uma análise da política criminal sob o enfoque do direito

8/18/2019 Uma Análise Da Política Criminal Sob o Enfoque Do Direito

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UMA ANÁLISE DA POLÍTICA CRIMINAL SOB O ENFOQUE DO DIREITOPENAL DO TERROR

Marco Russowsky Raad

INTRODUÇÃO

O trabalho que aqui inicia tem por escopo a análise das diretrizes propostas pelos

operadores do direito na construção de um modelo político-criminal, em tentativa de atender

às demandas sociais surgidas a partir do fenômeno globalização.

A importância do tema é evidente e o debate, por vezes, extrapola os limites

acadêmico-jurídicos. É cada vez mais clara a relação que a sociedade, como um todo,

estabelece com o sistema penal brasileiro. Todos – em maior ou menor grau – somos

atingidos pelos alarmantes índices de criminalidade, bem como a reação estabelecida pelo

Estado frente a essas situações.

Por sua vez, os meios de comunicação, detentores da grande atenção popular e

verdadeiros construtores da opinião pública, contribuem para a inserção do assunto nos

diálogos do cotidiano. Dessa forma, incitam todo cidadão a tornar-se potencial contribuinte

para o estabelecimento da crítica sobre a política criminal adotada pelo Estado.

Entretanto, a ótica pretendida adotar neste trabalho incide sobre a relação

estabelecida entre a política criminal e o ordenamento jurídico como um todo. É sabido que

grande parte dos esforços doutrinários na contemporaneidade direcionam-se à tentativa de

visualização do ordenamento de forma una, evitando-se descompassos em sua aplicação.

O debate é inesgotável, dado que o sistema penal, em acompanhamento às

necessidades sociais, mantém-se em constante oscilação, tendo o dever de agir nos limites da

legalidade, a fim de garantir a supremacia do Estado de Direito.A contribuição que aqui se pretende é, se possível, no sentido da manutenção das

discussões acerca do tema, para que seja permanecida a unicidade do sistema positivado.

Para tanto, é importante considerar-se aqui a supremacia do direito constitucional

sobre as demais normas, levando em conta sua condição de norma fundamental, mantenedora

da congruência do ordenamento jurídico.

A partir desse contexto, é denotada a primazia das normas e valores positivados em

nossa Carta de 1988, instituindo princípios garantidores da dignidade da pessoa, procurando,acima de tudo, reduzir as desigualdades sociais.


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Dessa forma, mostra-se pertinente a leitura e releitura da política criminal brasileira

a partir dos preceitos positivados e organizados no sistema jurídico, para que possam ser

permanentemente identificadas eventuais ausências de sintonia, as quais acabarão por não ser

sustentadas no contexto do ordenamento.

1 A POLÍTICA CRIMINAL BRASILEIRA

1.1 Noções Preliminares acerca da Política Criminal

Problemas relativos à segurança pública vêm ocupando importante espaço na pauta

de discussões políticas e sociais no mundo inteiro, em especial no Brasil e na América Latina,nos últimos anos. A preocupação com as diretrizes a serem adotadas pelos governos em face

das questões criminais apresentadas acentua-se cada vez mais.

É de se notar que, em parte, esse quadro decorre da crise instalada no funcionamento

do sistema de justiça penal, frente à violenta criminalidade que assola a sociedade urbana,

bem como das modernas modalidades delitivas, surgidas a partir dos avanços tecnológicos.

Mais do que nunca, a discussão se mostra necessária. São inúmeros os debates e

estudos que buscam sistematizar e orientar um modelo político-criminal pautado na realidadehumana e social.

Do constante processo de transformação da sociedade, dos resultados apresentados

pelas novas ou antigas propostas do direito penal, das revelações empíricas propiciadas pelas

instituições que integram o sistema penal e dos avanços da criminologia, surgem princípios e

recomendações para reformar e transformar a legislação penal e os órgãos encarregados de

sua aplicação.1

Tratam-se, na verdade, de diretrizes políticas orientadoras da atuação do Estadofrente às questões apresentadas, por meio dos preceitos e institutos já existentes em nosso

ordenamento. No conjunto, essas orientações configuram o que podemos denominar “política

criminal”.

Nesse sentido, lembra a socióloga francesa Mireille Delmas-Marty2 que a expressão

“política criminal” foi atribuída inicialmente ao professor alemão Feuerbach, o qual definia

como um conjunto de procedimentos pelos quais o Estado reagiria contra o crime.

1 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 34.2 DELMAS-MARTY, Mireilli. Os Grandes Sistemas de Política Criminal. São Paulo: Manole, 2004, p. 3.


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Ampliando essa conceituação, René Ariel Dotti3 define como um “o conjunto

sistemático de princípios e regras através dos quais o Estado promove a luta de prevenção e

repressão das infrações penais”, visando o interesse social e a reinserção do infrator.

É justamente essa política criminal, fundada em valores provenientes do Estado

Democrático de Direito, que dá validade às normas penais. Cabe a ela o papel de orientar o

sistema penal no exercício de suas atribuições e legitimar sua atuação no caso concreto.

Por outro lado, considerando ser a própria norma jurídica uma decisão política,

podemos tomar o princípio da legalidade como um pressuposto inerente à atividade do

legislador e do aplicador da lei, pois funciona como uma “norma-chave”4 do sistema

constitucional penal.

A partir daí, denota-se a importância do princípio da legalidade como normafundamental do nosso sistema, sobre a qual deverá ser edificada a política criminal, sob pena

de produzir atos ilegítimos.

A partir do sistema positivado, calcado no princípio da legalidade, somente ao

Congresso Nacional é atribuído o poder legiferante em matéria penal. Ou seja, é mediante a

propositura de leis ordinárias que o legislador estabelece as premissas orientadoras do sistema

penal, sem olvidar que tem o dever de obedecer estritamente o procedimento legal, bem como

analisar se os seus valores substanciais condizem com a ordem constitucional.Diante desse quadro, não podem os operadores do direito agir de outra forma senão

de acordo com o direito constitucional, núcleo jurídico, ponto de partida fundamental, que

estabelece os critérios de validade das normas jurídicas.

