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CARLA ANDRÉA SILVA RIBEIRO
CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE
Rio de Janeiro
2010
CARLA ANDRÉA SILVA RIBEIRO
CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE
Monografia apresentada ao Curso de Especialização em Penal e Processo Penal no Instituto a Vez do Mestre.
Orientador: Francis Rajzman
Rio de Janeiro
2010
CARLA ANDRÉA SILVA RIBEIRO
CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE
Rio de Janeiro
2010
SUMÁRIO
ITRODUÇÃO ..........................................................................................................07
HISTÓRICO ..............................................................................................................09
CAPÍTULO I – DEFIIÇÕES ....................................................................................10
1.1 Elementos da Lei 4.898/65 ..................................................................................10 1.2 Objeto Jurídico .....................................................................................................10 1.3 Sujeitos do crime ..................................................................................................11 1.4 Função Pública ....................................................................................................12 1.5 O Direito de Representação ................................................................................12 1.6 Do Juiz Natural .....................................................................................................14 1.7 Policiais militares e competência .........................................................................17 1.8 Os crimes .............................................................................................................19
CAPÍTULO II – DOS DELITOS DE ABUSO DE AUTORIDADE EM ESPÉCIE ......21
2.1 Atentado ..............................................................................................................21 2.2 A incolumidade física do indivíduo ......................................................................22 2.3 A violência arbitrária ............................................................................................23 2.4 Abuso e lesões corporais ....................................................................................24 2.5 Abuso e tortura ....................................................................................................26 2.6 Outros abusos .....................................................................................................27 2.6.1 Ordenar ou executar medida privativa de liberdade ........................................28 2.6.2 Submissão à vexame ou constrangimento ......................................................30 2.6.3 Falta de comunicação ......................................................................................34 2.6.4 Omissão do juiz.................................................................................................37 2.6.5 Levar a prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança .......40 2.6.6 Cobrança indevida ............................................................................................41 2.6.7 Lesividade da honra.................................................................. .......................41 2.6.8 desrespeito a ordem da liberdade.....................................................................41
CAPÍTULO III – DAS PEALIDADES
3.1 Conseqüências do abuso de autoridade .............................................................45 3.2 Sanção administrativa .........................................................................................45 3.3 Sanção civil .........................................................................................................46 3.4 Sanção Penal ......................................................................................................47 3.5 Perda do cargo ....................................................................................................47 3.6 Sanções mais específicas ...................................................................................48 3.7 Suspensão condicional do processo e transação penal......................................49
COCLUSÃO ...........................................................................................................50
REFERÊCIAS BIBLIOGRÁFICAS .........................................................................52
ITRODUÇÃO
No surgimento da Lei 4.898/65, há mais de trinta anos, o país atravessava um período
político e administrativo conturbado, exatamente pela atuação de suas autoridades,
principalmente administrativas. Pela vontade destes, aliás, a Lei não teria surgido.
Em alguns países, entre eles o Brasil, as autoridades policiais, civis ou militares, ao
invés de assegurar tranqüilidade e segurança, passam uma sensação de medo aos cidadãos .
O abuso de autoridade, figura como um dos temas mais antigos e , paradoxalmente
mais atuais e relevantes para o mundo do Direito e para a ordem democrática em geral. É
importante para o mundo do Direito, porque os abusos na área pública devem ser coibidos,
não só pelo respeito aos direitos do cidadão, cujo reconhecimento e proteção estão na base das
Constituições democráticas modernas, pelas garantias que a todos assegura.
Trata-se de tema relevante para o direito, porque, estudar os abusos praticados pela
autoridade, no exercício funcional, é navegar pelos mares do Direito Constitucional, do
Direito Administrativo, do Direito Civil, do Direito Penal e das garantias do processo penal.
Enfim analisar tais ilícitos exige o folhear incessante de vários cadernos jurídicos.
É um tema singular para a ordem democrática, porque se é verdade que sem a
autoridade não existe a democracia, não menos verdadeira é que com uma autoridade sem
freios àquela ordem não subsiste. Autoridades sem limites é autoridade despótica, e onde há
despotismo, sabe-se, não vigorar democracia.
A intenção neste modesto estudo, portanto, é analisar a Lei de Abuso de Autoridade à
luz da Viênica Ordem Constitucional, como uma visão moderna e atualizada, vislumbrando a
doutrina e a jurisprudência sobre o tema.
HISTÓRICO
O contexto histórico no qual se insere o diploma - período pós-revolução de 1964 –
explica, por assim dizer, o ranço ideológico presente em seu texto e que serviu de mote para o
seu surgimento: a busca pela moralização da função pública, a punição aos pequenos abusos,
de modo que as primeiras providências nesse sentido foram, de fato, tipificar os delitos
outrora não tipificáveis.
Nada obstante, em termos práticos, de pouca ou nenhuma repercussão coercitiva
resultaram tais medidas, eis que, como bem sintetiza FERNANDO CAPEZ.1
A lei de abuso de autoridade foi criada em um período autoritário com intuito meramente simbólico, promocional e demagógico. A despeito de pretensamente incriminar os chamados abusos de poder e de ter previsto um procedimento célere, na verdade, cominou penas insignificantes, passíveis de substituição por multa e facilmente alcançáveis pela prescrição. De qualquer modo, a finalidade da Lei n. 4898/65 é prevenir os abusos praticados pelas autoridades, no exercício de suas funções, ao mesmo tempo em que, por meio de sanções de natureza administrativa, civil e penal estabelece a necessária reprimenda.
DEFIIÇÕES Elementos da Lei 4.898/65 1 Legislação penal especial, Vol.1, Edições Paloma,São Paulo, 2002, p.149.
A lei em análise dispõe acerca dos crimes e do respectivo processo nos ilícitos do
abuso de autoridade, praticados por autoridade no exercício de suas funções, nas óticas civil,
pena e administrativa.
Apresenta a lei uma natureza mista e heterogênea, pois traz dispositivos de direito
material e de direito processual, artigos diretamente relacionados com os Direitos
Constitucional, Penal, Administrativo, Civil, Processual Civil e Processual Penal.
Objeto Jurídico
Sabe-se que as normas penais são criadas para a proteção de bens jurídicos, eis sua
função eminentemente protetora.
A administração Pública está para servir com eficiência o cidadão. Tanto a
Administração , como o cidadão, têm direitos a interagirem sem conflitos. Se a Administração
Pública sofre ataques de seus agentes, não presta serviço com eficiência; se os cidadãos
sofrem ataques dos servidores daquela, têm seus direitos constitucionais violados. Daí a razão
da existência da Lei do abuso de Autoridade.
Diz-se portanto, que é dupla a objetividade jurídica nos crimes da Lei em estudo. Há
umas objetividades jurídicas mediata, que é ligada ao regular funcionamento da
administração.
Embora a Administração atue através de atos administrativos , que possuem como
atributos a presunção de legitimidade, a imperatividade e a auto-executoriedade, ditos atos
não são absolutos, porque se regram pela legalidade. Fora da legalidade, os atos da
administração são um nada jurídico , ou são nulos, ou anuláveis. Impõe-se, portanto, que se
proteja essa ordem de legalidade, a fim de que a Administração possa atuar.
Há uma objetividade jurídica imediata, que é a proteção dos direitos do cidadão. A
proteção de várias garantias individuais estatuídas na Carta Federal, incluindo o resguardo de
direitos fundamentais, estes considerados com direitos que podem valer como anteriores e
superiores ao estado.
“As infrações previstas na Lei 4.898/65 visam à proteção da autoridade pública , e não à da
pessoa física , e esta é a razão pela qual o art. 6º § 3º, prevê a ordem de aplicação e a
cumulação de penalidades, mas em termos de individualização” (JUTACRIM – 14/226).
Sanções penais
Multa; detenção por 10 dias a 6 meses; perda do cargo e a inabilitação para o exercício
de qualquer outra função pública por prazo até 3 (três) anos.
As penas poderão ser aplicadas autônomas ou cumulativamente.
Sujeitos do crime
Sujeito ativo de um crime é o homem a quem coube o implemento físico da ação
incriminada. Nos crimes de abuso de autoridade, quem realiza o tipo é aquele que detém um
cargo ou uma função pública de mando, uma autoridade.
Sujeito passivo é o titular do bem ou interesse jurídico lesado ou ameaçado
pela ação criminosa. Nos crimes da Lei do Abuso existem dois sujeitos passivos : o Estado-
Administração, sujeito passivo mediato, eis que há ferimento às normas administrativas , que
estão para bem servir e dentro da legalidade; o cidadão o sujeito passivo imediato, aquele que
teve seus direitos constitucionais violados pelo atuar do serviço criminoso, também chamados
de vítima ou ofendido.
