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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

A ESTABILIDADE DA GESTANTE

AUTOR

THIAGO O’REILLY DE SOUZA LIMA

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO

2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

A ESTABILIDADE DA GESTANTE

Monografia apresentada à Universidade

Candido Mendes – AVM Faculdade

Integrada, como requisito parcial para a

conclusão do curso de Pós-Graduação

“Lato Sensu” em Direito e Processo do

Trabalho.

Por: Thiago O’Reilly de Souza Lima

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DEDICATÓRIA

À minha esposa e minha filha, pelo equilíbrio de família,

Aos meus amigos, pelo apoio inconstante

Ao meu Deus, único e soberano, pela vida,

Aos mestres, pela oportunidade de aprendizado,

Aos colegas de turma, pelo companheirismo

Especialmente, a todas as mulheres trabalhadoras, gestantes, que deixam seu

Lar e seus filhos em busca de promover o sustento ou contribuição para a família,

Que participa da evolução do Direito do Trabalho e tem seus nomes registrados na

Luta da cidadã digna em prol da sobrevivência.

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RESUMO

O tema a ser tratado é a estabilidade da gestante. O objetivo do presente estudo é demonstrar a necessidade de proteção da empregada gestante, fundados no princípio da justiça social, buscando no contexto histórico seu desenvolvimento. Será analisado ainda a estabilidade em cinco questões de relevo: a necessidade da comunicação ao empregador, o conhecimento da gravidez pela empregada, se a estabilidade enseja reintegração ou indenização, o aborto espontâneo, o nascituro e o óbito, se empregada doméstica tem estabilidade e quando a empregada engravida no aviso prévio ou durante o contrato a termo. O pesquisa apresenta entendimentos divergentes com base na doutrina e jurisprudência dos Tribunais acerca do tema.

Palavras-chave: Estabilidade. Gravidez. Justiça Social. Princípios. Dignidade

da Pessoa Humana.

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METODOLOGIA

Esta pesquisa realizou-se baseada no método da pesquisa bibliográfica,

na consulta de doutrina e legislação trabalhistas, artigos da internet, jurisprudência,

doutrinas e decisões dos Tribunais Superiores.

O método utilizado para a presente pesquisa é exploratório,

considerando-se o tema e sua relevância no contexto social, a necessidade de se

priorizar a estabilidade da gestante na seara trabalhista diante dos benefícios a esta

concernentes e devidos.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I 9

PRINCIPIOS DO DIREITO DO TRABALHO 9 1.1PRINCIPIOS 9 1.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 9

1.3 PRINCIPIO DA IGUALDADE 10

1.4 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE 11

1.5 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO 11

1.6 PRINCIPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL 11

1.7 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS 12

1.8 PRINCIPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA 12

1.9 PRINCIPIO DA CONTINUIDADE NA RELAÇÃO DE EMPREGO 13

CAPÍTULO II 15

ESTABILIDADE DA MULHER NO MERCADO DE TRABALHO 15

2.1 A ESTABILIDADE 15

2.2 DENOMINAÇÃO 17

2.3 CONCEITO 18

2.4 FUNDAMENTOS 19

2.5 CLASSIFICAÇÃO 20

2.6 GARANTIAS 22

CAPÍTULO III 24

A ESTABILIDADE DA GESTANTE 24

3.1 GESTANTE 24

3.2 A ESTABILIDADE DE REINTEGRAÇÃO OU INDENIZAÇÃO 28

3.3 ABORTO ESPONTÂNEO 29

3.4 A CONSTITUCIONALIDADE DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA 30

3.4.1 A CONSTITUCIONALIDADE DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA À GESTANTE

DOMÉSTICA 30

3.5 A GARANTIA DO EMPREGO DA EMPREGADA GESTANTE 32

CONCLUSÃO 34

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 36

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INTRODUÇÃO

Com o objetivo de impedir despedidas arbitrárias, surpreendendo o

empregador a qualquer momento, gerando uma instabilidade financeira,

repercutindo, inclusive, em sua esfera moral, tendo em vista a necessidade de

sustento da sua família, o ordenamento jurídico buscou garantir uma estabilidade

aos empregados.

Durante a história se verá duas espécies de estabilidade, a absoluta e a

relativa, referindo-se absoluta aos empregados que tinham mais de 10 anos de

serviço em determinada empresa, o que foi retirado com a Constituição de 1988, e a

relativa, referente a estabilidade que o empregado possui em determinado momento,

tendo direito, inclusive, a indenização, o que não se confunde com a garantia de

emprego, como será analisado adiante.

No caso em tela, será analisado o caso da estabilidade provisória da

gestante, estudando seu fundamento pautado na justiça social e seus possíveis

desdobramentos, dependendo de cada situação, com citação de vários

entendimentos doutrinários e jurisprudência majoritária.

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CAPÍTULO I

PRINCIPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

1.1PRINCIPIOS

Princípios, no ordenamento jurídico, são preceitos decorrentes dos textos

legais e encontram-se explícitos no artigo 4º da LICC, art. 126 do CPC e art. 8º da

CLT.

Para Diego Bruno de Souza Pires (2012):

Diz-se que o direito nasce com o surgimento da sociedade, e disso não podemos duvidar, pois onde existir "ser social" (apto a viver em conjunto) ai estará presente o direito, ou bem, a arte de mudar, interpretar e entender as paixões e os amores de se relacionar em busca do novo, do moderno, do presente. No entanto, o direito por si só não si governa, mas, é governado pelos homens. Com esse pensamento, entendemos que o direito só se faz racional se racional forem os governantes, e a racionalização só se demonstra presente através do convencimento de legitimidade dos princípios norteadores para o bem-estar da sociedade, na defesa dos direitos fundamentais trazidos pela racionalidade social, um exemplo disso foi o surgimento do princípio da igualdade (p.1).

Neste sentido, temos que o direito e os princípios necessitam de

complementar-se em busca de atender à sociedade ante suas necessidades e

buscas pela paz e harmonia.

1.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O reconhecimento do princípio da Dignidade da Pessoa Humana no Direito do

Trabalho, principalmente à mulher, é uma questão de valoração e proteção, uma vez

que trabalhador respeitado retorna em méritos ao empregador e aos produtos da

empresa.

Esta é a resposta que muitos empreendedores de alimentos e de consumo

buscam transmitir ao consumidor, considerando-se que a realidade da empresa é

visualizada por todos que estão em redor.

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No Direito do Trabalho não é diferente o trabalho da mulher, que vem

conquistando espaço antes só designado ao homem, e a Dignidade que nos

referimos à gravidez, é à vida, à vida da mãe e do bebê, trazendo reflexos para o

grupo de trabalho, para a família da trabalhadora e para a resposta social que se

pretende como espelho do empregador.

