UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PS-GRADUAO LATO SENSU

EM DIREITO DO CONSUMIDOR

PROJETO A VEZ DO MESTRE

A Defensoria Pblica e as Aes Coletivas de Consumo

Por: Fbio Machado da Silva

Orientador

Prof. William Rocha

Rio de Janeiro

Janeiro/2008

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PS-GRADUAO LATO SENSU

EM DIREITO DO CONSUMIDOR

PROJETO A VEZ DO MESTRE

A Defensoria Pblica e as Aes Coletivas de Consumo

Apresentao de monografia Universidade

Candido Mendes como condio prvia para a concluso

do Curso de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito do

Consumidor.

3

AGRADECIMENTOS

Ao meu orientador, Prof. Willian Rocha, pelo incentivo e orientao ao longo

desse perodo. Desde o primeiro momento da acolhida deste projeto, sua sabedoria,

dedicao e interesse me permitiram uma aprendizagem constante e tornaram possvel a

realizao deste trabalho. Por to valiosa seriedade profissional e amizade, a minha

eterna gratido.

Ao pessoal da Biblioteca Nacional, pela presteza e dedicao, pela compreenso

naquelas horas que ficamos a mais do tempo. Dona Carminha pelas sugestes de

pesquisa da biblioteca

A todos os colegas do Curso de Ps Graduao Lato Sensu em Direito do

Consumidor da Universidade Candido Mendes-Centro pelo apoio e facilidades

oferecidas.

Ao pessoal da administrao do Projeto A vez do Mestre, da Candido Mendes

pelo constante bom atendimento, competencia e simpatia prestados durante o curso.

Aos que buscam no direito do consumidor o combate s desigualdade, o

fortalecimento do equilibrio contratual, e aos estudiosos preocupados com a justia e o

meio em que vivemos.

A todos que direta ou indiretamente colaboraram na realizao do presente

trabalho, o meu muito obrigado.

E claro, a Deus e minha famlia.

4

DEDICATRIA

Deus, por tudo

minha me, Lcia Helena, por

cunhar minha moral.

A meus irmos por acreditarem.

minha mulher, Adriana pela

pacincia e por tantas razes.

5

Uma cincia emprica privada de reflexo bem como uma filosofia puramente

especulativa so insuficientes; conscincia sem cincia e cincia sem conscincia so

radicalmente mutilados e mutilantes....

Edgar Morin

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RESUMO

O presente trabalho trata de relacionar as Aes Coletivas de consumo com a

legitimidade da Defensoria Pblica para tais aes. Como o assunto merece ser bem

entendido, introduzimos alguns capitulos conceituais para melhor entender alguns

fundamentos que servem de base para entender a relao de consumo e justificar a

atuao da instutuio da Defensoria como defensor coletivo do consumidor. Assim

fizemos pesquisa e inserimos no trabalho noes histricas, conceitos de justia e

noes de tica, em paralelo introduo e desenvolvimento com o tema proposto.

7

METODOLOGIA

Procuramos nessa monografia, coletar o mximo de informaes em literaturas

ligadas ao tema, a pesquisa de jornais e peridicos tambm foi fundamental. Os casos

concretos trazidos durante o curso de especializao, a conversa com os professores e

profissionais da rea nos deu uma nova viso sobre o tema.

Poderamos simplesmente ter realizado o presente trabalho mediante o critrio

jurdico. Porm pela fascinao do tema, e a constante provocao a reflexo que o

curso proprocionou, nos conduzindo a bases metodolgicas slidas de raciocnio lgico

indutivo com base em premissas filosoficas e principiolgicas.

Procuramos dar breves bases historicas sobre o surgimento da Defensoria

Pblica, bem como ressaltar os diversos conceitos da tica e da justia, j que a todo o

tempo iremos registrar que a instituio concretiza a justia do consumidor.

O mtodo basicamente argumentativo, com farta pesquisa de textos e consultas

rede internacional. A biblioteca Nacional foi fundamental no trabalho, pois a mera

meno de artigos de Internet comprometeria a fidelidade da pesquisa.

A inicio deste deu-se em agosto de 2007, poca em que alcanvamos a

maturidade na ps-graduao Lato Sensu.

LISTAS

8

Capa................................................................................................................1/2

Agradecimentos................................................................................................3

Dedicatria.......................................................................................................4

Resumo.............................................................................................................6

Metodologia......................................................................................................7

Listas.................................................................................................................8

Sumrio.............................................................................................................9

Introduo .......................................................................................................10

Capitulo 1.... ...................................................................................................13

Capitulo 2. .......................................................................................................23

Capitulo 3 ........................................................................................................47

Capitulo 4 ........................................................................................................74

Capitulo 5 ........................................................................................................89

Concluso..........................................................................................................93

Bibliografia.......................................................................................................94

Folha de Avaliao............................................................................................99

9

SUMRIO

Introduo ...............................................................................................................10

Capitulo 1 Consumo, breve noo histrica: O Cdigo de Defesa do Consumidor e a

sociedade atual...........................................................................................................13

1.1 Quando e onde, pela vez primeira, apareceu o direito do consumidor?...................14

1.2. Fundamentos filosoficos: Kant e a Etica aplicados proteo do consumidor........16

Capitulo 2 Cdigo de Defesa do Consumidor e o ordenamento juridico

brasileiro....................................................................................................................23

2.1 Justia, a necessidade de entender as diversas concepes....................................23

2.2 Uma questo de principio:Os princpios judicos-consumeiristas...........................35

2.3 A Constituio da Repblica Brasileira e o consumidor........................................39

2.4 A L.8.078/90 e sua repercusso na sociedade.......................................................42

Capitulo 3. As Aes Coletivas de consumo........ ....................................................47

3.1. Origem e conceitos.............................................................................................47

3.2. O CDC e as Aes Coleivas de consumo..........................................................52

3.3. O Interesse nas Aes Coletivas de consumo.....................................................59

3.4. Os diversos legitimados nas Aes Coletivas.....................................................65

3.5. Breves consideraes sobre a coisa julgada nas Aes Coletivas.........................68

Capitulo 4 A Defensoria Pblica e o consumidor......................................................74

4.1. Breve historico do surgimento da Defensoria Pblica........................................... 74

4.2. Atuao coletiva da Defensoria Pblica na defesa do consumidor........................80

Capitulo 5 Casos Concretos................................................................................. ..89

Concluso.......................................... ......................................................................93

Bibliografia.......................................... ....................................................................94

Folha de Avaliao.............................. ....................................................................99

INTRODUO

10

Homem e consumo sempre foram palavras que caminharam juntos.

Desde o mais primrdio momento da historia da humanidade, a questo do consumo

sempre se mostrou importante para o homem. Nas palavras do Ilustre professor William

Lima Rocha A matria vista sob o aspecto sociolgico, vez que desde que o homem

passou a viver em sociedade j eram praticadas as relaes de consumo1

As manifestaes se deram de diversas formas, desde a religio, no cristianismo

com o pecado capital da gula, mencionados por So Toms de Aquino at no campo

cientifico-sociolgico de Thomas Malthus, que analisou dados demogrficos e

econmicos para justificar sua previso de incompatibilidade entre o crescimento

demogrfico e disponibilidade de recursos.

A sociedade evoluiu, crescendo tambm seus interesses. Logo, o consumo e a

proliferao de empresas e atividades que nasceram para atender a demanda

consumerista, vieram tambm os problemas. As relaes contratuais de consumo

passaram a apresentar um lado muito forte e estruturado, em contrapartida outro lado

mais fraco. Surgiram ainda os diversos movimentos sobre a falta de recursos em razo

do consumo acelerado e desproporcional. Diante desse quadro, paises estruturados em

Estado de Direito, evoludos, atenderam aos reclames da sociedade e colocaram

disposio legislaes protetivas ao consumidor.

Com as demandas coletivas, a atuao da Defensoria Pblica ganhou contornos

de grande importncia face ao aumento das demandas coletivas. Nessa linha de ideia, a

L.8078/90 e a posterior Lei n 11.448/2007, que d legitimida Defensoria Pblica para

a propositura da Ao Civil Pblica, alterando o art. 5 da Lei n 7.347/1985, surgiu

como resposta ao anseio da sociedade que deixou registrar na Carta Cidad de 1988 no

art. 5 CF/88, a vontade e necessidade de se ter um diploma legal que regulasse as

relaes de consumo.

O que trataremos neste pequeno trabalho o aspecto da Defensoria ligado a

essas Aes Coletivas de consumo.

1 Disponivel em http://www.williamrocha.kit.net/dir_consumidor_/

11

Capitulo 1 Consumo, breve noo histrica: O Cdigo de Defesa do

Consumidor e a sociedade atual

A doutrina aponta a 1 metade do sc. XIX, como um marco no que se refere as

relaes de consumo, quando comeou a mudar, a oxigenar os contratos. Ocorreu uma

mudana no individualismo: interesse individual; contrato relativo aos contratantes, e s

a eles interessava.

Nessa poca houve passagem do perodo do Estado Liberal Clssico, em que

preponderavam os princpios da liberdade de contratar e da autonomia da vontade e o

pacta sunt servanda. No Estado Liberal Clssico, a idia de contrato foi levada ao

extremo. Todas as relaes econmicas deveriam ser reduzidas forma de contrato.

Rosseau e sua Teoria do Contrato Social, j fazia a relao contratual at entre o homem

e o Estado.

A funo do Estado Liberal era a de garantir a liberdade das partes para que

pudessem ajustar o contrato que melhor atendesse aos seus interesses. Tudo o que era

contratual era justo, desde que as partes fossem livres para contratar. O Estado Liberal

somente assistia formao dos contratos.

Esses eram os dogmas que inspiraram o Estado Liberal Clssico (criado aps a

Revoluo Francesa), inclusive o nosso Cdigo Civil de 1916, que sofria as influncia

desse individualismo.