Função Pública
Será necessário que o agente esteja “em serviço” ou “de plantão” , ou “atendendo a
uma ocorrência qualquer” , ou mesmo “fardado”, para que se configure crime?
A vista do dispositivo da Lei, a impressão é a de que se exige que a autoridade esteja
no desempenho de suas funções para incidir no crime. Em princípio , para a lei, o agente deve
invocar a sua autoridade para ser reputado criminoso, e estar no exercício funcional, em
atividade.
O agente não precisa estar “de plantão” , para ser sujeito ativo do crime, bastando que
resolva a questão com arbitrariedade, invocando a sua condição funcional. Assim, não age
com abuso aquele servidor que em nenhum momento traz à baila a sua condição de agente do
Estado.
“Mesmo que civilmente trajado, por exemplo, de folga por ocasião dos fatos, se um
policial militar invoca a sua qualidade e comete um abuso, investe-se de autoridade e está
configurado o crime” (RT – 615/300)
Direito de representação
A análise ao do direito de representação implica verificarmos, primeiro, a sua
origem, considerando que a representação é a face mais visível do Direito de Petição. É a
exteriorização deste.
O direito de petição, no início, era exercido pelo cidadão comum perante aquele que
reunia em si todas as faculdades de autoridade. Trata-se de direito individual que não pode ser
negado nem mesmo ao preso, aliás, quanto a este, a nossa Lei de execução penal (Lei
7.210/84) é expressa em seu artigo 41, inciso XIV: tem o detento o direito de representação e
petição a qualquer autoridade em defesa de direito.
Como garantia constitucional e individual, o direito de petição surgiu na Carta Inglesa
de 1689 (Bill of rights), conhecida também como Lei de Direitos , que foi para os americanos
do século XVIII a segunda Magna Carta.
Se for verdade, porém que o Bill of rights nem se comparava aos estatutos norte-
americanos, considerado um tanto rudimentar perto das Declarações de Direitos Americanos.
Também é verdade que dos dois direitos adotados pelas cartas americanas, o Direito de
Petição foi um deles.
Ensina Helio Tornaghi, que a representação é a autorização dada pelo ofendido
ao Ministério Público para mover ação penal, ou à autoridade policial para instaurar inquérito,
sendo necessária nos casos em que a lei a exige e pode ser exercida pessoalmente pelo
ofendido ou, se este for incapaz, pelo pai, mãe, tutor ou curador. O mandado deve conter
poderes específicos, pois a simples procuração “ad judicia” não basta.
O direito de representação surgiu como uma condição de procedibilidade, ou
seja, condição sem a qual o processo não pode ter curso regular. Foi assim que inicialmente se
entendeu a lei em comento.
Tal entendimento , porém, foi sendo paulatinamente combatido, não só pela
doutrina como pela jurisprudência moderna, porque não era possível que um corpo legislativo
de proteção a garantias a direitos individuais voltasse para a vontade própria do particular
ofendido.
A partir de então, surgiu a Lei Federal 5.249 de 1967, dispondo que a falta de
representação do ofendido, nos casos de abuso previsto na Lei 4.898/65, não obstaria a
iniciativa de ação pública (artigo 1º).
Entende-se hoje , portanto, que os abusos praticados pela autoridade podem, e
devem, ser perseguido de ofício, porque crimes de ação penal pública incondicionada, seja
por ciência da mera notitia criminis, seja pela representação verbal ou escrita, por notícia de
jornal, revista, etc., independentemente da forma prevista em seu artigo 2 º.
No mais, faculta-se a intervenção do assistente de acusação , nos moldes do
processo penal comum, regidos pelo art. 268 e seguintes do CPP.
“mesmo havendo representação nos crimes de abuso de autoridade, a ação do
Ministério Público não fica restrita aos termos da representação da vítima, seja para a
narração do fato ou inclusão de culpados”.(Julgados TARGS – 37/16)
“Representação. O crime de abuso de autoridade é ação pública incondicionada.
Despisciendas, portanto, quaisquer irregularidades que a representação possa
conter”.(Julgados TARGS – 56/18).
Verifica-se pois , que a Lei 4.898/65, tem como finalidade prevenir os abusos
de autoridade, dando a quem quer que seja, o meio necessário para fazer valer os direitos e
garantias previstas na Constituição, sendo um instrumento da mais alta importância na defesa
dos direitos do homem.
Do Juiz natural
Dispõe o art. 5º , inc. LIII CF, que ninguém será processado nem sentenciado
senão pela autoridade competente. O dispositivo tem abrangência , aliás como disse o
eminente professor Celso Ribeiro Bastos, o termo processo pode abarcar também o próprio
inquérito policial.
É o princípio do juiz natural; como ensinou José Frederico Marques, apenas se
considerará juiz natural ou autoridade competente o órgão judiciário cujo poder de julgar
derive de fontes constitucionais .
Muito se discute em doutrinas e jurisprudências que é a autoridade judiciária
competente para conhecer e julgar crimes praticados por agentes públicos no exercício da
função.
Neste ponto, direcionaremos o estudo para dois caminhos: as disposições da
Lei Maior e os casos que têm suscitado alguma polemica na prática judiciária. O crime do
abuso de autoridade está nas altas esferas, eis o motivo que se impõe à análise do texto
constitucional.
Quando o abuso for praticado pelo Presidente da República, pelo Vice-
Presidente, membros do Congresso Nacional, Ministros do Supremo Tribunal Federal,
Tribunal Superior Eleitoral, Superior Tribunal Militar,Procurado Geral de República,
Ministros de Estado, Membros do Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do
Trabalho, Tribunal de Contas da União ou chefes de Missão Diplomática de caráter
permanente, quem processará e julgará ditos agentes é o Supremo Tribunal Federal (art. 102 e
incisos da CF).
Se o abuso de autoridade for cometido por Governador do Estado ou do
Distrito Federal, Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal,
por membros dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Distrito Federal, membros dos
Tribunais Regionais Federais, Eleitorais ou do Trabalho, membros dos Conselhos, Tribunais
de contas dos municípios, Ministério Público da União que oficiem perante tribunais, o
processamento e o julgamento caberão ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, inc. I letra
“a” CF).
Os Tribunais Regionais e Federais, julgam os crimes de abuso praticados pelos
juízes federai, juízes do Trabalho e os Membros do Ministério Público da União, exceto a
competência da Justiça Eleitoral (art. 108, inc. I, “A” CF).
O Juiz Federal é competente para o julgamento do crime de abuso de
autoridade praticados por autoridades Federais em geral, policiais da Polícia Federal,
Servidores Públicos Federais em geral, inclusive os de autarquia Federal, Policiais
Rodoviários Federais, todos que mantiverem vínculo funcional com a União.
Os Juízes de Direito julgam os crimes dos Servidores Públicos do Estado ou
Município nos crimes da Lei 4898/65.
Pretendeu-se, certa época, pela possibilidade de os Pretores (antigos magistrados
temporários, mas agora vitalícios para uma determinada competência de julgamento), serem
competentes para o julgamento de agentes estaduais ou municipais nos crimes de abuso
(julgados do TARS-51/85), o que foi logo afastado pelo Supremo Tribunal Federal (RT –
608/412). Em outras palavras o Pretor não pode julgar tais processos, mas pode instruí-los
quando a Vara estiver vaga.
São julgados pelos Juízes de Direito portanto, os Procuradores do Estado, Defensores
PÚBLICOS, policiais em geral, delegados de polícia, inspetores, escrivões, investigadores,
sendo que os policiais militares terão a sua competência estudada.
“Abuso de autoridade. Competência. A incompetência dos Pretores para o processo e
julgamento dos crimes previstos na Lei n.º 4898/65, decorre do fato de que a competência
criminal dos mesmos se limita às contravenções e aos crimes a quem se cominem somente as
penas de dentenção com multa e de fato de que a Lei n. º 4898/65 estabeleça como pena
principal e não simplesmente acessória , além de tais penas, também a perda do cargo e a
inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública, por prazo de até três anos, a ser
aplicada autônoma ou cumulativamente. Embargos acolhidos por maioria. Anulação do
processo a partir do recebimento da denúncia. Decretação da extinção da punibilidade dos
embargantes, por prescrição da pretensão punitiva”.(Julgados TARGS-56/46).
Policiais militares e competência
Os policiais militares tanto podem cometer crimes de abuso, como podem ser vítimas
de abuso6. É na seara do polícia militar, ainda, que ocorre as grandes controvérsias da Lei,
principalmente quanto a competência.
Os crimes propriamente militares, ou crimes militares próprios (Art. 5º , inc. LXI da
CF), têm regramentos específicos no Código Penal Militar. Considerando-se crimes
propriamente militares, ou crimes militares próprios, aqueles praticados por militar ou
policiais militar (art. 9º do Código Penal Militar), e cuja ação penal só pode ser proposta
contra militar7. Nestes crimes, a competência de julgamento é da Justiça Militar, Federal ou
Estadual (art.125, § 4º, CF).
