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MARIA PAULA PORFÍRIO VASCONCELOS
A FIGURA DO HABEAS CORPUS COLETIVO PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, POR PRISÃO DOMICILIAR, EM MULHERES PRESAS
QUE ESTEJAM GESTANTES OU SEJAM LACTANTES.
PALMAS - TO
2019
MARIA PAULA PORFÍRIO VASCONCELOS
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A FIGURA DO HABEAS CORPUS COLETIVO PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, POR PRISÃO DOMICILIAR, EM MULHERES PRESAS
QUE ESTEJAM GESTANTES OU SEJAM LACTANTES.
Monografia apresentada como requisito parcial para a conclusão do Curso de Direito do Centro Universitário Luterano de Palmas – CEULP/ULBRA.
Orientadora: Msc. Ana Cassia Milaré de Carvalho
Palmas, TO
2019
MARIA PAULA PORFÍRIO VASCONCELOS
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A FIGURA DO HABEAS CORPUS COLETIVO PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, POR PRISÃO DOMICILIAR, EM MULHERES PRESAS
QUE ESTEJAM GESTANTES OU SEJAM LACTANTES.
Monografia apresentada como requisito parcial para a conclusão do Curso de Direito do Centro Universitário Luterano de Palmas – CEULP/ULBRA.
Orientadora: Msc. Ana Cassia Milaré de Carvalho
Aprovado em ____/______/________
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________________
Prof(a). Especialista Andrea Cardinale Urani Oliveira de Morais
Centro Universitário Luterano de Palmas
__________________________________________________
Prof(a). Doutor Gustavo Paschoal Teixeira de Castro Oliveira
Centro Universitário Luterano de Palmas
__________________________________________________
Prof(a). Mestre Priscila Madruga Ribeiro Gonçalves
Centro Universitário Luterano de Palmas
Palmas, TO
2019
AGRADECIMETOS
4
Primeiramente а Deus que permitiu que tudo isso acontecesse, ao longo de minha vida, е não
somente nestes anos como universitária, mas que em todos os momentos é o maior mestre que
alguém pode conhecer.
Agradeço а todos os professores por me proporcionar о conhecimento não apenas racional,
mas а manifestação do caráter е afetividade da educação no processo de formação
profissional, não somente por terem me ensinado, mas por terem me feito aprender. А palavra
mestre, nunca fará justiça aos professores dedicados aos quais sem nominar terão os meus
eternos agradecimentos.
DEDICATÓRIA
5
É chegado ao fim um ciclo de muitas risadas, choro, felicidades e frustrações. Sendo assim, dedico este trabalho a todos que fizeram parte desta etapa da minha vida. Aos meus pais Manoel Porfírio da Costa e Cláudia Emília Nunes Vasconcelos Cardoso por terem propiciado a realização deste sonho, ao Luciano da Silva Quadros por todo apoio e paciência nos meus momentos de estresse.
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Não há nenhuma prisão em nenhum lugar do
mundo na qual o Amor não possa forçar a
entrada.
