UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES - UCAMINSTITUTO A VEZ DO MESTRE

UNIDADE CARMO

UMA ABORDAGEM DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Por: Shirley Chagas

Orientador:

Prof. Dr. Jean Alves Pereira Almeida

Rio De JaneiroOutubro/2006

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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES - UCAMINSTITUTO A VEZ DO MESTRE

UNIDADE CARMO

UMA ABORDAGEM DOS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

CONSTITUCIONAIS

Monografia apresentada á Universidade Cândido Mendes como requisito parcial para a obtenção do grau de especialista em Processo Civil .Por: Shirley Chagas

Rio de Janeiro-outubro / 2006

RESUMO

A Tutela Constitucional dos Princípios Processual consiste no sistema

jurídico adequado ao conjunto de valores sociais brasileiros.

O sistema jurídico brasileiro tem se esforçado para alcançar a plena

eficácia de seus recursos no sentido da aplicação direta dos princípios processuais

constitucionais no exercício do direito

A constituição Federal pátria apresenta um conjunto de princípios e regras

destinadas a efetivação do direito, apreendendo um infinito conjunto de

possibilidades no mundo real, funcionando como um filtro. Os princípios

constitucionais processuais apresentam-se como condutores que comunicam o

sistema de valores e o sistema jurídico

Os princípios processuais elencados na constituição Federal /1988,

trazem em seu bojo o papel de unificar o sistema jurídico e condensar os valores

neles observados não tendo caráter taxativo, uma vez que podem ser enfocados

sob os prismas político, social e econômico. Esse fato lhes confere maior eficácia e

adaptação aos fatos apresentados.

Esses princípios constitucionais alusivos ao direito processual não

comportam enumerações taxativas, apesar de identificar e realçar alguns

especificamente, tais como: dignidade, razoabilidade, liberdade e Estado de Direito.

Enquanto meio de comunicação entre o sistema de valores e o sistema

jurídico brasileiro, os princípios constitucionais processuais objetivam proporcionar

o acesso a uma justiça que se traduza em um direito e um processo justos. Estão

assim enumerados: o devido processo legal. Princípio da isonomia, princípio do

contraditório e ampla defesa, princípio do juiz natural, princípio da inafastabilidade

da jurisdição, princípio da publicidade, princípio da motivação das decisões,

princípio da proibição da prova ilícita e o principio do duplo grau de jurisdição

2

METODOLOGIA

A metodologia utilizada na construção do presente trabalho consistiu em

pesquisa bibliográfica realizada em livros publicados por renomados

doutrinadores bem como consulta a jurisprudência e assuntos relacionados ao

tema Princípios Constitucionais do Direito processual Civil.

Na busca de bem interpretar os textos consultados, elaboramos a

presente monografia alicerçada em pareceres doutrinários usados como

fundamentação teórica do que queremos demonstrar.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO................................................................................................ 05

CAPITULO I

O DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1.1 – Histórico do Direito processual Civil..................................................... 07

1.1.1 - O direito Romano............................................................................ 08

1.1.2 – O Processo Civil Brasileiro............................................................. 10

1.1.3 – O Regulamento 737....................................................................... 11

1.2 – Natureza Jurídica da Norma Processual e seu Objeto......................... 12

1.3 – Do Acesso à Justiça............................................................................. 13

CAPÍTULO II

A JURISDIÇÃO SOB TRÊS ENFOQUES

2.1 – Enfoque Social..................................................................................... 17

2.1.1 – O processo e a justiça social......................................................... 20

2.1.2 – O processo como instrumento de mudança.................................. 21

2.2 – Enfoque Jurídico.................................................................................. 22

2.3 – Enfoque Político................................................................................... 25

2.3.1 – O processo e o exercício da cidadania.......................................... 26

CAPITULO III

DOS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

3.1 – Noções Gerais..................................................................................... 30

3.2 – A Constituição e o Processo Civil......................................................... 32

3.3 – Classificação dos Princípios................................................................. 34

CAPITULO IV

OS PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL NA CONSTITUIÇÃO

4.1 - Apresentação....................................................................................... 38

4.2 – O Devido Processo Legal..................................................................... 38

4.3 – O Princípio da Isonomia....................................................................... 40

4.3.1 – Isonomia formal............................................................................. 41

4.3.2 – Isonomia material............................................................................ 42

4

4.4 – O Princípio do Contraditório.................................................................. 43

4.5 – O Princípio da Ampla Defesa............................................................... 44

4.6 – O Princípio do Juiz Natural.................................................................... 45

4.7 – O Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição....................................... 46

4.8 – O Princípio da Publicidade................................................................... 48

4.9 – O Princípio da Motivação das Decisões............................................... 49

4.10 – O Princípio da Proibição da Prova Ilícita.............................................. 51

4.11 – O Princípio do Duplo Grau de Jurisdição............................................. 52

CONCLUSÃO................................................................................................ 55

BIBLIOGRAFIA.............................................................................................. 57

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INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988, em consonância com a moderna tendência

de constitucionalização do processo e de suas considerações como uma das

garantias fundamentais do cidadão, entendeu que deveria incluir em seu texto uma

série de princípios que constituiriam a base fundamental da ciência processo no

Estado brasileiro.

No entanto, nem todos os princípios que norteiam o processo civil brasileiro

se encontram previstos no texto da Carta Magna expressamente como garantias

constitucionais. Alguns destes princípios se encontram inseridos no artigo 5º da

Constituição Federal e elevados a categoria de cláusulas pétreas, não podendo ser

objeto de limitação pela legislação infraconstitucional.

O processo civil é doutrinariamente composto por outra categoria de

princípios entendidos como internos que comportam regulagem em legislação

específica, servindo como uma distinção do processo civil dos demais ramos da

ciência processual.

Trataremos nesse trabalho dos princípios processuais constitucionais e

iniciaremos com uma abordagem histórica do direito processual civil desde suas

origens no Direito Romano, passando por sua evolução pelo sistema político

brasileiro até nos encontrarmos nos dias atuais com as considerações ao acesso à

justiça.

No segundo capítulo buscamos focalizar o poder Estatal no exercício da

solução de conflitos que envolvem as pessoas, sua capacidade para dirimi-los,

decidindo sobre as pretensões apresentadas e impondo as decisões e cumprindo sua

finalidade pacificadora.No exercício da jurisdição o Estado visa observar três

enfoques: o social, o jurídico e o político que serão apresentados nesta oportunidade.

No terceiro capítulo abordamos as considerações que norteiam os princípios

processuais constitucionais, fazendo uma correlação entre o processo civil e a

constituição e finalizando com a classificação dos princípios processuais adotada

pelos doutrinadores em geral.

6

No quarto e último capítulo apresentamos os princípios processuais que se

encontram inseridos no texto constitucional, descrevendo em linhas sucintas suas

características principais, a fundamentação legal e algumas posições doutrinárias.

Portanto, o presente estudo tem por finalidade abordar os princípios

relacionados ao direito processual civil inseridos na Constituição Federal de 1988, de

forma sucinta, buscando abranger as principais temas que permeiam o assunto, não

pretendendo encerrar as discussões sobre o tema, mas despertar o espírito crítico

para novas indagações.

7

CAPITULO I

O DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1.1 - Histórico do direito processual Civil

A administração da justiça se fez necessária a partir do momento em que a

sociedade se desenvolveu e sofisticou, chegando a conclusão de que não se pode

admitir que indivíduos promovessem a justiça com as próprias mãos.

As normas jurídicas sugiram dessa necessidade de controle jurisdicional da

sociedade. A princípio, como bem traduz Humberto Theodoro Jr.:

“ As primeiras normas se referiam apenas á aplicação das sanções

penais e à composição dos litígios civis. Mas, com o tempo, a par das

soluções dos conflitos de interesses (litígios), foi se confiando aos

órgãos jurisdicionais, outras funções conexas que correspondiam a

tutela de interesse de pessoas desvalidas ou incapazes, como as

interdições, as curatelas, etc., e a fiscalização de certos atos, como a

extinção do usufruto e fideicomisso, a sucessão causa mortis, etc.”.1

O direito processual civil adquiriu caráter científico no bojo da civilização

grego-romana, rompendo com os preceitos religiosos e com os aspectos ligados a

superstições que o envolvia.

O processo se baseava na forma oral com princípios elevados em matéria

probatória, deixando seu ônus a cargo das partes com pouca interferência do juiz,

que ficava relevado a questões probatórias. O convencimento buscava a lógica dos

fatos, evitando a interferência de crenças religiosas e outros fanatismos, admitindo-se

provas documentais e testemunhais, com restrições a mulheres e crianças, com a

livre apreciação da prova pelo julgador.

1 THEODORO JÚNIOR, Humberto.Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: ed.Forense, v.1, 2002. p.09.

8

1.1.1 - O Direito romano

O direito Romano compreende o complexo de normas vigentes em Roma no

período contado desde a sua fundação lendária no século VIII a.C. até a codificação

de Justiniano no século VI d.C., que serviu de base para o direito moderno.

Nesse período que vai do séc.VIII a.C ao séc. VI d.C. o direito passou por

sucessivas mudanças, acompanhando a evolução social romana na época de todas

as ordens: políticas, econômicas, etc..

Essas mudanças na organização política do Estado Romano foram

agrupadas em períodos distintos tais como: a época régia que se inicia com a

fundação de Roma no séc. VIII a.C. e se estende até a expulsão dos reis em 510

a.C.; a época republicana, ate 27 a.C.; o principado, até Diocleciano, em 284 d.C. e a

monarquia absoluta por este iniciada e que se estende até o período Justiniano

(falecido em 565 d.C.).

Se considerarmos a divisão interna do Direito Romano, encontraremos outra

divisão, a saber: período arcaico que vai da fundação de Roma em VIII a.C. até o séc

II a.C., o período clássico que se estende até o século III a.C. e o período pós-

clássico que vai até o século VI d.C.

No período arcaico, o direito se caracterizava por seu aspecto rígido, solene

e de imprescindível formalismo, bastava um pequeno equívoco para que o litigante

perdesse a demanda. Eram impostos limites para que as partes pudessem manipular

as ações da lei. Assim ensina Thomas Marky: .2

“ O Estado tinha funções limitadas a questões essenciais para sua

sobrevivência : guerra, punição dos delitos mais graves e,

naturalmente, a observância das regras religiosas

Os cidadãos romanos eram considerados mais como membros de

uma comunidade familiar do que como indivíduos.A defesa privada

tinha larga utilização: a defesa dos cidadãos dependia mais do grupo

a que pertenciam do que do Estado “ .

2 MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p.06.

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No período clássico encontramos uma fase do direito romano onde procurou

se dar mais ênfase ao poder central do Estado, acentuando a autonomia do cidadão

enquanto indivíduo

Nessa ocasião (entre 451 e 450 a.C.), foi codificado o direito vigente nas XII

tábuas, que séculos depois seria considerada a fonte de todo o direito. Nessas leis

estavam presentes regras de fontes costumeiras, que muitas vezes se apresentavam

com crueldade em sua aplicação e se destinavam aos cidadãos romanos

exclusivamente.

Durante todo o período clássico, o direito romano sofreu constantes

renovações e revoluções, que em sua maior parte está diretamente relacionada com

a atividade dos magistrados e jurisconsultos, em atendimento as exigências de seu

tempo. Aboliram-se as ações da lei, ficando o magistrado autorizado a formular ações

que estivessem aptas a compor qualquer lide. O juiz pretor ouvia as partes e, quando

concedia a ação, entregava ao autor uma fórmula escrita, encaminhando-o ao árbitro

para julgamento.

