a lide simulada na justiça do trabalho

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www.jus.com.br A lide simulada na Justiça do Trabalho Texto extraído do Jus Navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9927 Cristovão Donizetti Heffner advogado em Vinhedo (SP) SUMÁRIO: INTRODUÇÃO, Capítulo I: LIDES SIMULADAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO,, 1.1.Origem., 1.1.1. Premissas, 1.2. Realidade social do trabalhador brasileiro, 1.2.1. O ambiente do trabalhador na indústria, 1.2.2. Realidade socioeconômica, 1.2.3. A dimensão econômica do salário, 1.2.4. Como reagir?, 1.3. Natureza da Lide Simulada, 1.3.1. Gênero, 1.3.2. Espécie, 1.4. A experiência do Sindicato dos Metalúrgicos de Itatiba, 1.4.1. Justificativa, 1.4.2. A manifestação do problema na base representada, 1.4.3. A motivação das empresas,1.4.4. Desenvolvimento histórico e as possíveis soluções, 1.4.5. A forma como o Sindicato enfrenta o problema, Capítulo II: A RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO, 2.1. Comentário inicial, 2.1.1. Porque nasce a Lide Simulada, 2.2. Formalidades legais da rescisão do contrato de trabalho, 2.2.1. Conceito, 2.2.2. Modalidades de contrato de trabalho, 2.2.3. Estabilidade provisória, 2.2.4. Formalização da rescisão do contrato de trabalho, 2.2.4.a. Comunicação da dispensa, 2.2.4.b. Homologação da rescisão do contrato de trabalho, 2.3. A Justa Causa, 2.3.1. Comentário inicial, 2.3.2. Conceituação, 2.3.3. Elementos característicos da Justa Causa, 2.3.4. Sindicância interna, 2.3.5. Faltas graves enumeradas pela lei, 2.3.5.a. Ato de improbidade, 2.3.5.b. Incontinência de conduta ou mau procedimento, 2.3.5.c. Negociação habitual, 2.3.5.d. Condenação criminal, 2.3.5.e. Desídia, 2.3.5.f. Embriaguez, 2.3.5.g. Violação de segredo da empresa, 2.3.5.h. Ato de indisciplina ou insubordinação, 2.3.5.i. Abandono de emprego, 2.3.5.j. Ato lesivo da honra e da boa fama, 2.3.5.l. Ofensas físicas, 2.3.5.m. Prática de jogos de azar, 2.3.5.n. Atos atentatórios à segurança nacional, 2.3.5.o. Outros motivos de justa causa, 2.4. Demais causas de rescisão do contrato de trabalho, 2.4.1. Comentários iniciais, 2.4.2. Rescisão sem justa causa, 2.4.3. Pedido de demissão, 2.4.4. Motivo de força maior, 2.4.5. Falecimento do empregado, 2.4.6. Extinção antecipada do contrato a termo, 2.4.7. Extinção normal do contrato a termo, 2.4.8. Extinção da empresa/estabelecimento sem motivo de força maior, 2.4.9. Despedida indireta, 2.4.9.a. Assédio moral, 2.4.10. Culpa recíproca, 2.4.11. Aposentadoria compulsória, 2.4.12. Comentários sobre aposentadoria espontânea, Capítulo III: A CONVALESCÊNCIA DA PRÁTICA DA LIDE SIMULADA, 3.1. Comentário inicial, 3.1.1. Justificativa, 3.2. Remédio processual, 3.2.1. Comentário, 3.3. Considerações sobre o acordo na Justiça do Trabalho, 3.3.1. Comando legal, 3.3.2. Realidade fática, 3.4. Ação Rescisória, 3.4.1. Conceito, 3.4.2. Dolo processual, 3.4.3. Coação, 3.4.4. Capacidade processual, 3.4.5. Resumo, 3.4.5.a. Objetivo, 3.4.5.b. Competência, 3.4.5.c. Legitimação, 3.4.5.d. Pedido, 3.4.5.e. Fundamentos jurídicos, 3.4.5.f. Base legal, CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS INTRODUÇÃO Cresce na imprensa especializada o debate sobre lides simuladas na Justiça do Trabalho. [01] A par dessas notícias e artigos, novos julgados se processam nos tribunais sobre o tema. Em geral, os julgados dão conta de lides onde há a colusão das partes que buscam vantagens através do processo. Há uma lide, mas as partes agem Page 1 of 37 Jus Navigandi Doutrina A lide simulada na Justiça do Trabalho 25/5/2007 http://jus2.uol.com.br/doutrina/imprimir.asp?id=9927

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www.jus.com.br

A lide simulada na Justiça do Trabalho

Texto extraído do Jus Navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9927

Cristovão Donizetti Heffner advogado em Vinhedo (SP)

SUMÁRIO:INTRODUÇÃO, Capítulo I: LIDES SIMULADAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO,, 1.1.Origem., 1.1.1. Premissas, 1.2. Realidade social do trabalhador brasileiro, 1.2.1. O ambiente do trabalhador na indústria, 1.2.2. Realidade socioeconômica, 1.2.3. A dimensão econômica do salário, 1.2.4. Como reagir?, 1.3. Natureza da Lide Simulada, 1.3.1. Gênero, 1.3.2. Espécie, 1.4. A experiência do Sindicato dos Metalúrgicos de Itatiba, 1.4.1. Justificativa, 1.4.2. A manifestação do problema na base representada, 1.4.3. A motivação das empresas,1.4.4. Desenvolvimento histórico e as possíveis soluções, 1.4.5. A forma como o Sindicato enfrenta o problema, Capítulo II: A RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO, 2.1. Comentário inicial, 2.1.1. Porque nasce a Lide Simulada, 2.2. Formalidades legais da rescisão do contrato de trabalho, 2.2.1. Conceito, 2.2.2. Modalidades de contrato de trabalho, 2.2.3. Estabilidade provisória, 2.2.4. Formalização da rescisão do contrato de trabalho, 2.2.4.a. Comunicação da dispensa, 2.2.4.b. Homologação da rescisão do contrato de trabalho, 2.3. A Justa Causa, 2.3.1. Comentário inicial, 2.3.2. Conceituação, 2.3.3. Elementos característicos da Justa Causa, 2.3.4. Sindicância interna, 2.3.5. Faltas graves enumeradas pela lei, 2.3.5.a. Ato de improbidade, 2.3.5.b. Incontinência de conduta ou mau procedimento, 2.3.5.c. Negociação habitual, 2.3.5.d. Condenação criminal, 2.3.5.e. Desídia, 2.3.5.f. Embriaguez, 2.3.5.g. Violação de segredo da empresa, 2.3.5.h. Ato de indisciplina ou insubordinação, 2.3.5.i. Abandono de emprego, 2.3.5.j. Ato lesivo da honra e da boa fama, 2.3.5.l. Ofensas físicas, 2.3.5.m. Prática de jogos de azar, 2.3.5.n. Atos atentatórios à segurança nacional, 2.3.5.o. Outros motivos de justa causa, 2.4. Demais causas de rescisão do contrato de trabalho, 2.4.1. Comentários iniciais, 2.4.2. Rescisão sem justa causa, 2.4.3. Pedido de demissão, 2.4.4. Motivo de força maior, 2.4.5. Falecimento do empregado, 2.4.6. Extinção antecipada do contrato a termo, 2.4.7. Extinção normal do contrato a termo, 2.4.8. Extinção da empresa/estabelecimento sem motivo de força maior, 2.4.9. Despedida indireta, 2.4.9.a. Assédio moral, 2.4.10. Culpa recíproca, 2.4.11. Aposentadoria compulsória, 2.4.12. Comentários sobre aposentadoria espontânea, Capítulo III: A CONVALESCÊNCIA DA PRÁTICA DA LIDE SIMULADA, 3.1. Comentário inicial, 3.1.1. Justificativa, 3.2. Remédio processual, 3.2.1. Comentário, 3.3. Considerações sobre o acordo na Justiça do Trabalho, 3.3.1. Comando legal, 3.3.2. Realidade fática, 3.4. Ação Rescisória, 3.4.1. Conceito, 3.4.2. Dolo processual, 3.4.3. Coação, 3.4.4. Capacidade processual, 3.4.5. Resumo, 3.4.5.a. Objetivo, 3.4.5.b. Competência, 3.4.5.c. Legitimação, 3.4.5.d. Pedido, 3.4.5.e. Fundamentos jurídicos, 3.4.5.f. Base legal, CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

INTRODUÇÃO

Cresce na imprensa especializada o debate sobre lides simuladas na Justiça do Trabalho. [01] A par dessas notícias e artigos, novos julgados se processam nos tribunais sobre o tema. Em geral, os julgados dão conta de lides onde há a colusão das partes que buscam vantagens através do processo. Há uma lide, mas as partes agem

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simuladamente a fim de obter a homologação da transação, que gera o efeito res judicata.

Há denúncias de Sindicatos [02] sobre empregadores que dispensam arbitrariamente empregados sem as formalidades legais, sob a alegação genérica de prática de falta grave, imputando­lhes a justa causa. Quando enfrentados, sugerem ao empregado buscar na Justiça do Trabalho a solução para recebimento de seus direitos.

No presente trabalho trataremos da Lide Simulada na Justiça do Trabalho, forma como iremos nos referir a um fenômeno conhecido no segmento das relações trabalhistas: o empregador demite sumária e informalmente um ou um grupo de trabalhadores, sob a alegação genérica de incidência em falta grave para assim "justificar" uma Dispensa por Justa Causa. Ocorre, no entanto, que, na sequência, esquiva­se do acerto rescisório sugerindo ao dispensado buscar solução na Justiça do Trabalho. Eventualmente, indica fazê­lo com a assistência de certo advogado.

O assunto ainda não recebe a atenção de doutrinadores, em especial. Em um primeiro momento vamos analisar o assunto sob o ponto de vista da expressão sociológica, em razão da sua natureza peculiar. A esta altura, utilizaremo­nos de informações de entidades que são referências no meio (DIEESE, IBGE). Também analisaremos a experiência do Sindicato dos Trabalhadores Metalúrgicos de Itatiba e Região, através de uma entrevista com o Sr. José Avelino Pereira, ex­presidente daquele Sindicato e atual presidente da Central Brasileira dos Trabalhadores e Empreendedores – CBTE.

Na seqüência de nosso trabalho, iremos tratar das formas legais da Rescisão Contratual, com especial atenção para a Justa Causa, em abordagem prática, atenta à atualidade do tema, segundo a melhor doutrina e seguindo posições pacificadas por jurisprudência iterativa do Tribunal Superior do Trabalho, TST, mais alta corte trabalhista.

Finalmente trataremos da Ação Rescisória, que é o caminho que vislumbramos como remédio para toda essa degeneração que é a lide simulada no âmbito da Justiça do Trabalho.

CAPÍTULO I

LIDES SIMULADAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

1.1. ORIGEM

1.1.1. Premissas

Acredita­se que a espécie de lide simulada da qual tratamos já deva existir desde há tempos, de modo que não encontramos evidências precisas capazes de demarcar seu nascimento. O que é inegável, no entanto, é a constatação da grande incidência na prática a partir de meados dos anos 90 do século passado, cujo gerenciamento da economia pelo Estado notabilizou­se por práticas neoliberais, como, aliás, vem até hoje. Sob o pretexto de deixar o mercado auto gerir­se, o Estado abandonou funções que até então desempenhava (algumas vitais) delegando­as ao mercado (privatizações). A par disso, entretanto, iniciou­se um movimento de regramento tributário obstinado, o que

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vem se traduzindo em recordes sucessivos de arrecadação de impostos, ano após ano, o que fez a carga tributária crescer de 25,09% do PIB em 1.993 para 37,82% do PIB em 2.005, segundo dados publicados pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário [03] . Todo esse conjunto de movimentos combinados fez crescer o desemprego, aumentou a competitividade entre as empresas, reduziu renda e consumo, aumentou a informalidade econômica e, finalmente, produziu toda uma série de consequências desagradáveis. Uma delas foi o avanço sobre direitos sociais consagrados, na tentativa de aviltá­los, sob o eufemismo flexibilização de direitos trabalhistas, defendidos pelos tecnocratas de plantão. Direitos históricos, arduamente conquistados pelos trabalhadores, passaram a ser tratados como algo vergonhoso, assim, de um momento para o outro. Tratou­se de imputar­lhes a responsabilidade por algo que se convencionou chamar "custo Brasil", espécie de desgraça que impede o desenvolvimento, causa desemprego, onera a produção, etc, num exercício grosseiro de desviar a atenção da causa para os efeitos, pois da tributação excessiva ninguém se dá conta ou comenta.

O cenário em que se desenvolveu toda essa voluntariosa sucessão de equívocos contaminou a todos, cada qual a seu modo, de forma a gerar reações – todas, porém, afetadas pela nova "realidade".

Parte do empresariado, ao que parece, tendo à frente as pressões econômicas inesperadas (e mais essa idéia do "custo Brasil"), resolveu incorporar uma nova forma de dispensar seus empregados a um custo menor e de maneira simplificada. Para isso, fazendo­se passar por dificuldades financeiras, demite sumaria e informalmente empregados do emprego, sugerindo "buscar seus direitos". Utiliza­se, eventualmente, do expediente de alegar a prática de falta grave pelo empregado, o que por si só já é capaz de motivar uma reclamação trabalhista. E para afastar conclusões apressadas, verificamos que a prática não é exclusiva de pequenos empregadores, aos quais seria mais fácil imputar­lhes o costume. Utilizou­se do expediente, por exemplo, a rede varejista Wal­Mart. Pesquisa feita pelo Instituto Observatório Social, em estudo financiado pela AFL­CIO (maior central sindical norte americana), com o apoio das centrais sindicais brasileiras CUT, Força Sindical e USI, revelou a prática pela rede varejista da dispensa de funcionários sob a alegação de justa causa, forçando­os a buscar na Justiça Trabalhista acordo judicial para recebimento de suas verbas rescisórias, dentre outros problemas levantados (discriminação racial, assédio sexual, trabalho em dias de folga, não pagamento de horas extras, etc.). O fato foi noticiado por vários órgãos da imprensa: Valor Econômico (28/08/2000), Gazeta Mercantil (25/08/2000), Diário Popular (26/08/2000), Agora SP (26/08/2000), Folha de S. Paulo (26/08/2000) e Jornal da Cidade de Jundiaí (29/08/2000). Nas reportagens o vice­presidente do Sindicato dos Empregados no Comércio de São Paulo, Ricardo Patah, declara: "é excessivo o número de demissões por justa causa. A empresa usa a legislação trabalhista para buscar um acordo judicial e pagar uma indenização menor."