Oscar Wilde
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................................................10
1 DO HABEAS CORPUS.......................................................................................................12 1.1 PRINCÍPOS GERAIS NORTEADORES DO HABEAS CORPUS.................................151.2 O HABEAS CORPUS PREVENTIVO E O LIBERATÓRIO...........................................161.3 SITUAÇÕES EM QUE SE JUSTIFICA A SOLICITAÇÃO DE HABEAS CORPUS.....171.4 SUJEITOS ENVOLVIDOS NO PROCESSO DE HABEAS CORPUS............................171.4.1 Quando o coator é o delegado de polícia...................................................................17 1.4.2 Quando o coator é o juiz.............................................................................................171.4.3 Quando o coator é um tribunal..................................................................................18 1.4.4 Quando o coator é o STJ, STM, TSE........................................................................18
2 HABEAS CORPUS COLETIVO PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, POR PRISÃO DOMICILIAR, EM MULHERES PRESAS QUE ESTEJAM GESTANTES.......................................................................................................192.1 OS BENEFÍCIOS PARA A FAMÍLIA, DECORRENTES DA TRANSFORMAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PARA A PRISÃO DOMICILIAR...................................................252.2 CONSIDERAÇÕES SOBRE O HABEAS CORPUS DIANTE DA JUSTA CAUSA PARA PRISÃO, INQUÉRITO POLICIAL E AÇÃO PENAL................................................262.3 HABEAS CORPUS POR FALTA DE JUSTA CAUSA....................................................272.4 O TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL E DA AÇÃO PENAL.....................282.5 A CONCESSÃO DO HABEAS CORPUS DIANTE DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA............................292.6 A LEI DE EXECUÇÃO PENAL – LEP E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.................................................................................................................................332.7 IMPLICAÇÕES DA LEI Nº 13.769/18 PARA GESTANTES ENCARCERADAS.........352.8 NECESSIDADE DE TRANSFORMAÇÃO DO ENCARCERAMENTO DE MULHERES GESTANTES E MÃES DE MENORES PELA PRISÃO DOMICILIA..........36
3 JURISPRUDÊNCIAS.........................................................................................................393.1 APRESENTAÇÃO DE ALGUMAS JURISPRUDÊNCIAS QUE ENVOLVEM O HABEAS CORPUS COLETIVO PARA MULHERES GESTANTES..................................413.2 UMA BREVE ANÁLISE DAS JURISPRUDÊNCIAS.....................................................46
CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................................................48
REFERÊNCIAS......................................................................................................................50
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RESUMO
Trata-se de um estudo sobre a possibilidade de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar de mulheres presas que estejam gestantes ou estejam amamentando (sejam lactantes). Isso através do Habeas Corpus Coletivo. O estudo desenvolve a ideia de que isso é possível e necessário diante das péssimas condições da maioria das penitenciárias brasileiras. Isso também se associa à determinação da Constituição de 1988 em fazer do Brasil uma nação que prime pelo Estado Democrático de Direito, além de ser consignatário do emprego incondicional do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Desse modo, a concessão do Habeas Corpus Coletivo seria um instrumento de obediência constitucional e ampliação da cidadania. Diante do exposto o objetivo central do estudo foi revelar através de uma investigação bibliográfica sobre a realidade da justiça no que concerne à concessão do Habeas Corpus coletivo para a substituição da prisão preventiva, por prisão domiciliar, em mulheres presas que estejam gestantes ou estejam amamentando (sejam lactantes). Metodologicamente o estudo foi elaborado a partir de uma pesquisa bibliográfica qualitativa e descritiva. A principal conclusão a que se chegou foi a de que a situação degradante em que se encontra o sistema carcerário nacional, não oferece a menor condição de se manter encarceradas as mulheres que estão gestantes ou são lactantes, sem ferir a dignidade dessas mulheres, algo que vai de encontro ao que preconiza a Constituição Federal de 1988, com relação ao Estado Democrático de Direito.
Palavras Chave: Habeas Corpus Coletivo. Detentas Gestantes ou Lactantes. Substituição.
Estado Democrático de Direito.
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ABSTRACT
This is a study on the possibility of replacing the pre-trial detention, house arrest of women prisoners who are pregnant or are breast-feeding (lactating). That through Habeas Corpus. The study develops the idea that it is possible and necessary on the dreadful conditions of most Brazilian prisons. It also associates the determination of the Constitution of 1988 in making Brazil a nation pressing by the democratic State of law, in addition to being the unconditional job the principle agent of the dignity of the human person. Thus, the grant of Habeas Corpus would be a Collective instrument of constitutional obedience and expansion of citizenship. In front of the central objective of this study was to reveal through a literature search about the reality of Justice regarding the grant of Habeas Corpus for the collective custody, house arrest, in women prisoners who are pregnant or are breast-feeding (lactating). Methodologically the study was drawn from a bibliographical research qualitative and descriptive. The main conclusion reached was that the degrading situation of the national prison system, does not have the slightest condition to remain imprisoned women who are pregnant or are nursing mothers, without hurting the dignity of these women, something that goes against that advocates the Federal Constitution of 1988, regarding the democratic State of law.
