Raquel Fernandes Brito

JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE: um estudo de caso no que tange

à concessão de medicamentos não incorporados na lista do SUS à luz da Constituição

Federal

Palmas – TO

2019

Raquel Fernandes Brito

JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE: um estudo de caso no que tange

à concessão de medicamentos não incorporados na lista do SUS à luz da Constituição

Federal

Trabalho de Curso em Direito (TCD) II elaborado e apresentado como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito pelo Centro Universitário Luterano de Palmas (CEULP/ULBRA).

Orientador: Prof.º Dr. Vinicius Pinheiro Marques.

Palmas – TO

2019

Raquel Fernandes Brito

JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE: um estudo de caso no que tange

à concessão de medicamentos não incorporados na lista do sus à luz da constituição

federal

Trabalho de Curso em Direito (TCD) II elaborado e apresentado como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito pelo Centro Universitário Luterano de Palmas (CEULP/ULBRA).

Orientador: Prof.º Dr. Vinicius Pinheiro Marques.

Aprovado (a) em: ______/______/______

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________________

Prof.º Dr. Vinicius Pinheiro Marques

Orientador

Centro Universitário Luterano de Palmas

_________________________________________________

Prof.º Dr. Aloísio Alencar Bolwerk

Centro Universitário Luterano de Palmas

__________________________________________________

Prof.º Me. Sinvaldo Conceição Neves

Centro Universitário Luterano de Palmas

Palmas – TO

2019

AGRADECIMENTOS

Evidentemente, essa monografia não teria sido desenvolvida e devidamente concluída

sem a contribuição e o apoio de todos aqueles que de alguma forma fizeram parte dessa árdua

trajetória.

Primeiramente, agradeço a Deus pelo dom da vida e pela sabedoria a mim conferida

para a realização desta pesquisa, porquanto sem Ele nada sou.

À minha tão querida e amada mãe, Cidelva, responsável por grande parte de minha

formação acadêmica, agradeço pelo auxílio pedagogo e pelas palavras de ânimo e conforto

nesses dias de produção e por me tranquilizar nos momentos de desespero. Ao meu

maravilhoso e amado pai, Domingos, por todo incentivo, amor e carinho que me ajudaram a

persistir. Vos agradeço em conjunto, vez que empenharam todos os dias de suas vidas para que

esse momento se concretizasse, dedico todas as minhas conquistas a vocês, não me disponho

de palavras suficientes que possam descrever tamanha gratidão, amo vocês imensuravelmente.

Aos meus amados irmãos, Taynara, Matheus e Sarah e aos meus queridos cunhados,

Glaudiano e Thamily, por todo apoio e compreensão nessa longa jornada e, por sempre estarem

na torcida pelo meu sucesso. Em especial, agradeço a minha tão querida irmã Taynara, pela

intercessão, pelas palavras de incentivo e de consolo, obrigada por sempre estar ao meu lado,

minha grande amiga! Eu amo vocês.

Ao meu competente e admirável orientador Prof.º Dr. Vinicius Pinheiro Marques,

responsável por prover em mim um olhar mais crítico no que diz respeito a essa temática. Sou

grata pela excelente orientação, a qual viabilizou a realização dessa pesquisa.

Aos meus prezados amigos que conquistei no CEULP/ULBRA, por me

proporcionarem tantas alegrias em meio ao caos, em especial à Raísa, pelo companheirismo ao

trilhar esse caminho ao meu lado com tamanho zelo e irmandade, você foi e é uma peça

fundamental na minha jornada acadêmica, sobretudo durante a produção dessa pesquisa, eu

amo sua amizade.

Ao Carlos que indiscutivelmente cooperou com a realização dessa pesquisa e com a

minha formação acadêmica ao me propiciar materiais jurídicos. Agradeço ainda aos meus

amados amigos Fábio, Letícia e Jessika que mesmo de longe transmitiram energias positivas e

apoio, sou grata pela torcida e pelo companheirismo.

A todos a minha gratidão!

RESUMO

O presente estudo, através do método dedutivo, discute acerca da judicialização do direito à

saúde ocasionada pela posição estatal em fornecer gratuitamente apenas os fármacos que se

encontram na lista do SUS o que restringia as prerrogativas constitucionais conferidas ao

direito à saúde. Nessa seara, mediante pesquisas documentais e bibliográficas, realizou-se um

estudo de caso da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça mediante o julgamento do

Recurso Especial nº 1.657.156 – RJ que viabilizou a concessão gratuita pelo Estado de

medicamentos que não estejam incorporados na supracitada lista à luz da Constituição

Federal, de modo que analisou-se os requisitos fixados que devem ser preenchidos para ter tal

fornecimento e por fim sugeriu-se que o Estado arrecadasse capital destinado apenas para a

efetivação do direito à saúde, a fim de propiciar sua universalidade e aplicabilidade imediata.

Palavras-chave: Saúde. Judicialização. Medicamentos.

LISTA DE SIGLAS

ANVISA Agência Nacional de Vigilância Sanitária

CF Constituição Federal

CONASS Conselho Nacional de Secretários de Saúde

CNJ Conselho Nacional de Justiça

OMS Organização Mundial da Saúde

RENAME Relação Nacional de Medicamentos Essenciais

RJ Rio de Janeiro

STJ Superior Tribunal de Justiça

SUS Sistema Único de Saúde

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.........................................................................................................................71 CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA E NORMATIVA DO DIREITO À SAÚDE

NO BRASIL..........................................................................................................................101.1 A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: SAÚDE COMO DIREITO SOCIAL................................................................................................................................101.2 O DIREITO À SAÚDE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E SUAS PREVISÕES LEGAIS..........................................................................................................151.3 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS...................................21

2 JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE................................................................262.1 DEFINIÇÃO DA JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE E SUA PRINCIPAL CAUSA.................................................................................................................................272.2 CONTRAPOSIÇÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL E DO MÍNIMO EXISTENCIAL.....................................................................................................................332.3 TESE FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE POSSIBILITA A CONCESSÃO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS NA LISTA DO SUS.................................................................................................................................38

3 ANÁLISE DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NA TESE FIRMANA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL 1.657.156 – RJ À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.............................................................................................423.1 COMPROVAÇÃO, POR MEIO DE LAUDO MÉDICO FUNDAMENTADO E CIRCUNSTANCIADO EXPEDIDO POR MÉDICO QUE ASSISTE O PACIENTE, DA IMPRESCINDIBILIDADE OU NECESSIDADE DO MEDICAMENTO, ASSIM COMO DA INEFICÁCIA, PARA O TRATAMENTO DA MOLÉSTIA, DOS FÁRMACOS FORNECIDOS PELO SUS..................................................................................................443.2 INCAPACIDADE FINANCEIRA DE ARCAR COM O CUSTO DO MEDICAMENTO PRESCRITO.......................................................................................... 493.3 EXISTÊNCIA DE REGISTRO DO MEDICAMENTO NA ANVISA, OBSERVADOS OS USOS AUTORIZADOS PELA AGÊNCIA...................................................................54

CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................................................59REFERÊNCIAS......................................................................................................................61

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho alude acerca da judicialização do direito à saúde, fomentada

através da crescente quantidade de demandas judiciais através das quais pleiteiam

fornecimento gratuito de medicamentos extraordinários aos atos normativos do Sistema Único

de Saúde (SUS), denominada Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME),

pelo Poder Público, de modo a realizar um estudo de caso no que tange à concessão desses

medicamentos à luz da Constituição Federal (CF).

O direito à saúde é inerente a todos e é previsto constitucionalmente como um dever

do Estado, o qual é legalmente incumbido de efetivá-lo mediante políticas sociais e

econômicas. Encontra-se previsto na Constituição Federal de 1988 (CF/88), especificamente

em seu art. 6º, onde é assegurado como um direito fundamental arrolado dentre os direitos

sociais.

É cediço no ordenamento jurídico pátrio que os direitos fundamentais, dentre suas

diversas peculiaridades, possuem eficácia universal e imediata, e, por ser a saúde um direito

fundamental, teoricamente possui tais características. No entanto, muito embora a

Constituição Federal confira ao direito à saúde esse tipo de aplicabilidade, de certa forma este

direito tem a sua plena eficácia condicionada a determinadas regulamentações, as quais

aparentemente limitam o seu exercício.

Nesse cenário, com o transcorrer do tempo e a evolução dos direitos fundamentais,

consolidou-se no Brasil o entendimento de que o Estado tem o dever de efetivar o direito à

saúde. Todavia, a sua obrigação de fornecer tratamento médico à população, de modo a

custear as medicações imprescindíveis para a sua efetivação, tem sido objeto de grandes

discussões na seara jurídica brasileira. Isso porque, segundo a Portaria Nº 3.733, de 22 de

Novembro de 2018 (RENAME) do Ministério da Saúde, esse fornecimento por ora não é

absoluto, pois está condicionado à exigência do medicamento estar incorporado na lista do

Sistema Único de Saúde, caso contrário, o Poder Público se vê desobrigado desta

incumbência, consubstanciado no princípio da reserva do possível.

Por essa razão, na atual conjuntura o direito à saúde tem sido cada vez mais objeto de

demandas judiciais onde pleiteiam a sua efetivação, o que originou o fenômeno denominado

judicialização da saúde, que consiste na provocação do Poder Judiciário a fim de obter a

execução da assistência estatal.

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Quanto à judicialização deste direito, de acordo com dados do Conselho Nacional de

Justiça (CNJ), a quantidade de demandas judiciais ajuizadas em todo o país com vista ao

fornecimento gratuito de medicamentos alheios à lista do SUS pelo Estado totalizaram em

570.046 entre os anos de 2014 a 2018.

Nessa conjuntura, é patente que a referida posição estatal tem fomentado a

judicialização do direito à saúde, o qual deveria ser conferido a todos sem qualquer distinção

e sobretudo de forma imediata. O que, ante os dados colhidos, tem sucedido de maneira

oposta, tendo em vista que aquele que necessita de um medicamento que não esteja previsto

nos atos normativos do SUS, é necessário interpor uma ação para ver seu direito à saúde

devidamente efetivado, pois caso contrário, fica sem o medicamento e sem o seu direito à

saúde, o que não deveria acontecer, vez que se trata de um direito fundamental inerente ao ser

humano.

Esse tema ganhou força quando, em contrapartida à concepção de que o Poder

Público só se vê obrigado a fornecer os fármacos que estiverem incorporados na lista

padronizada do SUS, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento

do Recurso Especial 1.657.156 – Rio de Janeiro (RJ), firmou o entendimento de que o Estado

deverá conceder gratuitamente medicamentos que não estejam incorporados na lista em

epígrafe, desde que preenchidos os três requisitos fixados.

Nessa senda, o presente trabalho, de maneira absolutamente documental e

bibliográfico, mediante método de abordagem dedutivo e método de procedimento

estruturalista, analisar-se-á esses critérios que foram estabelecidos como condição para a

concessão de medicamentos não inclusos na supracitada lista, com o propósito de verificar se

estão em conformidade com os ditames da Lei Maior que revestem o direito à saúde, de modo

a examinar se ampliaram ou não a eficácia constitucionalmente prevista ao direito em tela.

Para tanto, no primeiro capítulo será realizada uma contextualização histórica e

normativa do direito à saúde no Brasil, de modo a discorrer acerca da evolução histórica dos

direitos fundamentais e, em consequência, a saúde como direito social, como também, a

respeito do supra direito nas Constituições e suas previsões legais, bem como, sobre as

características conferidas aos direitos fundamentais.

Já no segundo capítulo, será explanado acerca da judicialização do direito à saúde e

as suas principais causas, como também da contraposição existente entre o princípio da

reserva do possível e o mínimo existencial e ainda elucidar-se-á sobre a tese firmada pelo

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Superior Tribunal de Justiça que viabilizou a concessão gratuita estatal de medicamentos não

incorporados na lista do SUS.

Por fim, no terceiro capítulo analisar-se-á os requisitos fixados na tese do STJ de

forma particularizada à luz da Constituição Federal, a fim de averiguar se estão em

conformidade com os preceitos constitucionais que revestem o direito à saúde e se ampliaram

a eficácia constitucionalmente prevista ao direito em epígrafe, a qual estava sendo restringida

pela posição estatal.

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1 CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA E NORMATIVA DO DIREITO À SAÚDE

NO BRASIL

A saúde consiste em um direito fundamental conferido constitucionalmente a todos,

preconizado como uma incumbência atribuída ao Estado. Para ser definida, é necessário

observar diversos aspectos, dado que não é representada da mesma forma para todos.

Entretanto, sob uma perspectiva geral, a Organização Mundial da Saúde (OMS), no

preâmbulo da sua Constituição (1946) lhe define como “o completo bem-estar físico, mental e

social e não apenas a ausência de doença ou de enfermidade.”. Dessa forma, observa-se que a

saúde transcende a ausência de moléstia, sendo necessário, portanto, o bem-estar físico,

mental e social para que seja devidamente auferida e efetivada.

Trata-se de um direito que sempre teve tamanha importância para o homem,

sobretudo porque está intimamente ligado ao direito à vida, entretanto, nem sempre fora

assegurado de forma devida, em especial no Brasil, onde, conforme explica Silva (2017), lhe

fora atribuído a qualidade de direito fundamental social somente na atual Constituição

Federal. Assim, significa dizer que o direito à saúde passou a ser assegurado positivamente a

todos os indivíduos apenas com o advento da Carta Magna de 1988.

Para tanto, assim como todos os demais direitos fundamentais, de acordo com

Suryan (2014), o seu surgimento e a sua garantia não foram simplesmente impostos, mas

foram conquistados no decorrer dos anos como uma verdadeira evolução. Logo, evidencia-se

que somente com o transcorrer do tempo que o direito à saúde fora instituído e passou a ser

assegurado normativamente.

Diante disso, a priori, pretende-se demonstrar neste capítulo a evolução dos direitos

fundamentais, em especial do direito à saúde, bem como, este como matéria nas Constituições

Brasileiras e por fim as características atribuídas aos direitos fundamentais.

1.1 A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: SAÚDE COMO DIREITO

SOCIAL

Os direitos fundamentais são comumente conhecidos como garantias inerentes ao

homem, os quais são conhecidos pela sua extrema importância para este, dado que são

imprescindíveis para lhe assegurar o básico de uma vida digna. Sob uma perspectiva jurídica,

Silva (2005, p. 179) explica que “direitos fundamentais do homem são situações jurídicas,

objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e da

11

liberdade da pessoa humana.”. Assim, tratam-se de instrumentos jurídicos e positivados que

contribuem para a garantia dessas a todo e qualquer indivíduo.

Os supramencionados direitos estão sistematizados sobretudo na Constituição

Federal Brasileira de 1988 elencados especialmente em seu art. 5º, o qual prevê os direitos e

deveres individuais e coletivos e em seus arts. 6º ao 11 onde prevê, em capítulo autônomo, os

direitos sociais. Entretanto, não se limitam apenas as estes dispositivos nem tampouco à Carta

Magna, dado que estão assegurados direta ou indiretamente em outros dispositivos legais.

Conforme fora mencionado, os direitos fundamentais não surgiram de modo linear e

muito menos simultaneamente, surgiram em diferentes períodos e sofreram, no transcorrer do

tempo, um verdadeiro progresso. Nesse sentido, Pfaffenseller (2007, p. 98) leciona:

O conceito de Direitos Fundamentais está intimamente ligado à evolução da sociedade, o que, como visto anteriormente, acarretou uma modificação nas tutelas pretendidas e, conseqüentemente, abriu espaço para o surgimento constante de novos Direitos. Os Direitos Fundamentais clássicos eram satisfeitos por meio de uma mera omissão do Estado. Com o desenvolvimento da sociedade, entretanto, tal conceito não mais bastou para o cumprimento das exigências supervenientes. Surgiram direitos que passaram a exigir uma atitude positiva por parte do Estado, o que atribui aos titulares de Direitos Fundamentais dois tipos de prerrogativas: liberdade e poder.

Percebe-se que os supracitados direitos foram surgindo e se consolidando nos

dispositivos legais de acordo com a evolução da sociedade de modo a atender a demanda de

cada época. Em razão desse sucessivo surgimento, deu-se a aglomeração desses direitos em

grupos distintos, chamados de gerações ou dimensões.

Há diversas discussões a respeito de qual seja, dentre as duas, a terminologia correta.

Assim, embora sejam consideradas sinônimos, imperioso se faz a indicação daquela que se

entende ser a mais adequada a ser utilizada no presente estudo. Dessa forma, depreende-se

que a nomenclatura “dimensões” é mais pertinente, isso porque, infere-se que “gerações”

transmite a ideia de extinção e superação de uma geração de direitos para outra conforme

esclarece Agra (2018). Devido à concepção de que o percurso entre um conjunto de novos

direitos ao outro não faz com que os anteriores deixem de existir, deduz-se que o termo

“dimensões” é mais apropriado, haja vista que, em contrapartida, este insinua o surgimento de

novos direitos que se agregam aos já reconhecidos. Entretanto, a palavra “gerações” ainda tem

sido largamente utilizada no ordenamento jurídico brasileiro, porém, isto não irá estorvar a

compreensão da presente temática.

12

Nesse contexto, as dimensões dos direitos fundamentais foram ordenadas de acordo

com o período histórico em que surgiram. Assim, tem-se: direitos fundamentais da primeira,

segunda e terceira dimensão. Bonavides (2002) explica que o tríplice ideário da Revolução

Francesa no século XVIII – liberdade, igualdade e fraternidade consiste no fundamento das

três primeiras dimensões. Isso porque a liberdade, a igualdade e a fraternidade são a essência

do teor dos direitos das referidas dimensões, respectivamente. Ademais, há entendimentos no

sentido de que existam, ainda, a quarta e a quinta.

Os direitos que integram a primeira dimensão são os civis e os políticos, que

surgiram no final do século XVIII, os quais possuem como base o princípio da liberdade.

Nesse diapasão, Mendes e Branco (2012 p. 205) asseveram:

São os primeiros a ser positivados, daí serem ditos de primeira geração. Pretendia-se, sobretudo, fixar uma esfera de autonomia pessoal refratária às expansões do Poder. Daí esses direitos traduzirem-se em postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo.

