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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

O AUXÍLIO-DOENÇA E SUA RELAÇÃO COM O CONTRATO DE TRABALHO DO SEGURADO

AUTOR

BEATRIZ BRUNO CHAGAS

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO 2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

O AUXÍLIO-DOENÇA E SUA RELAÇÃO COM O CONTRATO DE TRABALHO DO SEGURADO

Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Beatriz Bruno Chagas.

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Agradeço ao meu esposo, as minhas filhas e a todos que sempre me apoiam no meu aprimoramento.

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Dedico este trabalho aos meus amados pais.

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RESUMO

A suspensão e a cessação do auxílio-doença e seu consequente reestabelecimento é, talvez, um dos pedidos mais comuns entre os pleitos na Justiça Federal, pois o INSS, sobrecarregado com inúmeros pedidos do benefício ora estudado, tem usado da prática de suspender/cessar o auxílio-doença sem fazer um exame mais cauteloso da situação incapacitante em que se encontra o obreiro. Assim, achar uma solução célere, já que o tema envolve verba alimentar, é questão urgente, que deve ser apreciada com mais interesse e rigor por parte dos envolvidos no referido processo. Tendo em vista que a empresa direciona o empregado para se submeter a exames de retorno ao trabalho, constatando que a incapacidade não cessou, este fica impedido de retomar suas atividades, de modo que, estando sem receber o benefício, não lhe resta outra saída senão procurar a Justiça. Desse modo, considerando a celeridade da Justiça do Trabalho e a hipossuficiência do trabalhador/segurado, deve, o obreiro, pleitear por uma solução justa, não restando dúvida quanto a sua capacidade ou incapacidade laborativa, bem como de quem é a responsabilidade pelo pagamento de sua verba alimentar suspensa/cessada.

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METODOLOGIA

Vislumbrou-se, nesta pesquisa, o estudo do tema auxílio-doença e sua

relação no contrato do trabalho do segurado-empregado.

Através de uma abordagem transdisciplinar – aqui delimitada à órbita

constitucional, trabalhista e previdenciária atual – buscou-se estudar o benefício

do auxílio-doença no Brasil, a sua não concessão ou sustação e a relação no

contrato do trabalho do obreiro.

O estudo proposto foi construído a partir de pesquisa bibliográfica, cuja

teoria de base é o alicerce imprescindível a todo e qualquer trabalho científico,

pois se relaciona ao estudo que se quer realizar com o universo dentro do qual o

pesquisador se fundamenta. Para isso, o estudo foi fundamentado no

conhecimento disponibilizado em livros, revistas e periódicos da área trabalhista e

previdenciária, bem como em publicações oficiais da legislação e da

jurisprudência, consistindo, neste caso, em uma pesquisa documental.

Por outro lado, a pesquisa foi empreendida também através do método

dogmático positivista, porque o que se intencionou foi apenas identificar as

diversas formas em que se apresenta o fenômeno-tema na realidade brasileira e

o tratamento conferido a cada uma delas pelo ordenamento jurídico nacional, sob

o ponto específico do direito positivo brasileiro e com fundamento desenvolvido na

dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se debruçaram sobre o tema

anteriormente.

Tratou-se, ainda, de uma pesquisa aplicada, porque visou produzir

conhecimento para aplicação prática; qualitativa, porque procurou entender a

realidade a partir da interpretação e qualificação dos fenômenos estudados; e

exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questão

proposta.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO....................................................................................................... 8

CAPÍTULO I

AUXÍLIO-DOENÇA............................................................................................... 10

1.1 – AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO E SUAS ESPÉCIES.......................... 14

1.2 – RENDA MENSAL DO BENEFÍCIO............................................................. 18

1.3 – DA HABILITAÇÃO E DA REABILITAÇÃO PROFISSIONAL.................... 19

CAPÍTULO II

CONTRATO DE TRABALHO............................................................................... 22

CAPÍTULO III

REFLEXOS DO AUXÍLIO-DOENÇA NO CONTRATO DE TRABALHO............. 34

CONCLUSÃO...................................................................................................... 45

BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 48

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho é um estudo sobre o auxílio-doença e sua relação

com o contrato do trabalho do segurado. Nesse contexto, o trabalho dedica-se a

descrever os requisitos exigidos por lei para concessão do auxílio-doença;

destina-se, também, a identificar os meios utilizados pelo INSS para atestar que o

segurado está incapaz e/ou recuperado profissionalmente, bem como a identificar

as formas de extinção do benefício e, ainda, de que modo a Justiça vem

decidindo casos em que ocorre a negativa ou cessação do auxílio-doença dos

empregados incapacitados para retornar ao trabalho. Adicionalmente, através do

presente estudo, busca-se solução para o problema do empregado segurado e

incapacitado, que recebe a negativa ou cessação do auxílio-doença e se encontra

sem remuneração para manter sua subsistência e a de sua família.

A justificativa deste estudo e sua relevância social repousam no fato de

o problema levantado consistir em um vácuo jurídico não raro de se ver

concretizado no universo dos empregados, os quais se encontram inaptos para o

trabalho e têm o benefício do auxílio-doença negado ou cessado, ficando sem

meios de prover sua subsistência e de sua família, o que conduz a uma pesquisa

aprofundada sobre o tema.

A pesquisa que precedeu esta monografia partiu do pressuposto de

que a forma mais eficaz de solucionar o problema da negativa ou cessação do

benefício, estando o empregado segurado sem condições laborativas, é a de

pleitear perante a Justiça o direito de receber as prestações do INSS enquanto se

recupera para a volta ao trabalho. Entretanto, os processos têm demorado anos

para serem finalizados. Como o empregador tem o dever do cumprimento da

função social, este, junto com o INSS, deveria assumir a responsabilidade de

remunerar o obreiro enquanto perdurasse o processo judicial.

O presente estudo dedica-se, especificamente, à relação que envolve

auxílio-doença e contrato do trabalho do segurado-empregado. Através de uma

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abordagem transdisciplinar – aqui delimitada à órbita constitucional, trabalhista e

previdenciária atual – foi realizado um estudo sobre o benefício do auxílio-doença

no Brasil, a sua não concessão ou sustação e a relação no contrato do trabalho

do obreiro.

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CAPÍTULO I

AUXÍLIO-DOENÇA

Na Lei nº 8.213, também denominada de Lei de Benefícios da

Previdência Social (LBPS), de 24 de julho de 1991, que “dispõe sobre os Planos

de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências”, encontra-se a

definição de auxílio-doença, ipsis verbis:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A definição expressa no referido dispositivo legal deixa claro que é pré-

requisito para que o segurado tenha direito ao auxílio-doença a constatação,

posterior a sua filiação à Previdência, de doença que o impeça de realizar o seu

trabalho.

Conforme Fábio Zambitte Ibrahim (2008, p. 567):

O auxílio-doença é benefício não programado decorrente de incapacidade temporária do segurado para o seu trabalho habitual. Porém, somente será devido se a incapacidade for superior a 15 dias consecutivos.

O auxílio-doença é o benefício devido ao segurado da previdência

social que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual,

por mais de quinze dias consecutivos (CRUZ, acesso em 22/05/2012).

Observa-se que Ibrahim (2008) e Cruz (Acesso em 22/05/2012)

definem auxílio-doença fundamentados no art. 59 da LBPS, ficando claro que a

incapacidade poderá ser referente a trabalho ou atividade habitual, ou seja,

qualquer atividade exercida pelo segurado, que garanta a própria subsistência.

Já no parágrafo único do art. 59 da LBPS, ipsis verbis:

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Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Encontra-se evidente que o auxílio-doença não é devido quando a

doença ou a lesão é preexistente à filiação ao Regime Geral de Previdência

Social (RGPS), excetuando-se os casos em que, embora anterior à filiação, a

doença ou lesão avance ou agrave a saúde do indivíduo, tornando-o incapaz de

trabalhar.

Josué Oliveira Rios (2009) leciona que o auxílio-doença não é devido

nos casos em que os segurados, já portadores de alguma patologia incapacitante

de desempenhar alguma atividade laborativa, filiam-se à Previdência.

Neste mesmo contexto, Daniel Machado da Rocha e José Paulo

Baltazar Junior (2009, p. 209) instruem que:

Evidentemente, se o segurado filia-se já incapacitado, fica frustrada a ideia de seguro, de modo que a lei presume a fraude. Assim não será, porém, quando a doença for preexistente à filiação, mas não à incapacidade. Com efeito, é possível que o segurado já estivesse acometido da doença por ocasião de sua filiação, mas que a incapacidade sobrevenha em virtude do seu agravamento. Por isso, a jurisprudência considera relevante o procedimento do segurado, isto é, se a filiação ocorreu ou não de boa-fé.