A partir da 2 metade do sculo XIX, passou-se a temperar esses dogmas. O

excesso de Liberalismo foi fatal para a continuao dos dogmas do Estado Liberal

Clssico. Passou-se a entender que a igualdade das partes fundamental para o

equilbrio e a justia dos contratos, a despeito da liberdade. As partes podem ser livres,

mas suas condies econmicas, sociais, culturais, e etc., influenciavam negativamente

neste equilbrio.

Observou-se em um primeiro momento que os contratos de trabalho, a despeito

da liberdade das partes, impunham aos trabalhadores pssimas e desproporcionais

condies de trabalho, acarretando-lhes os mais diversos e intensos abusos: jornada de

trabalho excessiva, trabalho em condies insalubres, baixssimos salrios. No eram

trabalhadores; na verdade, eram semi-escravos.

12

Desde ento, vislumbrou-se uma ausncia de igualdade entre as partes.

Percebeu-se que a igualdade condictio sine quae non para o contrato justo e

equilibrado.

Nesse contexto o Estado Moderno resolveu a questo atravs do Dirigismo

Contratual.O Estado passou a dirigir, interferir nos contratos para proteger a parte que,

naquele contrato, era a mais fraca. O Estado compensa a parte economicamente mais

fraca, tornando-a juridicamente mais forte. O Estado passa a atuar, protegendo o mais

fraco na relao contratual. Da o Estado Liberal Clssico enfraqueceu, sendo

substitudo pelo Estado Intervencionista.

As maneiras de agir do Estado Intervencionista so:1) O Estado impe aos

contratantes certas clusulas, ainda que as partes no as quisessem (Ex.: Contrato de

Trabalho). Ora ele impe, ora probe certas clusulas, fulminando-as de nulidade (Ex.:

art. 51 do CDC Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas

contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: ); 2) Vedao de

certas clusulas. Elas no existem pois nascem mortas. O Estado probe, sob pena de

nulidade, certas clusulas.

Esse Dirigismo s pode haver quando as partes estejam desniveladas, seja

economicamente, seja tecnicamente. H percepo de uma vulnerabilidade de uma das

partes. As legislaes trabalhistas foram as primeiras a sofrerem essa nova leitura.

O Direito passou do individualismo para a sua funo social. E na relao de

consumo, no foi diferente, pois nesta o consumidor triplamente vulnervel em

relao ao fornecedor:

1) Vulnerabilidade Econmica: Esta a regra, at porque h casos em

que o contrrio se verifica. Na maioria das vezes, o consumidor economicamente mais

fraco em relao ao fornecedor.

2) Vulnerabilidade Ftica: O consumidor precisa de um produto ou de

um servio, e o fornecedor lhe impe condies. Essa vulnerabilidade decorre do fato

da necessidade do consumidor precisar do produto ou do servio.

13

3) Vulnerabilidade Tcnica: O consumidor no dispe de informaes

tcnicas sobre o produto ou servio que adquiriu. O consumidor adquiria um produto

que no atendia s suas finalidades, e etc., porque os fornecedores no davam

informaes a respeito do produto. Esta a regra que tambm comporta excees.

De outro lado, um dos princpios mais elementares do Direito do Consumidor,

sobre o qual toda a teoria encontra sustentculo o da proteo dignidade humana,

juntamente com a garantia sua sade e sua segurana, que so direitos fundamentais

do ser humano.

Assim, o respeito pessoa humana deve ser considerado como pedra

fundamental na construo dos pilares do Direito e, em especial, do Direito do

Consumidor.

A Constituio Federal consagrou, no inciso III do artigo 1, a dignidade da

pessoa humana como fundamento do Estado. Seguindo a mesma linha, a Lei 8078/90

reala o respeito dignidade do consumidor como seu objetivo principal. E sob esse

prisma que o Direito do Consumidor deve ser analisado.

Se a dignidade do consumidor estiver acima de qualquer interesse, os direitos do

homem sero preservados e nestes se incluem os direitos vida, sade, segurana e

tambm os econmicos.Com esses valores, a Constituio Federal de 1988 foi

elaborada, dando nfase perspectiva social do direito e determinando a

regulamentao das relaes de consumo, sob a perspectiva da vulnerabilidade do

consumidor.

Essa necessidade de adequao realidade social foi responsvel pela mudana

de paradigmas no direito privado. No diverso o mvel do artigo 170 da norma

constitucional, que regulamenta a atividade econmica, estabelecendo seus pilares na

preservao de uma existncia digna para o ser humano, conforme os ditames da justia

social e com a observncia, dentre outros princpios, da defesa do consumidor.

1.1 Quando e onde, pela vez primeira, apareceu o direito do consumidor?

14

Essa pergunta respondida pelo autor Eduardo Gabriel Saad2 dizendo que No

dado a ningum responder, com segurana, a essa pergunta. Desde os tempos mais

recuados, sempre houve algum que vendesse algo (ou trocasse um por outro produto)

e algum que comprasse aquilo de que necessitava para alimentar-se ou para proteger-

se contra as intempries. Durante milnios, esse comrcio caracterizou-se por seu

individualismo, isto , o produto era predominantemente de carter artesanal e o

comprador limitava seu interesse a umas poucas unidades. O direito regulava essas

modestas relaes de consumo.

Por sua vez o ilustre professor Willian Rocha, da Universidade Candido Mendes,

revela3: O conceito vem ingls consumerism, definido tanto como polticas e

atividades traadas para proteger os interesses e direitos dos consumidores, em suas

relaes de troca com qualquer tipo de organizao tambm pode ser como uma

reao popular contra negligncia burocrtica e desrespeito corporativo em relao

aos cidados e consumidores no se confunde com consumismo, que a compulso

por consumir.

E continua o mestre: A matria vista sob o aspecto sociolgico, vez que desde

que o homem passou a viver em sociedade j eram praticadas as relaes de consumo.

O homem, desde a Antigidade, verificou a necessidade de utilizar unidades de medidas

para as mercadorias, pois as transaes eram feitas de diversas formas e maneiras,

tendo por base as regies, os povos e os valores. E esse hbito mereceu que padres

fossem adotados, surgindo assim, a unidade de medida nas relaes de consumo.

Com o passar dos tempos, o consumo aumentou e, continuando com a explicao do

professor, O consumerismo americano se expandiu em seus enfoques, conceitos e

2 Saad, Eduardo Gabriel, Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor lei n. 8.078, de 11.9.90. 4, ed., So Paulo - LTR, 1999.

3 http://www.williamrocha.kit.net/dir_consumidor_/

15

forma de ao, alastrando-se pelo mundo no decorrer do Sculo XX, resumindo-se em

trs perodos marcantes, segundo Kotler.

O primeiro ocorreu no incio do sculo motivado por uma alta de preos, questes

como tica em produtos medicinais e denncias de condies de trabalho e higiene nas

indstrias de carne feitas por Upton Sinclair em seu livro The Jungle, que levou o

Congresso a aprovar em 1906 a regulamentao para inspeo de carne (Meat

Inspection Act), a lei de alimentos e medicamentos (Pure Food and Drug Act) e, em

1914, originou a Comisso Federal de Comrcio (Federal Trading Comission).

O segundo se localiza depois da Grande Depresso (dcada de 30), em razo do

fortalecimento da legislao sobre alimentao e medicamentos (FDA), que, em 1938,

passou a incluir cosmticos e ampliou as funes da Comisso Federal de Comrcio,

permitindo-lhe regular prticas e atos lesivos ou desleais.

O terceiro se deu nos anos 60, devido a um conjunto de fatores de insatisfao na

sociedade americana que incluiu o surgimento de produtos mais complexos e

perigosos, o escndalo da talidomida, a mensagem do presidente Kennedy

reconhecendo os direitos do consumidor, os livros crticos e, por ltimo, a atuao

firme de Ralph Nader, lutando por mais segurana nos automveis.

Termina o professor, explicando que o marco tambem pode ser visto quando

Kennedy fez referencia ao Congresso americano para que se festeje, no dia 15 de maro,

o Dia Mundial dos Direitos do Consumidor, dizendo o ento Presidente todos ns

somos consumidores, e se no o somos, passamos a ocupar a posio de fornecedores

ou de prestadores de servio.

1.2 Fundamentos filosoficos: Kant e a Etica aplicados proteo do consumidor

Percebemos neste ponto do trabalho que a questo de consumo mais complexa

do que se imagina, por envolver os vrios campos do saber. Percebemos que muita das

teorias que hoje aplicamos, e que numa primeira analise rotulamos de inovadoras,

16

podem ter suas bases encontradas naqueles primeiros filsofos da humanidade, mesmo

no perodo pr-socrtico.

O consumo um fato social como bem lembra O Professor Everardo Rocha4,

professor da PUC-Rio e COPPEAD/UFRJ. um processo de troca simblica (...)

uma questo complexa que possui implicaes fundamentais para o entendimento da

cultura e do mercado contemporneos. (...)possui a sua vinculao com a cultura de

massa; as representaes sociais que aciona; seu poder classificatrio das identidades;

seus espaos e modos de realizao.

Com fato social deve ser analisado em sua perspectivas filosoficas, para melhor

compreeenso do tema. Para ilustrar e fundamentar de maneira mais slida a razo da

preocupao com a questo do consumo, relacionado ao o meio em que vivemos, numa

viso tico-principiolgica, vamos em poucas palavras ilustrar com o pesamento de

Kant e a noo de tica na aplicao da questo da relao de consumo.

O Imperativo Categrico.

Como ensina Dario e Reali, Giovanni ANTISERI,na obra "Histria da Filosofia"

(Paulinas 1990 So Paulo), em termos simples, eis o que o grande filsofo alemo

Immanuel Kant chamou de imperativo categrico: voc deve agir sempre baseado

naqueles princpios que desejaria ver aplicados universalmente.

Por que "imperativo categrico"?

4 http://joomla.coppead.ufrj.br/port/index.php?option=content&task=view&id=392&Itemid=160

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Imperativo, porque um dever moral.

Categrico, porque atinge a todos, sem exceo.