Assim, compreende-se que os direitos dessa dimensão foram os primeiros a serem

inseridos nos dispositivos constitucionais, os quais são direitos individuais que visavam,

sobretudo, uma separação entre Estado e sociedade. Isto é, objetivavam uma atuação mais

omissa do Estado no exercício de seus poderes, enquanto, por outro lado, uma atuação

individual de forma mais independente, são, portanto, decorrentes do Estado Liberal. São

exemplos desta dimensão: o direito à vida, o direito à liberdade de locomoção e religiosa.

Sucessivamente, em razão das constantes mutações sociais, tais prerrogativas,

naturalmente, deixaram de ser suficientes, dado que surgiram outras necessidades, o que

consequentemente demandava a existência de outros direitos. Por essa razão, surgiu a segunda

dimensão. Esta se deu entre os séculos XIX e XX, ocasião em que amplamente se garantiram

os direitos sociais, econômicos e culturais, os quais são considerados de caráter coletivo,

frutos de um Estado Social e decorrentes do princípio da igualdade. Acerca dos direitos desta

dimensão, Silva Júnior (2010, p. 262) ilustra:

Já os direitos de segunda dimensão são aqueles que exigem atuação estatal para que sejam realizados, não sendo mais suficiente que o Estado apenas se abstenha de interferir na esfera privada de seus cidadãos. São exemplos de direitos dessa dimensão a educação, o trabalho, a saúde, isto é, aqueles direitos denominados de sociais, que englobam o tema abordado neste trabalho.

13

Nota-se que em razão da realidade deste período a própria população passou a exigir

do Estado uma atuação comissiva a fim de sanar as lacunas e desigualdades sociais e

econômicas existentes com mais veemência na referida época. O que, por conseguinte,

acarretou o surgimento de direitos que requeriam dadas prestações sociais daquele através de

políticas públicas para que fossem devidamente efetivados. São direitos indispensáveis para

que haja a devida concretização dos direitos individuais, os quais possuem capítulo próprio na

Constituição Federal de 1988 em seus arts. 6º ao 11, que preveem diversas garantias, tais

como saúde, educação, lazer, moradia, segurança e trabalho.

Em seguida, adveio a terceira dimensão, onde surgiram os direitos difusos. Tavares

(2017) enfatiza que esses novos direitos são pertinentes a toda e qualquer pessoa, os quais são

relevantes para a sociedade como um todo, isto é, se destacam pela sua titularidade coletiva,

comumente qualificados como direitos da solidariedade ou fraternidade. Os direitos que a

compõe, dentre outros, são os referentes ao meio ambiente e ao consumidor.

Infere-se que os direitos da supracitada dimensão exigem um empenho internacional

para que sejam de fato efetivados, assim, entende-se em virtude dessa transcendência

territorial, essa dimensão é considerada mais universal, o que, consequentemente acarreta a

globalização desses direitos, o que justifica a fraternidade como seu fundamento.

Nessa perspectiva, Bonavides (2006) explica que a quarta dimensão é composta por

direitos à democracia, informação e pluralismo, os quais se inseriram no ordenamento jurídico

brasileiro em decorrência da globalização política. Por fim, no mesmo seguimento, Fernandes

(2017) esclarece que a quinta dimensão tem como integrante o direito à paz, que, tendo em

vista a importância deste direito, o classificou em uma dimensão autônoma.

Destarte, evidencia-se que os direitos fundamentais foram de fato constituídos e se

tornando incisivos com o decorrer dos anos, de modo a atender as demandas de cada época

em conformidade com a necessidade do ser humano. À vista disso, constata-se a importância

de cada dimensão para o ordenamento jurídico pátrio e a imprescindibilidade de todos os

direitos fundamentais para o homem.

Porém, é nítido que a dimensão mais relevante para a presente pesquisa é a segunda,

dado que apresenta como componentes os direitos sociais, dentre os quais se encontra o objeto

deste estudo: o direito à saúde. Nesse diapasão, Marques (2008, p. 66) destaca:

O direito à saúde é garantido pela Constituição Federal de 1988 como um direito social. O art. 6º elenca a saúde expressamente como um direito social e o art. 196 da

14

Carta Magna, por sua vez, estabelece que este direito será garantido mediante a elaboração de políticas sociais e econômicas por parte do Estado.

Dessa maneira, infere-se que este consiste em um direito fundamental classificado e

previsto constitucionalmente como social, nos termos do art. 6º da Constituição Federal, onde

a saúde fora inserida de forma inaugural na qualidade de direito fundamental universal,

fazendo jus ao momento em que surgiu – Estado Social. Dessa maneira, a partir desse

período, ele passou a ser conferido constitucionalmente a todos e a ser preconizado como uma

incumbência atribuída ao Estado.

Cumpre salientar que se trata de uma garantia de ampla importância para o ser

humano, haja vista sua profunda correlação com o direito à vida. Sturza (2016) explana que o

direito à saúde consiste em um componente dos direitos sociais que possui como principal

motivação a isonomia entre os membros da sociedade, o qual integra o direito à vida com a

finalidade de proporcionar a preservação da dignidade da pessoa humana a cada ser social.

Nesse cenário, sua importância se justifica por se tratar de uma benesse inteiramente

interligada ao direito à vida, uma vez que se a saúde não for resguardada adequadamente, as

pessoas podem vir até a sucumbir em decorrência da sua moléstia não tratada, o que pode

inviabilizar a vida digna resguardada com tamanha primazia na Constituição Federal.

No julgamento do recurso Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com

Agravo 685.230 Mato Grosso do Sul, nos termos do voto do relator Ministro Celso de Mello

(2013, p. 2), a Turma do Supremo Tribunal Federal também se manifestou acerca do vigoroso

vínculo existente entre os direitos à saúde e à vida:

O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.

À vista disso, é incontestável a imprescindibilidade da efetivação do direito à saúde,

dado que está intrinsicamente associado à dignidade da pessoa humana e, principalmente, ao

direito à vida, de modo a interferir diretamente na eficácia deste, um dos principais direitos do

ser humano, onde se pode inferir que se não houver saúde, não há vida digna. Portanto, é

imprescindível que o Poder Público, no exercício de seus poderes e cumprimento de seus

15

deveres, garanta na íntegra o cumprimento dos objetivos elencados no art. 196 da

Constituição Federal.

1.2 O DIREITO À SAÚDE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E SUAS

PREVISÕES LEGAIS

Assim como fora anteriormente aludido, os direitos fundamentais foram se

instituindo com o transcorrer dos anos devido à transmutação humana e à proporção que a

demanda de cada período exigia. Por esse motivo, nem sempre foram objetos de garantia na

legislação pátria, de modo que a suas origens são tratadas como uma verdadeira evolução.

Ademais, insta reiterar que direito à saúde só foi realmente instituído como direito

fundamental social, gozando de universalidade, com o advento da Constituição Federal

vigente, o que significa dizer que anteriormente não era preconizado como um direito

garantido a todos. Logo, assim como os direitos fundamentais também sofreram um longo

percurso até serem resguardados de maneira adequada, a Lei Maior brasileira também passou

e passa por vários progressos de tal modo a atender a demanda social.

Diz-se isso porque, em decorrência desses constantes avanços sociais, se deu a

origem de diversas Constituições Brasileiras, quais sejam: a Constituição de 1824, 1891,

1934, 1937, 1946,1967, 1969, e por fim, a que está em vigência, a de 1988.

Dessa maneira, aprecia-se que somente com o escoar-se dos anos, com o avançar da

sociedade e com as alterações realizadas em virtude dos adventos de novas constituições, que

o direito à saúde passou a ser assegurado constitucionalmente como direito fundamental

universal, ocasião em que passou a ser valorizado de maneira devida, dada a sua relevância e

imprescindibilidade para a garantia da efetivação do direito à vida e da dignidade da pessoa

humana conforme já fora explanado.

Diante disso, é possível inferir que o direito à saúde ganhou força quando o povo

estava em uma situação onde, diante de doenças e moléstias, já exigia uma garantia sanitária

mais consolidada. Antes disso, Barros (2006, p. 28) explica sobre a forma em que a saúde era

vista no meio social:

A questão da saúde relacionada à existência do ser humano é recente, pois apenas com o Iluminismo compreendeu-se tal questão como saúde/doença, pois, até então, os doentes eram submetidos à discriminação, subjugados e até mesmo condenados à morte, sem qualquer direito.

16

Isto é, a própria população não visualizava a saúde como um direito de todos, muito

pelo contrário, tratavam os doentes com total indignidade, os submetendo a discriminação e

até mesmo a morte.

No Brasil Colônia, a situação já começara a mudar de cenário, tendo em vista que a

doença passou a ser algo aceitável e o sujeito a ter sua doença tratada em vez de ser

discriminado e condenado a morte. No entanto, eram poucos que tinham condições

financeiras de custear o acesso a um atendimento profissional, Fluminhan (2014) disserta que

isso acontecia dado o custo elevado para auferi-lo, a escassez da existência de um médico e a

grandes distâncias em que viviam, assim, em decorrência disso, as pessoas se tratavam com

medicamentos naturais e eram examinados por pessoas não profissionais da área.

Segundo o ele, mais adiante, o Brasil auferiu sua independência, e com esse feito, o

país, em virtude do fato de que se necessitava com premência de normas que promovessem a

saúde, passou a ter uma perspectiva mais favorável no que concerne à tutela da saúde, a fim

de satisfazer as mudanças ocasionadas no início do século XIX.

A Constituição Imperial de 1824 representa bem esse momento de transição uma vez

que, esta, a primeira constituída no Brasil, a qual fora outorgada com inspiração nos ideais

liberais da época, apresentou uma discreta menção do direito à saúde ao prever em seu art.

179, XXIV, que nenhum gênero de trabalho, de cultura, indústria ou comércio pode ser

proibido, desde que não se contraponham aos costumes públicos, à segurança, e saúde dos

cidadãos. Como também, no art. 179, XXXI, ao estabelecer que a Constituição também

garante os socorros públicos.

Entretanto, é cristalino que isto ainda não era suficiente, haja vista que tratavam do

direito à saúde apenas em situações específicas, de modo que não alcançava a todos. Nesse

contexto, Azuma (2009, p. 48) entende que tais alusões não cuidavam, exatamente, de

salvaguarda do direito à saúde:

Inegável é que não existia normatização específica que conferisse o direito universal à saúde. Essa se encontrava vinculada à liberdade do exercício de qualquer atividade, quer no âmbito do trabalho, cultura, indústria ou comércio. A ideia de "socorros públicos", por sua vez, pressupunha uma preocupação do Estado ao lado dos particulares, com relação a calamidades, tais como epidemias.

Em outras palavras, entende-se que não existia de fato uma previsão normativa ao

direito à saúde, tendo em vista que “socorros públicos” consistia em um termo insuficiente

17

para tratar, de fato, da sua garantia, considerando que é um termo mais específico de modo

que não abrangia a universalidade que a supra benesse exigia.

Posteriormente, adveio a Constituição de 1891, a qual surgiu em um período de

transição, onde o Brasil deixa de ser Monarquia e passa a ser República Federativa, tendo em

vista que em 15 de novembro de 1889 ocorreu tal feito. Trata-se da primeira Constituição na

condição de Republicana, a qual fora promulgada em 24 de fevereiro de 1891.

Com isso, Tavares (2017) elucida que o Brasil descentralizou o poder que estava

todo voltado para o Imperador ao adotar o Federalismo, de modo a conferir autonomia aos

entes federativos. O que naturalmente, exigiu-se normas que disciplinassem os direitos

políticos, por esse motivo, a supra Constituição foi caracterizada pela impetuosa garantia

desses, bem como, dos direitos individuais defensivos.

Por outro lado, mesmo após tantos anos, não ostentou qualquer proteção relacionada

ao direito à saúde. Nesse sentido, Souza Neto e Sarmento (2012, p. 87) lecionam:

Porém, diferentemente da Carta do Império — neste ponto, à frente do seu tempo —a Constituição de 1891 não demonstrou nenhuma sensibilidade para o social, estatuindo apenas direitos individuais defensivos, voltados à limitação do arbítrio estatal, sem qualquer abertura para os direitos de natureza positiva.

Dessa maneira, a Carta Política de 1891 abrangeu diversos direitos, em especial, os

políticos e os individuais defensivos. Entretanto, mais uma vez a legislação brasileira se

omitiu ante a necessidade de assegurar a saúde como direito, e acima de tudo, um direito

imprescindível a todos, não reconhecendo a sua importância para o ser humano.

Em 16 de julho de 1934 houvera a promulgação da nova Constituição, tendo em vista

que seu surgimento se deu no período em que o Estado deixa de ser aquela figura mais liberal

e passa a ser mais social. A inovação que houvera com a promulgação dessa Carta, é que esta

abordou em seus dispositivos temas mais sociais, significa dizer que houvera uma sensível

alteração no que tange à previsão dos direitos fundamentais, em especial, dos direitos sociais.

Isso porque, essa Constituição estabeleceu à União e aos Estados a incumbência

concorrente de zelar da saúde, em seu art. 10, II. Ademais, atribuiu a esses e também aos

Municípios, conforme inteligência de seu art. 138, f e g, a incumbência de adotar medidas

legislativas e administrativas tendentes a restringir a mortalidade e a morbidade infantis; e de

higiene social que impeçam a propagação das doenças transmissíveis, como também de cuidar

da higiene mental e incentivar a luta contra os venenos sociais.

18

Constata-se que, com a incidência dessa, houvera um avanço quanto à garantia do

direito à saúde ao ser positivado o dever do Estado de cuidar da saúde da população, ocasião

em que se exigiu dele uma atuação mais ativa quanto à efetivação dos direitos. Porém ainda

fora aludido de forma bastante discreta diante do vasto elenco dos direitos individuais que já

figuravam na Lei Maior.

Esta durou por pouco tempo, dado que logo em seguida, originou-se a Constituição

de 1937, a qual fora outorgada exatamente no dia 10 de novembro desse ano. Conforme

explicam Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2017) esta ficou conhecida como “a polaca” por ter se

inspirado em elementos autoritários, que estabeleceu um paradigma de Estado autoritário e

corporativista, em consequência, houvera a concentração dos poderes. Isso aconteceu devido

ao período em que o Brasil se encontrava de genuína ditadura que durou até 1945.

No que concerne ao direito à saúde, não houvera avanço quanto a sua salvaguarda.

Nesta Constituição, apenas concentrou o poder de legislar sobre as normas fundamentais da

defesa e proteção da saúde, especialmente da saúde da criança apenas à União, conforme

inteligência de seu art. 16, XXVII. Como também, previu em seu art. 18, c, a possibilidade de

os Estados poderem legislar sobre a assistência pública, obras de higiene popular, casas de

saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais, a fim de suprir as deficiências ou

atender as particularidades locais. E assegurou a assistência médica e higiênica ao trabalhador

e à gestante, nos termos do art. 137, I.

Em tal caso, Azuma (2009, p. 54) opina: “Retrocedeu, portanto, ao extinguir a

distribuição de competência entre União Estados federados com relação à proteção da saúde

prevista na Carta anterior, concentrando a competência, agora apenas legislativa, da União.”.

Com isso, nota-se que não houvera qualquer avanço quanto à previsão do direito à saúde

como um direito fundamental universal, dado que seu tratamento continua, ainda,

demasiadamente superficial. Ademais, a sua efetivação encontra-se ainda muito voltada

apenas para os trabalhadores que mantinham relação formal de emprego.

A posteriori, sucedeu-se a Constituição de 1946, a qual fora promulgada em 18 de

setembro de 1946, logo após o fim da Segunda Guerra Mundial. Souza Neto e Sarmento

(2012) explicam que foi caracterizada pela tentativa de mesclar o liberalismo político e a

democracia com o Estado Social.

Abordou em seus dispositivos inovações em diversos aspectos, mas quanto ao direito

à saúde, ainda não houvera muito avanço. Além de reiterar o que já havia sido salvaguardado

na Constituição de 1937, esta apenas previu em seu art. 157, VIII e XIV que a legislação do

19

trabalho e a da previdência social obedecerão a preceitos da higiene e segurança no trabalho e

a assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica preventiva, ao trabalhador e à gestante.

Acerca da escassez de inovações relativas a garantias do direito à saúde, Fluminhan

(2014, p. 25) afirma que “Trata-se de uma evolução mas a disposição constitucional continua

restrita aos trabalhadores, o que evidentemente contradiz qualquer política de saúde voltada

para toda a população”. Ou seja, embora o direito à saúde aos poucos evoluísse, era uma

evolução específica a um determinado grupo de pessoas, o que obstruía a formação de uma

política sanitária que atendesse a todos os indivíduos.

Após, surgiu a Constituição de 1967, promulgada em 24 de janeiro de 1967, logo

após o golpe militar realizado em 31 de março de 1964, que acarretou um período ditatorial

no país com duração até 1985. Também foi uma Carta que não apresentou grandes inovações

acerca do direito à saúde. Previu em seu art. 8º, XVII, c; XIV e XVII que competia à União,

além de legislar sobre a defesa e proteção da saúde e organizar a defesa permanente contra as

calamidades públicas, especialmente a seca e as inundações, competia, também, estabelecer

planos nacionais de educação e saúde, sendo esta última incumbência uma novidade trazida

por esta Constituição.

Pouco tempo depois, incidiu-se a Emenda nº1 de 1969, a qual é considerada

majoritariamente como uma nova Constituição, que fora outorgada pela Junta Militar que

estava sob o governo do país.