Nesse sentido é o entendimento dos Tribunais brasileiros:

EMENTA: AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CEGUEIRA. FILIAÇÃO PREVIDENCIÁRIA AOS 61 ANOS DE IDADE. MOLÉSTIA PREEXISTENTE À FILIAÇÃO.

É indevido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a moléstia invocada como causa para o benefício for preexistente à filiação da segurada à Previdência Social, tanto mais quando ocorrida essa filiação somente aos 61 anos de idade.

ACÓRDÃO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado (TRF4; 5ª Turma; Relator: Rômulo Pizzolatti - AC 9999; julgado em 10/03/2011).

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EMENTA: VOTOPEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA PORINVALIDEZ. REINGRESSO NO RGPS. INCAPACIDADE PRÉ-EXISTENTE. QUESTÃO DEORDEM 13. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NÃO CONHECIDO.

1. Pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

2. Sentença de improcedência do pedido, mantida pela Turma Recursal do Paraná.

3. Incidente de uniformização de jurisprudência, interposto pela parte autora, com fundamento no artigo 14, da Lei nº 10.259/2001.4. Alegação de que a posição da Turma Recursal do Paraná violou jurisprudência dominante da Turma Recursal de Goiás. 5. Tese de que os artigos 42, § 2 e 59 parágrafo único da Lei 8.213/91 estabelecem que a aposentadoria por invalidez e o auxílio-doença não serão devidos se, aos filiar-se ao RGPS, o segurado já era portador de doença ou lesão, salvo se a incapacidade sobrevier em decorrência de progressão ou agravamento de doença ou lesão. [...].

ACÓRDÃO: Visto, relatado e discutido este processo, em que são partes as acima indicadas, decide a TNU - Turma Nacional de Uniformização NÃO CONHECER do incidente de uniformização de jurisprudência. Brasília, 29 de fevereiro de 2012. (TNU; Relator: Juiz Federal Adel Américo de Oliveira; PEDILEF 200970540040970; julgado em 29/02/2012).

Assim, tanto do ponto de vista legal como doutrinário e de considerável

parte da jurisprudência, depreende-se que a doença, por si só, não garante o

benefício, ou seja, doença ou lesão deve deixar o segurando incapacitado para o

trabalho ou atividade habitual, além do fato de ser preexistente à filiação ao

RGPS com a exceção da incapacidade resultar do agravamento ou progressão da

lesão.

Fábio Zambitte Ibrahim (2008, p. 567) chama a atenção para o fato de

que, “como regra geral este benefício possui carência de 12 contribuições

mensais”, o que leva, de início, a entender que todos os segurados devem

cumprir a referida carência.

O dispositivo da LBPS relativo à carência é o art. 25, inciso I, ipsis

verbis:

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;

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[...].

No entanto, o art. 26 da LBPS ressalva, no seu inciso II, que há

dispensa da carência quanto ao auxílio-doença nos casos de acidente de

qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como

nos casos de segurado que for cometido de algumas das doenças especificadas

em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência

Social, mesmo após filiar-se ao RGPS.

Cabe destacar que o auxílio-doença será devido ao segurado

empregado, a contar do 16º dia do afastamento do exercício ou a partir da

entrada do requerimento, se ultrapassar 30 dias da data do afastamento. Aos

outros segurados – empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador

avulso, especial e facultativo – o benefício será concedido a contar da data do

início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, todavia, caso entre

essas datas transcorrerem mais de 30 dias, conforme preceitua o art. 60 da Lei

8.213/91, ipsis verbis:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.

§ 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento.

Quando o segurado exercer mais de uma atividade e ficar incapacitado

para apenas uma delas, caberá auxílio-doença, podendo o valor chegar a ser

inferior ao salário mínimo.

Outro importante aspecto diz respeito a duas espécies de auxílio-

doença segundo expresso no art. 61 da LBPS, com redação dada pela Lei nº

9.032, de 1995, faz menção a. Assim, ipsis verbis:

Art. 61 O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho [...].

Ivan Mascarenhas Kertzman (2007, p. 319) menciona que podem ser

considerados dois tipos de auxílio-doença: “a) auxílio-doença acidentário –

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quando decorrente de acidentes do trabalho e seus equiparados, doenças

profissionais e doenças do trabalho; b) auxílio-doença ordinário – em relação aos

demais casos e os de origem não ocupacional”.

Ainda conforme esse doutrinador:

[...] do ponto de vista previdenciário, as únicas diferenças entre estas duas modalidades de auxílio-doença é que o primeiro dispensa a carência e, se for ocasionado por acidente do trabalho ou doença ocupacional, exige a emissão da Comunicação do Acidente do Trabalho – CAT. Todas as demais regras são equivalentes, incluindo a forma de cálculo do seu valor (KERTZMAN, 2007, p. 319).

Observa-se, pelo entendimento do doutrinador, que o auxílio-doença

ordinário é identificado por exclusão, ou seja, os casos de auxílio-doença

decorrentes de acidentes (de qualquer natureza, do trabalho e seus equiparados

e doença profissional e do trabalho) são classificados como auxílio-doença

acidentário.

1.1 – AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO E SUAS ESPÉCIES

O auxílio-doença acidentário tem três subespécies, conforme suas

respectivas origens, quais sejam: de qualquer natureza ou causa, de acidente do

trabalho e de doenças ocupacionais. O auxílio-doença relativo a esta última

subespécie divide-se em outras duas subespécies: aquela decorrente de doença

profissional e outra proveniente de doença do trabalho (KERTZMAN, 2007).

1.1.1 – Auxílio-Doença Acidentário Decorrente de Qualquer Natureza ou

Causa

Na lição de Ivan Mascarenhas Kertzman (2007, p. 319), acidente de

qualquer natureza ou causa é aquele de procedência traumática ou por

exposições a agentes físicos, químicos ou biológicos, que desencadeie lesão

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corporal ou que altere a funcionalidade, de modo a resultar em incapacidade total

ou parcial, temporária ou permanente, para o trabalho. “É o acidente que não tem

relação com o trabalho”.

A partir desse ensinamento tem-se como exemplo, um atropelamento

no trajeto de um teatro a residência, em um final de semana.

1.1.2 – Auxílio-Doença Acidentário Proveniente de Acidente do Trabalho, de

Doença Ocupacional e de Outras Formas de Sinistros Equiparados a

Acidentes do Trabalho

A Lei n. 8.213/91 a qual discorre sobre o plano de benefícios e serviços

da RGPS, em seu art. 19, caput, conceitua o acidente do trabalho, nos seguintes

termos, ipsis verbis:

Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

Depreende-se, a partir do referido artigo, que algumas classes de

segurados, como os empregados domésticos, segurados individuais e

facultativos, ficam à margem do direito de receber benefícios previdenciários

oriundos do acidente do trabalho, já que a aludida lei abarca apenas os

segurados empregados, os empregados avulsos e os segurados especiais.

Vale salientar que, configurado o acidente do trabalho, há de haver

uma lesão corporal ou uma perturbação funcional decorrente do labor e que

desencadeie morte do trabalhador ou perda ou redução, permanente ou

temporária, da capacidade laborativa (NOLASCO, acesso em 11/05/2012).

Importante ressaltar a concomitância de duas características básicas

do acidente do trabalho: a prejudicialidade e a causalidade. Conforme Lincoln

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Nolasco (Acesso em 11/05/2012), esta consiste no evento danoso, o qual ocorre

no ambiente do trabalho ou advém da execução da atividade laboral, não

configurando ato doloso do empregado. Sendo assim, é notório que o exercício

da atividade laboral, por si só, já constitui o nexo de causa e efeito.

No que concerne à prejudicialidade, Hertz Jacinto Costa (2009)

comenta que é preceituado no art. 21-A da Lei n. 8.213/91, segundo o qual todo

acidente deve gerar um dano corporal, seja físico ou psíquico, no obreiro.

Assim, a partir do que estabelece a Lei em pauta e os esclarecimentos

doutrinários, fica claro que o acidente do trabalho suscita implicações de ordem

material para o empregado, e neste sentido, faz-se imprescindível comprovar

causalidade, bem como a prejudicialidade, que consiste em demonstrar a espécie

de dano sofrido pelo trabalhador. De tal forma, o prejuízo do empregado não recai

somente na esfera material do mesmo, mas também no contexto social.

As doenças ocupacionais, ocorridas em virtude da atividade do obreiro,

equiparam-se ao acidente de trabalho, por força de lei, muito embora a doença

seja um processo, não podendo ser entendida como acidente. A lei subdivide

essas doenças ocupacionais em duas outras espécies, conforme a seguinte

conceituação legal, ipsis verbis:

Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

§ 1º Não são consideradas como doença do trabalho: a) a doença degenerativa; b) a inerente a grupo etário; c) a que não produza incapacidade laborativa; d) a doença endêmica adquirida por segurado

habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

[...].