O episódio revela a presença da figura lide simulada em toda a sua exuberância, com todos os seus elementos – um contrato maculado pelo desrespeito à legislação trabalhista, com sonegação de direitos, além de outras práticas desprezíveis (discriminação racial, assédio sexual, etc.), e buscando a solução oferecida pelo acordo judicial – homologação com efeito de coisa julgada. E Wal­Mart não é pequeno empregador, ressalve­se [04] .

1.2. REALIDADE SOCIAL DO TRABALHADOR BRASILEIRO

1.2.1. O ambiente do trabalhador na indústria

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Vive o trabalhador um cotidiano duro e simples. Toda a gama de pressão que se pode atribuir a esse universo, no mais das vezes, é mera suposição. Ocorre que, em sua rotina simples, as fontes de pressão que realmente o afligem são poucas, porém duríssimas. Todas resumem­se ao aspecto financeiro, preocupação que se prolonga no sentido de manter aquela segurança relativa oferecida pelo emprego. Tem­se que, seu maior receio, é a perda de condições de prover a si e sua família, pouco importando a atualidade do vínculo. O que mais interessa é o emprego. Seja aqui ou acolá, em tal ou qual empregador. E aí, sim, nesse ambiente ameaçado por retrações econômicas eternas, está a fonte de suas preocupações. Em sua rotina simples, seus momentos de lazer resumem­se à TV, convívio com amigos e apego religioso [05] .

1.2.2. Realidade socioeconômica

Ora, para começarmos a entender a gravidade de uma prática que coloca o trabalhador na posição de vítima, é que devemos dedicar certa atenção nas condições socioeconômicas do trabalhador brasileiro. Senão vejamos. Estudo sistemático do DIEESE [06] , demonstra que em abril/2006 o "salário mínimo necessário" (de acordo com o preceito constitucional – CF, cap. II – Dos Direitos Sociais, art. 7º, inc. IV) deveria ser de R$ 1.536,96. Paralelamente, em outra pesquisa, o IBGE [07] informa que o salário médio nominal recebido por empregado da iniciativa privada na região metropolitana de São Paulo, em abril de 2.006, foi de R$ 1.090,60. Um tanto aquém, portanto, do que deveria ser o mínimo, segundo o levantamento do DIEESE. Somente a comparação dos dois valores já seria suficiente para concluir pelo descompasso entre lei e realidade, entre o que se pensa ser e o que, em realidade, é. Mas, ao conhecer outros dados sobre a realidade social de nosso país, o cenário se acinzenta. No mesmo estudo do DIEESE, tabela 7, vamos verificar que o tempo médio despendido na procura de novo trabalho (reemprego) é de 12 meses. O trabalhador gasta, em média, nada menos que 1 ano em busca de novo emprego.

Em outro levantamento do DIEESE [08] , a análise dos pisos salariais negociados em 376 acordos e convenções coletivas firmados em 2.005, restou demonstrado que a metade dos pisos negociados situa­se entre 1 e 1,5 salário mínimo. E 81% de todos os pisos negociados estão na faixa de até 2 salários mínimos. E mais: cerca de 43 milhões de trabalhadores brasileiros – empregados e beneficiários da Previdência Social – têm renda em torno do salário mínimo. [09]

O emprego é a fonte de sustentação econômica do trabalhador. E a remuneração do trabalhador brasileiro, haja visto, é insuficiente para prover­lhe, a não ser do básico para a sua sobrevivência. Vejamos outro dado. Pesquisa patrocinada pela Associação Comercial de São Paulo [10] demonstra que, para 60% da população, a causa da inadimplência foi o desemprego. Desse universo, 81% quitou, ou pretende quitar, seus débitos com recursos oriundos da relação de emprego (salário, FGTS, férias, 13º salário, etc.), a demonstrar que o trabalhador brasileiro depende, exclusivamente, do salário para sobreviver. O desemprego, portanto, põe em risco a situação daquele cidadão que é alijado do emprego. Na pesquisa acima, 42% dos entrevistados informam ter alguém desempregado na família. Temos, então, que quase a metade da população, de uma cidade rica, como São Paulo, convive com o problema desemprego, em relação de intimidade. No restante de nosso país a situação não deve ser melhor.

O que pretendemos deixar consignado, de início, é a clara posição de desvantagem do trabalhador brasileiro, enquanto agente econômico, na conjuntura social do país. Vejamos isto.

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Reconheçamos a realidade atual do trabalhador brasileiro: antes, cuidava­se de protegê­lo na relação jurídico­laboral, admitindo­se sua posição em desnível. Hoje nem isso. No passado, já na Exposição de Motivos da CLT (19/04/1.943) se anotava: "o Direito Social é, por definição, um complexo de normas e de instituições voltadas à proteção do trabalho dependente na atividade privada", como que lhe afirmar a vocação. Atualmente, o desemprego criado a partir de teses acadêmicas de doutorado, vem de profaná­lo, das mais variadas formas, inclusive por eufemismos ("flexibilização da CLT") festivamente brandidos na mídia. [11]

1.2.3. A dimensão econômica do salário

Posta a questão valorativa do salário, evoca­se, automaticamente, o Princípio do Justo Salário. Para reafirmá­lo, lembremos que o salário é instituto sério, não é apenas preço, como a tudo se acostumou atribuir a doutrina neoliberal. Amauri Mascaro Nascimento, analisando o desenvolvimento histórico dos princípio éticos do salário cita a "Rerum Novarum" de Leão XIII (1819): "Que o patrão e o trabalhador façam tantas e tais convenções que lhes aprouver, que eles entrem em acordo principalmente sobre a cifra do salário. Acima de sua livre vontade, há uma lei de justiça natural mais elevada e mais antiga, a saber, que o salário não deve ser insuficiente para fazer com que o trabalhador subsista sóbrio e honesto. Se, constrangido pela necessidade, ou impedido pelo temor de um mal maior, o trabalhador aceitar condições duras que ele não vê como recusar, por que lhe foram impostas pelo patrão, sofre uma violência contra a qual a justiça protesta (n. 34)" [12] (grifamos). Essa preocupação faz parte da dimensão econômica do salário, mas há a outra dimensão a ser compreendida, a social, como vimos tratando. Ambas as dimensões são relevantíssimas para se compreender a finalidade do salário, segundo reconhece o jurista, ao analisar a função alimentar do instituto, estabelecendo: "Não há economia sem empresas. Não há empresas sem trabalhadores. Não há trabalhadores sem salário para manter a sua vida." Esse é, segundo o autor, "o círculo integrativo do qual resulta a concepção socioeconômica do salário, que não são isoladas." [13]

1.2.4. Como reagir?

Ora, diante da clareza (e dureza) da realidade do trabalhador brasileiro é de se perguntar: pode o empregado despedido injustamente sob a forma da lide simulada negar­se a aderir ao acordo que lhe é proposto em juízo (na primeira audiência), deixando avançar o processo, para possibilitar a apuração de uma verdade mal disfarçada, latente, frente aos indícios de simulação? Com quais recursos irá ele enfrentar a "marcha processual"? Note­se: se para reempregar­se em situação normal o empregado já depende de 12 meses (um ano) à procura de novo emprego, o que será daquele que é colocado no desemprego, sem receber suas verbas regulares, premido pelas mais básicas necessidades – alimentar­se e aos seus, como? Como se movimentar por longos 12 meses à procura de novo emprego? Como suportar o desespero de sua família? Como explicar aos seus credores, entre eles o maior e mais faminto: o Estado (águal/luz/telefone/etc.)? Como sobreviver a uma situação das mais injustas, provocada maliciosamente por aquele que age com "dolo em detrimento da parte vencida" (art. 485, inc. III, CPC)?

1.3. NATUREZA DA LIDE SIMULADA

1.3.1. Gênero

O problema da lide simulada para ser compreendido também deve ser

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investigado em sua natureza – espécie, qualidade.

O gênero a que pertence a espécie de lide simulada que tratamos não é outro senão a fraude. Uma fraude a que se serve do Judiciário para legalizar benefícios ou objetivos que não seriam possíveis de realizar­se por outros meios. José Roberto Freire Pimenta [14] identifica três espécies nesse gênero, a saber: "tipo 1: a pura e simples busca, pelo empregador, da quitação geral pelo extinto contrato de trabalho. Tipo 2: casos de duplo patrocínio ou patrocínio infiel. Tipo 3: casos de verdadeira colusão do empregado com seu empregador para lesar terceiros". Todas são, não há margens de dúvidas, casos simulados, mas o caso enquadrado como Tipo 3 pelo magistrado, colusão entre empregado e empregador para lesar terceiros (fraude contra credores) está mais sujeito ao estudo pelo Direito Penal do que pela Justiça do Trabalho. Ressalvas, porém, são oponíveis, para aquelas classificadas como Tipo 2 pelo magistrado. Apesar dos traços de simulação, pode ocorrer que tenham nascidas como lide genuína ("conflito de interesses que surge a partir de uma pretensão resistida", na clássica definição de Carnelutti), mas encontraram solução – por acordo – em curso prévio ao término do processo, no entremeio dos atos processuais, embora dependente daquele para se encerrar. Pode ser que houve, inicialmente, uma pretensão resistida, mas logo vencida, tendo as partes chegado ao consenso em momento anterior a intervenção coercitiva/interpretativa do Estado­juiz, só dependendo dele, agora, para o encerramento do processo. Nesses casos, afasta­se a presença da intenção de fraudar a lei visando objetivos ilícitos. Mas, obviamente, pode haver entre esse tipo de lides, algumas que não se desenvolvam dessa forma...

1.3.2. Espécie

O que nos interessa, entretanto, é a espécie mais praticada, mais usual, e que cresce com a força de doença contagiosa: essa em que há apenas uma parte que se beneficia do processo, justamente aquela parte que já é privilegiada pelo poder econômico – o empregador que a patrocina. Em tudo, e sempre, é a elas que iremos nos referir.

1.4. A EXPERIÊNCIA DO SINDICATO DOS TRABALHADORES METALÚRGICOS DE ITATIBA/SP

1.4.1. Justificativa

Para enriquecer a compreensão da natureza e origem do problema abordado em nosso trabalho, buscamos conhecer a visão e experiência de quem vivencia­o cotidianamente. Pela importância do trabalho realizado à frente do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico de Itatiba e Região, na qualidade de presidente e, atualmente, diretor, ouvimos o Sr. José Avelino Pereira, que também é fundador e presidente da Central Brasileira de Trabalhadores e Empreendedores – CBTE.

Sr. Avelino, durante muitos anos, conviveu com problemas de demissões injustamente provocadas por empregadores que visavam transformá­las em ações trabalhistas, em evidente prejuízo aos empregados. Frente à grande incidência do problema, proveu a entidade sindical com uma estrutura jurídica com o objetivo de prestar assistência aos empregados de sua base, em âmbito administrativo e judicial. Os diretores e advogados do sindicato passaram a intervir naquelas ocorrências (denunciadas pelos empregados) negociando junto às empresas formas de solução que não fossem tão prejudiciais aos empregados. Vários acordos foram realizados sob a homologação do órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego (Subdelegacia

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Regional do Trabalho de Jundiaí), evitando­se ações trabalhistas que se alongariam no tempo, durante o qual, os empregados não teriam com o que sobreviver. Escolhemos ouvir o Sr. José Avelino Pereira, pelo reconhecimento e respeito que temos pelo seu trabalho em favor dos empregados alcançados pela tal prática.

1.4.2. A manifestação do problema na base representada

Quanto à dimensão do problema, declara que, em sua base, "30% das rescisões são pagas em juízo trabalhista. A intenção da empresa em prover o pagamento dessas verbas em juízo ocorre justamente em virtude da morosidade processual. Para a empresa é mais cômodo e garantido um pagamento em juízo, o qual pode ser parcelado (absurdamente) em inúmeras parcelas, dependendo do porte do acordo; e ainda se beneficiar com a demora para marcar a primeira audiência conciliatória." Outro fator que o sindicalista identifica é a carga tributária, "caótica" em sua visão, que onera demasiadamente as empresas.

1.4.3. A motivação das empresas

Informa que as empresas que praticam a lide simulada "alegam que os encargos trabalhistas e tributários são muito altos, impossibilitando­as de pagar verbas rescisórias no ato da rescisão; já outras, lançam mão dessa estratégia justamente para se beneficiar da lentidão do judiciário." Mas, em sua opinião, não é só isso. "Algumas têm o intento de obter vantagens próprias em detrimento do direito alheio, ganhando tempo para o pagamento das verbas rescisórias, formular acordos de menor valor, sonegar muitos direitos trabalhistas, tributários e previdenciários, os quais, mediante acordo homologado na justiça, não poderão mais ser reivindicados. E considerando­se a imensidão do número de processos no judiciário, a homologação de acordos é favorecida. Em contrapartida o trabalhador acaba aceitando, pois tem conhecimento de que um processo trabalhista, quando cai na execução, pode demorar de 4 a 20 anos, situação que não é interessante ao trabalhador, que se encontra desempregado e é pai de família."