A priori, em relação ao direito à saúde, reiterou o texto legal da Constituição anterior,

e a posteriori abordou duas inovações: previu em seu art. 25, II, §4º, que a União distribuiria

33% do produto de arrecadação de determinados impostos, e dessa porcentagem repassaria

17% ao Fundo de Participação dos Municípios, os quais deveriam aplicar 6% desses em

programas de saúde. Como também, estabeleceu em seu art. 119, I, o, que seria da

competência do Supremo Tribunal Federal processar e julgar causas processuais perante

quaisquer juízos ou Tribunais, cuja avocação deferir o pedido do Procurador-Geral da

República, quando decorrer imediato perigo de grave lesão à saúde. Isto é, o direito à saúde

passou neste período por um grande avanço, onde passou a ter um tratamento diferenciado,

visto que impôs uma reserva de capital para ser aplicado em programas de saúde, embora

ainda não tivesse garantido, ainda, a sua eficácia adequada.

Posteriormente, surgiu a Constituição de 1988, a que está atualmente em vigência,

que fora promulgada em 5 de dezembro do supra ano, a qual é um marco da transição do fim

da ditadura militar para o início da redemocratização do país. Trata-se da Carta Magna que

20

finalmente reconheceu a importância do direito à saúde para o homem, tendo em vista que foi

a primeira a estabelecer a proteção a este direito como universal, haja vista que as

Constituições anteriores não deram a este relevante direito uma impetuosa e necessária ênfase.

Nessa concepção, Souza Neto e Sarmento (2012, p. 136) aludem:

[...] a Constituição de 1988 representa o coroamento do processo de transição do regime autoritário em direção à democracia. Apesar da forte presença de forças que deram sustentação ao regime militar na arena constituinte, foi possível promulgar um texto que tem como marcas distintivas o profundo compromisso com os direitos fundamentais e com a democracia, bem como a preocupação com a mudança das relações políticas, sociais e econômicas, no sentido da construção de uma sociedade mais inclusiva, fundada na dignidade da pessoa humana.

À vista disso, infere-se que a atual Carta Política foi a primeira que se preocupou em

resguardar de fato os direitos fundamentais, em especial o direito à saúde, de modo a lhe

atribuir eficácia universal, conferindo-o a todos sem distinção. Deste modo, a supra Carta

inseriu, de forma inaugural, a saúde como um direito fundamental no rol de direitos sociais,

os quais receberam um capítulo autônomo.

O direito à saúde está previsto, principalmente, no art. 6º da Constituição Federal, na

condição de fundamental social, sendo, portanto, conferido a toda e qualquer pessoa. É

preconizado como uma incumbência atribuída ao Estado conforme o art. 196 da Carta Magna,

o qual detém o dever de efetivá-lo mediante políticas sociais e econômicas que tenham em

vista a atenuação do risco de moléstias e de outros agravos e o acesso universal e igualitário

às ações e serviços que viabilizem a sua promoção, proteção e recuperação.

Encontra previsão especial do art. 196 ao art. 200, onde possui uma seção destinada

apenas para o direito à saúde. E é preconizado, ainda, na Lei Maior em seu art. 24, XII que

estabelece a competência dos entes federativos quanto à defesa e proteção da saúde, bem

como no art. 30, VII, que atribui aos Munícipios, com cooperação técnica e financeira da

União e dos Estados, de prestar serviços de atendimento à saúde da população. Por fim,

também é objeto de disciplina nos dispositivos do Capítulo “Da Seguridade Social”.

Portanto, verifica-se que, após progressos e retrocessos, finalmente a saúde possui a

condição de direito fundamental social garantido a todos, resguardado da maneira que sua

relevância realmente exige. Como demonstrado, está previsto, sobretudo, na Constituição

Federal, mas, não se restringe somente a esta, tampouco aos dispositivos destacados, tendo em

vista que tem sido objeto de proteção através de outras normas, direta ou indiretamente.

21

1.3 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais são considerados uns dos mais importantes conferidos ao

homem, tendo em vista que são garantias indissociáveis ao básico de uma vida humana digna.

De forma sintética, Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2017, p. 373) os definem como “posições

jurídicas reconhecidas e protegidas na perspectiva do direito constitucional interno dos

Estados.”. Já Binenbojm (2008) afirma que são representantes da expressão jurídico-política

de valores substanciais de uma sociedade, tais como liberdade, igualdade e segurança.

Percebe-se que são garantias de grande valor para o ser humano, dado que são definidos em

prol da dignidade da pessoa humana.

Em atenção a essa imprescindibilidade dos direitos fundamentais ao homem,

evidentemente o legislador tinha o dever de criar mecanismos que garantissem de fato a

aplicabilidade destes. Com isso, a Lei Maior lhes atribuiu características peculiares que

viabilizam ainda mais as suas eficácias.

Todavia, é inviável apontar características dos direitos fundamentais que tenham

validade em todo e qualquer lugar. Mas as que são apontadas de forma majoritária no

ordenamento jurídico brasileiro são primordialmente: historicidade, universalidade,

relatividade, imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, e aplicabilidade

imediata.

A historicidade, conforme já fora demonstrado no decorrer do presente estudo,

significa que os direitos fundamentais são frutos de um processo histórico, os quais variam em

conformidade com a época e o lugar. Mendes e Branco (2012) explicam que essa

característica se refere ao fato de que os direitos fundamentais vêm se formando com o

transcorrer da história, que se evoluem com os passar dos anos à proporção das necessidades

de cada época. Que dizer que o surgimento desses direitos não ocorre de forma linear, surgem

e evoluem de acordo com a demanda de cada período da sociedade.

Em relação à universalidade, a priori, esta se refere ao entendimento de que os

direitos fundamentais devem ser resguardados a todo e qualquer indivíduo, sem distinção de

raça, cor, sexo, etnia, etc. Porém, há determinados direitos que são específicos, isto é, são

destinados apenas a algum grupo de pessoas. Nesse prisma, Mendes e Branco (2012, p. 213)

esclarecem:

Não é impróprio afirmar que todas as pessoas são titulares de direitos fundamentais e que a qualidade de ser humano constitui condição suficiente para a titularidade de tantos desses direitos. Alguns direitos fundamentais específicos, porém, não se

22

ligam a toda e qualquer pessoa. Na lista brasileira dos direito fundamentais, há direitos de todos os homens — como o direito à vida —, mas há também posições que não interessam a todos os indivíduos, referindo-se apenas a alguns — aos trabalhadores, por exemplo.

Nota-se que há direitos que são destinados a todos os indivíduos, como também há

direitos que se referem apenas a determinadas pessoas. No entanto, isso não tira a categoria

universal dos direitos fundamentais, pois, são garantidos a todos sem qualquer distinção,

mesmo que seja de uma maneira geral ou específica, pois quando forem designados somente a

determinado grupo de pessoas, todas aquelas que se enquadrarem neste terão titularidade dos

respectivos direitos, sem haver qualquer distinção.

A relatividade exprime que os direitos fundamentais não são absolutos, isto é, não

tem eficácia ilimitada. Nesse diapasão, Fernandes (2017, p. 342) assevera:

[...] os direitos fundamentais se caracterizam pela relatividade (por serem "direitos relativos"), ou seja, eles não podem ser entendidos como absolutos (ilimitados). [...] Assim sendo, não haveria possibilidade de absolutização de um direito fundamental ("ilimitação" de seu manuseio) pois encontraria limites em outros direitos tão fundamentais quanto ele.

Significa dizer que, quando os direitos fundamentais entram em conflito com outros

direitos constitucionalmente resguardados, não é sempre que prevalecem sobre todos os

demais. Cabe ao intérprete fazer a análise em cada caso concreto de modo a realizar a

ponderação entre os direitos em conflitos para decidir qual prevalecerá.

Já a imprescritibilidade salienta que os direitos fundamentais não são passíveis de

prescrição. Silva (2005) explica que, em virtude dessa peculiaridade, os direitos fundamentais

nunca deixam de ser exigíveis em razão de seu não exercício, e por serem sempre exigíveis e

executáveis, não há intercorrência temporal de não exercício que implique a perda da

exigibilidade pela prescrição. Em outras palavras, o indivíduo não perde seu direito pelo não

uso em virtude do decurso do tempo.

Por outro lado, a inalienabilidade expressa que os direitos em epígrafe não são

passíveis de comercialização, Fernandes (2017) elucida que se diz isso porque não possuem

teor patrimonial. Dessa maneira, em razão dessa particularidade, não são suscetíveis de

transferência, negócios e disponibilidade.

Ademais, os direitos fundamentais também possuem como característica a

irrenunciabilidade, a qual é definida por Agra (2018) como a regra que expõe que esses

23

direitos não poderão ser objeto de renúncia. O que significa dizer que os seus titulares não

poderão de forma alguma dispor deles, embora possam deixar de exercê-los.

No que se refere à aplicabilidade imediata, a Constituição Federal de 1988 confere

aos direitos fundamentais essa qualidade expressamente em seu art. 5º, §1º. Esse atributo

concedido aos direitos fundamentais é explanado por Mendes e Branco (2012, p. 226) os

quais asseveram:

A Constituição brasileira de 1988 filiou-se a essa tendência, conforme se lê no § 1º do art. 5º do Texto, em que se diz que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. O texto se refere aos direitos fundamentais em geral, não se restringindo apenas aos direitos individuais. O significado essencial dessa cláusula é ressaltar que as normas que definem direitos fundamentais são normas de caráter preceptivo, e não meramente programático. Explicita-se, além disso, que os direitos fundamentais se fundam na Constituição, e não na lei — com o que se deixa claro que é a lei que deve mover-se no âmbito dos direitos fundamentais, não o contrário

Dessa maneira, depreende-se que a aplicabilidade imediata exprime que os direitos

fundamentais podem ser imediatamente gozados, independentemente de concreta

regulamentação legislativa, sendo, portanto, considerados como autoaplicáveis, possuidores

de eficácia plena. No entanto, essa regra é tratada no sistema jurídico como não absoluta,

conforme explicam Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2017, p. 420):

Assim, pelo menos naquilo que corresponde ao entendimento dominante, no Brasil todas as normas de direitos fundamentais estão sujeitas, em princípio, ao mesmo regime jurídico. Isso não significa dizer, por outro lado, que todas as normas constitucionais (já por não fruírem do regime reforçado dos direitos fundamentais) tenham aplicabilidade direta em toda a sua extensão, no sentido de serem todas de eficácia plena, visto que, não raras vezes, há necessidade de interposição do legislador para alguns efeitos. Com efeito, a distinção entre norma definidora de direito e garantia fundamental e outras normas constitucionais, de cunho impositivo de deveres de legislar, por exemplo, não foi superada – pelo contrário, acabou sendo realçada pelo tratamento privilegiado assegurado pelo constituinte às normas de direitos fundamentais.

Portanto, a Carta Magna confere aos direitos fundamentais aplicabilidade imediata, o

que viabiliza a sua eficácia plena, todavia, há alguns direitos que não gozam dessa benesse

por depender de uma complementação legislativa para serem devidamente efetivados, o que

torna a sua eficácia plena inviável.

Observa-se que há uma distinção em relação à eficácia de tais direitos, por essa

razão, surgiu-se determinadas classificações das normas constitucionais quanto à eficácia,

24

sendo que, a adotada majoritariamente no ordenamento jurídico pátrio é a apresentada por

José de Afonso da Silva, o qual classifica em três grupos: normas constitucionais de eficácia

plena, normas constitucionais de eficácia contida e normas constitucionais de eficácia

limitada.

Nesse cenário, Fernandes (2017) adota a classificação em epígrafe, e explica que as

normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que dispõem de aplicabilidade direta e

imediata tendo em vista que não necessitam de legislação posterior para que possam produzir

totalmente seus efeitos. Significa dizer que tais normas são aptas a produzir seus efeitos a

partir do momento que entram em vigor.

Sob a mesma concepção, Tavares (2017, p. 214) define as normas de eficácia contida

como:

[...] aquelas que têm igualmente aplicabilidade imediata, irrestrita, comparando-se, nesse ponto, às normas de eficácia plena, mas delas se distanciando por admitirem a redução de seu alcance (constitucional) pela atividade do legislador infraconstitucional.

Dessa maneira, infere-se que, não obstante tais normas possuírem capacidade de

produzirem seus efeitos desde sua entrada em vigor – de forma imediata, exigem uma atuação

positiva do legislador com o intuito de limitar seu alcance.

Seguindo a mesma concepção, Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2017) conceituam as

normas de eficácia limitada como aquelas que são integralmente dependentes de intervenção

legislativa para serem aptas a produzirem seus principais efeitos, as quais se destacam por

possuírem aplicabilidade indireta e reduzida. Ele destaca que essas normas se subdividem em

dois grupos: normas declaratórias de princípios programáticos e normas declaratórias de

princípios institutivos e organizatórios, cuja formatação definitiva é dependente do legislador

ordinário.

Logo, entende-se que as normas de eficácia limitada só apresentam seus efeitos em

sua plenitude após a expedição de determinada regulamentação por parte do legislador, o que,

consequentemente, limita a sua eficácia.

Dessa maneira, infere-se que os direitos fundamentais gozam, principalmente, de

todas essas características que a Constituição Federal lhes conferiu, considerando, apenas, as

exceções em relação à aplicabilidade imediata, conforme elucidado, os quais gozarão de uma

dessas referidas eficácias a depender da natureza de sua norma.

25

Por conseguinte, dado que o direito à saúde é um direito fundamental, logo, é

detentor de todas essas peculiaridades previstas na Carta Magna. Para o presente estudo, as

características apontadas como mais relevantes são a universalidade e a aplicabilidade

imediata. O que significa que o direito à saúde, além de ser assegurados a todos sem qualquer

distinção, deve ser aplicado de forma imediata independente de qualquer regulamentação.

Contudo, há uma grande controvérsia quanto à aplicabilidade do direito à saúde,

visto que há quem entenda que este goza de aplicabilidade imediata, sendo, portanto, uma

norma de eficácia plena, como, em contrapartida, há quem compreenda que não goza de

aplicabilidade imediata, considerando-o como norma de eficácia programática em razão de

sua natureza. Porém, essa objeção será objeto de estudo de forma cristalina mais adiante.

26

2 JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE

O direito à saúde é inerente a todos, e é previsto constitucionalmente como um dever

do Estado, o qual é legalmente incumbido de efetivá-lo mediante políticas sociais e

econômicas. Encontra-se assegurado, sobretudo, na Constituição Federal de 1988,

especificamente em seu art. 6º, onde é assegurado como um direito fundamental arrolado

dentre os direitos sociais.

Assim como já fora mencionado, é cediço no ordenamento jurídico brasileiro que os

direitos fundamentais, dentre suas diversas peculiaridades, possuem eficácia universal e

imediata, desse modo, considerando que o direito à saúde consiste em um direito

fundamental, logo, é detentor de tais características.

No entanto, conforme fora explanado, há quem entenda que essa regra não é

absoluta, vez que em razão da natureza de cada direito, há normas constitucionais que não são

imediatamente aplicados, os quais entendem que as normas que disciplinam o supra direito

são programáticas.

À vista disso, na atual sistemática o direito à saúde tem sido objeto de diversas

discussões onde há divergências quanto a sua aplicabilidade, tendo em vista que em

determinadas situações tem sofrido limitações, especificamente no que diz respeito à

concessão de medicamentos que não estejam incluídos na lista do Sistema Único de Saúde

denominada RENAME, expedida pelo Ministério da Saúde através de Portarias, visto que, se

o fármaco não estiver incluso nesta, o Estado se vê isento dessa concessão.

Ante tais controvérsias, o Poder Judiciário tem sido provocado de modo a intervir na

referida situação, objetivando a devida efetivação do direito à saúde, de modo a obrigar o

Poder Público a viabilizar acesso a esse, o que, segundo Mapelli Junior (2015),

consequentemente acarreta a judicialização do direito à saúde.

Cumpre frisar que, conforme explica Ferreira (2011), na maioria das vezes, o Estado

deixa de conceder medicamentos que não incorporem a lista padronizada do SUS

consubstanciado no princípio da reserva do possível, o qual se opõe à garantia do mínimo

existencial, cuja contraposição também tem sido objeto de discussão no ordenamento jurídico

pátrio.

Diante disso, a priori, pretende-se demonstrar neste capítulo a definição da

judicialização do direito à saúde e sua principal causa, como também, a contraposição do

princípio da Reserva do Possível e do Mínimo Existencial, e por fim, a tese firmada em que o

27

Superior Tribunal de Justiça viabiliza a concessão de medicamentos não incorporados na lista

do SUS.

2.1 DEFINIÇÃO DA JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE E SUA PRINCIPAL

CAUSA

O direito à saúde está previsto no rol dos direitos fundamentais na qualidade de

direito social. Por essa razão, goza das peculiaridades conferidas pela Constituição Federal

aos direitos fundamentais, em especial, a universalidade e a aplicabilidade imediata, previstas

respectivamente no art. 5º, caput, e §1º, da CF/88.

Isso significa dizer que o direito à saúde, em sua aplicabilidade, deve ser assegurado

a todo e qualquer indivíduo sem qualquer distinção, bem como, pode ser gozado

imediatamente pelo respectivo sujeito de direito, independentemente de concreta

regulamentação legislativa.

Cumpre reiterar que a aplicabilidade imediata exprime que os direitos que gozam

dessa particularidade serão efetivados direta e imediatamente, independentemente de

legislação infraconstitucional anterior, nesse prisma Agra (2018, p. 303) explica:

Os direitos e garantias contidos na Constituição têm aplicabilidade imediata (art. 5º, §1º, da CF).1 Não se pode deixar de usá-los alegando ausência de regulamentação de seus preceitos. [...] O objetivo da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais é assegurar a eficácia dos seus postulados, potencializando a produção dos efeitos, sem a necessidade de esperar por uma regulamentação por parte do Poder Legislativo. A aplicabilidade imediata dos preceitos fundamentais denota, mais uma vez, a importância ocupada pelos direitos e garantias fundamentais na Constituição Federal de 1988 e reafirma a eficácia imediata de todas as suas normas concernentes a direitos fundamentais.

Nota-se que, em virtude da referida característica, os direitos fundamentais são

julgados como autoaplicáveis, isto é, devem ser exercidos imediatamente. Dessa maneira,

infere-se que, por se tratar de direito fundamental e individual, é conferida a supra eficácia ao

direito à saúde, gozando, portanto, de aplicabilidade imediata, devendo ser efetivado

independentemente de concreta regulamentação legislativa.