A interpretação do direito antigo era tarefa dos juristas. A princípio, só os

sacerdotes tinham o domínio do conhecimento das normas jurídicas, portanto, tinham

a incumbência de interpretá-las. No entanto, a partir do século IV a.C. essa

exclusividade deu lugar a participação dos peritos leigos, pois não se tratava mais

apenas de adaptação das regras às novas exigências sociais, mas também da

necessidade de criação de novas normas. Esses juristas, em Roma, pertenciam à

aristocracia intelectual que grandemente contribuiu para o desenvolvimento do direito

romano.

O último período, o pós clássico, constituiu em época de decadência em

vários setores. O direito romano sofreu também uma carência de gênio criativo, tendo

que contrariar seu caráter dinâmico e renovador devido a necessidade de fixar

definitivamente regras existentes.

Justiniano empreendeu a grandiosa obra legislativa, mandando uma

comissão de juristas organizar as regras de direito vigentes até então, resultando em

uma coleção completa das constituições imperiais, que foi concluída em 529 e

publicada com o nome de Codex. No ano seguinte, Justiniano determinou que se

10

fizesse uma seleção das principais obras dos jurisconsultos clássicos. Desse trabalho

nasceu o “Digesto”, composto de 50 livros, com as devidas alterações para que se

adaptasse aos princípios vigentes. O mesmo trabalho realizou com o Codex para

harmonizá-lo com as necessidades da época.

Assim, como pudemos observar, a função jurisdicional passou a ser

realizada pelo Estado, sem a presença dos árbitros privados. O procedimento

assumiu definitivamente a forma escrita, composto do pedido do autor, da defesa do

réu, a instrução da causa, a prolação da sentença e sua execução.

As sentenças eram executadas por coação, admitiam-se os recursos e a

citação era realizada através de servidor público.

1.1.2 - O processo civil brasileiro

No período atingido pela independência do Brasil, encontrava-se a

sociedade brasileira sob o regime jurídico das Ordenações do Reino, que foram

mantidas por decreto imperial: as Ordenações Filipinas, bem como as leis

extravagantes lusitanas, preservando a soberania nacional e o regime brasileiro.

Com suas raízes no direito Canônico e no Direito Romano, as Ordenações

Filipinas assim eram denominadas em homenagem ao rei Felipe I, por ele

promulgadas no ano de 1603. Constituíam grandes codificações portuguesas,

precedidas pelas Ordenações Manuelinas (1521) e pelas Afonsinas (1456)

As Ordenações Filipinas disciplinaram o processo civil que era impulsionado

pela exclusiva iniciativa das partes, com procedimento de forma escrita e se

desenvolvia por fases, paralisando-se ao fim de cada uma delas, rigidamente

distintas.

Segundo ensinamento de Humberto Theodoro Junior, as principais

características do processo, consistiam nos princípios que se seguem, que foram

consagrados no Livro III das Ordenações Filipinas: 3

3 THEODORO JÚNIOR, Humberto.Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: ed.Forense, v.1, 2002. p.13.

11

“a) forma escrita, de sorte que só o que estava escrito nos autos era

considerado pelo juiz;

b) Havia atos em segredo de justiça: as partes não participavam da

inquirição de testemunhas e tinham que usar embargos de contradita

para provar motivos de suspeita;

c) observa-se o princípio dispositivo em toda plenitude: autor e réu

eram donos do processo cuja movimentação era privilegio dos

litigantes.

Além disso, o processo dividia-se em varias fases e compreendia

diversas audiências:

a) após o pedido e a citação, realizava-se a primeira audiência, que

era de acusação da citação e oferecimento do libelo do autor. Iniciava-

se então o prazo de contestação;

b) se ocorresse a revelia, outra audiência era realizada, para sua

acusação;

c) a prova ficava exclusivamente a cargo da parte, e o juiz só tomava

conhecimento de fato provado nos autos se alegado pelas partes;

d) os recursos contra decisões interlocutórias tinham efeito

suspensivo;

e) ao fim de cada fase, o processo paralisava, à espera de impulso da

parte. ...”

1.1.3 – O regulamento 737

O Governo Imperial editou em 25 de novembro de 1850 o primeiro Código

Processual elaborado no Brasil, o Regulamento 73, após ser sancionado o Código

Comercial naquele mesmo ano, visando apenas a regular o processamento das

causas comerciais.

As causas civis continuaram ser reguladas pelas Ordenações, com seguidas

modificações por leis posteriores, até que o Conselheiro Antonio Joaquim Ribas, na

fase Republicana, foi encarregado de reunir todas essas leis relativas ao processo

civil num único trabalho: a Consolidação das leis do Processo Civil, que passou a ter

força de lei em virtude da resolução imperial de 28 de dezembro de 1876.

12

O governo Republicano adotou como uma das primeiras medidas

legislativas em relação ao processo Civil, foi estender as normas do regulamento 737

às causas cíveis em geral.

Segundo palavras do mestre Humberto Theodoro Jr 4

, o Regulamento 737 foi responsável por grandes contribuições para o

processo civil brasileiro. “Suas principais melhorias podem se assim resumidas:

a) tornou pública a inquirição;

b) suprimiu as exceções incidentais, limitando-as à

incompetência, suspeição, ilegitimidade de parte, litispendência

e coisa julgada;

c) permitiu, ao juiz, em matéria de prova, conhecer do fato

demonstrado, sem embargo da ausência de referência das

partes.”

1.2 - Natureza Jurídica da Norma Processual e seu Objeto

O Processo civil está inserido ao grupo das disciplinas integrantes do direito

público, incidindo sobre a atividade estatal, exercendo a função jurisdicional.

Estabelece uma relação processual jurídica de sujeição e poder, predominando o

interesse público sobre o privado na resolução dos conflitos.

O direito processual civil regula o exercício da jurisdição em matéria nele

contida, sendo esta uma função soberana do Estado. Dessa maneira, o direito

processual civil funciona como principal instrumento do Estado na prestação

jurisdicional.

O processo deve absorver os princípios básicos da ética e da política de

orientam o ordenamento jurídico ao qual se encontra inserido, constituindo-se em

meio idôneo de pacificação de conflitos comprometido com os valores culturais

4 THEODORO JÚNIOR, Humberto.Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: ed.Forense, v.1, 2002. p.14.

13

nacionais. Tem o compromisso social de constituir-se em meio confiável de se fazer

justiça.

A norma processual tem por objetivo disciplinar o poder jurisdicional de

solucionar conflitos e controvérsias, bem como regular as atividades desenvolvidas

pelas partes litigantes, que ficam sujeitas ao poder do juiz e, finalmente, rege a

imposição do comando .realizado através das partes litigantes e do juiz.

Assim nos ensina Ada Pellegrini: 5

“O objeto das normas processuais é a disciplina do modo processual

de resolver os conflitos e controvérsias mediante a atribuição ao juiz

dos poderes necessários para resolvê-los e, às partes, de faculdades

e poderes destinados à eficiente defesa de seus direitos, além da

correlativa sujeição à autoridade exercida pelo juiz. ”

As normas processuais são classificadas doutrinariamente em três

categorias:

a) Normas de organização judiciária:estrutura os órgãos judiciários e seus auxiliares;

b) normas processuais em sentido restrito;

c) normas processuais procedimentais.

Segundo reza a Constituição da República brasileira de 1988, m seu art. 22

inc. I, a União tem competência privativa para legislar sobre matéria de direito

processual, e competência concorrente com os Estados da Federação para legislar

sobre procedimentos em matéria processual (art. 24,.XI).

1.3 - Do Acesso à Justiça

O acesso à justiça ´retrata o meio pelo qual a sociedade se vale para

reivindicar seus direitos e resolver seus litígios, sob a tutela do Estado. É através

5 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO,Cândido R.Teoria Geral do Processo, 21ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p.91

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dessa tutela que o indivíduo busca resolver as questões de forma.justa socialmente,

uma vez que a prestação deve ser acessível a todos igualmente.

O acesso à ordem jurídica justa tem se revelado muito importante, de modo

à constituição disponibilizar inúmeros dispositivos em seu contexto, como exemplo de

sua positivação: assistência judiciária integral e gratuita aos necessitados (art. 5º

LXXIV), mandado de segurança coletiva (art.5º LXX), defesa do consumidor (art.5º

XXXII), etc.

A sociedade moderna vem se modernizando e adquirindo uma

complexidade cada vez maior, com um avança intenso de tecnologia e das atividades

econômicas, acompanhadas de uma explosão demográfica, geando um aumento

qualitativo e quantitativo dos conflitos.

Toda essa demanda de desídias desembocam no poder judiciário, quando

lhe é permitido o acesso, pois acontece muitas vezes um impedimento a esse acesso

motivado pela pobreza, falta de informação, descrença na eficiência do judiciário, etc.

resultando no não encaminhamento ao Poder Judiciário e por conseqüência, a não

resolução da demanda, resultando na denominada litigiosidade contida.

Apenas alcançaremos justiça social quando efetivamente se possibilitarão

indivíduo de todas as camadas sociais um acesso efetivo e democrático a tutela

jurisdicional do estado.

O acesso a justiça, pressupõe o acesso ao poder judiciário, que tem por

determinante uma ordem de valores e direitos fundamentais para a harmonia social.

Trata-se do acesso aos órgãos encarregados de ministrar a justiça dentro do

sistema processual adequado à demanda veiculada, proporcionando assistência

jurídica aos pobres, acesso a representação em juízo e representação dos interesses

difusos.

O acesso a justiça no Brasil contém alguns obstáculos a serem superados

que constantemente ameaçam a boa qualidade da prestação jurisdicional.

Como ensina Luiz Guilherme Marinoni”6 a questão da justiça social assume

grande importância com a crise do Estado Liberal e com a mudança de foco

6 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 3.ed.São Paulo: Malheiros, 1999.p.22-23.

15

governamental, mais preocupada com o bem-estar da coletividade. Assim as

atividades estatais, como ocorre com a jurisdição, passam a refletir essa nova tônica.

“ A jurisdição e o tema do acesso a justiça devem ser focalizados com

base nas linhas do Estado Democrático de Direito. A jurisdição

visando à realização dos fins do Estado; fins que tomam a liberdade a

igualdade em termos que diferem amplamente daqueles que

influenciaram as mais prestigiadas teorias sobre a jurisdição. O

acesso à justiça objetivando a superação das desigualdades que

impedem o acesso, bem como a participação através do processo

mediante paridade de armas, inclusive a participação do cidadão na

gestão do bem comum..

Para Antônio Carlos de A. Cintra, Ada P. Grinover e Candido R. Dinamarco,

quando a parte provoca o controle jurisdicional trazendo uma pretensão a ser

satisfeita, clama por uma solução que faça justiça, doutrinariamente definida como

acesso à ordem jurídica justa. Acrescentam os autores em seus ensinamentos7:

“Acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao

processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. ..para que haja o

efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número possível

de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se

adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo também

condenáveis as restrições quanto a determinadas causas (pequeno

valor, interesses difusos); mas, para a integralidade do acesso á

justiça, é preciso isso e muito mais.“

De grande importância para a ordem jurídica brasileira é o acesso à

representação em juízo, considerando uma concepção mais ampla de acesso á

justiça., por compreender uma série de medidas, desde a reestruturação do poder

7 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO,Cândido R.Teoria Geral do Processo, 21ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p.35.