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O art. 20 leva ao entendimento de que doença profissional é aquela

acarretada ou desencadeada pela atividade peculiar à determinada atividade e

constante de relação composta pelo Ministério da Previdência Social, ao passo

que a doença do trabalho é aquela adquirida e desencadeada segundo as

condições especiais em que o trabalho é realizado, havendo um relacionamento

direto entre o trabalho e tais condições laborais.

No que concerne a outras formas de doenças equiparadas a acidentes

do trabalho, o art. 21, também da Lei n. 8.213/91, elenca situações que dão

ensejo ao benefício do auxílio-doença acidentário, ipsis verbis:

Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:

I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;

II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em conseqüência de:

a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho;

b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho;

c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho;

d) ato de pessoa privada do uso da razão; e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos

fortuitos ou decorrentes de força maior; III - a doença proveniente de contaminação acidental

do empregado no exercício de sua atividade; IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do

local e horário de trabalho: a) na execução de ordem ou na realização de serviço

sob a autoridade da empresa; b) na prestação espontânea de qualquer serviço à

empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito; c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para

estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado;

d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.

[...]

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Esta relação, a qual é elaborada pelo Ministério do Trabalho da

Previdência Social, não é rol taxativo, segundo inteligência do § 2º do referido

artigo, ipsis verbis:

§ 2º Não é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha às conseqüências do anterior.

Constata-se que se deve considerar acidente do trabalho toda a

doença não elencada no art. 21, mas que resulte das condições especiais em que

a atividade é exercida e que com ela esteja diretamente relacionada.

1.2 – RENDA MENSAL DO BENEFÍCIO

A renda mensal do benefício (RMB) corresponde ao valor que

efetivamente o segurado vai receber. Para que se encontre o valor do benefício a

ser pago ao beneficiário será necessário aplicar sobre o salário do benefício um

determinado percentual. No caso do auxílio-doença, o art. 61 da Lei n. 8.213/91,

determina, in verbis:

Art. 61 O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei.

A renda mensal do benefício de prestação continuada que substituir o

salário-de-contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado não terá valor

inferior ao do salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-

contribuição, exceto no caso de aposentadoria por invalidez quando o segurado

necessitar da assistência permanente de outra pessoa, ocasião em que o

benefício será acrescido de 25%. Para o cálculo de auxílio-doença, apura-se

renda mensal aplicando-se ao salário-de-benefício o percentual de 91% (noventa

e um por cento).

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Em conformidade com o inciso II, do art. 32, do Decreto nº. 3.048/1999,

para fins de auxílio-doença, o salário-de-benefício consiste na média aritmética

simples dos maiores salários-de-contribuição equivalentes a 80% de todo o

período contributivo, que, para os filiados ao RGPS até 28 de novembro de 1999,

será contado desde a competência julho/1994. Para os inscritos a partir de 29 de

novembro de 1999, o salário de benefício será a média dos 80% maiores salários

de contribuição de todo o período contributivo. Confira-se, ipsis verbis:

Art. 32. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)

[...] II - para as aposentadorias por invalidez e especial,

auxílio-doença e auxílio-acidente na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo; (Redação dada pelo Decreto nº 5.545, de 2005)

[...].

No tocante aos segurados especiais, é devida a concessão de auxílio-

doença desde que comprovado o exercício da atividade rural, ainda de que forma

descontínua, no valor de um salário mínimo, no período, imediatamente anterior

ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à

carência do benefício requerido (ROCHA; BALTAZAR JÚNIOR, 2009).

1.3 – DA HABILITAÇÃO E DA REABILITAÇÃO PROFISSIONAL

Quando o segurado estiver afastado do seu labor, em gozo de auxílio-

doença previdenciário ou acidentário, é obrigado a submeter-se às perícias

marcadas pela Previdência Social, bem como aos tratamentos e procedimentos

que serão utilizados na sua recuperação, importando a sua desobediência em

cancelamento do pagamento do benefício. Não sendo possível a recuperação

para a atividade habitual, a autarquia deverá lançar mão da reabilitação para

função diversa (VIANNA, 2010).

O conceito de habilitação e de reabilitação profissional elucidado por

Cláudia Salles Vilela Vianna (2010) encontra-se no art. 62 da Lei n. 8.213/91, ao

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passo que o art. 89 e seu parágrafo único, da mesma Lei, dispõem sobre as

pessoas beneficiárias do Programa bem como do fornecimento de equipamentos

e serviços doados pelo INSS.

Fica claro que a Previdência Social objetiva sempre manter o

trabalhador em atividade, não necessitando de perceber benefício de auxílio-

doença, ou seja, é melhor investir na recuperação da sua capacidade laborativa

para que ele volte ao status de contribuinte do sistema.

No caso de o beneficiário finalizar o processo de reabilitação (ou

habilitação, se deficientes), a Previdência, conforme disposto no art. 92 da Lei n.

8.213/91, emitirá um certificado individual indicando as atividades que poderão

ser exercidas pelo segurado, podendo este exercer outra atividade para qual se

capacitar no futuro.

Sendo assim, a Lei não prevê um prazo máximo de duração do auxílio-

doença, de modo que este pode perdurar mediante reabilitação profissional,

cessando apenas quando for emitido certificado de capacidade.

Cabe ressaltar que, enquanto se desenvolve a reabilitação profissional,

não pode cessar o pagamento do auxílio-doença-acidentário.

No que diz respeito à permanência do segurado no Centro de

Reabilitação Profissional, dependerá do tempo necessário para a pretendida

recuperação, que será da exclusiva competência da autarquia previdenciária.

Todavia, não está excluída a possibilidade do beneficiário, que está em gozo do

auxílio-doença, discutir judicialmente a ausência de medidas efetivas do INSS, no

sentido de levar a bom termo sua recuperação, ou que esta tenha se

desenvolvido sem atendimento às disposições técnicas que a Medicina

Ocupacional prevê (COSTA, acesso em 10/05/2012).

Também segundo Hertz Jacinto Costa (Acesso em 10/05/2012),

existem, além da alta médica em que o trabalhador é reintegrado às suas

atividades habituais por não apresentar sequelas incapacitantes, outras três

formas de cessar o auxílio-doença-acidentário:

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a) Conversão do auxílio-doença-acidentário em auxílio-acidente, ou

seja, através do reconhecimento de que o acidente e moléstias deixaram

sequelas que resultam em incapacidade parcial e permanente.

b) Conversão do auxílio-doença-acidentário em aposentadoria por

invalidez acidentária, uma vez constatado que o infortúnio impede definitivamente

o desempenho de qualquer atividade laborativa.

c) Pela morte do segurado, caso em que os dependentes passarão a

receber a pensão por morte acidentária.

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CAPÍTULO II

CONTRATO DE TRABALHO

Cumpre iniciar o presente capítulo mencionado o conceito dos sujeitos

do contrato de trabalho, que são o empregador e o empregado. Conforme Amauri

Mascaro Nascimento (2009, p. 613), empregador é “todo ente para quem uma

pessoa física presta serviços continuados, subordinados e assalariados”, e

empregado consiste na “pessoa física que com ânimo de emprego trabalha

subordinadamente e de modo não-eventual para outrem, de quem recebe

salário”. Ainda neste sentido, o autor ressalta que a figura do empregado é

indispensável para que se chegue à figura do empregador “independentemente

da estrutura jurídica que tiver” (NASCIMENTO, 2009, p. 640).

Conforme Ivan Kertzman (2007, p. 82), em se tratando de previdência,

igualam-se à empresa:

I - o contribuinte individual, em relação a segurando que lhe presta serviço [...].

II - a cooperativa, a associação ou a entidade de qualquer natureza ou finalidade, inclusive a missão diplomática e a repartição consular de carreiras estrangeiras [...].

III - o operador portuário e o órgão gestor de mão-de-obra [...].

IV - o proprietário ou dono de obra de construção civil, quando pessoa física, em relação a segurado que lhe presta serviço [...].

Nota-se que o autor extrai tal ensinamento – conceituando empresa

para fins de seguridade social – da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, no

parágrafo único do art. 14, ipsis verbis:

Parágrafo único. Equipara-se a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99).

23

Já na perspectiva da relação jurídico-trabalhista, os artigos 2º e 3º do

Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, Consolidação das Leis do Trabalho

(CLT), conceituam empregador/empresa e empregado, ipsis verbis:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Constata-se que a posição de poder/dever, respectivamente entre

empregador/empregado, para a tutela de um interesse é determinada de acordo

com o que preceituam os artigos 2º e 3º da CLT, que estabelecem, portanto, a

relação jurídico-trabalhista, ou seja, um valor relativo que um certo bem

representa para o sujeito.