O crime militar, como já foi definido, pode vir em concurso ou conexo com o crime
praticado por militar estadual contra civil, é da competência da Justiça comum Estadual,
mesmo que praticado dentro do quartel (RT 605/391).
O crime de lesões corporais leves praticados por policiais militares também tem dado
ensejo à discussão doutrinária e jurisprudencial.
(Dito crime é descrito no Código penal Militar, no art. 209, caput, isto é, caso
praticado por militar no exercício de suas funções, e em atendimento a algumas situações (art.
9º, inc. II letras), a competência de julgamento é da Justiça Castrense (RSTJ - 37/56; STJ –
Ccomp 1.077-SP; RT – 660-349; Julgados do TACRIMSP – Lex 95/310). Em sendo caso de
conexão com o abuso de autoridade, a justiça Estadual julga o abuso e a justiça Militar, o
crime de lesões, sendo caso de cisão do processo ou do inquérito policial).
Ademais, assim está sumulada pelo Supremo Tribunal de Justiça, Súmula nº 172:
“Compete à Justiça comum processar e julgar militar por crime se abuso de
autoridade, ainda que praticado em serviço”.
“É competente a Justiça comum para processo e julgamento de crime de abuso de
autoridade, ainda que cometido por oficial da Brigada Militar.(Julgados TARGS – 43/93)”.
“Lesão corporal dolosa. Delitos praticados no exercício de função de policiamento
civil. Julgamento afeto a Justiça comum, e não a castrense. Hipóteses em que não há ofensa a
estrutura militar. Apelação provida”.(RT – 583/377)
A peça processual denominada de representação , quando apresentada, a Lei orienta no
sentido de que deva obedecer aos comandos seguintes:
a) Ser lavrada em duas vias, porque uma delas acompanhará o mandado de
citação do réu (art. 17 , § 2º, LAA);
b) Narrativa do fato com todas as suas circunstâncias, a fim de levar ao
conhecimento das autoridades o fato abusivo em sua plenitude, seja para oportunizar uma
regular denúncia, seja para uma regular defesa;
c) Deve qualificar o acusado, ou seja, identificá-lo ao máximo possível, na
impossibilidade de uma identificação, isso deve ser exposto na peça, a fim de que o
Ministério Público providencie a identificação do servidor faltoso.
d) O rol de testemunha, que pode ser em número de três, mas nada impede que
traga número maior pois pode o magistrado entender de ouvi-las ou até ocorrer de alguma
delas não serem encontradas, o que facilitará a tarefa da acusação.
1. Crimes
O rol dos crimes de abuso de autoridade está nos artigos 3 º e 4 º da Lei 4898/65. São
expostos em alíneas, que praticamente se referem em sua maioria , aos direitos e garantias
individuais da Constituição Federal (artigo 5º e incisos).
Quanto à prova, tais crimes exigem cuidadosamente avaliação do magistrado, uma vez
que a violência contra pessoas, via de regra, não tem testemunhas. Mas os depoimentos das
vítimas, quando firmes, verossímil e convincente, possibilitam a condenação.
A lei comentada, trata de situações constrangedoras de confronto entre atividade
comum e o exercício da autoridade, procurando definir genericamente o que constituiria o
abuso de autoridade, elencou em seu artigo 3 º, os direitos e garantias individuais como sendo
resguardado de qualquer atentado da parte da autoridade.
No seu artigo 4 º, mostram-se casos concretos já previstos genericamente no artigo
anterior. A indicação de dupla incidência em alguns artigos não caracteriza dois
comportamentos.
Alguns doutrinadores ensinam que tais crimes são subsidiários, ou seja, aplicados
somente quando não constituírem elementar ou majorantes de outros crimes.
Damásio de Jesus , com suas sempre atuais contribuições no universo jurídico, declara
que, se o abuso de poder é elemento constitutivo de um crime autônomo, não se aplica à
norma penal subsidiária, e sim o crime autônomo; se o abuso de poder é causa especial de
aumento de pena, não se aplica a Lei; se o ato abusivo é crime autônomo, que não contém
abuso de poder nem como elementar, nem como causa especial de aumento ou majorante, ou
de qualificadora, podendo ser praticado por qualquer pessoa inclusive o particular, despreza-
se a norma subsidiária da Lei 4898/65. Neste caso, aplica-se a norma do crime autônomo com
agravante do artigo 61, inciso II letra “g” do Código Penal, que expõe o motivo torpe com
abuso de poder.
Tal orientação doutrinária foi quebrada pela jurisprudência, que, em determinados
casos, optou por apenar os agentes em concurso de crimes ou não aplicar a norma autônoma.
Enfim, formou-se uma doutrina toda especial para os crimes de abuso de autoridade, o que,
muitas vezes, tem contribuído para sedimentar uma certa impunidade me tais delitos.
Nestes crimes igualmente admite-se o concurso de pessoas , mesmo que o partícipe
não seja autoridade. Veja-se por exemplo, quando um cidadão qualquer auxilia uma
autoridade na via pública ou não, a cometer um abuso. Houve caso em que o co-autor havia
auxiliado um policial a deter dois menores, conduzindo-os à delegacia de polícia como
retenção dos mesmos por algumas horas. Reconheceu-se a possibilidade de co-autoria no
crime próprio.
CAPÍTULO II – DOS DELITOS DE ABUSO DE AUTORIDADE EM ESPÉCIE
2. Atentado
Os artigos 3 º e 4º tratam dos delitos em espécie no caput do 3 º , portanto, refere-se a
“constitui abuso de autoridade qualquer atentado”, o que tem significativa relevância de
interpretação. Atentado é o vocábulo de muitos significados, inclusive, tratando-se de instituto
do direito processual civil, que pode ocorrer no curso de um processo.
No direito penal, atentado significa toda espécie de agressão, ataque ou ofensa às
pessoas, às coisas ou à moral, ou seja, todo delito que perturbe a ordem social protegida por
aquele direito.
Quando se fala em atentado, já se afigura difícil à ocorrência da tentativa, porque
quando se atenta contra alguma coisa, já parece estar configurado o tipo principal,
consumado. Não se pode “tentar atentar”, ao que parece. Daí porque a doutrina tem referido
que o crime em analise é um crime de mera conduta, onde incorre a tentativa, sendo, portanto,
desnecessário qualquer resultado.
Então, o abuso de autoridade não requer a produção de nenhum dano material,
bastando a lesão inferida à ordem administrativa pela produção de atos maliciosamente
ilegais.
O art. 265 do Código Penal brasileiro, expõe que atentado contra segurança de
serviços de utilidade pública, igualmente, tem no seu verbo nuclear “atentar”, e é um crime de
perigo abstrato, como ensina Celso Delmato. Assim, qualquer situação ofensiva ao cidadão,
que se enquadre nas alíneas do art. 3º, tipifica crime de abuso de autoridade.
A incolumidade física do indivíduo.
O art. 3º, alínea “i”, trata do direito à incolumidade física que é um direito da
personalidade, área onde é mais conhecido como direito à integridade física, isto é, não ser
atingido no corpo, por atos de outrem, ou fatos que não deviam acontecer, se a outrem não
coubesse agir.
Não só a lei penal comum veda a prática de qualquer ofensa à integridade física
do cidadão, pois a lei especial, também, preocupa-se com a violência praticada pelo agente
público. Ocorre que no Estado de Direito, onde abolidas a penas cruéis ou difamantes, não
existe qualquer autorização do Estado para que seus agentes utilizem violência contra seus
cidadãos.
Pratica este crime o agente que atenta , com atos comissivos de violências ou
vias de fato, contra a integridade corporal de alguém, não importando que a violência tenha
deixado vestígios ou não. Dita violência deve ser vis corporali, pois a vis compulsiva atenta
contra a consciência. Aliás, quando a violência deixa vestígios é onde mais se acirra o debate
jurisprudencial, de acordo com os artigos 129 e 322 ambos do Código Penal.
Mas a violência, as vezes, está presente no cumprimento da ordem por
circunstâncias alheias a vontade do agente . Por isso o dolo deve restar bem caracterizado no
crime em estudo. A atividade policial por exemplo, muitas vezes exige que a intervenção seja
pronta, efetiva e eficaz. Disso às vezes, decorre uma reação individual que não pode ser
tolerada. Mas, igualmente, não pode ser tolerado o excesso pela autoridade, ou seja,
atividades policiais violentas que não se combina com a ocasião, e que ultrapassam o limite
suficiente ao atuar daquela autoridade.
Segundo os Professores Vladimir e Gilberto Passos de Freitas, “desde que a
autoridade, no exercício de sua função, a fim de cumpri-la, seja obrigada ao exercício da força
e a use moderadamente, não há que se falar em abuso de autoridade”!.