O Imperativo Categrico uma das idias centrais para a adequada compreenso

da moralidade e da eticidade. Nesta proposta Kant sintetizou o seu pensamento sobre as

questes da moralidade. Kant valorizava esta idia de lei moral. Ele cunhou uma das

mais clebres frases a este respeito:

Duas coisas me enchem o nimo de admirao e respeito: o cu estrelado

acima de mim e a lei moral que est em mim.(Crtica da Razo Pura)

Ao introduzir a tica em sua obra filosfica, Kant fez surgir uma nova verso da

antiga Regra de Ouro, aquela regra ditada pelos grandes Mestres da humanidade: "Faa

para os outros o que voc gostaria que fizessem a voc."

Kant ampliou a regra para algo assim: "Faa para os outros o que gostaria que

todos fizessem para todos."

Com isso, Kant queria evitar o problema das diferentes idias que cada pessoa

tem sobre o que gostaria que se fizesse a elas. Queria enfrentar o "relativismo

moral", essa moralidade circunstancial to generalizada hoje em dia: a noo de que o

que certo depende da situao ou do contexto.

Ele no concordava com a doutrina do utilitarismo, ou seja, a de que "os fins

justificam os meios". Como podemos nortear nossas aes com base nos resultados, se

at mesmo os planos mais bem traados podem ser desvirtuados? O resultado do que

fazemos, muitas vezes, no absolutamente o que pretendamos, portanto um

desvirtuamento moral basear nossos julgamentos nos resultados.

Ento, como agir com segurana? Segundo Kant, se quisermos ser objetivos,

temos que agir, no segundo os fins, mas segundo princpios universais.

Princpios universais e no regras circunstanciais.

Para Kant o bem supremo a boa vontade, da qual a liberdade propriedade. O

pensador alemo define vontade (que no outra coisa seno a razo prtica)

como a faculdade de escolher s aquilo que a razo, independentemente da inclinao,

reconhece como praticamente necessrio, quer dizer, como bom (op.cit.: 123), ou ainda

a faculdade de se determinar a si mesmo a agir em conformidade com a representao

de certas leis (op.cit.: 134).

18

Somente sob a idia de liberdade um ser racional pode ter vontade prpria. No que

respeita vontade humana, Kant diz haver um imperativo categrico cujo fundamento

est no princpio objetivo da vontade, segundo o qual a natureza racional existe como

fim..

Aplicaes do imperativo categrico

No campo da biotica comum decidir-se por meio do imperativo categrico. Em

contraposio corrente pela qual deve prevalecer a autonomia do indivduo, a quem

e somente a ele se d o direito de escolha (no caso de sujeitar-se a experimentaes ou

da deciso pelo aborto ou eutansia, por exemplo), existe a corrente que se norteia por

princpios definidos categoricamente. Pessini e Barchifontaine, ao apontar a necessidade

de uma mstica libertadora para a biotica, afirmam que esta mstica deve proclamar,

frente a todas as conquistas das cincias da vida e do cuidado sade, que o

imperativo tcnico-cientfico, posso fazer, passa obrigatoriamente pelo discernimento

de outro imperativo tico, logo devo fazer? (1998: 94). Enfim, no basta ater-se ao

primeiro imperativo, hipottico; preciso passar por um imperativo categrico.

No campo da preocupao com o consumidor, necessitamos a todo o tempo

entrar com discusses ticas e morais. Dai vem a importncia em conhecer Kant. Cada

individuo deve ter dentro de si um incontrolvel desejo de preservao, de cuidado, de

amor natureza e ao prximo, como um imperativo determinante. Devemos ter a

conscincia que esse imperativo fundamental para que no chegamos ao

holocausto de consumo provocado pela modernidade. A isto se liga a noo de

BOA-F OBJETIVA, hoje consagrada tambem no Novo Cdigo Civil.

Consideraes sobre TICA

mais fcil sentir a questo da tica aplicada no consumo que defini-la.

Discutir e conceituar tica e relacion-la com o consumo no tarefa to simples.

Encontramos diversos significados, diversos sentidos e interpretaes de sua

conceituao. Porm, temos uma certeza no uma discusso nova, mas a base para

formao de muitas outras. Encontramos esta discusso por exemplo em tica a

Nicmano, em que Aristteles discute conceitos ticos, nos primrdios da evoluo

humana. Scrates contraditou as duas teses bsicas dos sofistas, que foram duas:

19

a) A tese de que os cdigos morais, ou convices ticas, e os conceitos

fundamentas da tica (como bom, justo, honesto etc) so frutos das convenes

sociais para ele estes encontram seu fundamento na prpria natureza humana;

b) A tese que afirma que as idias e os principio morais se apreendem

atravs de ensino defendeu, ele, que o ensino pressupe a posse desses

princpios e idias, contribuindo, no mximo, tomada de conscincia em

relao aos mesmos.

Com isto, acabou elegendo a liberdade com a primeira das concepes

transcendentais do agir moral, se o homem no livre no se pode absolutamente falar

de moralidade.

O objeto da tica, para alguns, a moral. A moral um dos aspectos do

comportamento humano. Derivando de costumes significa o conjunto de normas

adquiridas pelo hbito reiterado de sua prtica. Melhor explicando, o objeto da tica

a moralidade positiva, ou seja, o conjunto de regras de comportamento e formas de

vida atravs das quais tende o homem a realizar o valor do bem.

A tica tambm uma disciplina normativa pois procura descobrir as normas

e elucid-las.

Para Nicola Abbagnano, (HISTORIA DA FILOSOFIA. pg 380 a 387),

encontramos duas concepes para o conceito de tica:

!- Como cincia do fim e meios por atingir tal fim. Entendendo Fim como um ideal

para o qual o homem se dirige, por sua natureza e essncia.

2-Como cincia do mvel, da motivao. Entendendo como Mvel: motivos ou

causas da conduta e foras que o determinam.

Como ensina tambm a professora de filosofia Regina Queiroz, so pontos de vista

heterogneos, mas que permanentemente se confundem. Essa confuso advm do fato

de que ambas as concepes costumam se apresentar com definies aparentemente

idnticas do BEM. Analisando a noo do BEM, verifica-se a ambigidade: BEM pode

significar o que , pelo fato de que . Ainda BEM pode significar o que objeto do

20

desejo. O primeiro significado aponta o BEM como realidade perfeita ou perfeio do

real., real como o eterno , o imutvel, a essncia.O segundo significado aponta o BEM

como objeto de apetio. Temos assim, BEM com significados e alcances muito

diferentes. Deve haver, portanto, a distino, entre:

*TICA DO FIM e

*TICA DO MVEL.

A atual convulso pelo consumo uma crise Moral, porque os descaminhos da

criatura humana, refletidos na violncia, no egosmo e na indiferena pela sorte do

semelhante, no sentimento de consumir e de ganhar com o aumento de consumo,

assentam-se na perda de valores morais. De nada vale reconhecer a dignidade da pessoa,

se a conduta pessoal no se pautar por ela. Pois, tica pode ser tida tambm como a

cincia do comportamento dos homens em sociedade. H quem faa ainda uma outra

classificao da tica:

a) tica emprica; aquela que pretende derivar seus princpios da

observao dos fatos.

b) tica Anarquista: O anarquismo repudia toda norma e todo valor. Para

esta corrente, direito, moral, convencionalismos sociais, religio, tudo

constitui exigncia arbitrria, nascida da ignorncia, da maldade e do

medo. Assim, as leis no so legtimas, sejam morais, sejam jurdicas.

uma doutrina egosta. Prepondera a vontade humana e esta varia de

indivduo para indivduo.Para estes, s tem valor o que no contraria as

tendncias e impulsos naturais. A ordem jurdica, como organizao

social de tipo coercvel, se ope liberdade e representa, por isso, um mal

que deve ser combatido.

21

c) tica Utilitarista: O utilitarismo se caracteriza por considerar bom o que

til. Este tem sentido na vida moral, se entendido como prudente emprego

dos meios aptos consecuo de fins moralmente valiosos.

d) tica dos bens ou dos fins: Esta formulao defende, ao contrrio do

relativismo, a existncia de um valor fundamental denominado bem

supremo.A criatura humana capaz de se propor fins, eleger meios e

colocar em prtica os ltimos, para alcanar os primeiros.O supremo bem

da vida consistir na realizao do fim prprio da criatura humana. Esse,

na hierarquia dos bens, o bem supremo.

Para Scrates, o verdadeiro objeto do conhecimento a alma humana. A verdade

vive oculta no esprito humano.A bonde resultado do saber. Para algum ser feliz

necessrio ser bom e para ser bom preciso ser sbio. A maldade produto da

ignorncia.

Para os seguidores da tica Aristotlica, a finalidade da tica descobrir o bem

absoluto, a meta definitiva, que ponto de convergncia e chegada e no pode ser ponto

de partida de mais nada.Chamando-se o bem absoluto de felicidade, para Aristteles, ela

est no exerccio, firme e constante, da virtude. No basta um ato virtuoso de quando

em quando. A virtude a atualizao do que lhe prprio. O homem virtuoso aquele

que mergulha no desenvolvimento integral de suas faculdades.

Para quem ensinam a tica formal, dizem que o fundamento da lei moral no est

na experincia, mas se apia em princpios racionais apriorsticos. O critrio supremo da

moralidade : age sempre de tal modo que a mxima de tua ao possa ser elevada por

sua vontade, categoria de lei de universal observncia.

Os principais conceitos kantianos nessa linha so: a) O mais importante: a boa

vontade s se considera a atitude interior da pessoa. O centro de gravidade da vida

moral a pureza das intenes. b) O dos imperativos os fenmenos humanos derivam

de princpios.

Porm, as grandes discusses atuais j partem de um problema acontecendo,

uma degradao na personalidade, que tenta-se compensar pelo consumo forte, e uma

despreocupao na preservao das fontes esgotveis, que aumenta, seja por falta de

22

educao, ou conscincia. Da a necessidade de chamar a teno para aqueles que no

perceberam que nossa terra me, a Gaia, est morrendo. O que nos move para este

despertar tico, so os acontecimentos catastrficos relacionados ao Homem e ao

planeta.