1.4.4. Desenvolvimento histórico e as possíveis soluções

Para o sindicalista "é difícil apontar o momento em que surgiu o problema, mas podemos confirmar que houve um aumento proporcionalmente expressivo após a promulgação da Carta Magna." Segundo acredita, a partir do momento em que o trabalhador tomou conhecimento de seus novos direitos, passou a não mais aceitar "acordos ludibriosos na esfera administrativa." E, sem a assistência adequada de sindicatos profissionais, começaram a recorrer ao judiciário para a defesa daqueles novos interesses. A propositura de inúmeras ações trabalhistas dessa natureza agravou "a morosidade no judiciário", uma das causas que ensejam ao empregador recorrer à lide simulada. Para resolver o problema, argumenta que "a questão é a lentidão do processo trabalhista e a impunidade dos órgãos competentes face a má fé de algumas empresas. Acredito que essa situação só será aniquilada com a reforma do judiciário, a qual irá proporcionar maior celeridade nos processos, e a reforma tributária, que proporcionará encargos tributários condizentes com a condição das empresas. Minimizando esse último fator e regularizando o primeiro, acredito que aniquilaremos esse tipo de procedimento."

1.4.5. A forma como o sindicato enfrenta o problema

Sabendo da existência e realidade do problema, quando toma conhecimento, em particular, de demissões irregulares que possam ter esse perfil, busca solução junto à

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empresa, no sentido de estabelecer um acordo extrajudicial. "O sindicato não pode ignorar a existência do direito do trabalhador e, ao mesmo tempo, deve resguardá­lo da morosidade judiciária." E quando ocorre uma situação desse tipo, "nosso departamento jurídico, resguardado por orientação do Ministério do Trabalho, homologa a rescisão com uma ressalva de caráter emergencial proporcionando ao trabalhador única e exclusivamente a liberação dos depósitos fundiários e expedição de guias de seguro­ desemprego." A ressalva refere­se às "verbas rescisórias e possíveis indenizações", que "poderão ser pleiteadas em juízo trabalhista. A partir daí o Jurídico propõe reclamatória requerendo o que o trabalhador tem direito, e oficia­se os órgãos competentes para averiguação de depósitos fundiários e pagamento de parcelas previdenciárias." [15]

CAPÍTULO II

A RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

2.1.COMENTÁRIO INICIAL

2.1.1. Porque nasce a lide simulada

O objetivo que faz nascer a lide simulada na Justiça do Trabalho é a rescisão contratual, que o empregador promove, como percebemos, para homologar o extinto contrato de trabalho, de forma a por a salvo de questionamentos futuros aquela relação findada. Alega, inicial, genérica e irregularmente, justa causa. Mas isso, como nos propomos a demonstrar, não corresponde à verdade.

O desligamento do empregado, por rescisão contratual, só encontra razão em um dos motivos que iremos analisar no presente Capítulo. Não existe na lei essa figura insidiosa de promover a extinção do contrato de trabalho, cuja prática nos ocupa. Tampouco pode ser aceita passivamente, como forma de proporcionar os exuberantes benefícios auferidos pelo empregador que se propõe a tal. Mau empregador, porque, sem dúvida, por trás de tudo, há toda uma seqüência de sonegações contratuais, diferidas na execução viciada do contrato, sendo perdoadas, ou pior, sacramentadas pela homologação judicial.

Todas as formas possíveis de rescisão contratual serão analisadas a seguir, e bem assim as obrigações legais que devam ser cumpridas para satisfazer a legitimidade do ato.

2.2. PRESSUPOSTOS E FORMALIDADES LEGAIS DA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

2.2.1. Conceito

Rescisão do contrato de trabalho é o ato extintivo da relação de emprego, podendo ser de iniciativa do empregador ou do empregado. A propósito do termo rescisão, é de notar­se um certo dissenso doutrinário, ao qual SAAD assim se manifesta: "em doutrina, não há consenso geral acerca dos vocábulos resilição, distrato, revogação, rescisão e resolução. Alguns dos nossos melhores autores – como Délio Maranhão e Martins Catharino – acompanham De Page, nesse particular. Quanto a nós, damos preferência à posição do lúcido jurista Antônio Lamarca: resilição para as hipóteses de dissolução por mútuo acordo e sem justa causa; resolução para as

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hipóteses de dissolução por justa causa, quer do empregado, quer do empregador, abrangendo, também, o estável, como quer Orlando Gomes e o término do contrato a prazo; rescisão (que o legislador quase sempre usa) para os raros casos de nulidade." [16] De fato, rescindir é o mesmo que anular (Aurélio) o que, convenhamos, não é a mais correta aplicação para definir o ato extintivo do contrato de trabalho. Mas aceitemos o termo, cuja utilização já se firmou.

2.2.2. Modalidades de Contrato de Trabalho

Para se caracterizar corretamente a rescisão do contrato de trabalho é necessário, a priori, saber do tipo de contrato que estamos referindo, pois cada qual tem seu tratamento específico. A regra geral estabelecida pela lei é o contrato individual de trabalho por prazo indeterminado, sem data prevista para terminar. Como exceção a lei permite a celebração de contrato por prazo determinado (máximo de 2 anos), com as condições que impõe a cada modalidade:

­ contrato de safra: usado no meio rural, ligado a eventos de cultivo e colheita;

­ contrato de obra certa: para a execução de serviços especificados, transitórios, que justifiquem a predeterminação do prazo;

­ contrato de experiência: prazo máximo de 90 dias;

­ contrato a prazo determinado, instituído pela Lei 9.601/98: criado por lei para atenuar os efeitos do desemprego pontual, mas exemplarmente rejeitado pela sociedade.

Outras formas de contrato existem, mas desinteressantes ao escopo de nosso trabalho: contratos de aprendizagem/estágio, serviço temporário (por indireto, mas diretamente aqui contemplado), e outros, de aplicação restrita (contrato de atleta profissional, contrato de equipe).

Anote­se: o contrato individual de trabalho pode ser firmado por escrito ou de forma verbal pelas partes – empregado e empregador ­, qualquer que seja a sua modalidade.

2.2.3. Estabilidade Provisória

A lei estabelece algumas formas de estabilidade no emprego, na intenção de proteger a relação de emprego em situações especiais. Nessa modalidade são contemplados alguns trabalhadores que, por uma condição transitória, podem se ver ameaçados em seu emprego pelo fato de que tal condição incompatibilizou­se com os interesses imediatos do empregador. Assim, a lei protege por tempo necessário os membros da C.I.P.A. (titulares e suplentes eleitos pelos empregados para representá­los na Comissão Interna de Prevenção de Acidentes das empresas), as gestantes, os diretores sindicais, acidentados do trabalho (que, em função do acidente, tenham se afastado do serviço por mais de 15 dias, conf. art. 118 da Lei 8.213/91), diretores de conselhos do FGTS, do CNPS, de cooperativas de empregados. Igual proteção tinham os empregados não­optantes do FGTS que, em 05/10/1.988 (CF), contavam com mais de 10 anos no emprego.

Nova forma de garantia de emprego vem sendo reconhecida pela jurisprudência, protegendo o emprego do empregado portador do vírus HIV, desde que o motivo, por si só e de forma discriminatória, possa estar baseando a dispensa. [17]

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Também as convenções ou acordos coletivos de trabalho procuram proteger a relação de emprego de certos empregados, atribuindo­lhes estabilidade provisória. O rol de protegidos varia de acordo com a categoria, mas, em geral, todas procuram proteger os empregados que retornam das férias, do alistamento militar, do auxílio doença, ou aqueles que estão em vias de adquirir o direito à aposentadoria. [18]

Os portadores de estabilidade provisória – legais ou convencionais – gozam de proteção de emprego, e a dispensa só pode ocorrer por prática de falta grave devidamente comprovada, conforme as peculiaridades de cada caso. Casos há em que, a despeito da proteção da estabilidade provisória, entenda o empregador que a dispensa do empregado é necessária, pois o dano de sua presença pode resultar prejudicial ao seu negócio, mais até que o custo da dispensa e as indenizações decorrentes. É de cuidar, nesses casos, a intenção da lei ou da norma, conforme vem a expressar­se em sua forma de redação. Entende­se que, se a cláusula ou norma, prever que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa, o empregado não poderá ser demitido nem mesmo com a indenização [19] correspondente ao período abrangido, a não ser pela prática de falta grave, regularmente comprovada. Mas, aplicado ao caso prático, o preceito tende a materializar­se em reparação pecuniária, de qualquer forma, dado à impraticabilidade da reintegração e manutenção do vínculo empregatício em determinadas situações. É o caso da dispensa, por exemplo, da gestante [20] e do membro da CIPA [21] .De outra forma, se a norma ou cláusula prever garantia de emprego e/ou salário, o empregador poderá dispensar o empregado, desde que converta todo o período em indenização acrescida dos reflexos cabíveis, conforme a lei e a convenção. Normalmente, esses são os casos estabelecidos nas convenções e acordos coletivos de trabalho.

A prática de faltas funcionais graves, que ensejam a demissão por justa causa, afastam as hipóteses de estabilidade provisória, como, por exemplo, o abandono de emprego [22] .

Anote­se que a estabilidade do cipeiro não protege a relação de emprego nos casos de extinção de filial ou da empresa, pois a proteção legal não visa vantagem pessoal. Esse tipo de estabilidade só se justifica quando a empresa está em atividade [23] .

2.2.4. Formalização da Rescisão do Contrato de Trabalho

O ato rescisório requer sejam cumpridas formalidades próprias para validar­se. Seja para garantir a segurança do empregador diligente, seja para cumprir o que determina a lei – de forma imperativa ­, ninguém delas pode se esquivar, sob quaisquer pretextos. Seu descumprimento voluntário, no todo ou em parte, só pode estar a demonstrar uma má intenção cujas causas são suspeitas, por presunção. A formalização se completa por dois atos – que veremos a seguir.

2.2.4.a. Comunicação da Dispensa

A rescisão contratual deve ser precedida do Aviso Prévio, nos termos do art. 487 da CLT. Deve ser formalizado por escrito, pois tem natureza receptiva. O aviso não pode ser comunicado de maneira informal, verbal, pois pode ocorrer que daquela decisão, que nasce da vontade de uma parte e envolve a outra, possa advir uma reconsideração ou um arrependimento posterior, podendo ser rejeitada pela outra parte. Para que o ajuste se torne certo, necessária a formalidade do ato. Francisco Antônio de Oliveira comenta que "concedido o aviso prévio, o ato se formaliza com a comunicação do empregado ou empregador. Firmada a bilateralidade, o aviso prévio somente poderá

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perder o seu efeito rescisório em havendo concordância entre as partes envolvidas (...). Tem­se aí o princípio do paralelismo." [24] Não se pode imaginar bem estabelecida essa bilateralidade de maneira que não seja escrita, portanto. Em seu estilo mais direto, Serson é taxativo: "tanto o empregado deve dar aviso prévio à empresa, como esta àquele, por escrito, dando a outra parte recibo na segunda via." [25] Se em casos de desligamentos regulares devam ser tomadas as atenções com a formalidade, tanto maior será a necessidade para os casos de justa causa, porque essas, no mais das vezes, se transformam em ações trabalhistas onde todos os seus feitos serão amplamente questionados. Aliás, é o que comumente estabelecem as convenções e acordos coletivos de trabalho, como por exemplo a Convenção Coletiva de Trabalho em que são partes o Grupo XIX­III FIESP e CBTE (2003/2005) que, em sua cláusula 67, estabelece: "o empregado dispensado sob a alegação de prática de falta grave deverá ser avisado do fato, por escrito e contra recibo, esclarecendo os motivos, sob pena de gerar presunção de dispensa imotivada."

2.2.4.b. Homologação da Rescisão do Contrato de Trabalho

O parágrafo 1º do art. 477 da CLT determina que rescisões de contratos com mais de 1 ano de vigência devam ser homologadas mediante assistência do "respectivo sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego" para ter validade. É norma cogente e imperativa, a todos obriga. O descumprimento, porém, frente ao empregado não gera efeito, não lhe assume direitos, pois "a quitação, ainda que não homologada goza de presunção de veracidade." (art. 1º, I, Dec. Lei 779/69). A falta de homologação gera, tão­somente, uma irregularidade administrativa passível de multa ao empregador.

Para o fim de regulamentar as disposições do art. 477 da CLT, o Ministério do Trabalho e Emprego, através da Secretaria de Relações do Trabalho, o faz por Instrução Normativa, a atual SRT nº 3, de 21 de junho de 2.002, com as atualizações da IN nº 4 de 29 de novembro de 2.002. O rol de obrigações do empregador é extenso e detalhado, o que confere ao ato uma certa aura de importância desnecessariamente exagerada. Mas não torna a homologação impossível, como pode parecer. Afugenta, é óbvio, aquele empregador que não está com suas obrigações em situação regular.

A norma administrativa, como destacamos, é bem detalhada e abrangente. Dá sentido prático a vários dispositivos da CLT, tratando de estabelecer cuidadosamente a forma de proceder das partes, prazos, documentos, consolidando e estabelecendo regras esparsas de cálculo das verbas rescisórias para cada tipo de desligamento, inclusive. Determina até a postura que o assistente deve tomar à frente da homologação de uma rescisão de contrato por justa causa. In verbis:

art. 40. O assistente esclarecerá as partes que:

a homologação de rescisão por justa causa não implica a concordância do trabalhador com os motivos ensejadores da dispensa;

Significa que a homologação não irá impedir o empregado de questionar o mérito perante a Justiça do Trabalho. É óbvio, mas muitas pessoas não sabem. É normal o empregado recusar­se a assinar o termo de rescisão, imaginando que nada mais poderá ser feito. Daí a justa preocupação da autoridade administrativa ao inserir aquele dispositivo na norma.