Entretanto, ocorre que, muitas vezes, diante do clamor público por mais segurança,

bem como da forte influência exercida pelos meios de comunicação na divulgação da

violência, o legislador, no exercício do poder legiferante, acaba elaborando normas jurídicas

que afrontam o próprio espírito da Carta Constitucional, e, em decorrência, comprometem equebram a unidade funcional do nosso ordenamento jurídico.

Ao Estado cumpre o dever de implementar um modelo penal, até o presente

momento não encontrado, que corresponda aos anseios da sociedade, restituindo a segurança

pública e o bem estar social, mantendo, sobretudo, a integridade dos preceitos constitucionais,

garantidores da ordem democrática.

3 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 74.4 SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Princípio da Legalidade Penal no Estado Democrático de Direito. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 361.


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A questão que deve ser enfrentada diz respeito às possibilidades de se encontrar um

modelo penal realmente eficaz na prevenção e na repressão à criminalidade, sem desrespeitar

direitos e garantias individuais dos cidadãos, considerando, acima de tudo, a degradante

desigualdade econômica vivida pela sociedade brasileira e o aumento desenfreado nos índices

de violência nas grandes cidades.

1.2 A Seletividade Penal da Miséria no Brasil

Na análise da política criminal brasileira, há que, inicialmente, ser considerado que a

nossa sociedade, em toda sua conjuntura, tem sido atingida pela alarmante criminalidade. 5

Praticamente todas as classes, etnias e faixas etárias têm compartilhado o risco e o medo detornarem-se alvo de algum ato criminoso.

Em contrapartida, no campo jurídico-penal, a retórica política sugere a aplicação de

instrumentos mais eficazes, elaborando as mais absurdas propostas legislativas, que violam

princípios estruturantes, não só da Constituição, mas dos Tratados Internacionais destinados à

proteção dos interesses humanos.

Propaga-se, assim, a idéia de que a tutela dos direitos fundamentais e a garantia da

convivência social só podem ser efetivadas com uma reforma radical da legislação penal e dapolítica criminal. Justificam-se, dessa forma, medidas que sugerem a proteção da coletividade,

ainda que em detrimento de determinadas garantias individuais. De uma maneira imediata,

tais ações estatais levam à ilusória sensação de satisfação daquelas necessidades sociais,

cumprindo uma função meramente simbólica.

Entretanto, a configuração dessa política exige cuidadosa análise e largo debate, a

fim de que se possa constantemente zelar pela congruência e unidade do ordenamento.

Medidas isoladas, em descompasso com o sistema, podem acabar, de uma forma mediata,sendo mais prejudiciais do que aparentam num primeiro momento.

A exemplo, temos o princípio da igualdade, norte preambular da Constituição

Federal de 1988, pilar de sustentação e de interpretação das normas jurídicas, o qual exige

tratamento igualitário das pessoas (no sentido da existência de diferenças), igualdade das

5 Já em 1984, os elaboradores do Projeto de reforma penal, quando da Exposição de Motivos da Nova ParteGeral do Código Penal, expuseram os problemas relativos aos crescentes índices de criminalidade e suasnovas espécies: “A pressão dos índices de criminalidade e suas novas espécies, a constância da medidarepressiva como resposta básica ao delito, a rejeição social dos apenados e seus reflexos no incremento da

reincidência, a sofisticação tecnológica, que altera a fisionomia da criminalidade contemporânea, são osfatores que exigem o aprimoramento dos instrumentos jurídicos na contenção do crime, ainda os mesmoconcebidos pelos juristas na primeira metade do século” (BRASIL. Código Penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva,2001, pp. 8-9).


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pessoas perante a lei (no sentido de que ninguém está acima da lei) e igualdade das pessoas na

lei (a lei não pode consagrar desigualdades), a fim de garantir a plena eficácia de direitos e

garantias fundamentais.6

Todavia, esse princípio, quando concretizado ao plano fático, por muitas vezes em

nada corresponde à forma preconizada. Trata-se de um discurso jurídico ético vazio que

apenas agrega uma falsa ilusão de cidadania e de bem estar social. Nesse sentido, Alessandro

Baratta78 argumenta que a idéia do direito penal como direito igual é um “mito”.

Com efeito, o direito penal, em tese, quando aplicado à realidade, em especial no

sistema penal brasileiro, acaba por apresentar um funcionamento seletivo, cuja criminalização

se dá em razão da posição socio-econômica desvantajosa, demonstrando, assim, que não

somos todos igualmente vulneráveis a ele.Ilustrativamente, “basta recordar que 90% dos réus procuram a defensoria pública,

porque não tem condições de pagar um advogado”, conforme apontado por Maria Lúcia

Karam9.

Para a visualização dessa situação de exclusão social e econômica, diretamente

ligadas à incidência seletiva do direito penal, vale lembrar a acepção do termo “marginal”,

muitas vezes utilizada para designar justamente o criminoso. Por outro lado, denota-se que, na

origem, o termo destina-se a designar aquele que vive “à margem” da sociedade. A partir daí,denota-se que a própria linguagem popular faz implicarem-se intimamente as idéias de

“criminoso” e “excluído social”.

Há que se compreender que a criminalização de determinadas condutas é um

procedimento inerente à sociedade, que formaliza seu poder controlador (Estado). Essa

criminalização, segundo Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar10,

divide-se em duas etapas: primária (parlamentos, executivos) e secundária (policiais,

promotores, advogados, juízes, agentes penitenciários).Entretanto, a preocupação que se deve ter é quanto à criminalização de estereótipos,

que tem sua concretização na fase secundária. Para Vera Regina de Andrade11 a criminalidade

6 BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2002, p. 43.

7 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica ao Direito Penal: Introdução à Sociologia do Direito Penal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 162.

8 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica ao Direito Penal: Introdução à Sociologia do Direito Penal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 162.

9 KARAM, Maria Lúcia. A esquerda punitiva: Entrevista com Maria Lúcia Karam. In: Revista de EstudosCriminais – ITEC , 1. Porto Alegre: Notadez, 2001, p. 11.10 ZAFFARONI, Eugênio Raul. Et al. Direito Penal Brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 43.