O contribuinte individual que se equipara a uma empresa pode ser, por

exemplo, um cabelereiro que contrata um recepcionista para auxiliá-lo na

realização do seu trabalho. Quanto a cooperativas e associações, incluem igrejas

de qualquer culto, escolas de samba etc. Já entre as entidades de qualquer

natureza ou finalidade encontram-se, por exemplo, as filantrópicas, as

embaixadas e os consulados. No que tange a proprietário ou dono de obra de

construção civil, sendo pessoa física, que contratar, diretamente, segurado para

edificar sua obra, deve ser distinguido da pessoa física que contratar uma

empresa construtora (KERTZMAN, 2007).

Neste sentido, fica claro que a relação de trabalho entre os contraentes

pode se firmar através de diversas modalidades de prestação de serviço.

24

Cumpre salientar que, na concepção de alguns autores, o contrato

estabelecido entre empregador e empregado não consiste em contrato de

trabalho, mas, sim, em contrato de emprego, assim como entendem, por exemplo,

José Martins Catharino (1965) e Sérgio Pinto Martins (2010). Nas palavras deste

segundo autor:

Contrato de trabalho é gênero, e compreende o contrato de emprego. Contrato de trabalho poderia compreender qualquer trabalho, como o de autônomo, do eventual, do avulso, do empresário etc. Contrato de emprego diz respeito à relação entre empregado e empregador e não a outro tipo de trabalhador. Daí por que se falar em contrato de emprego, que fornece a noção exata do tipo de contrato que estaria sendo estudado, porque o contrato de trabalho seria o gênero e o contrato de emprego, a espécie (MARTINS, 2010, p. 98).

Fica evidente que Sérgio Pinto Martins (2010) opõe-se à nomenclatura

utilizada pela doutrina majoritária assim como pela CLT, justificando seu

entendimento e conduzindo acerca da expressão utilizada. Assim sendo, opta-se,

conforme designado no presente estudo, pela terminologia contrato de trabalho,

como gênero.

A partir da transcrição supra, entende-se que, na concepção de alguns

autores, a expressão contrato de trabalho designa um gênero amplo, que

compreende vários subconjuntos específicos, cada qual com uma legislação

própria.

Segundo a legislação trabalhista – CLT –, no caput do art. 442,

contrato de trabalho consiste, ipsis verbis:

[...] [no] acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

[...].

No entendimento de parte da doutrina, conforme Caio Mário da Silva

Pereira e Maria Celina Bodin de Moraes (2012, p. 32), o conceito de contrato de

trabalho, nos termos do art. 442, caput, da CLT, é equivocado, pois “[...] o

contrato não corresponde à relação de emprego, mas cria esta relação jurídica

[que] é o vínculo que impõe a subordinação do prestador de serviços ao

25

empregador, detentor do poder diretivo”. Assim, tal relação se dá entre sujeitos de

direito porque apenas existe entre pessoas, de forma que não ocorre entre sujeito

e objeto.

Aristeu de Oliveira (2009, p. 13) conceitua contrato de trabalho como

sendo:

[...] um negócio jurídico entre empregador e empregado, em que este presta serviços àquele, em troca de remuneração. Este tipo de contrato é pessoal, ou seja, a pessoa prestadora do serviço contratado deve ser única, física e insubstituível, fazendo com que a contratação se dê com a pessoa física e não com o serviço a ser desenvolvido.

Alice Monteiro de Barros (2009, p. 236) sugere o seguinte conceito

para contrato de trabalho:

[...] é o acordo expresso (escrito ou verbal) ou tácito firmado entre uma pessoa física (empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade (empregador), por meio do qual o primeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor do segundo, um serviço de natureza não-eventual mediante salário e subordinação jurídica. Sua nota típica é a subordinação jurídica. É ela que irá distinguir o contrato de trabalho dos contratos que lhe são afins e, evidentemente, o trabalho subordinado do trabalho autônomo (Destaques da autora).

O conceito proposto por Alice Monteiro de Barros (2009, p. 237) deixa

claro que contrato de trabalho, por ser firmado em conformidade com interesses

contrapostos, é um negócio jurídico bilateral. Todavia, como leciona a própria

doutrinadora, tais interesses são caracteristicamente mais intensos quando

comparados a outros tipos de contrato, variando de acordo com a “categoria

profissional e econômica a que pertencem os co-contratantes. O conflito

contratual acaba por se tornar a projeção de um conflito social”.

Orlando Gomes e Elson Gotteschalk (2000) lecionam que os contratos

de trabalho são classificados conforme: a forma de celebração (escritos ou

verbais), à regulamentação (comuns ou especiais), ao local da prestação de

serviço (estabelecimento do empregador ou domicílio do empregado), ao

consentimento (expressos ou tácitos), à qualidade do trabalho (manual, técnico

e/ou intelectual), aos sujeitos (contrato individual ou de equipe), ao modo de

26

remuneração (por unidade de tempo, por unidade de obra, ou misto), à duração

(determinado ou indeterminado).

Na lição de Sérgio Pinto Martins (2010, p. 109), quanto à forma, “o

contrato de trabalho não tem necessariamente uma forma para ser realizado.

Pode ser feito por escrito, ou verbalmente (art. 443 da CLT)”. Também conforme o

autor, qualquer contrato pode ser celebrado verbalmente, desde que haja o ajuste

entre as partes. No entanto, em se tratando de contratos por tempo determinado,

esses poderiam ser feitos verbalmente, ainda nos termos do art. 443 da CLT, não

obstante o recomendável é que tal modalidade de contrato de trabalho seja

firmada por escrito, o que afasta possíveis fraudes na contratação.

No que tange ao consentimento, o contrato de trabalho, também é

estabelecido pelo art. 443, caput, da CLT, ipsis verbis:

O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

2.1 – DISTINÇÃO ENTRE CONTRATO A PRAZO INDETERMINADO E

CONTRATO A PRAZO DETERMINADO

O contrato individual do trabalho é estabelecido pelos artigos 443, § 1º

e § 2º, 445 e 452 da CLT, dispositivos estes que levam ao entendimento de que a

regra geral pátria determinada consiste no contrato de trabalho por tempo

indeterminado, haja vista que é representado pela inexistência de termo

prefixado.

De tal modo, o contrato por tempo determinado é exceção, pois,

diferentemente da outra modalidade contratual de trabalho, possui termo final, isto

é, uma data predeterminada para seu efetivo término.

27

O que valida os contratos de trabalho por prazo determinado são os

seguintes requisitos, fixados nas alíneas do § 2º do art. 443 da CLT, todos

incluídos pelo Decreto-Lei nº 229, de 28 de fevereiro de 1967, ipsis verbis:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência.

Cabe ressaltar que no contrato por tempo determinado a natureza dos

serviços prestados deverá ser transitória, o que fundamenta a sua

predeterminação, sendo o prazo máximo de vigência de dois anos, exceto na

hipótese de contrato de experiência no qual essa necessidade não acontece e

seu prazo máximo é de noventa dias.

Já o contrato a prazo indeterminado, segundo Oliveira (2009, p. 11), “é

aquele cuja vigência não tem termo prefixado, ou seja, não estipula ajuste quanto

ao término dele”.

Com mesmo entendimento, Cláudia Salles Vilela Vianna (2005, p. 141)

define que o contrato de trabalho a prazo indeterminado se dá quando

[...] o empregado é contratado para prestar serviços ao seu empregador por um período indeterminado de tempo, inexistindo uma expressa previsão para o término da relação empregatícia. Nesse caso, não se determina como regra geral de contratação, um prazo ou condição para sua cessação, na ocasião da celebração.

Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 496) elucida que os “contratos

indeterminados são aqueles cuja duração temporal não tenha prefixado termo

extintivo, mantendo duração indefinida ao longo do tempo”. De tal forma, ainda

conforme esse autor, esse tipo de contrato é o que guarda mais estreita relação

com o Direito do Trabalho, sobretudo quanto à continuidade da relação de

emprego, garantindo uma gama maior de direitos ao trabalhador, sendo, também,

o que mais se coaduna com o valor social do trabalho e com a dignidade da

pessoa humana.

28

O contrato por tempo indeterminado difere do contrato por tempo

determinado porque apresenta efeitos que lhes são próprios e, portanto,

peculiares, bem como é mais favorável ao empregado, assim “elevando o nível de

pactuação da força de trabalho no mercado”. Tais consequências incluem três

dimensões principais da dinâmica contratual, que são as repercussões da

interrupção e suspensão do contrato, das garantias especiais de emprego e

estabilidade empregatícia, e o número de parcelas rescisórias incidentes no

instante da ruptura do contrato (DELGADO, 2010, p. 497).

2.2 – NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO

A natureza jurídica do contrato de trabalho tem sido explicada por

algumas teorias, destacando-se a teoria contratualista e a teoria anticontratualista.