A violência arbitraria.
Assim dispõe o art.322 do Código Penal:
Praticar violência , no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:
Pena - detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da pena correspondente à
violência.
Tem-se discutido, não só na doutrina como na jurisprudência, se a lei de abuso
de autoridade revogou ou não o art. 322 do CP., uma vez que ambos se referem à violência no
exercício da atividade funcional.
Segundo o professor Damásio de Jesus, existem duas correntes quanto a
vigência do art. 322 do CP.:
1) A lei nº 4898/65 não revogou o art. 322 do CP (RTJ-54/304; 56/131;
62/266;101/1208; RT -511/322;520466 e 609/344).
2) Houve revogação do art. 322 CP, pela lei 4898/65 (RT-394/267;
397/277; 405/417; 512/326; 533/365 e 592/326).
A presente lei, na verdade , veio regular todo comportamento nulo praticado pela
autoridade, violador dos direitos constitucionais. No caso há relação direta entro o tipo
do Código Penal e a Lei , pois ambos se refere ao atuar do servidor público. Assim,
quando houver qualquer atentado violento contra a incolumidade física da vítima,
praticado pela autoridade no exercício de suas funções, estará configurado o abuso,
aplicando-se portanto a presente Lei.
Abuso e lesões corporais.
Pode acontecer, que a violência atentadora à incolumidade física do indivíduo
ainda que restem lesões corporais, leves ou não, em outras palavras, há violação do
tipo do art. 129e § do Código Penal.
Tem surgido alguma discussão, onde estão presentes várias orientações:
1) O crime de abuso absorve o crime de lesões: RT-405/310;
2) Há um concurso formal: RT-144/261; 439/422; 513/343; JTARS-41/135 e
41/186; pois, se ambos os crimes são contemplados com pena corporal, deve
prevalecer aquele ao qual foi cominada pena mais gravosa, no caso lesão
corporal;
3) Há concurso material: JTARS-41/186; RT-393/350; 404/298; 609/344; RTJ-
101/595, uma vez que o agente pratica dois crimes autônomos.
Em defesa da corrente acerca da aplicação de concurso material, uma vez que,
realmente causa uma má aparência o fato de o agente ser condenado por dois crimes
com apenas uma conduta (crime material), Paulo Lucio Nogueira diz que o abuso de
autoridade é “figura autônoma”, não podendo ser excluída outra infração mais gravosa
que for praticada simultaneamente, como lesão corporal ou homicídio. Assim, a regra
do concurso material é a mais apropriada, no caso, com o tipo de proteção penal.
Não existe, na hipótese de vias de fato, ferimento ao corpo, e sim um atentado,
como já fala o art. 3º, “i”,comentando-se: As vias de fato por si só já atentam contra a
incolumidade física do cidadão.O Promotor de Justiça não pode denunciar uma
autoridade por essa contravenção e sim pela Lei do abuso, uma vez que aquela fica
absolvida por esta, não havendo qualquer espécie de concurso.
Outra hipótese digna de registro é a do agente que viola, com o mesmo
comportamento, dois crimes previstos na lei em comento. Digamos que a autoridade
detenha alguém irregularmente (atentado à liberdade de locomoção)e ainda pratique
vias de fato contra o detido (atentado à incolumidade física).
A solução doutrinária mais coerente é a que nos é dada por Paulo Lúcio
Nogueira: “Se o agente pratica dois ou mais crimes previstos na lei de abuso de
autoridade, responde por eles em concurso formal, pois trata-se de crimes
pluriobjetivos, como ocorre nos delitos falimentares”.
Agora, com o advento da lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9099/95),
as lesões corporais leves passaram a exigir a representação da vítima. Todavia, isso em
nada parece ter afetado a presente Lei, uma vez que, aqui, é superior o objeto de
proteção, ou seja, o interesse do regular serviço público se sobrepões ao interesse do
ofendido.
Cabe observar que em se tratando de criança ou adolescente, a agressão pode
assumir a forma de tortura , isto é, uma agressão com requinte tal que ocasione um
sofrimento físico ou mental à criança ou ao adolescente.
Neste caso, convém anotar que a recente lei 9455/97, no art. 4º (Lei dos crimes
de tortura), revogou o art. 233 da Lei 869/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente)
que previa o crime de tortura. Em outras palavras não se aplica a Lei do abuso de
autoridade, mas sim a Lei dos crimes de tortura com a majorante de um sexto até um
terço da pena imposta ao agente (art. 1º, § 4, inc. II), que prevalece no concurso de
majorantes com aquela de o crime ser praticado por agente público (inciso I).
A Lei dos crimes de tortura, estranhamente, diminui as penas nos crimes contra
crianças e adolescentes, em havendo lesão corporal grave, gravíssima ou morte.
Ocorre que nestes casos, a pena , que pode ser de 15 (quinze) a 30 (trinta) anos,
(art.233§ 3º) agora, com os novos limites de 8 (oito) (a 16 dezesseis) anos, podendo
chegar com o aumento de 1/3 (um terço), no caso de criança ou adolescente, no
máximo de 21 (vinte e um) anos e 4 (quatro) meses.
Abuso e tortura
A edição da Lei Federal n. 9.455/97, exige-se que se façam algumas
considerações entre o abuso de autoridade e o crime de tortura.
No crime de tortura, definido pela nova lei, tem-se um constrangimento físico
ou não, causador de sofrimento a pessoas. A lei, efetivamente, não foi muito feliz ao graduar
o sofrimento de forma a identificá-lo ora como comum (art. 1º, inc. I), ora como intenso
(inciso II), afinal, no plano da agressão física à pessoa, apenas esta pode avaliar a intensidade
de seu sofrimento. Para uns, o sofrimento é banal, para outros o mesmo sofrimento é intenso.
Sofrimento é a palavra utilizada pela lei penal comum em seu artigo 148,§2º do
CP, e os comentadores passaram ao largo de sua necessidade jurídica, preferindo deixá-la ao
entendimento dos gramáticos; mas isso não se faz possível no plano penal. A palavra
sofrimento se origina de sofrer, é o ato ou efeito de sofrer (Aurélio) que, no sentido comum
até pode identificar-se com angústia, aflição, amargura, etc. Porém não é este o sentido da lei
uma vez que, se o crime é de tortura, o sofrimento é a própria dor.
Veja-se que na lesão corporal, sente-se dor, mas na lesão corporal praticada por
com recursos de crueldade por exemplo, senta além da própria dor, a maldade do agente ativo.
Na distinção entre sofrimento e intenso sofrimento pode-se equiparar, para fins
da lei, sofrimento com dor, e o intenso sofrimento exigindo outras considerações ao agente
ativo do crime, o modo de produção da dor; o local de produção da dor; sendo o sofrimento
que por sair do propósito da dor, demonstra uma característica especial na acusação dessa dor.
A lei n.4898/65 deve ser afastada quando em confronto com os crimes de
tortura, pois se o crime de tortura for cometido por agente público já existe uma causa de
aumento de pena, uma majorante de um sexto até um terço da pena aplicada (art. 1º,§ 4).
Na verdade, têm-se nos crimes de tortura, mais do que um atentado à
incolumidade física, por que se exige um sofrimento causador de dor. Não sendo caso de
subsidiaridade para aplicação da lei de abuso.
Também não se aplica concurso de crimes como na hipótese da lesão corporal.
Outros abusos
A redação do artigo 4º , visou não somente quebrar o extensivo rol do artigo 3º,
como também definir novas figuras típicas,algumas de resultado material, também podendo
ocorrer a hipótese da tentativa.
Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as
formalidades ou com abuso de poder.
a)
O dispositivo dirige-se ao agente público que ordena, isto é, aquele que se
utiliza de sua posição hierárquica no serviço público e manda, dá a ordem ao subordinado
para a detenção de alguém, sem as formalidades legais ou com abuso de poder.
Destina-se o tipo em estudo, igualmente, àquele que executa a ordem ilegal,
geralmente um subordinado, que mesmo com vontade própria executa uma atividade
limitadora da liberdade individual, ao seu bel prazer. Trata-se de um crime comissivo e
doloso.
Na espécie, quanto ao subordinado, pode existir a hipótese de obediência
hierárquica ou erro, quando se cumpre uma ordem não manifestamente ilegal, quando por
erro, supõe-se agindo dentro da legalidade com a prisão que se efetua.
A medida privativa de liberdade individual, como trata o artigo, entende-se que
é apenas a prisão, em cadeia pública, presídio ou estabelecimento similar, uma vez que, outra
forma de privação de liberdade, configura atentado Á liberdade de locomoção. Então na se
confunde as alienas e em há absorção de uma pela outra, pois, ás vezes, há uma retenção
indevida da pessoa, sem a prisão. O atentado à liberdade de locomoção seria o gênero e a
prisão sem formalidades a espécie.