11 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema Penal Máximo x Cidadania Mínima. Códigos da violência naera da globalização. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 41.


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se revela, principalmente, com um status atribuído a determinados indivíduos mediante um

duplo processo: a “definição” legal de crime, que atribui à conduta o caráter criminal, e a

“seleção” que etiqueta e estigmatiza um autor como criminoso entre todos aqueles que

praticam determinadas condutas.

Ainda, vale lembrar que, nas decisões políticas, as condutas tradicionalmente

criminalizadas tendem a ser manipuladas pela mídia, frente ao sensacionalismo dado a

determinados fatos criminosos.

Nessa perspectiva, as situações de miséria e de exclusão passam a ser minimizadas

pela conveniente idéia de que as maiores ameaças ao bem-estar social provêm justamente de

ações criminosas isoladas, praticadas por estupradores, seqüestradores, assaltantes ou

homicidas.12 Dessa forma, a criminalidade identificada individualmente, encontrada no centrodo conceito dogmático de crime, imuniza a criminalidade institucionalizada.13

Como triste conseqüência desse mecanismo seletivo do sistema penal, observa-se

que quase todas as prisões do mundo estão povoadas de pobres. Isso indica a existência de um

processo de seleção das pessoas, e não, como se pretende, um mero processo de seleção das

condutas ou ações qualificadas como tais, conforme apontam Zaffaroni e Pierangeli14.

No Brasil, os efeitos são nefastos. Basta lembrar que os censos realizados

periodicamente pelo Ministério da Justiça apontam que entre 90 e 95% dos internos dosistema penitenciário brasileiro são classificados como absolutamente pobres, conforme

aponta Maria Lúcia Karam15.

A necessidade de urgente mudança das diretrizes de nossa política criminal se faz

cada vez mais evidente. O contraponto a essa política seletiva e excludente vem sendo

realizado de forma veemente por diversos doutrinadores pátrios, conscientes da ausência de

um ordenamento congruente, eficiente e não meramente imediatista.

Assim, baseado na teoria contratualista de Marat, Salo de Carvalho

16

explica quepara se garantir a igualdade dos indivíduos em uma sociedade, cujos bens são desigualmente

distribuídos, o Estado teria o dever de agir comissivamente na prestação de serviços públicos,

a fim de reduzir essas desigualdades, pois “a distribuição desproporcional dos bens da vida

12 KARAM, Maria Lúcia. Sistema penal e publicidade enganosa. In: Revista Brasileira de Ciências Criminaisn. 52. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 162.

13 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema Penal Máximo x Cidadania Mínima. Códigos da violência naera da globalização..., p. 37.

14 ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 58.15 KARAM, Maria Lúcia. Sistema penal e publicidade enganosa. In: Revista Brasileira de Ciências Criminaisn. 52..., p. 171.

16 CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 51.


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pelo Estado constituído, dicotomizando a estrutura social entre ricos e miseráveis,

representaria uma violação das obrigações originárias” ( pacta sund servanda).

Indiscutivelmente, constitui-se dever fundamental do Estado “erradicar a pobreza e a

marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”17, assegurando aos cidadãos

direitos sociais básicos, indispensáveis à subsistência.

Nesse sentido, explica o professor Salo de Carvalho18, também em remissão às idéias

de Marat, que é dever do Estado fomentar a erradicação de desigualdades, pois “se não os faz,

instiga-os a serem criminosos”.

Seguindo a concepção contratual, parece que o agir criminoso de determinados

indivíduos, para fins de subsistência, estaria legitimado por um permissivo legal, qual seja, o

estado de necessidade, tendo em vista a omissão do Estado na relação pactuada com asociedade. Todavia, surgiria, para tanto, o problema do reconhecimento da excludente pelos

órgãos judiciais.

Diante disso, o tratamento desigual dos estratos sociais mais pobres, frente à

aplicação da lei penal, demonstra que o sistema de criminalização representa cada vez mais

um reprodutor de injustiça social, fomentando uma violência estrutural sem precedentes.

1.3 O Intervencionismo Penal

Outra questão relacionada à política criminal brasileira que também demanda

enfrentamento por nossos doutrinadores diz respeito ao demasiado intervencionismo do

Estado na esfera penal, sem bases legais que legitimem tais procedimentos. Os efeitos dessas

medidas também podem ser desastrosos, levando o ordenamento jurídico à crise institucional.

O que se vê hoje em nosso país é o crescimento de um Estado penal cada vez mais

intervencionista, pois, como discorre René Ariel Dotti

19

, “multiplicam-se os projetos de leispenais sancionatórias à medida que determinados delitos produzem comoção social ou

especial interesse de repressão”.

17 BRASIL. Constituição Federal (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 2ª ed. Porto Alegre:Verbo Jurídico, 2004, p. 15.

18 CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias..., p. 51. Com base em Marat, Salo explica “o ladrão como um ser

compelido pela miséria, a qual significa sempre um fracasso da sociedade. Daí que o crime contra apropriedade, no interior de uma sociedade corroída pela pobreza, seria legítimo, e a pena, tirânica”(CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias..., p. 52).

19 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral..., p. 36.


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Como propõe o princípio da intervenção mínima, o direito penal só deveria intervir

subsidiariamente, ou seja, como ultima ratio, na defesa de bens jurídicos relevantes, a fim de

limitar o poder do Estado ao mínimo necessário.

O certo é que se tem observado no Brasil uma inflação da legislação criminal, que

expande20 seus âmbitos de atuação, bem como flexibiliza direitos e garantias constitucionais

dos cidadãos, acrescendo disposições mais rigorosas quanto à pena e ao processo.

Superado o período de ditadura militar no Brasil, com o advento das Diretas-Já e da

promulgação da Constituição Federal de 1988, a expectativa era de que ocorressem profundas

transformações na legislação ordinária. Entretanto, argumenta Boschi21 que tais mudanças não

se deram conforme idealizadas, tendo a realidade se apresentado de maneira totalmente

contrária, de forma que “a diminuição do Estado social veio acompanhada do incremento doEstado Policial-Penal”.