Objetiva-se estender o sentido da Dignidade da Pessoa Humana para a

esfera de proteção jurídica do ser humano, assegurando direitos à vida, saúde,

alimentação, honra e intimidade.

1.3 PRINCIPIO DA IGUALDADE

As diferenças biológicas entre homens e mulheres geraram distinções no

mercado de trabalho desde os primórdios. O trabalho feminino na Revolução

Industrial trouxe um marco de luta da mulher em busca dos seus direitos e

dignidade.

A mulher, segundo lições de Souza1 (apud SILVA, 2009):

A completar o quadro, era usual a utilização das chamadas “meias-forças”, ou seja, trabalho do menor, trabalho da mulher, cuja remuneração era ainda inferior a do trabalhador maior, do sexo masculino. A conseqüência foi o aviltamento das condições de trabalho (p.1).

O trabalho da mulher teve necessidade de proteção, sendo regulamentado

por organismos internacionais que trouxeram influência para a legislação brasileira,

equilibrando uma relação desproporcional que havia entre a valoração do trabalho

do homem e da mulher.

A tutela de direitos da mulher precisa acompanhar a evolução da sociedade e

das condições de trabalho para que seja aplicado o princípio da igualdade,

1 SOUZA, Otávio Augusto Reis de; CARNEIRO, Ricardo José das Mercês. Direito e processo do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 6.

10 necessitando para isso de uma interpretação concreta dos artigos 372 a 401 da CLT

à luz do princípio da igualdade (SOUZA, 2009, p.1).

1.4 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Oriunda do Direito Americano, o princípio da razoabilidade ou proibição do

excesso é inserido no Direito do Trabalho, uma vez que considerado o ideal de

justiça buscado pelo ramo do Direito.

A razoabilidade é uma necessidade para homologação, deferimento,

concessão ou arbitramento, que vem de encontro aos limites da liberdade e da

dignidade da pessoa humana, concedendo, permitindo, assistindo, integrando e

incluindo a todos de forma proporcional, limitada, acima de preconceitos e quaisquer

outros meios que possam impedir que seja concedido direito a todos igualmente.

1.5 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO

Na relação trabalhista, a proteção à parte hipossuficiente é primordial para se

manter o equilíbrio na relação empregador empregado. Para a doutrina majoritária,

trata-se este princípio do norteador do Direito do Trabalho, com três dimensões:

norma mais favorável, condição mais benéfica, in dúbio pro operário.

1.6 PRINCIPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL

O princípio da norma mais favorável vem de encontro às expectativas do

trabalhador, ganhando espaço e impondo ao operador do Direito, diante da

pluralidade de normas, a aplicação ao caso concreto da norma mais favorável ao

trabalhador.

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Para alguns doutrinadores, este princípio não deve ser aplicado somente

quando diante de uma decisão ou lide trabalhista, mas como regra, uma vez que na

relação de trabalho, a parte da relação que merece proteção é o trabalhador, tanto

na oportunidade de ser ouvido e ver-se defendido diante das questões de ordem

judicial, quanto no reconhecimento dos vínculos e direitos a este pertinente.

1.7 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS

Através deste princípio, temos o poder imperativo das normas trabalhistas, a

essencialidade, o caráter protetivo, delimitando a disponibilidade das partes para

resguardar os direitos do trabalhador em busca da redução das desigualdades

jurídicas nas relações entre as partes na relação de trabalho.

Este princípio encontra-se delineado no artigo 468 da CLT:

Artigo 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Enfim, tal princípio é denominado como princípio da irrenunciabilidade dos

direitos trabalhistas.

1.8 PRINCIPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA

A condição mais benéfica ao trabalhador é um direito à dignidade, devendo

ser acolhido em qualquer instância, considerando-se a necessidade de evitar que a

exploração do trabalhador, trabalhador, seja valorada.

Estamos diante de um país com corrupção ativa, desvios de verbas e

exploração de trabalhadores, e o benefício de ter seu direito apreciado por um

Tribunal competente como a Justiça do Trabalhador, de doutrinadores que levantam

causas sociais e eventos advindos de globalização, fazem com que o cidadão digno

12 que busca a sobrevivência para si e sua família através do trabalho digno seja

reconhecidos, apreciados e valorados quando, por desconhecimento da lei, estiver

diante de contratos e trabalho onde seus direitos sejam burlados.

Enfim, caracteriza-se este princípio na garantia da preservação das cláusulas

mais benéficas ao empregado durante a relação de trabalho e após, baseado em

eventos que estejam ocorrendo ou já ocorreram e que lhe foram desfavoráveis

decorrentes de cláusulas abusivas.

1.9 PRINCIPIO DA CONTINUIDADE NA RELAÇÃO DE EMPREGO

Encerro este capítulo com o princípio da continuidade na relação de emprego.

Embora a mulher, durante décadas tenha adquirido respeito pelo seu trabalho,

demonstrando capacidade e competência, ainda pairam dúvidas de alguns

empregadores e até mesmo profissionais do ramo sobre a sua participação em

algumas atividades.

O mercado de trabalho é exigente, mas a mulher consegue ser mãe, esposa,

profissionais e capacitar-se em busca de melhor qualificação para sua satisfação

pessoal, e em grande parte dos casos, como sobrevivência da família.

As novas formas de família reconhecidas no Direito brasileiro, inovadoras, nos

mostram muitas famílias formadas por mãe e filhos, onde dignamente se equilibram

socialmente, profissionalmente, lidando com esta nova forma e estrutura família,

valorada.

A gravidez é, para muitas profissões, um óbice momentâneo, e seguindo à

gravidez, os primeiros períodos de dedicação, o afastamento, colocando algumas

empresas atenção para evitar a contratação de mulheres que ainda querem ter

filhos.

O trabalho é a maior fonte de dignidade para o cidadão, esteja ele em que

contexto estiver, uma vez que a sobrevivência com dignidade é o que se espera do

cidadão comum. Afastar-se do emprego, mesmo que diante de uma indenização não

13 é o que mais se espera, pois instalar-se novamente em uma atividade profissional

demora tempo, e este tempo para a família representa alimento.

Assim, a continuidade do emprego, é simplesmente uma oportunidade, para

mulheres que, durante a gravidez tenham ou não afastamentos esporádicos,

licenças e outros benefícios a ela concernentes, que conforme dito anteriormente, o

empregado é a cara da empresa que exerce, e a resposta da qualidade de produtos

de uma empresa se mede através do profissional que nela atua.