Para configura-se o crime, exige-se que a ordem de prisão, ou sua execução
ocorra sem as formalidades ilegais. Essas formalidades são aqueles requisitos de
constitucionais legais para que alguém seja recolhido à prisão.
É a ordem escrita da autoridade competente, bem como o atendimento daqueles
conteúdos da ordem do Juiz ou, em caso de flagrante delito, do delegado de polícia.
Na denúncia do MP, há que se expressar qual ou quais as formalidades
descumpridas pela autoridade denunciada, ou qual o abuso praticado, sob pena de faltar
elementos do tipo, e a peça acusatória não preencher os requisitos acusatórios do artigo 41 do
CPP.
A prisão de qualquer pessoa , mesmo que haja flagrante ou ordem escrita do
magistrado, não pode ser feita sem atendimento de outros requisitos, quais sejam, aqueles
previstos na CF, CPP e na Lei de Execução Penal(n. 7.210/84), faltando documentos
necessários ao recolhimento do preso, a autoridade carcerária deve providenciá-la
imediatamente não podendo manter o indivíduo preso sem a formalidade.
Nem mesmo a detenção de indivíduos descontrolados psiquicamente justifica a
desobediência de formalidades, pois indivíduos suspeitos de doença mental que ameaçam a
própria vida ou a de outrem, ou que perturbem a ordem, ofenderem a moral pública, existe a
medida do Decreto n. 24.559/34, que pode ser solicitada pela autoridade policial, ou pelo MP
ao juiz da Comarca. Só então poderá recolhê-los. Claro, em emergência, risco de vida de
terceiro ou danos, a polícia poderá intervir, o que não afasta da providência regular mesmo
que posterior.
Quando se trata de apreensão de criança ou adolescente, incide o art.230 parágrafo
único da lei n. 8069/90 (ECA), aquele que procede à apreensão sem observância das
formalidades legais, incide na pena de seis meses a dois anos. Quanto ao recolhimento do
menor, não se diz prisão e sim apreensão ao recolhimento do menor que deve ser apresentado
de imediato à autoridade judiciária competente ou ao agente ministerial.
A lei de tortura prevê como crime de tortura submeter alguém sob sua guarda, poder
ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, intenso sofrimento físico ou
mental como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo (art. 1º, inc.
II). Na mesma pena de reclusão (de dois a oito anos), incorre a quem submete pessoa presa ou
sujeita a medida de segurança o sofrimento físico ou mental, por intermédio de prática de ato
não previsto em lei ou não resultante de medida lega (art. 1º, § 1).
É possível dizer que na execução de medidas privativas de liberdade o agente pode
desvirtuar o ato, partindo para o prazer da violência ou grave ameaça e causar sofrimento
físico ou mental ao detido. Nesta hipótese, portanto, não se aplicará a Lei de abuso, uma vez
que o fato de se tratar de um agente público já implicará o aumento de pena previsto no art.
1º, § 4º, inc. I ( um sexto).
“ configura-se o delito pelo fato do agente haver determinado, sem ordem judicial ou
formalização de flagrante, a prisão de pessoas envolvidas em brigas no xadrez, denominado
“jumbo”, onde permaneceram por quase três dias”.(Ap.Crim. 14.302, 1º Cam. Crim. Julgados
TARGS-43/80).
‘Age arbitrariamente o policial que detém cidadão que não se encontra em flagrante
delito e contra o que não existe ordem de prisão emanada de autoridade competente. Se dessa
violência resultar lesão corporal, deverá o agente responder, cumulativamente, por ambas as
infrações.”(Julgados TARGS- 41/108)
Submissão a vexame ou constrangimento.
b)
De acordo com o art. 4º, alínea “b”, submeter significa sujeitar, subjugar,
reduzir a obediência. No caso o tipo exige subjugação de uma pessoa, isto é, de um ser vivo,
capaz ou suscetível de direitos e obrigações na ordem jurídica.
Exige-se também que a pessoa esteja sob guarda ou custódia do servidor público
(autoridade).Guarda é uma palavra de muitos significados na linguagem jurídica. No texto
especial , tem sentido de vigilância de zelo sobre a integridade de alguma pessoa. Custódia é
uma palavra derivada do latim custodia, que significa custos. Como ensina De Plácio e Silva,
na custódia há coisa ou pessoa custodiada e pessoa custodiante, sob cuja responsabilidade ou
proteção se conserva ou se guarda a coisa ou a pessoa custodiada.
O texto penal exige, portanto, que exista uma situação legal prévia que coloque uma
pessoa sob guarda ou custódia de outra, devendo esta ser uma autoridade, um agente público,
com poder suficiente de retê-la custodiada sob a guarda de outrem.
Vexame , é uma situação fática tal que humilha uma pessoa, que lhe atinge a honra,
deixando-a envergonhada, menosprezada, reduzida ao ridículo perante as demais.
A constituição assegura o respeito à integridade física e moral do preso(art.5º, inc.
XLIX), que já tinha sua proteção no Código Penal, quando se dispõe que “o preso conserva
todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades, o
respeito a sua integridade física e moral”.(art.38, CP)
O dispositivo dirige-se não só aos agentes penitenciários, mas a todos aqueles que,
pela autoridade, têm sob sua guarda pessoas presas, detidas por ordem da autoridade
competente. Aplica-se a situação daqueles que estão presos temporária ou preventivamente,
por ordem do juízo cível ou criminal.
Situação diuturna que tem ocorrido com alguns servidores, que têm ânsia incontida de
aparecer em jornais e televisões, é quando se franqueia a cela às atividades da imprensa,
permitindo que se fotografem ou filmem pessoas detidas, sem a autorização destas, às vezes
presos sem culpa formada, isso é abuso de autoridade. Tal fato é bem comum não só em
nosso Estado, mas tem sido acobertado pela “liberdade de imprensa”, num conluio
inadmissível entre reportagem e agentes públicos.
Incumbe ao estado assegurar a intimidade das pessoas, inclusive do preso. Neste caso,
o estado deve ser responsabilizado civilmente pela situação vexatória em que coloca o detido.
O Estado, por seu turno, deve exercer seu direito de regresso contra o agente público porque
não há autorização de devassa contra a intimidade do preso, que, por ser preso, não perde seu
direito à intimidade, garantia constitucional a todos assegurada.
Evidente, não chegamos a afirmar que isso ocorra em uma foto onde a situação fática
já é pública, porque presos se empoleiram nas janelas dos presídios. Tratamos de situações
particulares, a pessoa detida em situações particulares, a pessoas detidas em situação de
resguardo, onde o comum do cidadão não tem acesso, no interior das repartições policiais ou
de prisões.
Para justificar tal situação de barbarismo,(a devassa da imprensa nas prisões para
filmar ou fotografar casos específicos), tem-se dito que a opinião pública tem o direito de
conhecer, ver o rosto do elemento apenado. Data vênia, a relação do apenado, exatamente
porque apenado, é homem x Estado-jurisdição, tendo o preso direito a cumprir pena com
dignidade, com atenção ao crime cometido, incumbindo ao Estado assegurar tal cumprimento.
Projeto de lei do executivo enviado ao Congresso nacional que altera dispositivos da
presente lei (insere a alínea “m” no artigo 4º da lei de abuso de autoridade), impede que a
autoridade permita a exposição pública do acusado em processo criminal ou administrativo
em detrimento da intimidade, da honra e da dignidade da pessoa humana. A medida é salutar,
portanto tem-se notado alguns abusos nesse campo.
Quando se tratar de criança ou adolescente, aplica-se o art. 232 da Lei 8.069/90
(ECA): submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame
ou a constrangimento. Pena detenção de seis meses a dois anos.
A utilização de algemas, muitas vezes, submete alguém a vexame ou a
constrangimento não autorizado em lei. Note-se que o emprego de algemas, pela autoridade,
deve seguir os rumos do estabelecido em decreto federal, nos termos do artigo 199 da Lei de
Execução Penal. Não é possível que qualquer prisão, mesmo de uma briga de bar, tenha que
submeter o cidadão às algemas. Estas, para serem utilizadas, devem ser justificadas pela
periculosidade do agente, jamais pelo temor do policial.
A lei n. 9.455/97 (lei de tortura), no art. 1º, §1º, imputa como crime o fato de
“submeter pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico e menta, por
intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal”, prevendo
pena de reclusão de dois a oito anos(inciso II).
Isso significa que a autoridade, mantendo a pessoa indevidamente presa e, ainda
submetendo-a a qualquer sofrimento físico ou mental, responderá em concurso material dos
crimes de abuso de autoridade e tortura, aplicando-se a majorante da pena de reclusão
imposta. (art. 1º,§4 da Lei n. 9.455/97).