16

judiciário até a simplificação do processo e dos procedimentos, que ao atingir a fase

recursal não faça da parte vencedora uma refém da parte sucumbente.

Todas essas providências visam a tornar a prática judiciária mais ágil,

objetivando que a parte que tem razão tenha a certeza de receberá do Estado-juiz,

ainda em vida, a prestação jurisdicional que lhe garanta o gozo do direito pretendido.

A reforma dos procedimentos judiciais é muito importante para a modificação

da rotina judiciária, buscando adotar procedimentos simples para demandas simples

e procedimentos mais complexos para demandas complexas.

É interessante pensar numa maior utilização de leigos no auxilio da

administração da justiça pelo juiz, que têm em sua responsabilidade uma carga muito

elevada de feitos. Os princípios configurados da oralidade , dentre eles o que exige a

figura física do juiz presidindo as audiências devem ser repensados em direção a

utilização de outros sujeitos especializados na instrução de processos, buscando

maior agilidade na prestação judicial.

Devem ser prestigiados os métodos alternativos de resolução dos conflitos

fora da justiça, estimulando os jurisdicionados a buscar a justiça fora dos tribunais

públicos, como forma de se obter decisão mais rápida e eficaz, como a mediação e a

arbitragem.

Em relação à conciliação, podemos afirmar que esta constitui uma grande

vantagem, uma vez que evita o julgamento, um dos grande responsáveis pela

lentidão da justiça considerando a morosidade do procedimento e as deficiências que

acompanham o sistema judiciário.

Os juizados especiais, tanto civis como criminais, e os de pequena causa,

são modalidades de se promover uma justiça mais célere na solução de conflitos.

Os juizados especiais devem constituir um adequado exercício da cidadania

no que se refere a justiça, onde as partes, por iniciativa própria, postulam os seus

direitos, dispensando o patrocínio de um profissional advogado, devido ao baixo valor

da causa.

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CAPITULO II

A JURISDIÇÃO SOB TRÊS ENFOQUES

O poder Estatal é exercido na solução de conflitos que envolvem as

pessoas, com capacidade para dirimi-los, decidindo sobre as pretensões

apresentadas e impondo as decisões.. O exercício da jurisdição do Estado tem

sempre a finalidade pacificadora.

No exercício da jurisdição do Estado visa observar três enfoques: o social, o

jurídico e o político.

2.1 – Enfoque Social

Quando a existência de um direito é pressuposta, temos o fato que

condicionará a elaboração do direito positivo que abrangerá tanto as relações de

direito público quanto as relações de direito privado. O direito que se presume é

resultado da cultura produzida por cada grupo social e o direito positivo há de estar

em consonância com as aspirações da sociedade para a qual se dirige, sendo até

capaz de alterá-la quando tal é reclamado e absorvido pelo grupo.

O direito positivo situa sua legitimidade na capacidade de espelhar o direito

pressuposto com a maior fidelidade possível. A norma positiva que retratar as

relações do grupo social conforme por ele produzidas terá seu caráter de legitimidade

confirmado, sendo este o compromisso do legislador para com a representatividade

que lhe foi conferida, inerente ao cargo eletivo que exerce.

A norma positiva deve ter o mesmo compromisso com a realidade social

que se entende ao processo, seja no que se refere às normas que lhe regulam o

procedimento, seja no que se refere ao resultado perseguido para a solução do

conflito pela tutela jurisdicional.

Muitas vezes o operador do direito se depara com uma dissonância entre a

norma positiva e a realidade social. Como determina a base jurídica, na falta de

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norma que regule o caso concreto, o juiz deve julgar conforme os princípios gerais do

direito e a equidade. No entanto a dificuldade se apresenta quando existe norma que

regule o caso concreto, mas a referida norma não alcança o que o grupo social dela

espera.

No caso descrito, duas propostas distintas poderiam ser observadas:

a) a atuação social e justa do direito – voltada para o fim preestabelecido

pelo processo;

b) a conformação do sistema imposto para o proceder do processo, sem

imperatividade, face as barreiras instransponíveis que possam surgir.

O magistrado tem o dever inafastável de executar a justiça social, numa

atuação social da justiça alternativa.

Para Elcio de Cresci Sobrinho, “..8. a consciência judicial, nestes mesmos

instantes, é levada a transformar a essência da lei para preencher o vazio entre a

base e a lei formal” Em outra vertente, outros também preocupados com a atuação

social do processo, são mais cautelosos no que concerne ao respeito as premissas

institucionalizadas, considerando que o produto legislativo resulta do exercício de

uma representatividade legítima, cuja violação consiste na negação da democracia.

Quando consideramos ter sido um conflito solucionado de forma justa, não

indicamos necessariamente que o resultado obtido foi pela aplicação da norma

positiva no caso concreto, pois quando a norma positiva não se adapta aos

interesses do grupo, não terá havido solução justa, mas apenas uma simples

solução.

Numa análise superficial do fato, o que mais interessa é a solução do

conflito, alcançando o objetivo da demanda e a pacificação social. No entanto,

entende-se que somente a solução justa pacifica o seio social, conformando melhor o

vencido.

A mentalidade social não é alterada do dia para a noite.Existe um processo

de mudança cuja parte mais árdua diz respeito à apresentação das novas idéias, que

devem ser apresentadas e submetidas a debates, provocando diálogos chocantes

8 SOBRINHO, Elcio de Cresci, Justiça Alternativa. Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris editor,1991.

19

para os mais céticos e necessários para os de vanguarda. Trata-se do período de

transição que toda mudança requer.

Nesse período o processo judicial tem papel decisivo, se considerarmos que

servirá de veículo para as novas idéias trazidas para a solução de casos concretos.

Cabe a quem aplicar a norma a responsabilidade da implantação dessas mudanças e

deverá estar bem consciente de sua importância.

A mudança legislativa não acompanha as mudanças sociais. Nesse sentido,

paulatinamente as idéias vão sendo absorvidas pelos magistrados, provocando um

desuso da norma positivada até que seja substituída por outra. Esta participação do

judiciário é necessária e ocorre com grande freqüência porque a mudança legislativa

não acompanha os reclamos sociais com a necessária destreza. A função do poder

judiciário diante do exposto é proteger a sociedade do desamparo normativo.

O juiz tem no exercício de suas atividades um dever que se traduz em um

compromisso social. Conformado com o sistema normativo que lhe é apresentado,

não exerce seu oficio com dedicação e eficiência. Não podemos esperar que o

magistrado seja passivo diante do processo, ignorando a realidade a sua volta, sem

considerar as diferenças sócias apresentadas.

A jurisdição é inerte até o momento em que não for provocada. É comum

que associemos a inércia da jurisdição à passividade do juiz, quando na verdade

estamos diante de situações absolutamente diferentes. Movimentada a máquina

judiciária há a imposição da participação ativa daquele a quem se conferiu poderes

da condução do processo – o magistrado, sendo esse personagem o titular do

impulso do processo. Não esperamos que esse impulso seja formal e mecânico. O

juiz deve impulsionar o processo preocupado em formar sua convicção, tendo em

mente um pronunciamento final que ira decidir o conflito.

Determinadas decisões judiciais são justificadas com base no princípio da

imparcialidade do juiz, como se tal princípio significasse pura abstração ou ausência

de opinião própria. È de ressaltar que a neutralidade do juiz não o torna um ser

apolítico. Todo magistrado possui suas convicções ideológicas e estas o influenciam

no momento das decisões. Com essa suposta neutralidade, se quer evitar que os

elementos pessoais venham a influenciar de sobremaneira o convencimento, o que

20

não significa que essa influencia seja neutralizada, pois têm importante influência

sobre as decisões do juiz e no processo.

Em toda a trajetória do processo, deve se mostrado o compromisso do

magistrado com a realidade social. A sensibilidade do juiz deve se fazer na

interpretação das normas presente na condução do processo, na discussão das

questões e nas decisões que profere.

O ordenamento deve ser permanentemente questionado, reduzindo as

lacunas temporais que sempre irão existir entre a norma e o cotidiano das relações

humanas.

2.1.1 – O processo e a justiça social

Considerando que é através do processo que o Estado exerce a jurisdição e

o magistrado trilha o caminho para a solução dos conflitos, não restam dúvidas

quanto o papel do processo como veículo de atuação da justiça.

Nossa sociedade é visivelmente comandada por uma minoria privilegiada e

que, via de regra, nossas instituições refletem o pensamento desse grupo social

dominante. Somos levados a admitir que as leis nem sempre refletem a vontade da

maioria da sociedade, especialmente os menos favorecidos.

O processo atua socialmente com uma intima ligação a postura adotada pelo

magistrado. A integração do juiz com os fatos sociais, é de fundamental importância

considerando a influência que os fatos sociais exercem, ou podem exercer, nas

discussões travadas no processo.

Caso um magistrado que venha a ignorar dados estatísticos sobre a

pobreza, a falta de moradia, o desemprego ou baixa remuneração, as despesas

frente a renda familiar, e tantas outras questões sociais que de um modo ou outro

atingem o processo objetiva ou subjetivamente. Essa integração do juiz com o meio

social em que as partes se encontram inseridas transfere sensibilidade ao processo e

é capaz de alterar toda a sua dinâmica, devendo servir ao justo ao lado da justiça.

Essa busca da justiça a partir de uma atuação social do processo pode ser

entendida como uma humanização do processo, realçando o indivíduo como objetivo

21

da atividade estatal e fortalecendo o pensamento que se materializa no desejo de

estar o Direito e a Justiça voltados para a realização do bem-estar social.

2.1.2 – O processo como instrumento de mudanças

A visão prática da legislação confere a lei o toque de pessoalidade

indispensável para criar a intimidade entre a norma e a realidade social que se

propõe regular. O processo se apresenta como um instrumento capaz de romper com

a igualdade formal estabelecida no texto legal, conferindo a verdadeira igualdade ao

indivíduo partindo do caso concreto examinado.

“...Para ao Poder Judiciário, especificamente, a função social traduzir-se-á

na concreção da justiça social aplicada” (Souza, Jose Guilherme de. A Criação

judicial do Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio fabris editor, 1991. p.87)

O pensamento jurídico retratado nas decisões judiciais tem grande

importância frente ao conservadorismo proveniente de normas ultrapassadas,

produto da cultura social posta em desuso.

A jurisprudência tem o poder de dinamisar a justiça de forma esperada e

desejada, ´é discutível a criação de um mecanismo que paralise sse meio de

discussão permanente, como ocorre com a adoção da súmula vinculante.

A intensa luta por parte dos operadores do direito e doutrinadores no sentido

de tornar o processo mais humano e um verdadeiro instrumento de mudanças perde

o sentido se os litigantes forem reduzidos a assuntos enquadrados em decisões

preestabelecidas e não individualizadas, diluídos pelos números estatísticos.

Devido ao fato de o processo estar participando do cotidiano social, ele tem

o poder de perceber as necessidades humanas com mais rapidez, conhecendo seus

problemas e necessidades com mais proximidade e em tempo real, numa vivência

freqüente e direta, aumentando sua responsabilidade e de seus operadores.