Há pouco tempo, mais precisamente no dia 8 de março de 2006, foi entregue aos

presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, uma proposta de projeto de lei de

iniciativa popular, assinada por cerca de um milhão e trezentas mil pessoas, com a finalidade

de reduzir direitos e garantias fundamentais daqueles condenados no processo penal.

Em seu texto, a proposta sugere acabar com o crime continuado nos casos de

homicídio, multiplicando-se a pena pelo número de vítimas, acabar com o protesto por novo júri, fazer a aplicação dos benefícios basear-se no tempo total da condenação, mesmo que

exceda os 30 anos previstos no artigo 75 do Código Penal, estipular o trabalho como condição

à concessão de benefícios, impedir que o condenado pela prática de crime hediondo recorra

em liberdade, bem como não conceder o benefício de indulto aos presos condenados por

crime de tortura.22

20 Para Silva Sánchez, expansão do direito penal diz respeito à “... creación de nuevos bienes jurídico-penales,ampliación de los espacios de riesgos juridico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas deimputación y relativización de los principios politicos criminales de garantía no serían sino aspectos de estatendencia general, a la que cabe referirse con el términos expansión” (SÁNCHEZ, Jesus-María Silva. La Expansion del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal em lãs sociedades postindustriales. Madrid:Civitas, 2001, p. 20).

21 BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação..., p. 146.22 Nesse sentido, Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar explicam que “... a proibição

constitucional de penas de ‘caráter perpétuo’ (art. 5º, inc. XLVII, al. b CR) deveria tolher, no âmbito doCongresso Nacional, por evidente vício de inconstitucionalidade, projetos de lei que visem aumentar opatamar máximo de trinta anos de privação de liberdade, estabelecido pelo Código Penal (art. 75) – já por sielevado, em comparação com legislações penais mais recentes. Em verdade, se tomarmos em conta que a

pena privativa de liberdade só pode ser imposta a uma pessoa de 18 anos (arts. 228 CR e 27 CP), umaprisionização por cinqüenta anos – como pretendeu um de nossos legisladores – equivale materialmente, emcotejo com a sobrevida média do brasileiro, a uma pena de caráter perpétuo, proscrita pela Constituição”(ZAFFARONI, Eugênio Raul. Et al. Direito Penal Brasileiro..., p. 233).


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Efetivamente, essa proposta representa o clamor da sociedade por mais segurança,

vez que há muito tempo tem sido atormentada pela criminalidade violenta. Cansada de viver

atrás das grades, tornando-se vítima de uma guerra urbana desenfreada, parte da população

brasileira exige maior rigidez do Estado no tratamento com os criminosos.

O Governo Federal e o Congresso Nacional, visando extrair proveito dessa situação,

alimentam seus discursos político-eleitoreiros, apresentando soluções imediatas, que

produzem à população uma falsa sensação segurança.

De fato, na sociedade pós-industrial surgem novas modalidades delitivas. São essas

modalidades que têm representando para o Estado um campo fértil à instalação de práticas

belicistas na repressão à criminalidade, pois exigem a proteção de novos bens jurídicos, não

amparados pelo Direito Penal tradicional.Porém, essas práticas penais são totalmente incompatíveis com os direitos e

garantias fundamentais dos cidadãos e com a Teoria Geral do Delito, haja vista colocarem em

“xeque” um bem maior, qual seja, a democracia do país.

Diante desse quadro, é necessária a identificação dos modelos penais que vêm sendo

adotados em nosso país e sua eventual adequação, ou não, ao sistema penal brasileiro. É certo

que nosso sistema necessita manter-se sempre congruente, de forma que o debate sobre a

adequação de modelos políticos ao ordenamento é tarefa inesgotável.

2 MODELOS POLÍTICOS DE COMBATE À CRIMINALIDADE

2.1 Teoria do Inimigo: Critérios Fundamentadores

O direito penal contemporâneo vem sofrendo profundas transformações na tentativa

de exercer e cumprir concretas necessidades surgidas a partir das rupturas paradigmáticascausadas pela globalização. A exemplo disso, pode-se observar a clara tendência no âmbito

internacional para um recrudescimento da legislação penal, ainda que em detrimento de

garantias fundamentais.

Com efeito, os discursos políticos penais e a retórica de segurança representam cada

vez mais uma linguagem de guerra contra a criminalidade e os criminosos, sendo estes

representados na figura de inimigos públicos. Todavia, existe grande preocupação com o

caráter permanente assumido por essa guerra contra o inimigo.


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Em oposição à política criminal garantista, fundada na tutela de direitos

fundamentais dos cidadãos, tem-se desenvolvido a corrente dogmática funcionalista alemã,

tutelando juridicamente a validade da norma. Um de seus principais expoentes na atualidade é

o professor Günther Jakobs.

A fim de evitar uma (con)fusão entre esse direito penal de emergência e o direito

penal tradicional, Günther Jakobs atenta para a necessidade de se fazer uma divisão do direito

penal no que diz respeito à sua aplicação normativa, a fim de manter, acima de tudo, a

vigência da ordem jurídico-estatal.

Dessa forma, Jakobs defende a criação de um direito penal do inimigo àqueles

indivíduos considerados perigosos ao convívio social, pois são delinqüentes contumazes, que

praticam crimes reincidentemente e com habitualidade, ameaçando destruir a ordem jurídicado Estado.

Questiona-se, portanto, até que ponto a própria sociedade não seria responsável pela

criação desse criminoso, classificado como indivíduo de alto grau de periculosidade, a partir

do momento em que reincide em práticas delitivas, passa por diversas vezes pelo sistema

carcerário, e o Estado não consegue reinserí-lo ao convívio social. Diante tal situação, poder-

se-ia reconhecer de imediato o completo fracasso do sistema penal na recuperação dos

delinqüentes e na solução da criminalidade.Entende Jakobs que determinados indivíduos não são dignos da proteção jurídica do

Estado, amparada em direitos e garantias fundamentais, tendo em vista que perderam a

condição de cidadãos, face à impossibilidade de convívio em sociedade.