Pela teoria contratualista, conforme Carlos Henrique Bezerra Leite

(2001, p. 55) “entende-se que a relação entre empregado e empregador é de

natureza contratual, ou seja, a relação se resumia na declaração da vontade das

partes, considerando-se a força de trabalho como sendo contraprestação a

remuneração”. Desse modo, os contratualistas entendem que a referida relação

[...] é de natureza contratual, porquanto ninguém é empregado ou empregador se não manifestar livremente a sua vontade em tal sentido. Tem origem no direito romano, incluindo o contrato de trabalho entre as espécies de locati (operis, operarum) (LEITE, 2001, p. 55).

Alice Monteiro de Barros (2009, p. 243) leciona que, nos moldes

civilísticos clássicos: “As teorias contratualistas procuram identificá-lo [contrato

de trabalho] a um contrato de direito civil: ora a uma compra e venda, ora a uma

locação, ora a uma sociedade, ora a um mandato”. No entanto, todas essas

perspectivas são criticadas, de modo que, não nesses moldes, é a teoria

predominante no Brasil, levando-se em conta que o elemento volitivo configura

requisito indispensável à celebração do contrato de trabalho, de acordo com os

seguintes artigos da CLT: 442, 443 e 468.

29

Da lição de Alice Monteiro de Barros (2009) depreende-se que a teoria

contratualista é aquela que entende ser o contrato de trabalho uma relação entre

empregado e empregador, de modo que o seu fundamento reside na vontade das

partes como causa insubstituível e única que pode instituir o vínculo jurídico.

Por sua vez, as teorias anticontratualistas entendem que a relação

laboral se funda não em um contrato de trabalho, mas, sim, no fato de haver uma

lealdade do trabalhador e a proteção do empresário, os quais se unem pela

efetiva prestação de serviços (BARROS, 2009).

Independentemente de qual seja a teoria anticontratualista – seja

aquela baseada no espiritualismo da relação de trabalho, ou na relação societária,

ou, ainda, na mera ocupação de um posto de trabalho, que resulta no status de

empregado – todas “fracassaram exatamente porque as relações de fato, sejam

elas fundadas na ‘incorporação’ ou na ‘ocupação’, têm na origem um contrato,

seja ele expresso ou tácito” (BARROS, 2009, p. 243).

2.3 – CARACTERES DO CONTRATO DE TRABALHO

A doutrina aponta como sendo os mais significativos os seguintes

caracteres do contrato de trabalho:

natureza privada: é celebrado no campo das relações privadas;

consensual: é um acordo de vontades livres; sinalagmático perfeito: obriga ambas as partes desde

a sua formação; oneroso: a remuneração é requisito de sua

caracterização jurídica. É oneroso para o empregado porque este despende energias físicas ou intelectuais;

comutativo: presume-se que o salário pago corresponde exatamente ao trabalho realizado;

sucessivo: porque sua eficácia não é transitória. É contrato de trato sucessivo, ou seja, desenvolve-se dia após dia sucessivamente.

adesão: o empregado aceita as condições contratuais que são estabelecidas pelo empregador (UNAMA, acesso em 10/06/2012).

30

Desse modo, importa ressaltar que para o presente estudo interessa,

especificamente, o contrato de trabalho que reúne os caracteres acima arrolados,

não se levando em consideração outras modalidades de prestação de serviço que

não apresentem as referidas características, a exemplo de um encanador

contribuinte individual, que presta serviço eventualmente. Neste caso, pode-se

afirmar que se trata de uma prestação de serviço transitória, não configurando um

contrato de trabalho.

2.4 – REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

A hipótese da relação de emprego encontra-se intrinsecamente

relacionada à manifestação do contrato de trabalho. Tal relação empregatícia

concretiza-se quando passa a haver vínculo entre empregador e empregado com

prestação de serviço de forma subordinada.

A esse respeito Amauri Mascaro Nascimento (2009, p. 510) define

relação de emprego como sendo “a relação jurídica de natureza contratual tendo

como sujeitos o empregado e o empregador e como objeto o trabalho

subordinado, continuado e assalariado”.

Na referida definição encontram-se três dos quatro requisitos da

relação de emprego, sendo eles: subordinação, não eventualidade e onerosidade.

Há, ainda, a pessoalidade, outro requisito que, embora não mencionado, consiste

em requisito indispensável para configurar o vínculo de emprego. Esses requisitos

encontram-se descritos nos quatro próximos subitens.

2.4.1 – Pessoalidade

Pessoalidade é um requisito que revela a existência de trabalhador

que, sem delegar a outrem uma atividade direta, presta seu serviço a terceiros, de

31

modo que, assim, enquadra-se como empregado que faz jus ao reconhecimento

do vínculo empregatício (LEITE, 2001).

Amauri Mascaro Nascimento (2009) ensina que no requisito

pessoalidade encontra-se o elemento intuitu personae, o qual vincula empregador

e empregado, em termos moral e psicológico, que se institui entre ambos de

forma a existir uma relação de confiança entre as partes. Outro aspecto, ainda

conforme esse autor, é a indissociabilidade entre as partes da referida relação,

pois o empregador contrata o serviço do empregado levando em conta suas

qualificações e atributos.

Das lições supra, entende-se que a relação de emprego consiste em

uma obrigação personalíssima, de forma que o empregado não se pode fazer

substituir por outrem.

2.4.2 – Habitualidade

A habitualidade consiste em outro elemento configurador do vínculo

empregatício, de modo que este requisito, conforme Valentim Carrion (2008, p.

35) “está na prestação contínua dos serviços a um tomador (com animus de

definitividade)” e, assim, na continuidade do vínculo com o empregador

(SÜSSEKIND, 2004).

Depreende-se desses ensinamentos que, para configurar o vínculo

empregatício, a prestação de serviço deve ser ininterrupta, o que não se confunde

com intervalos, a exemplo daqueles próprios de regime de escala.

2.4.3 – Subordinação

O requisito subordinação, segundo Carlos Henrique Bezerra Leite

(2001), alude à sujeição do obreiro às normas pré-estabelecidas pelo

32

empregador, assim como às orientações de chefia da atividade a ser

desempenhada pelo empregado, o qual aceita as condições e as modalidades

estabelecidas para a realização da atividade laboral. O autor também elucida que

essa subordinação não se dá com relação às normas diretivas da empresa, mas,

sim, do modus operandi da sua atividade laboral, tratando-se, inclusive, do que a

doutrina denomina de subordinação jurídica do empregado ao empregador.

Ainda conforme esse autor, pode-se afirmar “que a subordinação

jurídica é ainda o elemento fundamental, entre os demais, para o trabalhador

(gênero) ser considerado empregado (espécie)” (LEITE, 2001, p. 72). Portanto,

pode-se inferir que o trabalhador consente, assim, com as normas delimitadoras

do modo como deve prestar os seus serviços pelo empregador.

2.4.4 – Onerosidade

No que tange à onerosidade, Francisco Jorge Neto e Jouberto

Cavalcante (2008, p. 279) esclarecem que:

Não há contrato de trabalho a título gratuito, ou seja, sem encargos e vantagens recíprocas. O contrato de trabalho é bilateral e oneroso, isto é, o empregado presta os serviços, tendo direito aos salários. Representa o ganho periódico e habitual percebido pelo trabalhador que presta serviços continuados e subordinados a outrem.

Nas palavras de Fernando Augusto Correia Cardoso Filho (acesso em

05/07/2012):

A onerosidade significa dizer que na relação de emprego há prestações e contraprestações recíprocas entre as partes, economicamente mensuráveis. Assim, em contrapartida a força de trabalho prestada ou colocada a disposição do empregador pelo obreiro, resultará no pagamento de um salário.

Da lição supra é possível extrair que o contrato de trabalho resulta em

uma alienação das atividades do empregado, por parte do mesmo, de forma que

33

recebe do empregador quantia – salário – daquilo que produz com o uso de suas

forças na realização da atividade laborativa, o que configura onerosidade do

contrato de trabalho.

Cumpre frisar que para que o trabalhador seja reconhecido como um

empregado e, no mesmo sentido, para que seja configurado o vínculo

empregatício, é imprescindível a coexistência dos quatro requisitos aqui descritos

– pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade –, de forma que, a

ausência de qualquer um destes descaracteriza a relação de emprego.

34

CAPÍTULO III

REFLEXOS DO AUXÍLIO-DOENÇA NO CONTRATO DE

TRABALHO

3.1 – OBRIGATORIEDADE DO PAGAMENTO

3.1.1 – Quinzenal

Cumpre mencionar, incialmente, que a CLT não cita qualquer

obrigação patronal no que diz respeito à remuneração ou abono das faltas

provenientes de enfermidade ou acidente. O art. 473 da CLT é o dispositivo que

trata das faltas justificadas no ordenamento trabalhista, levantando as seguintes

hipóteses, ipsis verbis:

Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica; (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento; (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana; (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada; (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva. (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967).

VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar). (Incluído pelo Decreto-lei nº 757, de 12.8.1969)

35

VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior. (Inciso incluído pela Lei nº 9.471, de 14.7.1997)

VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo. (Inciso incluído pela Lei nº 9.853, de 27.10.1999)

IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro. (Incluído pela Lei nº 11.304, de 2006).

Observa-se que, sem fazer qualquer alusão acerca dos afastamentos

decorrentes de incapacidade para o trabalho, o legislador fixou como hipóteses: o

falecimento de parentes, casamento, nascimento de filho, doação de sangue,

alistamento como eleitor, serviço militar, realização de prova vestibular, tempo à

disposição da Justiça e reuniões de organismo internacional.

No entanto, para a Lei nº 8.213/91, mais especificamente no § 3º do

art. 60 da referida Lei, ipsis verbis:

[...] § 3º Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao

do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.

[...].

Desse modo, por terem capacidade contributiva, as empresas rateiam

as responsabilidades do pagamento do benefício do auxílio-doença com a

Previdência Social, pagando o período quinzenal do benefício, ficando sob o

encargo do INSS os dias posteriores.

Conforme Cláudia Salles Vilela Vianna (2010, p. 84), acerca da

apresentação de consecutivos atestados médicos – não totalmente sucessivos –

pelo empregado, indicando afastamento das atividades laborais, importa salientar:

O trabalhador apresenta diversos atestados médicos, os quais prescrevem afastamento do trabalho por curtos períodos, sem que se complete a quinzena necessária (e de obrigação da empresa quanto ao pagamento dos salários) para percepção do benefício previdenciário de auxílio-doença.

36

Constata-se que o ponto ressaltado por Cláudia Salles Vilela Vianna

(2010) encontra-se regrado nos parágrafos 3º a 5º do art. 75 do Decreto nº

3.048/99, ipsis verbis:

[...] § 3º Se concedido novo benefício decorrente da

mesma doença dentro de sessenta dias contados da cessação do benefício anterior, a empresa fica desobrigada do pagamento relativo aos quinze primeiros dias de afastamento, prorrogando-se o benefício anterior e descontando-se os dias trabalhados, se for o caso.

§ 4º Se o segurado empregado, por motivo de doença, afastar-se do trabalho durante quinze dias, retornando à atividade no décimo sexto dia, e se dela voltar a se afastar dentro de sessenta dias desse retorno, em decorrência da mesma doença, fará jus ao auxílio doença a partir da data do novo afastamento.

§ 5º Na hipótese do § 4º, se o retorno à atividade tiver ocorrido antes de quinze dias do afastamento, o segurado fará jus ao auxílio-doença a partir do dia seguinte ao que completar aquele período.

Conforme ensina Cláudia Salles Vilela Vianna (2012, p. 86), suspensão

contratual resulta na interrupção total do contrato de trabalho por tempo

determinado, distinguindo-se, principalmente, “pela não prestação de serviços e

pela não subsistência de qualquer obrigação legal para a empresa”. A autora

prossegue enfatizando que, nos casos em que existem obrigações patronais, em

termos de remuneração ou não, “restará caracterizada a interrupção contratual,

de forma que o período de afastamento integrará o tempo de serviço do

trabalhador para toda e qualquer finalidade”.

Dessa lição depreende-se que, em se tratando de salário

correspondente pago pela empresa, a primeira quinzena de afastamento implicará

interrupção do contrato de trabalho. Neste sentido, Sergio Pinto Martins (2004, p.

334) esclarece que:

Nos 15 primeiros dias de afastamento da atividade por motivo de doença, caberá à empresa pagar o salário integral do empregado. No caso de existência de relação de emprego, o contrato de trabalho fica interrompido, tendo a empresa de contar como tempo de serviço os primeiros 15 dias de afastamento e pagar os salários correspondentes.

37

3.1.2 – A Contar do Décimo Sexto Dia

Completado o período de quinze dias de afastamento por incapacidade

laborativa, o obreiro é encaminhado à perícia do INSS, quando passa a receber o

auxílio-doença. No entanto, se a doença não é ocupacional e, portanto, pertinente

a auxílio-doença previdenciário, implica suspensão do contrato de trabalho, sem

acarretar prestação de serviços pelo trabalhador, tampouco obrigação legal pela

empresa.

Tanto nos termos da CLT, no seu art. 476, quanto em conformidade

com o que reza o art. 63 e seu parágrafo único, da LBPS, respectivamente abaixo

transcritos, o benefício de auxílio-doença previdenciário advindo de enfermidade

não ocupacional resulta em suspensão do contrato de trabalho.

Art. 476 - Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício (BRASIL, 1943).

Art. 63. O segurado empregado em gozo de auxílio-doença será considerado pela empresa como licenciado.

Parágrafo único. A empresa que garantir ao segurado licença remunerada ficará obrigada a pagar-lhe durante o período de auxílio-doença a eventual diferença entre o valor deste e a importância garantida pela licença (BRASIL, 1991).

No mesmo sentido apresenta-se o entendimento da doutrina brasileira,

aqui representado por Valentin Carrion (2000, p. 336-337), segundo o qual:

Os primeiros 15 dias de doença são de interrupção e remunerados pelo empregador; daí em diante o ônus pertence à Previdência Social (Lei n. 8.213/91, art. 60, red. Lei n. 9.876/99 e Decreto n. 3.048/99). Após os primeiros quinze dias, a interrupção se transforma em suspensão do contrato de trabalho e o empregado é considerado pela empresa como licenciado (Lei n. 8.213/91, art. 63); [...].

38

3.2 – ESTABILIDADE PROVISÓRIA

A Súmula nº 378 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), referente à

estabilidade provisória, foi estabelecida pela Resolução nº 129/05 do TST (DJ

20/04/05), mediante conversão das Orientações Jurisprudenciais (OJ’s), de nos

105 e de nº 230, ambas da SBDI-1. A referida Súmula traz, ipsis verbis:

378 - Estabilidade provisória. Acidente do trabalho. art. 118 da Lei nº 8213/1991. Constitucionalidade. Pressupostos. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 105 e 230 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005).

I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 - Inserida em 01.10.1997)

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (Primeira parte - ex-OJ nº 230 - Inserida em 20.06.2001).

Em comentário ao inciso I da Súmula nº 378 do TST, Sergio Pinto

Martins (2011, p. 292) conclui que:

[...] inexiste inconstitucionalidade do comando legal em comentário, podendo perfeitamente a lei ordinária veicular matéria sobre garantia de emprego como ocorre com a do representante dos trabalhadores no CNPS (§ 7º art. 3º da Lei nº 8.213/91), do representante dos empregados no Conselho Curador do FGTS (§ 9º do art. 3º da Lei nº 8.036/90), do cipeiro (art. 165 da CLT), do dirigente de cooperativa de empregados (Lei nº 5.764/71), nas leis eleitorais e futuramente pode também haver estabilidade para o delegado sindical ou representante dos empregados na empresa (art. 11 da Constituição).

Dos casos citados depreende-se que, sem impedimentos, a lei

ordinária pode estabelecer garantia de emprego para acolher situação

característica que, resultante de acidente do trabalho, faz jus a tutela especial.

Já em comentário ao inciso II, ainda da Súmula nº 378, partindo do

pressuposto segundo o qual a garantia de emprego de doze meses ao segurado

acidentado no trabalho acontece apenas depois de cessado o auxílio-doença

39

acidentário, independentemente da percepção de auxílio-doença, Sergio Pinto

Martins (2011, pp. 292-293) leciona que:

Assim, não havendo a concessão de auxílio-doença acidentário, o empregado não faz jus à garantia de emprego do artigo 118 da Lei nº 8.213/91. Se o empregado se afasta apenas por até 15 dias da empresa, não há a concessão do auxílio-doença e, não sendo concedido este, não haverá garantia de emprego.

Délio Maranhão et al. (1997, p. 567) em referência à possibilidade de

rescisão contratual, mencionam que:

[...] o contrato fica, por força da lei, suspenso, e a dispensa que se verificar durante a suspensão é nula. [...] a lei assegura ao empregado a volta ao trabalho e, como é óbvio, um direito assegurado por lei a um dos contratantes não pode ser suprimido pela simples vontade da outra parte. Daí escrever Barassi que ‘a conservação do posto significa que a relação jurídica perdura, perdendo o empregador o livre-exercício do poder de dispensa’. No mesmo sentido, afirma Santoro-Passarelli que ‘a dispensa do empregado no período em que ele tem direito à conservação do posto deverá considerar-se ilícita e, portanto, nula’ (Destaques dos autores).