Extenso rol de documentos deve ser apresentado pelo preposto ao assistente,

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para que possa realizar a homologação:

­ Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho (TRCT);

­ Carteira de Trabalho do empregado com anotações atualizadas;

­ Comprovante do aviso prévio (escrito, portanto);

­ Cópia da Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho atual;

­ Extrato atualizado do FGTS;

­ Requerimento do Seguro­Desemprego;

­ Atestado de Saúde Ocupacional (NR7 – Port. 3214/78);

­ Ato constitutivo do empregador e alterações (contrato social);

­ Demonstrativo de parcelas variáveis (utilizados para cálculos de verbas rescisórias);

­ Prova de quitação bancária ou cheque administrativo ou dinheiro, para quitar o TRCT;

Na norma administrativa, esses são os documentos necessários para se obter a assistência homologatória ao desligamento. Há órgãos, porém, que exigem mais. É o caso da Delegacia Regional do Trabalho do município de São Paulo, que acrescenta àquele já extenso rol, a apresentação de vários outros documentos (carta de preposição acompanhada de Carteira de Trabalho ou Ficha de Registro de Empregados, procuração com firma reconhecida para advogado ou contador sem vínculo empregatício, acompanhado do CRC ou documento da OAB, Ficha de Registro do Empregado dispensado, etc.). [26]

Essa seqüência inusitada de exigências não deve ser encarada, no entanto, como desculpa para o não cumprimento da formalidade prescrita em lei, de sorte que não podemos aceitar esse reducionismo, embora haja os que por assim se esquivam.

De notar­se que, em relação às verbas rescisórias devidas, apenas as que constarem no termo rescisório é que estarão homologadas. A homologação com ressalvas (Enunciado nº 330 do TST) dá liberdade ao empregado de questionar as diferenças na Justiça.

De notar, ademais, que o não pagamento das verbas rescisórias no prazo previsto no artigo 477, § 8º, acrescenta ao empregado um salário [27] . E, se vier à audiência, agrega­lhe os efeitos do art. 467. São duas imposições, que se somam, visando o rápido adimplemento das obrigações rescisórias pelo empregador.

2.3. A JUSTA CAUSA

2.3.1. Comentário Inicial

A justa causa é uma entre as demais causas de extinção do contrato de trabalho. Daquelas a apartamos, para dedicar­lhe mais atenção, justamente pelo seu

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envolvimento de intimidade com o problema central de nosso trabalho, a lide simulada na Justiça do Trabalho. Não raro, os patrocinadores desse tipo de lide, amparam­se na justa causa para conseguir realizar seu objetivo imediato – fazer com que o empregado dê início a uma reclamatória trabalhista – sob alegação genérica e sem especificação. É o exemplo que temos, citado em nossas páginas iniciais. [28] Um grupo de trabalhadoras, insatisfeitas com os atrasos no pagamento de salários (que já vinham freqüentes), ao mobilizarem­se para exigir do empregador a solução, foram demitidas sumariamente sob a alegação de "justa causa", e que deveriam "procurar na justiça os seus direitos"... Ora, bem pesados os fatos, quem estava na incidência de falta grave era ele, empregador, que não vinha cumprindo suas obrigações contratuais, atrasando o pagamento dos salários. Exigir o cumprimento de obrigação não cumprida não é justa causa...

2.3.2. Conceituação

Justa Causa "é todo ato doloso ou culposamente grave, que faça desaparecer a confiança e boa fé existentes entre as partes, tornando, assim, impossível o prosseguimento da relação". [29] Abstrai­se do conceito os seguintes elementos:

a)ato doloso ou culposo: é todo o ato em que o empregado usa de uma intenção de prejudicar, (mesmo que vantagem aparente não tenha com essa ação ou omissão) exteriorizada através de uma conduta incompatível, anormal, capaz de causar danos – materiais ou pessoais, a si, a outrem ou a coletividade, mesmo que potenciais; equiparando­se a isso, o seu descuido.

b)de natureza grave: o ato deve configurar­se grave, potencializando riscos, perigo, descontrole, que mereçam ser combatidos e sanados.

c)altera a relação de confiança: o ato, com suas causas e conseqüências, deve ser capaz de impactar o senso comum, pondo­o em alerta, e desmerecendo a confiança mútua, pressuposto da relação contratual. Nunca é demais, para fixar essa importância da confiança e lealdade, lembrarmo­nos do conceito de Contrato de Trabalho de Evaristo de Moraes Filho: "trata­se de uma prestação patrimonial de natureza pessoal. Ficam as partes – empregado, empregador ou quem o represente – em real proximidade física e confidencial, de tal modo que se torna impossível prosseguir em suas relações, caso desapareça de suas vidas uma profunda confiança mútua." [30]

O artigo 482 da CLT enumera os atos que, praticados pelo empregado, autorizam o empregador a dispensá­lo do emprego. Trata­se de rol taxativo, e, não, exemplificativo. Russomano anota que, "na prática, todas as possíveis infrações disciplinares cometidas pelo trabalhador estão compreendidas no art. 482. Esse fato resulta de existirem, no elenco daquele preceito, ao lado de figuras específicas (abandono de emprego, ato lesivo da honra, embriaguez, etc), justas causas muito amplas, que facultam ao juiz lato poder de deliberação (mau procedimento e desídia, por exemplo)." [31]

A rescisão que se opera por justa causa priva o trabalhador do recebimento de verbas indenizatórias. É a forma extrema de extinguir um contrato de trabalho pelo empregador, resultado da gravidade da situação criada pelo empregado. Por outro lado, não raro os excessos a que o empregador comete, justamente por desaperceber­se dos cuidados mínimos que a Justa Causa requer, pode acarretar­lhe conseqüências graves, como, por exemplo, reintegração no emprego, ou a obrigação de indenização por danos morais [32] .

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2.3.3. Elementos característicos

Para se configurar suficiente a justa causa deve conter três elementos concorrentes: gravidade, imediatidade (ou causalidade) e atualidade. O mais importante, gravidade, atenta­nos primeiramente ao fator proporcionalidade. A lei permite ao empregador punir as faltas funcionais do empregado de várias formas, graduadas de acordo com a gravidade e incidência da falta cometida. Esse poder de punição encontra fundamento no reconhecimento do poder de disciplina do empregador, insculpido no art. 2º da CLT, já que aquele assume todos os riscos da atividade econômica. Pode ele, dessa forma, com liberdade, estabelecer as regras de convivência pelas quais se desenvolverão as atividades objeto do contrato de trabalho. Ao empregado cabe respeitá­las, a bem da ordem coletiva. Não as respeitando sujeita­ se a punições, também disponíveis no arsenal coercitivo do empregador, graduadas de acordo com a gravidade da falta, segundo o senso comum. Certo é que as punições podem resultar em meras advertências verbais até o ato extremo permitido pela lei, que é a demissão por justa causa, para as faltas nela previstas. E a lei gradua as faltas, mesmo que por subjetividades, prevendo as punições: advertência, suspensão, demissão, atribuindo à natureza da falta uma punição proporcional. Claro que a reiteração de faltas leves compõe um quadro de maior gravidade, o que pode resultar em punição mais severa. Ao elemento gravidade, podemos ainda associar um novo fator, que é o resultado produzido pelo ato, ou mesmo a potencialidade de danos, materiais ou morais. Determinados atos do empregado podem ser encarados como graves, mas da sua prática não resultariam, ou não se produziriam, danos algum à empresa. Então porque puni­lo sob a forma mais drástica, baseando­se em algo hipotético? Não seria mais adequada uma punição mais branda? Esse elemento, ou requisito, gravidade é o mais importante a ser analisado, pelas questões que suscita. Não só isso. Francisco Antônio de Oliveira anota em seus comentários: "realça Wagner Giglio que a maioria dos estudiosos examina três requisitos: gravidade, atualidade e relação de causa e efeito. Pondera, todavia, que a gravidade é o único requisito do ato faltoso, imprescindível para a configuração da justa causa. Todos os demais são fatores externos, importantes, sem dúvida, mas estranhos à infração contratual, propriamente dita." [33]

Outro aspecto a analisar, concorrente ao primeiro e aos demais, pois todos são concorrentes, é a imediatidade, ou a relação causal entre a falta e punição, bem assim o correto enquadramento legal. Se não houver um fio lógico a os unir, uma comprovação coerente, a dispensa será injustificada. Preocupa em que a falta do empregado tenha relação com suas atividades no emprego, ou que relacione­se de modo incompatível com aquelas. De modo que a prática, se externa ao emprego e à empresa, e, se mesmo assim, são capazes de inviabilizar a continuidade da prestação de serviços pela quebra da confiança.

E o outro elemento concorrente é a atualidade da falta. O ato faltoso do empregado deve ser prontamente punido, sem a escolha do melhor momento... Não pode o empregador, pela sua inércia, deixar o empregado sentir­se perdoado e, de repente, aplicar­lhe uma punição. Aliás, falta cometida e não punida é falta perdoada, reza o bordão. Não invalida o princípio, no entanto, o lapso de tempo que o empregador gasta na produção de sindicância interna para apuração da falta grave.

2.3.4. Sindicância interna

São casos comuns na Justiça do Trabalho, independente do mérito, as demissões provocadas, ou fundadas, em faltas graves praticadas por empregados. Na prática, aliás, observa­se que demissões por justa causa se transformam em reclamações trabalhistas.

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Por esta razão, empresas diligentes costumam adotar a prática de realizar sindicância interna para apurar falta grave, antes de aplicar a penalidade. É o que ensina Serson observando: "a sindicância, apresentada em juízo com a defesa da empresa, mostra a boa fé com que agiu ao punir o empregado, baseada em fatos concretos; as testemunhas depõe em juizo outra vez, para confirmar o que disseram na sindicância." [34] Ademais, a sindicância se presta a satisfazer uma função importante que é estabelecer os contornos da falta, visando certificar a correção da punição. No calor dos acontecimentos exageros podem ser cometidos, inadvertidamente. O realizar a sindicância permite ponderações sobre os relatos, de forma que se possa estabelecer uma conclusão razoável e justa, pois o objetivo não deve ser apenas a punição, mas o estabelecimento da verdade. O resultado da sindicância poderá, inclusive, inocentar o empregado.

A alegação de que a realização da sindicância interna para apuração de falta grave pode descaracterizar a justa causa, pelo decurso do tempo gasto com sua realização, não procede [35] . Ao contrário, sua realização se compatibiliza perfeitamente com cada um dos elementos caracterizadores da justa causa, reforçando­ os. Vejamos.

­ atualidade e imediatidade: a lei não fixa prazo para a punição, sendo certo e lógico que deva ocorrer na seqüência, sob pena de perdão tácito. A realização da sindicância demonstra, de per si, a atenção que o empregador está dando ao ato, na tentativa de não cometer injustiça com o empregado. Óbvio que essa atenção não pode prolongar­se indefinidamente no tempo.

­ gravidade: para se certificar da real gravidade da falta e empregar­lhe a proporcionalidade adequada, o empregador deve ouvir testemunhas, mensurar prejuízos, etc, o que só através da sindicância será possível determinar com seriedade.

2.3.5. Faltas graves enumeradas pela lei

2.3.5.a. Ato de improbidade

"O ato de improbidade é sempre doloso. Essa é a sua principal característica." [36] . O ato de improbidade é aquela ação – ou omissão – do empregado que, contrária às regras morais ou legais que disciplinam a vida em sociedade, demonstra a má intenção, desonestidade ou ilicitude do comportamento em determinada situação. E nem se está a falar em prática de delito. O ato pode ser grave, mas nem por isso ser punível pela Justiça Criminal. No entanto, pode ser incompatível com a conduta que se espera normal. Por exemplo, o empregado que falta ao serviço e, para justificar suas faltas, apresenta atestado médico falsificado. É ato de improbidade, pois visava valor indevido – o não desconto das faltas no salário, que seriam justificados por documento ilegal, falsificado.

2.3.5.b. Incontinência de conduta ou mau procedimento

São duas condutas reprováveis, reunidas na alínea b do artigo 482 da CLT. Observa Russomano: "o mau procedimento... abrange todas as outras formas de justas causas. Graças a esse enunciado legal, qualquer fato censurável se torna punível." [37] Mau procedimento se caracteriza pela prática de ato imoral, incompatível com o ambiente de trabalho. Caracteriza­se pela gravidade, que pode vir a configurar­se com apenas um ato, ou mesmo por uma seqüência de atos menores, de forma tal que a habitualidade em que se desenvolvem é que irá determinar – ou configurar – o

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elemento gravidade. A incontinência de conduta também se afigura por excessos de ordem moral, ligadas às condições pessoais do empregado, o que, invariavelmente, vincula­se a comportamento sexual. Desvios e excessos dessa ordem, portanto, caracterizam a incontinência de conduta. Incontinência de conduta pode, assim, ser caracterizada pela habitualidade da conduta inadequada, enquanto o mau procedimento caracteriza­se, geralmente, por um único ato condenável.

2.3.5.c. Negociação habitual

A própria definição legal, expressa na alínea c do artigo 482 da CLT, configura a falta de maneira induvidosa. Ademais, ressalte­se, nem é freqüente essa falta legal, pois ninguém se põe a negociar abertamente no recinto da empresa, em concorrência desleal com o seu empregador. Mesmo que isso ocorra, a falta tende a assumir contornos mais graves (improbidade, p.ex.). [38]

2.3.5.d. Condenação cr iminal

É considerada justa causa para rescisão do contrato, porque o cumprimento de pena criminal (em que se pressupõe reclusão) impede o empregado de continuar a prestar serviços para o empregador. É indispensável, além disso, que a sentença condenatória seja definitiva, trânsita em julgado. Os demais e eventuais envolvimentos criminais do empregado (prisão em flagrante, processo criminal, etc) não se afiguram falta grave punível por justa causa. O ilícito penal, no entanto, pode ter reflexos no trabalho, como a temer­se que o ato externo venha a ser praticado na empresa. Nesses casos, a falta de confiança, que pode sujeitar pessoas e coisas ao risco, pode configurar justa causa por motivo outro, incontinência de conduta, por exemplo, não requerendo conexidade com o trabalho.