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CAPÍTULO II

A ESTABILIDADE DA MULHER NO MERCADO DE TRABALHO 2.1 A ESTABILIDADE

De início, a estabilidade surgiu no serviço público. A Constituição Federal de

1824 de forma genérica previa em seu art. 149 que: “os oficiais do Exército e

Armada não podem ser privados de suas Patentes, senão por sentença proferida em

juízo competente”.

A estabilidade foi garantida aos servidores públicos com a Lei n. 2.924, de

1915, que proibia a despedida, desde que tivessem 10 anos de serviço.

Em relação ao setor privado, a primeira norma que efetivamente tratou da

estabilidade foi o Decreto n. 4.682, de 1923, a chamada Lei Eloy Chaves,

constituindo-se um marco histórico.

Eloy Chaves era deputado federal, representante eleito pela categoria dos

ferroviários. Na época, as ferrovias eram poderosas, em que pese poucas e seus

funcionários idosos por ficarem mais sujeitos a doenças eram dispensados e

primeiro lugar.

Em razão disso, estabeleceu referido Decreto a estabilidade dos antigos

funcionários das ferrovias, sendo a mesma norma que primeiro tratou sobre a

aposentadoria dos ferroviários.

Estabelece seu artigo 42, que: “depois de 10 anos de serviços efetivos, o

empregado das empresas a que se refere a presente lei só poderá ser demitido no

caso de falta grave constatada em inquérito administrativo, presidido por um

engenheiro da Inspetoria e Fiscalização das Estradas de Ferro”.

A estabilidade também foi estendida a outras categorias, como, por exemplo,

aos bancários, por meio do Decreto n. 24.615, de 1934 que tiveram o direito a

15 estabilidade aos dois anos de serviço, o que, posteriormente, foi revogado pelo

artigo 919 da Consolidação das Leis Trabalhistas.

A Constituição de 1937, em seu artigo 137, alínea f, rezava que: “nas

empresas de trabalho contínuo, a cessação das relações de trabalho, a que o

trabalhador não haja dado motivo, e quando a lei não lhe garanta a estabilidade no

emprego, cria-lhe o direito a uma indenização proporcional aos anos de serviço”.

A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), de 1943 disciplinou a

estabilidade nos artigos 492 a 500. Nesta, todo o empregado que completasse 10

anos na empresa não poderia ser dispensado, salvo motivo de falta grave,

devidamente verificada em inquérito judicial para a sua apuração, ou por força maior

efetivamente comprovada (art. 492, CLT).

Por sua vez, a Constituição Federal de 1946 reconhecia ao trabalhador “a

estabilidade, na empresa ou na exploração rural, e indenização ao trabalhador

despedido, nos casos e nas condições que a lei a estatuir” (art. 157, inciso XII).

Sobre o tema, Sérgio Pinto Martins (2009) aduz que: “com a promulgação da

Lei n. 5.107/66, que versava sobre o FGTS, o sistema de estabilidade ficou mitigado,

pois as empresas só admitiam empregados que fossem optantes do FGTS” (p. 398).

Por consequência, a Constituição de 1967 estabeleceu um sistema alternativo

entre a estabilidade e o fundo de garantia, ou seja, havia um sistema optativo par o

obreiro. Em posição diversa, a Constituição de 1988 alterou o sistema, extinguindo a

estabilidade.

Preceitua o artigo 7º, inciso I, da Constituição de 1988 que: “relação de

emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei

complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.

Segundo Sergio Pinto Martins (2009): “ nada impede, entretanto, o

estabelecimento da estabilidade por meio da legislação ordinária o até mesmo por

16 intermédio da legislação complementar, que tratará da despedida arbitrária ou sem

justa causa” (p.398).

O direito adquirido dos trabalhadores que à data da promulgação da

Constituição de 1988 já tinham direito à estabilidade no emprego foi ressalvada por

meio da Lei n. 7.839/89.

2.2 DENOMINAÇÃO

A estabilidade vem do latim stabilitas, tatis, de stabilire (fazer firme). Em

sentido genérico, significa solidez, firmeza, segurança.

Por certo que a estabilidade não é absoluta, tendo em vista a possibilidade de

dispensa diante de uma justa causa, motivo de força maior e outras previsões legais.

A estabilidade econômica refere-se aos meios indispensáveis para que o

empregado possa subsistir, enquanto a estabilidade jurídica diz respeito à

impossibilidade de dispensa do empregado fora das hipóteses legais.

Segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (2009) a estabilidade não se

confunde com a garantia de emprego, cito:

Há que se distinguir a estabilidade da garantia de emprego. A garantia de emprego é o gênero que compreende medidas tendentes ao trabalhador obter o primeiro emprego, a manutenção do emprego conseguido e, até mesmo, de maneira mais ampla, a colocação do trabalhador em novo serviço. Está, portanto, a garantia de emprego ligada à política de emprego. Uma forma de garantia de emprego é o art. 429 da CLT, ao assegurar o emprego a menores aprendizes na indústria. O art. 93 da Lei n. 8.213/91 também pode ser considerado como hipótese de garantia de emprego, ao estabelecer que as empresas com 100 ou mais empregados estão obrigadas a ter de 2 a 5% dos seus cargos preenchidos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência. Outra hipótese seria de uma lei que viesse a determinar a admissão de trabalhadores que fossem mutilados de guerra (p.399).

Seguido este mesmo entendimento,Vólia Bonfim Cassar (2009), afirma que: “

a garantia de emprego é uma política socioeconômica, enquanto a estabilidade é um

direito do empregado” (p.894).

17 2.3 CONCEITO

A estabilidade é uma das limitações ao poder de dispensa protegendo o

trabalhador, mesmo contra a vontade do empregador, salvo as hipóteses

permissivas legais.

Para Vólia Bonfim Cassar (2009): “Estabilidade no emprego é a garantia que

o empregado tem de não ser despedido senão nas hipóteses previstas em lei ou no

contrato. Esse direito atenua o poder potestativo do empregador de despedida”

(p.894).

No mesmo sentido, entende Sergio Pinto Martins (2009) que:

A estabilidade a analisar é a jurídica, prevista na legislação, é a estabilidade que impede a dispensa do empregado. Pode ser a estabilidade decorrente de norma coletiva, do regulamento de empresa com a estabilidade do menor em época de serviço militar, do empregado às vésperas de sua aposentadoria etc. Estabilidade é o direito do empregado de continuar no emprego, mesmo contra a vontade do empregador desde que inexista uma causa objetiva a determinar sua despedida. Tem, assim, o empregado o direito ao emprego, de não se despedido, salvo determinação de lei em sentido contrário (p.399).

Portanto, o empregador incorre em uma verdadeira obrigação de não fazer,

em razão da aplicação do princípio da continuidade do contrato de trabalho.

