENHORA DE CRÉDITO E PENHORA DO

FATURAMENTO

A penhora sobre crédito recai sobre direitos certos ou determináveis do

devedor, efetivando-se mediante a simples intimação do terceiro, que fica

obrigado a depositar em juízo as prestações ou juros por si devidos à medida que

forem vencendo. Com essa simples medida, evita-se que o próprio executado

receba a importância penhorada, dispensando-se a nomeação de administrador,

que é fundamental para a penhora sobre o faturamento.

2.3 - PENHORA DE FATURAMENTO É LEGAL SE NÃO PREJUDICA

ATIVIDADE DA EMPRESA

Ao expressar a possibilidade de efetivação de penhora sobre parte da

renda de estabelecimento comercial, a orientação jurisprudencial majoritária,

consignada na OJ 93, da SDI-II, do C. TST ressalta a necessidade de que tal

ocorra sem comprometer “o desenvolvimento regular” das atividades da empresa.

Analisando a questão, Francisco Antonio de Oliveira (OLIVEIRA, 2001,

p. 128) pondera que a penhora:

…sobre o faturamento da empresa constitui, muitas vezes, modalidade de execução menos onerosa, possibilitando que a executada continue operando normalmente, evitando-se assim que venha a vender máquina ou mesmo que submeta à penhora bens de seu ativo imobilizado.

É perfeitamente possível o atendimento de tal requisito mediante a

aplicação do princípio da proporcionalidade, fixando-se um percentual adequado

para evitar o comprometimento do desenvolvimento regular das atividades

empresariais, ao mesmo tempo em que possibilita a solvabilidade do débito em

aberto, evitando onerar a execução com outros gravames, em conformidade com

o disposto nos arts. 612 e 620, do CPC, cabendo ao executado o ônus de

comprovar que “o rigor da medida poderá acarretar-lhe a impossibilidade de

29

serem mantidas normalmente suas atividades”, como ressalta Manoel Mendes de

Freitas. (FREITAS, 2000, p. 711-714)

Este sopesamento só pode ser efetuado pelo Juízo da execução

mediante a análise das peculiaridades de cada caso concreto, que cabe ao

executado demonstrar. Via de regra são considerados os parâmetros já

anteriormente referidos quanto à inclusão da receita bruta, financeira e não-

operacional, computando-se o faturamento bruto como base de cálculo do

percentual não só porque a aferição se processa de forma clara e transparente,

possibilitando um controle mais preciso na apuração de valores do que o

faturamento líquido, mas também porque evita delongas contestatórias, pois as

parcelas deduzidas para chegar a esta aferição sempre são alvo de acirrada

polêmica entre as partes, por interesses óbvios.

30

CAPÍTULO III

HIPÓTESES DE PENHORA DO FATURAMENTO DA EMPRESA

3.1 PENHORA DO FATURAMENTO E EXECUÇÃO FISCAL

Há divergência doutrinária quanto à repercussão daquela reforma nas

execuções fiscais, porquanto estas são reguladas por lei especia, Lei 6.830/80.

Em hipótese que tratava especificamente de execução fiscal, o

Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a matéria, admitindo a

possibilidade de a penhora incidir sobre o faturamento da empresa e delineando

os requisitos para tal medida. Assim restou ementado o aresto:

Agravo Regimental no agravo de instrumento. Processual civil. Tributário. Execução fiscal. Penhora. Faturamento da empresa.possibilidade. Art. 535 do cpc. Ausência de ofensa.(...) 2. Consolidou-se o entendimento desta Corte no sentido de que a penhora sobre o faturamento da empresa é admitida se preenchidos os seguintes requisitos: (a) não-localização de outros bens passíveis de penhora e suficientes à garantia da execução ou, se localizados, de difícilalienação; (b) nomeação de administrador, na forma do art. 677 e seguintes do CPC; (c) não-comprometimento da atividade empresarial. 3. Na hipótese dos autos, verifica-se a presença de todos os requisitos necessários à manutenção da excepcional medida de constrição do faturamento da empresa executada. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1093247/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, PRIMEIRA TURMA, j.17/03/2009, DJ. 20/04/2009).