Em contraposição ao direito penal do inimigo, e aos preceitos penais a ele

correspondentes, há o direito penal do cidadão. Para Jakobs23, o direito penal do cidadão

consiste em um conjunto de normas dirigidas àqueles indivíduos que estão sob a proteção do

Estado, inseridos em uma relação contratual. O cidadão, na hipótese da prática de uma conduta ilícita, e conseqüente violação de

uma norma, será tão-somente chamado pelo Estado para reparar o dano causado. Isso

significa, nas próprias palavras de Jakobs24, que aquele delito praticado por um cidadão “no

aparece como principio del fin de la comunidad ordenada, sino sólo como irritación de ésta,

como desliz reparable”.

23 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2003, p. 35.24 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Derecho penal del enemigo..., p. 35.


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A partir do pensamento contratualista, entende Jakobs25 que “un individuo que no

admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía no puede participar de los beneficios

del concepto de persona” , ou seja, nega-lhe a condição de pessoa.

Como se vê, um direito penal do inimigo propõe a ruptura com os paradigmas

instituídos pelo Estado Democrático de Direito, fundado na Declaração Universal de Direitos

Humanos. Trata-se, abertamente, de uma estratégia de eliminação legitimada de delinqüentes.

Como contraponto, a proposta de divisão do direito penal busca garantir acima de

qualquer coisa a vigência do ordenamento jurídico e a integridade da tradicional Teoria Geral

do Delito. Todavia, inadmissível seria essa divisão, pois afronta princípios constitucionais

máximos fundados na dignidade da pessoa humana.

2.2 Combate ao Inimigo: Questão de Segurança

Importante ilustrar a tese do inimigo com os atentados terroristas de 11 de setembro

de 2001, como feito por Jakobs. Ressalta-se, desde já, que os atentados passaram a ter

prioridade na agenda de discussões internacionais26, face às proporções destrutivas dos

ataques, o modus operandi empregado pelos autores, bem como as conseqüentes medidas

repressivas adotadas pelas autoridades políticas, principalmente os Estados Unidos.Não foi nada difícil para os Estados Unidos e para a Europa encontrar na figura do

fundamentalista islâmico o inimigo da segurança nacional, tendo em vista o abismo cultural

existente entre os povos. Entretanto, a preocupação que se tem agora diz respeito à aplicação

desse modelo político no controle da segurança pública e na repressão à criminalidade urbana.

A doutrina de segurança nacional passa ser equacionada e instituída pela política de

segurança pública, que substitui a imagem do inimigo árabe pela do criminoso de rua,

principalmente, quanto aos crimes relacionados ao tráfico de drogas, haja vista tratar-se dodelito de maior repercussão na atualidade.

Segundo Arno Dal Ri Jr.27, essa política de segurança pública, trata-se de um

processo “macabro”, baseado na construção do pânico coletivo que identifica no assaltante,

no homicida, no criminoso sexual e no traficante o novo inimigo da segurança da nação.

25 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Derecho penal del enemigo..., p. 40.26 FERREIRA, José Medeiros. Os acontecimentos do 11 de setembro: que leituras? In: Revista da Faculdade

de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa: Coimbra, 2003, p. 507.27 DAL RI JÚNIOR, Arno. O Estado e seus inimigos. A repressão política na história do direito penal. Rio de

Janeiro: Revan, 2006, p. 357.


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Atualmente, a imagem mais recente que se tem dos inimigos do Estado vem sendo

delineada pelos ideólogos do Movimento Law and Order , que segundo Arno Dal Ri Jr.28 tem

sido “elaborada e amadurecida por anos de violência sistemática contra negros e latinos nos

subúrbios das grandes cidades dos Estados Unidos”.

Como se vê, parecem estar sendo retomadas, na atualidade, ideologias políticas,

antes empregadas pelo regime nazista, e hoje aplicadas pelo governo americano, sob a

justificativa de se estar combatendo o terrorismo. Entretanto, esse combate não pode chagar

ao ponto de suprimir valores fundamentais como os direitos do Homem, pois, de outra forma,

abre-se espaço para a exceção tornar-se regra, concebendo-se e irradiando-se um direito penal

para inimigos, destituído de direitos e garantias mínimas.

2.3 Novos Caminhos para um Direito Penal do Inimigo

Os índices de violência noticiados pelas agências de comunicação social (radiofonia,

televisão, imprensa escrita)29 indicam que a criminalidade urbana atingiu níveis alarmantes.

Todavia, existe grande preocupação com o grau de sensacionalismo dado a determinados

fatos, assemelhando a mensagem jornalística à publicitária.

A desgraça da miséria humana, fomentada pelo crescimento ainda maior dapopulação marginalizada, torna-se um show altamente rentável aos meios de comunicação,

que transmitem ao imaginário popular sensações de insegurança e de fascínio pelo crime.

Num campo assim tão fértil, não é nada difícil compreender o fortalecimento dos

discursos políticos que sustentam a necessidade de se combater a criminalidade de forma mais

incisiva, propondo uma verdadeira guerra civil.

O fracasso da política econômica, a ausência de programas sociais efetivos e o

descaso com a educação vão sendo substituídos por um discurso penal, reacionário, alarmistae urgente, fundado nos elevados índices de criminalidade urbana. A idéia de que algo precisa

ser feito, a fim de garantir o funcionamento do organismo social, acaba justificando e

legitimando a utilização de todo o tipo de violência, eliminando, assim, o elemento

disfuncional.

28 DAL RI JÚNIOR, Arno. O Estado e seus inimigos. A repressão política na história do direito penal..., p.356.

29 ZAFFARONI, Eugênio Raul. Et al. Direito Penal Brasileiro..., p. 61.


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Como referido por Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar30, as

reivindicações contra a impunidade dos homicidas, dos estupradores, dos ladrões, dos

meninos de rua e dos usuários de drogas não se resolvem nunca com a respectiva punição de

fato, mas sim com urgentes medidas punitivas que atenuam as reclamações. Como já diria

Paul Virilio31, “a velocidade é a alavanca do mundo moderno”.