“O diretor de estabelecimento prisional que homologa a aplicação de penalidade
administrativa para qual não tinha competência e, por fato ao qual nem em tese a pena poderia
ser imposta, identifica o crime de abuso de autoridade previsto no art. 4º, alínea ”b” da Lei n.
4.898/65”(TACRIMSP-HC-193.170/2, j.15.8.90, rel. Juiz Marrey Neto, RJDTACRIM-
8/178).
“Responsabilidade civil do estado. Prisão ilegal. Divulgação pela mídia. Danos morais
e materiais. Indenização. Danos materiais e morais decorrentes de prisão criminal ilegal, com
ampla divulgação pela mídia. Responsabilidade civil do Estado. Sentença
confirmada.Comprovada nos autos a ilegalidade da prisão do apelado constatado pela
absoluta falta de provas de sua participação no delito de que foi acusado, com notória
repercussão negativa na imagem do réu pela mídia, confirma-se a sentença que agasalhou seu
pedido de indenização por danos materiais e morais.”(AP.Civ. 024920057684-3º. Civ. TJES-
unan. RJTE-154/236).
“Abuso de autoridade. Comete-o o policial que, sem voz de prisão, algema o que
comparece à delegacia de polícia para ser identificado e passa a exibi-lo assim, na zona
central da cidade, com o claro propósito de submetê-lo a vexame e humilhação”. (Julgados
TARGS35/79).
“Militar. Infração do art. 4º, alínea “b” e “h” da Lei n. 4.898/65. Agente que cospe no
rosto de preso algemado. Delito caracterizado.”(TACrimSP) (RT-711/341).
Falta de comunicação
c)
O crime é omissivo próprio, (art. 4º, alínea “c”). O art. 5º, inc. LXII da CF, dispõe que
a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao
juiz competente e à família do preso ou a pessoa a ele indicada.
No crime em questão, a autoridade descumpre, omite, deixa de realizar a obrigação
que é constitucionalmente imposta, de comunicar formalmente ao magistrado a prisão ou
mera detenção de uma pessoa, seja por cumprimento de mandado de prisão do juiz criminal,
civil, militar, ou em flagrante.
Primeiro ato que a autoridade deve adotar, concomitantemente aos atos formais do
flagrante é comunicar pó ofício, ao juiz competente , acerca da prisão de um cidadão. Ocorre
que no mais das vezes, a lavratura de um auto de flagrante é demorada, ou postergada, ficando
o magistrado sem ciência da prisão. A demora já configura o crime em análise, porque não se
justifica que o Estado alegue carência de pessoal para manter qualquer pessoa presa.
Note-se que por se tratar de crime omissivo, tem-se um crime de mera conduta, onde
não se exige qualquer resultado naturalístico, ou seja, pode o preso ser bem tratado. È
obrigação de a autoridade fazer a comunicação imediatamente.
Na espécie, imediatamente, significa o primeiro ato que a autoridade proceder, ou seja,
de imediato, logo após a prisão do cidadão, deve ser enviado um ofício, telegrama ou telex ao
magistrado competente, dando-lhe ciência da detenção, bem como dos fatos que a motivam,
buscando o juiz aonde quer que se encontre.
Isso não está sendo feito na prática, seja por desídia, falta de atenção, ou até falta de
cobrança das autoridades. Quando segue cópia do auto de prisão em flagrante, aí é que se faz
a comunicação legal. Isso configura, muitas vezes, certo arbítrio. O cidadão é preso ao
entardecer e apenas ao entardecer do dia seguinte é que se comunica ao magistrado tal prisão.
Enquanto isso, o cidadão fica detido numa cadeia pública, sem nota de culpa, junto a outros
criminosos, e sem a comunicação necessária ao juiz. Isso é abusivo,s.m.j.
A alegação de que o flagrante pode ser lavrado em vinte e quatro horas não justifica a
mantença do indivíduo na prisão sem a comunicação ao juiz competente. Tal comunicação, no
entanto, deve ser endereçada ao magistrado competente, isto é, deve evitar-se o equívoco de
enviá-la ao juízo de família quando a prisão é por fato criminoso. A autoridade não pode
alegar que desconhecia qual o juiz competente, fazendo a comunicação para outra jurisdição,
e mantendo o elemento preso.
Um funcionário público federal, por exemplo, comete crime de competência federal e
é preso pela autoridade policial do estado-membro. É preso em flagrante, e a autoridade,
mesmo havendo Justiça federal na Comarca, comunica ao juiz de Direito da Justiça Comum
Estadual, ou seja, completamente incompetente para apreciar o caso. Tal comunicação se
considera como se não tivesse existido, porque a autoridade policial não pode alegar o
desconhecido da matéria, isso é abuso criminoso.
Nem sempre uma detenção irregular configura o crime da alínea “c”. Veja-se que a
autoridade pode avisar ao juiz competente , mas deixar de avisar a família do preso. Comete-
se o crime do art. 4º, alínea”a”, porque há a execução de prisão sem as formalidade legal.
Já se decidiu, outrossim, que o fato de ordenar ou executar medida privativa de
liberdade com abuso de poder absorve a figura do inciso “c” do art. 4º da Lei n. 4.898/65, não
sendo possível punir separadamente, neste caso, a falta de comunicação de prisão de prisão
competente. O ato ilegal anterior- detenção irregular- torna indiferente à providência ulterior
da comunicação. (JATACRIMSP 10/29).
Com o advento da Lei do crime de Tortura n.9.455/97, previu-se como crime de
tortura àquele que submete pessoa presa ou sujeita à medida de segurança a sofrimento físico
ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida
legal.(art.1º,§1º).
A autoridade poderá, à vista disso, além de não comunicar ao juiz competente a prisão
de uma pessoa, submetê-la a sofrimento físico ou mental, quando poderá incidir no art. 1º,
§1º, da lei n. 9.455/97.(lei que define os crimes de tortura).
Na hipótese pensa-se que além do aumento de pena, de um sexto até um terço (Art. 1º,
§4ºda Lei de Tortura), a autoridade estará sujeita ao crime do art. 4º, alínea “c” , da Lei de
abuso, pois violou duas normas de diferentes objetividades jurídicas. Havendo, portanto, uma
ação (crime de tortura) e uma omissão (não comunicou ao juiz a prisão da pessoa), portanto
são duas ações criminosas que configuram o concurso material (art. 69 CP).
Quando tratar de criança ou adolescente, incide a figura típica do art. 231 da Lei
8.069/90 (ECA): “Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou
adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente ou à família do
apreendido ou à pessoa por ele indicada. Pena: detenção de seis meses a dois anos”.
“O abuso não configurado por desnecessária a comunicação ao juiz da prisão ou
detenção, uma vez que a vítima permaneceu espontaneamente na delegacia aguardando que
viessem buscar”.(Julgados TARGS-46/76).
Omissão do juiz
A prisão, como disse professor César Ribeiro Bitencourt, é uma exigência
amarga, mas imprescindível. O dispositivo em questão traz um crime omissivo puro, tratando-
se de crime próprio, ou seja, só pode ser cometido por determinada categoria profissional,
pressupondo no agente uma particular condição: incluem-se os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Juízes Federais, Juízes de Direito, Pretores,
etc.
No Estado de direito, a liberdade é a regra, assegurada pela constituição. A
prisão de uma pessoa , a exceção, pressupõe o atendimento à ordem da legalidade, isto é,
obediência religiosa aos requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei, sob pena de tornar-
se írrita e sujeitar o agente as penas legais, por abuso de autoridade ou outro crime.
O juiz conhecedor da ordem jurídica e única autoridade competente para
determinar a prisão de alguém, não pode deixar de atender àqueles requisitos legais exigíveis
ao cerceamento do direito de liberdade do cidadão.
Trata-se de crime omissivo próprio, ou seja, aquele que se perfaz com a
simples conduta negativa do sujeito, independentemente de produção de qualquer
conseqüência posterior. No caso, portanto, o juiz deixa pelo não atuar positivamente pela sua
omissão dolosa, de garantir a liberdade do cidadão, indevidamente cercada pela autoridade.
Podem ser vislumbrados numa mesma hipótese, portanto, dois crimes de abuso: o de
magistrado(art. 4º,alínea “d”), e o da autoridade que procede à prisão(art. 4º, alínea “a”).
Temos várias espécies de prisão, entendida esta como segregação de alguém,
no seu recolhimento ao cárcere, com a conseqüente prisão da liberdade: prisões provisórias,
processuais, preventivas, em flagrante, resultante de pronúncia, sentença condenatória e
temporária. Também existem prisões decretadas por Juiz Civil, a chamada prisão civil, como
nos casos de dívida alimentar e depositário infiel.