De uma maneira ou de outra, ter a tica do fim ou do mvel, uma necessidade

continua para preservamos a terra para as futuras geraes, difundir a noo do bem,

da tica, do cuidar, do preservar, e viver de modo sustentvel, realizar produo

razovel da mesa forma que o consumo.

Capitulo 2 O Cdigo de Defesa do Consumidor e o ordenamento

juridico brasileiro

Nesse capitulo estudaremos as relaes de consumo numa perspectiva juridica.

Para entendermos com profundidade o tema, achamos de bom alvitre fazer alguns

breves esclarecimentos sobre a noo de justia, para depois ingressarmos nos

principios norteadores da relao consumeirista e analise constitucional e legal dos

negocios envolvendo o consumidor. A razo simples: O sistema juridico deve existir

para compor conflitos e manter a ordem e equilibrio social, mas o sistema atual permite

de forma ampla o acesso do consumidor, parte mais fraca na relao contratual, de

forma material ou simplesmente formal? Meras previses legais s suficientes para

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afirmamos que existe justia plena a acessivel ao consumidor? O que chamaremos de

justia? Eis o porqu de ser exigida a noo de justia para compreendermos o tema.

2.1 Justia, a necessidade de entender as diversas concepes

"A justia a primeira virtude das instituies sociais, como a

verdade o dos sistemas de pensamento". John Rawls Uma

teoria da justia.

O acesso a justia e as concepes de justia

Falar em justia no simplesmente caracterizar o poder judicirio, seus rgos e

instrumentos de acesso. Compreendemos que vivemos num sistema autopoitico, que

necessitamos despertar a conscincia de todos em prol da preservao da vida, nosso

habitat e percebemos que o direito visa, entre outros termos, buscar o justo, por meio da

justia.

Ter instrumentos eficazes para o homem busque a proteo do estado e do

consumo sustentavel para cessar uma agresso ao meio ambiente, poder cobrar dos

rgos pblicos a efetivao de polticas pblicas, de conscientizao dos direitos do

consumidor, mas tambem conscientizao da educao no consumo, para o consumidor

e para o fornecedor, uma das facetas do que o verdadeiro acesso a justia.

O livre acesso a justia tambm ponto central da moderna processualstica. Seu

estudo pressupe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e mtodos da

moderna cincia jurdica.

O livre acesso implica tanto que o sistema judicirio seja igualmente acessvel a

todos quanto que produza resultados, individual ou coletivamente, justos. Assim, a

preocupao central dever ser, no tanto com as garantias processuais clssicas, que

assegurem a possibilidade formal de acesso ao Judicirio, mas sim a criao de

instrumentos que permitam que as partes estejam, mais do que em igualdade jurdica,

mas tambm em igualdade tcnica e econmica.

Seguindo o pensamento de CAPPELLETTI, ensinado por JOS MRIO

WANDERLEY GOMES NETO- ACESSO JUSTIA EM MAURO

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CAPELLETTI editora Sergio Fabris, o acesso Justia constitui, hoje, um movimento

mundial, que pode, graficamente, se resumir em trs fases (ou ondas) distintas:

- a primeira onda, preocupada pela assistncia judiciria para os pobres.

- a segunda onda representou a mudana das regras tradicionais do processo

civil para a tutela dos interesses coletivos e difusos.

- a terceira onda seria a etapa das reformas dos cdigos existentes em funo da

necessidade de um enfoque de justia mais efetiva.

Por sua vez, BOAVENTURA SOUZA SANTOS, na obra Para uma Revoluo

Democrtica da Justia- Cortez editora, aponta trs tipos de obstculos Justia:

econmicos, sociais e culturais.

Relativamente aos obstculos sociais e culturais, releva destacar que,

modernamente, tem se entendido da insuficincia da tradicional assistncia judiciria,

que se limita ao apoio judicirio , assim entendido o patrocnio gratuito e a dispensa das

despesas processuais, mas abrange hoje toda a assistncia jurdica pr-processual, a

comear pela informao, com a correlata tomada de conscincia, passando pela

orientao jurdica (complementada, quando necessrio, por outros tipos de

orientao), pelo encaminhamento aos rgos competentes e culminando finalmente,

na assistncia judiciria propriamente dita.

Quanto aos obstculos econmicos, conforme BOAVENTURA SOUZA

SANTOS, estes atingem aos desfavorecidos de forma tripla:

a) nas sociedades capitalistas em geral os custos da litigao so muito elevados;

b) a relao entre o valor da causa e o custo da litigao aumenta medida que baixa o

valor da causa;

c) a lentido dos processos facilmente se converte em um custo econmico adicional e

este proporcionalmente mais gravoso para os cidados de menos recursos.

Constata-se, como ensina Cappelletti, que, em face das diferenas

fundamentais entre os homens, a que se rene o custo da demanda, nem sempre o

exerccio do direito de ao se oferece acessvel ao alcance do corpo social, mxime

dos despossudos de recursos financeiros, seno atravs de rgos institudos e

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mantidos pelo Estado, no desempenho do dever-funo de atribuir a cada qual o que

lhe pertence.

importante termos tais noes iniciais ao tratarmos do tema relacionado s

questes de consumo, especificamente porque o consumidor, parte mais fraca na relao

contratual deve ter o amplo e irrestrito acesso justia em suas vrias concepes.

AS MODERNAS TEORIAS SOBRE JUSTIA

Amandino Teixeira Nunes Junior5, examina as teorias sobre a justia

formuladas no sculo XX, tanto no meio jurdico, como no meio filosfico, e o faz com

relao s obras de Hans Kelsen, Jrgen Habermas, Cham Perelman e John Rawls.

Convm salientar, ainda, que no constitui propsito do presente estudo submeter

a um aprofundado exame crtico das complexas teorias desses renomados pensadores. O

que se objetiva aqui uma exposio das linhas fundamentais dessas concepes sobre

a justia que contriburiam sobremodo para a doutrina jusfilosfica recente. O que ser

importante para compreendemos o Sistema de Aes coletivas nas relao de consumo

pela defensoria Pblica.

5 retirado do sitio As modernas teorias da justia: a teoria discursiva de Jrgen Habermas. Disponvel em:

. Acesso em: 05 agosto. 2007

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A TEORIA POSITIVISTA DE HANS KELSEN

Ao elaborar sua teoria da justia, Kelsen (KELSEN Hans. O que justia?: a

justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins Fontes, 2001)

realiza um exame crtico e profundo das teorias que se produziram desde a Antiguidade

clssica at a primeira metade do sculo XX sobre o tema.

Avaliando a justia em Plato, Kelsen sustenta que a quase totalidade de seus

dilogos busca precisamente a pergunta: "O que o Bem?" (na qual se insere, tambm,

a pergunta: "O que a justia?"). Afirma que o mtodo dialtico ensinado e praticado

nos dilogos platnicos no chegou a elaborar um contedo definvel de justia.

A concluso de Kelsen de que "a idia do Bem inclui a de justia, aquela justia a

cujo conhecimento aludem todos os dilogos de Plato. A questo "O que justia?"

coincide, portanto, com a questo o que bom ou que o Bem? Vrias tentativas so

feitas por Plato, em seus dilogos, para responder a essa questo de modo racional,

mas nenhuma delas leva a um resultado definitivo".

Um outro exemplo, para Kelsen, da tentativa infrutfera de elaborar um contedo

definvel de justia, atravs de um mtodo racional ou cientfico, a tica de

Aristteles. "Trata-se de uma tica da virtude, ou seja, ele visa a um sistema de virtudes,

entre as quais a justia a virtude mxima, a virtude plena."

Com relao ao Direito natural, Kelsen sustenta que essa doutrina "afirma existir

uma regulamentao absolutamente justa das relaes humanas que parte da natureza

em geral ou da natureza do homem como ser dotado de razo"

Como se v, o talento de Kelsen funciona como verdadeiro destruidor das

convices jusnaturalistas elaboradas ao longo dos sculos, pois "encontrar normas para

o comportamento humano na razo to ilusrio quanto extrair tais normas da

natureza."

Com Immanuel Kant, a crtica kelseniana no se passa de modo diverso. O

imperativo categrico kantiano determina que o sujeito moral, para ser justo, deve agir

sempre de tal modo que a mxima de seu agir possa ser querida como uma lei geral.

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Noutras palavras, o comportamento humano justo se for determinado por normas que

o homem, ao agir, pode ou deve esperar que sejam obrigatrias para todos.

Veja-se o seguinte excerto no qual Kelsen expe sua crtica a Kant:

Mas quais so essas normas que podemos ou devemos esperar que sejam

genericamente obrigatrias? E essa a questo decisiva da justia; e a ela, o imperativo

categrico da mesma forma a regra de ouro, seu modelo no d resposta."

Kelsen, na sua obra "O que justia?", considera a justia "uma caracterstica

possvel, porm no necessria, de uma ordem social". E indaga: "mas o que significa

ser uma ordem justa? Significa essa ordem regular o comportamento dos homens de

modo a contentar a todos, e todos encontrarem sob ela felicidade. O anseio por justia

o eterno anseio do homem por felicidade. No podendo encontr-la como indivduo

isolado, procura essa felicidade dentro da sociedade. Justia felicidade social, a

felicidade garantida por uma ordem social" .

Observa Kelsen que o conceito de justia passa por uma transformao radical: do

sentido original da palavra (que implica o sentimento subjetivo que cada pessoa

compreende para si mesma, de modo que a felicidade de um pode ser a infelicidade de

outro) para uma categoria social: a felicidade da justia. que a felicidade individual (e

subjetiva) deve transfigurar-se em satisfao das necessidades sociais. Como ocorre no

conceito de democracia, que deve significar o governo pela maioria e, se necessrio,

contra a minoria dos sujeitos governados.