Afirma o professor Andrei Zenkner Schmidt32 que “a urgência é uma necessidade de

o Estado atuar rapidamente, e tal necessidade é incompatível com o direito penal, pois a

definição legal de um crime sempre estará sujeita à característica da relevância, e não da

urgência”.

Em decorrência da maior intervenção do Estado na esfera penal, é que o autor acima

referido alega que “o venerável princípio da subsidiariedade (ultima ratio) do Direito Penal ésimplesmente cancelado, para dar lugar ao Direito Penal visto como solatio ratio ou prima

ratio na solução social dos conflitos”33.

Diante dessa urgência é que os discursos de “Lei e de Ordem”, de “Tolerância Zero”

e de “Esquerda Punitiva” têm ganho guarida em nosso ordenamento jurídico. Na proposta de

defesa social, o sistema penal tem sido orientado no sentido de resguardar a incolumidade da

sociedade, sacrificando o infrator em prol de um bem maior.34

Trata-se de uma forma de autoritarismo imiscuído nas legislações penais por forçada generalização dos sentimentos de insegurança e de medo, cujos principais veiculadores são

as agências de comunicação social.

Daí porque se poderia dizer que a construção legislativa tem convergido para um

único e mesmo propósito: punir mais, com maior eficiência, mais rigor e maior

exemplaridade, mesmo que com isso se estabeleça o autoritarismo e se cometam as mais

graves injustiças.

30 ZAFFARONI, Eugênio Raul. Et al. Direito Penal Brasileiro..., p. 45.31 VIRILIO, Paul. A Inércia Polar. Lisboa: Publicações Dom Quixote, 1993. Apud LOPES JR., Aury.

Introdução Crítica ao Processo Penal. Fundamentos da Instrumentalidade Garantista. 3ª ed. Rio deJaneiro: Lumen Juris, 2005, p. 25.

32

SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Princípio da Legalidade Penal no Estado Democrático de Direito..., p. 153.33 SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Princípio da Legalidade Penal no Estado Democrático de Direito, pp. 340-341.

34 CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias..., p. 97.


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3 A NECESSIDADE DE UMA (RE)LEITURA DOS MODELOS PENAIS

3.1 A Perda da Cidadania

É sabido que a globalização, enquanto modelo neoliberal, tem produzido sérios

problemas não só na esfera econômica, mas também social, política e cultural. Alguns de seus

efeitos são visivelmente constatados na sociedade brasileira, tais como o desemprego

estrutural, a concentração econômica por grandes conglomerados financeiros industriais, as

privatizações, a diminuição do Estado Social, e, em conseguinte, o aumento da miséria e da

criminalidade.35

Segundo Zaffaroni36, a globalização é um programa de poder mundial que impõe ocontrole social punitivo dos excluídos da economia. Essa nova etapa do capitalismo tem-se

caracterizado pela perda do status de cidadão de algumas pessoas, quando excluídas da

relação de consumo.

Na atual sociedade capitalista, aquele indivíduo que não possui poder econômico

está não apenas excluído da relação de consumo em si, como também de todos os demais

setores e subsistemas sócio-econômicos, de forma a lhe serem privados inclusive valores

mínimos para que possa manter a dignidade da sua pessoa. Basta perder o emprego paraperder tudo que resta: assistência sanitária (saúde), pagamento da escola para os filhos

(ensino), pagamento do aluguel (moradia)37, alimentação, etc.

Frente à realidade marginal dos países latino-americanos, as conseqüências desse

processo de globalização se refletem em um distanciamento ainda maior entre os setores

sociais.

O historiador Voltaire Schilling38 ilustra justamente esse espírito em desfavor das

políticas de justiça social, por entender que se tornam contraproducentes ao progresso, noEstado Neoliberal:

35 CORRÊA, Tatiana Machado. Crítica ao conceito funcional de culpabilidade de Jakobs. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais n. 51. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 208.

36 ZAFFARONI, Raul Eugênio. Globalização e sistema penal na América Latina: da segurança nacional àurbana. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais n. 20. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

37 CORSI, Giancarlo. A funcionalidade do processo de criminalização na gestão dos desequilíbrios geradosnas formações sociais do capitalismo pós-industrial e globalizados. In: KARAM, Maria Lúcia (Org.).Seminário Globalização, Sistema Penal e Ameaças ao Estado Democrático de Direito. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2005, p. 73.

38 SCHILLING, Voltaire. As Grandes Correntes do Pensamento. Da Grécia Antiga ao Neoliberalismo. 2ª ed.Porto Alegre: AGE, 1999, p. 175.


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As políticas de justiça social tornam-se inócuoas, visto que novas desigualdadesfatalmente ressurgirão. A desigualdade deve ser vista de uma maneira positiva,como um estimulante que faz com que os mais talentosos desejem destacar-se eascender, ajudando dessa forma o progresso geral da sociedade. Tornar iguais osdesiguais é contraproducente e conduz à estagnação.

Diante desse quadro, desenvolve-se um Estado penal compelido a responder às

desordens causadas pela miséria, configurando-se naquilo que Loïc Wacquant chama de

“ditadura sobre os pobres”39. Observa-se claramente uma opção pela maximização do direito

penal, em detrimento de políticas sociais integradoras.

Explica o professor Aury Lopes Jr.40 que aqueles indivíduos que não detém poder

econômico de consumo acabam sendo os clientes preferenciais do sistema punitivo.41

Argumenta que, na lógica mercadológica, o indivíduo interessa apenas enquanto consumidor,surgindo daí o binômio “consumidor-cidadão”. Em seu dizer:

A sociedade coloca o indivíduo não-consumidor à margem (literalmente marginal),introduzindo-o no sistema penal, que na sua atividade de seleção atuará com todadureza sobre o rotulado, o etiquetado, o não-consumidor. Até porque quem não éconsumidor não é visto como cidadão.

Neste contexto é que se abrem oportunidades para a exclusão do homem de sua

condição de pessoa. Face à contínua incapacidade de adaptação às regras sociais, bem comosua total inutilidade e improdutividade, observa-se a segregação absoluta de determinados

indivíduos, que acabam destituídos da categoria de cidadãos.42

Entretanto, em um Estado Democrático de Direito, que tem como fundamento o

princípio da dignidade da pessoa humana, não pode ter um direito penal a serviço da exclusão

social.