2.3.5.e. Desídia

A desídia é o desinteresse demonstrado pelo trabalho, caracterizado, geralmente, pela habitualidade de pequenas faltas, no mais das vezes. Pode ser dolosa ou culposa, a depender do resultado produzido, da sua intensidade. Pode aflorar em uma única ação – ou omissão – ou agravar­se mediante a repetição, produzindo um resultado grave (p.ex., o descuido diário na operação de determinada máquina que venha a inutilizá­la. Ou ainda o funcionário que falta e atrasa com freqüência, injustificadamente). [39]

2.3.5.f. Embriaguez

O que a lei visa punir é o comportamento ligado à embriaguez, que interfira no serviço, podendo levar a riscos materiais, humanos ou morais. A embriaguez habitual fora do serviço não pode constituir­se em falta grave que resulte em justa causa. Mas quando essa habitualidade avança para dentro do serviço, causando os problemas que causa, é punida com a justa causa. De notar que, alcoolismo crônico, é doença formalmente reconhecida pela Organização Mundial de Saúde, o que, por vezes, afasta a incidência do motivo [40] .

2.3.5.g. Violação de segredo da empresa

Essa falta é qualificada, própria do empregado detentor de segredo da empresa. Se este vem a praticar ato de deslealdade à confiança que lhe foi dedicada objetivamente, fornecendo informações privilegiadas a terceiros, que poderão – ou não

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– utilizar­se da revelação, comete falta grave. Segredo, no caso, significam dados confidenciais, estratégicos, técnicos, fórmulas, etc. Fatos notórios ou comuns, segredos pessoais, etc., não são contemplados.

2.3.5.h. Ato de indisciplina ou insubordinação

Serson distingue: "ato de indisciplina, isto é, descumprimento de uma ordem geral; ato de insubordinação, isto é, descumprimento de uma ordem individual." [41] Nesse sentido, indisciplina significa agir em descumprimento às normas internas da empresa, de forma a gerar desconforto e estranhamento no ambiente da empresa. Ato de inbsubordinação é a recusa de cumprir ordens do superior hierárquico, cuja atitude do empregado gera desconforto e prejuízo ao trabalho, aos colegas, ao ambiente de trabalho. Ambas, indisciplina e insubordinação, contribuem para degenerar o ambiente e a convivência entre empregados. A gravidade dessas faltas se caracteriza, geralmente, pela habitualidade de reincidência, e a necessidade de punição aflora no momento em que já não é possível a manutenção da relação de emprego.

2.3.5.i. Abandono de emprego

O abandono de emprego é a ausência injustificada do empregado ao serviço conjugada com a intenção de não mais retornar. Vem a caracterizar­se, portanto, pela concorrência desses dois elementos, a ausência continuada e o ânimo de abandonar. Embora a lei não prescreva prazos, construção jurisprudencial fixou o prazo mínimo de 30 dias de ausência injustificada. Serson [42] classifica a ocorrência de abandono de emprego em três hipóteses: tácito, presumido e expresso. Tácito: sabendo­se o paradeiro do empregado, após 6 dias de falta, solicita­se o seu comparecimento, dando prazo para o retorno ao emprego. Se não comparece, há abandono. Se comparece e não justifica as ausências, há desídia. Presumido: há a ausência por mais de 30 dias e não se sabe do paradeiro do empregado. E expresso: o empregado comunica (por terceiro) que não mais voltará, ou é encontrado já vinculado a outro emprego.

2.3.5.j. Ato lesivo da honra e da boa fama

São os "delitos da palavra". [43] Em geral, são faltas surgidas de agressões de relacionamento – gestos ou palavras que atinjam a dignidade pessoal, e, como enuncia a lei, praticados no serviço contra qualquer pessoa (j), ao patrão ou superiores hierárquicos (k), salvo legítima defesa, própria ou de outrem.

2.3.5.l. Ofensas físicas

Diz respeito à agressões físicas ou tentativas praticadas por qualquer pessoa no ambiente de trabalho, salvo legítima defesa, própria ou de outrem. Essas agressões, assim como as anteriores, não são aceitas em sociedade – também no serviço – pois violam as regras de civilidade. Não se pode conceber atos dessa natureza e, sejam quais forem seus pretextos e motivações, devem ser prontamente repelidos. Independente de gravidade ou habitualidade, o ato é motivo de justa causa, de lado a lado [44] .

2.3.5.m. Pr ática de jogos de azar

A prática de jogos de azar, dentro do recinto da empresa, deve apresentar­se habitual e objetivar lucro, para considerar­se falta grave. Uma observação: não se desconhece que o Estado detém o monopólio do jogo – em todas as modalidades imagináveis – o que esvazia o motivo, independente de considerações doutrinárias.

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2.3.5.n. Atos atentatór ios à segurança nacional

Motivo necrosado pelo tempo e devendo ser desprezado dado a motivação vergonhosa com que fora inserido na lei.

2.3.5.o. Outros motivos de justa causa

O artigo 508 da CLT faz menção à justa causa para bancários que não pagam dívidas exigíveis. Em leis esparsas, outros motivos: Lei 7.783/89 (abuso da greve); Decreto 95.247, de 17/11/1987, regulamentando a Lei 7.418/85 (uso indevido do Vale Transporte).

2.4. DEMAIS CAUSAS DE RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

2.4.1. Considerações iniciais

Não sendo o caso caracterizado para Justa Causa, conforme visto acima, o desligamento do emprego pode ocorrer enquadrado numa das demais causas previstas em lei, as quais iremos analisar a seguir. Um alerta preliminar se faz necessário, antes que sigamos. A abordagem seguirá através de aspectos práticos, segundo procedimentos correntes. E atuais. Assim, a demissão de estável, por exemplo, só poderia revelar interesse se o nosso trabalho tivesse o escopo de análises históricas. Não é o caso. Sobre esse tipo de demissão, aliás, já que citamos como exemplo de algo ultrapassado, Russomano esclarece: "o advento das leis sobre o FGTS tornaram essas hipóteses muito raras." [45]

2.4.2. Rescisão sem justa causa

É a forma mais comum utilizada pelo empregador para encerrar o contrato de trabalho mantido com o empregado. As diversas razões pelas quais o empregador decide promover o desligamento fazem parte do conjunto de seu poder de mando, que lhe confere legitimidade para a iniciativa (motivos econômicos, estruturais, disciplinares, técnicos, etc). Para se servir deles, e promover uma dispensa desse tipo, não necessita fundamentação ou autorização legal. Daí a série de indenizações que incidem sobre esse tipo de rescisão contratual. Para promovê­la, o empregador deve comunicar sua decisão ao empregado com trinta dias de antecedência (aviso prévio trabalhado) ou indenizar o período, caso pretenda a dispensa imediata (aviso prévio indenizado).

Essa é a forma de rescisão pela qual se presumem todos os demais desligamentos mal­ajambrados. Todos aqueles desligamentos que não possuem justificativas próprias, ou encontrem­se irregularmente enquadrados pelas demais causas, presumem­se dispensas imotivadas. É assim por se tratar da forma que melhor provê ao empregado, quanto aos créditos rescisórios.

2.4.3. Pedido de demissão

É a forma considerada normal para rescisão contratual por iniciativa do empregado, quando deseja trocar de emprego ou por outras razões pessoais. O empregado deve comunicar sua decisão ao empregador com trinta dias de antecedência (aviso prévio do empregado), podendo o empregador concordar com a dispensa de cumprimento, caso aquele tenha que assumir de imediato novo emprego. Nesses casos, faculta­se o direito de reter quantia correspondente ao período não cumprido,

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ressarcindo­se dos prejuízos que desse fato resultem (aplicabilidade do art. 480, CLT), nunca excedentes, porém, ao salário base do empregado.

2.4.4. Motivo de força maior

A CLT (art. 501) estabelece que força maior é todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, para a realização da qual este não concorreu, direta ou indiretamente, e que afete substancialmente a situação econômica da empresa, como, por exemplo, incêndios, inundações, etc. O descuido do empregador afasta a razão de força maior. Nos casos de rescisão por esta razão, os créditos rescisórios são devidos pela metade dos valores que seriam devidos nos casos de rescisão sem justa causa (art. 502, inc. II, CLT).

2.4.5. Falecimento do empregado

A rescisão por falecimento do empregado equivale, para fins de determinação de verbas rescisórias, ao pedido de demissão, seja ou não decorrente de acidente de trabalho, posto que o empregador não deu causa (imediata) à extinção contratual. Os direitos remanescentes serão pagos aos dependentes do falecido, habilitados pela previdência social ou indicados em alvará judicial.

2.4.6. Extinção antecipada do contrato a prazo determinado

A rescisão antecipada poderá ser de iniciativa do empregador ou do empregado, sem a necessidade de aviso prévio, a menos que o contrato não contenha a cláusula assecuratória preventiva. Se houver a desastrada cláusula, a menção descaracteriza o termo, e o contrato, na verdade, passa a ser por prazo indeterminado, assumindo­se­lhe os efeitos em caso de rescisão. A rescisão antecipada do contrato normal a termo por iniciativa do empregador obriga indenização ao empregado por metade do tempo restante (art. 479, CLT). Se, por iniciativa do empregado, pode o empregador reter quantia equivalente (art. 480, CLT).

2.4.7. Extinção normal do contrato a prazo determinado

É tipo de rescisão automática, esperada, pois cumpriu­se o contrato de forma natural, conforme previamente pactuado. Nesse sentido, a obrigação das partes equivalem­se, qualquer delas que tenha tomado a iniciativa em não continuar com a relação de emprego – empregado ou empregador – pois "o término do contrato é fato objetivo." [46]

2.4.8. Extinção do estabelecimento e/ou da empresa sem motivo de força maior

Tanto no encerramento normal de atividades de uma filial de empresa, ou da própria empresa, mesmo por falência, o desligamento do empregado se equivale a uma dispensa sem justa causa, pois não é ele, empregado, que dá causa ao desligamento [47] .

2.4.9. Despedida indireta

Também chamada de Justa Causa do Empregador, em contraposição à justa causa do empregado. A despedida indireta se dá quando determinados atos praticados pelo empregador (ou pelos seus prepostos) incidem em algumas das alíneas do artigo 483 da CLT: exigir do empregado serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato, tratar o empregado com rigor

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excessivo, submeter o empregado a perigo manifesto de mal considerável, deixar de cumprir as obrigações de contrato, praticar ato lesivo da honra ou ofensas físicas praticadas contra o empregado ou a alguém de sua família, reduzir horário ou tarefas de modo a afetar sensivelmente a remuneração (redução de salário ou vencimentos de forma unilateral).

Essa forma de causa para dispensa imotivada está bem presente no meio empresarial atualmente, embora despercebida. Exemplo corriqueiro ocorre quando o empregador, pelos seus prepostos, deseja forçar o empregado a pedir demissão do emprego e passa a agir com excessos. Outro exemplo é as atuais reestruturações nas empresas, em que pessoas de menor remuneração são obrigadas a cumprir as tarefas de outras, de salários maiores, demitidas sem substituição (onde palavras alienígenas, normalmente em inglês, implantam o modismo), o que afronta o art. 468 da CLT, conforme tem reconhecido a jurisprudência [48] . Apesar de não ser muito comum as dispensas ocorridas sob esta caracterização, não se pode desconhecer que estas são práticas rotineiras de maus empregadores. Novo exemplo que vem adquirindo visibilidade é o do empregador que deixa de recolher depósitos mensais do FGTS: incide em descumprimento contratual, nos termos do art. 483, alínea d, da CLT. [49]

2.4.9.a. Assédio moral

Tantas e tão sérias foram as investidas patronais no sentido de constranger o empregado na tentativa de obrigá­lo a pedir dispensa do emprego, que a prática comezinha progrediu adquirindo identidade própria – assédio moral.

No mesmo lapso temporal em que se situa o foco de nosso estudo sobre o recrudescimento da prática de lides simuladas – meados da década passada aos dias atuais – esta é uma das práticas que também tem florescido, certamente fruto obtido da mesma semente, eis que tristemente relacionada com as iniciativas de gestão das relações de trabalho vinculadas às políticas neoliberais adotadas pelos governos que têm administrado o Estado nesse interregno.

Ora, com a derrocada de valores e princípios sociais em favor do "mercado", passam os trabalhadores a sofrer toda sorte de violações de direitos, justamente em nome desse "mercado", em mais um dos modismos teóricos importados da América.

Mas a sociedade reage.

O movimento "Assédio Moral no Trabalho: Chega de Humilhação" [50] disponibiliza em seu site uma adequada definição do que seja o assédio moral no trabalho, tal qual o conhecemos: "é a exposição dos trabalhadores e trabalhadoras a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções (...), desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização, forçando­o a desistir do emprego."

De modo que, não encontrando solução para o problema em que se vê enredado, nada mais resta ao trabalhador do que buscar o auxílio do Judiciário para reparar o seu infortúnio (ao menos em parte – já que o sofrimento psicológico sempre deixa seqüelas irreparáveis). E os Tribunais vêm reconhecendo o direito do trabalhador, lesado pela prática. É o que demonstram o grande número de Acórdãos [51] prolatados atualmente, alguns deles repercutindo inclusive na imprensa. [52]

A par da farta jurisprudência condenando a prática, muitas leis têm sido

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aprovadas na esfera municipal (visando coibir a prática no âmbito da Administração Pública), como é o caso, por exemplo, dos município de São Paulo [53] , Campinas [54] e vários outros pelo país.

No Congresso Nacional tramitam vários projetos de lei sobre o assunto, alguns inclusive tipificando criminalmente a prática. Entre esses vários projetos, merece destaque o Projeto de Lei Federal nº 5.970/2001, de autoria do Deputado Federal Inácio Arruda (PC do B – CE) que propõe alterações no artigo 483 da CLT, incluindo­lhe a alínea "g", para caracterizar a prática, o § 3º, para imputar a reparação através de indenizações (como vem reconhecendo a Jurisprudência), e acrescentando o artigo 484­ A, que impõe a dobra no valor da indenização caso a rescisão contratual tenha como motivação o assédio moral. Dos projetos que tramitam acerca do assunto esse parece ser o mais apropriado, atendendo tanto à necessidade de adequar a legislação laboral, quanto à orientação tomada pela Jurisprudência. Apresenta­se, enfim, com a materialidade necessária (alteração na CLT) para conter o abuso de tais práticas.