Para que o magistrado não se afaste dos preceitos cegais em favor da

realidade social, se faz necessária a observação dos aspectos legais do processo e

seus meios de estabelecer rigores meritórios através do reexame das decisões com o

22

duplo grau de jurisdição que tem grande importância para a estabilidade das relações

sociais e a firmeza das sentenças.

2.2 – Enfoque Jurídico

O processo pode ser visto sobre dois pontos de vista, quando analisarmos o seu

enfoque jurídico. O primeiro associado a atividade estatal, o segundo voltado para o

resultado. Assim, o processo é ao mesmo tempo instrumento de exercício da

jurisdição e meio para a obtenção da tutela jurisdicional.

Com o exercício da jurisdição, o Estado substitui com uma atividade de sua

as atividades daqueles que estão envolvidos no conflito trazido á apreciação; assim,

quando surge um conflito, a única atividade admitida pela lei é a do Estado em

substituição da atividade das partes.

É através das pessoas físicas (seus agentes), ou seus órgãos (a jurisdição é

exercida pelo juiz e suas atividades são complementadas pelos órgãos auxiliares da

justiça).

A tutela jurisdicional é sempre obtida através do exercício da jurisdição, mas

nem sempre o exercício da jurisdição resultará na tutela final efetivamente, uma vez

que os desfechos anômalos do processo não correspondem a uma tutela efetiva. A

tutela consiste em proteção, amparo. Se nenhum dos litigantes mereceu amparo

quanto aos interesses em questão, devemos reconhecer que houve exercício da

jurisdição, no entanto, não houve tutela efetiva em virtude de alguma irregularidade

que impediu o pronunciamento do mérito.

Haverá tutela jurisdicional se, mesmo que o mérito não seja solucionado, o

Estado aplicar medidas preventivas ou protetivas sobre o direito controvertido no

curso do processo a exemplo das medidas acautelatórias.

A imparcialidade nas atividades dessas pessoas é exigida em lei, uma vez

que não agem em nome próprio, mas como órgãos do Estado.

Não deve haver interesse próprio no litígio, ou motivo para que qualquer

desses personagens (o juiz,ou auxiliares da justiça) comporte-se de maneira a

favorecer a uma das partes e contrariar a outra. Caso haja alguma relação de

23

parentesco, amizade íntima, inimizade capital, ou outro motivo que as ligue a uma

das partes, não deverá atuar no processo.

Para que o Estado garantisse que as normas de direito substancial contidas

no ordenamento jurídico efetivamente conduzissem aos resultados enunciados, criou-

se a jurisdição. Através do exercício da função jurisdicional o estado busca fazer com

que se atinja em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial,

ou seja, o escopo jurídico da jurisdição é a atuação das normas de direito substancial

(direito objetivo).

Conforme ensina Ada Pellegrini 9 em relação ao caráter jurídico do processo:

“ A afirmação de que através da jurisdição o Estado procura a

realização do direito material (escopo jurídico do processo), sendo

muito pobre em si mesma, há de coordenar-se com a idéia superior de

que os objetivos buscados são, antes de mais nada, objetivos sociais:

trata-se de garantir que o direito objetivo material seja cumprido, o

ordenamento jurídico preservado em sua autoridade e a paz e ordem

na sociedade favorecidas pela imposição da vontade do Estado”.

Observa se que o maior interesse a ser satisfeito com o exercício da

jurisdição é o que clama a própria sociedade: é Estado enquanto comunidade.

Na verdade, a tutela jurisdicional corresponde a tutela dos direitos cujo meio

de busca se traduz no exercício da jurisdição. Não a tutela final necessariamente,

pronunciada ao término do processo, mas também os pronunciamentos realizados no

curso do processo que correspondam a uma proteção ao direito discutido.

Toda a tutela de direitos, ainda que pronunciada no curso do processo e

mesmo que não haja um desfecho normal do processo, corresponderá a uma tutela

jurisdicional, visto que exercida por meio da jurisdição.

A jurisdição deve ser exercida mesmo que não seja solucionado o mérito e,

sendo a tutela jurisdicional uma tutela de direitos decorrentes dessa atividade, a

tutela existirá independentemente do resultado final do processo.

9 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO,Cândido R.Teoria Geral do Processo, 21ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p.141.

24

Cabe aqui observar que o instituto da tutela antecipada, esculpido no art.

273 do Código de Processo Civil, poderia levar ao entendimento de que a expressão

tutela se vincula ao pedido deduzido ao juiz, necessariamente. A antecipação de

tutela se encontra ligada à tutela final, não afastando as demais tutelas que

porventura venham ser concedidas no curso do processo.

A qualificação conferida à tutela jurisdicional pode estar relacionada à

pretensão deduzida em juízo, quando a ela se faz referência na condição de

provimento final do processo. Por outro lado, pode estar relacionada à medida

aplicada para a proteção dos direitos controvertidos, como provimento prestado no

curso do processo, independentemente do pedido formulado, vinculado tão-somente

à necessidade que se fizer presente durante a demanda.

O processo é o veículo para a realização da tutela jurisdicional, uma vez que

serve de instrumento para o exercício da jurisdição. Do ponto de vista jurídico, a

condição instrumental deve permear todos os atos praticados na busca de amparar

os que sofrem da lesão ou ameaça de lesão.

A tutela jurisdicional está relacionada a solução do conflito como resultado

final do processo, sendo ela seu escopo jurídico. É meio de concessão de tutela de

direitos voltando as preocupações para todo o desenrolar do processo, com um

caráter instrumental pleno, com o objetivo final de resolver o conflito de maneira

efetiva.

A realização do direito objetivo e a pacificação social não se traduzem em o

escopo das partes e sim da jurisdição propriamente dita. O Estado instaura o

processo após a provocação do interessado e conta com seu interesse e cooperação

para conduzi-lo em consonância com o interesse deste m em obter a prestação

jurisdicional e o interesse público de atuar de acordo com os ditames do direito

material, com a finalidade de pacificar e fazer justiça.

Uma característica constante na atividade jurisdicional é a existência da lide

em caso de existência de conflitos de interesses que leva o interessado a dirigir-se ao

Estado-juiz para pedir uma solução. Aqui há a exigência da substituição dos sujeitos

em conflito pelo Estado.

25

2.3 – Enfoque Político

Quando buscamos fazer uma análise do processo, podemos observar que

este se encontra estreitamente ligado ao texto constitucional, o que lhe confere um

status de garantia do exercício e tutela dos direitos individuais fundamentais.

Para permitir que o processo exerça importante papel em nossa democracia

social que se quer participativa, diversos mecanismos foram criados no texto

constitucional ao lado dos seus princípios básicos. É reconhecida no processo uma

forma efetiva de participação de da sociedade no desenvolvimento do estado.

No art. 5º D Constituição da República de 1988, o constituinte integra o

processo no rol de garantias constitucionais especiais que servem como

pressupostos de validade dos atos estatais, tendo como objeto a proteção dos

direitos individuais e estruturais do Estado.

No entanto, observamos que o processo como garantia insculpida na

Constituição da República não se encontra exclusivamente a defesa dos direitos

fundamentais contidos na constituição, mas que a garantia nela prevista serve de

instrumento de defesa de todo direito constante na norma constitucional e infra-

constitucional.

.O processo é tratado como importante instrumento de participação popular,

sendo um veículo para a democracia participativa, aproximando o cidadão do Estado.

Para que o processo cumpra sua função social, é necessário mais do que

uma previsão constitucional, é preciso que o Estado se aparelhe e se estruture para

que esse instrumento possa atuar de forma concreta no organismo social. È preciso

que possa ser exercido de maneira concreta, sem distinção, por todos, numa forma

de se observar a igualdade de fato e de direito, que na maioria das vezes,

permanece no campo teórico, sem aplicabilidade prática.

Expressamente previstos na Constituição da República, os princípios

fundamentais do processo e da jurisdição foram insculpidos em linhas mestras que

conferem ao processo a posição de um dos instrumentos da cidadania mais eficazes.

26

2.3-1 - O processo e o exercício da cidadania

O poder judiciário atribui–se o importante papel social de solucionar

conflitos, com a finalidade de garantir a pacificação social e a solução de conflitos

individuais.

Assim relata Willian santos Ferreira:10

“ Se com uma mão foi retirado de cada um a possibilidade de

proteger diretamente o que entendesse ser o direito, isto é, impediu-se

a autotutela, com a outra mão o Estado, obrigatória e

concomitantemente, tornou-se o responsável pela criação de meios

para proteger referidas pretensões daqueles que não mais podem

utilizar suas próprias forças.”

A Democracia e o processo se encontram intimamente associados, uma vez

que ao se falar em processo, a idéia que logo vem a mente é a de Estado de Direito,

Regime Democrático ou qualquer outra expressão que venha a sugerir relação de

estado e cidadão.

Cabe-nos lembrar que o processo é um mecanismo de realização de uma

atividade estatal, não sendo um privilégio dos Estados Democráticos de direito. Os

Estados que adotaram regimes ditatoriais fizeram uso constante do processo para

exercer sua autoridade historicamente como meio de conferi-la a suposta e requerida

legitimidade. No entanto, existia um processo cuja decisão era arbitrária e parcial e

determinava a punição daqueles que agiam em desacordo com a política adotada na

época.

A política esta presente no cotidiano da sociedade e, como o processo se

encontra inserido no rol dos mecanismos sociais, não pode este se afastar da

realidade política do momento, uma vez que é um meio de solução justa dos

conflitos, sendo este seu sentido político.

10 FEREIRA, Willian Santos. Tutela Antecipada no Âmbito do Processo. São Paulo: RT, 2000.

27

Encontramos uma dualidade no instituto da jurisdição: no mesmo tempo em

que representa a participação do cidadão no sentido de afastar a inércia é, por outro

lado à expressão do poder estatal e a imperatividade das decisões.

A partir da evolução social e da necessidade de novas perspectivas

processuais a serem introduzidas no campo político-social, necessário se fez melhor

aparelhar a máquina judiciária no sentido de dar mais efetividade ao processo.

Atualmente, o processo não comporta seu uso dissociado da finalidade de

meio do cidadão invocar o direito de ação garantido constitucionalmente, provocando

a intervenção do Estado.

Qualquer cidadão tenha este ou não conhecimento jurídico, diante de uma

situação de conflito sem solução, buscará meio de resolução da questão através do

processo, mesmo que associado a morosidade e desgastes pessoais ou financeiros.

Esta busca cresce a partir do maior grau de politização do cidadão, como uma forma

de internalização de um mecanismo eficaz de defesa, mesma que não satisfaça

ambas as partes, mas põe fim ao conflito de interesses ou compõe as declarações de

vontades.

O poder constituinte ao criar mecanismos para a efetivação do exercício da

cidadania através do processo, faz deste uma via de participação efetiva, em defesas

de direitos políticos ou de outra natureza. Criou-se a disposição do cidadão institutos

de participação do cidadão tais como: Mandado de Segurança, Mandado de

Injunção, Ação popular e Ação Civil Pública.

O Mandado de Segurança, previsto no art. 5º, inciso LXIX da Constituição

Federal, protege direito líquido e certo, contra atos arbitrários e ilegais, quando

emanados de autoridade pública ou agente no exercício no exercício de atribuições

do poder Público. Trata-se de um instrumento de liberdade civil e política, sendo

“uma ação constitucional de natureza civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido

e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou

agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder público”.11

O Mandado de Injunção, previsto no art. 5º, inciso LXXI da Constituição

Federal, constitui uma forma de exigir o cumprimento do dever político do Estado.