A TEORIA DISCURSIVA DE JRGEN HABERMAS

Habermas elabora sua teoria do agir comunicativo, contida na obra "Direito e

democracia: entre facticidade e validade", para analisar as instituies jurdicas e propor

um modelo onde se interpenetram justia, razo comunicativa e modernidade.

Ao se referir facticidade e validade, Habermas intenta compreender a

dualidade do Direito moderno.

Assim, de um lado, o Direito facticidade quando se realiza aos desgnios de um

legislador poltico e cumprido e executado socialmente sob a ameaa de sanes

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fundadas no monoplio estatal da fora. De outro lado, o Direito validade quando suas

normas se fundam em argumentos racionais ou aceitveis por seus destinatrios.

A relao entre facticidade e validade, "assume uma forma de tenso pelo fato de

o Direito reunir em si elementos sancionadores e elementos provenientes de uma

autolegislao. Dito em outros termos, a tenso entra facticidade e validade, no Direito

moderno, retorna pela circunstncia de que com a sano se restringe o nvel de

dissenso, mas esse dissenso superado no momento em que se introduz em seu bojo a

idia de que as normas jurdicas so emanaes do povo".

Essa tenso, nas palavras de Habermas, reside: (...) mais precisamente entre a

coero do Direito, que garante um nvel mdio de aceitao da regra, e a idia de

autolegislao ou da suposio da autonomia poltica dos cidados associados que

resgata a pretenso da legitimidade das prprias regras, ou seja, aquilo que as torna

racionalmente aceitveis".

No seio de uma tenso permanente entre facticidade e validade, a constituio de

uma comunidade jurdica autnoma requer o abandono, em termos ps-metafsicos, de

uma razo prtica e a assuno de uma razo comunicativa.

Como afirma Habermas "Eu resolvi encertar um caminho diferente, lanando

mo da teoria do agir comunicativo: substituo a razo prtica pela comunicativa. E tal

mudana vai muito alm de uma simples troca de etiqueta. " HABERMAS, Jrgen, pg.

19. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo

Brasileiro, 1997, t. I e II6

Mas qual o sentido dessa mudana? Por no ser prtica, vale dizer, por no

oferecer nenhum tipo de "indicao concreta para o desempenho de tarefas prticas,

pois no informativa", a razo comunicativa afasta-se da tradio prescritiva da razo

prtica.

A proposta da Habermas pretende, pois, situar a legitimidade do Direito no no

plano metafsico, mas no plano discursivo e procedimental, lanando mo da sua teoria

do agir comunicativo, na qual a linguagem supera a dimenso sinttica e semntica,

6 Retirado de NUNES JUNIOR, Amandino Teixeira. As modernas teorias da justia . Jus Navigandi, Disponvel em:

. Acesso em: 19 ago. 2008.

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constituindo o medium de integrao social, isto , o mecanismo pelo qual os agentes

sociais se interagem e fundamentam racionalmente pretenses de validade discursivas

aceitas por todos.

Para Habermas, o Direito legtimo, nas sociedades atuais ps-metafsicas, depende

do exerccio constante do poder comunicativo. Para que no se esgote a fonte da justia,

mister que um poder comunicativo jurgeno esteja na base do poder administrativo do

Estado.

Mesmo assumindo a perspectiva de que o ordenamento jurdico emana das

diretrizes dos discursos pblicos e da vontade democrtica dos cidados,

institucionalizadas juridicamente, observando a correio parcial, h sempre a

possibilidade de que a normatividade seja injusta, abrindo-se assim para dois caminhos:

o primeiro, a permanecer injusta, passa a constituir-se arbtrio; o segundo, a tornar-se

arbtrio, surge a falibilidade e, com isso, a presuno de que seja revogada ou revista.

Ainda, para Habermas, a resoluo dos conflitos ser tanto mais facilmente

alcanada quanto maior for a capacidade dos membros da comunidade em restringir os

esforos comunicativos e pretenses de validade discursivas consideradas

problemticas, deixando como pano de fundo o conjunto de verdades compartilhadas e

estabilizadoras do conjunto da sociedade, possibilitando que grandes reas da interao

social desfrutem de consensos no problemticos.

O genial da teoria de Habermas reside, portanto, na substituio de uma razo

prtica, baseada num individuo que, atravs de sua conscincia, chega norma, pela

razo comunicativa, baseada numa pluralidade de indivduos que, orientando sua ao

por procedimentos discursivos, chegam norma. Assim, a fundamentao do Direito,

sua medida de legitimidade, definida pela razo do melhor argumento. Como

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emanao da vontade discursiva dos cidados livres e iguais, o Direito pode realizar a

grande aspirao da humanidade: a efetivao da justia.

A TEORIA FORMAL DE CHAM PERELMAN7

Na sua obra "tica e Direito", Perelman no pretende formular uma teoria da

justia que seja a mais apropriada e consentnea com a idia de racionalidade,

comparativamente s teorias de outros autores. Pretende, na verdade, a partir de um

ponto de vista lgico, examinar os diferentes sentidos da noo de justia, para deles

extrair um substrato comum a igualdade - que o conduzir ao conceito de justia

formal ou abstrata.

As seis concepes mais correntes da justia concreta que se afirmaram na

civilizao ocidental, desde a Antiguidade at nossos dias, segundo Perelman, so:

a)a cada qual a mesma coisa;

b)a cada qual segundo seus mritos;

c)a cada qual segundo suas obras;

d)a cada qual segundo suas necessidades;

e)a cada qual segundo sua posio;

f)a cada qual segundo o que a lei lhe atribui.

Segundo a primeira concepo da justia concreta, ser justo tratar todos da

mesma forma, sem considerar nenhuma das particularidades que distinguem os

indivduos. Perelman observa que, no imaginrio humano, o ser perfeitamente justo a

morte que vem atingir todos os homens independentemente de seus privilgios.

A segunda concepo da justia concreta no exige a igualdade de todos, mas um

tratamento proporcional a uma qualidade intrnseca, ao mrito do indivduo. A questo

saber o que deve ser levado em conta como mrito ou demrito de uma pessoa, quais

7 NUNES JUNIOR, Amandino Teixeira. As modernas teorias da justia . Jus Navigandi,Disponvel

em: .

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os critrios que devem presidir tal determinao, se deve ser considerado o resultado da

ao, a inteno do agente ou o sacrifcio utilizado.

Perelman observa que, partindo-se dessa concepo, pode-se chegar a resultados

absolutamente distintos, bastando que no se conceda o mesmo grau de mrito aos

mesmos atos dos indivduos.

A terceira concepo da justia concreta, cujo nico critrio do tratamento justo

o resultado da ao dos indivduos, de aplicao infinitamente mais fcil do que a

anterior, pois, ao invs de constituir um ideal quase irrealizvel, permite s levar em

considerao elementos sujeitos ao clculo, ao peso ou medida. Da por que sua

aplicao preside tanto o pagamento dos salrios dos empregados quanto a definio do

resultado de concursos e exames para provimento de cargos pblicos.

A quarta concepo da justia concreta, em vez de levar em considerao

mritos dos indivduos ou de sua produo, tenta reduzir os sofrimentos de que resultam

da impossibilidade em que o homem se encontra de satisfazer suas necessidades

essenciais. Assim, aqueles que se encontram em situao precria, carecendo de

condies consideradas como um mnimo vital, devem ter um tratamento diferenciado.

Perelman afirma que a legislao dos pases ocidentais que criou, no sculo XX,

os direitos sociais, como o salrio-mnimo e o seguro-desemprego, inspirou-se nessa

frmula de justia.

A quinta concepo da justia concreta baseia-se na superioridade de indivduos

em decorrncia da hereditariedade (ou do nascimento), sendo muito usada na

hierarquizao social das sociedades aristocrticas e escravocratas, onde as diferenas

de tratamento levam em considerao critrios como a raa, a religio e a fortuna.

A sexta (e ltima) concepo da justia concreta a parfrase do princpio de "dar

a cada um o que lhe devido" ("cuique suum", dos romanos) e se prope a aplicar aos

fatos um sistema preestabelecido de regras de direito razo pela qual levar a

resultados diferentes conforme o ordenamento jurdico a ser aplicado.

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Perelman apresenta a noo de justia formal (vinculada igualdade) como o

substrato comum s seis concepes da justia concreta examinadas anteriormente. Esse

substrato comum a igualdade fundamenta-se em valores escolhidos de forma

aleatria igualdade segundo, por exemplo, a riqueza e a beleza. Em decorrncia,

Perelman acaba por estabelecer, como regra de justia, a igualdade formal, porquanto

"ser justo tratar da mesma forma os seres que so iguais em certo ponto de vista, que

possuem uma mesma caracterstica, a nica que se deve levar em conta na

administrao da justia. Qualifiquemos essa caracterstica de essencial."

A justia formal ou abstrata, para Perelman, , pois, "um princpio de ao

segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da

mesma forma", sendo que esse princpio subjaz latente em cada uma das seis noes da

justia concreta.

A partir desse conceito de justia formal ou abstrata, observa-se que as

concepes concretas de justia se distinguem medida que cada uma delas erige um

valor diverso para definir a pertinncia dos indivduos s categorias essenciais dentro

das quais aplicar-se- um tratamento igual.

Em suma, a justia possvel em Perelman a justia formal ou abstrata segundo o

parmetro da igualdade, fundado sobre uma pauta valorativa. Logo, a justia deve

contentar-se com um desenvolvimento formalmente correto de um ou mais valores. E

assim Perelman levado a distinguir trs elementos na justia de determinado sistema

normativo: o valor que a fundamenta, a regra que a enuncia e o ato que a realiza.

A TEORIA SOCIAL DE JOHN RAWLS

A teoria da justia de John Ralws, contida na obra "Uma teoria da justia", uma

das mais importantes desenvolvidas no sculo XX. Pretende Rawls "elaborar uma teoria

da justia que seja uma alternativa para essas doutrinas que h muito tempo dominam a

nossa tradio filosfica a utilitria e a intuicionista".