O dispositivo em análise, dirige-se principalmente, à hipótese de prisão em
flagrante(arts. 301 a 311 CPP), uma vez que é expressa: o juiz só comete o crime na hipótese
de não relaxamento da prisão, e o acusado é posto imediatamente em liberdade.
A alínea em estudo exige também que a prisão tenha sido comunicada ao juiz,
há de existir prova de uma comunicação formal, escrita, ao magistrado; não pode inferir tão
somente pela narrativa verbal, acerca da legalidade ou ilegalidade de uma prisão. Pode
ocorrer, todavia, de o juiz verificar in loco uma detenção ilegal, neste caso, devendo
imediatamente proceder à soltura do preso.
O magistrado comunicado por seu turno, deve ter competência legal para apreciar os
fundamentos da prisão. A um juiz de matéria cível, v.g., não se pode postular relaxamento de
prisão ilegal, salvo se estiver de plantão ou algo similar (designação, substituição, etc.).
Encerrado o auto de prisão em flagrante, atendidas as formalidades legais (art. 5º, incs.
LXI a LXIV da CF), poderá a autoridade:1) Conceder a imediata liberdade ao conduzido; 2)
Arbitrar o valor da fiança, em se tratando de crime apenado com detenção; 3) Recolher o
preso, enquanto não prestar fiança, ou se a infração for inafiançável; 4) Comunicar ao juiz
enviando-lhe cópia dos autos do flagrante. (Arts. 321 a 324 do CPP).
Recebida a documentação (caso $), o juiz deve imediatamente analisar o flagrante em
sua forma e no seu conteúdo, para fins de homologação. Caso encontre alguma irregularidade
formal suficiente para tornar duvidosa a legalidade da prisão o juiz deve proceder ao
relaxamento, todavia, homologado o auto ou não, impõe-se igualmente ouvir o Ministério
Público (Art. 310 CPP – liberdade provisória), que poderá requerer o que entender, opinar
pela liberdade provisória, pela manutenção da prisão preventiva , ou pela fiança.
Há uma exigência constitucional ao magistrado para que proceda ao relaxamento da
prisão ilegal: a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária(art. 5º, inc.
LXV da CF). Na violação do citado inciso é que se configura o crime em estudo, isto é,
omite-se o juiz em cumprir o que a constituição determina.
Note-se que o relaxamento da prisão não se confunde com a liberdade provisória, a
alínea só se aplica na hipótese do relaxamento. Na liberdade provisória impõe-se ao acusado
certas obrigações, cuja inobservância acarretar-lhe á o reencarceramento; ao flagrante que,
seja por vício de forma ou de conteúdo do flagrante, tenha relaxada a sua prisão, nenhum
cargo se impõe, além dos previstos na própria lei.
Fiança não aceita.
e) Levar a prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida
em lei.
A fiança é um direito subjetivo público; é um direito do indivíduo perante o Estado. È
um meio de liberdade provisória, com ela, o acusado não é preso ou, se estiver, é solto.
O direito à fiança encontra-se previsto no inciso LXVI do art. 5º da CF. A concessão
da fiança poderá dar-se tanto pelo delegado, nos crimes punidos com detenção, como pelo
juiz, nos crimes apenados com reclusão. Nas hipóteses e quem o delegado ou o juiz agir com
arbritariedade, estabelecendo o valor em muito superior ao máximo legal, vislumbra-se uma
falsa concessão, um arremedo de concessão, denominada “arbritariamento abusivo”, que se
reveste da natureza de crime de abuso de autoridade, mas que vem sendo encaixado não nessa
alínea, mas na alínea “a” do art. 4º, vez que a fiança, bem ou mal, foi concedida.
Cobrança indevida
f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas,
emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, que
quanto à espécie, quer quanto ao seu valor;
O Decreto Lei n. 15.381/45, veda a cobrança de qualquer verba aos presos.
O crime é comissivo na modalidade de cobrar, isto é, exigir o pagamento em dinheiro
ou espécie sobre alguma coisa. No caso, a cobrança se refere a carceragem. Como se sabe, a
carceragem é fase de execução da pena e encargo do Estado-administração. É esta que se
encarrega de fazer o preso cumprir sua pena, resguardando-o da sociedade e visando à sua
ressocialização. Logo, o estado é quem de responsabilizar-se pelo preso, a fim de cumprir sua
pena, não podendo impor custar, emolumentos ou qualquer outra despesa.
Recusa no fornecimento de recibo
g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida
a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;
Aplica-se a este dispositivo o disposto no Decreto Lei n. 15.381/45, acima referido.
Lesividade à honra
h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando
praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;
Note-se que a vítima do crime de abuso tanto poderá ser pessoa física quanto pessoa
jurídica. A conduta é o ato lesivo da honra ou do patrimônio, mas a jurisprudência é pacífica
no sentido de que haverá concurso formal entre o abuso e o crime contra a honra ou contra o
patrimônio. Não haverá absorção.
O legislador acrescentou a conduta de desvio de poder, que se diferencia do excesso
de poder e do abuso de poder: Excesso de poder é expressão genérica que abarca tanto o
abuso de poder quanto o desvio de poder. Abuso de poder significa o extravasamento dos
limites constitucionais e legais, sempre caracterizando , portanto, uma ilegalidade. Já o desvio
de poder, conceito construído pelos administrativistas franceses, representa a realização de um
ato da Administração com finalidade diversa daquela oficialmente idealizada.
A falta de competência legal nada mais é do que a ausência de respaldo, por parte da
lei, que autentique e legitime a conduta do agente. Volta-se aqui à discussão a respeito do
conceito de autoridade, para os fins da lei de abuso, sobre o qual já abordou-se.No expressivo
ensinamento de Samuel Monteiro,” o crime depende, pois, do exercício de um ‘munus
público’; logo, é um crime próprio, que somente pode ser cometido por quem for autoridade,
o que exclui o particular da esfera do delito, ainda que se trata de crime conexo(...) Restaria a
exceção do usurpador de função, cujo ato é juridicamente inexistente; mas não pode ser
agente do delito de abuso de autoridade. Incidirá nos delitos comuns. Assim, entendemos
porque a alínea “h” do art. 4º da Lei n. 4898/65 não placita a condição do usurpador, mas do
agente incompetente juridicamente. È o caso do juiz estadual que concede liminar ou
segurança contra a autoridade federal, em comarca onde não exista vara federal instalada e em
funcionamento. Trata-se de incompetência absoluta, em face da Constituição (art. 109, VIII, e
Súmula 216 do TRF)
Desrespeito à ordem de liberdade
i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de
segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir
imediatamente ordem de liberdade.
Desrespeito à ordem de liberdade
i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de
segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir
imediatamente ordem de liberdade.
O inciso “i” foi acrescentado ao art. 4º pela Lei n. 7960/89, que instituiu o
instituto da prisão temporária. A prisão temporária só poderá ser decretada no curso do
inquérito policial e pólo juiz, tendo duração de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco
ou, no caso de crime hediondo, trinta dias, prorrogáveis por mais trinta, nos termos do
art. 2º, § 3º, da Lei n. 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos).
De acordo com o § 7º do art. 2º da Lei n. 7.960/89, findo o prazo, é dever do
próprio delegado que preside o inquérito mandar expedir alvará de soltura, salvo se o
juiz tiver decretado prisão preventiva.
No caso de execução de pena, uma vez cumprida, o juiz da execução, deixando
de expedir ordem de liberdade, incidirá no dispositivo em tela. Diferente não é a
situação do diretor do presídio ou de cadeia pública que não executa imediatamente
ordem de soltura determinada pelo juiz, nos termos do art. 109 da LEP.
No tocante à execução de medida de segurança, no caso a detentiva, a liberação
do sentenciado vai depender de ordem judicial ao diretor do estabelecimento, o
chamado alvará de desinternação, a ser cumprido por oficial de justiça, nos moldes do
estabelecido no art. 107 da LEP.
CAPÍTULO III– DAS PEALIDADES
3.1 Conseqüências do abuso de autoridade
As conseqüências estão elencadas no art. 6º da Lei de abuso em seus
parágrafos, as sanções administrativa, penal e civil, são autônomas, eventual punição
no campo penal não aterá o campo administrativo ou civil e assim sucessivamente, não
implicando em nada que um mesmo funcionário seja sancionado nas três esferas por
um mesmo fato, sem que se possa dizer existente um bis in idem
3.2 Sanções administrativas
Estão descritas de modo expresso no § 1º do art. 6º da lei, que vão desde a mera
advertência ou repreensão verbal até a demissão a bem do serviço público. A autoridade
administrativa, após o regular procedimento administrativo (sindicância, inquérito ou
processo administrativo)é que m aufere a extensão da gravidade do abuso cometido, e qual a
pena que diante do caso, será aplicada. Logo, competente na sua aplicação é a autoridade
administrativa superior ao servidor indiciado.