Nessa perspectiva, Schwartz e Bortolotto (2008, p. 257) aludem “[...] as normas que

garantem o direito à saúde têm aplicabilidade imediata, na forma do art. 5º § 1º, do próprio

texto constitucional, constituindo-se em direito prestacional passível de exigência do cidadão

perante o Estado.”. Desta feita, é inequívoco que o direito à saúde goza de aplicabilidade

28

imediata, o que, por conseguinte, imperioso se faz seu cumprimento imediato

independentemente de regulamentação legislativa.

Em virtude dessa imediata aplicabilidade, logo, pressupõe-se que o direito à saúde

pertence aos direitos fundamentais que são sistematizados por normas de plena eficácia.

Segundo Tavares (2013), normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que dispõem

de aplicabilidade direta e imediata tendo em vista que não necessitam de legislação ulterior

para que possam produzir seus efeitos em sua totalidade.

Contudo, a aplicabilidade dos direitos sociais, sobretudo do direito à saúde, tem sido

objeto de diversas controvérsias no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que enquanto há

uma parte dos operadores do direito que afirmam que se trata de um direito de plena eficácia,

em contrapartida, há outros que entendem que consiste em um direito disciplinado por normas

de aplicabilidade programática, as quais, consoante Ferreira Filho (2012), são aquelas que

possuem aplicabilidade mediata, dado que apresentam programas, comandos e valores a

serem desenvolvidos pelo Poder Público através da vontade do legislador infraconstitucional.

Assim como uma parte dos operadores do direito, Suryan (2014) se posiciona e

disserta que o direito à saúde possui eficácia meramente programática, dada a redação

preconizada no art. 196 da Constituição Federal, de modo que o Estado detém o dever de

realizar programas de governo a fim de garantir o direito em epígrafe.

Por outro lado, Asensi (2010, p. 53) segue a concepção da outra parcela de

operadores, de modo que se posiciona no sentido de que o direito à saúde possui plena

eficácia, sendo, portanto, autoaplicável e assevera:

O direito à saúde, em virtude de seu atributo de direito fundamental, recebeu a qualificação de norma constitucional de eficácia plena, ou seja, recebeu do poder constituinte força normativa suficiente para sua incidência imediata e independente de providência normativa ulterior para sua aplicação.

Desse modo, segundo a referida concepção, as normas disciplinadoras do direito à

saúde detêm eficácia plena. Sob essa mesma ótica, Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2017)

reconhecem que por um vasto período o direito à saúde foi considerado por eloquente

jurisprudência como um direito disciplinado por norma de eficácia limitada, mas que

ulteriormente passou a ser assegurado da maneira devida – com eficácia plena e aplicabilidade

direta, de tal modo que chegou a admitir que, consubstanciado no direito à saúde, é plausível

29

extrair direitos subjetivos a prestações de saúde, ainda que não houver a contemplação de

política pública preexistente.

Assim, analisando os apontamentos dos referidos autores, depreende-se que, embora

a redação do art. 196 da CF/88 transmita a concepção de que o direito à saúde é regido por

normas de eficácia programática, em razão de sua peculiaridade de direito fundamental

usufrui, portanto, da qualificação de norma constitucional de eficácia plena, com a

consequente incidência imediata e, sobretudo, sem depender de legislação posterior para sua

devida aplicação.

Nessa senda, o Desembargador Miguel de Britto Lyra Filho, figurado como relator

no julgamento da Apelação 00196095420148150011 – Paraíba, perante a 2ª Câmara

Especializada Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, reconheceu que as normas

constitucionais que dispõem sobre o direito à saúde consistem em normas de eficácia plena e

aplicabilidade imediata, e apontou precedentes que demonstram que o Superior Tribunal de

Justiça tem entendimento pacificado nesse sentido. Sob a mesma perspectiva, Bigolin (2004,

p. 3) esclarece:

Afortunadamente, no Brasil não há um regime jurídico diferenciado para os direitos fundamentais sociais, seja para os direitos de defesa ou para os direitos a prestações. Diante da expressa disposição lançada na Carta Magna, pode-se partir da premissa de que o artigo 5º, § 1º, abrange todas as normas de direitos fundamentais garantidos pela nossa Carta, sendo insustentável a tese defendida em outras ordens constitucionais - pelo menos por parcela significativa da doutrina e jurisprudência - de que os direitos sociais a prestações não têm eficácia plena e não são imediatamente aplicáveis, tal como ocorre em Portugal e na Espanha.

Isto posto, deduz-se que as normas que disciplinam o direito à saúde possuem plena

eficácia, consequentemente, direta, imediata e integral, sendo, portanto, autoaplicáveis, os

quais independem de qualquer complementação legislativa, como também gozam de

universalidade. Com isso, teoricamente é evidente que o supra direito deveria usufruir de

eficácia imediata e universal, em conformidade com os preceitos estabelecidos pela Carta

Magna.

Todavia, na prática, o supramencionado direito tem sido restringido pelo Poder

Público quando este se limita a fornecer medicamentos que estejam na lista padronizada pelo

Sistema Único de Saúde através de Portarias (RICCI, 2012), o que aparentemente

compromete a sua eficácia, ocasião que leva a presumir que está a tratar as normas que o

disciplinam como se programáticas fossem.

30

Isso acontece porque, é firmada, constitucionalmente, a concepção de que o Estado

detém a incumbência de efetivar o direito à saúde, por força do art. 196 da CF/88, contudo, a

sua obrigação de conceder tratamento médico à população de modo a custear as medicações

imprescindíveis para este, tem sido objeto de vastas controvérsias, visto que o Poder Público

só se vê obrigado a custear medicamentos que estiverem incorporados na lista padronizada

pelo SUS, pois, caso contrário, ele fica isento dessa prestação.

Por essas razões, na atual sistemática o direito à saúde tem sido cada vez mais objeto

de demandas judiciais visando o fornecimento desses medicamentos, o que contribui

intrinsicamente para a judicialização deste direito. Gontijo (2010, p. 607) disserta sobre esse

fenômeno e apresenta sua definição: “judicialização da saúde refere-se, então, às inúmeras

demandas judiciais em que são exigidos tratamentos, concessão de medicamentos ou acesso

às tecnologias não incorporados pelo Sistema Único de Saúde.”. Ou seja, a judicialização do

direito em tela consiste na provocação do Poder Judiciário objetivando a efetivação da

assistência estatal quanto à concessão de medicamentos imprescindíveis para os tratamentos

médicos dos respectivos sujeitos de direito que não estejam previstos na lista do SUS, a qual

se dá através de Portarias expedidas pelo Ministério da Saúde, denominadas RENAME.

Significa dizer que, quando o indivíduo se vê diante de uma situação em que o

Estado deixa de lhe prestar assistência no que tange a lhe conceder medicamentos

indispensáveis para o tratamento pertinente, resta-lhe, apenas, provocar o Poder Judiciário

para obter a efetivação do seu direito à saúde, que na teoria, deveria ser aplicado e garantido a

todos de maneira imediata.

Portanto, é cristalino que essa situação acarreta uma intensa judicialização desse

direito fundamental, dado que, o que deveria ser prestado a todos instantaneamente pelo Poder

Público, nas situações em que o medicamento solicitado não se encontra na lista padronizada

do SUS, o sujeito de direito terá que buscar obter a efetivação de seu direito através da

interposição de demanda judicial.

Nesse cenário, de acordo com Schulze (2014), a judicialização da saúde no que

concerne a medicamentos tem duas hipóteses basilares dentre as quais se encontra aquela em

que o medicamento não está incluso na lista do SUS – RENAME e que não possui previsão

legal à concessão pelo administrador. Em outras palavras, a principal causa do fenômeno em

epígrafe tem sido justamente a omissão do Estado no que diz respeito a concessão de

medicamentos que não incorporem à RENAME.

31

Destarte, entende-se que, quando o fármaco não está na supracitada lista, o direito à

saúde não tem a sua devida eficácia – universal e imediata, haja vista que, neste caso, o

indivíduo terá que buscar a efetivação do supra direito mediante demanda judicial, ficando a

mercê do Poder Judiciário decidir pela concessão deste medicamento ou não. Mas, se

porventura o necessitado não o provocar, poderá ficar sem o tratamento pertinente e sem a

concretização do direito fundamental em epígrafe. Nessa perspectiva, Sturza (2016, p. 801)

enfatiza:

[...] não são poucos os pacientes que necessitam de um medicamento que não está incluído nas listas do Sistema Único de Saúde, ocorre que estes não têm dinheiro para comprar os próprios medicamentos. Entretanto, nota-se que exclusivamente permanecem sem o tratamento e sem o direito à saúde, que a eles é inerente [...].

Dessa maneira, depreende-se que, ante essa circunstância, não são todos que tem

acesso ao direito à saúde, haja vista que este se torna inviável àqueles que necessitam de

medicamentos que não estejam inclusos na lista do SUS, especialmente, àqueles que não

possuem capacidade financeira para arcar com os custos, que, por não terem capital para

tanto, ficam sem o tratamento e sem o direito. Cumpre enfatizar que este fato,

consequentemente pode agravar a moléstia não tratada, tal como, os necessitados podem vir

até a sucumbir em decorrência do não tratamento desta.

Essa circunstância, evidentemente, inviabiliza a eficácia universal e imediata do

supramencionado direito fundamental, dado que o acesso não é propiciado a todos sem

qualquer distinção de forma instantânea como é constitucionalmente determinado, haja vista

que, nessa situação terão acesso ao direito à saúde somente quem puder custear o respectivo

fármaco, igualmente, não é exercido de imediato, uma vez que fica à mercê de determinadas

regulamentações ou de determinações judiciais para que se possa ter seu direito concretizado,

o que não condiz com os preceitos preconizados pela Constituição Federal.

À vista disso, é indiscutível que nessa situação específica a referida posição Estatal,

de certa forma, restringe a eficácia do direito à saúde, visto que este tem sido condicionado à

previsão do medicamento na lista do SUS para que o interessado tenha seu direito

devidamente efetivado, pois caso contrário, se não provocar o Poder Judiciário, não terá o

condigno acesso ao direito à saúde em toda sua amplitude prevista e amparada

constitucionalmente.

32

A problemática da supracitada conjuntura se apresenta, principalmente, em virtude

da relevância do direito à saúde, uma vez que este está intrinsicamente interligado à dignidade

da pessoa humana, bem como, a um dos direitos mais importantes do ser humano – à vida, de

tal modo que estas não existem e não são asseguradas se não houver a devida garantia

daquele, em conformidade com o que explica Prado (2012, p. 55):

Toda a sociedade precisa viver dignamente e o Estado tem papel primordial no cumprimento deste princípio constitucional tão importante. Sendo certo que, o direito à saúde integra o direito à vida, com o desígnio de proporcionar a cada cidadão o garantismo estatal da dignidade da pessoa humana.

Diante disso, é nítido que a importância da efetivação do direito à saúde se justifica

justamente pela sua imprescindibilidade para a garantia da dignidade da pessoa humana e do

direito à vida, uma vez que, se não há a devida salvaguarda do direito à saúde, de modo

consequente, há a inviabilização da vida digna tão idealizada pela Constituição Federal, como

também, do direito à vida, prerrogativas estas que, evidentemente, são vitais e não podem

deixar de serem garantidas ao homem sob hipótese alguma.

Portanto, é cristalino a imprescindibilidade do Poder Público, no exercício de seus

poderes e implemento de seus deveres constitucionalmente deliberados pela Lei Maior,

garantir na íntegra o direito à saúde de modo a viabilizar a salvaguarda da dignidade da

pessoa humana e do direito à vida.

Todavia, o que tem acontecido é que, em determinadas situações, consoante

elucidado, o Estado tem se omitido a garantir o acesso ao direito à saúde à medida em que se

recusa a conceder medicamentos imprescindíveis para o tratamento dos interessados na

hipótese desses não estarem previstos na lista padronizada pelo SUS. Isso acontece porque,

geralmente, o Poder Público toma essa atitude consubstanciado no princípio da reserva do

possível, de modo a utilizá-lo como justificativa para se ver isento dessa incumbência de

prestação.

Isto posto, é verossímil que o direito fundamental em tela acaba sendo restringido na

situação em epígrafe, o qual é aplicado como se as normas que o disciplinam programáticas

fossem. O impasse se encontra justamente no momento em que o Estado encontra respaldo no

princípio da reserva do possível para justificar o não cumprimento do seu dever

constitucional.

33

Porém, insta salientar que existe uma vasta controvérsia no ordenamento jurídico

brasileiro acerca deste princípio, vez que o mesmo se contrapõe ao mínimo existencial,

controvérsia esta que será discutida a seguir.

2.2 CONTRAPOSIÇÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL E DO MÍNIMO EXISTENCIAL

É cediço a incumbência do Estado em garantir o direito à saúde a todos através de

políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, a

teor do art. 196 da CF/88. E, por conseguinte, a concessão de medicamentos gratuitos à

sociedade, perceptivelmente, está incluso como uma medida para reduzir tanto o risco de

moléstia quanto de outros agravos.

Porém, conforme fora explanado, o Poder Público tem se limitado a custear

medicamentos para os carecidos destes somente quando se trata de fármaco que esteja

incorporado na lista do SUS (RENAME).

De modo geral, isso está em desconformidade com a Constituição Federal, porquanto

esta confere aos direitos fundamentais, consequentemente, ao direito à saúde, aplicabilidade

imediata e universal. E ao passo em que o Estado deixa de arcar com as custas de um

medicamento imprescindível para o tratamento de um indivíduo de modo a lhe conceder

gratuitamente, está inviabilizando o acesso imediato e universal ao direito supracitado. Nesse

sentido, Ricci (2012, p. 122) disserta:

Sendo o direito à saúde indissociável do direito à vida, integrando o conceito de dignidade da pessoa humana, o acesso à saúde não pode ser negado. [...] Dessa forma, entendemos possuírem as normas constitucionais efetividade imediata, não se falando em restrição de acesso da população às políticas públicas de saúde. Esse direito abrange o acesso aos medicamentos necessários para o tratamento das moléstias. [...] O acesso aos medicamentos e aos insumos necessários para o tratamento, quando negado, significa negativa de acesso ao direito à saúde da população, acarretando, em muitas situações, uma violação do direito à vida.

Com isso, é nítido que a omissão quanto a concessão dos medicamentos solicitados

consiste em uma negativa de acesso da sociedade ao direito à saúde, o que não pode

acontecer, dada a relevância da aplicabilidade do direito à saúde, tendo em vista que é

indissociável à vida, e se há qualquer óbice no que tange ao seu acesso, em consequência

estará atingindo diretamente a qualidade de vida do indivíduo, e até mesmo o bem maior que

é a vida.

34

Porém, o Estado comumente deixa de conceder o fármaco não previsto pela lista do

SUS consubstanciado no princípio da reserva do possível, o qual é reconhecido como

plausível por expressiva parcela dos operadores do direito. Este é conceituado por Souza

(2013, p. 207) como “um elemento externo, capaz de limitar ou até restringir o acesso dos

titulares a um direito fundamental social específico, face à limitação orçamentária do

Estado.”. Em outras palavras, significa dizer que a reserva do possível consiste em uma

restrição ante a efetivação dos direitos fundamentais em virtude da limitação orçamentária do

Poder Público.

O supra princípio consiste em uma justificativa bastante recorrente pelo Estado

quando este é invocado judicialmente para o fornecimento de medicamentos. Segundo

Teixeira (2012), trata-se de um dos principais argumentos do Poder Público para ficar

eximido de tal obrigação.

O impasse se apresenta justamente ante a contraposição deste princípio ao mínimo

existencial, visto que aquele, de certa forma, restringe este. O mínimo existencial, segundo

Galheno (2014) consiste em um núcleo essencial que asseguraria ao sujeito uma vida

revestida pelos princípios a ela inerentes tais como dignidade, liberdade e igualdade, que

objetiva, além da sobrevivência do indivíduo, uma vida digna, livre e igual. Evidencia-se que

o mínimo existencial concerne ao básico da vida humana, sem o qual, é inviável que o homem

tenha uma vida condigna, dado que se trata de uma garantia à dignidade da pessoa humana.

Essa contraposição ocorre porque, quando o Estado se isenta de fornecer

medicamentos que não estão listados pelo SUS consubstanciado no princípio da reserva do

possível, ele, eventualmente, inviabiliza a efetividade do mínimo existencial, posto que deixa

de prestar uma utilidade básica imprescindível para uma vida humana digna.

Dessa forma, nota-se que o acesso ao direito à saúde no que se refere a ter o custeio

de um medicamento por parte do Poder Público está condicionado tanto a este estar

incorporado na lista padronizada mencionada, quanto à capacidade orçamentária do Estado.

Contudo, é cristalino que não se pode negar a importância do Poder Público em zelar

por sua capacidade orçamentária com fundamento no princípio da reserva do possível, haja

vista que este detém uma atribuição de tamanha relevância para o país: limitar pretensões

exorbitantes, o que, em determinadas situações, não consiste em um malefício para a

população.

35

Por outro lado, não é pertinente que o princípio da reserva do possível seja utilizado

de modo que inviabilize o direito à saúde, e, em consequência, o mínimo existencial

consoante a conjuntura apresentada. Sob essa mesma perspectiva, Souza (2013, p. 213) aduz:

Vale destacar que o objetivo maior do Estado é sempre concretizar integralmente os direitos fundamentais sociais, pois estes são indispensáveis para a vida humana digna. Não sendo possível, em razão de ausência de recursos, invocando-se nesse caso a Reserva do Possível, pelo menos o Mínimo Existencial de cada um desses direitos deve ser garantido, porque possui prioridade nas destinações orçamentárias.

Assim, significa dizer que preservar o orçamento do país se trata de uma medida

necessária para que haja uma adequada distribuição de capital. Entretanto, não é razoável que

utilize a insuficiência de orçamento para justificar a não efetivação do direito à saúde, o qual,

deve prevalecer ante as questões orçamentárias, de modo a ser efetivado em sua plenitude, ou,

caso não seja possível, ao menos o mínimo deve ser salvaguardado.