11 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional.16ª ed.São Paulo:Atlas,2004.

28

Trata-se de uma ação constitucional de caráter civil, d procedimento especial. Busca

viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista em

lei constitucional.

A Ação Popular prevista no art. 5ª, inciso LXXIII da Constituição Federal, tem

grande eficácia na como instrumento de participação do cidadão. Visa anular ato

lesivo ao patrimônio público. Trata-se de uma forma de soberania popular, permitindo

ao povo fiscalizar o poder público, com base no princípio da legalidade dos atos

administrativos e no conceito que preconiza ser a república patrimônio do povo. A Lei

da Ação Popular ( Lei nº 4.717/ 65) regula sua utilização.

A Ação Civil Pública constitui no instrumento processual conferido ao

Ministério público, não se encontrando diretamente a disposição do cidadão. Trata-se

do exercício do controle popular sobre os atos dos poderes públicos, com a exigência

da reparação do dano causado ao patrimônio público e da aplicação das sanções

legais.

O Poder Judiciário é o responsável pelo julgamento das questões

submetidas à sua apreciação por intermédio desses instrumentos constitucionais

processuais. O processo enquanto veículo dessas discussões deve cumprir seu

papel político, servindo de instrumento para o cidadão, como oportunidade de

iniciativa democrática, individual ou coletiva.

O acesso à justiça se traduz pelo acesso ao órgão jurisdicional. As

desigualdades sociais são apontadas como responsáveis pelo distanciamento entre

os órgãos judiciais e a sociedade.

O poder judiciário, bem como os operadores do direito, deve estar

sintonizados a realidade social, acompanhando a dinâmica do cotidiano da sociedade

e suas vertentes, dando maior publicidade às decisões judiciais e transparência do

sistema.

O processo se encontra inserido num contexto sóciopolítico, envolvendo

uma necessária transparência e aproximação do jurisdicionado para que se

concretize o acesso à justiça efetivamente.

A ingerência cada vez mais concreta do judiciário no cotidiano da vida do

cidadão, diante do controle social exercido pelo direito, pede uma postura diferente e

29

mais moderna do poder judiciário, caracterizando a judicialização das relações

sociais.

O juiz deve se manter plena identidade com o meio social que se encontra

envolvido, politizado, para que não permita o isolamento do meio em que atua. A

realização eficaz do processo depende, conclusivamente de sua sensibilidade devido

a sua função de operar as normas. Dessa maneira, a sintonização do magistrado

com os desejos e anseios da sociedade e sua posição sensata e cônscia,

proporcionará uma melhor e justa administração da justiça.

30

CAPITULO III

DOS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

3.1 – Noções Gerais

A Constituição Federal de 1988 trouxe consigo vários princípios processuais.

Esses princípios são os responsáveis pela orientação dos cientistas e operadores do

direito em seu trabalho de proporcionar a realização da jurisdição.

Os preceitos constitutivos nos princípios processuais auxiliam na operação

de síntese crítica que vão dar forma ao caráter aos sistemas processuais. Desse

modo, cada sistema processual se atém aos princípios que lhes são próprios e

específicos e a princípios básicos que são comuns a todos os sistemas.

A palavra princípio pode denotar dois sentidos; pode significar o inicio ou

começo de uma norma como na disposição de princípio. No entanto o significado que

o legislador enfocou na apresentação dos princípios constitucionais diz respeito a

mandamento essencial formador de um sistema.

O processo atribui uma relevância maior a alguns princípios que não estão

diretamente ligados a técnica jurídica, trazendo um compromisso com a moral e a

ética, no âmbito do enfoque político e social do direito.

A doutrina aponta quatro regras que vão distinguir os princípios gerais do

direito processual das normas que buscam a melhoria do sistema processual. Como

descreve Ada Pellegrine Grinover, Cintra e Dinamarco:12 “quatro regras foram

apontadas sob o nome de princípios informativos do processo:

a) o princípio lógico ( seleção dos meios mais eficazes e rápidos

de procurar e descobrir a verdade de evitar o erro);

12 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO,Cândido R.Teoria Geral do Processo, 21ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p.141.

31

b) o princípio jurídico (igualdade no processo e justiça na

decisão);

c) o princípio político (o máximo de garantia social, com o

mínimo de sacrifício individual da liberdade);

d) o princípio econômico (processo acessível a todos, com

vistas à seu custo e à sua duração)”.

Os princípios processuais constitucionais não têm aplicabilidade geral em

todos as matérias processuais. Podemos exemplificar com a aplicabilidade do

princípio da disponibilidade que, na maioria dos processos civis, têm a disponibilidade

como imperativo; no entanto, no sistema penal a regra da indisponibilidade vige com

imperatividade. Trata-se da supremacia da verdade formal aplicada ao processo civil,

enquanto no processo penal prevalece a verdade real. Não obstante, em se

analisando outros princípios, encontramos uma aplicabilidade idêntica em ambos os

ramos do direito ( como por exemplo os princípios da imparcialidade do juiz, da livre

convicção e do contraditório).

Nos princípios constitucionais processuais se encontra todo o embasamento

que disciplinam a aplicação das normas, norteando a aplicação da jurisdição e

permitindo a formação de uma teoria Geral do Processo.

Ao destacarmos as funções dos princípios, observamos a sua aplicação nos

procedimentos de elaboração das leis que não permitem ao legislador ir de encontro

aos direitos fundamentais relacionados à manutenção da vida e do bem-estar das

pessoas: trata-se do respeito aos princípios fundamentais já concebidos previamente

no ordenamento jurídico pátrio.

Os princípios servem para auxiliar na interpretação de forma específica da

norma elaborada pelo legislador, tornando o texto mais claro e, quando de suas

lacunas, nos valemos de outros princípios para a aplicação do direito no caso

concreto, numa combinação dos princípios com outras fontes de direito.

Para Plácido e Silva 13, princípios são:

13 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, v.III .2ª ed, Rio de janeiro, Forense, 1967.

32

“...quer significar as normas elementares ou os requisitos

primordiais instituídos com base, com alicerce de alguma coisa.

E assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos,

que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação

jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer

operação jurídica.

Assim exprime sentido mais relevante que o da própria norma

ou regra jurídica. Mostram-se a própria razão fundamental de

ser das coisas jurídicas, convertendo-se em perfeitos axiomas.”

3.2 - A Constituição e o Processo Civil

O direito processual tem suas linhas fundamentais traçadas no texto

constitucional, não se restringindo a uma esfera fechada, fazendo parte de um

ordenamento jurídico, com um conjunto de pressupostos próprios de sua jurisdição

além dos preceitos constitucionais, garantindo a distribuição da justiça.

O direito processual civil ocupa um espaço de suma importância no texto

constitucional, tendo neste contexto suas linhas traçadas por se tratar de um ramo do

direto público. Desse modo, fixa a estrutura dos órgãos jurisdicionais, garantindo a

distribuição da justiça e a efetividade do direito objetivo, estabelecendo alguns

princípios processuais.

O processo é um instrumento técnico eivado de grande sentido ético. Sofre a

influência das transformações sociais ocorridas por fatores históricos, sociológicos e

políticos. A Constituição figura como a resultante do equilíbrio das forças políticas do

momento social vivido, sendo o instrumento de utilização do processualista para a

melhor compreensão do processo e de sus princípios.

A Constituição federal brasileira no capítulo III do titulo IV, refere se aos

princípios gerais da regulamentação de todos os processos, bem como do processo

civil.

33

Ada Pelegrini assim descreve a relação entre processo e Constituição 14:

“Hoje acentua-se a ligação entre constituição e processo, no

estudo concreto dos institutos processuais, não mais colhidos na

esfera fechada do processo, mas no sistema unitário do

ordenamento jurídico: é esse o caminho, ensina Liberman, que

transformará o processo, de simples instrumento de justiça, em

garantia de liberdade”.

Podemos afirmar que o processo civil encontra seu ponto de partida,

necessariamente, no texto constitucional, onde se encontra o fundamento de sua

plena legalidade. O vínculo existente entre o direito constitucional e o direito

processual dá origem ao direito processual constitucional.

Não se trata de um novo ramo da ciência do direito, mas de uma

condensação metodológica e sistemática, uma vez que não apresentam uma

independência científica.

O direito constitucional processual representa uma posição cientifica da qual

se procura extrais da carta magna princípios do processo e o direito processual

constitucional representa o conjunto de preceitos destinados a regular o exercício da

jurisdição constitucional (aplicação das normas constitucionais).

O direito processual constitucional abrange dois pontos importantes a serem

ressaltados: a tutela constitucional dos princípios fundamentais da organização

judiciária e do processo; a jurisdição constitucional.

A tutela constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciária

compreende as normas constitucionais sobre os órgãos da jurisdição, descrevendo

sua competência e suas garantias.

A jurisdição constitucional corresponde, ao controle judiciário da

constitucionalidade das leis e dos atos da administração, bem como a chamada

jurisdição constitucional das liberdades através dos remédios constitucionais

14 GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princípios Constitucionais e o Código de Processo Civil, São Paulo: José Bushatsky Editor, 1975.

34

processuais, ou seja, hábeas corpus, hábeas data, mandado de segurança, mandado

de injunção e ação popular.

A Constituição tem a incumbência de apresentar o direito processual ao

mundo jurídico como instrumento público de realização da justiça e não mais como

um simples conjunto de regras acessórias de aplicação do direito material.

A Constituição Federal dispões que “os direitos e garantias nela expressos

não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados...” (§ 1º

do art. 5º CF/88)

Podemos concluir que os princípios não se constituem em meros acessórios

interpretativos. Trata-se de enunciados que consagram conquistas éticas da

sociedade e, devido a este fato, estejam ou não previstos em lei, aplicam-se a todos

os casos concretos.

3.3 - Classificação dos Princípios

O direito processual civil tem um número grande de princípios que são

classificados de acordo com suas valências e graus de abstração.

Temos os princípios onivalentes: aqueles que são aplicáveis a todas as

ciências; exemplo: princípio da identidade (não varia a pessoa). Os princípios

plurivalentes são aqueles aplicáveis a algumas ciências; exemplo: princípio da

causalidade, das ciências físicas, etc.. Os princípios monovalentes são os princípios

de uma ciência; exemplo: os princípios da ciência jurídica. Os princípios setoriais são

aqueles aplicáveis a um ramo da ciência.

Em primeiro lugar aparecem os princípios aparecem os princípios

informativos do processo, o lógico, o econômico, o político e jurídico, que atualizam o

processo somados a dois novos o da efetividade e instrumentalidade.

Os princípios ligados à jurisdição e a pessoa do juiz vêm logo após,

informados pelo princípio do juiz natural.

O princípio do acesso à justiça informa o rol dos princípios que se ligam à

ação e à defesa.

35

Por fim, nos deparamos com os princípios que ligados ao processo e ao

procedimento. Nesse campo temos uma subdivisão para alcançarmos princípios

ligados aos atos processuais, às nulidades, ás provas, à sentença e aos recursos,

todos informados pelo princípio do devido processo legal.

Os doutrinadores apresentam várias classificações para os princípios

processuais e partindo dessa premissa, podemos considerar uma classificação

constitucional e outras usuais.

Os princípios processuais desdobram-se em informativos, que referem-se a

à finalidade do processo, tornando viável a prestação judicial ( relacionam-se com o

processo); e fundamentais, que servem de base para cada ato processual tidos na

consideração geral; o que resultou na afirmação de que estes princípios têm estreita

ligação com os procedimentos .