3.2 A Importância do Princípio da Dignidade Humana

Hoje, em nosso país, o princípio da dignidade da pessoa humana, vem

expressamente consagrado no inciso III, do artigo 1º, da Constituição da República Federativa

39 WACQUANT, Loïc. As Prisões da Miséria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 10.40 LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. Fundamentos da Instrumentalidade Garantista...,

pp. 21-23.41 LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. Fundamentos da Instrumentalidade Garantista...,

p. 22.42 D’AVILA. Fabio Roberto. Ontologismo e ilícito penal. Algumas linhas para uma fundamentação onto-

antropológica do direito penal. In: SCHMIDT, Andrei Zenkner (org.). Novos Rumos do Direito PenalContemporâneo: livro em homenagem ao Prof. Dr. Cezar Roberto Bitencourt . Rio de Janeiro: Lumen Juris,2006, p. 3. Texto fornecido pelo autor.


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do Brasil, de 1988, e detém um valor fundamental na aplicação das normas de todo

ordenamento jurídico.43 Ademais, o inciso II, do artigo 4º, do mesmo texto legal, atribui à

prevalência dos direitos humanos em suas relações internacionais.44

Salo de Carvalho argumenta que o respeito e a promoção da dignidade humana

representam, na atualidade, a função primordial da existência do Estado, sendo que sua lesão

(desprezo do homem como valor) legitima a resistência à opressão. 45

Compreende-se que, apesar de existir uma ambígua relação entre o direito penal e os

direitos humanos, no que concerne à função de punir e à necessidade de proteção de direitos

fundamentais, os direitos humanos demarcam os limites que não devem ser ultrapassados pelo

Estado, quando faz o uso de sanções.46

Com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, inicia-se o processo deexecução penal, fase em que se observam as maiores atrocidades contra a dignidade do

homem.

Efetivamente, é na execução penal onde se encontram um dos pontos de maior

ineficácia das garantias processuais, tendo em vista tratar-se de uma fase eminentemente

inquisitória e administrativa, gerenciada por órgãos administrativos, sendo que a prestação

jurisdicional não exerce praticamente qualquer autonomia.

Ressalta-se aqui a importância do princípio da dignidade da pessoa humana. Seuvalor é inestimável, e deve ser reconhecido a todas as pessoas, independentemente do local

onde se encontrem, pois, como lembra Salo de Carvalho47, “a dignidade nasce com a pessoa e

é seu patrimônio indisponível e inviolável”.

Inobstante a mudança do quadro político brasileiro, com a Constituição de 1988,

caracterizado pela passagem do autoritarismo para a democracia, observa-se que o modelo

penal ainda não está adequado ao paradigma do Estado Democrático de Direito, considerando

que o direito penal deve ser pensado, a partir daí, como parte de um sistema social.

48

43 “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e doDistrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - adignidade da pessoa humana” (BRASIL. Constituição Federal (1988) Constituição da República Federativado Brasil. 2ª ed. Porto Alegre, 2004, p. 15).

44 BRASIL. Constituição Federal (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. BRASIL.Constituição Federal (1988) Constituição da República Federativa do Brasil..., p. 15.

45 CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias..., pp. 159 e 239.46 DELMAS-MARTY, Mireilli. Os Grandes Sistemas de Política Criminal..., p. 22.47 CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias..., 159.48 COPPETI, André. Os Direitos Humanos como fundamento epistemológico das reformas penais no Estado

Democrático de Direito. In: Criminalidade Moderna e Reformas Penais. Estudos em Homenagem ao Prof. Luiz Luisi. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, pp. 95-97.


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3.3 A Necessidade da Leitura Constitucional do Sistema Penal

O direito penal e o direito constitucional vinculam-se de um modo formal por meio

da supremacia constitucional. Isso porque, segundo Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia

e Alejandro Slokar49:

A Constituição é uma lei mais rígida, preservada das decisões das maioriasconjunturais da legislatura ordinária geradora das leis penais comuns, razão porqueestas devem estar sempre submetidas àquela e, por conseguinte, o intérprete das leispenais deve entendê-las no âmbito constitucional, ou seja, o saber do direito penaldeve estar sempre sujeito ao que o saber do direito constitucional informar.

A legislação penal é parte de um ordenamento maior e, sendo assim, a construção ea aplicação de seus preceitos devem-se dar de acordo com a realidade social, nos limites dos

valores representados na Constituição.

Ocorre que, a política criminal brasileira, na busca de um direito penal e processual

penal eficiente, tem convergido para um franco combate à criminalidade, despindo-se de

critérios constitucionalmente preconizados.

Observa-se que o legislador brasileiro foi contaminado pelo movimento law and

order , ao aprovar leis com a dos Crimes Hediondos (lei 8.072/90), criando um subsistemapenal específico, em que não reconhece o fim reeducativo da execução penal, bem como nega

vigência a normas constitucionais fundamentais, tais como o princípio da legalidade.

Nessa mesma linha, mais recentemente nosso Congresso aprovou a Lei n. 10.792/03,

que alterou a Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), instituindo o Regime Disciplinar

Diferenciado a determinados presos, a partir da mera suspeita de participação em bandos ou

organizações criminosas.

Com muita pertinência, Cornelius Prittwitz50, em seminário do IBCCrim, baseado

nos estudos de Jakobs, trouxe à tona a problemática da atual legislação criminal, ao sustentar

que “o direito penal como um todo está infectado pelo direito penal do inimigo; é totalmente

impensável a reforma de uma parte do direito penal para voltar a um direito penal do cidadão

realmente digno de um Estado de Direito”.

Considerando essa afirmação, pode-se observar que o direito penal brasileiro

carrega, em toda sua conjuntura, fragmentos do direito penal do inimigo, assim como

49 ZAFFARONI, Eugênio Raul. Et al. Direito Penal Brasileiro..., p. 319.50 PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo:tendências atuais em direito penal e política criminal. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 47 .São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 43.