Keywords: Habeas Corpus. Inmates pregnant women or lactating women. Replacement. Democratic State of law.
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INTRODUÇÃO
O estudo que ora se apresenta tem como escopo uma investigação sobre a figura do
Habeas Corpus coletivo para a substituição da prisão preventiva, por prisão domiciliar, em
mulheres presas que estejam gestantes ou estejam amamentando (sejam lactantes).
A grande maioria dos juristas considera o HC como sendo um “remédio jurídico”
extraordinário, cabível quando houver constrangimento ilegal ao direito de locomoção das
pessoas, por violência ou coação, ou ainda quando houver iminência desse constrangimento.
No caso de mulheres gestantes ou lactantes esse remédio é substancial para que se preserve a
dignidade do princípio da pessoa humana, uma vez que a gestante ou lactante leva consigo um
ser completamente inocente e indefeso ao qual não pode ser imputado culpa alguma, ainda
sendo protegido legalmente pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como por outros
diplomas congêneres.
Tourinho Filho (2015) leciona que é substancial compreender que, o HC não é um
recurso, embora o Código de Processo Penal o enquadre como tal. Isso porque a utilização de
recursos pressupõe uma decisão não transitada em julgado, e o remédio constitucional em
questão pode ser impetrado a qualquer momento, ainda que esgotadas todas as instâncias.
Além disso, ele pode ser impetrado tanto contra uma decisão judicial, quanto contra um ato
administrativo, bastando que haja a ameaça ou a violência ao direito de ir e vir de determinada
pessoa.
Desse modo, é mais correto afirmar que o HC é uma ação, ou melhor, uma ação penal
popular, já que pode ser impetrado por qualquer pessoa do povo. Para tanto, são necessários a
presença de todos os requisitos da ação penal, quais sejam, a possibilidade jurídica do pedido,
o interesse de agir, a legitimidade "ad causam" e a justa causa (MACHADO, 2014).
O caso do HC coletivo especificamente para mulheres gestantes/lactantes encontra
substância jurídica no artigo 318 e 318-A do CPP (Código de Processo Penal). Os citados
artigos declaram que o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando a
detenta for gestante ou mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos, entre outros
casos.
Isso seria uma exceção, no entanto, atualmente grande parte dos julgadores define isso
como regra, não a exceção (CANCIAN, 2018). E é sob essa linha de pensamento que se
desenvolveu o trabalho sobre o tema em questão.
Por ser o Brasil, um país democrático e possuir uma Constituição vigente rígida, ou
seja, é necessário a existência de um processo legislativo diferenciado para sua alteração,
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necessário se faz a análise das decisões que mudam relevantemente princípios consagrados
na atual Carta Magna.
Apesar de não ser admitida no ordenamento jurídico brasileiro a alteração da
Constituição sem um processo legislativo adequado, admite-se o fenômeno denominado
Mutação Constitucional, devido a fatos econômicos ou sociais, dar uma nova interpretação a
algum artigo da Constituição, também conhecida como mudança informal da Constituição. É
sob esse prisma que se percebe a substituição da prisão preventiva, por prisão domiciliar, no
caso de mulheres gestantes/lactantes.
É preocupante na realidade atual da justiça brasileira o baixo número de solicitação de
Habeas Corpus propondo a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar em casos
especiais para as mulheres encarceradas ou em eminência desse acontecimento. Isso é
inexplicável já que esse tipo de Habeas Corpus é assegurado por lei. Daí nasce a problemática
discutida neste trabalho, cujo teor é a discussão sobre o Habeas Corpus como conteúdo de
solicitação da troca da prisão preventiva pela prisão domiciliar, algo que ainda não está sendo
feito a contento na justiça brasileira, ou seja, há uma considerável distorção entre o número de
mulheres encarceradas e o número de solicitação de Habeas Corpus preventivo ou liberatório.