Em sentido idêntico é o Enunciado nº 100 da Súmula desta Egrégia

Corte:

“A penhora de receita auferida por estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, desde que fixada em percentual que não comprometa a respectiva atividade empresarial, não ofende o princípio da execução menos gravosa, nada impedindo que a

31

nomeação do depositário recaia sobre o representante legal do devedor.”

Sublinhe-se, ainda, que, conquanto a ordem legal de preferência na Lei

de Execuções Fiscais seja diversa daquela estabelecida no Código de Processo

Civil, a orientação jurisprudencial consagrada pelo STJ é no sentido de que “a

gradação de bens a serem penhorados, como consta do art. 11 da LEF, não é

inflexível, podendo ser alterada a ordem a depender das circunstâncias fáticas”

(AgRg no Ag 1074820/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/04/2009,DJe 13/05/2009). No caso sob análise, o bem inicialmente oferecido à penhora pelo devedor (imóvel que já garante outras execuções – fls.34/35) não apresenta liquidez, nem tampouco observa a ordem legal, motivo pelo qual foi recusado pelo Exeqüente (fls. 113/116). Posteriormente, a Agravante indicou outro bem, também imóvel, localizado em Comarca distinta daquela em que tramita a Execução (fls.146) e que, segundo informado pela própria Executada, igualmente encontra-se constrito em garantia de outras execuções fiscais. Diante dessa situação fática, na qual os bens indicados não apresentam liquidez e dificultarão a efetividade da execução, revela-se razoável a substituição do bem constrito, uma vez que o princípio da menor onerosidade ao devedor deve ser conciliado com a efetividade da execução para satisfação do crédito. Acrescente-se a isso que o julgador monocrático, em consonância com os precedentes desta Corte, fixou percentual adequado para a penhora (5% sobre o faturamento mensal) e nomeou como depositário o representante legal da sociedade empresária devedora. Por derradeiro, cumpre consignar que a discussão acerca do cabimento ou não da cobrança do ICMS é matéria a ser discutida na via própria e não influi na necessidade de garantia do juízo. Nesse contexto, encontram-se devidamente preenchidos todos os requisitos delineados pela doutrina e pela jurisprudência para deferimento da penhora sobre faturamento da sociedade empresária, não desafiando a decisão recorrida qualquer alteração.

Vejamos o texto legal do artigo 11 da Lei 6.830/80:

Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:

I - dinheiro;

32

II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;

III - pedras e metais preciosos;

IV - imóveis;

V - navios e aeronaves;

VI - veículos;

VII - móveis ou semoventes; e

VIII - direitos e ações.

§ 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção.

§ 2º - A penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata o inciso I do artigo 9º.

§ 3º - O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exeqüente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo.

3.2 - A PENHORA SOBRE FATURAMENTO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

É possível a penhora de percentual do faturamento da empresa na

execução trabalhista, visto que há fundamentação legal na Lei das Execuções

Fiscais, na recente alteração do Código de Processo Civil e, finalmente, na

orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho.

O artigo 655, inciso VII e § 3º, do Código de Processo Civil, foi alterado

pela Lei nº 11.382, de 06 dezembro de 2006. Aliás, a Lei das Execuções Fiscais,

artigo 11, § 1º, já autorizava a penhora sobre estabelecimento comercial,

industrial ou agrícola, advertindo que “excepcionalmente, a penhora poderá recair

sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola...”.

33

O Tribunal Superior do Trabalho, Seção de Dissídios Individuais 2,

sobre o assunto editou a orientação jurisprudencial nº 93, no sentido de que “é

admissível a penhora sobre a renda mensal ou faturamento de empresa, limitada

a determinado percentual, desde que não comprometa o desenvolvimento regular

de suas atividades.”