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influências do movimento de lei e ordem. Trata-se de um Estado penal que se tem armado

contra a criminalidade emergente, enxergando inimigos em todo o tecido social, sendo que os

mais atingidos são justamente aquelas classes sociais mais fragilizadas, quais sejam, os

delinqüentes de rua.

O funcionamento do sistema penal está impregnado de excessos punitivos. Termos

vagos e imprecisos como a garantia da ordem pública, o clamor social e o estado de perigo,

têm fundamentado inúmeras decisões em nossos tribunais.

Esses termos impositivos são utilizados diariamente por promotores, juízes e

desembargadores, na fundamentação de inúmeras prisões preventivas, na justificativa da

aplicação de penas acima do mínimo legal, bem como para evitar a concessão de benefícios

àqueles condenados à pena de prisão. Trata-se de um formalismo exacerbado, sem a análisedo caso concreto, muito utilizado por regimes políticos totalitários.

O Direito Penal Brasileiro está imiscuído da idéia de apreciação seletiva de seus

preceitos, sob justificativa de manutenção da ordem social, ainda que em detrimento de

garantias individuais expressamente consagradas em nossa Carta de 1988.

Diante disso, percebe-se o desajuste no ordenamento, dado que a adoção de idéias e

modelos estrangeiros ( Law and Order , surgido nos EUA e Direito Penal do Inimigo, de

origem alemã) por muitas vezes se contrapõe a princípios basilares do nosso ordenamento jurídico.

Ainda que se considere a adequação dessas medidas às sociedades onde

originalmente foram introduzidas, não se pode olvidar dos preceitos já existentes em nossa

malha jurídica, de forma que a adoção deve-se dar de forma cautelosa e por meio de “filtros”

em nosso sistema. Segundo Aury Lopes Jr. 51:

Com a Constituição de 1988 e a instituição do Estado Democrático deDireito, rompeu-se um paradigma de maior relevância para o sistema jurídico. Onovo modelo de Estado impõe uma nova forma de produção do direito e, acima detudo, uma nova postura do operador jurídico, pois a função transformadora epromovedora que o Direito passa a desempenhar tem sua eficácia pendente daatuação daquele.

Com o advento da Constituição de 1988, houve uma ruptura com o direito penal e

processual penal, pois exige que estes se submetam a nova ordem democrática. O direito

constitucional passa a desempenhar uma nova função, valorizando o indivíduo enquanto

pessoa.51 LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. Fundamentos da Instrumentalidade Garantista...,

p. 40.


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Diante disso, hoje, a legislação penal deve ser lida à luz da Constituição, superando,

dessa forma, uma arcaica visão retributivista, reprodutora das maiores injustiças e atrocidades

contra o ser humano.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir da Constituição de 1988, instaurou-se em nosso país um novo modelo

paradigmático. Após vinte anos de ditadura militar (1964-1984), a luta pela democracia

obteve êxito, e conquistou-se o Estado Democrático de Direito.

A passagem do período autoritário ao período democrático foi demarcada

principalmente pela valorização do homem frente o Estado, fixando uma série de direitos egarantias.

Diante dessa mudança paradigmática, surgiu aos operadores do direito o dever de se

adaptarem ao novo modelo vigente, consolidando-se outros parâmetros a legitimar os atos de

poder do Estado.

Ocorre que até o momento esse novo modelo não logrou plena aceitação. Não é por

acaso que o professor Aury Lopes Jr. 52 critica com veemência o desrespeito das instituições

jurídicas frente à Constituição, principalmente no que diz respeito ao seu artigo 5º.Em que pese a Constituição estar voltada para a plenitude da cidadania, suas normas

e princípios vêm produzindo pouca eficácia. Observa-se até hoje resquícios do período militar

na mentalidade dos operadores do direito, bem como no ordenamento jurídico.

Na repressão à criminalidade, os operadores do direito têm agido em dissonância

com os preceitos fixados pela Constituição, o que representa uma crise paradigmática.

Denota-se inclusive que o descaso do Estado frente a alguns preceitos, tais como a

dignidade da pessoa humana, representam por muitas vezes a própria causa da violênciacriminal a ser combatida. A exclusão social e a marginalização contribuem ainda mais para a

configuração desse quadro.

52 “Infelizmente nossa Constituição já supera os 15 anos de vigência e continua sendo (no recorteanteriormente definido) uma ilustre desconhecida em muitas delegacias, foros e tribunais brasileiros,incluindo, obviamente, alguns péssimos exemplos dados pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo SupremoTribunal Federal. Diariamente nos deparamos, desde a tribuna, nas audiências, nas delegacias, com um certodesprezo quando é invocada a violação deste ou daquele dispositivo constitucional. Não raras vezes,presenciamos suspiros de enfado, de ironia até, quando citado o art. 5º da Constituição. É impressionante

como é comum ouvirmos comentários do estilo: lá vêm eles com o discurso da Constituição, invocandonovamente os tais direitos fundamentais, vamos deixar a Constituição para lá...não é bem isso que ela quisdizer...” (LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. Fundamentos da InstrumentalidadeGarantista..., p. 44).


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Ademais, observa-se que a cultura subversiva está introjetada desde o legislador até

a última instância do aplicador da lei. Vem-se produzindo no sistema positivado leis

ordinárias que afrontam os fundamentos da Carta Maior. Dentre elas, a famigerada lei dos

crimes hediondos (lei 8.072/90), que institui o regime integralmente fechado a determinados

tipos delitivos.

Não se pode esquecer ainda que as instituições policiais sofreram grande influência

da ditadura, principalmente a Brigada Militar, que até hoje não admite ingerência externa, e

mantêm-se afastada do escrutínio público.

Tudo isso vem ocorrendo sob o fundamento de se garantir a ordem pública e a

segurança da nação. Entretanto, em um país como o nosso, onde existem tamanhas

desigualdades econômicas, a necessidade de se levar a cabo direitos e garantias fundamentaisé ainda maior.

Entende-se, dessa forma, existir uma necessidade de reestruturação do sistema penal

positivado, devendo passar pelo “filtro” constitucional, bem como a mudança de mentalidade

do operador do direito, frente ao modelo paradigmático democrático.

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