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A sociedade vista por Rawls, como uma associao mais ou menos auto-

suficiente de pessoas que, em suas relaes, reconhecem a existncia de regras de

condutas como obrigatrias, as quais, na maioria das vezes, so cumpridas e obedecidas,

especificando um sistema de cooperao social para realizar o bem comum.

Nesse contexto, surgem tanto identidade de interesses como conflito de interesses

entre as pessoas, pois estas podem acordar ou discordar pelos mais variados motivos,

quanto s formas de repartio dos benefcios e dos nus gerados no convvio social.

Para Rawls, so dois os princpios da justia social:

"Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de

liberdades bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdades

para as outras.

Segundo: as desigualdades sociais e econmicas devem ser ordenadas de tal

modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro

dos limites do razovel, e (b) vinculadas a posies e cargos acessveis a todos."

Tais princpios, segundo Rawls, aplicam-se estrutura bsica da sociedade,

presidem a atribuio de direitos e deveres e regem as vantagens sociais e econmicas

advindas da cooperao social.

Rawls observa ainda que os dois princpios so um caso especial de uma

concepo mais geral da justia assim expressa:

"Todos os valores sociais liberdade e oportunidade, renda e riqueza, e as bases

sociais da auto-estima - devem ser distribudos igualitariamente, a no ser que uma

distribuio desigual de um ou de todos esses valores traga vantagens para todos.

V-se, pois, que os princpios de justia social tm um ntido carter "substancial",

e no meramente "formal", na teoria de Rawls. Logo no incio de sua obra, ele bem

claro quando sustenta que o que o preocupa a justia verificada na atribuio de

direitos e liberdades fundamentais s pessoas, assim como a existncia real da igualdade

de oportunidades econmicas e de condies sociais nos diversos segmentos da

sociedade.

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Assim, o objeto primrio da justia, para Rawls, " a estrutura bsica da

sociedade, ou mais exatamente, a maneira pela qual as instituies sociais mais

importantes distribuem direitos e deveres fundamentais e determinam a diviso de

vantagens provenientes da cooperao social."

Segundo Rawls, os princpios de justia social, que regulam a escolha de uma

constituio poltica, devem ser aplicados em primeiro lugar s profundas e difusas

desigualdades sociais, supostamente inevitveis na estrutura bsica de qualquer

sociedade.

Em suma, para Rawls, a concepo de justia apresentada na sua obra consiste na

"justia como eqidade" ("justice as fairness"), significando que uma justia

estabelecida numa posio inicial de perfeita eqidade entre as pessoas, e cujas idias e

objetivos centrais constituem uma concepo para uma democracia constitucional.

2.2 Uma questo de principio:Os princpios judicos-consumeiristas

Podemos aduzir alguns princpios8 trazidos pela L.8078/90 tanto no art.4 do

CDC e em outros, que na verdade no so somente princpios fundamentais, so

clusulas gerais abertas, que uma tcnica legislativa moderna alem, tcnica das

clusulas gerais. Eles tem muita importncia porque como so princpios fundamentais,

que na verdade funcionam como clusulas gerais, eles se consideram como inseridos em

todos os contratos de consumo. Isso mitiga a inrcia do judicirio, pois como elas se

consideram inseridas nos contratos, o juiz pode agora verificando a ausncia de uma

dessas clusulas modificar o contrato.:

8 Retirado das anotaes em aula proferidas no Curso de Especializao em Direito Consumidor

2007, pela UCAM-Projeto A Vez do Mestre.

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1) Reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor: est bem claro no art.

4 CDC, quando fala da poltica nacional de consumo Ou seja, o governo declarou e

reconhece que o consumidor vulnervel diante do fornecedor. Se ele vulnervel, os

riscos do consumo no podem cair sobre os ombros dele, ao contrrio, o risco do

consumo teve que se inverter e recair sobre os ombros do fornecedor, pois j que o

fornecedor triplamente mais forte, ele tem mais condies de suportar esse risco. Por

isso que o ttulo da lei afirma que ela dispe sobre a proteo do consumidor.(4,I CDC)

2) Princpio da Transparncia: nas relaes de consumo, o que se quer uma

conduta transparente de ambas as partes. As partes no podem contratar de maneira

ambgua, com reserva mental, elas devem expor uma outra as suas pretenses, as suas

expectativas.

3) Princpio da Informao: visa suprir a deficincia tcnica, a vulnerabilidade

tcnica. O fornecedor hoje tem que informar ao consumidor tudo que ele precisa saber

sobre o desempenho daquele produto/servio, os riscos e danos que ele pode causar,

como usar o produto, como proteger-se dos seus riscos inerentes. (6, III CDC)

4) Princpio da Segurana: o consumidor tem o direito de se sentir seguro ao

adquirir o produto, de saber que aquele produto no lhe causar dano. Quem tem que

responder por isso o fornecedor, o risco do fornecedor se esse produto causar dano.

(ART.8 CDC_

5) Princpio da solidariedade: Tal principio retira-se do art. 7 , p. nico CDC.

Isso mudou as relaes de consumo, pois agora o consumidor lesado que sofreu um

dano, pode eleger sua vontade qualquer desses elos da cadeia da produo para entrar

com pretenso indenizatria. Essa a regra de ouro da solidariedade, pois eu posso

acionar todos, do fabricante ao importador, como posso acionar um s deles, ou alguns

deles.(

6) Princpio do acesso justia: diferente de acesso ao judicirio. Acesso ao

judicirio o direito de propor a ao, e isso todos tem hoje com a Justia Gratuita, nem

os carentes tem esse problema. Acesso justia o direito que tem o consumidor de

obter do Estado uma resposta rpida e efetiva ao seu conflito de interesses; direito de

efetividade e da utilidade da prestao jurisdicional. O CDC criou regras que tornam o

acesso a justia eficiente. este princpio est em vrios lugares do CDC, espalhado, entre

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eles onde est garantida a defesa do consumidor com a inverso do nus da prova, que

uma revoluo no processo civil clssico.. Outro exemplo deste princpio quando o

CDC probe a denunciao da lide nas aes referentes relao de consumo, porque

ela tumultua e retarda o processo.(6,VII CDC)

7) Princpio Geral da Boa-f: tambm chamado de clusula geral da boa-f..

Ele se encontra no art. 4 III CDC, ele permite que o juiz modifique o contrato se

perceber que abusivo. Est claramente tambm no art. 51 CDC, que elenca as

clusulas abusivas. A boa-f precisa ser dupla, tanto do consumidor quanto do

fornecedor.(ART.51 CDC)

Existem ainda importantes principios emanados do Codigo Civil de 2002, e para

alguns, j consagrado no Cdigo Consumeirista como ensina Flavio Tartuce9 que

passamos a expor a seguir a reproduo do texto elaborado pelo renomado autor,

valendo ressaltar a aplicao plena face ao artigo 7 da L.8.078/90:

1) PRINCPIO DA ETICIDADE O Novo Cdigo Civil se distancia do

tecnicismo institucional advindo da experincia do Direito Romano, procurando, ao

invs de valorizar formalidades, reconhecer a participao dos valores ticos em todo

o Direito Privado.

Por isso muitas vezes se percebe a previso de preceitos genricos e clusulas

gerais, sem a preocupao do encaixe perfeito entre normas e fatos. Tambm, o Novo

Cdigo abandona o excessivo rigor conceitual, possibilitando a criao de novos

modelos jurdicos, a partir da interpretao da norma diante de fatos e valores

melhor concepo da Teoria Tridimensional do Direito.

O Princpio da Eticidade pode ser percebido pela leitura de vrios dispositivos do

Novo Codigo, sendo vrios exemplos citados pelo prprio Miguel Reale.

9 retirado do sitio http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp em 03/01/2008),

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Inicialmente, nota-se a valorizao de condutas ticas, da boa-f objetiva, pelo

contedo da norma do art. 113, segundo o qual "os negcios jurdicos devem ser

interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao."

O art. 187 prev justamente qual a sano para a pessoa que contraria a boa-f,

a funo social ou econmica de um instituto ou os bons costumes: cometer abuso de

direito, assemelhado a ilcito: comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-

lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela

boa-f ou pelos bons costumes."

O art. 422 tambm valoriza a eticidade, prevendo que a boa-f deve integrar a

concluso e a execuo do contrato. As conseqncias dessa previso sero enormes,

conforme veremos oportunamente, mantendo ntima relao com o princpio da funo

social do contrato.

Como bem enfoca Miguel Reale freqente no Projeto a referncia probidade

e a boa-f, assim como correo (corretezza) ao contrrio do que ocorre no Cdigo

vigente, demasiado parcimonioso nessa matria, como se tudo pudesse ser regido por

determinaes de carter estritamente jurdicas (Viso geral do novo Cdigo Civil .

Jus Navigandi, Teresina, a 6, nmero 54, fevereiro de 2002:

. Acesso em: 30 dez. 2003).

2) PRINCPIO DA SOCIALIDADE O Novo Cdigo Civil procura superar o

carter individualista que imperava na codificao anterior, valorizando a palavra

ns, em detrimento da palavra eu.

Isso diante das inmeras modificaes pelas quais passou a sociedade: houve o

incremento dos meios de comunicao, a standardizao dos negcios e o

surgimento da sociedade de consumo em massa, trazendo uma nova realidade que

atingiu os alicerces de praticamente todos os institutos privados. Desse modo, dever

prevalecer o social sobre o individual, o coletivo sobre o particular.

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A funo social do contrato est agora tipificada em lei, prevendo o art. 421 do

Novo Cdigo, que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da

funo social do contrato.

3) PRINCPIO DA OPERABILIDADE O Novo Cdigo Civil segue tendncia

de facilitar a interpretao e aplicao dos institutos nele previstos. Procurou-se assim

eliminar as dvidas que imperavam na codificao anterior, fundada no tecnicismo

jurdico.

Com exemplo disso podemos citar a distino que agora consta em relao aos

institutos da prescrio extintiva e da decadncia, tpico que trazia grandes dvidas

pela lei anterior. Agora, mais facilitadas as previses legais desses institutos, poder

o estudioso do direito entender muito bem as distines existentes e identificar com

facilidade se determinado prazo de prescrio ou de decadncia.