Segundo Sérgio Pinto Martins (MARTINS, 2005, p.01), as orientações

jurisprudenciais ainda não são súmulas, ou seja, “elas devem sofrer um processo

de maturação, de verificação da sua redação, de discussão, para, posteriormente,

se o TST assim entender, transformarem-se em súmulas. A Orientação

Jurisprudencial será, portanto, a súmula de amanhã”.

É cediço que, no caso de omissão, o direito processual comum será

fonte subsidiária do direito processual do trabalho, desde que compatível com o

texto consolidado, nos termos do artigo 769 da Consolidação das Leis do

Trabalho.

Segundo o autor Cleber Lúcio de Almeida (ALMEIDA, 2006, p. 869), “à

execução trabalhista, portanto, são aplicáveis a CLT, a legislação processual

trabalhista, a Lei n. 6.830/80 e o CPC, nesta ordem”. E complementa: “A

prevalência da Lei n. 6.830/80 sobre o CPC na definição das fontes subsidiárias

do processo de execução resulta do fato de que o art. 889 da CLT, sendo norma

própria do processo de execução, sobrepõe-se ao art. 769 da CLT, que é norma

relativa ao processo de conhecimento”.

A aplicação do dispositivo legal é desafio ao Magistrado, que deverá

analisar o caso com cautela e reflexão, visto que continua em vigor o artigo 620

do Código de Processo Civil, no sentido de que, “quando por vários meios o

credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos

gravoso para o devedor”.

O Juiz do Trabalho deverá analisar os princípios da efetividade,

34

economia processual e da celeridade, e confrontá-los com o princípio geral da

menor onerosidade ao devedor.

A Constituição Federal, ademais, tem como princípio constitucional a

livre iniciativa, art. 1º, inciso IV, e assegura o livre exercício da atividade

econômica como princípio geral, art. 170 e § 1º, o que deverá ser dosado pelo

Juiz por ocasião da aplicação da medida.

O crédito trabalhista goza de superprivilégio, nos termos dos artigos

186 do Código Tributário Nacional e 100, § 1º-A, da Constituição Federal, porém

não poderá ferir o direito líquido e certo do devedor de sofrer o pedido de

execução pelo modo menos gravoso possível, inclusive com a indicação de bens

passíveis de penhora, aptos para a garantia da satisfação da execução

trabalhista, nos termos dos artigos 652, § 3º, e 668 do Código de Processo Civil.

O Superior Tribunal de Justiça (Resp nº 912.564, Min. José Delgado,

DJ 18.04.07), por fim, restringe a penhora sobre o faturamento da empresa,

exigindo os seguintes procedimentos essenciais: a) a medida é de caráter

excepcional; b) inexistência de outros bens; c) esgotamento de todos os esforços

na localização de bens; d) observância dos artigos 677 e 678 do Código de

Processo Civil; e) fixação de percentual que não inviabilize a atividade econômica

da empresa.

3.3 - PENHORA DE FATURAMENTO E ATIVIDADES ESSENCIAIS

Na execução por quantia certa, a penhora de faturamento de empresas

que se dedicam a atividades essenciais (ensino, saúde, transporte coletivo, etc.)

35

vem pondo em risco a sua atividade econômica, embora elas atuem para suprir a

inércia e a omissão do poder público nessas áreas.

Nas instituições de ensino privadas, por exemplo, a “penhora de

faturamento” é ainda mais crítica – as públicas não correm o mesmo risco –, justo

porque elas servem de anteparo à atividade pública no desenvolvimento da

educação que o Estado, sozinho, não tem condições de suportar, de acordo com

art. 205, CRFB/88, in verbis:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do

Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

As instituições de ensino, na sua quase generalidade – e nesse ponto

as públicas não são exceção –, vêm lutando com enormes dificuldades para

honrar seus compromissos internos, com funcionários e corpo docente, com

salários atrasados há vários meses, e sem qualquer perspectiva de saírem dessa

situação em curto prazo, em vista do elevado índice de inadimplência; que, aliás,

a própria Justiça não permite punir com a proibição de acesso às aulas.