De tal ensinamento, entende-se que quando o segurado está afastado

por doença não pode ser demitido, exceto quando se tratar de falta grave

praticada pelo obreiro durante o curso do benefício, ou quando a empresa

encerrar suas atividades empresariais. Caso contrário, a dispensa que se verifica

durante a suspensão é nula.

Todavia, divergem desse posicionamento outros doutrinadores, a

exemplo de Octavio Bueno Magano (1988, p. 274), segundo o qual não é de todo

exato o corrente entendimento de que o empregador não pode despedir o obreiro,

esteja em prazo de suspensão ou de interrupção do seu contrato de trabalho,

pois:

Defeso ao empregador é despedir o empregado em virtude da causa motivadora de seu afastamento do serviço. Será igualmente vedado ao empregador denunciar o contrato quando este estiver amparado por estabilidade, seja esta definitiva ou provisória. Fora daí, inexiste, em nossa legislação, qualquer proibição no sentido de que o empregador dispense o empregado,

40

de onde resulta que a despedida pode perfeitamente ocorrer nos prazos de suspensão ou de interrupção.

Já Maurício Godinho Delgado (2010, p. 1039) defende a possibilidade

da dispensa por justa causa, nos seguintes termos:

No tocante à dispensa por justa causa, não pode haver dúvida de ser ela viável, juridicamente, desde que a falta tipificada obreira tenha ocorrido no próprio período de suspensão do pacto. [...] Pode-se afirmar, também, que, em princípio, terá validade pedido de demissão obreiro que se concretize no curso de fator suspensivo de contrato.

O mesmo doutrinador também entende ser possível, em princípio, a

demissão pleiteada pelo empregado com fulcro nas mesmas ressalvas

concernentes à possibilidade de demissão por justa causa, quando no período de

suspensão (DELGADO, 2010).

No entanto, compartilha-se, aqui, do entendimento de Cláudia Salles

Vilela Vianna (2010, p. 91), conforme a qual:

Não se trata, contudo, de existir ou não uma previsão expressa permitindo ou impedindo as rescisões contratuais, mas sim que o contrato está paralisado (total ou parcialmente) e que, por tal razão, não possui plena eficácia. Por conseguinte, apenas as rescisões que não dependem da vontade unilateral das partes é que são suscetíveis de ocorrência, como ocorre, por exemplo, com a extinção do estabelecimento empregador, o cometimento de falta grave nos termos do art. 482 da CLT, o falecimento do trabalhador e outras hipóteses de força maior.

3.3 – ALTA MÉDICA

Frequentemente, no âmbito administrativo, a autarquia concede altas

médicas indevidas, gerando a necessidade do segurado fazer novo pedido de

perícia médica. A esse respeito, Cláudia Salles Vilela Vianna (2012, p. 108-109)

menciona que:

[...] o auxílio-doença (acidentário ou não) somente pode ser cancelado se o INSS constatar a recuperação da capacidade laborativa do segurado. [...]. No entanto, o INSS tem

41

adotado a prática de determinar a data de alta (e consequente cancelamento do benefício) já na primeira perícia, sendo comum a discordância do segurado quanto ao fato.

Nesse contexto, surge importante discussão acerca do limbo jurídico,

também conhecido como vácuo ou imbróglio jurídico, e a um só tempo, a questão

central do presente estudo, que consiste em encontrar solução para o problema

do empregado segurado e incapacitado que tem o benefício do auxílio-doença

negado ou cessado, encontrando-se sem remuneração para manter sua

subsistência e de sua família.

Trata-se, pois, do vácuo em que fica o obreiro quando o INSS o

considera apto para as suas atividades laborativas, suspendendo o benefício do

auxílio-doença, ao passo que, ao retornar para a empresa, o médico do trabalho,

com o receio de que esse empregado venha sofrer algum agravamento da sua

incapacidade, opina pelo não retorno do empregado.

No entanto, o cancelamento do benefício já na primeira perícia é uma

afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Para Cláudia Salles Vilela Vianna (2010, p. 109), que não faz

referência a quem deve arcar com o pagamento da verba alimentar do segurado

incapacitado, que não pode retornar ao trabalho, ainda que esteja discutindo no

âmbito da Justiça Federal:

[...] a empresa não poderá permitir o retorno do trabalhador às atividades profissionais, devendo manter suspenso o contrato de trabalho diante do documento médico apresentado e da comprovação, pelo obreiro, de que está discutindo a questão junto ao INSS ou por meio de ação judicial.

A referida doutrinadora prossegue, enfatizando que:

[...] para justificar o afastamento, de forma a não caracterizar o abandono de emprego por excesso de faltas injustificadas, o empregado deve comprovar ao empregador, por meio de documentação médica, a incapacidade gerada pelo acidente ou pela doença. Também por documentação médica deve ser comprovada a recuperação da capacidade laborativa, de forma que, se o obreiro apresenta atestado indicando ser necessária a permanência do afastamento, a empresa não pode

42

permitir seu retorno, sob pena de se responsabilizar por eventual agravamento da enfermidade ou lesão. O contrato deverá permanecer suspenso até que novo atestado médico, indicativo da recuperação da capacidade laborativa, seja apresentado à empresa (VIANNA, 2010, p. 109).

Ainda no entendimento da referida autora, o obreiro, enquanto estiver

no vácuo jurídico, deve pleitear, em ação face ao INSS, o direito de receber o

pagamento dos dias vencidos, a contar da alta médica indevida, bem como a

implantação do benefício ilegalmente cancelado, caso ele saia vencedor na

demanda (VIANNA, 2010).

Nesse contexto, o entendimento dos tribunais pátrios, nas ementas

abaixo transcritas:

EMENTA: AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORTIVA E ALTA MÉDICA IRREGULAR. RESPONSABILIDADE PREVIDENCIÁRIA. 1. No caso de incapacidade laborativa, a responsabilidade da empresa fica limitada ao pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento, competindo ao órgão previdenciário pagar o auxílio-doença pelo restante do tempo que perdurar a incapacidade. 2. Se o órgão previdenciário, de forma equivocada, liberou o trabalhador para retorno ao trabalho e este, por incapacidade laborativa, não conseguiu fazê-lo, permanece a situação suspensiva do contrato, não tendo o empregador obrigação de pagar salários no período de inatividade. 3. Comprovada que a situação incapacitante sobreviveu à alta médica, competirá ao INSS realizar o pagamento do auxílio-doença, pois o empregador não é responsável pela irregularidade. 4. Recurso não provido. 5. Decisão unânime (TRT24; Tribunal Pleno; Relator: Juiz Amaury Rodrigues Pinto Junior; RO 01035-20050002-24-00-0; DOMS 12/01/06).

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE COMPROVADA. PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DESPROVIDAS.

I – A perícia médica realizada em Juízo (laudo de fls. 69/71) atesta que a Autora devido às patologias cardíacas que a acometem (miocardiopatia isquêmica e doença cardíaca hipertensiva), apresenta incapacidade total e definitiva para o exercício de qualquer atividade laborativa que lhe garanta subsistência. Além disso, foram acostados aos autos prontuários e exames médicos que corroboram com o laudo pericial.

II – Diante da conclusão da perícia médica realizada, faz jus a parte autora ao restabelecimento do seu benefício de auxílio-doença indevidamente cessado pelo INSS, haja vista não

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ter recuperado sua capacidade laborativa, nem ter sido inserida em programa de reabilitação profissional a cargo do INSS.

III – Remessa necessária e apelação desprovidas (TRF2; 1ª Turma Especializada; Relator: Juiz Federal Aluisio Gonçalves de Castro Mendes; APELREEX 2009.51.01.808396-2; julgado em 22/12/2011).

Marco Aurélio Marsiglia Treviso (Acesso em 10/07/2012) trata do tema

baseando-se na seguinte questão:

[...] e se ao final do processo, for constatado que o autor realmente estava apto ao trabalho, ao contrário do que foi declarado pelo médico da empresa, recebendo, por força da antecipação de tutela concedida, benefício previdenciário de maneira indevida? Como ficaria o critério da irreversibilidade do provimento jurisdicional, previsto no artigo 273, parágrafo 2º, do CPC?

O próprio magistrado apresenta a seguinte solução jurídica, o qual

entende ser simples:

[...] a) prolata-se a decisão de mérito, neste sentido, reconhecendo a aptidão do trabalhador; b) condena-se a empresa, então, a efetuar o pagamento dos salários, desde a alta médica até o efetivo retorno ao trabalho; c) solicita-se que o INSS, na fase de liquidação de sentença, traga aos autos um simples extrato, demonstrando os valores pagos ao trabalhador a título de benefício previdenciário; d) determina-se, então, a dedução dos valores devidos pelo empregador ao trabalhador, com vistas a se evitar enriquecimento indevido; e) com a condenação do empregador, efetua-se a devolução ao INSS dos valores percebidos pelo trabalhador; f) havendo valores remanescentes em favor do autor da demanda, passa-se à fase de execução da empregadora (TREVISO, acesso em 10/07/2012).