Diante da estabilidade do empregado o empregador não poderá rescindir o

contrato, mesmo diante de razões técnicas ou econômico-financeiras. Ao contrário,

quando sem fala em garantia de emprego, o empregado estará protegido somente

contra despedias arbitrárias.

A estabilidade distingue-se a vitaliciedade, da inamovibilidade e da

estabilidade no setor público. Todas são aplicadas a funcionários públicos e regidas

pela Constituição Federal, enquanto a estabilidade é norma de direito privado,

constituindo regra de Direito Administrativo.

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A vitaliciedade é uma necessidade de garantia para permanência no cargo,

de caráter excepcional como no caso de magistrados e membros do Ministério

Público. A Inamovibilidade é para que os funcionários públicos passam

desempenhar suas atividades. E, por fim a estabilidade no setor público é alcançada

após três anos de efetivo exercício.

Cumpre notar que a estabilidade que o empregado possui não implica em

emprego vitalício, tanto que o estável pode ser transferido em caso de necessidade,

não podendo, somente, ser dispensado, salvo previsões legais.

No caso específico de estabilidade da gestante, esta decorre da proteção ao

nascituro de ser cuidado por sua mãe nos seus primeiros meses e a recuperação da

gestante após o parto.

2.4 FUNDAMENTOS

A estabilidade tem fundamento no princípio da justiça social e da continuidade

do contrato de trabalho.

O instituto da estabilidade impede que o trabalhador seja surpreendido a

qualquer momento com sua dispensa, sem qualquer causa justificadora. Tal fato tem

influência em vários aspectos da vida do empregado.

Com a garantia da estabilidade o trabalhador tem a segurança de seu

trabalho, e, por consequência, de seu salário o que implica dizer, tem garantida a

sua manutenção e a de sua família, o que, por certo chega a influenciar na moral do

trabalhador.

E mais, com a certeza de que não será dispensado a qualquer momento, de

forma arbitrária, passa o trabalhador a ser preocupar com seu serviço, influenciando

na produtividade, diante do incentivo da continuidade do emprego.

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Nesse sentido, cito a lição de Sergio Pinto Martins (2009):

A segurança social é a inspiração de todos, inclusive do Estado, sendo consectária ‘à segurança no emprego’. A estabilidade importa a segurança que o trabalhador precisa ter para trabalhar, de não ser dispensado a qualquer momento sem justificativa por parte do empregador, de não implicar a perda de seu meio de sustento de uma hora para outra e de suas necessidades pessoais e familiares. Visa, por conseguinte, evitar dispensas arbitrárias, sem justificativas, por mero capricho do empregador. A estabilidade implica segurança no trabalho, a continuidade do contrato de trabalho por tempo indeterminado, a manutenção do percebimento de salário, para que o trabalhador possa sobreviver, juntamente com sua família. A segurança no trabalho é a base para o bem-estar do trabalhador e da paz social (p.402).

A estabilidade também pode proporcionar a integração do trabalhador na vida

e no desenvolvimento da empresa, ocorrendo a aproximação do contrato de trabalho

com o contrato de sociedade.

Por fim, é certo que a instituição de um fundo ou de indenização pela

dispensa não substitui a estabilidade, pois inexiste garantia de emprego e mesmo

com uma indenização, no caso de um empregado já idoso, dificilmente conseguiria

outro emprego ou algum que pagaria valor insuficiente para manter suas

necessidades básicas.

2.5 CLASSIFICAÇÃO

A estabilidade pode ser classificada como constitucional, legal e contratual.

O legislador constituinte no inciso VIII, do art. 8º, e nos incisos do artigo 10 do

ADCT, veda algumas dispensas:

Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição: I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no Art. 6º, caput e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966; II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato; b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

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§ 1º - Até que a lei venha a disciplinar o disposto no Art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias. § 2º - Até ulterior disposição legal, a cobrança das contribuições para o custeio das atividades dos sindicatos rurais será feita juntamente com a do imposto territorial rural, pelo mesmo órgão arrecadador. § 3º - Na primeira comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo empregador rural, na forma do Art. 233, após a promulgação da Constituição, será certificada perante a Justiça do Trabalho a regularidade do contrato e das atualizações das obrigações trabalhistas de todo o período.

A estabilidade legal tem previsão nos artigos 492 a 500 da CLT, cito:

Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas. Parágrafo único - Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador. Art. 493 - Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado. Art. 494 - O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se verifique a procedência da acusação. Parágrafo único - A suspensão, no caso deste artigo, perdurará até a decisão final do processo. Art. 495 - Reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no serviço e a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão. Art. 496 - Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte. Art. 497 - Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro. Art. 498 - Em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou supressão necessária de atividade, sem ocorrência de motivo de força maior, é assegurado aos empregados estáveis, que ali exerçam suas funções, direito à indenização, na forma do artigo anterior. Art. 499 - Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais. § 1º - Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar de exercer cargo de confiança, é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado. § 2º - Ao empregado despedido sem justa causa, que só tenha exercido cargo de confiança e que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa, é garantida a indenização proporcional ao tempo de serviço nos termos dos arts. 477 e 478. § 3º - A despedida que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisição de estabilidade sujeitará o empregador a pagamento em dobro da indenização prescrita nos arts. 477 e 478. Art. 500 - O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver,

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perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho.

Por sua vez, a estabilidade voluntária tem origem no contrato de trabalho, no

regulamento da empresa ou em qualquer outro ato do empregador.

A estabilidade imprópria ou relativa permite a dispensa do empregado, porém

há necessidade do pagamento de indenização, de acordo com a previsão legal. No

dizer de Sérgio Pinto Martins (2009) não existe estabilidade relativa, mas um meio

temporário de garantia de emprego, e, dependendo da hipótese, o trabalhador pode

até não ser reintegrado (p. 402).

Portanto, a estabilidade pode ser classificada como absoluta ou definitiva, no

caso do empregado de 10 anos de casa que não pode ser dispensado e não optante

do FGTS. Pode ser relativa ou provisória, como no caso do trabalhador que não

pode ser dispensado em certo período de tempo, como as grávidas.

2.6 GARANTIAS

A verdadeira estabilidade era aquela por tempo de serviço, em que

considerava estável o empregado que tivesse 10 anos na empresa. As demais

estabilidades podem ser chamadas de provisórias.

A garantia de emprego impede que o empregador dispense o empregado sem

que haja motivo relevante ou causa justificada durante certo período, ao passo que a

estabilidade proíbe o empregado de ser dispensado unilateralmente, salvo exceções

legais.