Dessa maneira, não é coerente utilizar-se da ausência de recursos orçamentários

estatais sem levar em conta o mínimo existencial, pois, com essa prática, presume-se que a

despesa obsta a observância e o implemento dos preceitos constitucionais, o que não é

admissível dada a supremacia da Constituição Federal, a qual se faz imperiosa a

implementação do texto constitucional.

Nesse diapasão, Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2017, p. 101) destacam a importância

das normas constitucionais e a exigibilidade da observância e cumprimento destas:

A primeira e principal característica do direito constitucional reside na sua supremacia hierárquica, no sentido de que as normas constitucionais prevalecem em relação a toda e qualquer forma normativa (incluídas as leis elaboradas pelo Poder Legislativo) e todo e qualquer ato jurídico na esfera interna da ordem estatal. Tal característica corresponde ao postulado da supremacia da constituição e de que esta é a expressão da vontade de um poder constituinte, já que as normas constitucionais encontram seu fundamento de validade na própria constituição (razão pela qual se aqui fala em uma autoprimazia normativa), e não em alguma outra fonte normativa que lhes seja externa e superior, do que resulta não apenas a distinção entre direito constitucional e direito ordinário, mas também o postulado da constitucionalidade das leis e atos normativos infraconstitucionais, que não poderão, portanto, estar em desconformidade com a constituição.

Desse modo, verifica-se a extrema importância de as normas constitucionais serem

contempladas e devidamente executadas, de modo a primar pelos valores por ela assegurados

no mundo dos fatos, de tal modo que as normas infraconstitucionais devem se adequar à

Constituição Federal, e não o contrário.

36

Mas na realidade da situação em tela, conforme Borges e Fonseca (2017) asseveram,

surge o seguinte impasse: de um lado fica o Estado que detém limites orçamentários,

enquanto do outro tem-se um indivíduo que necessita ter seu direito à saúde implementado,

um dos direitos fundamentais mais importantes inerente ao homem, posto que integra o

direito à vida, bem como, à dignidade da pessoa humana.

E o que se observa é que, dessa conjuntura de conflitos de interesse resulta,

normalmente, na falta de acesso por parte do cidadão ao seu direito fundamental social em

virtude dos limites orçamentários do setor público, o que, à primeira vista, compreende-se que

os preceitos e valores constitucionais não têm sido tratados sob primado em concordância

com o imposto.

Diante de tais controvérsias, Lippel (2004) reconhece que realizar o atendimento aos

direitos sociais gera custos significativos para o Poder Público, o qual é destituído de

capacidade financeira suficiente para tanto, dessa maneira, o implemento desses estariam

submetidos à “reserva do possível”, o que imperioso se faz a definição de prioridades ante a

escassez dos recursos por parte do Poder Legislativo e do Poder Executivo. Todavia, afirma

ainda, que não se deve tornar o referido princípio como uma regra absoluta, pois isso limitaria

a eficácia do direito à saúde. E para que isso não aconteça, ele sugere que haja um juízo de

ponderação em que se identifique as ocasiões em que o direito à saúde deve prevalecer.

Desse modo, segundo o entendimento plausível do supra autor, seria aceitável a

aplicação do princípio da reserva do possível em razão da limitada capacidade financeira do

Estado a fim de preservar os seus recursos financeiros. No entanto, a referida regra não

deveria ser aplicada de forma absoluta, de tal modo que não inviabilizasse o direito à saúde,

para tanto, deveria ser realizada uma ponderação para que o direito à saúde prevaleça nas

ocasiões necessárias.

Por outro lado, de maneira vanguardista, Barbosa (2011, p. 41) reconhece a

aplicabilidade do princípio da reserva do possível, mas descarta a sua empregabilidade no que

tange a efetividade do direito à saúde:

[...] não se pode admitir a utilização de um princípio que vai totalmente contra a dignidade da pessoa humana, sem deixar de levar em consideração, o mínimo existencial que garante ao cidadão o direito à saúde, que é um bem imprescindível, pois o mesmo deve ser materializado independentemente de questões orçamentárias.

37

A autora corrobora a supra tese afirmando que o Estado possui meios suficientes para

a concretização dos direitos fundamentais, e assevera que este utiliza-se de seus recursos

financeiros em grandes quantidades com outros departamentos que não são tão

imprescindíveis quanto a tutela aos direitos fundamentais, o que leva a deduzir que há a

viabilidade de priorizar as políticas públicas de saúde em vez de explorar o princípio da

reserva do possível.

Assim, infere-se que o princípio da reserva do possível deve ser utilizado, mas não

quando se trata da vida humana, dado que a saúde consiste em uma garantia do bem maior do

ser humano: a vida. E em razão do princípio do mínimo existencial, cujo visa a garantia da

dignidade da pessoa humana, percebe-se que o direito à saúde deve ser assegurado

independentemente de custos financeiros.

Sob a mesma ótica, Rangel (2010, p. 100) se posiciona e leciona acerca do dever do

Estado em garantir o mínimo existencial:

Sempre haverá um núcleo básico dos direitos fundamentais sociais que deverá ser promovido pelo Poder Público, garantindo-se a todos condições materiais mínimas de existência digna. [...] Somente se houver justo motivo objetivamente aferível é que a reserva do possível poderá ser aplicada no território nacional, pois o que é faticamente impossível não pode ser juridicamente exigível. Entretanto, reafirma-se, o núcleo básico dos direitos sociais não está condicionado à reserva do possível, pois é dever do Estado promover o bem de todos, garantindo-se um padrão mínimo para a existência digna da pessoa humana.

Isto posto, não resta dúvidas quanto à pertinência do princípio da reserva do possível.

Todavia, o que não parece razoável é que se recorra a ele como justificativa para não garantir

o acesso ao direito à saúde para a população de modo a conceder gratuitamente medicamentos

para a população, vez que, de toda sorte, o acesso ao direito à saúde estará sendo limitado

mediante tais prerrogativas, o que viola sua eficácia universal e imediata.

Em que pese há quem sustente que seja necessário realizar uma ponderação para que

se identifique em quais situações o direito à saúde deve prevalecer, este se trata de um direito

absolutamente imprescindível para o ser humano, haja vista que sem saúde não há vida digna

e nem a própria vida. E em virtude dessa necessidade, não é prudente que se condicione seu

acesso a questões orçamentárias ou previsão do medicamento em lista padronizada pelo SUS,

uma vez que, ainda que consista em uma moléstia incapaz de inviabilizar o bem maior que é a

vida, a doença pode vir a agravar, gerar outras em virtude de não ser tratada e até levar o

enfermo a sucumbir pela falta de medicamento, ou, ainda que isso não aconteça, de toda sorte,

estará a obstar a dignidade assegurada sob tanto primado na Lei Maior.

38

À vista disso, o dever constitucional atribuído ao Estado em garantir o direito à saúde

a todos através de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de

outros agravos, o que inclui a concessão de medicamentos de forma gratuita para a população,

não deve ser ultrajado, sendo necessário, de qualquer maneira, o cumprimento desse. Nesse

contexto, Sturza (2016, p. 792) assevera e sugere:

Da mesma sorte, é notório que o Estado não pode se exonerar da sua responsabilidade no tocante ao abastecimento da medicação que se faz necessária, uma solução seria rever seu orçamento e destinar em primeiro lugar para a efetivação do direito à saúde, dando a real prioridade, ao favorecimento ao direito a vida.

Portanto, é inequívoco que o poder Público não pode se eximir de sua

responsabilidade quanto à concessão de medicação, entretanto, evidencia-se que o que deve

ser considerado é a imprescindibilidade de tal medicamento para o tratamento do indivíduo,

visto que, não faz sentido o Estado, sob escassez orçamentária, retire dos cofres públicos

capital para custear um fármaco que não impulsionaria o tratamento.

Ante tais considerações, a medida mais congruente, portanto, seria o Poder Público

rever seu orçamento de modo a combater gastos desnecessários ou menos relevantes que

àqueles referentes a programas de saúde, e tratar o direito em tela com a primazia que o

mesmo impõe de tal forma que viabilize e favoreça o direito à vida.

2.3 TESE FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE POSSIBILITA A

CONCESSÃO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS NA LISTA DO SUS

Em conformidade com o que fora explanado, o direito à saúde, na condição de

direito fundamental social, é irrefutável que consiste em um benefício inerente ao homem, o

qual é garantido a todos sem qualquer distinção, de modo a possuir a universalidade como

peculiaridade, como também, goza de plena eficácia, logo, aplicabilidade direta e imediata

tendo em vista que não necessita de legislação posterior para que possa produzir seus efeitos

em sua totalidade.

A controvérsia se manifesta na conjunção onde essa universalidade e plena eficácia –

aplicabilidade imediata têm sido restringida em atenção ao posicionamento do Estado em que

se omite quanto ao cumprimento da incumbência de garantir o acesso ao direito à saúde à

população no que tange à concessão de medicamentos, vez que só os prestam gratuitamente

39

aos necessitados quando estão incorporados na lista padronizada do SUS, pois caso contrário,

deixam de prestar consubstanciado no princípio da reserva do possível.

É incontroverso que a referida exoneração viola a eficácia plena – imediata e

universal conferida ao direito à saúde pela Constituição Federal, cujas normas gozam de

supremacia, o que acarreta a imperiosidade de seu cumprimento. Como também é indubitável

que a utilização do princípio da reserva do possível como justificativa para se eximir de tal

obrigação contraria o mínimo existencial, o que, incontestavelmente, afeta diretamente a

dignidade da pessoa humana.

Ademais, essa conjuntura ocasionou o fenômeno denominado judicialização do

direito à saúde, que consiste na provocação do Poder Judiciário objetivando a efetivação da

assistência Estatal quanto à concessão gratuita de medicamentos, dada a negativa desse de

concedê-los, seja por não estar incorporado na lista padronizada do SUS, seja por escassez

orçamentária do Poder Público por efeito do princípio da reserva do possível.

Conforme já fora mencionado anteriormente, a principal causa da judicialização do

direito à saúde é aquela em que o medicamento não está incluso na lista do SUS - RENAME e

que não possui previsão legal à concessão pelo administrador, de modo em que fica à mercê

do Poder Judiciário possibilitar o acesso ao direito em tela.

Vale frisar que aqueles que possuem mais dificuldade de ingressar com demanda

judicial para ter seu direito reconhecido e optam por assim não o fazer ficam sem o devido

exercício da referida regalia e em determinadas situações, ficam até sem o tratamento por falta

de capacidade financeira para tanto, o que infringe a universalidade desse direito.

No entanto, através do ajuizamento de uma ação de obrigação de fazer, protocolada

com o nº 0015099-09.2014.8.19.0036, Fatima Theresa Esteves dos Santos de Oliveira,

portadora de glaucoma crônico bilateral, pleiteou judicialmente a concessão gratuita pelo

Estado do Rio de Janeiro de medicamentos não incorporados ao SUS prescrito pelo médico

que lhe assiste, quais sejam Azorba Colírio, Glaub Colírio e Optive Colírio.

O juízo de primeiro grau julgou procedente os pedidos da demandante, de modo que

impôs o custeio dos fármacos por parte do Estado do Rio de Janeiro, o qual recorreu dessa

decisão, que fora mantida pelo juízo de segundo grau, cujo acórdão considerou que restou

devidamente comprovada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada,

bem como a ausência de condições financeiras da autora para aquisição dos medicamentos.

Contra o referido acórdão o Estado do Rio de Janeiro interpôs Recurso Especial nº

1.657.156 - RJ no qual alegou que o supracitado custeio deve ser realizado somente no que

40

tange a medicamentos previstos nos atos normativos do SUS, e requereu que, ao menos fosse

reconhecida a possibilidade de substituição dos fármacos pleiteados pelas alternativas listadas

pelo SUS.

Em julgamento ao supra recurso, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça

firmou a tese que oportunizou o acesso aos fármacos que não estejam inclusos na lista

padronizada do SUS. No entanto, estabeleceu que para ter o supracitado acesso, deverá haver

o preenchimento cumulativo dos critérios instituídos nessa tese, quais sejam: comprovação,

por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o

paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia,

para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; incapacidade financeira de

arcar com o custo do medicamento prescrito; e existência de registro na ANVISA do

medicamento.

Posteriormente, o ente federativo figurante dessa ação, interpôs Embargos de

Declaração, por meio do qual fizera indagações acerca do terceiro requisito instituído. Em

julgamento deste, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça o acolheu parcialmente,

sem efeitos infringentes, e modificou a redação do terceiro requisito instituído na supracitada

tese, trocando a expressão “existência de registro na ANVISA do medicamento” para

“existência de registro na ANVISA do medicamento, observados os usos autorizados pela

agência”, a fim de afastar a possibilidade de fornecimento de medicamento para uso off label1,

isto é, o uso não aprovado da ANVISA, salvo caso autorizado por esta.

Assim, com a supramencionada modificação, atualmente a tese fora firmada no

sentido de que o Estado deve conceder medicamentos não incorporados na lista do SUS,

desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: comprovação, por meio de

laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da

imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o

tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; incapacidade financeira de arcar

com o custo do medicamento prescrito; e existência de registro na ANVISA do medicamento,

observados os usos autorizados pela agência.

Essa tese é de extrema relevância para a seara constitucional, haja vista que

proporcionou o acesso a medicações que não se encontram incorporados na supramencionada

lista de modo a ampliar a eficácia do direito à saúde.

1 Expressão americana, cuja tradução é “fora da etiqueta”, comumente utilizada para se referir ao uso de medicamento diverso daquele aprovado em bula ou ao uso de produto não registrado na agência reguladora de vigilância sanitária do país.

41

Porém, constata-se que não se trata de um acesso irrestrito, pois ao passo que

permitiu a concessão de medicamentos não incorporados no RENAME, determinou-se

requisitos que deverão ser atendidos cumulativamente para que sejam obtidos.

Nesse cenário, faz-se necessário a análise desses requisitos para buscar apreciar se

viabilizam a eficácia constitucionalmente prevista para o direito à saúde e de qual forma

beneficiou o acesso a este direito tão imprescindível ao ser humano.

42

3 ANÁLISE DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NA TESE FIRMANA NO

JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL 1.657.156 – RJ À LUZ DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Em concordância com o que fora elucidado no decorrer do presente estudo, é

conferido constitucionalmente ao direito à saúde universalidade e eficácia plena, logo,

imediata, cujas peculiaridades impõe cumprimento em sua plenitude em razão da supremacia

das normas da Carta Política.

Dessa maneira, em virtude dessas características, o direito à saúde deve ser

assegurado a toda e qualquer pessoa sem qualquer distinção, bem como, deve ser efetivado

diretamente e de imediato, independente de legislação ulterior para que possam produzir seus

efeitos em sua totalidade.

Por força da Lei Maior, o Estado tem o dever de garanti-lo mediante políticas sociais

e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso

universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Outrossim, dentre tais políticas se encontra a concessão gratuita de medicamentos para os que

deles necessitam a fim de tratarem suas moléstias.

Entretanto, essas particularidades do supra direito são restringidas ao passo em que o

Estado se desobriga da incumbência de prestar medicamentos de forma gratuita à sociedade

em virtude de os fármacos não estarem incorporados na lista do SUS consubstanciado no

princípio da reserva do possível.

A controvérsia reside no fato de que, à medida em que o Estado se isenta de conceder

medicamentos gratuitamente à população por estes não estarem previstos na lista padronizada

do SUS com fundamento no princípio da reserva do possível, ele inviabiliza o acesso devido

ao direito à saúde e, por conseguinte, o mínimo existencial, vez que este consiste em um

núcleo essencial que resguarda ao sujeito uma vida digna, livre e igual, o que evidentemente

tem sido violado com a referida postura do Poder Público.

Por essa razão, ocasionou-se o fenômeno denominado judicialização do direito à

saúde, que é a crescente interposição de demandas judiciais pelos interessados onde se pleiteia

o fornecimento de fármacos que não estejam previstos na lista do SUS para seus tratamentos,

de modo a diligenciar a intervenção do Poder Judiciário para que propicie o acesso ao direito

em epígrafe.

Por conseguinte, em uma dessas ações, especificamente em uma ação de obrigação

de fazer, através da qual Fatima Theresa Esteves dos Santos de Oliveira requereu o

43

fornecimento de medicamentos não incorporados na lista do SUS em face do Estado do Rio

de Janeiro, fora firmada uma tese que oportunizou o acesso aos fármacos que não estejam

nessa lista.

Na supra ação, Fatima Theresa Esteves dos Santos de Oliveira, portadora de

glaucoma crônico bilateral, pleiteou judicialmente o fornecimento gratuito pelo Estado do Rio

de Janeiro dos seguintes medicamentos: Azorba Colírio, Glaub Colírio e Optive Colírio, os

quais não incorporam a lista padronizada do SUS.

Tendo em vista que a decisão do juízo de origem foi de procedência dos pedidos da

parte autora, em que obrigou o Estado a conceder os medicamentos requeridos, o ente público

recorreu contra essa decisão, cuja sentença foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Rio de

Janeiro no julgamento desse recurso, ocasião em que o Estado novamente recorreu através do

Recurso Especial objetivando análise dessa situação pelo Superior Tribunal de Justiça.

No julgamento deste, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a tese

que possibilitou a concessão de medicamentos não incorporados na lista do SUS, desde que

preenchidos, cumulativamente, três requisitos, quais sejam: comprovação, por meio de laudo

médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da

imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o

tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; incapacidade financeira de arcar

com o custo do medicamento prescrito; e existência de registro na ANVISA do medicamento,

observados os usos autorizados pela agência.

Cumpre enfatizar que, conforme esclarecido anteriormente, este último requisito está

com a redação mais recente, dado que a redação anterior sofreu modificações no julgamento

dos Embargos de Declaração interposto pelo Estado do Rio de Janeiro em que se indagava o

supra critério, de modo que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça trocou a

expressão “existência de registro na ANVISA do medicamento” para “existência de registro

na ANVISA do medicamento, observados os usos autorizados pela agência”.