No entanto, é necessário analisar cada processo em particular e verificar se o que foi
decidido ou está para ser decidido pelo judiciário, não está contrariando o objetivo precípuo
da função judicial e, se é compatível com a Constituição vigente no Brasil.
Com a concessão de um HC a mulheres gestantes/lactantes mediante a substituição da
prisão preventiva, por prisão domiciliar, reforça-se a interpretação do princípio da presunção
de não culpabilidade e de respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Desse modo, compreende-se que o tema é relevante e faz parte das discussões
acadêmicas em todas às esferas do judiciário e do legislativo, sendo de grande importância
sua discussão em termos acadêmicos e sociais.
Assim, a partir do momento em que se tenta discutir este assunto de forma científica
dentro do extremo rigor acadêmico, procurando esclarecer os aspectos que caracterizam o
fenômeno, está-se com certeza construindo mais um instrumento social de reflexão e de
interferência positiva para melhorar a qualidade da justiça brasileira.
Diante do exposto já é possível traçar o objetivo geral do estudo que é revelar através
de uma investigação bibliográfica, dados importantes da justiça no que concerne à concessão
do Habeas Corpus coletivo para a substituição da prisão preventiva, por prisão domiciliar, em
mulheres presas que estejam gestantes ou estejam amamentando (sejam lactantes).
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1 DO HABEAS CORPUS
Em uma nação democrática para que seus cidadãos vivam em harmonia é preciso que
se respeitem as regras básicas de convivência. A sociedade deve funcionar de forma
harmoniosa, sem conflitos, mas isso é uma utopia. Os conflitos existem e sempre existirão
como característica própria da existência humana. Em uma sociedade organizada e
“gerenciada” pelo “Pacto Social”, o Estado é instituição responsável pela resolução dos
conflitos (HOBBES, 2008. In: ARAÚJO, 2015).
Uma vez quebrada a harmonia quebra-se também o pacto social e por vez as regras
básicas da boa convivência em sociedade. Daí vem as sanções sociais, que podem estar em
nível de repreensões, supressão de alguns direitos e o indesejável cerceamento da liberdade (a
prisão). Contudo, mesmo nesse caso, o princípio da dignidade pessoa humana deve
ser preservado, fundamentalmente a liberdade de ir e vir. No Direito Brasileiro não há sanção
penal que justifique a supressão desse princípio (ARAÚJO, 2015).
Em outros termos, tem-se que a aplicação de uma pena, seja por qualquer delito,
especialmente quando é com restrição da liberdade, não pode ocorrer sem que se respeite o
princípio da dignidade da pessoa humana. É nesse aspecto que se criou a figura do Habeas
Corpus, instituto que garante constitucionalmente a tutela da liberdade de locomoção do
cidadão. Assim, o "Habeas Corpus" é um remédio constitucional cabível sempre que alguém
tiver sofrendo constrangimento ilegal no seu direito de ir e vir, ou quando estiver na iminência
de sofrer tal constrangimento. Preceitua o art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal que,
"conceder-se-á "Habeas-Corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder"
(TOURINHO FILHO, 2014).
Importante destacar que, o "Habeas Corpus" não é um recurso, embora o Código de
Processo Penal o enquadre como tal. Isso porque a utilização de recursos pressupõe uma
decisão não transitada em julgado, e o remédio constitucional em questão pode ser impetrado
a qualquer momento, ainda que esgotadas todas as instâncias. Não obstante ele pode ser
impetrado tanto contra uma decisão judicial, quanto contra um ato administrativo, bastando
que haja a ameaça ou a violência ao direito de ir e vir de determinada pessoa (MACHADO,
2013).
Conforme assegura Azambuja (2008) a preservação dos princípios da dignidade da
pessoa humana passa pelo pleno exercício da democracia que exprime as liberdades
individuais e coletivas e que devem ser exaustivamente conservadas. O quadro geral de
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apaziguamento e implementação da paz social, neste sentido, abre espaço para a expansão da
democracia. Esse é um dos pilares em que se sustenta o Estado Democrático de Direito.