No dizer de Martins (2009): “garantia de emprego é, porém, o nome adequado

para o que se chama estabilidade provisória, pois, se há estabilidade, ela não pode

ser provisória” (p. 409).

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Nestes casos, o emprego detentor de garantia de emprego poderá ser

dispensado por falta grave, caso cometa um ato de justa causa previsto no artigo

482, da CLT.

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CAPÍTULO III

A ESTABILIDADE DA GESTANTE 3.1 GESTANTE

O artigo 10, II, "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da

Constituição Federal/88 confere à empregada gestante a estabilidade provisória,

desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

A norma que concedeu a estabilidade à gestante visou evitar a demissão de

mulheres grávidas, bem como a discriminação pelo estado que se encontrava,

evitando o desemprego numa fase em que o rendimento é extremante necessário.

Diante disso, a gestante tem garantido o seu emprego até 150 dias depois do

parto. E, o direito ao emprego concedido a gestante deve-se em razão da proteção

do nascituro, visando a recuperação do parto e o cuidado da criança nos primeiros

meses de vida.

O Brasil aprovou a Convenção n. 103 da OIT, de 1952, conforme o Decreto

Legislativo n. 20, de 30.04.65, que estabelece a proibição de dispensa da

empregada durante a licença-maternidade ou seu prolongamento.

Dentre as várias teorias que confirmam a garantia do emprego a gestante,

podem ser destacadas duas: as teorias da responsabilidade objetiva e subjetiva.

Pela responsabilidade objetiva a comprovação da gravidez é indispensável

para a própria gestante e não para o empregador. Noutro dizer, a garantia do

emprego se satisfaz com a mera confirmação.

O Supremo Tribunal Federal já entendeu que a responsabilidade é objetiva

(RE 259.3218/RS, Rel. Min, Ellen Gracie). Por sua vez, o TST tem jurisprudência

pacífica no sentido de que a empregada não precisa comprovar a sua gravidez

perante empregador, bastando haver sua confirmação (Súmula 244, I).

24

Doutro norte, afirma a teoria da responsabilidade subjetiva que a empregada

deve comprovar sua gravidez ao empregador, por meio de apresentação de

atestado médico ou exame laboratorial e somente a partir desse momento é que

estará protegida.

Destaque-se que desconhecendo a empregada a sua gravidez quando da

dispensa, por certo que o empregador menos ainda poderia saber.

Na hipótese de a empregada ao ser dispensada não informar sua gravidez,

não há se falar em dispensa arbitrária com o objetivo de obstar o direito à garantia

de emprego da gestante, em razão da impossibilidade de constatá-la.

Importante citar o entendimento contrário de Volia Bonfim Cassar (2009) no

sentido de que a comunicação pela empregada do seu estado de gravidez é mero

requisito de prova do ato e não de substancia. Assim, o empregador, mesmo que

desconheça o estado gravídico da empregada, não pode demiti-la por sua culpa ser

objetiva (p.909).

Cumpre notar que como o aviso prévio indenizado projeta os efeitos do

contrato de trabalho por mais trinta dias para todos os fins, a confirmação da

gravidez deve ser feita durante o contrato de trabalho ou o aviso prévio.

Assim sendo, informando a empregada sua gravidez durante o aviso prévio

indenizado, fará jus a garantia do emprego. Do contrário, se a empregada não

informar tal fato, não há se falar em garantia do emprego, porquanto o empregador

desconhecia a gravidez da empregada quando da dispensa.

A garantia de emprego está relacionada a gestação. Assim, a mãe de aluguel

terá esta garantia, enquanto a doadora de óvulo, não. Nesse mesmo sentido, se

houve gestação, parto e a criança nasceu morta, mesmo assim a emprega fará jus a

garantia.

25

Em se tratando da gestante que sofreu um aborto, não lhe é assegurada a

garantia de emprego e sim um repouso remunerado de duas semanas. A este

respeito, cito:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. Aborto involuntário. Alegação de ofensa ao art. 10, II, b, do ADCT. Não configuração. A garantia provisória de emprego à gestante, conferida pela norma constitucional, tem por objetivo principal a proteção da saúde e integridade física do nascituro e, em segundo plano, assegurar tranqüilidade à mãe, que nesse estado, encontra-se mais suscetível de alterações emocionais, que poderão interferir negativamente no desenvolvimento da criança, bem como garantir que a mesma possa ter condições de se manter, enquanto estiver cuidando do nascituro nos seus primeiros meses de vida. Regra geral, tal garantia permanece atrelada ao contrato de trabalho da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto. Acontece, contudo, que a ocorrência de aborto involuntária constitui causa extintiva do direito à aludida estabilidade provisória, porquanto deixa de existir o objeto tutelado pela norma, gerando em seu lugar apenas garantia de permanência do empregado por sua semanas a interrupção da gravidez (art. 395 da CLT) (TST SDI – II – AR 765201/2001, DJU 27.08.04).

E, ainda:

ABORTO E ESTABILIDADE – REINTEGRAÇÃO INDEVIDA. Ocorrendo a interrupção da gestação, é devida a garantia de emprego à gestante de apenas 15 dias (art. 395 da CLT). Assim, já tendo espirado o período estabilitário, inviável a reintegração no emprego (TRT/MG – processo n. 01130.2004.007.03.00.0 – Rela Juiz Emerson José Alves Lage, DJ 02.04.2005).

Frise-se, por oportuno, que a Constituição assegura o emprego à gestante

(art. 7º, XVIII) e não indenização. Esta somente é devida no caso de não mais ser

possível a reintegração pelo término da garantia do emprego, e desde que a

empresa tivesse ciência da gravidez da empregada.

A este respeito cito a Súmula 244, II do TST: “a garantia de emprego da

gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade.

Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes

ao período de estabilidade”.

Entende Sérgio Pinto Martins (2009) que passado alguns meses após a

dispensa e a empregada pedindo a reintegração, deve ser desconsiderado o período

que vai da dispensa até a data do ajuizamento da ação. E, no caso de terminado o

26 período de garantia de emprego, não fará jus a garantia, tampouco a indenização (p.

417).

Entretanto, a jurisprudência majoritária se posiciona no sentido de que a

empregada terá direito à reintegração ou indenização desde a concepção (se esta

se deu no curso do contrato de trabalho), pois este é o marco inicial da estabilidade,

mesmo que a confirmação para a gestante tenha ocorrido após a dispensa.

Ademais, o prazo prescricional é de dois anos da extinção do contrato de trabalho.