Diante disso, essa possibilidade constituída pelo STJ, indiscutivelmente, expandiu o

alcance ao direito à saúde, de modo que propiciou de forma significativa a aproximação da

real efetividade deste direito aos ditames preconizados na Constituição Federal.

Todavia, evidencia-se que se ampliou o acesso ao direito em tela no que tange à

concessão de medicamentos não incorporados na lista do SUS, mas não fora de forma

incondicional, dado que estabeleceram requisitos que deverão, imprescindivelmente, ser

atendidos para que haja a obtenção do respectivo fármaco.

44

Isto posto, pertinente se faz a análise dos supramencionados requisitos a fim de

examinar se a tese que fora firmada com os respectivos critérios viabilizou a eficácia

constitucionalmente conferida ao direito à saúde e se estão de acordo com os preceitos

constitucionais.

À vista disso, a priori, pretende-se demonstrar neste capítulo a análise de cada

requisito estabelecido na tese firmada pelo STJ no julgamento do Recurso Especial interposto

na ação em epígrafe de forma particular a fim de ponderar se estão em conformidade com os

ditames da Constituição Federal e se ampliou de forma benéfica o acesso ao supracitado

direito.

3.1 COMPROVAÇÃO, POR MEIO DE LAUDO MÉDICO FUNDAMENTADO E

CIRCUNSTANCIADO EXPEDIDO POR MÉDICO QUE ASSISTE O PACIENTE, DA

IMPRESCINDIBILIDADE OU NECESSIDADE DO MEDICAMENTO, ASSIM COMO

DA INEFICÁCIA, PARA O TRATAMENTO DA MOLÉSTIA, DOS FÁRMACOS

FORNECIDOS PELO SUS

A fim de propiciar e expandir o acesso ao direito à saúde, o STJ no julgamento da

supramencionada ação impôs o custeio de medicamentos que não estejam inclusos na lista

padrão do SUS por parte do Estado, para tanto, estabeleceu três requisitos que devem ser

preenchidos cumulativamente para que o enfermo possa ter direito ao respectivo

medicamento, dentre os quais está a comprovação da imprescindibilidade ou necessidade do

medicamento, assim como da ineficácia, dos fármacos fornecidos pelo SUS para o tratamento

da moléstia através de um laudo fundamentado e circunstanciado pelo médico que assiste o

paciente.

Em outras palavras, significa dizer que o interessado que estiver necessitando de um

medicamento para o tratamento de sua moléstia que não esteja incluído na lista do SUS, para

que o obtenha de forma gratuita mediante a concessão do Estado, deverá comprovar a

necessidade e a imprescindibilidade do fármaco solicitado para seu tratamento através de um

laudo fundamentado e circunstanciado pelo médico que lhe assiste, como também, deverá

fazer a comprovação da ineficácia dos medicamentos fornecidos pelo SUS, isto é, que não se

tenha um fármaco nesta lista que possa substituí-lo.

Para fins de análise de conformidade deste requisito com os dogmas constitucionais,

cumpre salientar que para que o direito à saúde seja efetivado em conformidade com esses

45

deve ser garantido a todos sem qualquer distinção, ou seja, deve respeitar o princípio da

universalidade e, por conseguinte, o da igualdade nos termos da Constituição Federal.

Nessa senda, Borges e Fonseca (2017, p. 77) lecionam “O direito à saúde deve ser

prestado pelo Estado, de forma que garanta a todos as pessoas a sua concretização, sem

nenhuma desigualdade, dando a característica de universalização a este preceito.”. Assim, é

cristalino que, ante a sua indiscutível relevância, não se pode deixar de prestá-lo a todo e

qualquer indivíduo, e nem o prestar de maneira desigual.

No que diz respeito ao princípio da universalidade, Fluminhan (2014 p.98) alude

acerca de sua principal função no ordenamento jurídico pátrio:

A intenção do constituinte com o princípio da universalidade foi ampliar cada vez mais a atuação do Estado na proteção social. Tendo em vista que o conceito de seguridade social reporta-se ao Plano Beveridge, pode-se afirmar que o significado da universalização é abranger pessoas que até então estavam excluídas e ampliar a cobertura de riscos até então desamparados. Em suma, o princípio traça o objetivo de criação de uma rede protetiva social que alcance todas as pessoas e todas as necessidades.

Ou seja, mediante o princípio da universalidade, há uma extensão da atuação positiva

estatal no que tange a proteção social, de modo a englobar pessoas que não estavam inclusas e

dilatar a proteção aos desamparados, com o intuito de alcançar toda a população e todas suas

necessidades.

Dessa maneira, percebe-se que o Estado, no exercício de seus poderes e deveres, não

pode deixar de se atentar a este princípio, tendo em vista que estará violando um dos

princípios básicos preconizado na Constituição Federal e em consequência a devida

efetivação do direito à saúde.

Outrossim, Carvalho (2003, p. 19) disserta que os direitos sociais se destacam por se

tratarem de direitos a prestações materiais e aduz acerca de suas finalidades:

[...] exigem que o Estado aja prestando serviços ou atividades, para melhorar as condições de vida e o desenvolvimento da população, tentando atenuar desigualdades e moldar o país para um futuro melhor. O que se quer é um Estado ativo, interventor, implementador e transformador.

Assim, entende-se que por se qualificar como direito social, o direito à saúde detém

tais desígnios, e o que se pode observar com mais proeminência é o fato de que objetivam

atenuar desigualdades. Santos (2014) corrobora com esta concepção ao explanar que o direito

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à saúde é imprescindível para o direito da igualdade material. Por essa razão, o direito em tela

não deve ser prestado de forma desigual justamente em virtude de sua peculiaridade de

mitigar a desigualdade, devendo, ser garantido, portanto, a toda e qualquer pessoa sem

qualquer distinção.

Nessa perspectiva, Agra (2018, p. 212) aborda acerca do conceito da igualdade “A

igualdade perante a lei refere-se ao cumprimento de determinado dispositivo normativo,

devendo abranger de forma uniforme todas as pessoas, bens ou situações que estejam em

igualdade de situações.”. Em outras palavras, a igualdade exige um tratamento semelhante de

pessoas que se encontram em situações iguais, o que deduz que, por outro lado, impõe um

tratamento diferenciado para aquelas que estejam em situações diferentes.

Diante disso, depreende-se que o direito à saúde deve ser efetivado em atenção ao

princípio da igualdade de modo em que o confira de maneira igual aos indivíduos que estejam

em situações análogas, e de forma diferente para os que estejam em situações distintas a fim

de evitar que o supra princípio seja propiciador de injustiças.

Ademais, em concordância com o que fora ilustrado, o direito à saúde possui eficácia

plena, logo, imediata, e, consiste em um dos elementos basilares para a salvaguarda do

mínimo existencial, por essa razão é visto como essencial para o ser humano, e consiste em

um direito que viabiliza a dignidade da pessoa humana e garante o bem maior do ser humano,

que é a vida.

Dessa maneira, as políticas públicas sociais e econômicas através das quais o Estado

deve garantir o direito à saúde devem respeitar basicamente esses princípios que revestem o

direito em estudo com o intuito de evitar violações aos preceitos constitucionais em razão da

supremacia da Carta Política.

Por tais motivos, imperioso se faz a análise dos requisitos fixados na tese firmada

pelo STJ de modo a verificar se estão de acordo com os principais preceitos constitucionais

supramencionados que revestem o direito à saúde.

Sob análise ao requisito em epígrafe, pode haver controvérsias no sentido de que essa

exigência possa inviabilizar a eficácia imediata do direito à saúde, tendo em vista que não

basta apenas se pleitear o medicamento, além disso, deve apresentar um laudo médico

fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, de modo a

comprovar a necessidade do medicamento, e mais que isso, a ratificar a ineficácia dos

fármacos fornecidos pelo SUS para o tratamento da moléstia.

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Nesse diapasão, poderá haver entendimentos seguindo a lógica de que esse requisito

está lesionando o princípio da universalidade, vez que somente quem apresentar a prova

imposta terá acesso aos medicamentos que não estão na RENAME, ocasião em que não

disponibiliza acesso a essa benesse a toda e qualquer pessoa sem distinção.

No entanto, o implemento desse requisito por si só não acarreta propriamente uma

violação da eficácia imediata conferida constitucionalmente ao direito à saúde, uma vez que o

direito em tela deverá imperativamente ser efetivado de maneira imediata se houver a

comprovação da real imprescindibilidade do medicamento não incorporado na supra lista para

o tratamento da moléstia, e da inexistência de algum previsto nesta lista que possa substituí-

lo, embora o ideal seria o acesso livre e imediato aos medicamentos.

Todavia, a instituição desse critério de certa forma beneficiou os interessados pois,

embora possa haver certa morosidade por parte do Estado ao exercer tal incumbência, é

importante evidenciar que neste caso, desde que respeitados os demais critérios, os

interessados não terão que ajuizar uma ação para o exercício do seu direito à saúde, o que

acarretaria um maior lapso temporal, havendo a possibilidade, ainda, de não ter seu direito

efetivado, situação que a eficácia imediata do direito à saúde está mais comprometida.

Igualmente, não se vê lesão ao princípio da universalidade, vez que, embora não

conceda essa possibilidade a todos de um modo geral, não faz sentido disponibilizar o acesso

a medicamentos não listados pelo SUS a toda e qualquer pessoa se não são imprescindíveis

para o êxito dos tratamentos de suas moléstias ou se pode ser substituído por algum que se

seja fornecido pelo SUS.

Outrossim, não viola o princípio da igualdade, dado que está tratando os indivíduos

que estão em situações iguais de forma semelhante, haja vista que todo aquele que se

necessita de um medicamento receitado pelo médico que não esteja incluso na lista do SUS

imprescindível para seu tratamento e que não se tenha algum fornecido pelo SUS que poderá

ser ingerido em seu lugar, deverá tão somente fazer a prova da imprescindibilidade através do

laudo médico.

Já em relação aos outros preceitos constitucionais que revestem o direito à saúde,

insta frisar que, tendo em vista a indiscutível relação intrínseca do direito à saúde com o

direito à vida, é de tamanha importância que exista a possibilidade de se ter acesso a

medicamentos que não estejam na lista padronizada pelo SUS, dado que não é justo que o

Estado se isente de concedê-los, onde em muitos dos casos impede de se salvar uma vida, por

48

questões orçamentárias através do princípio da reserva do possível, conforme explicita

Barbosa (2011, p. 50):

A reserva do possível não pode ser utilizada como forma de relativizar a aplicação de políticas públicas de saúde, até mesmo porque a vida humana não pode deixar de ser levada em consideração por motivos financeiros, tendo em vista que, há meios suficientes para a concretização desses direitos. A partir do momento que um princípio se sobressai a um direito fundamental como, por exemplo, a vida humana, contraria totalmente as normas constitucionais, o que em nosso país é proibido, estado os direitos fundamentais garantidos por meio de cláusulas pétreas.

Por tais motivos é que se tem uma extensa discussão entre os operadores do direito

no que tange a aplicabilidade do referido princípio, vez que o direito à saúde, e por

consequência a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e o mínimo existencial, é mais

importante do que a situação financeira do Estado, o qual prima em reservar suas finanças ao

invés de conceder medicamentos que não estejam inclusos na lista do SUS, o que não é

coerente, tendo em vista que, dada a magnitude do direito à saúde que está interligado a

outros imprescindíveis para o ser humano, deve prevalecer diante de tais prerrogativas

orçamentárias.

Em que pese não ser razoável o Poder Público colocar o direito à vida em juízo de

ponderação, justamente em virtude dessa íntima relação do direito à saúde com o direito à

vida que não é plausível a concessão gratuita de medicamentos que não estejam na lista do

SUS que não sejam indispensáveis para o tratamento da moléstia do interessado, ou se há

algum nesta lista que possa substituí-lo. Porquanto, é evidente que o Estado, diante da

escassez orçamentária, não terá condições financeiras suficientes para o custeio de

medicamentos extraordinários à lista padronizada para todas as situações, incluindo aquelas

que se prescinde do medicamento, por essa razão, deverá velar pelos casos que possui uma

maior inevitabilidade.

Isso porque, é ilógico conceder um medicamento de forma excepcional para uma

pessoa que não necessite dele para seu tratamento, que a ausência do referido fármaco não

coloque em risco a sua vida, ou que aquele possa ser substituído por outro que esteja

incorporado na lista do SUS ao invés de prover para uma pessoa que seja mais carente de

algum desses medicamentos e que dependa dele para que se tenha um bom resultado em seu

tratamento.

Em outras palavras, em razão da incapacidade do Estado em arcar com os custos de

medicamentos alheios a lista do SUS em todas e quaisquer situações, não faz sentido

49

sacrificar a precisão de outrem que necessita de algum fármaco externo a supra lista que seja

imprescindível para o êxito de seu tratamento, sendo indispensável até mesmo para a

preservação de sua vida, em virtude daquele que não possui tamanha imprescindibilidade.

Dessa forma, justifica-se a implantação desse requisito, o qual servirá para selecionar

os casos de maior carência de fármacos externos à RENAME, de modo que não demande

gastos exorbitantes dos cofres públicos, bem como, não inviabiliza a realização e o êxito de

tratamentos.

Ademais, esse requisito não fere o princípio da dignidade da pessoa humana e nem o

direito à vida, de maneira oposta, dá maior efetivação a estes dado que expandiu as situações

em que o Estado irá conceder medicamentos de forma gratuita aos necessitados.

Dessa forma, depreende-se que esse requisito por si só não viola os supracitados

preceitos constitucionais que revestem o direito à saúde, e mais que isso, viabiliza ainda mais

a eficácia do direito à saúde, haja vista que possibilitou o acesso a medicamentos que não

estejam incorporados na lista do SUS conforme a necessidade do uso destes.

Muito embora tenha que se fazer a prova da necessidade do medicamento para o

tratamento através de laudo fundamentado e circunstanciado pelo médico que lhe assiste, tal

condição é imperiosa para que não seja conferido medicamentos a pessoas que queiram burlar

e se aproveitar das finanças públicas para auferir medicamentos de forma gratuita sendo que

não necessitam destes para tratarem suas moléstias, e evitar que seja conferido fármacos que

poderiam ser substituído por algum presente na supracitada lista.

3.2 INCAPACIDADE FINANCEIRA DE ARCAR COM O CUSTO DO MEDICAMENTO

PRESCRITO

Na decisão do STJ em que se firmou a tese que determina a obrigatoriedade do

Estado em arcar com os custos de medicamentos que não estejam incorporados na lista do

SUS de modo a concedê-los aos enfermos desde que respeitado os três requisitos instituídos

de forma cumulativa, além da comprovação da necessidade ou imprescindibilidade do

medicamento para o tratamento através de um laudo médico como também da ineficácia de

algum dos medicamentos listado pelo SUS, instituiu-se, também, o critério de incapacidade

financeira do interessado de arcar com o custo do medicamento prescrito.

Dessa forma, além de fazer a comprovação da necessidade ou da imprescindibilidade

do medicamento para o tratamento através de um lado médico, bem como da ineficácia dos

medicamentos inclusos na lista do SUS, o interessado deverá, também, comprovar que não

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possui capacidade financeira de custear o fármaco para que lhe seja concedido de forma

gratuita pelo Estado.

Nessa senda, Fluminhan (2014, p. 175) corrobora acerca do entendimento de que

para que o interessado obtenha medicamento que esteja fora da lista do SUS deverá possuir

incapacidade financeira de arcar com seus custos:

Ademais, o tratamento privilegiado com medicamentos fora da lista do SUS exige não apenas a aprovação pelos órgãos de vigilância como também a prova da pobreza do usuário, no sentido de ficar comprometida a sua subsistência e a de sua família se ele tiver de arcar com a compra do medicamento. Embora o acesso ao SUS seja gratuito, essa seria uma das condições para equilibrar a abertura de exceções ao plano de cobertura construído por toda a sociedade.

Dessa forma, seguindo o raciocínio do supra autor e do entendimento consolidado

pelo STJ, para que o indivíduo goze da gratuidade de um medicamento que seja

extraordinário à lista padronizada do SUS, deverá, portanto, comprovar que não possui

capacidade financeira de arcar com as custas do respectivo fármaco.

Não obstante o acesso ao SUS seja gratuito, esse requisito consiste em uma condição

que visa o equilíbrio quanto o acesso à excepcionalidade de tal prestação, significa dizer que,

para evitar que se tenha exacerbada demanda e o Estado tenha significativos custos para poder

conceder medicamentos não incorporados na lista do SUS, o STJ primou em prestar àqueles

que possuem uma maior necessidade desta posição estatal, em virtude de não possuírem

condições financeiras de adquirir o medicamento que se carece.

Em uma análise perfunctória, esse requisito fere os princípios da universalidade e

igualdade. Isso porque, em um primeiro momento, impede que o acesso à referida benesse

seja conferido a toda e qualquer pessoa, vez que só será prestado somente para aqueles que

não possuem condições financeiras de arcar com os medicamentos, o que viola o princípio da

universalidade. Ademais, não está sendo conferido a todos sem qualquer distinção, vez que

está beneficiando apenas aqueles que possuem uma capacidade financeira inferior e

desfavorecendo àqueles que possuem uma renda mais alta, o que, a priori, fere o princípio da

igualdade.

É cristalino a violação do princípio da universalidade, uma vez que o direito à saúde

deve ser conferido a todos conforme dita a Lei Maior, e o que se vê com a instituição desse

critério é que não haverá a execução dessa universalidade idealizada pela Constituição

51

Federal, pois o que se espera, é que todos possam ter acesso a todos os direitos fundamentais

em sua integralidade, sem restrições.

Apesar de que o requisito anteriormente comentado também apresente limitação do

acesso ao direito em tela, é justo se exija que o medicamento seja necessário para o

necessitado, pois é ilógico lhe conceder para quem não esteja precisando. Todavia, um

requisito que exija a comprovação da incapacidade financeira de arcar com os medicamentos

consiste em uma imposição com a justificativa mais fragilizada, pois, o Estado deveria

cumprir a sua incumbência de garantir o direito à saúde a todos, independentemente da

situação financeira do interessado.