Embora o tema central deste estudo que se refere ao Habeas Corpus seja bastante
específico, ou seja, aborda a figura do Habeas Corpus coletivo para a substituição da prisão
preventiva, por prisão domiciliar, em mulheres presas que estejam gestantes ou sejam
lactantes, convém se fazer uma apanhado geral sobre esse instituto, a fim de que se tenha uma
compreensão mais ampla sobre esse diploma.
Inicialmente caracteriza-se a situação carcerária do Brasil, que é preocupante frente às
questões da cidadania, do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e da existência de um
Estado Democrático de Direito.
Em 2017 o Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) divulgou a mais atualizada
versão do levantamento de Informações Penitenciárias (INFOPEN).1 Soube-se, então, que o
Brasil atingiu a terceira posição no ranking /de países com as maiores populações carcerárias
do mundo, com o insuportável total de 726.712 (setecentos e vinte e seis mil, setecentos e
doze) seres humanos presos, aumentando, entre 2000 e 2016, em 157% (cento e cinquenta e
sete por cento) o índice de aprisionamento de um sistema já brutalmente superlotado
(BOITEUX; FERNANDES, 2017).
Neste cenário destaca-se o encarceramento feminino. O INFOPEN informa um total
de 42.355 (quarenta e duas mil, trezentas e cinquenta e cinco) mulheres presas no Brasil, o
que por sua vez atinge o desonroso lugar de quarta maior população carcerária feminina do
mundo (BOITEUX; FERNANDES, 2017).
O mais grave é que o estudo mostra que 74% das mulheres encarceradas tem, ao
menos, um filho. Tal porcentagem é bastante expressiva, sobretudo quando se pondera que a
informação sobre a quantidade de descendentes só estava disponível em 9% do total de casos
consultados no levantamento, que tampouco leva em consideração questões socioeconômicas
ou recortes de gênero. Essa importante negligência estatística, que despreza uma enorme
quantidade de sofrimento imposto a crianças inocentes, é agravada por inadmissível falha na
coleta dos dados por parte do DEPEN, que inclui somente 1.422 (mil quatrocentas e vinte e
duas) unidades prisionais em seu cálculo, em contraste com a informação do Conselho
Nacional de Justiça (CNJ), que trabalha com o número de 2.641 (dois mil quatrocentos e
quarenta e um) estabelecimentos penais no país (BOITEUX; FERNANDES, 2017).
Boa parte deste drama carcerário feminino se estende aos filhos de mães presas, a
ratificar a impressão de que o Estado brasileiro sequer considera essas pessoas dignas de
registro. Para piorar esse aspecto indigno da prisão de mulheres seus filhos são também
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punidos de maneira acessória. Articula-se essa situação com os estigmas sociais
determinantes da criminalização secundária, que realiza a seletividade penal de maneira
brutalmente nítida, como instrumento de controle social preferencial contra a classe
trabalhadora.
Assim, cogita-se que a justiça brasileira adote como prática a transformação da prisão
de mães gestantes/lactantes em prisão domiciliar, desse modo, pelo menos minimizando o
drama feminino acima explicitado. O instrumento jurídico usado para isso é a concessão do
Habeas Corpus, mesmo que seja em situação muito especial.
Recentemente, um fato típico ocorreu com a transformação da prisão da mulher do ex-
governador Sérgio Cabral, em prisão domiciliar, isso com a alegação de que ela precisava
cuidar de filhos menores. A situação já indica que a transformação da prisão de mães
gestantes em prisão domiciliar pode se tornar uma prática jurídica mais frequente na justiça
brasileira.
Observa-se na sequência deste estudo os princípios gerais que caracterizam o Habeas
Corpus, a começar por um breve histórico desse instituto.