Nesse sentido, cito entendimento majoritário jurisprudencial:

ESTABILIDADE. GESTANTE. RECONHECIMENTO DO DIREITO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR. O fato gerador do direito da empregada gestante manter-se no emprego, com restrição do direito de empregado dispensá-la, salvo por justa causa, origina-se com a concepção e se projeta até 5 (cinco) meses após o parto (art. 7º XVIII, da CRFB/88 e art. 10, II b, da ADCT). A finalidade da garantia constitucional é, além da proteção à maternidade contra dispensa arbitrária, também, a tutela dos interesses do nascituro (TRT/SC – processo n. 02618.2004.007.12.00.5 – Rel. Juíza Lígia Maria M Teixeira Gouvêa. DJ/SC 28.04.2006).

No caso de contrato de trabalho por tempo determinado, como as partes

sabem desde o início quando o contrato irá terminar, não se pode falar em dispensa

arbitrária, tampouco a gravidez poderá ser oposta para modificar a sua cessação,

salvo ajuste entre as partes.

Em se tratando de empregada doméstica, estabelece a Lei n. 5.859/72, art.

4º-A, que desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto se estende

a sua garantia.

O TST tem entendido que o fechamento da empresa não prejudica a garantia

de emprego da gestante, pois a norma visa tutelar a gestante e o nascituro. O risco

do empreendimento é do empregador (art. 2º da CLT).

Nos termos do artigo 444, da CLT as partes são livres na estipulação de

regras trabalhistas, desde que não contrariem as normas de proteção a trabalho.

27

Por fim, ressalte-se que a adotante não tem direito a garantia de emprego, por

não precisar de prazo para recuperação de seu corpo, não tendo a confirmação de

gravidez.

3.2 A ESTABILIDADE DE REINTEGRAÇÃO OU INDENIZAÇÃO

A estabilidade da gestante é tema de debate entre doutrinadores e

entendimentos jurisprudenciais. A reintegração ou indenização são inseridas dentro

do contexto trabalhista de forma divergente, uma vez que cada caso possui

individualidade e depende das provas disponíveis e apresentadas.

O artigo 10, II b do ADCT vida a dispensa arbitrária da empregada gestante a

partir da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (Súmula 244, I, do

TST).

Importa, de acordo com a Súmula 244, I do TST, que a gravidez tenha

ocorrido durante o contrato de trabalho.

Quando em vigor a OJ da SBDI 1 do TST e não a Súmula 244 do TST, haviam

divergência quanto à eficácia dessa e o inciso XXXVI, artigo 5º da Constituição

Federal.

Acordos coletivos e convenções, mesmo divergindo sobre a informação ao

empregador para impedir a indenização, não merecem acolhida uma vez que a

Constituição Federal é superior a qualquer norma, acordo ou convenção

Neste sentido, diante das divergências entre doutrina e jurisprudência tem sido

conflitante entre diversos Tribunais do Trabalho, necessitando de que o

entendimento seja pacífico sobre o tema, observando-se os princípios

constitucionais que são superiores a normas, acordos e convenções coletivas.

No que se refere á comunicação da gravidez, em entendimento pacífico do

STF, temos:

Agravo de Instrumento 448.572-8 - EMPREGADA GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT, ARTIGO 10, II, b) - PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO - DESNECESSIDADE DE PRÉVIA

28

COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO EMPREGADOR - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - A empregada gestante tem direito subjetivo à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, b, do ADCT/88, bastando, para efeito de acesso a essa inderrogável garantia social de índole constitucional, a confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao empregador, revelando-se írrita, de outro lado e sob tal aspecto, a exigência de notificação à empresa, mesmo quando pactuada em sede de negociação coletiva. Precedentes.

Esta decisão demonstra a consciência do Estado brasileiro e das

responsabilidades assumidas no plano internacional (Convenção OIT 103/1952,

Dec. 58.821/66, art. VI) como expressão de garantia social, outorgando a

estabilidade provisória, fundamentos do artigo 10, II, b, do ADCT.2

3.3 ABORTO ESPONTÂNEO

No que se refere ao aborto espontâneo, temos que a vida e a proteção são do

feto e da mãe, mas a estabilidade, em se tratando de aborto, não traz segurança à

gestante na manutenção do emprego e trabalho.

Em se tratando de aborto involuntário no período de aviso prévio indenizado,

mesmo que a demissão tenha ocorrido quando esta já se encontrava grávida. Neste

sentido, entendeu o TR da 4ª Região, pela não violação do principio constitucional

da estabilidade da gestante e na segunda instância, o entendimento de que a

garantia constitucional é com relação ao nascituro e não à gestante. Assim:

Para o relator do recurso, ministro José Simpliciano Fernandes, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias -- artigo 10, II, “b” -- não foi violado em sua literalidade. Ele seguiu entendimento do TRT de que “a estabilidade tem por objetivo principal a proteção da saúde e da integridade física do bebê e, em segundo plano, assegurar tranqüilidade à mãe que, nesse estado, se encontra mais suscetível a alterações emocionais que poderão interferir negativamente no desenvolvimento do bebê, bem como garantir que esta possa ter condições de se manter enquanto estiver cuidando do nascituro nos seus primeiros meses de vida”.O voto unânime observa que “a ocorrência de aborto involuntário constitui causa extintiva do direito à estabilidade provisória, porque nesse caso desaparece o objeto a ser tutelado pela norma -- a criança”. Entretanto, a situação gera uma garantia de permanência no emprego por duas semanas após o evento, impedindo a demissão sem o pagamento das verbas salariais devidas nesse período, de acordo com o artigo 395 da CLT.3

2 http://www.amdjus.com.br/doutrina/trabalhista/206.htm 3 http://www.conjur.com.br/2004-ago-30/aborto_espontaneo_nao_garante_estabilidade_decide_tst

29

São valores a serem observados, uma vez que a estabilidade, aborto

involuntário e contribuição para este evento devem ser relevadas e avaliadas,

necessitando de estudo e complemento para a proteção da trabalhadora.

3.4 A CONSTITUCIONALIDADE DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA

Em análise do artigo 7º, I, da Constituição Federal, uma vez que constitui um

rol mínimo de direitos aos trabalhadores urbanos e rurais e, ainda, dos domésticos

na forma do parágrafo único, o que não impede a criação de medidas em benefício

da trabalhadora gestante (CALVET, 2009, p. 1).

Neste sentido, segundo Otávio Amaral Calvet (2009):

Nesse sentido, inclusive, há bastante tempo solidificou-se o entendimento acerca da criação da estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho por lei ordinária - conforme art. 118 da Lei 8.213/91 -, como se observa da Súmula 378, I do TST: "ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 - Inserida em 01.10.1997)" (p.1).

Entendemos o objetivo do legislador diante desta decisão, uma vez que a

problemática e a solução advém das características do empregador.