Os princípios jurídicos encontram-se intimamente ligados ao processo civil

através dos princípios informativos, como acima mencionado, classificando-se em

lógico, econômico, político, jurídico, instrumental e efetivo.

O princípio lógico refere-se à seleção dos meios mais eficazes e rápidos de

procurar e descobrir a verdade e de evitar o erro.

Enunciado:

“O processo deve desenvolver-se com os atos e formas mais

aptas para descobrir a verdade e evitar o erro”.

O princípio econômico ressalta que o processo não deve ser objeto de

gravosas taxações, nem pela duração nem pelas despesas torná-las utilizáveis

somente por algumas pessoas privilegiadas economicamente.

Enunciado:

“O processo procura obter o maior resultado com o mínimo de

esforço”.

O princípio político consiste em dar ao processo a máxima garantia social,

com o mínimo sacrifício individual de liberdade.

36

Enunciado:

“ Pelo processo, o cidadão tem a seu dispor instrumento capaz

de promover os direitos privados de máxima garantia social com

mínimo sacrifício das liberdades individuais e coletivas”.

O princípio jurídico destina-se a proporcionar aos litigantes, igualdade no

litígio e justiça na decisão.

Enunciado:

“Entende-se por princípio da igualdade a equiparação de todos

que estejam submetidos a uma dada ordem jurídica no que se

refere ao respeito, ao gozo, à fruição de direitos, assim como a

sujeição a deveres”.

Há o reconhecimento dentro da teoria do direito que na formulação

processual constitucional, ocorre o desatendimento do princípio isonômico diante

das condições pessoais desiguais, havendo a necessidade de criação de

mecanismos no sentido da igualização jurídica das disparidades.

No processo civil, a base dessa igualização reside em uma postura atenta e

dinâmica dos operadores do direito qualificados no processo.

Atualmente, a melhor doutrina admite modernamente tanto a

instrumentalidade como a efetividade do processo, vindo a influir em todos os outros

princípios que regem o processo civil brasileiro.

O princípio da instrumentalidade cuida da preocupação com o resultado

substancial do processo, menos preocupado com a forma,

Enunciado:

“O processo deve cumprir seus escopos jurídicos, sociais e

políticos, garantindo: pleno acesso ao judiciário, utilidade dos

procedimentos e efetiva busca da justiça no caso concreto”.

37

O processo em sua efetividade procura adequar o processo civil ás novas

necessidades sociais, dando supremacia ao interesse social, que é a tônica de nossa

época.

Enunciado:

“O processo civil deve ser impregnado de justiça social”.

Cabe ao Estado, através de seus três poderes, proteger e satisfazer o

interesse social. Dessa maneira, para que o Estado possa realizar seus objetivos,

são concedidos poderes, garantias e privilégios funcionais que não são comuns a

todos os cidadãos.

38

CAPÍTULO IV

OS PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL NA CONSTITUIÇÃO

4.1.- Apresentação

Através da famosa obra de Rousseau “O Contrato Social” ficou conhecido

seu ensinamento a cerca do contrato pelo qual o homem cede ao estado parte de

seus direitos naturais, criando uma organização política que traduz a vontade geral

em seu contexto, dando a cada indivíduo uma parcela de poder, soberania no sentido

de recuperar a soberania pedida em conseqüência do Contrato Social.

Essa parcela de poder e soberania do indivíduo pode ser entendida como o

exercício dos direitos a especificidades e a procedimentos alusivos a um processo

justo

Assim como bem descreveu Lídia Elizabeth P. Jaramillo Gama em sua obra:

O devido processo legal (p.86), “Necessariamente o processo civil encontra seu

ponto de partida na Constituição, e é disto que deriva a sua legitimidade.”

4.2 - O Devido Processo Legal

O princípio do devido processo legal encontra-se expressamente

consagrado na Constituição federal, insculpido no artigo 5º, inciso LIV, com a

seguinte redação:

“Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo

legal.”

O processo deve obedecer às normas previamente estipuladas em lei. Trata-

se do princípio do processo justo, da inviolabilidade da defesa em juízo.

No que diz respeito ao processo legal procedimental faz referência a

maneira pela qual a lei, o ato administrativo ou a ordem judicial serão executados,

39

verificando como o procedimento empregado pelos operadores da lei ou regulamento

viola o devido processo legal.

Pelo princípio do devido processo legal, a solução de todos os conflitos dos

cidadãos obedecerá aos mecanismos jurídicos de acesso e desenvolvimento do

processo, conforme estabelecido na lei e garantido pela Constituição Federal.

O princípio de devido processo legal é o mais importante do processo civil

em nosso ordenamento jurídico. De acordo com os ensinamentos de José Janguiê

Diniz, o devido processo legal aplicado ao processo consiste:

“a) direito a um rápido e público julgamento;

b) direito à citação e ao conhecimento do teor da acusação;

c) direito ao arrolamento das testemunhas e á notificação das mesmas para

comparecimento perante os tribunais;

d) direito ao procedimento do contraditório;

e)direito de ser processado, julgado ou condenado por alegada infração às

leis ex post facto ( com efeito retroativo ou revogadas);

f) direito a plena igualdade entre acusação e defesa;

g) direito contra medidas ilegais de busca e apreensão;

h) direito de não ser acusado ou condenado com base em provas

ilegalmente obtidas;

i) direito à assistência jurídica, inclusive gratuita. “ 15

Em nosso ordenamento jurídico, mesmo antes da constituição de 1988, a

doutrina já entendia que o princípio do devido processo legal estava consagrado,

uma vez que há nele outros princípios integrados, tendo sido esta interpretação

também influenciada pela Declaração Universal dos Direitos do homem, de 1948 que

consagrava este princípio nos artigos 8º e 10º

O princípio é extremamente significativo e de tal amplitude que legitima a

jurisdição e se confunde com o próprio Estado de Direito.

15 DINIZ, José Janguiê Bezerra. Princípios Constitucionais do Processo, in trabalho e doutrina nº 13, São Paulo: Ed.Saraiva,1997. p.116.

40

Segundo Rui Portanova, “ o princípio nasceu com a preocupação de garantir

ao cidadão um processo um processo ordenado. Hoje o objetivo é maior. Adaptado à

instrumentalidade, o processo legal é devido quando se preocupa com a adequação

substantiva do direito em debate, com a dignidade das partes, com preocupações,

não só individualistas e particulares, mas coletivas e difusas, com, enfim, a efetiva

igualização das partes no debate judicial”.16

Com o objetivo de alcançar a justa composição da lide, o processo civil

busca informar suas normas através de princípios formadores e inspiradores do

processo moderno, dando as partes o direito a um processo eficiente e seguro.

4.3 – O Princípio da Isonomia

A igualdade é tema muito debatido ente os filósofos, pensadores e juristas

pela suma importância que a caracteriza. Muito se tem escrito e debatido sobre a

origem e os fundamentos das desigualdades entre os homens. Existem três

correntes sobre o assunto, a sabe:

1ª corrente – nominalista: afirma que a desigualdade é característica do

universo, e que a existência da igualdade entre os homens é uma simples

denominação ( na verdade o que se encontra naturalmente no universo são as

desigualdades);

2ª corrente – idealista: consiste nos vários privilégios em que gozam alguns

m prejuízo de outros. Trata-se das duas espécies de desigualdades do pensamento

Russeau no qual uma desigualdade é física ou natural (estabelecida pela natureza

como idade, saúde, força, etc.) e outra moral ou política ( depende de uma espécie

de convenção estabelecida ou autorizada pelo consentimento do homem).

3ª corrente – realista: em contradição com as anteriores, sustenta que os

homens são desiguais sob inúmeros aspectos, porém existe a a unidade do gênero

humano e as variações das inúmeras condições entre os homens. A natureza fez os

homens desiguais e deve se considerar as desigualdades para proporcionar o

tratamento igualitário.

16 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 6ª ed.Porto Alegre: livraria do advogado Ed,2005.p.147.

41

4.3.1 - Isonomia formal

O art 5º caput da Constituição federal que declara serem todos iguais

perante a lei, inscrevendo o princípio da igualdade (ou isonomia) como igualdade

perante a lei..

Em Convenção da ONU, a Declaração dos Direitos do Homem e do

Cidadão, cunhou o princípio de que os homens nascem e permanecem iguais em

direito, e firma a igualdade jurídica formal no plano político.17

O Brasil não é indiferente na busca de eliminar as desigualdades e

discriminações, tendo ratificado o disposto nessa Convenção e consagrado no artigo

5º, incisos XLI e XLII da Constituição federal que estabelece que “ a lei punirá

qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” e ainda

que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito á pena

de reclusão, nos termos da lei”.

José Afonso da Silva 18 afirma que;

“O ato discriminatório é inconstitucional. Há duas formas de cometer essa

inconstitucionalidade. Uma consiste em outorgar benefício legítimo a pessoas ou

grupos, discriminando-as favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos

em igual situação O ato é inconstitucional por ferir o princípio da isonomia...”. Trata-

se aqui de uma discriminação em sentido positivo, uma vez que institui benefícios em

favor de pessoas ou grupos que não os teria em condições normais juridicamente.

“...A outra forma de inconstitucionalidade revela-se em se impor obrigação,

dever, ônus, sanção ou qualquer sacrifício a pessoas ou grupo de pessoas,

discriminando-as em face de outros na mesma situação que, assim, permaneceram

em condições mais favoráveis. O ato é inconstitucional por fazer discriminação não

17 Fundada numa visão individualista do homem, esta visão de igualdade entre os homens resultou numa desigualdade de tratamento tendo em vista as desigualdades econômicas , bem como as diferentes classes sociais existentes. Assim, lei, não conseguiu impedir o tratamento desigual em função das diferenças estruturais entre a realidade social de cada ser humano, fato que impede que a igualdade entre os cidadãos perante a lei seja uma realidade significativa. Essa regra que quer promover a igualdade dá conta de acentuar as desigualdades na medida que trata com igualdade aos desiguais. Há de se reconhecer no universo humano as variações dele próprias: as igualdades e as desigualdades que a natureza os serviu.18 Silva, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ªed. São Paulo: Malheiros Editores,2004.p 228 e 229.

42

autorizada entre pessoas de situação de igualdade.” Trata-se de discriminação

negativa por impor obrigações partindo o critério que constata a discriminação.

Para a implementação do direito de igualdade, o combate a discriminação é

medida indispensável, devendo ser acompanhadas de medidas políticas

compensatórias que acelerem o processo de igualdade.

4.3.2 – A Isonomia Material

Enquanto a igualdade (ou isonomia) formal deve ser entendida como aquela

decorrente da norma do ordenamento jurídico, a material é efetivamente a igualdade

que visa alcançar a todos os cidadãos em seus atos, sem quaisquer limitações, onde

todos deveriam receber o mesmo tratamento, independentemente da verificação de

diversidade de situações.

A igualdade material não se refere a um tratamento igual perante o direito,

mas de uma igualdade real diante dos bens da vida. Refere-se a posição idealista

humanitária de difícil realização em qualquer sociedade, pela natureza física do

homem e sua diversidade psicológica, associadas á própria estrutura política e social,

que tendem a conservar as diferenças e até mesmo acentuá-las.