A advertência é a mais leve das penas administrativas. É a forma mais branda de
punir, consiste em reprimenda ou advertência verbal; via de regra, dita pena não consta dos
assentos funcionais, é o chamamos vulgarmente de ‘chamada’.É um aviso para o servidor
melhorar, empenhar-se mais e sobretudo cuida-se pois já esta na mira de seus superiores.
A pena de repreensão já esta num degrau um pouco mais elevado que a advertência.
Trata-se de sanção administrativa aplicada por escrito, no mais das vezes, nos deveres. Deve
constar de Portaria com fundamento legal e o motivo que justificou sua aplicação, como
ensina José Cratella Jr.
A suspensão é a retirada, por tempo determinado, do servidor do exercício do cargo ou
da função pública. Com o não exercício do cargo com prejuízo dos vencimentos e benefícios,
o prazo é de cinco a cento e oitenta dias.
Na destituição de função, o servidor é rebaixado de posto, como ensina José Cratella
Jr., corresponde a rebaixamento na situação do funcionário no serviço e tem por fundamento a
falta de exação no cumprimento de dever.
A demissão é uma das penas mais gravosas porque implica na retirada do servidor de
suas funções e cargos. Sendo a exclusão compulsória dos quadros do funcionalismo. A alínea
“F” prevê a pena de demissão “a bem do serviço público”, que é uma demissão digamos
‘qualificada’.
“A suspensão do cargo com perda de vencimento e vantagem não constitui pena
acessória que possa ser aplicada pelo Poder Judiciário, mas sanção administrativa imponível
em processo regular pela autoridade civil ou militar competente”.(STF – RJT- 95/1.092).
3.2 Sanções civis
A sanção de que fala a Lei é a pura responsabilidade civil da Administração
Pública, eis que, no mais das vezes, a atividade criminosa do agente estatal gera um dano
passível de ou indenização. No caso do abuso de autoridade, muitas vezes, surge a
possibilidade da indenização por dano moral.
Na leitura do § 2º do art. 6º, temos tipificada a responsabilidade civil, na
verdade ela não tem mais aplicação pois, quando não for possível calcular o dano estamos
diante do que hoje chamamos de dano moral, porque o dano material normalmente é possível
de se apurar. A guisa de exemplo, alguém detido irregularmente foi filmado pela televisão
algemado e jogado no camburão,havendo com isso um dano moral decorrente de abuso de
autoridade.
3.3 Sanções Penais
Será aplicada de acordo com as regras dos arts. 59 a 76 do Código Penal As
sanções penais previstas na lei podem ser a pena privativa de liberdade, pena pecuniária ou
pena acessória, aplicadas de acordo com as regras do Código Penal. O magistrado quando da
aplicação da pena utiliza normalmente o art. 68 CP (agravantes e atenuantes; majorantes ou
minorantes).
Penas , art. 6º, § 3º, alínea “b” – detenção de dez dias a seis meses
3.4 Perda do cargo e inabilitação para a função pública
Existe na lei a sanção específica da perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer
outra função pública por até três anos. Partindo do pressuposto de que em 1984 com a
reforma da parte geral do Código penal as penas acessórias foram extintas, esta sanção não é
uma pena acessória sendo portanto possível a sua aplicação.
O § 4º do art. 6º, informa que as penas podem ser aplicadas autônoma ou
cumulativamente, portanto é uma pena principal e não acessória.
‘Ao condenado por abuso de autoridade devem ser impostas as interdições de direito da perda
do cargo público e a inabilitação temporária para o exercício de qualquer função pública, de
conformidade com o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 6º da Lei 4.898/65.” (TACRIMSP – RT –
572/357)
“Embora o art. 6º §4º da Lei 4.898/65, autorize a aplicação cumulativa de multa, pena
detentiva e perda da função pública, é evidente que isso só poderá ocorrer em hipótese de
extrema gravidade ou em caso de reincidência”(RT-598/393).
Sanções mais específicas
O § 5º traz uma hipótese peculiar: Ele estabelece uma sanção que é especialmente
colocada para agentes que sejam autoridades policiais, civis ou militares e autoras do abuso.
O juiz poderá na sentença afastá-los do município da culpa, aonde eles vinham prestando as
suas funções, pelo prazo de um a cinco anos; sendo compreensível sua interpretação, pois em
caso de cidade pequena onde o clamor de um abuso de autoridade vai em desprestígio quer da
autoridade que o praticou como do prórpio serviço público, sendo incompatível para uma
população saber que uma pessoa após ter sido condenada por abuso de autoridade, continuar
exercendo as suas atividades naquele local sem nenhuma conseqüência, então a população
quer ver aquela pessoa afastada do local onde trabalha.
A providência de afastamento, sem dúvida, virá somente como pena. O juiz não pode
impô-la de maneira cautelar. Trata-se de uma sanção penal. A Corregedoria até pode sabendo
da prática do abuso, administrativamente, retirar o indivíduo de seu local de trabalho, sendo
uma atitude administrativa e não judicial.
Como dizem Gilberto e Vladimir Passos de Freitas, a pena é de suma importância,
porque afasta o policial civil ou militar do local onde praticou o abuso de autoridade,
exercendo, ainda, uma função não somente preventiva, como também servirá de advertência
para os demais policiais da localidade; não só aqueles agentes onde cometidos o ilícito mas
também aqueles para onde vão transferidos os policiais.
“Competência criminal. Abuso de autoridade. Incompetência do Judiciário para aplicação do
art. 6º ,§ 5º, penal como administrativa. Preliminar rejeitada. Quando o abuso for cometido
por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada
a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer função de natureza policial ou
militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos.”(Ap.Crim.179.510-3-
SP,TJSP,3-4-95-Rel.Des.Renato Talli)
COCLUSÃO
A lei 4.898/65 está a exigir uma atualização, principalmente diante de novos direitos previstos
na Constituição de 1988. A lei em estudo foi criada porque tramitava no Legislativo, há
longos anos, desde a década de 50, um projeto de autoria do jurista Bilac Pinto. A ocasião
política e administrativa, portanto, onde mais cresceram abusos pelas autoridades, justificou a
presente Lei.
Trata-se de um tema relevante para o direito, porque estudar os abusos praticados pela
autoridade, no exercício funcional, é singrar os mares do Direitos Civil, Constitucional,
Administrativo, e Penal; enfim, analisar tais ilícitos exige o folhear de diversos cadernos
jurídicos.
Na área criminal, então, surge sob as mais diversas formas, agredindo o mais comum
dos cives, no terrorismo, na tortura, no tratamento degradante e prisões sem estrutura, nas
sucessivas violações dos direitos humanos, nos processos e procedimentos em geral, he uma
verdadeira correlação entre criminalidade e abuso de poder.
Então, veio a criação desenfreada de leis a partir dos acontecimentos dos crimes de
abuso, onde tivemos a recente promulgação da Lei n. 9.455/97, que definiu os crimes de
tortura, para o qual a circunstância de se tratar de agente público o sujeito ativo do crime é
causa especial de aumento de pena (art. 1º, inc.II,§4º,I), acarretando a condição, ainda, da
perda do cargo, função ou emprego público (art. 1º, inc.II, §5º), em que veio para auxiliar a
Lei 4.898/65, para que os agentes antes de agir com certas atitudes, se limitasse a agir de
forma ilícita, sabendo que a partir da criação da Lei 9.455/97, o abuso de autoridade trouxe
agravantes, até mesmo com relação a perda de seu cargo público.
Os abusos de autoridade e as lesões corporais, agora devem “disputar espaço” com a
Lei 9.455/97, quando novo disciplinamento deverá sair da jurisprudência, na certa. É de se
distinguir o abuso de autoridade do crime de tortura, uma vez que este exige claramente, o fim
doloso de causar sofrimento físico ou mental a uma pessoa, mas para consumar-se aquela
bastará qualquer atentado.
.Enfim, o abuso de autoridade é uma doença que surgiu de repente, levando ao descrédito, a
ojeriza daqueles que assim atuam, dilapidando a credibilidade de uma Instituição. O
envolvimento indireto, geralmente pela omissão ou “vistas grossas” das autoridades
responsáveis, faz com que sempre reste alguma má impressão na conduta funcional e na
própria entidade onde se cria e procriam o abuso. Se for verdade que a Administração por
pouco pede, também o é que ela só pode “mandar” dentro da ordem da legalidade, o que
ocasionou a criação das leis citadas.
Quanto ao abuso de autoridade, é certo dizer que existem armas lícitas que se
convertem em armas venenosas, envenenadas, quando utilizadas de maneira errada. Assim
ocorre com o chamado poder de polícia outorgado à autoridade: arma lícita, mas perigosa nas
mãos de alguns agentes públicos.
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