2.4.10. Culpa recíproca

Quando há motivos para a rescisão do contrato de trabalho por justa causa do empregado e do empregador, concorrentes, relacionados entre si, estas ensejam a caracterização da culpa recíproca. As faltas devem ser graves, de lado a lado, suficientemente potentes para justificar as justas causas e, como conseqüência, tornar impossível a manutenção do vínculo empregatício.

2.4.11. Aposentadoria compulsória

É aquela requerida pelo empregador quando o empregado, após completar 70 anos de idade, se homem, ou 65 anos de idade, se mulher, e tiver cumprido a carência necessária para a concessão plena do benefício mas, ainda assim, não o desejar requerer. O contrato de trabalho do empregado será rescindido pelo empregador após a concessão da aposentadoria compulsória, sob esta justificação, tendo como data de rescisão o dia anterior ao dia de início da aposentadoria.

À aposentadoria compulsória se equiparam as aposentadorias por incapacidade (doença), concedidas por iniciativa do órgão da previdência social, quando assim comunica às empresas.

2.4.12. Comentários sobre a aposentadoria espontânea

A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho de uma forma parcial, apenas para efeitos de cálculo da multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS, cujo saque, por ocasião da aquisição do benefício previdenciário, não integra o cômputo final, na ocasião da dispensa real do empregado pelo empregador. É assim que tem entendido o TST, através do Precedente Normativo 177 ("a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria") [55] (sublinhamos). Mas não tem o condão, por si só, de afigurar­se como causa de rescisão contratual, o que, se ocorrer, será por iniciativa de uma das partes (ou mesmo das duas), sob uma das formas estudadas anteriormente. É assim porque, a simples aquisição de um benefício previdenciário, não tem a força para mudar condições contratuais entre as partes. Não há previsão legal que estabeleça o efeito rescisório ao contrato de trabalho pela aquisição de um benefício previdenciário. A única forma de

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rescisão de contrato por motivo de aposentadoria é a compulsória, conforme visto em linhas anteriores. O que ocorre amiúde é que o trabalhador adquire a aposentadoria espontânea como um reforço de renda em acréscimo a sua remuneração mensal, não desligando­se do emprego por essa condição. Prefere continuar trabalhando em seu emprego normalmente, vez que ainda permanece apto ao trabalho. O benefício adquirido da previdência social decorre do tempo acumulado de contribuição ao instituto, agora realizado. Mais tarde, quando vier a ser dispensado pelo empregador, se for o caso (estamos nos referindo à iniciativa privada, regime CLT), terá sua multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS calculada sobre o saldo remanescente, sem aquilo que já teria sacado por ocasião da aquisição do benefício previdenciário, segundo pacificou o TST.

CAPÍTULO III

A CONVALESCÊNCIA DA PRÁTICA DA LIDE SIMULADA

3.1. COMENTÁRIO INICIAL

3.1.1. Justificativa

Conforme comentamos nas linhas introdutórias do presente trabalho, os julgados que se processam em nossos tribunais, pertinentes ao assunto, se fundamentam na segunda parte do inciso III do artigo 485 do CPC, dando conta de colusão, conluio entre as partes, para se referir a lides simuladas. Porém, trataremos com mais detalhe de uma situação específica: qual a vantagem que obtém o empregado com a lide simulada? Nada. Não há benefícios para esta parte, só malefícios.

Maior atenção ao caso, no entanto, nos indica que, na verdade, o que envolve uma lide simulada da natureza que estudamos está presa a dois elementos específicos – dolo e coação.

Neste capítulo passaremos a investigar o aspecto da formalidade, de sorte que, ao final, pretendemos deixar demonstrada a forte presença do dolo processual que inspira o empregador ao iniciar o caminho em busca de seus resultados ilegítimos, aliado à coação, com a qual se utiliza para manipular a vontade do empregado. Também a forma como poderemos reverter o vício, restabelecendo seu caminho natural em busca da solução, agora de forma mais equilibrada, em paridade de armas, como se diz, que retrate a justiça em sua forma o tanto mais simples possível.

3.2. REMÉDIO PROCESSUAL

3.2.1. Comentário

Nesse ponto do nosso trabalho cabe uma breve reflexão sobre o problema que vimos estudando, esse mal, essa excrescência, que se refere lide simulada na justiça do trabalho. Configurando­se como uma doença (na 2ª acepção do Aurélio, vício, defeito) incrustada em nosso meio, utilizaremo­nos, só aqui e brevemente, em contraponto, o termo remédio – tomando­o emprestado da doutrina – para ressaltar o enfoque sob o qual deva ser enfrentado o problema. Ingênua, pueril, é a idéia de que tal problema tenha solução. Não tem.

Entendemos que uma lide dessa natureza deva ser desconstituída, devendo o

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processo seguir – retornar ao seu curso, e, por isso, empregamos a terminologia remédio, a designar essa nova fase do processo, eis que a medida é curativa, e, não, preventiva. Só se pode agir nessa fase, após sua manifestação fática. A prevenção do problema é algo que não está disponível, pois depende de intrincados fatores, o mais visível o cultural. E este, como se sabe, pertence à sociedade, cabendo à ela a escolha do que lhe é saudável e o não. A ela cabe debelar – ou não – o que lhe produza os efeitos negativos. Porém, se a sociedade tomar o conhecimento de que os males provocados pela lide simulada dessa espécie são graves, e que todos poderão ser atingidos, mesmo que indiretamente, talvez haja razão para dedicar atenção ao assunto. Se não, vejamos. A proliferação da prática de uma tal lide pode levar ao esvaziamento, propriamente dito, do Direito do Trabalho. Os direitos do trabalhador, que vão incorporando­se a seu crédito durante a relação de emprego, são rarefeitos no "acordo", pouco sobrando daquilo que não virou fumaça. Ora, é de se questionar: existe forma mais vil e eficaz de desprezo à ordem jurídica trabalhista e ao Direito do Trabalho?

Não há a solução definitiva. Cabe­nos, com humildade, reconhecer a existência do problema e estudar as formas de remediá­lo, procurando debelar a sua nocividade. O caminho que visualizamos é o da ação rescisória, pois a falta de elementos processuais que validam uma sentença trânsita em julgado, como é o caso do acordo homologado pela Justiça do Trabalho, para esse tipo de procedimento, a justificam.

O dolo processual, saliente no inciso III do artigo 485 do CPC não dá margens a devaneios: se não houvesse a intenção do empregador em obter as sedutoras vantagens do processo, teria ele, antes, seguido os preceitos imperativos do artigo 477 da CLT, válidos para qualquer tipo de rescisão de contrato com mais de 1 ano de idade. São normas de ordem pública; não há de se imaginar que o registro em carteira de trabalho, o aviso prévio, os direitos que nascem da relação de emprego, etc., são normas dispositivas... São a essência, por assim dizer, do Direito do Trabalho, o qual incumbe à Justiça Trabalhista tutelar.

3.3. CONSIDERAÇÕES SOBRE O ACORDO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

3.3.1. Comando legal

O acordo homologado judicialmente produz efeito de coisa julgada, res iudicata, dele não cabendo qualquer recurso (art. 831, § único, CLT). E nem poderia ser diferente, pois se as partes chegaram a consenso, encerrado está o processo, para nada mais se demandar acerca das pretensões que o motivaram. Em que pesem as diferenças técnicas ou conceituais sobre os termos conciliação e transação, o certo é que, em sede trabalhista, produzem o mesmo efeito. "A conciliação é, em última análise, uma transação. A diferença estrutural que se registra entre elas está em que a transação é um ato jurídico entabulado e acertado pelas partes, fora ou dentro do juízo, mas da exclusiva iniciativa das partes, enquanto a conciliação é um ato processual da iniciativa do juiz, seguindo­se o acordo de vontades, mas como conseqüência do poder de iniciativa do magistrado". [56] Assim, pouco importa se as partes transigiram antes – ou após encerrada a fase instrutória. Se já chegam ao processo em composição amigável ou aceitam as propostas de conciliação do juiz, o resultado será o mesmo: o acordo homologado pelo juiz, cujo termo valerá como "decisão irrecorrível", na expressão legal.

Assim se entende porque, mesmo a transação que venha pronta ao processo, só irá se consumar após a apreciação do juiz, o que deve ser feito em audiência, após certificar­se (pessoalmente) sobre as intenções das partes. A nosso ver, não figuram entre as competências da Justiça do Trabalho (artigos 650 a 653 da CLT) a prestação de

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atos de jurisdição voluntária, embora haja os que assim pensam. [57]

Vigora na Justiça do Trabalho o princípio da conciliação, residente no artigo 764 da CLT, que em seu parágrafo primeiro o declara obrigatório. É de notar, no entanto, que o caráter obrigatório põe em risco o processo, que poderá ser declarado nulo caso não observado. Todavia, os "bons ofícios e persuasão" do juiz devem se manifestar por todo o desenrolar do feito, iniciando­se no momento primeiro em que toma contato com as partes, na audência. O artigo 846 prescreve que o juiz, na abertura da audiência, deve tentar convencer as partes à conciliação (acordo). Francisco Antônio de Oliveira observa que, "na prática, propõe­se a conciliatória antes da defesa, com bons resultados, vez que após a defesa os ânimos poderão acirrar­se. Evidentemente, o juiz deverá ler a inicial e a defesa para que haja acordo e não capitulação do trabalhador." [58] O acordo deve ser de livre aceite pelo empregado, daí a preocupação de o juiz dar­lhe a entender os termos da defesa, ponderando as suas possibilidades. O que deve ser afastado, assim entendemos, é a impressão de que o empregado está sendo levado obrigatoriamente a aceitar um acordo. Afinal, como percebe Saad, "o que é obrigatório não é a conciliação, mas a sua tentativa." [59]

E o acordo não pode ser algo flagrantemente oportunista, lesivo ao empregado, a tudo desproporcional. Não se pode aceitar, por exemplo, que da composição das verbas rescisórias devidas, o valor do acordo venha a representar uma mísera parcela daquelas. Se entre as verbas rescisórias existem aquelas de natureza incontroversas, não se pode aconselhar, ou permitir, ao empregado a renúncia das mesmas, para não ferir o princípio da irrenunciabilidade de direitos. Ademais, como ensina Dorval Lacerda: "transação é um ato jurídico pela qual as partes, fazendo­se concessões recíprocas, extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas" [60] Jamais, portanto, verbas incontroversas. Muito embora a lei permita a renúncia de direitos na transação (eis que expressão máxima de liberdade da vontade), não nos parece de bom alvitre aconselhá­ los, mesmo que pela via da conciliação. Sobre esse aspecto em particular, Francisco Antônio de Oliveira, orienta no sentido de que "o que pode e deve o juiz é tomar cautela para que não se faça um acordo prejudicial ao trabalhador, em que este venha a transigir sobre verbas em que não exista a res dubia" [61] , o que equivale a dizer o que vimos insistindo, embora por outras palavras, mas com a mesma preocupação: verbas incontroversas não devem ser suprimidas no acordo.

O caráter obrigatório da proposta de conciliação não se esgota no artigo 846. Encerrada a instrução, e antes que o juiz proceda ao julgamento, deve renovar a proposta: art. 850, CLT. Nota­se que a preocupação legal é com o breve encerramento do processo, com certeza na intenção de favorecer o empregado com a celeridade processual. Preocupação, no entanto, que não pode mimetizar­se em supressão de direitos do empregado.

Para completar o presente tópico, não custa lembrar que o Enunciado 259 do TST assim prescreve: "Só por rescisória é atacável o termo de conciliação previsto no parágrafo único do art. 831 da Consolidação das Leis do Trabalho."

3.3.2. Realidade fática

Tem­se que, em realidade, o juiz é pressionado em busca do acordo a todo custo. Não só pelo comando legal, como temos visto, mas por outros motivos de natureza diversa, mas nem por isso menos importantes ou significativos. Bem ao contrário. Têm os juizes contra si o aspecto material, representado pelo extraordinário número de processos que ingressam diariamente nas Varas do Trabalho: 6.300 novos

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processos por dia. [62] . Esse volume de trabalho, convenhamos, quase impossibilita o trabalho de julgar dos juizes.

A par dessa realidade, há o aspecto social: o juiz é quem vivencia com maior intensidade a situação do trabalhador: à sua frente, diariamente, passam os atores desse drama social chamado desemprego. Diz­se que o Judiciário é o único poder da República que tem o contato direto com o povo. É a isso que se referem.

Da soma desses fatores é que devemos extrair uma idéia de como a Justiça do Trabalho, inicialmente, administra os seus atos em relação ao processo que se põe à sua apreciação. É óbvio que o acordo interessa também ao Judiciário, mas desde que cumpra os objetivos de justiça social. Tênue e frágil é essa demarcação imaginária: difícil separá­los, impossível se não tentar.

3.4. AÇÃO RESCISÓRIA

3.4.1. Conceito

Genericamente, ação é o direito público subjetivo de invocar­se a jurisdição do Estado, para a solução de um conflito de interesses, em âmbito processual. O conflito de interesses, em sede processual, é aquele que decorre da clássica definição de Carnelutti, "conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida de uma das partes em conflito" [63] , capaz de estabelecer a lide, pois ninguém está a falar em outro tipo de interesses. Na espécie, a ação rescisória adquire características próprias, tendo em vista a sua finalidade precípua. Manuel Antônio Teixeira Filho, em sua obra fundamental, estabelece o seguinte conceito: "é aquela por meio da qual se pede a desconstituição, da coisa julgada, nos casos previstos em lei, podendo haver novo julgamento da causa." [64] Do conceito, extrai a essência da ação rescisória, alinhando os seus elementos peculiares: pedido (a jurisdição deve ser provocada, pois de ofício não pode agir), desconstituição (visa desconstituir a coisa julgada que adquiriu qualidade de sentença irrecorrível), coisa julgada (a coisa julgada adquire eficácia, que não mais pode ser mudada, art. 467, CPC), nos casos previstos em lei (art. 485, incisos I a IX do CPC) e podendo haver novo julgamento (quando assim for necessário, e desde que solicitado, art. 488, I, CPC).