Em matria de Direito Contratual, o princpio da operabilidade pode ser

percebido pela previso taxativa e conceitual dos contratos em espcie, cujas previses

constam agora. O Novo Cdigo conceitua a compra e venda, a locao, a empreitada, a

prestao de servios, o transporte, o seguro, e assim sucessivamente.

Enfim, tal o sistema de proteo ao consumidor ganhar reforo ao ingressar no

sistema juridico patrio a noo, previso e aplicao de tais principos juridicos.

2.3 A Constituio da Repblica Brasileira e o consumidor

39

A questo dos Direitos do Consumidor to importante que em trs

oportunidades distintas tratada na Constituio Federal vigente, conforme relata a

doutrina10.

A primeira vez, j em seu Captulo I do Ttulo II, no artigo 5, XXXII CF/88

que "o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor" . significando o

dever do Estado defender o consumidor, de acordo com o que estiver estabelecido nas

leis.

A segunda vez que a Constituio menciona a defesa do consumidor quando

trata dos princpios gerais da atividade econmica no Brasil, citando em seu artigo 170,

V,CF/88 que a defesa do consumidor um dos princpios que devem ser observados no

exerccio de qualquer atividade econmica.

Finalmente, o artigo 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias

(ADCT), determina que o Congresso Nacional elabore o Cdigo de Defesa do

Consumidor.

Jos Geraldo Brito Filomeno11 lembra que a sensibilizao "constituintes de

1887/88, foi obtida por unanimidade na oportunidade do encerramento do VII

Encontro Nacional das (...) Entidades de Defesa Do Consumidor, desta feita realizado

em Braslia, por razes bvias, no calor das discusses da Assemblia Nacional

Constituinte, e que acabou sendo devidamente protocolada e registrada sob n. 2.875,

em 8-5-87, trazendo sugestes de redao, inclusive aos ento artigos 36 e 74 da

Comisso "Afonso Arinos", com especial destaque para a contemplao dos direitos

fundamentais do consumidor (ao prprio consumo, segurana, escolha,

informao, a ser ouvido, indenizao, educao para o consumo e a um meio

ambiental saudvel)." (Ob.cit. p. 21-22).

Nosso Cdigo do Consumidor como assinalamos acima rene disposies

extradas de vrios ramos do direito, o que vai dificultar sobremaneira sua interpretao

e sua aplicao, porque, a todo instante, existe a possibilidade de conflito com a variada

legislao anterior.

10 PEDRON, Flvio Barbosa Quinaud; CAFFARATE, Viviane Machado. Evoluo histrica do Direito do

Consumidor. Jus Navigandi, Disponvel em: . Acesso em: 20 ago.

2007.

11 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. So Paulo: Atlas, 1991

40

Rezava o 42 do art. 153 da Constituio Federal anterior, verbis: A lei no

poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito

individual. bem verdade que as Constituies anteriores a exemplo da de 1967,

Emenda n. 1/69 s faziam meno a direito subjetivo individual.

Emanados da legislao, como j relatado, o surgimento de princpios prprios de

proteo ao consumidor sem duvida a maior importncia trazida pela L.8.078/90.

Para o professor Celso Antonio Bandeira de Mello12 principio o mandamento

nuclear do sistema, verdadeiro alicerce dele que se irradia sobre diferentes normas

compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e

inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo,

no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico.

Podemos aduzir alguns princpios13 trazidos pela L.8078/90 tanto no art.4 do

CDC e em outros, que na verdade no so somente princpios fundamentais, so

clusulas gerais abertas, que uma tcnica legislativa moderna alem, tcnica das

clusulas gerais. Eles tem muita importncia porque como so princpios fundamentais,

que na verdade funcionam como clusulas gerais, eles se consideram como inseridos em

todos os contratos de consumo. Isso mitiga a inrcia do judicirio, pois como elas se

consideram inseridas nos contratos, o juiz pode agora verificando a ausncia de uma

dessas clusulas modificar o contrato.:

De conseqncia, ficava em aberto a defesa dos interesses coletivos ou difusos, no

plano constitucional.

Mais uma prova de que a Carta Magna em vigor (pelo menos,no ponto aqui

ventilado) quer acertar o passo com o Pais que, hoje, a oitava potncia econmica do

mundo vamos encontrar no inciso XXXVI do art. 5: As entidades associativas,

quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados

judicial ou extrajudicialmente Dilata a legitimao para agir em juzo. A pessoa

jurdica autorizada por seus estatutos ou por seus associados reunidos em assemblia

pode ingressar em juzo para defender interesse coletivo de seus filiados.

12 Celso Antonio Bandeira de Melo, curso de Direito Administrativo, 9ed. Malheiros, 1997. pp573-574 13 Retirado das anotaes em aula proferidas no Curso de Especializao em Direito Consumidor

2007, pela UCAM-Projeto A Vez do Mestre.

41

2.4 A L.8.078/90 e sua repercusso na sociedade

Um dos mandamentos da L.8078/90, art.4 e no art.6, II, a educao e

informao de fornecedores e consumidores para garantir melhoria da qualidade de

vida, mediante o consumo adequado. E prev como um dos rgos de execuo da

Poltica Nacional das Relaes de Consumo, as Associaes de Defesa do Consumidor,

ampliando o debate para toda sociedade e outras reas do conhecimento. 14

Por exemplo, se discute muito atualmente, mesmo com metade da humanidade

situada abaixo da linha de pobreza, que j se consome 20% a mais do que a Terra

consegue renovar. Se a populao do mundo passasse a consumir como os americanos,

seriam necessrios mais trs planetas iguais a este para garantir produtos e servios

bsicos como gua, energia e alimentos para todo mundo. A busca por adotar padres

de produo e de consumo sustentveis um desses efeitos, que no so unicamente da

L.8078/90, mas certamente potencializados por ela. Para os pases ricos, isso significa,

por exemplo, procurar fontes de energia menos poluidoras, diminuir a produo de lixo

e reciclar o mximo possvel, alm de repensar sobre quais produtos e bens so

realmente necessrios para alcanar o bem-estar. Aos pases em desenvolvimento, que

tm todo o direito a crescer economicamente, cabe o desafio de no repetir o modelo

predatrio e buscar alternativas para gerar riquezas sem destruir florestas ou contaminar

fontes de gua.

Nesse processo, o consumidor consciente tem um papel fundamental. Nas suas

escolhas cotidianas, seja na forma como consome recursos naturais, produtos e servios,

seja pela escolha das empresas das quais vai comprar em funo de sua

responsabilidade social, pode ajudar a construir uma sociedade mais sustentvel e justa.

14 Retirado do site: http://www.akatu.net/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?sid=9, em 20/09/2007

42

Podemos citar alguns exemplos muito divulgados na mdia15:

Fast-food e aquecimento global

11 de Julho de 2006 Fonte: Instituto Akatu

Se "somos o que comemos", como diz o ditado, um estudo acadmico feito nos Estados

Unidos comprovou que nossos hbitos alimentares tm relao direta tambm com a

"sade" do planeta. De acordo com a pesquisa, adotar uma dieta vegetariana uma

forma simples de consumir sem agredir o meio ambiente, enquanto que hbitos

alimentares com predominncia de comida industrializada e rica em protena animal

contribuem diretamente para um dos problemas ambientais que mais ameaam o

mundo: o aquecimento global.

A pesquisa mostra que a produo, a estocagem e a conservao de alimentos

enlatados, embutidos e fast-food - todos com processamento industrial - responsvel

por cerca de 20% da queima de combustveis fsseis (derivados do petrleo) nos EUA.

Assim, a dieta tpica dos norte-americanos emite gases de efeito estufa em quantidade

equivalente a um tero da emisso de todos os carros, motos e caminhes do pas. Os

transportes so apontados como os principais causadores do superaquecimento do

planeta.

Mas ressaltam que pequenas mudanas nos hbitos alimentares das pessoas

podem ter um impacto positivo muito grande. "Se cada um que come dois

hambrgueres por semana cortasse essa quantidade pela metade, a diferena j seria

substancial", disse Eshel, professor-assistente em cincias geofsicas, ao jornal da

universidade.

Dessa forma, o consumidor consciente pode, por meio de sua escolha alimentar,

contribuir para no aprofundar o problema de aquecimento da Terra e mudanas

climticas decorrentes.Com informaes de A Tribuna Digital

15 Retirado do site: http://www.akatu.net/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?sid=9, em 20/09/2007

43

Consumo consciente a nica salvao da Amaznia

30 de Maro de 2006 Fonte: Instituto Akatu

Um estudo realizado pelos cientistas brasileiros Britaldo Soares-Filho e Daniel

Nepstad, e publicado no ltimo dia 23 pela revista inglesa Nature, indica que, mantido

o atual ritmo de devastao da floresta amaznica, 40% da maior cobertura vegetal do

planeta pode desaparecer at 2050. As consequncias disso podem facilmente ser

classificadas como catastrficas: alm da ameaa biodiversidade do habitat mais rico

da Terra, bilhes de toneladas a mais de dixido de carbono seriam lanadas na

atmosfera, contribuindo ainda mais para o aquecimento global.

So trs os maiores responsveis pela derrubada de rvores na Amaznia: a

pecuria extensiva, a monocultura de soja e o extrativismo ilegal de madeira. Essas

trs atividades econmicas tm como objetivo abastecer os mercados interno e externo

com carne vermelha, rao para aves e porcos, leo de cozinha e matria-prima para

fabricao de uma extensa gama de produtos que usam a madeira.

Na ponta dessa cadeia produtiva est o consumidor, o nico que tem poder para

mudar o panorama.