Já no que se refere ao princípio da igualdade, apesar de que, a priori, seja possível

ver uma violação a este, este princípio visa conferir tratamento igual para aqueles que estão

em situações semelhantes, portanto, sob uma análise mais minuciosa, vê que está a tratar os

indivíduos que estão em situação análoga de forma isonômica, vez que estão conferindo essa

benesse aos mais desfavorecidos que estão em condições equivalentes, de modo a tratar

aqueles que estão em condições distintas com disparidade.

No que diz respeito aos demais preceitos constitucionais que revestem o direito à

saúde como a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e em consequência o mínimo

existencial, a princípio não é possível constatar violação, vez que ampliou o acesso à

dignidade da pessoa humana, sobretudo àqueles que vivem em situação de miserabilidade.

Em relação ao direito à vida, da mesma forma se propiciou um maior acesso, pois, se

abrangeu, mesmo que de forma mínima, o acesso ao direito à saúde, consequentemente alarga

a efetivação do direito à vida, como também, do mínimo existencial, haja vista que ampliou as

condições básicas para aqueles que possuem uma maior necessidade.

A controvérsia reside justamente na infração ao princípio da universalidade, tendo

em vista que, embora tenham ampliado o acesso ao direito à saúde possibilitando a concessão

de medicamentos alheios à lista do SUS de forma gratuita por parte do Poder Público, esse

acesso não alcançou a toda a população como dita o supra princípio, pois os destinatários

dessa benesse foram limitados com a instituição deste critério.

O SUS consiste na política pública de saúde utilizada pelo Estado, e em

conformidade com a Constituição Federal deveria ser disponibilizado a todos, dado que um

dos princípios da seguridade social, da qual o SUS é integrante, trata-se do princípio da

universalidade, nos termos do art. 194, parágrafo único, inc. I da CF/88. Nesse contexto,

Fluminhan (2014, p. 99) disserta:

52

No que tange à saúde pública, por sua vez, a universalidade (art. 196, CF) consolida a ruptura com o modelo adotado no Brasil até então, para que não apenas os trabalhadores e seus dependentes tivessem acesso aos serviços e benefícios oferecidos pelo SUS, mas toda a população brasileira. Trata-se da universalidade na sua dimensão subjetiva. Não foi proposta do constituinte que a população tivesse acesso a todos os serviços e benefícios imagináveis, mas sim que os serviços e benefícios oferecidos pelo SUS fossem disponibilizados à toda a população.

Assim, depreende-se que em virtude da universalidade conferida ao direito à saúde,

como também, aos serviços do SUS, os benefícios oferecidos por este deveriam ser

propiciados a todos. Mas o que se vê comumente é que seu acesso tem sido restringido a tão

somente àqueles mais desfavorecidos financeiramente com fulcro no art. 194, parágrafo

único, inc. III, da Constituição Federal de 1988, que, com o princípio da distributividade

permite uma restrição à universalidade prevista, dado que admite dar primazia para os mais

necessitados, de modo que, com a referida autorização constitucional, não há no que se falar

em mácula ao princípio da universalidade.

Nesse cenário, Suryan (2014) explica que o princípio da distributividade se refere

intrinsicamente à distribuição de renda, em conformidade com a carência das pessoas que

possuem menor capacidade financeira. Dessa maneira, ao passo que a Carta Política prevê

acesso universal aos benefícios do SUS, ela preconiza uma permissão de limitação a essa

universalidade através do princípio da distributividade, o qual visa a garantia desses

benefícios especialmente para aqueles que possuem vulnerabilidade econômica.

Todavia, insta salientar que, embora haja essa permissão de dar primazia aos mais

necessitados, não significa que o Estado deve se eximir totalmente da responsabilidade de

garantir o acesso ao direito à saúde a todos, de modo a garantir a universalidade. Portanto, o

que se infere é que a melhor opção seria a arrecadação de capital destinados exclusivamente

para a efetivação do direito à saúde de modo a alcançar toda população sem deixar qualquer

indivíduo desamparado.

Assim, seria mais coerente o Estado efetivar o direito à saúde de modo a assegurar a

sua universalidade conforme dita a Constituição Federal, isto é, deveria conferir a todos a

possibilidade de terem acesso aos medicamentos que não estão na lista do SUS de forma

gratuita. Mas é cediço que a criação dessa lista é justamente em razão da falta de recursos

financeiros estatais para arcar com tamanho gastos. Por essa razão, deveria o Poder Público

arrecadar uma renda que seria destinada exclusivamente para a efetivação do direito à saúde,

53

de modo a propiciar a dignidade da pessoa humana, o mínimo existencial e o direito à vida a

todos.

Nessa perspectiva, Teixeira (2012, p.42) corrobora “Ainda que se alcance um nível

de gestão de recursos altamente eficiente, a satisfação universal do direito à saúde

permanecerá comprometida, o que evidencia a necessidade de ampliação do financiamento

para as políticas públicas desse setor.”. Diante disso, é evidente que o Estado não pode se

eximir da sua responsabilidade de abastecimento a todos da medicação que se faz

imprescindível e, a solução cabível seria rever seu orçamento e destinar determinada parcela

dele prioritariamente para a efetivação do direito à saúde, de modo a conferir a devida

primazia ao direito à vida.

Significa dizer que deveria priorizar o direito à saúde ante as questões de escassez

orçamentária do Estado, porque o que se infere é que o princípio da reserva do possível não

pode ser utilizado como uma maneira de relativizar a aplicação de políticas públicas de saúde,

dada sua íntima relação com o direito à vida, haja vista que a vida humana deve prevalecer

sobre questões financeiras.

Diante disso, o referido requisito por si só amplia a eficácia do direito à saúde, vez

que possibilita aos mais carentes o acesso a medicamentos que estão alheios a lista estipulada

pelo SUS. Mas, fato é que, conforme fora discorrido, para que o supra direito seja efetivado

conforme os ditames da Carta Política de forma absoluta, deveria ser conferida esta benesse a

todo e qualquer indivíduo. Para tanto, o Estado deveria prover uma forma de aprimorar a

verba destinada especificamente para a efetivação desse direito a fim de oportunizar a devida

salvaguarda da dignidade da pessoa humana, do mínimo existencial e do bem maior do ser

humano que é a vida a todos.

Entretanto, é cediço que essa possibilidade de concessão de medicamentos gratuita a

todos sem qualquer distinção na atual sistemática é inviável, pois, diante do planejamento

contido no orçamento público, por enquanto, trata-se de uma opção utópica, haja vista que

seria exigir demais dos cofres públicos, pois os custos sanitários impõem investimentos com

valores elevados.

Portanto, é plausível que diante da escassez orçamentária estatal se dê preferência

àqueles que são vulneráveis economicamente, os quais necessitam de maior amparo do Poder

Público, uma vez que é inviável que sejam colocados na mesma condição daqueles que

possuem capacidade financeira de arcar com os custos dos medicamentos.

54

Dessa maneira, ante a situação atual do Estado, esse requisito por si só ampliou a

eficácia do direito à saúde de forma eficiente, tendo em vista que até então, aquele ainda não

têm recursos orçamentários suficientes para atender a toda a população, pois isso requer vasto

investimento financeiro, o que se impõe que dê prioridade para aqueles que são vulneráveis

economicamente, de modo a viabilizar uma vida digna com o mínimo existencial que tem por

direito.

Contudo, muito embora haja essa atual incapacidade financeira do Estado em

conceder os medicamentos extraordinários a lista do SUS a toda e qualquer pessoa, o que se

compreende é que, conforme elucidado, o ideal seria o Poder Público arrecadar capital

previamente destinados somente para a efetivação do direito à saúde. Ainda que esse

planejamento orçamentário seja viável apenas a longo prazo, deveria o Estado desde já

colocar essa alternativa em prática para que um dia a universalidade e a eficácia plena do

direito à saúde sejam devidamente atendidos em sua plenitude, de modo que o acesso ao

direito em tela seja propiciado a toda e qualquer pessoa sem qualquer distinção.

Portanto, é imprescindível que o Estado viabilize, a curto ou a longo prazo, o acesso

a medicamentos não incorporados na lista do SUS a todos, independentemente da situação

financeira daquele que do medicamento necessita, a fim de cumprir as incumbências a ele

estipuladas.

3.3 EXISTÊNCIA DE REGISTRO DO MEDICAMENTO NA ANVISA, OBSERVADOS

OS USOS AUTORIZADOS PELA AGÊNCIA

Outro requisito que fora instituído na tese fixada pelo STJ que também deverá ser

preenchido para que o necessitado possua o acesso ao medicamento que esteja fora da lista do

SUS foi a existência de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária

– ANVISA, observados os usos autorizados pela Agência.

Desse modo, além do indivíduo ter que fazer a prova da imprescindibilidade do

medicamento para seu tratamento e da ineficácia dos fármacos disponibilizados pelo SUS

através de laudo fundamentado e circunstanciado pelo médico que lhe assiste, e da

incapacidade financeira de arcar com os custos do medicamento, o medicamento deverá ter

registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, em atenção ao usos

autorizados por esta.

Cumpre salientar que, conforme esclarecido anteriormente, em razão da oposição dos

Embargos de Declaração pelo Estado do Rio de Janeiro na ação em epígrafe, foi afastada a

55

possibilidade de fornecimento de medicamento para uso off label, salvo caso autorizado pela

Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).

Segundo o portal oficial da ANVISA, medicamento para uso off label é aquele que,

embora tenha sido aprovado para uma indicação específica, tendo sido comercializado, mas

ainda não aprovado para outras indicações, seja porque as evidências para tal ainda não estão

completas, ou porque a agência reguladora ainda as está avaliando, o médico o prescreve

mesmo não tendo sido aprovado para a respectiva situação. Em outras palavras, é o uso do

medicamento não aprovado, em uma situação que não consta na bula, cuja utilização é

realizada por conta e risco do médico que o prescreve, ou o uso de produto não registrado na

agência reguladora do país.

Dessa forma, preenchidos os demais requisitos, o fornecimento de medicamentos não

incorporados na lista do SUS somente poderão ser concedidos gratuitamente aqueles que

estiverem devidamente registrados e aprovados pela ANVISA, excluídos os medicamentos

para uso off label, salvo caso autorizado por ela.

A ANVISA foi constituída pela Lei nº 9.782/99, e o Conselho Nacional de

Secretários – CONASS (2003) a define como uma autarquia sob regime especial e vinculada

ao Ministério da Saúde, de modo a substituir a Secretaria Nacional de Vigilância Sanitária que

fora extinta.

Sua finalidade institucional, com fulcro no art. 6º da referida Lei, é promover a

proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da

comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos

ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o

controle de portos, aeroportos e de fronteiras.

São atribuídas à ANVISA diversas incumbências referentes a questões sanitárias,

dentre as quais se encontram o regulamento, controle e fiscalização dos produtos que

envolvam risco à saúde pública. E os medicamentos de uso humano, suas substâncias ativas e

demais insumos, processos e tecnologias estão submetidos a esse controle e fiscalização

sanitária por parte da supra Agência, a teor do art. 8º, caput, §1º, inc. I da supra Lei.

Portanto, nada mais justo que seja exigido que os medicamentos solicitados que não

incorporem a lista do SUS para serem concedidos pelo Estado de forma gratuita estejam

sujeitos a esse controle de modo a exigir que estejam devidamente registrados na ANVISA

para que possam ser concedidos.

56

Em análise a este critério, não se vê qualquer violação ao princípio da universalidade,

dado que este diz respeito à concessão do acesso ao direito à saúde a toda e qualquer pessoa, e

não o acesso a todo e qualquer medicamento. Nesse sentido, Cohn, Freitas e Pinto (2018, p.

54) esclarecem:

É certo que a saúde como direito fundamental é universal em sua essência, mas entendemos que a universalidade necessita ser vista como a disponibilização a todos da estrutura de saúde existente e não a viabilização a qualquer um de qualquer serviço, procedimento ou equipamento.

Significa dizer que, a universalidade conferida pela Constituição Federal ao direito à

saúde se refere ao acesso de todos a este direito, e não a todo e qualquer medicamento,

tampouco serviço, procedimento ou equipamento. Assim, infere-se que a instituição desse

critério por si só não viola o princípio da universalidade.

Já no que se refere ao princípio da igualdade, da mesma forma não há no que se falar

em violação, dado que este critério não incide em qualquer desigualdade de tratamento, por se

tratar de um critério objetivo.

Ademais, não se vê qualquer lesão à dignidade da pessoa humana, ao direito à vida e

ao mínimo existencial, de maneira oposta, este critério ampliou a efetivação dessas

prerrogativas ao passo em que alargou o acesso a medicamentos alheios à lista padronizada do

SUS.

A condição de que os fármacos solicitados sejam registrados e aprovados pela

ANVISA consiste em uma restrição, mas se trata de uma limitação justificável, haja vista que

esse controle visa a proteção da saúde da população, a qual é a finalidade institucional da

referida Agência, em consonância com o art. 6º da Lei nº 9.782/99. Nesse sentido, Sturza

(2016, p. 796) se posiciona:

Todavia, também é razoável o estabelecimento de critérios e parâmetros, haja vista que todo o sistema (e a saúde de muitas outras pessoas) não pode ser colocado em risco em razão de medicamentos experimentais ou mesmo não autorizado pela ANVISA.

Nota-se que esse critério se trata de um mecanismo de proteção à saúde

populacional, vez que visa evitar os riscos oriundos de medicamentos experimentais ou que

não possuam registro e autorização pela ANVISA, sendo, portanto, um critério razoável e

benéfico para a população.

57

Desta feita, esse critério por si só viabilizou uma maior eficácia ao direito à saúde,

tendo em vista que possibilita o custeio de medicamentos que não estejam previstos na lista

do SUS por parte do Estado. Muito embora tenham que conter registro e aprovação pela

ANVISA, esse condicionamento se trata de um meio de garantir o controle sanitário e a

proteção da saúde da população.

Ademais, acerca dos gastos que o Ministério da Saúde e, por conseguinte, o SUS

estavam arcando com os medicamentos alternativos em que o Judiciário estava impondo a

concessão gratuita destes através das demandas judiciais interpostas, Vieira (2018, p. 23) em

um estudo feito sobre os gastos do SUS com medicamentos no período de 2010 a 2016,

pontua: “Em 2015, metade das vinte tecnologias mais caras demandadas ao Ministério da

Saúde por meio do Judiciário não tinha registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária,

destacando-se nas solicitações os medicamentos biológicos.”. Desse modo, é cristalino que o

custo que se tem com medicamentos que não possuem registro na ANVISA pleiteados na via

judicial, em que o Judiciário compele o Estado de custear e concedê-los gratuitamente aos

requerentes, é exorbitante.

Assim, o SUS estava tendo que arcar com custos elevados para conceder

gratuitamente fármacos não registrados na ANVISA, os quais possuem riscos de não serem

totalmente eficientes para o tratamento do enfermo, bem como, de lhe causar danos a sua

saúde, tendo em vista que o registro na supra Agência consiste justamente em um meio de

proteger a saúde da população.

Significa dizer que, com a judicialização do direito à saúde, o SUS estava sendo

compelido a custear medicamento sem registro na ANVISA, os quais não oferecem as

garantias de eficácia, segurança e qualidade exigidas pela Agência Fiscalizadora, em que se

possuía elevados gastos sem ter a garantia de eficácia do medicamento para o tratamento da

respectiva moléstia, como também, corria risco de causar danos a saúde do indivíduo.

Nesse cenário, o Ministro Gilmar Mendes, figurado como relator no julgamento do

Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 175 – Ceará, reconheceu que é

vedado à Administração Pública o fornecimento de medicamento que não seja registrado na

ANVISA, cujo registro consiste em uma garantia à saúde pública, o qual se caracteriza como

uma condição imprescindível para atestar a segurança e o benefício do produto.

Dessa maneira, é notório que o registro na ANVISA que se exige é um método de

preservação da saúde pública, haja vista que impede o uso de medicamentos que possam

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causar danos, até mesmo irreparáveis, para a saúde da população, consistindo, portanto, em

uma garantia à saúde coletiva.

Nessa perspectiva, verifica-se que esse requisito é totalmente plausível, dado que está

em conformidade com os preceitos constitucionais que revestem o direito à saúde, além de

propiciar maior eficácia ao supra direito, ampliando o acesso da população. Outrossim, é

plausível devido ao fato de que visa a proteção da saúde pública de modo a garantir a

segurança e a eficiência do produto para a população, como também, é benéfico no sentido de

exigir do Estado o custeio apenas de fármacos fiscalizados com maiores chances de

fomentarem efeitos positivos nos tratamentos dos necessitados.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

No primeiro capítulo da presente pesquisa foi realizada uma contextualização

histórica e normativa do direito à saúde no Brasil, em que houve a apresentação da evolução

dos direitos fundamentais e, por conseguinte, a saúde como direito social, como também, a

respeito do supra direito nas Constituições e suas previsões legais, bem como, sobre as

características conferidas aos direitos fundamentais.

Posteriormente, no segundo capítulo fora efetivado um esclarecimento acerca da

judicialização do direito à saúde e as suas principais causas, como também da contraposição

existente entre o princípio da reserva do possível e o mínimo existencial e ainda se elucidou

sobre a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça que viabilizou a concessão gratuita

estatal de medicamentos não incorporados na lista do SUS.

Por fim, no terceiro capítulo foi realizada uma análise dos requisitos fixados na tese

do STJ de forma particularizada à luz da Constituição Federal, com o objetivo de verificar se

estão em conformidade com os preceitos constitucionais que revestem o direito à saúde e se

ampliaram a eficácia constitucionalmente prevista ao direito em epígrafe, a qual estava sendo

restringida quando o Estado se isentava de conceder fármacos gratuitos para a população

quando estes não estavam previstos nos atos normativos do SUS.

Diante disso, em conformidade com o que fora exposto no presente estudo, constata-

se que tivera um significativo avanço quanto à efetividade do direito à saúde no que tange a

concessão gratuita de medicamentos por parte do Estado no exercício de seus poderes e

deveres.