3.4.2. Dolo processual

A causa de rescindibilidade da sentença de mérito proferida nos autos de uma tal lide simulada é o dolo processual. O problema que temos analisado ao longo de nosso trabalho amolda­se, ipsis verbis, ao que enuncia a lei, de forma que a solução encontra­ se ali consignada: "a sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida..." (teor da 1 a . parte do inciso III do artigo 485 do CPC). A existência do dolo, como vimos de demonstrar, se manifesta em toda a sua exuberância, inclusive de maneira objetiva, como a que não deixar margens de dúvida de sua manifestação. Manoel Antônio Teixeira Filho expressa­se sobre essa causa nos seguintes termos: "derivante do latim dolus (artifício, esperteza, velhacada), o termo dolo indica, na terminologia jurídica, toda sorte de ardil, de artifício, de manha, de maquinação, que uma pessoa coloca em prática com o escopo de induzir outrem à realização de um ato jurídico, em detrimento deste e em benefício daquela ou de terceiro." [65] Pois bem. O que mais seja a atitude do empregador que dispensa o empregado sob alegação genérica de falta grave, sumária e informalmente, visando a abertura de um processo trabalhista para, dali a sabe­se quanto tempo, comparecer à audiência e oferecer quantia qualquer ao empregado, que não seja

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o dolo processual acomodado nas palavras do brilhante jurista? Está agindo de boa­fé e com lealdade aquele empregador que procura se valer de prazo extravagante para cumprir uma obrigação líquida, incontroversa, e, do mais ao melhor, obter a vantagem de uma sentença prontamente trânsita em julgado?

A estratégia usada pelo empregador na busca de seus intentos benéficos é de uma simplicidade constrangedora. Não menos cruel é a sua tática que, sobretudo eficaz, é capaz de imobilizar completamente a reação do empregado.

Prossegue o eminente jurista: "no plano específico do processo, o dolo consiste no emprego de meios astuciosos ou ardilosos, por um dos litigantes, atentórios ao dever de lealdade e boa­fé, com o objetivo de impedir ou de dificultar a atuação do adversário." Ao que, arrematando, cita Emílio Betti: "em particular, o comportamento contrário à boa­fé deve ter colocado o adversário na impossibilidade de defender­se e impedido o juiz de conhecer a realidade das coisas, de maneira a determinar uma decisão fundamentalmente diversa daquela que presumivelmente se teria conseguido sem o mesmo comportamento." [66] (grifamos).

Referir­se à boa­fé e lealdade, como faz a lei (art. 14, II, CPC), é por necessidade de que o processo se desenvolva por regras justas, facilitando reconhecer a razão a um dos interesses em conflito, objeto da lide. Boa­fé e lealdade, no entanto, são qualidades que resultam de valores pessoais, subjetivos, difíceis de mensuração pela lei. Silvio Rodrigues se manifesta sobre o princípio da boa­fé nos seguintes termos: "a boa­ fé é um conceito ético, moldado nas idéias de proceder com correção, com dignidade, pautando sua atitude pelos princípios da honestidade, da boa intenção e no propósito de ninguém prejudicar." [67] O que se pode fazer é separá­lo em seus efeitos, em objetivos e subjetivos. Em seus efeitos objetivos, podemos constatar o desprezo pelo princípio, ao ver revelado o dolo do empregador que promove uma tal lide, como já o fizemos em determinada passagem do nosso trabalho, mas nunca é demais ressaltar.

Senão vejamos. Aquele empregador, ao promover a lide, não seguiu o que imperativamente determina a lei para os casos de demissão de empregado, quaisquer que sejam as causas, sobremaneira a justa causa: não esboçou atendimento ao art. 477 da CLT. Ora, a falta de vestígios dessa ordem só pode estar a confirmar a materialidade da sua intenção, sua "esperteza", a "velhacada", enfim. Da sua má­fé objetiva se faz o objeto, materializa­se seu dolo, não mais teórico, é prático e consistente. Como não reconhecer suas más intenções ao provocar os dolorosos e irreparáveis prejuízos causados ao trabalhador e seus familiares, com o objetivo mesquinho de obter vantagens processuais? Nada mais é capaz de comprovar o dolo processual, materialmente exposto, do que a exuberância dessas evidências.

3.4.3. Coação

A coação, elemento sutil e não menos maléfico, sempre estará presente no ato entabulado pelo empregador, pois é o reforço necessário com que conta para ver realizados os seus intentos. Somente não irá expressar­se se não fizer efeito, o que poderá ser verificado pela reação do empregado ao se negar a participar do acordo. Paradoxalmente, aí, apesar da presença do dolo (que é constante, eis que expressa­se objetivamente pelas razões que propugnamos), não haverá a coação. Apesar da tentativa, no entanto, não logrou produzir efeitos no ânimo e no comportamento objetivo do empregado. Nesses casos, quando o empregado recusa­se ao acordo, o processo segue seu curso, ocorrendo o desenvolvimento normal do mesmo. Daí não cogitar­se de remédio processual, ao menos daquele de que tratamos.

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Mas quando realiza­se a lide simulada, temos que a coação produziu o seu efeito, ou seja, em conjunto com o dolo, temos aí a presença do vício de consentimento que garante ao empregador auferir os resultados visados na promoção do feito. E a coação também poderá vir a se manifestar de maneira objetiva, e não apenas subjetivamente. É o que acontece quando o empregador, na máxima intenção de garantir que os resultados se produzam, indica advogado de sua confiança para assistir ao empregado no acordo preparado. Esse fato, objetivo, comprova a coação exercida sobre o empregado, na medida que o induz a aceitar uma suposta salvação, algo articulado para incutir confiança no abalado ânimo do empregado, que se encontra desesperado frente ao problema em que se vê, abruptamente, envolvido. O patrão, compadecido, apresenta­lhe uma "tábua­da­salvação".

O empregado – entre o momento da sua demissão arbitrária até a ocasião da audiência, em que lhe será posta uma solução – nada recebe dos direitos que lhe são devidos pelo contrato de trabalho extinto. Seu estado de ânimo deteriora­se gradativamente neste interregno, constrangido pelas necessidades imperiosas que passam a dominá­lo. Teme, apavora­se, pelas conseqüências que a situação lhe reserva (e a família, os filhos, como provê­los? A pressão dos credores, aluguel, contas...). Ademais, teme ficar marcado por um processo trabalhista que sequer deu causa. Tem­ se, assim, o temor instalado em seu ânimo. Será maior ou menor a depender da pessoa, suas convicções pessoais, fé religiosa, etc. Mas realizou­se a coação pelo empregador, pois a situação criada tem o potencial de produzir os efeitos esperados. O empregado irá comparecer à audiência com ânimo de aceitar o que quer que seja para livrar­se, instantaneamente, de suas agruras.

Após essas constatações de ordem prática, vejamos como a doutrina trata da coação. Segundo Maria Helena Diniz, para configurar­se a coação moral é necessária a ocorrência dos seguintes requisitos: "(a) a coação deve ser a causa determinante do negócio jurídico... , (b) a coação deve incutir à vítima um temor justificado... , (c) o temor deve dizer respeito a um dano iminente... , (d) o dano deve ser considerável ou grave... (e) o dano pode atingir pessoa não pertencente à família da vítima... " [68] Todos os requisitos apontados pela autora estão latentes no caso em estudo, de forma precisa. A coação é a determinante do negócio jurídico visado pelo empregador, pois é claro o nexo de causalidade entre o dolo inicial e o resultado esperado. O temor incutido no ânimo do trabalhador é real, na medida em que é da relação de emprego que retira sua fonte de sustento. Alijado desse patamar mínimo, o temor se afigura em autêntico desespero, capaz de alterar­lhe a vontade, incapacitando­o de reagir com serenidade aos desígnios impostos pelo empregador. E acontece exatamente da forma como ensina Silvio Rodrigues, a quem a autora se refere: "a ameaça não precisa realizar­se imediatamente, basta que provoque, desde logo, no espírito da vítima, um temor de intensidade suficiente para conduzi­la a praticar o negócio jurídico." [69] Ora, o dano é considerável: o trabalhador abre mão de direitos legítimos, quiçá de natureza incontroversa, apenas para ter algo à disposição, que só a rapidez da conciliação (do acordo entabulado) é capaz de oferecer. E esse dano pode atingir, como atinge, não só o trabalhador e sua família, mas toda a comunidade à sua volta, direta (eventuais credores) e indiretamente (o esvaziamento do Direito do Trabalho, questão bem mais séria e delicada).

Das causas que são apresentadas como possíveis excludentes da coação, em realidade mais servem para reafirmá­la do que a excluí­la. Enumera a autora, segundo a dicção legal: "(a) ameaça do exercício normal de um direito... , e, (b) simples temor reverencial... " Ora, vejamos. O patrão não está apenas a ameaçar o exercício normal de um direito. A uma porque não se trata de simples ameaça, e, sim, de um ato dolosamente praticado. A outra, porque não está exercendo direito algum, ao contrário,

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está avançando, atropelando, o direito do empregado de receber suas verbas rescisórias no modo legal. E nem remotamente se há de falar em temor reverencial, pois não estamos tratando de relações familiares ou similares.

Como temos visto, o principal elemento a viciar o negócio é o dolo, mas não só. Forte e robusta é a presença da coação. O empregador, para realizar seus intentos inconfessos, necessita coagir o empregado a aceitar o encaminhamento, o que faz omitindo­se a cumprir o pagamento das verbas rescisórias na forma legal, só o fazendo por ocasião da primeira audiência, sabe­se lá quando, na forma de acordo. Daí reputar­ se como importante o elemento coação, como forma de subjugar o empregado modificando­lhe a vontade, minando suas resistências físicas e morais ao extremo. Forma ardilosa, maliciosa, de aniquilar as possíveis reações do empregado que já não poderá raciocinar com a lógica, mas com a necessidade, urgente e emergencial, de sobrevivência física. Coação, em sua forma crua, maturada brandamente. Essa é a realidade da coação empregada na produção da lide simulada na Justiça do Trabalho.

Este, portanto, é o elemento capaz de fundamentar a invalidade da transação ­ e que se acomoda com perfeição ao artigo 485, inciso VIII, do CPC ­ que, juntamente com o dolo (inciso III do mesmo artigo), são capazes de levar à rescisão o acordo do qual tratamos. [70]

3.4.4. Capacidade processual

O que temos visto em sede de jurisprudência sobre as lides simuladas na Justiça do Trabalho, é a pretensão rescindenda motivar­se em colusão, o que legitima o Ministério Público do Trabalho a atuar como parte, com fulcro no art. 82, III, combinado com o art. 487, III, b, CPC. De fato, sendo o "guardião" da lei, cabe­lhe manifestar­se quando a mesma estiver sendo hostilizada. Isto é comum nos casos de simulação de lides com a finalidade de fraudar credores, enfim, naquelas outras formas de lides simuladas como vimos anteriormente. Mas, no caso em questão, a capacidade processual é do próprio empregado, vítima daquela sentença viciada, pelas motivações espúrias em que se processou. Nesse particular, cabe refletir sobre o papel que cabe aos sindicatos.

De plano, alinhamo­nos com a lição de Manoel Antônio Teixeira Filho, que bem distingue a posição do sindicato entre substituto e representante processual, ao comentar a dicção do inc. II do art. 8º da Constituição Federal. Substituto processual "é algo extraordinário (daí falar­se em legitimação anômala), razão por que agride o senso ordinário presumir­se que o referido preceito constitucional aluda, ainda que implicitamente, a esse fenômeno invulgar." [71] O sindicato só pode defender os interesses do trabalhador como representante processual (art. 839, CLT), como assistente processual (art. 50, CPC) e como prestador de assistência judiciária gratuita (Lei 5.584/70, art. 14). Como representante processual, requer autorização prévia para postular em juízo. Como substituto processual, no entanto, poderia agir o sindicato com a liberdade de autorização, substituindo o interessado. Anota o autor: "a possibilidade de agir na qualidade de substituto processual dos integrantes da categoria constitui velho anseio dos sindicatos brasileiros." [72] Com efeito, é o que sobressai da notícia publicada na imprensa em 16/03/2005: "Reforma Sindical Vai Aumentar Custos, diz Indústria" [73] , referindo­se às manifestações sobre a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 369, que trata da "reforma sindical". Na reportagem do jornal, entre outros, manifesta­se Armando Monteiro Neto, presidente da Confederação Nacional da Indústria: "a figura da substituição processual vai estimular mais conflitos, criar mais passivos e desvalorizar as empresas brasileiras. Poderá até afugentar

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investimentos no país, quando o investidor estrangeiro tomar conhecimento de que um sindicato pode, independentemente de quem represente, acionar uma empresa sobre qualquer assunto." A despeito do discurso viciado, podemos constatar que há, de fato, o risco da utilização irresponsável do instituto, dado a facilidade que a falta de autorização prévia do empregado a possibilita. O empregado, ou grupo de trabalhadores, poderá acionar a Justiça do Trabalho através do sindicato apenas por uma denúncia, pois estarão substituídos pelo mesmo. Difere da representação processual, pois aqui há a necessidade de autorização, o que equivale a se indispor diretamente com o empregador, o que nem sempre é recomendável ou isento de riscos.

Na substituição processual o substituto assume legitimidade ativa. Pode enfrentar diretamente o empregador, sem colocar em risco a identidade do trabalhador, que estará protegido pela engenhosidade do sindicato. Este poderá postular em nome dos empregados da empresa tal, ou os operários do setor produtivo, etc. Seria um novo caminho para realizar reivindicações (até aqui apresentadas diretamente às empresas, negociadas, etc.), para apreciação da Justiça do Trabalho. É isso que temem os empresários – o surgimento descontrolado de processos, aumentando o passivo judicial trabalhista. É possível, na medida em que os sindicatos passem a utilizar­se do instituto como instrumento qualificado de reivindicação.