O poder de consumidor est na escolha. Mudar hbitos de consumo um desafio

grande, mas que pode ser vencido se houver a sensibilizao sobre a urgncia da

questo. Ao comer menos carne vermelha, alm de fazer bem sade, estaremos

diminuindo a demanda por pastagens. Optar por alimentos orgnicos (inclusive carne

de vaca e de frango), que so produzidos sob normas que preservam o meio ambiente, e

comprar apenas produtos feitos de madeira certificada so duas atitudes que

certamente contribuem muito para a preservao da Amaznia e outras florestas.

Como no h ainda no Brasil uma regulamentao sobre os alimentos orgnicos,

diversas certificadoras usam seus prprios critrios para dar o seu selo.

44

As regras mais comuns para obter o selo de certificao incluem: a

desintoxicao do solo (fase de converso, que dura, aproximadamente, dois anos), a

no-utilizao de adubos qumicos e agrotxicos, a recomposio de matas ciliares, a

preservao de espcies nativas e mananciais, o respeito s normas sociais baseadas

nos acordos internacionais do trabalho e a no utilizao de sementes geneticamente

modificadas. Saiba mais sobre os orgnicos clicando aqui.

A certificao florestal, por sua vez, deixou de ser uma realidade distante para se

tornar uma realidade para o consumidor brasileiro..So produtos como material de

construo, mveis, objetos de decorao, utenslios domsticos, brindes, cosmticos,

material escolar e de escritrio, alm de livros e at alimentos, com a garantia de

origem ambientalmente correta, socialmente justa e economicamente vivel. Se o

consumidor final pode exercer sua responsabilidade ao adquirir produtos e servios, o

mesmo vale para os governos e as empresas. Um bom exemplo disso foi a medida do

governo estadual de So Paulo de pr em prtica um programa de compras

responsveis para a madeira nativa utilizada em obras e servios pblicos. O termo

estabelece que apenas madeira com origem em planos de manejo florestal ser aceita

dos fornecedores do governo, excluindo-se madeira de extrao predatria e

desmatamentos. So Paulo o primeiro estado da federao a participar do programa

"Cidade Amiga da Amaznia", do Greenpeace, que j est em andamento em 28

municpios brasileiros.

45

Consumidor consciente exige nota fiscal

05 de Abril de 2006 Fonte: Instituto Akatu

Muitos brasileiros no pedem nota fiscal ao efetuar compras ou contratar

servios. Esse "descompromisso", porm, pode ter consequncias srias para a

economia e a sociedade. Sonegao de impostos e explorao de mo-de-obra so

alguns dos perigos inibidos pelo documento.

A nota fiscal comprova a existncia de um ato comercial (compra e venda de

mercadorias ou prestao de servios). Qualquer transao sem a devida

documentao, portanto, uma porta aberta para o famoso "caixa 2" - um dinheiro que

inexiste oficialmente, mas que pode ser usado, por exemplo, para a contratao de

pessoal sem o pagamento dos respectivos direitos trabalhistas.

Esse dinheiro "invisvel", que no consta do balano da empresa, tambm no

sofre a incidncia de impostos. Isto , a arrecadao do governo diminui, limitando

tambm sua capacidade de investimentos em servios populao.

A informalidade um mal para o Pas. De acordo com pesquisa da consultoria

McKinsey, 40% da renda brasileira gerada em atividades ilegais como contrabando,

pirataria e sonegao de impostos. O estudo conclui, ainda, que uma reduo de

apenas 20% na informalidade elevaria a taxa de crescimento do Brasil em 1,5 ponto

percentual ao ano, fazendo com que o crescimento do PIB (Produto Interno Bruto)

chegasse a 5% ao ano.

Pelo respeito s leis e para o bem do Pas, o consumidor consciente exige nota

fiscal.

Alm disso, por trs do mercado informal esto organizaes criminosas que

roubam mercadorias, falsificam produtos e praticam o contrabando.

Com informaes da Folha de S.Paulo e Receita Federal

46

Capitulo 3. As Aes Coletivas de consumo

Feitas as explicao necessrias iniciais passamos ao ponto central do tema.

3.1. Origem e conceitos

A Professora Ada Pelegrine Grinover16 ensina que, seja nos casos de controle

jurisdicional indispensvel, seja quando simplesmente uma pretenso deixou de ser

satisfeita por quem podia satisfaz-la, a pretenso trazida pela parte ao processo clama

por uma soluo que faa justia a ambos os participantes do conflito e do processo. Por

isso que se diz que o processo deve ser manipulado de modo a propiciar s partes o

acesso justia, o qual se resolve, na expresso muito feliz da doutrina brasileira

recente, em acesso ordem jurdica justa.

Acesso justia no se identifica, pois, com a mera admisso ao processo, ou

possibilidade de ingresso em juzo. Para que haja o efetivo acesso justia

indispensvel que o maior nmero possvel de pessoas seja admitido a demandar e a

defender-se adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo tambm

condenveis as restries quanto a determinadas causas (pequeno valor, interesses

difusos), mas para a integralidade do acesso justia, preciso isso e muito mais

Para a efetividade do processo, ou seja, para a plena consecuo de sua misso

social de eliminar conflitos e fazer justia, preciso, de um lado, tomar conscincia dos

escopos motivadores de todo o sistema (sociais, polticos, jurdicos); e, de outro, superar

os bices que a experincia mostra estarem constantemente a ameaar a boa qualidade

do seu produto final. A histria do direito processual inclui trs fases metodolgicas

fundamentais.

16 Retirado de textos e anotaes das aulas de Ps-Graduao as grandes transformaes do

Processo, realizada no ano de 2006, pela Universidade do Mazonas em convnio com a rede de ensino

Luis Flavio Gomes.

47

At meados do sculo passado, processo era considerado simples meio de

exerccio dos direitos (da, direito adjetivo, expresso incompatvel com a hoje

reconhecida independncia do direito processual). A ao era entendida como sendo o

prprio direito subjetivo material que, uma vez lesado, adquiria foras para obter em

juzo a reparao da leso sofrida. No se tinha conscincia da autonomia da relao

jurdica processual em face da relao jurdica de natureza substancial eventualmente

ligando os sujeitos do processo.

Nem se tinha noo do prprio direito processual como ramo autnomo do

direito e, muito menos, elementos para a sua autonomia cientfica.

Foi o longo perodo de sincretismo, que prevaleceu das origens at quando os

alemes comearam a especular a natureza jurdica da ao no tempo moderno e acerca

da prpria natureza jurdica do processo.A segunda fase foi autonomista, ou conceitual,

marcada pelas grandes construes cientficas do direito processual. Foi durante esse

perodo de praticamente um sculo que tiveram lugar as grandes teorias processuais,

especialmente sobre a natureza jurdica da ao e do processo, as condies daquela e

os pressupostos processuais, erigindo-se definitivamente uma cincia processual. A

afirmao da autonomia cientfica do direito processual foi uma grande preocupao

desse perodo, em que as grandes estruturas do sistema foram traadas e os conceitos

largamente discutidos e amadurecidos. Faltou, na segunda fase, uma postura crtica. O

sistema processual era estudado mediante uma viso puramente introspectiva, no exame

de seus institutos, de suas categorias e conceitos fundamentais; e visto o processo

costumeiramente como mero instrumento tcnico predisposto realizao da ordem

judicial material, sem o reconhecimento de suas conotaes deontolgicas e sem a

anlise dos seus resultados na vida das pessoas ou preocupao pela justia que ele

fosse capaz de fazer.

A fase instrumentalista, ora em curso, eminentemente crtica. O

processualista moderno sabe que, pelo aspecto tcnico-dogmtico, a sua cincia j

atingiu nveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o sistema continua falho na

sua misso de produzir justia entre os membros da sociedade. preciso agora deslocar

o ponto-de-vista e passar a ver o processo a partir de um ngulo externo, isto ,

examin-los nos seus resultados prticos.

48

Como tem sido dito, j no basta encarar o sistema do ponto-de-vista dos

produtores do servio processual (juzes, advogados, promotores de justia); preciso

levar em conta o modo como os seus resultados chegam aos consumidores desse

servio, ou seja, populao destinatria Para o desencadeamento desse novo mtodo,

crtico por excelncia, foi de muita relevncia o florescer do interesse pelo estudo das

grandes matrizes constitucionais do sistema processual.

Diz-se que, no decorrer dessa fase ainda em andamento, tiveram lugar trs

ondas renovatrias, a saber:

a) uma consistente nos estudos para a melhoria da assistncia judiciria aos

necessitados;

b) a segunda voltada tutela dos interesses supra-individuais, especialmente no

tocante aos consumidores e rigidez ambiental (interesses coletivos e interesses

difusos);

c) a terceira traduzida em mltiplas tentativas com vistas obteno de fins

diversos, ligados ao modo-de-ser do processo (simplificao e racionalizao de

procedimentos, conciliao, eqidade social distributiva, justia mais acessvel e

participativa, etc.).

A terceira fase est longe de exaurir o seu potencial reformista.J se obteve

tambm algum progresso no plano prtico, especialmente mediante a legislao

brasileira sobre pequenas causas (ampla assistncia jurdico-judiciria, simplificao

das formas, maior acessibilidade popular) e ao civil pblica (tutela jurisdicional a

interesses supra-individuais), alm das garantias constitucionais do mandado de

segurana coletivo (proteo a interesses homogneos de pessoas integrantes de

determinada categoria), da assistncia jurdica aos necessitados, da ao direta de

inconstitucionalidade aberta a diversas entidades representativas, da excluso das provas

obtidas por meios ilcitos etc, (cfr. respectivamente, lei n. 7.244, de 7.11.84, lei n. 7.347,

de 24.7.85, e Const., art. 5, incs. LXX, LXXIV, LVI, e art. 103). O Cdigo do

Consumidor constitui outra conquista dessa fase, especialmente no que toca ao

tratamento processual especfico ali estabelecido (v. lei n. 8.078, de 11.9.90).

49

Como resultado de todo esse esforo da doutrina, hoje se podem destacar as

linhas evolutivas do direito processual, no exterior e especialmente no Brasil. O

processo tradicional vem sendo marcado por profundas alteraes me