Quase todas as instituições de ensino enfrentam, também, problemas

de natureza fiscal e tributária, respondendo a inúmeras execuções na justiça, o

que as impede de obter recursos no mercado financeiro, para financiar as suas

atividades, ante a impossibilidade de exibir certidões negativas de débito com o

poder público.

As execuções fiscais contra as instituições de ensino são, quase

sempre, processadas e julgadas com total desprezo ao disposto no art. 28 da Lei

nº 6.830/80, que aconselha a reunião de processos contra o mesmo devedor, por

conveniência da garantia da execução. O precitado art. 28 dispõe que o juiz, a

requerimento das partes – que pode ser exeqüente ou executado –, poderá

ordenar a reunião desses processos, mas os juízos da execução, muitas vezes

36

com o respaldo dos tribunais, interpretam (equivocadamente) essa providência

como uma mera faculdade.

Para se ter uma idéia da extensão de várias execuções perante

diversos juízos, se cada juízo, em cinco execuções, determina a penhora de 20%

(vinte por cento) do faturamento da instituição em cada processo, não tem o

mesmo alcance da penhora de 20% para todas as execuções unificadas num

mesmo juízo, como autoriza o art. 28 da Lei nº 6.830/80, in verbis:

Art. 28 - 0 Juiz, a requerimento das partes, poderá, por conveniência da unidade da garantia da execução, ordenar a reunião de processos contra o mesmo devedor.

Parágrafo Único - Na hipótese deste artigo, os processos serão redistribuídos ao Juízo da primeira distribuição.

As dificuldades enfrentadas pelas instituições de ensino, no mercado

consumidor, não podem ser comparadas à de qualquer outra atividade

econômica, porque a sua clientela são estudantes, que, com eventual

encerramento de suas atividades, por insuficiência financeira, acabará gerando

problemas sociais de dimensões incalculáveis.

37

CONCLUSÃO

Essas considerações põem à mostra as desastrosas conseqüências

que pode provocar uma decisão judicial, quando o juiz, insensível à situação de

empresas que prestam relevantes serviços essenciais à comunidade (ensino,

saúde, transporte coletivo, etc.), suprindo a eterna omissão do poder público,

determina a penhora do seu faturamento, mediante simples depósito em conta

judicial, em vez de cumprir as regras legais quedisciplinam a penhora nesses

casos.

A penhora do faturamento da empresa é medida extrema e

excepcional, que será deferida pelo Juiz na hipótese de inexistência de outros

bens para a garantia da execução, bem como nas hipóteses de leilões negativos

e ausentes outros bens para a substituição.

O Superior Tribunal de Justiça tem considerado a penhora de

faturamento da empresa como espécie do gênero da penhora de

estabelecimento, bem como distinta da penhora em dinheiro.

A penhora sobre o faturamento de empresa ficará condicionada ao

limite que não inviabilize a atividade econômica da empresa.

A ordem legal prevista no artigo 655 do Código de Processo Civil, no

caso vertente, não é absoluta, ou seja, deverá ser analisada com a

proporcionalidade prevista no artigo 620 do mesmo dispositivo legal. A doutrina

afirma que o dispositivo legal é verdadeiro “princípio de justiça e eqüidade”, bem

como a jurisprudência destaca “a relativização da ordem de penhora estabelecida

pelo art. 655, de modo a atender às peculiaridades do caso concreto”.

.

38

A penhora sobre o faturamento constitui muitas vezes modalidade de

execução menos onerosa do que as demais, pois evita que haja constrição sobre

determinada máquina ou ativo imobilizado, possibilitando que a empresa continue

a operar normalmente, enquanto honra mês a mês seus compromissos com o

exeqüente, ao mesmo tempo em que preserva a administração e a gestão dos

negócios pelo executado, de sorte que, quando corretamente implementada, se

revela ferramenta processual valiosa para a quitação da dívida, impedindo que

entraves burocráticos criem entraves no trâmite processual, assim garantindo a

funcionalidade da jurisdição.