Por ora, no entanto, só podemos imaginar o sindicato atuando como representante processual, caso assim deseje o empregado vítima de uma lide simulada. A parte legítima, para figurar como autor é o empregado. Aliás, sindicatos verdadeiros, aqueles que realmente representem seus interessados (e aqui o exemplo do Sindicato dos Trabalhadores Metalúrgicos de Itatiba), têm condição de atuarem como representantes processuais de empregados vítimas da tal lide simulada na Justiça do Trabalho, postulando reverterem os efeitos maléficos desses acordos viciados. Para tanto, é necessário que orientem seus representados e tomem a frente na iniciativa que se faz urgente. Do mesmo modo, evidente, incumbe a estes comunicar os órgãos administrativos para as providências de prevenção cabíveis (fiscalizações que visem inibir o descumprimento da lei, desrespeito às normas de higiene e segurança do trabalho, etc).

3.4.5. Resumo

Para restar claras as nossas proposições, delineamos a seguir o resumo do procedimento.

3.4.5.a. Objetivo:

a)desconstituir sentença homologatória de transação que deu fim à ação trabalhista proposta pelo empregado para receber parte de seus créditos rescisórios a título de acordo;

b)volta da ação ao seu curso normal para apreciação efetiva do mérito da causa;

c)valores pagos a título de acordo na ação rescindenda serão compensados como antecipação de execução.

3.4.5.b. Competência:

Tribunal Regional do Trabalho (competência originária) em primeira instância, e Tribunal Superior do Trabalho, em instância recursal.

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3.4.5.c. Legitimação:

­ ativa: empregado dispensado irregularmente;

­ passiva: empregador que promoveu a dispensa.

3.4.5.d. Pedido:

­ principal: rescisória de sentença homologatória do acordo;

­ acessório: novo julgamento, art. 488, inciso I, CPC.

3.4.5.e. Fundamentos Jur ídicos:

­ dolo: art. 145, Código Civil;

­ coação: art. Art.151, Código Civil.

3.4.5.f. Base Legal:

­ dolo: art. 485, inciso III, CPC;

­ coação: art. 485, inciso VIII, CPC.

CONCLUSÃO

O meio que se chega à lide simulada, tal qual aquela que na forma nos interessa, é ilegal e não pode ser aceito sob nenhum pretexto. Ao contrário, deve ser repelida com o vigor da lei e da moral, por todos os agentes sociais que dela se aperceber ou se aproximar.

Na ocorrência de um acordo que se afigure como tal, com nódoas de simulação, deve o mesmo ser extinto, voltando o processo ao seu curso normal, submetendo­se a julgamento real.

O valor eventualmente pago a propósito de acordo deve ser lançado a título de antecipação de execução, podendo até mesmo ser restituído, se o que se apurar, ao final, for menor que o valor pago – antecipado.

Ademais, e por todas, o descumprimento do art. 477 da CLT, como norma cogente e imperativa a todos obriga. Ninguém está acima da lei, e o ordenamento jurídico não é mero ornamento que se pode, ou não, usar de acordo com sua vaidade, vontade ou interesse particular. Esse é o elemento objetivo do dolo processual, a fundamentar uma Ação Rescisória que vise desconstituir o malfadado acordo.

A vicejar tal prática, verdadeira praga que contamina o judiciário trabalhista de primeira instância, o que teremos como futuro para a Justiça do Trabalho? Nada nos parece pior do que a realidade que se vislumbra: juízes atuando como meros homologadores de acordos espúrios, em detrimento de sua formação e sensibilidade social. Trabalhadores dobrados aos caprichos do capital ("mercado"), vendo evaporar­ se os seus direitos, a despeito de contar com a proteção de uma das melhores e mais

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completas legislações sociais do mundo.

Reconheçamos, portanto, a força destrutiva de tal prática, capaz de levar à derrocada direitos sociais árdua e historicamente conquistados, em favor de um capitalismo primata.

A presente monografia se posiciona firmemente em posição de resistência a essa prática insidiosa.

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­ Outras Fontes:

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Jornal Folha de S. Paulo – várias edições

Boletim IOB – ementário de jurisprudência – 2000 – 2005

Sites:

www.dieese.org.br (Departamento Intersindical de Estudos Estatísticos Socioeconômicos)

www.ibge.gov.br (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística)

www.acsp.com.br (Associação Comercial de S. Paulo – convênio Instituto de Economia da Fundação Getúlio Vargas)

Notas

01 REVISTA JURÍDICA CONSULEX. São Paulo, n. 175, abr.2.004, p. 26 ­ 39

02 "MZS DEMITE E NÃO PAGA DIREITOS!!" Boletim "Luta Metalúrgica", Maio de 2.004, órgão informativo do Sindicato dos Trabalhadores Metalúrgicos de Itatiba e Região.

03 AMARAL, Gilberto Luiz do, OLENIKE, João Eloi. A Evolução da Carga Tributária – 1994/2005. Curitiba: IBPT, 2006.

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04 Segundo noticiou o jornal Folha de S. Paulo ("Wal­Mart anuncia mais de US$ 10 bi"), a rede de hipermercados, "maior varejista do mundo, teve aumento de 16,2% em seus lucros no último trimestre de 2.004": 18/02/2.004, p. B14.

05 Cf. RODRIGUES, Iran Jácome. Comissão de Fábrica e Trabalhadores na Indústria. S. Paulo: Cortez, 1.990.

06 disponível em www.dieese.org.br/rel/rac/salminfev06.xml, on line <acesso em 22/05/2006>

07 disponível em www.ibge.gov.br/home/estatistica/indicadores/trabalhoerendimento/ on line<acesso em 19/06/2006>

08 DIEESE, A Negociação dos Pisos Salariais em 2005. Revista Estudos e Pesquisas, Ano II, n. 19, Abril/2.006, p. 5.

09 DIEESE, Para Pensar o Salário Mínimo. Revista Estudos e Pesquisas, Ano I, n. 5, Dezembro/2004, p. 3.

10 Pesquisa sobre Reabilitação de Crédito. Disponível em www.acsp.com.br/iegv/IEGV_pesquisa on line <acesso em 01/03/2.005>

11 Uma observação pertinente. O Estado e suas instituições assumiram a tese do desemprego como política de governo, visando alcançar seus objetivos imediatos na gestão econômica.

12 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria Jurídica do Salário. S. Paulo: Editora LTR, 1994, p. 18.

13 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Ob. cit., p. 31.

14 PIMENTA, José Roberto Freire. Lides Simuladas: A Justiça do Trabalho como Órgão Homologador. Revista LTr, n. 01, ano 64, p. 39/56, Janeiro, 2.000

15 Entrevista realizada em 22.02.2005, cujas respostas foram transmitidas pelo meio telefax. Telefone de contato: 11­4524­3186

16 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 23. ed. S. Paulo: LTr, 1.990, p. 315.

17 Nesse sentido: Acórdão unânime da 5 a . Turma do TST – RR 86.030/2003­900­ 04­00.8 Rel. Min. Rider Nogueira de Brito – DJU de 12/03/2004, p. 634.

18 Como exemplo: Convenção Coletiva de Trabalho firmada entre o Grupo XIX­ III da FIESP e a CBTE (Central Brasileira dos Trabalhadores e Empreendedores), vigente no período 2003/2005.

19 Nesse sentido: Acórdão unânime da 5 a Turma do TST – RR­544.599/1999.5 – Rel. Juiz convocado Walmir Oliveira da Costa – DJ1 de 08/10/2004, p. 893.

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20 Nesse sentido: Acórdão unânime da SBDI – 1 – E­RR­657.786/2002.2 – Rel. Min. Milton de Moura França – DJU de 09/07/2004, p. 19.

21 Nesse sentido: Acórdão unânime da 1 a Turma do TST – RR­588.541/1.999.8 – Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho – DJU de 21/06/2002, p. 640.

22 Nesse sentido: Acórdão unânime da 2 a Turma do TST – AIRR­1.123/1.998­ 203­04­40.9 – Rel. Juiz convocado Horácio Senna Pires – DJ1 de 27/08/2.004, p. 1.003.

23 Nesse sentido: Orientação Jurisprudencial nº 329 da Seção de Dissídios Individuais – Subseção 1 do TST – DJ1 de 09/12/2.003, p. 493.

24 OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada. 2. ed. S. Paulo: RT, 2.000

25 SERSON, José. Curso de Rotinas Trabalhistas. 35. ed. S. Paulo: RT, 1995

26 Informação disponível on line no site www.mte.gov.br, acesso em 18/02/2005.

27 Nesse sentido: Acórdão unânime da 5 a Turma do TST – RR­59.182/2.002­900­ 02­00.8 – Rel. Min. Rider Nogueira de Brito – DJU de 14/11/2.003, p. 800.

28 V. p. 9, nota 2.

29 SAMPAIO, Aluysio. Dicionário de Direito do Trabalho. 3. ed. S. Paulo: LTr, 1982, p. 202.

30 MORAES FILHO, Evaristo. A Justa Causa na Rescisão do Contrato de Trabalho. 3. ed. S. Paulo: LTr, 1996

31 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. Curitiba: Editora Juruá, 2002, p. 209.

32 Nesse sentido: Acórdão unânime da 4 a Turma do TST – RR­616.199/1.999.2 – Rel. Juiz convocado José Antônio Pancotti – DJ1 de 04/06/2.004, p. 680.

33 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Ob. cit., p. 405.

34 SERSON, José. Ob. cit., p. 440.

35 Nesse sentido: Acórdão unânime da 1 a Turma do TST – RR­678.343/2.002.2 – Rel. Min. Wagner Pimenta – DJ1 de 15/12/2.000.

36 RUSSOMANO, Mozart Victor. Ob. cit., p. 214.

37 RUSSOMANO, Mozart Victor. Ob. cit., p. 216

38 Nesse sentido: Acórdão unânime da 1 a Turma do TST – RR­713.081/2.000.0 –

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Rel. Min. João Oreste Delazen – DJU de 08/10/2.004, p. 750.

39 Nesse sentido: Acórdão unânime da 3 a Turma do TST – RR­552.034/1.999.7 – Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – DJU de 21/03/2.003.

40 Nesse sentido: Acórdão unânime da 1 a Turma do TST – RR­561.040/1.999.8 – Rel. Min. João Oreste Delazen – DJU de 29/08/2.003, p. 590/591.

41 SERSON, José. Ob. cit., p. 442.

42 SERSON, José. Ob. cit., p. 443.

43 RUSSOMANO, Mozart Victor. Ob. cit., p. 222.

44 No exato sentido que pretendemos: Acórdão unânime da 4 a Turma do TST – RR­640.442/2.000.1 – Rel. Juiz convocado Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira – DJ1 de 02/08/2.002.

45 RUSSOMANO, Mozart Victor. Ob. cit., p. 172.

46 SERSON, José. Ob. cit., p. 500.

47 Nesse sentido: Acórdão unânime da 4 a Turma do TST – RR­39.393/2.002­900­ 02­00.4 – Rel. Juiz convocado Luiz Philippe Vieira de Mello Filho – DJ1 de 18/02/2.005, p. 725.

48 Nesse sentido: Acórdão unânime da 4 a Turma do TST – RR­951/2.001­015­ 10­85.5 – Rel. Min. Milton de Moura França – DJU1 de 18/02/2.005, p. 716.

49 Nesse sentido: Acórdão unânime da 1ª Turma do TST ­ RR­717.873/2000­1 ­ Rel. Min. João Oreste Delazen DJ1 de 27.08.2004, p. 994.

50 Disponível em <www.assediomoral.org/> Acesso em 24/05/2006.

51 Nesse sentido, em lição luminar: Acórdão Unânime da 6ª Turma do TRT da 2ª Região – RO 20040071124­ Rel. Juiz Valdir Florindo – DO SP 12/03/2004.

52 FOLHA DE S. PAULO. Secretária ganha indenização de R$ 42 mil por ofensa de chefe. Dinheiro, 04/04/2006, p. D3.

53 Lei Municipal nº 11.409 de 04/11/2002.

54 Lei Municipal nº 13.288 de 10/01/2002.

55 Acórdão unânime da SBD1 – A­RR­496.496/1998­2­Rel. Min. Milton de Moura França – DJ1 de 12.11.2004, p. 709.

56 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Ob. cit., p. 606

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57 SAAD, Eduardo Gabriel. Ob. cit., p. 470.

58 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Ob. cit., p. 764.

59 SAAD, Eduardo Gabriel. Ob. cit., p. 472.

60 Apud: SAMPAIO, Aluysio. Dicionário de Direito do Trabalho. 3. ed. S. Paulo: LTr, 1982.

61 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Ob. cit., p. 605.

62 Jornal Folha de S. Paulo, S. Paulo, 01.08.2004, p. F1.

63 SANTOS, Ernani Fidelis dos. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. S. Paulo: Ed. Saraiva,. 2.003.

64 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Ação Rescisória no Processo do Trabalho. 3. ed. S. Paulo: Ed. LTr, 1.998.

65 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Ob. cit., p. 222.

66 TEIXEIRA FILHO. Manoel Antônio. Ob. cit., p. 230.

67 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. V. 3.29. ed. S. Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 61.

68 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V. 1. 18. ed. S. Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 396.

69 RODRIGUES, Silvio. Ob. cit., p. 397.

70 No sentido que propugnamos: Acórdão Unânime do TST – ROAR­67930­ 2002­900­04­00, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 01.08.2003. Ainda nesse sentido: Decisão 000221/2003­PDI2 do Processo 00822­2000­000­15­00­7­ARE publicado em 13/06/2003. on line disponível em www.trt15.gov.br, acesso em 26/04/2005.

71 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Ob. cit., p. 107.

72 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Ob. cit., p. 106.

73 Jornal Folha de S. Paulo, 16/03/2.005, p. B6.

Sobre o autor Cristovão Donizetti Heffner

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Sobre o texto: Texto inserido no Jus Navigandi nº1423 (25.5.2007) Elaborado em 11.2006.

Informações bibliográficas: Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

HEFFNER, Cristovão Donizetti. A lide simulada na Justiça do Trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1423, 25 maio 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9927>. Acesso em: 25 maio 2007.

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