3.4.1 A CONSTITUCIONALIDADE DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA À

GESTANTE DOMÉTICA

A norma contida no artigo 7º, I, da Constituição Federal embora esta proteção

seja reconhecida às empregadas doméstica gestante referente à estabilidade no

emprego, artigo 10, II, “b” do ADCT que regulamenta a referida norma, não estende

benefício aos trabalhadores domésticos conforme previsão do parágrafo único do

artigo 7º da Constituição Federal de 1988 (CALVET, 2006, p.1).

30

Assim, constatava a doutrina que os domésticos não poderiam ser

beneficiados da estabilidade no emprego pela não abrangência da proteção por

dispensa arbitrária ou sem justa causa, mesmo diante da natureza especial desse

vínculo que gera labor para a família e sem fins lucrativos (CALVET, 2006, p.1).

O que se pode observar, é que o artigo 7º da Carta Maior traz um rol de

direitos ao trabalhador urbano e rural e doméstico, mas não impede que sejam

outros preceitos e decisões criadas para benefício ao trabalhador diante da

infraconstitucionalidade das normas (CALVET, 2006, p.1).

A estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho por lei ordinária,

previsão do artigo 118 da Lei 8.213/91 e Súmula 378, i do TST.4

Entende Otávio Calvet (2006):

A base deste entendimento, portanto, é a possibilidade do legislador infraconstitucional concretizar cada vez mais os direitos sociais, restando evidente que qualquer criação de garantia de emprego viabiliza a implementação do direito ao trabalho, assegurado no art. 6o da Constituição da República, por impedir atos atentatórios contra esse valor proveniente de particulares, donde se observa que a atitude do legislador na criação da estabilidade provisória à gestante doméstica encontra respaldo na dimensão objetiva do direito fundamental ao trabalho, pois cumprida a vinculação que o legislador deve ter com o valor constitucionalmente assegurado que, por sua vez, facilitará a defesa do valor do trabalho doméstico contra atos lesivos do empregador, igualmente vinculando os atores privados no respeito à dignidade do trabalhador doméstico (p. 1).

Em análise à proteção ao trabalhador doméstico, considerando-se a eficácia

dos direitos fundamentais de segunda dimensão, temos que o contido no artigo 7º I,

da Constituição Federal. Neste sentido, nas lições de Otavio Calvet (2006) que:

[...] no que respeita ao valor da proteção – aos domésticos, pois neste sentido determina a eficácia do direito fundamental ao trabalho previsto no art. 6o da Carta Constitucional, que produz contra o Poder Público e contra particulares (empregador) a eficácia negativa quanto à impossibilidade de lesão a esse valor mínimo a ser garantido ao ser humano. Obviamente, a forma da proteção e suas conseqüências jurídicas é que podem ser estabelecidas de forma diferenciada, ante o reconhecimento de

4 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

31

especificidades características do emprego domésticos, como se defende neste artigo (p.1).

Para o reconhecimento da estabilidade à doméstica gestante, temos que o

óbice decorre quando se fala em lesão ao direito por parte do empregador. As

garantias do emprego, ainda que provisórias geram direito á reintegração quando se

trata de dispensa imotivada no período de proteção. E neste sentido, temos o

questionamento com relação à dispensa imotivada da gestante e os direitos

concernentes à reintegração no emprego (CALVET, 2006, p.1).

O empregado doméstico, exceto pela continuidade e das características

próprias que possui, possui as mesmas características das outras relações de

emprego que são pessoa natural, pessoalidade, onerosidade, subordinação,

exigindo-se para o doméstico a continuidade na relação de emprego, referência ao

artigo 1º da Lei 5.859/72 (CALVET, 2006, p.1).

Entre as características especiais do empregado doméstico, algumas fazem a

diferenciação na relação de emprego a favor da família, no âmbito da residência,

sem fins lucrativos (CALVET, 2006, p.1).

3.5 A GARANTIA DO EMPREGO DA EMPREGADA GESTANTE A preocupação com o trabalho da mulher, este dizia tão somente sobre a

saúde física da gestante, antes e após o parto. A Constituição da República dos

Estados Unidos do Brasil, em 1934, no artigo 121 parágrafo 1º, letra “h” trouxe

menção à proteção do emprego da gestante (LEANGAEN, 2011, p.6).

A Constituição de 1934 foi inspirada na Constituição de Weimar de 1919 e na

Constituição Espanhola de 1931.

A Consolidação das Leis Trabalhistas de 1943 tratou no capítulo III, artigos

391 a 400 sobre a proteção da maternidade. Somente na Constituição de 1988 é

que foi proibida a despedida sem justa causa da gestante, fundada na dignidade da

32 pessoa humana da mulher e do nascituro, através da evolução doutrinária e

jurisprudencial.

A responsabilidade objetiva do empregador no que se refere à estabilidade do

emprego da gestante vigora com os critérios de condicionar ao estado de gravidez

ao tempo da despedida, não se importando se cientes encontravam-se empregador

e empregado ao tempo da despedida, mas a confirmação do estado gravídico

durante o vínculo laboral, fundamentos e aplicação do texto da ADCT.

Alguns entendimentos divergem a doutrina e jurisprudência, que é referente á

ciência do empregador ante a despedida ou desligamento do trabalhador. Neste

sentido, a importância de se comprovar a gravidez durante o pacto laboral, uma vez

que pode ser desconhecida pelo próprio trabalhador.

Assim, temos que, a proteção do emprego da gestante fundamenta-se na

proteção da dignidade humana do nascituro, buscando manter o equilíbrio entre

trabalhador, emprego e empregador, onde as mulheres possam dar continuidade á

vida através da gravidez e possam fazê-lo com segurança, fundamentando-se na

legislação vigente e na impossibilidade de se afastar a norma de que se

desconhecida a gravidez pelo empregador, não há que falar-se em estabilidade.

Exceções para as despedidas por justa causa, uma vez que este motivo não

dá a segurança e estabilidade à gestante e outra forma é a extinção da empresa

como falência ou extinção voluntária, os direitos advindos da relação de emprego

deverão ser auferidos pela empregada gestante.

A irrenunciabilidade dos direitos do trabalhador e da gestante são temas de

relevância nesta pesquisa, uma vez que não podem-se estar inclusos em convenção

e acordo coletivo os direitos da gestante, mesmo diante de uma maioria de

trabalhadores manifestando-se sobre o direito, pois o direito à vida é indisponível.

Os direitos humanos e fundamentais possuem características como:

imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, efetividade, relatividade,

complementariedade, universalidade e historicidade (LEANGEN, 2011, p. 16).