Nesse sentido, o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho (TRT)

da Terceira Região:

EMENTA: AFASTAMENTO PREVIDENCIÁRIO. EMPREGADO CONSIDERADO APTO PARA O TRABALHO PELO INSS. INAPTIDÃO CONSTATADA NO EXAME DE SAÚDE OCUPACIONAL. INDEFINIÇÃO QUANTO A SITUAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. MEIOS DE SOBREVIVÊNCIA DO TRABALHADOR. CULPA DA EMPRESA. Tem se tornado comum nesta Justiça do Trabalho o caso em que o trabalhador se apresenta para retomar seu posto de trabalho, ao receber alta médica do órgão previdenciário, mas não é aceito pelo empregador, porque o exame médico ocupacional constata a inaptidão para o trabalho. Nessa situação, o contrato de trabalho

44

não pode permanecer no limbo, isto é, não pode o empregado ficar, ao mesmo tempo, sem o benefício previdenciário, que não mais recebe, e sem auferir salários, da empresa que não o aceita de volta. Se o empregador discorda do resultado da decisão do INSS, que de alguma forma lhe impõe aceitar o retorno do empregado ao trabalho, deve recorrer da decisão junto à Previdência Social ou dispensar o trabalhador (TRT3; 9ª Turma; Relator: Desembargador Antônio Fernando Guimarães; RO 00570-2009-063-03-00-2; julgado em 17/03/2010).

Desse entendimento, resta claro que, na hipótese de o obreiro não

saber quem é o responsável pelo pagamento da sua verba alimentar, este poderá

ajuizar uma ação na Justiça do Trabalho, arrolando como réus o INSS e sua

empregadora, em um único processo.

Constatando-se, através perícia judicial, que o médico da empresa

diagnosticou, equivocadamente, inaptidão para o retorno ao labor, recairá sobre a

empregadora o ônus de arcar com o pagamento dos salários, desde a alta médica

até o efetivo retorno ao trabalho.

45

CONCLUSÃO

Assim como já exposto na Introdução, o presente estudo foi

desenvolvido partindo do pressuposto segundo o qual o problema da negativa ou

cessação do benefício, estando o empregado segurado sem condições

laborativas, pode ser eficazmente solucionado pleiteando perante a Justiça o

direito de receber as prestações do INSS, enquanto se recupera para a volta ao

trabalho. Deste modo, considerando que a tramitação processual é morosa e que

o segurado não pode ficar sem a verba alimentar para o seu sustento e de sua

família, a empresa deve cumprir sua função social, assumindo a responsabilidade

de remunerar o obreiro enquanto o processo judicial perdura.

Retomando o art. 59 da LBPS, não resta dúvida da relevância do

auxílio-doença, direito do obreiro segurado que, enquanto desempenha seu

trabalho ou atividade habitual, torna-se incapacitado e, desse modo,

impossibilitado de garantir a própria subsistência e da família, se for o caso.

Todavia, para que esse direito lhe seja devido, de modo a não configurar fraude,

faz-se imprescindível que a incapacidade não preexista.

A responsabilidade do pagamento do auxílio-doença nos quinze

primeiros dias do afastamento do exercício fica a cargo da empresa, ao passo

que, a contar do décimo sexto dia de afastamento, o INSS arca com o ônus de

pagar ao obreiro o referido benefício.

A renda mensal do benefício (RMB) corresponde ao valor que

efetivamente o segurado vai receber, aplicando-se o percentual de 91%, e deve

substituir o salário de contribuição, não devendo seu valor ser inferior a um salário

mínimo, nem ultrapassar o limite máximo salário-de-contribuição. No entanto, tal

limitação pode ser extrapolada nos casos de aposentadoria por invalidez, quando

são acrescidos 25% por fazer jus a acompanhante.

Ressalta-se que a Previdência Social prioriza a manutenção do

trabalhador em atividade e, para isso, investe na recuperação do mesmo para que

46

retorne ao labor totalmente capacitado, já que estará, esse segurado, contribuindo

novamente para o sistema, sendo da competência da autarquia previdenciária a

sua reabilitação profissional.

A hipótese da relação de emprego encontra-se intrinsecamente

relacionada à manifestação do contrato de trabalho. Tal relação empregatícia

concretiza-se quando passa a haver vínculo entre empregador e empregado com

prestação de serviço de forma subordinada.

A hipótese defendida no presente estudo foi refutada tendo em vista

que, após análise arrazoada dos conteúdos apresentados, chega-se à conclusão

que quando o segurado está no limbo jurídico, pleiteando judicialmente o direito

de ter o seu benefício reestabelecido, não cabe à empresa assumir a

responsabilidade do pagamento da verba alimentar.

A referida tese justifica-se pelo entendimento de que, estando o

contrato de trabalho suspenso e havendo uma interrupção total quanto ao

pagamento de qualquer verba, a empresa se exime de obrigação de pagar

remuneração, já que não há prestação de serviços.

A situação problemática nomeada imbróglio jurídico, considerada sob o

viés do reconhecimento de um caminho alternativo, terá como solução efetiva,

eficaz e célere, conceder, ao obreiro, a possibilidade de ajuizamento de única

demanda face ao empregador e ao INSS, perante a Justiça do Trabalho, e não a

Justiça Federal.

Argumenta-se, neste sentido, que a solução encontrada justifica-se

pelo fato de que pleitear, na Justiça do Trabalho, o direito de ter o benefício

reestabelecido para a manutenção do obreiro é escolha mais acertada tendo em

vista ser essa Justiça mais célere, bem como adequada aos princípios de

proteção do trabalhador hipossuficiente.

Travar uma lide onde são chamados a compor o polo passivo a

empresa a qual o trabalhador está vinculado e a Autarquia Previdenciária, por

motivo de suspensão/cessação do benefício, é medida de segurança jurídica, já

47

que, havendo uma discussão profunda da saúde do obreiro, através de perícia

judicial, ao final, não restará dúvida se o trabalhador está capacitado para retomar

as suas atividades, o que, confirmado, faz recair sobre a empregadora o ônus de

arcar com o pagamento dos salários, desde a alta médica até o efetivo retorno ao

trabalho. Por outro lado, constatando-se que o INSS concedeu alta

equivocadamente, recairá a responsabilidade de repor as parcelas vencidas do

benefício suspenso/cessado, bem como o seu reestabelecimento incidirá sobre a

referida Autarquia, resolvendo-se, assim, o limbo jurídico causado diante da

suspensão/cessação do benefício.

48

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52

ÍNDICE

RESUMO............................................................................................................... 5

METODOLOGIA.................................................................................................... 6

SUMÁRIO.............................................................................................................. 7

INTRODUÇÃO....................................................................................................... 8

CAPÍTULO I

AUXÍLIO-DOENÇA............................................................................................... 10

1.1 – AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO E SUAS ESPÉCIES.......................... 14

1.1.1 – Auxílio-doença Acidentário Decorrente de Qualquer Natureza ou

Causa................................................................................................................... 15

1.1.2 – Auxílio-doença Acidentário Proveniente de Acidente de Trabalho, de

Doença Ocupacional e de Outras Formas de Sinistros Equiparados a

Acidentes de Trabalho........................................................................................ 15

1.2 – RENDA MENSAL DO BENEFÍCIO............................................................. 18

1.3 – DA HABILITAÇÃO E DA REABILITAÇÃO PROFISSIONAL.................... 19

CAPÍTULO II

CONTRATO DE TRABALHO............................................................................... 22

2.1 – DISTINÇÃO ENTRE CONTRATO A PRAZO INDETERMINADO E

CONTRATO A PRAZO DETERMINADO............................................................. 26

2.2 – NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO........................ 28

2.3 – CARACTERES DO CONTRATO DE TRABALHO..................................... 29

2.4 – REQUISITOS DO CONTRATO DE TRABALHO........................................ 30

2.4.1 – Pessoalidade........................................................................................... 30

2.4.2 – Habitualidade........................................................................................... 31

2.4.3 – Subordinação.......................................................................................... 31

2.4.4 – Onerosidade........................................................................................... 32

CAPÍTULO III

REFLEXOS DO AUXÍLIO-DOENÇA NO CONTRATO DE TRABALHO............. 34

3.1 – OBRIGATORIEDADE DO PAGAMENTO................................................... 34

3.1.1 – Quinzenal................................................................................................. 34

3.1.2 – A Contar do Décimo Sexto Dia.............................................................. 37

53

3.2 – ESTABILIDADE PROVISÓRIA................................................................... 38

3.3 – ALTA MÉDICA............................................................................................ 40

CONCLUSÃO...................................................................................................... 45

BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 48