Sob análise dos três requisitos fixados na tese do STJ em conjunto, é de se notar que

consiste em um extenso progresso, dado que viabilizou o custeio estatal de medicamentos que

não incorporam a lista do SUS de modo que ampliou, em consequência, a eficácia do direito à

saúde, logo, da dignidade da pessoa humana, do mínimo existencial e do direito à vida.

Portanto, constata-se que essa tese firmada é de extrema relevância para o

ordenamento jurídico brasileiro e adveio beneficiando o direito à saúde, dado que amplificou

a sua eficácia, e, porquanto garantiu o referido acesso ao menos aos mais necessitados, os

quais, justificadamente, merecem mais atenção na conjuntura apresentada.

Muito embora as políticas públicas sanitárias visam atender em especial aqueles que

são mais vulneráveis economicamente, o princípio da universalidade deveria ser atendido em

sua plenitude de modo a propiciar o direito à saúde a todos sem qualquer distinção. Ademais,

deveria ser respeitada a regra de plena eficácia do direito à saúde, dado que consiste em um

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direito autoaplicável, o que significa que não deveria depender de qualquer complementação

legislativa para que fosse devidamente efetivado.

Em que pese a tese firmada pelo STJ tenha acarretado uma evolução no ordenamento

jurídico pátrio, verifica-se que ainda não se viabilizou a plena eficácia do direito à saúde em

sua totalidade conforme é prevista e conferida pela Constituição Federal, visto que, para que

se tenha acesso ao benefício estabelecido nessa tese, deverá haver o preenchimento

cumulativo dos referidos critérios para que seja devidamente efetivado o direito à saúde no

tocante ao fornecimento gratuito de medicamentos extraordinário à lista do SUS, o que,

consequentemente, não abrange a toda e qualquer pessoa consoante dita a Lei Maior.

Por se tratar de um direito fundamental caracterizado como social, seu objetivo é a

melhoria de vida da população, mediante políticas públicas e medidas concretas de política

social, cuja melhoria deveria ser executada com a criação de uma rede protetiva social que

alcance a todas as pessoas e todas as necessidades, sem deixar qualquer pessoa privada de tais

prerrogativas. Todavia, é patente que na atual sistemática tem acontecido de maneira oposta,

porquanto apenas parcela da população terá acesso ao direito à saúde no tocante a concessão

gratuita estatal de medicamentos que não incorporem os atos normativos do SUS, de modo

que não será atendido integralmente a universalidade e a aplicabilidade imediata conferidas

constitucionalmente ao direito à saúde.

Nessa senda, aspira-se um agir estatal que alcance toda a população sem deixar

qualquer pessoa excluída de seus programas sociais e econômicos que visem à redução do

risco de doença e de outros agravos, de modo a cumprir com o acesso universal e igualitário

às ações e serviços de promoção, proteção e recuperação à saúde, consoante se preconiza a

Lei Maior.

Todavia, é cristalino que a atual escassez orçamentária estatal inviabiliza tal

prerrogativa a curto prazo. Portanto, a solução seria o Poder Público adotar o plano de

arrecadar capital destinado apenas para a efetivação do direito à saúde e preparar os cofres

públicos a fim de garantir, futuramente, o direito à saúde a todos sem qualquer distinção, com

vista a assegurar a eficácia plena e universal deste direito.

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REFERÊNCIAS

AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 9. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

ANVISA (Brasil). Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Uso off label de medicamentos. Disponível em: <http://portal.anvisa.gov.br/resultado-de-busca?p_p_id=101&p_p_lifecycle=0&p_p_state=maximized&p_p_mode=view&p_p_col_id=column-1&p_p_col_count=1&_101_struts_action=%2Fasset_publisher%2Fview_content&_101_assetEntryId=2863214&_101_type=content&_101_groupId=219201&_101_urlTitle=uso-off-label-de-medicamentos&inheritRedirect=true>. Acesso em: 06 abr. 2019.

ASENSI, Felipe Dutra. Indo além da judicialização: O Ministério Público e a saúde no Brasil. Rio de Janeiro: Fgv Direito Rio, 2010. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/10313>. Acesso em: 08 mar. 2019.

AZUMA, João Carlos. O direito à saúde: política pública de desenvolvimento da biotecnologia. 2009. 131 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2009. Disponível em: <https://sapientia.pucsp.br/handle/handle/8484>. Acesso em: 23 fev. 2019.

BARROS, Giselle Nori. O dever do Estado no fornecimento de medicamentos. 2006. 219 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2006. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp012416.pdf>. Acesso em: 22 fev. 2019.

BARBOSA, Maria da Glória Virginio. O princípio da reserva do possível e o direito à saúde. 2011. 56 f. Monografia (Especialização) - Curso de Direito - Atividade Judicante, Universidade Estadual da Paraíba, João Pessoa, 2011. Disponível em: <http://dspace.bc.uepb.edu.br/jspui/bitstream/123456789/10969/1/PDF%20-%20Maria%20da%20Gl%C3%B3ria%20Virginio%20Barbosa.pdf>. Acesso em: 13 mar. 2019.

BIGOLIN, Giovani. A reserva do possível como limite à eficácia e efetividade dos direitos sociais. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, v. 5, n. 1, p.1-21, 30 jun. 2004. Disponível em: <https://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/62155>. Acesso em: 08 mar. 2019.

BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

_______. Curso de direito constitucional positivo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

BORGES, Gustavo Silveira; FONSECA, Anna Freitas. A judicialização das políticas públicas de saúde. Revista Espaço Acadêmico, [s.l], v. 16, n. 189, p.75-86, 05 fev. 2017. Mensal. Disponível em: <http://periodicos.uem.br/ojs/index.php/EspacoAcademico/article/view/32195/18373>. Acesso em: 15 mar. 2019.

62

BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em números. Disponível em: <https://paineis.cnj.jus.br/QvAJAXZfc/opendoc.htm?document=qvw_l%5Cpainelcnj.qvw&lang=pt-BR&host=QVS%40neodimio03&anonymous=true>. Acesso em: 13 maio 2019.

_______. Constituição (1824). Constituição Política do Império do Brasil: outorgada em 25 de março de 1824. Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm>. Acesso em: 23 fev. 2019.

_______. Constituição (1891). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil: promulgada em 24 de fevereiro de 1891. Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao91.htm>. Acesso em: 25 fev. 2019.

_______. Constituição (1934). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil: promulgada em 16 de julho de 1934. Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm>. Acesso em: 23 fev. 2019.

_______. Constituição (1937). Constituição dos Estados Unidos do Brasil: outorgada em 10 de novembro de 1937. Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm>. Acesso em: 25 fev. 2019.

_______. Constituição (1946). Constituição dos Estados Unidos do Brasil: promulgada em 18 de setembro de 1946. Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm>. Acesso em: 25 fev. 2019.

_______. Constituição (1967). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 24 de janeiro de 1967. Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm>. Acesso em: 26 fev. 2019.

_______. Constituição (1967). Emenda constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969. Edita o novo texto da Constituição Federal de 24 de janeiro de 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm>. Acesso em: 26 fev. 2019.

_______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 4. ed. Salvador: Vade Mecum JusPODIVM, 2018, p. 39-117.

_______. Lei nº 9.782/99, de 26 de janeiro de 1999. Define o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, cria a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, e dá outras providências. Brasília, 27 jan. 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9782.htm>. Acesso em: 06 abr. 2019.

_______. Ministério da Saúde. Portaria nº 3.733, de 22 de novembro de 2018. Estabelece a Relação Nacional de Medicamentos Essenciais - Rename 2018 no âmbito do Sistema Único

63

de Saúde (SUS) por meio da atualização do elenco de medicamentos e insumos da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais - Rename 2017. 225. ed. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 23 nov. 2018. Seção 1, p. 273. Disponível em: <http://portalarquivos2.saude.gov.br/images/pdf/2018/dezembro/17/170407M2018final.pdf>. Acesso em: 10 maio 2019.

_______. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão nº 0025629-7, Embargos de Declaração no Recurso Especial Nº 1.657.156. Embargante: Estado do Rio De Janeiro. Relator: Embargado: Fatima Theresa Esteves dos Santos de Oliveira. Brasília, DF, 12 de setembro de 2018. Inteiro Teor do Acórdão - Dje. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1750502&num_registro=201700256297&data=20180921&formato=PDF>. Acesso em: 04 abr. 2019.

_______. Superior Tribunal de Justiça. Distrito Federal. Recurso Especial nº 1.657.156 – RJ, Acórdão 25629/2017, Plenário, Min. Benedito Gonçalves. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&termo=REsp%201657156> Acesso em: 20 março 2019.

_______. Supremo Tribunal Federal. Acórdão nº 02399-01. Plenário. Agravante: União. Agravados: Clarice Abreu de Castro Neves, Município de Fortaleza e Estado do Ceará. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, 17 de março de 2010. Agravo regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 175 Ceará. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610255 >. Acesso em: 10 abr. 2019.

_______. Supremo Tribunal Federal. ARE nº 685.230 AgR – MS, Acórdão Eletrônico DJe-056. Agravante: Estado de Mato Grosso do Sul. Agravado: Handel Correa de Campos. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=129819721&ext=.pdf>. Acesso em: 21 fev. 2019.

_______. Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba. Acórdão nº 20068, Apelação Cível e Reexame Necessário. Apelante: Estado da Paraíba. Apelada: Jussara Maria de Sousa. Relator: Juiz Miguel de Britto Lyra Filho. João Pessoa, PB, 9 de maio de 2017. Acórdão DJe. João Pessoa, 12 maio 2017. Disponível em: <http://tjpb-jurisprudencia-dje.tjpb.jus.br/dje/2017/5/11/1a36cf7b-7611-4599-b189-d633b335905a.pdf>. Acesso em: 08 mar. 2019.

CARVALHO, Mariana Siqueira de. A saúde como direito social fundamental na constituição federal de 1988. Revista de Direito Sanitário, São Paulo, v. 4, n. 2, p.15-31, 19 jul. 2003. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/rdisan/article/view/81181/84812>. Acesso em: 05 abr. 2019.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2017.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

64

FERREIRA, Marina Costa. Direito à proteção da saúde pela via judicial: em busca de efetividade e equidade. 2011. 98 f. Monografia (Especialização) - Curso de Direito, Universidade de Brasília, Brasília, 2011. Disponível em: <http://bdm.unb.br/bitstream/10483/1887/1/2011_MarinaCostaFerreira.pdf>. Acesso em: 27 fev. 2019.

FLUMINHAN, Vinícius Pacheco. A judicialização do direito à saúde no SUS: limites e possibilidades. 2014. 189 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade Metodista de Piracicaba, Piracicaba, 2014. Disponível em: <https://www.unimep.br/phpg/bibdig/pdfs/docs/11112014_105628_vinicius.pdf>. Acesso em: 22 fev. 2019.

FREITAS, Marco Antonio Barbosa de; COHN, Amelia; PINTO, Rosa Maria Ferreiro. O universo da discutível universalidade do sistema único de saúde. Revista Acadêmica, Recife, v. 90, n. 01, p.48-69, jan./jun. 2018. Disponível em: <https://periodicos.ufpe.br/revistas/ACADEMICA/article/view/231223/29137>. Acesso em: 07 abr. 2019.

GALHENO, Jesus Marcelo de Souza. Direito social fundamental à saúde. Judicialização. 2014. 42 f. TCC (Graduação) - Curso de Direito Legislativo, Instituto Legislativo Brasileiro, Brasília, 2014. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/513254/TCC%20-%20Jesus%20Marcelo%20de%20Souza%20Galheno.pdf?sequence=1>. Acesso em: 13 mar. 2019.

GONTIJO, Guilherme Dias. A judicialização do direito à saúde. Revista Médica de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 20, n. 4, p.606-611, out./dez. 2010. Disponível em: <http://www.rmmg.org/artigo/detalhes/345>. Acesso em: 10 mar. 2019.

LIPPEL, Alexandre Gonçalves. O direito à saúde na Constituição Federal de 1988: caracterização e efetividade. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, v. 5, n. 1, p.1-6, 30 jun. 2004. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao005/edicao001/alexandre_lippel.htm>. Acesso em: 15 mar. 2019.

MAPELLI JÚNIOR, Reynaldo. Judicialização da saúde e políticas públicas: assistência farmacêutica, integralidade e regime jurídico-constitucional do SUS. 2015. 390 f. Tese (Doutorado) - Curso de Programa de Radiologia, Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2015. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/5/5151/tde-23022016-162923/pt-br.php>. Acesso em: 26 fev. 2019.

MARQUES, Silvia Badim. Judicialização do direito à saúde. Revista de Direito Sanitário, São Paulo, v. 9, n. 2, p.65-72, jul./out. 2008. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/rdisan/article/view/13117>. Acesso em: 20 fev. 2019.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE. Constituição (1946). Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/OMS-Organiza%C3%A7%C3%A3o-

65

Mundial-da-Sa%C3%BAde/constituicao-da-organizacao-mundial-da-saude-omswho.html>. Acesso em: 15 fev. 2018.

PFAFFENSELLER, Michelli. Teoria dos direitos fundamentais. Revista Jurídica da Presidência, Brasília, v. 9, n. 85, p.92-107, jun./jul. 2007. Disponível em: <https://revistajuridica.presidencia.gov.br/index.php/saj/article/view/308>. Acesso em: 17 fev. 2019.

PRADO, Ana Paula Barroso de Salles Paiva. Direito fundamental à saúde: direito social tratado como direito individual no Brasil. 2012. 128 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Faculdade de Direito do Sul de Minas, Pouso Alegre, 2012. Disponível em: <https://www.fdsm.edu.br/mestrado/arquivos/dissertacoes/2012/01.pdf>. Acesso em: 12 mar. 2019.

RANGEL, Douglas Eros Pereira. Efetividade dos direitos fundamentais sociais e a reserva do possível: uma análise sob a ótica do neoconstitucionalismo. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, Belo Horizonte, v. 52, n. 82, p.87-102, jul./dez. 2010. Disponível em: <https://juslaboris.tst.jus.br/handle/20.500.12178/74484>. Acesso em: 02 abr. 2019.

RICCI, Milena Mara da Silva. Direito à saúde: considerações a respeito do fornecimento de medicamentos pela via judicial. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 2, n. 1, p.115-123, jan/jun. 2012. Disponível em: <https://www.publicacoes.uniceub.br/RBPP/article/view/1658/1593>. Acesso em: 08 mar. 2019.

SANTOS, Charlston Ricardo Vasconcelos dos. Reserva do possível como uma estratégia jurídica para restringir o direito à saúde: o argumento da "reserva do possível" na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2014. 369 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade Católica de Pernambuco, Recife, 2014. Disponível em: <http://tede2.unicap.br:8080/handle/tede/555>. Acesso em: 05 abr. 2019.

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

SAÚDE, CONASS - Conselho Nacional de Secretários de. Para entender a gestão do SUS. 20. ed. Brasília: CONASS, 2003. 247 p. Disponível em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/para_entender_gestao.pdf>. Acesso em: 07 abr. 2019.

SCHULZE, Clenio Jair. A judicialização da saúde e o Conselho Nacional de Justiça. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, v. 58, n. 58, p.1-12, 28 fev. 2014. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao058/Clenio_Schulze.html> Acesso em: 10 mar. 2019.

SCHWARTZ, Germano; BORTOLOTTO, Franciane Woutheres. A dimensão prestacional do direito à saúde e o controle judicial de políticas públicas sanitárias. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 45, n. 177, p.257-264, jan./mar. 2008. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/160191>. Acesso em: 27 fev. 2019.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

66

SILVA JÚNIOR, Dourival Melo da. O direito docial à saúde na Constituição Federal e na visão do Supremo Tribunal Federal. Revista da Esmese, Aracaju, v. 14, n. 14, p.257-270, 03 dez. 2010. Semestral. Disponível em: <http://www.diario.tjse.jus.br/revistaesmese/revistas/14.pdf>. Acesso em: 18 fev. 2019.

SILVA, Michelle Emanuella de Assis. Direito à Saúde: evolução histórica, atuação estatal e aplicação da Teoria de Karl Popper. Revista Constituição e Garantia de Direitos, [s.l], v. 9, n. 2, p.4-22, 08 jun. 2017. Disponível em: <https://periodicos.ufrn.br/constituicaoegarantiadedireitos/article/view/12251>. Acesso em: 15 fev. 2019.

SOUZA, Lucas Daniel Ferreira de. Reserva do possível e o mínimo existencial: embate entre direitos fundamentais e limitações orçamentárias. Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 29, n. 1, p.205-226, jan./jun. 2013. Disponível em: <https://www.fdsm.edu.br/posgraduacao/revista_artigo.php?artigo=104&volume=29.1>. Acesso em: 12 mar. 2019.

SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

STURZA, Janaína Machado. O dever constitucional do Estado em garantir saúde: o uso de medicamentos experimentais. Revista Jurídica - Unicuritiba, Curitiba, v. 3, n. 44, p.790-817, jul. 2016. Disponível em: <http://revista.unicuritiba.edu.br/index.php/RevJur/issue/view/97/showToc>. Acesso em: 20 fev. 2019.

SURYAN, Jaqueline. O direito constitucional à saúde e o sistema de saúde complementar. 2014. 578 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2014. Disponível em: <https://tede2.pucsp.br/handle/handle/6577?mode=full>. Acesso em: 15 fev. 2019.

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

_______. Curso de direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

TEIXEIRA, Bruna de Cassia. Acesso aos bens de saúde pela via judicial na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2012. 91 f. TCC (Graduação) - Curso de Direito, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Ribeirão Preto, 2012. Disponível em: <http://www.tcc.sc.usp.br/tce/disponiveis/89/890010/tce-02082013-122707/?&lang=br>. Acesso em: 13 mar. 2019.

VIEIRA, Fabiola Sulpino. Texto para discussão 2356 - Evolução do gasto com medicamentos do Sistema Único de Saúde no Período de 2010 a 2016. Brasília - Rio de Janeiro: Ipea, 2018. Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=32195&Itemid=433>. Acesso em: 07 abr. 2019.