Ademais, a ocorrência de faturamento é ínsita a própria atividade

empresarial. Se o empreendimento econômico está em atividade,

necessariamente está faturando, não se constituindo, portanto, em coisa futura, o

que também impede a aplicação da OJ 143 do C. TST.

Por tais razões, é preciso garantir o efetivo processamento desta

modalidade de constrição, evitando que equívocos hermenêuticos possam retirar-

lhe a eficácia, como vem ocorrendo com indesejável freqüência, em que uma

providência acaba anulando outra, por causa da falta de visão geral de todo o

processo.

Não é raro ocorrer que, nos autos de um mandado de segurança a

penhora sobre o faturamento seja mantida e, a seguir, o habeas corpus impetrado

em favor do executado seja provido, provocando um travamento no processo de

execução, porque sem ter depositário a penhora fica comprometida.

Por isso, é necessário analisar a questão sob uma ótica mais ampla,

tendo como norte a perspectiva da efetividade e utilidade da jurisdição, para tanto

garantindo as condições necessárias à solvabilidade do débito e ao encerramento

da execução, deixando de limitar a análise a fatos isolados, que acabam atuando

uns contra os outros, comprometendo a eficácia do processo como forma de

solução da lide e quitação do débito, judicialmente reconhecido em favor de uma

das partes.

39

Quando se trata de saldar dívida trabalhista de natureza alimentar, é

preciso adotar a interpretação que se revela mais consonante com a realidade

fática, considerando como faturamento não só as receitas operacionais, mas

também as não-operacionais e a financeira.

40

BIBLIOGRAFIA

ALVIM, José Eduardo Carreira. Penhora de renda ou faturamento da empresa –

uma reflexão que se impõe. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n.15,

maio 2006.

ALMEIDA, Cleber Lúcio. Direito Processual do Trabalho, Belo Horizonte: Editora

Dey Rey, 2006.

ASSIS, Araken. Manual da Execução, 11ª ed. São Paulo: RT, 2007.

CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, 11 ed. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2005.

BARROSO, Luis Roberto. A nova interpretação constitucional: ponderação,

direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

DIDIER JR, Fredie, Curso de Direito Processual Civil, 5 V, Bahia: Juspodivm.

2009.

DINAMARCO, Candido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo:

Malheiros, 2007.

FREITAS, Manoel Mendes de. Penhora de contas bancárias: penhora de

faturamento ou renda, considerações a propósito do denominado capital de giro,

interpretação do artigo 655 do CPC. São Paulo: Revista LTR , 2000.

GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo: estudos e pareceres. São Paulo: PJ Ed.,

2006.

LIEBMAN, Enrico Tullio, Processo de Execução, São Paulo: Bestbook, 2001.

41

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do processo. v. 1. 2. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2007.

MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às súmulas do TST, São Paulo: Editora

Atlas, 2005.

MEDINA, José Miguel Garcia, Processo Civil Moderno – Execução, 2ª ed., São

Paulo: RT. 2009.

MOREIRA, José Carlos Barbosa, O novo processo civil brasileiro, 25 ed. Rio de

Janeiro: Forense. 2007.

OLIVEIRA, Francisco Antonio de, Manual de penhora: enfoques trabalhistas e

jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Atualizada até a

Ementa Constitucional nº 64.

BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema

Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União,

Estados e Municípios - CTN. Atualizado até Lcp nº 118, de 2005.

BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo

Civil – CPC. Atualizado até a Lei Complementar nº 11.382, de 06 de dezembro

de 2006.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil – CC.

Atualizado até Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008.

BRASIL. Lei Complementar nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Dispõe sobre

a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências -

LEF. Atualizada até Lei Complementar nº 11.960, de 2009.

42

BRASIL. Decreto-lei nº 678, de 06 de novembro de 1991. Promulga a Convenção

Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de

novembro de 1969.

BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação

das Leis do Trabalho – CLT. Atualizado até a Medida Provisória nº 2.164-41, de

28 de agosto de 2001.