A Constituição Federal em seu artigo 7º incisos XXX XXXI dispõem sobre

regras de igualdade material:

Art 7º ... omissis

XXX- proibições de diferença de salários , de exercício de funções e de

critérios de administração por motivo de sexo, idade, cor, ou estado civil.

XXXI- proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de

admissão do trabalhador portador de deficiência.

Em relação à igualdade formal e a igualdade material, refere Jose Afonso

da Silva;

“A Constituição procura aproximar os dois tipos de isonomia, na

medida em que não se limitara ao simples enunciado da igualdade

perante a lei; menciona também a igualdade entre homens e

43

mulheres e acrescenta vedações e distinção de qualquer natureza e

qualquer forma de discriminação.”

O princípio da isonomia processual busca a igualdade substancial dos

litigantes e se encontra introduzido na máxima que diz da necessidade de tratar

igualmente os iguais e desigualmente os desiguais

4.4 - Princípio do Contraditório

O princípio do contraditório é assegurado aos litigantes por disposição

expressa da Constituição federal em seu art. 5º inciso LV: “aos litigantes, em

processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o

contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes “ .

O princípio do contraditório é elemento essencial do processo. Trata-se do

princípio da bilateralidade da audiência ou da ação, com o fundamento político de

que ninguém pode ser julgado sem ser ouvido.

Através do princípio do contraditório o texto constitucional proporciona

igualdade entre as partes que se encontram envolvidas em uma relação processual,

aplicado em consonância com este.

Trata-se do direito que assiste às partes de conhecer todos os fatos e todas

as provas apresentadas pela outra parte, para que se manifeste e apresente novas

provas e alegações.

O princípio do contraditório é visto do ponto de vista crítico como menos

individualista e mais dinâmico, estando em íntima ligação com o princípio da

igualdade, operando com vistas a eliminar as desigualdades jurídicas entre os

sujeitos do processo.

O contraditório não se cumpre apenas com a mera citação do réu associado

ao direito do interessado de integrar-se ao processo para provar e apresentar suas

alegações para o esclarecimento do caso concreto e o pleno convencimento do juiz.

O princípio do contraditório tem como corolário a igualdade das partes no

tramitar do processo.

44

4.5 - Princípio da Ampla Defesa

A Constituição Federal contempla o princípio da ampla defesa junto ao

dispositivo legal alusivo ao princípio do contraditório. A ampla defesa consiste no

meio de interferência seguida pela produção de provas legais previstas para a defesa

dos interesses e dos direitos postos em juízo.

A ampla defesa é essencial para a prática da democracia e representa uma

conseqüência do princípio do contraditório; esta garantida em nossa Constituição no

inciso LV do art. 5º.

Além da proteção judiciária através do direito ao processo, o princípio do

devido processo legal engloba também a completa proteção jurídica que confere a

adequada proteção processual no momento de ser ouvido em juízo. Um Estado

democrático de direito exige que o contraditório e a ampla defesa se revelem de

maneira efetiva e plena, não se limitando a uma formalidade. Para se alcançar esse

objetivo, é necessário que não haja barreiras ou entraves injustificáveis ao trabalho

da parte em busca da demonstração do direito pretendido, sendo todos os meios

possíveis empregados para não haja posição privilegiada a favor de um litigante e em

detrimento de outro.

Para que atenda com efetividade aos termos da constituição, o princípio da

ampla defesa deve ser cuidadosamente informado pelo princípio da efetividade social

do processo, exigindo uma interpretação o mais abrangente possível.

É indispensável à parte toda liberdade para que ofereça as alegações e

meios de uma defesa efetiva, para que esta seja plena.

Entendida como um direito humano básico pela doutrina, a defesa visa a

resguardar a individualidade para que não sucumba ante o poder particular ou do

Estado.

Humberto Theodoro Júnior (1991,p.14), citando Fritz Baur, assim se refere

quanto ao princípio da ampla defesa e contraditório no devido processo legal:

“...Somente quando as forças do processo, de busca e revelação da verdade, são

efetivamente distribuídas com irrestrita igualdade, é que se pode falar em processo

caracterizado pelo contraditório e ampla defesa.”

45

4.6 – Princípio do Juiz Natural

O princípio do juiz natural pode ser encontrado em nossa constituição no

artigo 5º nos incisos:

XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;

LIII – ninguém será processado em sentenciado senão por autoridade

competente;

O princípio do juiz natural pode ser encontrado na doutrina sob as seguintes

denominações: princípio do juízo legal, princípio do juiz constitucional, princípio da

naturalidade do juiz.

O conceito de juiz natural vem se ampliando, não se restringindo a proibição

do tribunal de exceção. Ada Pellegrini aponta um segundo aspecto do princípio do

juiz natural que vincula a garantia de uma ordem taxativa e constitucional de

competência. Essa iniciativa impede que um órgão do judiciário decida fora de sua

competência, evitando que se contrarie o princípio do juiz natural.

A Declaração dos Direitos humanos, em 1948 em seu art. 10 contempla o

princípio do juiz natural prescrevendo: “ todo o homem tem direito, em plena

igualdade, a uma pública e justa audiência por parte de um tribunal independente e

imparcial, para decidir dos seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer

acusação criminal contra ele.”

Há de se mencionar que os juízos e tribunais de exceção não devem ser

confundidos com juízos e tribunais especiais preconstituídos para julgar e processar

determinados litígios de acordo com sua natureza. Costuma-se justificar juízo e foro

privilegiados como imposição estrutural e organizacional que viabiliza a distribuição,

divisão e especialização de tarefas com vistas a um melhor atendimento pelo Poder

Judiciário deste ou daquele tipo de processo (Rui Portanova,2005, p.65).

Nas lições de Rui Portanova a respeito do princípio do juiz natural, numa

tentativa de resumo, encontramos o seguinte relato que: “ sendo um princípio que

obriga previsões legais claras e expressas para o futuro e não previsões incompletas

e/ou para passado, trata-se de um dos princípios que dá sustentação política à

46

independência do Poder Judiciário e que informa todos os outros princípios ligados à

jurisdição.” 19

O princípio do juiz natural consiste em uma verdadeira garantia a ser

invocada contra qualquer forma de autoritarismo que queira se justificar através do

poder judiciário e é por intermédio de seu conteúdo democrático que as conquistas

da humanidade contra um judiciário subserviente e comandado por ações ditatoriais

foi consagrado.

No processo judicial podemos encontrar a presença do árbitro, o que torna a

investidura um conteúdo dispensável no princípio do juiz natural, nos casos e

condições previstas em lei.

A Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996, regula sobre a arbitragem em nosso

ordenamento jurídico, funcionando através de dois contratos: um com a escolha do

meio alternativo da arbitragem para solucionar o conflito em discussão e outro

descrevendo a obrigação do árbitro para com as partes, de compor o litígio sob o

mandado das partes.

A arbitragem tem como característica principal a liberdade individual, já que

permite a livre escolha do árbitro, decidindo o que será examinado, o procedimento a

ser adotado pelo árbitro e qual será o critério de julgamento a ser adotado.

Podemos enumerar algumas das vantagens da arbitragem tais quais:

auxiliar o poder judiciário a promover a justiça, diminuição do número de processos

encaminhados para julgamento no judiciário, acesso mais barato e rápido à justiça,

etc.

4.7 - Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição

O princípio da inafastabilidade da jurisdição pode ser encontrado sob várias

denominações doutrinárias: princípio do controle jurisdicional, princípio da utilidade

da jurisdição, princípio do direito de ação ou princípio do acesso à justiça.

Seu enunciado dispõe que não se pode criar obstáculos ao cidadão na

busca de seu direito diante do Poder Judiciário e se encontra inserido no texto 19 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 6ª ed.Porto Alegre: livraria do advogado Ed,2005.p

47

constitucional pátrio no inciso XXXV do artigo 5º com a seguinte redação: “ a lei não

excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

O princípio do controle jurisdicional não admite qualquer exclusão legal da

apreciação da causa pelo Poder Judiciário e a ofensa a esse controle significaria a

negação do princípio do devido processo legal, uma vez que não seguiria de uma

decisão judicial, bem como uma ofensa ao procedimento e ou mesmo a sua

ausência.

Para Rui Portanova, o princípio do controle jurisdicional está intimamente

relacionado à questão do acesso a justiça, tocando outro tema de importância para a

doutrina processual: a efetividade do processo. “ Assim, restam viabilizados tanto a

aplicação do direito material como o próprio funcionamento do regime democrático”.

Registra ser de conhecimento ser a jurisdição uma das expressões da soberania e o

processo instrumento dessa jurisdição, instrumento político de efetivação das

garantias asseguradas constitucionalmente e até mesmo manifestação político-

cultural.

O Brasil atravessou um longo período ditadura e vive seus resquícios de

autoritarismo ainda nos dias de hoje, onde acontecem excessos nas três esferas do

poder e também em diversas instituições particulares. O Judiciário é o caminho

utilizado pelos cidadãos para se evitar abusos e pequenas ditaduras, sendo

acessível a demandas que evitem um tratamento excessivamente individualista na

busca de reconhecimento dos direitos.

A justiça deve estar aberta a todos que dela necessitem, inclusive àqueles

que não podem sustentar seus custos20, não bastando por si só o acesso à justiça,

sendo indispensável que em resposta venha uma decisão efetiva e justa.

Todos têm acesso a justiça para requerer a tutela jurisdicional reparatória ou

preventiva em relação a um direito que se pretende, em respeito aos direitos

individuais e coletivos.

20 Pelo princípio da justiça gratuita, o acesso ao judiciário é gratuito aos necessitados. Com o advento da nossa Constituição cidadã de 1988 o direito a assistência jurídica gratuita foi ampliada, uma vez que inserida no título dos Direitos e Garantias Fundamentais e no capítulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. O inciso LXXIV do artigo 5º da CF/88 prevê que “ o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

48

4.8 – Princípio da Publicidade

A publicidade faz parte da essência do processo. O princípio da publicidade

tem seu fundamento legal nos seguintes dispositivos constitucionais:

Art. 93 omissis

IX- todos os julgamentos dos órgãos do poder judiciário serão públicos, e

fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o

interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias

partes e seus advogados, ou somente a estes;

Art. 5º omissis

LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a

defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

No Brasil, via de regra o processo é público, tendo a lei restringido a

publicidade dos atos processuais quando se tratar da defesa da intimidade ou caso o

interesse social o exigir. Assim, a publicidade não é absoluta. A constituição federal

no seu artigo 5º, inciso X considera “ invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra

e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou

moral decorrente de sua violação”. Com a vigência da atual constituição, as regras do

processo devem ser aplicadas e interpretadas de modo que resguardem a proteção

desses direitos.

A restrição a publicidade se estende a temas que se referem a defesa

nacional, a ordem pública, a intimidade dos interessados, a moral, aos bons

costumes e a defesa da família. Essa iniciativa visa a evitar a curiosidade geral, a

perturbação da ordem, a perturbação geral, apreensão do povo, alarme, tumulto

apreensão do povo, marca negativa e afronta a dignidade das pessoas física ou

jurídica.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem em seu artigo 10 garante o

princípio da publicidade dos atos processuais quando dispõe que “ todo homem tem

49

direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal

independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento

de qualquer acusação criminal contra ele”.

Cintra, Grinover e Dinamarco consideram que “ foi pela revolução Francesa

que se reagiu contra os juízos secretos de caráter inquisitivo do período anterior.