33

CONCLUSÃO

Como visto a proteção que o ordenamento jurídico concedeu aos

trabalhadores, no caso em tela, a empregada gestante, sob o instituto da

estabilidade provisória é de fundamental importância, visando impedir a

discriminação à empregada gestante e garantir seu emprego em uma fase em que

muito necessitará de uma estabilidade financeira.

Foi analisada a divergência doutrinária, baseada em duas teorias a

objetiva e subjetiva, quanto à necessidade de informação ou confirmação da

gravidez ao empregador, sendo estudado, inclusive, o entendimento de Vólia Bonfim

Cassar no sentido de que a confirmação é apenas um requisito que não interfere na

substância do ato.

De forma mais específica, foi abordado que a empregada doméstica tem

direito a estabilidade provisória, assim como a empregada gestante durante o aviso

prévio e àquela cujo filho nasce morte. De outro norte, vimos que não possui direito

a empregada contratada por tempo determinado, salvo estipulação em contrário,

assim como aquela que sofre o aborto e a mãe adotiva.

Infere-se do presente estudo, que de fato o direito à estabilidade

concedida ao empregado foi um avanço do legislador ao atribuir à esfera de direito

privado um direito, que, inicialmente, estendia-se tão-somente ao setor público,

visando a proteção do empregador contra despedidas arbitrárias e sem justa causa.

A transação, acordo ou disponibilidade dos direitos trabalhistas através de

acordo ou convenções trabalhistas nos leva a eras onde tínhamos a escravidão e a

exploração do trabalhador como objetivo e uma forma de sobrevivência se limites

para a dignidade.

A vida e a liberdade fazem parte de um contexto onde a realidade não pode

limitar os valores constitucionais da dignidade da pessoa humana, diante da

necessidade de sobrevivência.

34

O bem mais preciosa é a vida, e a vida com liberdade e dignidade é o limite

para o exercício deste valor. Neste sentido, temos que, diante das divergências

doutrinárias e jurisprudenciais, dos entendimentos dos Tribunais Superiores e da

realidade do trabalhador diante da sobrevivência familiar, da manutenção do lar, da

hipossuficiência em ver-se desempregado, disponibiliza direitos em prol de findar-se

a relação.

É neste momento que o poder de vigilância do operador do direito deve

intervir como forma de esclarecer, não permitir se fundem decisões em julgados que

não se analogicamente comparam, confundindo e trazendo prejuízo para o feto e

para a gestante, momento de sensibilidade que aproveitam os empregadores para

eximir-se de seus compromissos.

35

BIBLIOGRÁFIAS

CONSULTADAS

CALVET, Otávio. A Estabilidade da Doméstica Gestante: Reintegração forçada? Disponível em: < http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=85>. Acesso em: 23 jul 2012. CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 3.ed. Niterói: Impetus, 2009. DANTAS, Lucena. Estabilidade da empregada na adoção. Disponível em <http://lucenadantasadvocacia.blogspot.com/2009/09/estabilidade-da-empregada-na-adocao-ou.html>. Acesso em: 05 de maio de 2011. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2007. JUSBRASIL. Direito à estabilidade provisória perece com aborto espontâneo. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/113006/direito-a-estabilidade-provisoria-perece-com-aborto-espontaneo>. Acesso em: 05 de maio de 2011. LEANGEN, Fernanda. A GARANTIA CONSTITUCIONAL DE EMPREGO DA EMPREGADA GESTANTE COMO DIREITO FUNDAMENTAL IRRENUNCIÁVEL.Disponível em: < http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=5462>

PIRES, Diego Bruno de Souza. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE. Disponivel em: < http://artigos.netsaber.com.br/resumo_artigo_4695/artigo_sobre_o_pincipio_da_igualdade>Acesso em 09 jul 2012. SILVA, Itatiara Meurilly Santos. Princípio da Igualdade e o Trabalho da Mulher. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 05 Set. 2009. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-trabalho/4342. Acesso em: 09 Jul. 2012 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. PORTAL, São Francisco. Gestantes e licença maternidade. Disponível em: <http://www.portalsaofrancisco.com.br/alfa/gestantes/licenca-maternidade-2.php>. Acesso em 05 de maio de 2011. SALVADOR, Luiz. A ESTABILIDADE DA GESTANTE. Disponível em: < http://www.amdjus.com.br/doutrina/trabalhista/206.htm> Acesso em: 12 jul 2012.

36 Aborto espontâneo não garante estabilidade, decide TST.Revista Consultor Jurídico, 30 de agosto de 2004. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2004-ago-30/aborto_espontaneo_nao_garante_estabilidade_decide_tst

Necessidade, ou não, de o empregador, ao romper o vínculo empregatício, ter conhecimento da gravidez da empregada para ter a obrigação de indenizá-la.Redação do Espaço Vital com Assessoria de Imprensa do STF. Espaço Vital.Disponível em: http://www.resinamarcon.com.br/noticia/608/necessidade-ou-n-o-de-o-empregador-ao-romper-o-v-nculo-empre/ Acesso em 12 jul 2012.

CALVET, Otávio Amaral.CONSTITUCIONALIDADE DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Disponível em: http://jacquelinepaes.blogspot.com.br/2009/08/artigo-estabilidade-da-domestica.html Acesso em 12 jl 2012.

37

ÍNDICE

DEDICATÓRIA 3

RESUMO 4

METODOLOGIA 5

SUMÁRIO 6

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I 9

PRINCIPIOS DO DIREITO DO TRABALHO 9 1.1PRINCIPIOS 9 1.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 9

1.3 PRINCIPIO DA IGUALDADE 10

1.4 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE 11

1.5 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO 11

1.6 PRINCIPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL 11

1.7 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS 12

1.8 PRINCIPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA 12

1.9 PRINCIPIO DA CONTINUIDADE NA RELAÇÃO DE EMPREGO 13

CAPÍTULO II 15

ESTABILIDADE DA MULHER NO MERCADO DE TRABALHO 15

2.1 A ESTABILIDADE 15

2.2 DENOMINAÇÃO 17

2.3 CONCEITO 18

2.4 FUNDAMENTOS 19

2.5 CLASSIFICAÇÃO 20

2.6 GARANTIAS 22

CAPÍTULO III 24

A ESTABILIDADE DA GESTANTE 24

3.1 GESTANTE 24

3.2 A ESTABILIDADE DE REINTEGRAÇÃO OU INDENIZAÇÃO 28

3.3 ABORTO ESPONTÂNEO 29

3.4 A CONSTITUCIONALIDADE DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA 30

3.4.1 A CONSTITUCIONALIDADE DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA À GESTANTE

DOMÉSTICA 30

38 3.5 A GARANTIA DO EMPREGO DA EMPREGADA GESTANTE 32

CONCLUSÃO 34

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 36