...Realmente, o sistema da publicidade dos atos processuais situa-se entre as

maiores garantias de independência, imparcialidade, autoridade e responsabilidade

do juiz”.

No sistema processual democrático, a publicidade é essencial, pois garante

as partes uma participação efetiva no processo e respalda o direito de petição e de

prova. Obriga o poder judiciário a prestar conta de seus atos possibilitando a

sociedade conhecer mais assiduamente como decidem os juízes.

4.9 – O Princípio da Motivação das Decisões

O princípio da motivação das decisões judiciais está previsto no artigo 93,

inciso IX da Constituição Federal, assim disposto: “todos os julgamentos dos órgãos

do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de

nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em

determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”.

O artigo 155 do Código de Processo Civil, em uníssono com a Constituição

Federal, traz nesse dispositivo a determinação expressa de que os atos processuais

são públicos .....

O art. 131 do Código de Processo Civil prescreve:“ o juiz apreciará

livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos atos, ainda

que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe

formaram o convencimento”. As razoes que levam ao convencimento do juiz devem

estar claras para indicar o caminho por ele adotado, favorecendo assimilação de sua

decisão pelas partes,

50

Rui Portanova considera a abordagem doutrinária a respeito da importância

do princípio dividida em comentários com marcas mais estritamente jurídicas e

marcas mais políticas:

“Do ponto de vista mais jurídico, a motivação judicial é importante

porque viabiliza aferir a vinculação do juiz à prova, o conhecimento

das razões com vistas a um recurso adequado, a intentação de ações

rescisórias, o mandado de segurança e a uniformização da

jurisprudência.

Já do ponto de vista mais marcadamente político, há vantagens em se

poder verificar o grau de imparcialidade e o de arbítrio, a coerência e a

razoabilidade do julgamento. Permite, ainda, apreciar a juridicidade do

julgamento, as opções valorativas do julgador. Ademais, a motivação

mostra à parte que o resultado do litígio não é fruto da sorte ou acaso.

A motivação permite o controle crítico da sentença, conhecendo-se

eventual erro do juiz”.21

A motivação das decisões diz respeito à fundamentação, ou seja, dar as

razões de fato e de direito que levaram o juiz a tomar aquela decisão.Deve a

fundamentação ter um caráter substancial e não apenas formal.

A doutrina tem criticado a fundamentação das sentenças apresentadas pelos

magistrados devido à pompa ou ostentação de erudição e conhecimento de direito e

expressões alienígenas nelas contidas, dificultando a clareza e a fácil compreensão

das mesmas. Outras vezes, o problema da justificação dos juízos de valor apontando

a reticência dos tribunais que guardam em silêncio a natureza de suas decisões,

deixando transparecerem como verdades absolutas.

A fundamentação das decisões é imposta mesmo que estas sejam de

indeferimento ou de extinção do processo. Faz-se útil para enriquecer e uniformizar a

jurisprudência servindo como importante subsidio para a aprimoramento e aplicação

prática do direito.

21 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 6ª ed.Porto Alegre: livraria do advogado Ed,2005.p.249/250.

51

O princípio da motivação das decisões judiciais está positivado na

Constituição Federal e possui sansão própria, esgotando-se em si mesmo e se

destina a fiscalizar a função jurisdicional.

4.10 – O Princípio da Proibição da Prova Ilícita

O princípio da proibição da prova ilícita apresenta dentre os doutrinadores

várias sinonímias: princípio da prova imaculada, principio da naturalidade da prova,

princípio da espontaneidade da prova, princípio da licitude da prova, principio do

respeito à pessoa humana.

A prova é o instrumento que vai auxiliar no convencimento do juiz. O direito

à aprova faz com que os litigantes tenham a iniciativa da busca de elementos

capazes de contribuir para a formação da livre convicção do órgão judicial.

A Constituição expressamente prevê a vedação da utilização da prova ilícita

no processo em seu artigo 5º, inciso LVI : “ são inadmissíveis, no processo, as provas

obtidas por meios ilícitos”.

Percebe-se que a Constituição Federal veda, expressamente as provas,

mesmo que lícita, obtidas por meios ilícitos.

Às partes cabe o ônus de produzir as provas na medida dos interesses que

estão sendo pleiteados em juízo, tendo estas especial importância no curso do

processo.

O legislador adotou o princípio da liberdade dos meios da aprova, porém

com as limitações estipuladas em lei. A regra é a admissibilidade das provas e as

exceções devem ser justificadas.

Sobre o assunto assim diz Lídia Elizabeth P. Jaramillo Gama:22

“A disciplina da atividade probatória encontra certos limites, um

deles é a insuficiente base científica para ser acolhida em juízo,

outro limite está relacionado a questão das provas adquiridas

22 GAMA, Elizabeth Peñaloza Jamarillo.O Devido Processo Legal,São Paulo: Editora de direito. 2005.

52

com infração a norma jurídica, e outras ligadas à possibilidade

de manipulação ou fraude”.

Uma prova obtida através de meios ilícitos não pode ser admitida pelo juiz,

seja nas sentenças, seja nos despachos ou no momento de inquirir as testemunhas.

No entanto, em determinados casos, talvez não seja interessante retirar se dos autos

a prova ilícita, sendo talvez necessário que ela permaneça no processo para que no

momento conveniente a parte prejudicada possa toma-la para vigiar o convencimento

do juiz.

A prova ilícita é um limite a ser considerado na busca da verdade real. O juiz

é livre para determinar as provas necessárias à busca dessa verdade. O sistema

brasileiro das provas adotou o sistema inquisitivo, sendo este o dispositivo mestre

que dá a linha da conduta judicial de todo o sistema probatório no processo civil

brasileiro.

4.11 – O Princípio do Duplo Grau de Jurisdição

A decisão judicial está sujeita a revisão por um grau superior de jurisdição,

provocado por recurso da parte que se sentiu prejudicada com o ato judicial.

O objetivo da revisão judicial é prevenir o ordenamento de decisões injustas,

através da reanálise por juízes mais experientes, geralmente por um colegiado para

diminuir a possibilidade de erro judiciário.

Há, no entanto, divergência doutrinária em considerar o duplo grau de

jurisdição como um princípio de processo inserido na Constituição Federal, já que

sua previsão não vem expressa no texto constitucional. Dentre os autores que não

admitem podemos citar Arruda Alvim, Manoel Antonio Teixeira Filho, dentre outros.

Dentre aos autores que consideram ser o duplo grau de jurisdição um

princípio processual constitucional encontramos Humberto Theodoro Junior e Nelson

Nery Junior.

53

A previsão Constitucional do princípio do duplo grau de jurisdição se

encontra implícita no artigo 5º, inciso LV , artigo 102 incisos II e III, art. 105:incisos II e

III

Art. 5º omissis

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados

em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos

a ela inerentes.

Art. 102 – Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda

da Constituição, cabendo-lhe:

I – omissis

II – julgar, em recurso ordinário:

III – julgar, mediante recurso extraordinário (...)

Art. 105 Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I – omissis

II – julgar em recurso ordinário;

III – julgar em recurso especial;

Ada Pellegrini considera que o princípio do duplo grau de jurisdição “ indica a

possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de

primeiro grau (ou primeira instância), que corresponde à denominada jurisdição

inferior. Garante, assim, um novo julgamento, por parte dos órgãos da “jurisdição

superior”, ou de segundo grau (também denominada de segunda instância)”.

O duplo grau de jurisdição pode ser expresso pela opção do sucumbente, é

voluntário, segue o princípio da voluntariedade como decorrente do princípio da

demanda. Ninguém pode obrigar a parte a recorrer ou a deixar de recorrer. O duplo

grau de jurisdição é dependente da vontade da parte, do terceiro interessado ou do

Ministério público que pretender o reexame em parte ou no todo da decisão da qual

se sentiu prejudicado.

54

A iniciativa de interpor o recurso é da parte, que sem a vontade da parte

recorrente não pode ser conhecido, nem pode o juiz interpor recurso de ofício em seu

lugar, ainda que trate de incapaz ou hipossuficiente.

Há hipóteses, porém, que o duplo grau de jurisdição é obrigatório. Trata-se

do princípio da remessa oficial ou ex-officio, para algumas sentenças que envolvam

interesse público referente à família, ao erário, à União, aos Estados e aos

Municípios.

O art. 475 do CPC determina que algumas sentenças enumeradas em seus

incisos não produzirão efeitos senão depois de confirmadas pelo tribunal.

55

CONCLUSÃO

Os princípios processuais constitucionais podem ser entendidos como a

verdade básica imutável de uma ciência, com a função de sustentar a construção de

todo o estudo doutrinário acerca do ordenamento jurídico.

Neles estão expostas as particularidades da formação do processo para que

o interesse público tenha sua expressão na justa composição da lide, evitando a

interferência de interesses individualistas que possam surgir representados em

poucos resquícios ainda existentes do direito material ou instrumental.

Implementar os direitos sociais é um dever do Estado e a abertura do direito

e do processo civil para o interesse público e social possibilita ao Estado, através do

Poder Judiciário, a remover os obstáculos que emanam dos privilégios de ordem

econômica e social que contrariam a livre expansão da dignidade humana.

Os pesquisadores e cientistas do direito processual civil trabalham no

sentido de construir entidades processuais novas e aperfeiçoar as existente,

respeitando os princípios contidos na Constituição Federal e cuidando para que o

poder jurisdicional seja uma expressão da soberania nacional.

Os princípios processuais constitucionais estabelecem as regras que

orientam a relação jurídica processual, assegurando direitos, atribuindo deveres ao

Estado e determinando ônus às partes no caso concreto, assegurando o

desenvolvimento regular do processo. Tem por objetivo a proteção dos litigantes no

âmbito do processo e perante o Estado.

Os princípios não são imunes a críticas, apesar da dificuldade de fazê-las.

Apresentam-se, às vezes como postulados que precisam ser aceitos como condição

para se operar no sistema jurisdicional. Todo estudo direcionado para o

aperfeiçoamento das normas e dos princípios processuais, contribuirá para fazer do

processo um instrumento cada vez mais útil para a realização do direito material.

O processo deve servir de instrumento para a atuação dos princípios

processuais constitucionais e cabe aos operadores do Direito cuidar da observância

desses princípios. A sua normatização entre os direitos fundamentais, como o devido

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processo legal, constitui um controle jurisdicional que emana de um processo justo e

fundamentado em princípios democráticos e igualitários. Representa uma expressão

significativa do Estado de Direito instrumentalizada na concretização dos direitos e

garantias fundamentais. O Estado democrático de Direito não pode deixar de priorizar

e garantir o respeito à Constituição e a seus princípios.

Os princípios processuais consagrados em nossa Carta magna, garantem

ao cidadão, igualmente, o livre acesso ao poder judiciário, para proteger ou reparar

dano a direito, com um julgamento realizado por órgão competente, um juiz imparcial,

através de atos públicos, com a interposição de provas lícitas e legitimas, com

decisão fundamentada e ao reexame em grau de jurisdição superior, se for da

vontade dos litigantes.

Todos os princípios trazem um benefício para o seu destinatário, esse

benefício se traduz em um direito mesmo que não decorra da positivação do princípio

pelo ordenamento jurídico, pois o princípio não reclama a positivação para gerar

direitos, a menos que contrarie disposição legal.

Os princípios processuais constitucionais garantem a existência e

sustentação do Estado de Direito.

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