Segundo Dos Anjos (2006) o Habeas Corpus foi instituído no Brasil após a partida de
D. João VI para Portugal, quando expedido o Decreto de 23 de maio de 1821, referendado
pelo Conde dos Arcos, portanto, já próximo ao acontecimento da independência política de
Portugal.
Essa instituição passou a estabelecer que nenhuma pessoa livre no Brasil poderia ser
presa sem escrita do Juiz do território a não ser em caso de flagrante delito, quando qualquer
do povo poderia prender o delinquente; e que nenhum Juiz poderia expedir ordem de prisão
sem que houvesse culpa formada, por inquirição de três testemunhas e sem que o fato fosse
declarado em lei como delito.
Com a promulgação da Constituição de 1824 as condições para o cárcere privado
ainda ficaram mais exigentes, uma vez que ela proibia explicitamente as prisões arbitrarias e
mais tarde, foi regulamentado pelo Código de Processo Criminal de 24 de novembro de 1832,
nos artigos 340 a 355 e estabelecia que qualquer Juiz poderia passar uma ordem de Habeas
Corpus de ofício, sempre que no curso do processo chegasse ao seu conhecimento que alguém
estivesse detido ou preso.
Com o advento da República, a partir de 1889, o Decreto de 11 de outubro de 1890
determinava que todo cidadão nacional ou estrangeiro poderia solicitar ordem de Habeas
Corpus, sempre que ocorresse ou estivesse em vias de se consumar um constrangimento
ilegal. Era o aparecimento, entre nós, do Habeas Corpus preventivo.
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Daí em diante a instituto Habeas Corpus, não sofreu mudanças substanciais, ficando,
no entanto prejudicado em dois períodos: O Estado Novo (ditadura de Getúlio Vargas e nos
21 anos da Ditadura Militar).
Tudo, no entanto, voltou à normalidade com a promulgação da Constituição de 1988, a
qual prevê em seu art. 5º, inciso LXVIII que o Habeas Corpus será concedido sempre que
alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (DOS ANJOS, 2006).
Na atualidade o Habeas Corpus é um instituto jurídico específico para a pessoa física,
não se prestando como instrumento que possa ser usado em prol de pessoas jurídicas, ou
similares.
Não se permite que o Habeas Corpus seja usado de forma aleatória e sem critérios,
pois comprometeria sua função social e tornaria seu uso muito vulgar. Mas isso, não raras
vezes ocorre. Ele continua sendo um instrumento de validação do Estado Democrático de
Direito, mas deve ser usado com critério.
O Habeas Corpus, muitas vezes, é solicitado por advogados criminais buscando a
liberdade de clientes que se encontram reclusos. Geralmente a alegação que é a pessoa
encarcerada não oferece nenhum risco à sociedade e por isso pode responder ao processo em
liberdade, uma vez que o Habeas Corpus é concedido em casos onde a liberdade está sendo
proibida (FERREIRA, 2012).
Para Dos Anjos (2006) o deferimento inidôneo do Habeas Corpus, que não implique
na suspensão da coação da liberdade de ir, permanecer e vir se torna um constrangimento para
a justiça em geral e para seus operadores.
1.1 PRINCÍPOS GERAIS QUE NORTEIAM O HABEAS CORPUS
Há certos princípios gerais (princípios fundamentais) com relação à pessoa humana
que simplesmente não podem ser violados. Por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa
humana, o princípio da liberdade de ir e vir, o princípio da presunção da inocência, entre
outros. O Direito, enquanto ciência e enquanto instrumento de proteção jurídica da sociedade
luta para que os princípios ditos fundamentais da pessoa humana sejam respeitados. A
violação desses princípios é vista como um grande mal à democracia e ao Estado
Democrático de Direito. Em socorro à possibilidade de violação dos direitos fundamentais da
pessoa humana é que foi instituído o Habeas Corpus. Ele, portanto, funciona como forma de
prevenção à violação do intocável direito à liberdade.
16
Habeas corpus significa "que tenhas o teu corpo", e é uma expressão originária do latim. Habeas corpus é uma medida jurídica para proteger indivíduos que estão tendo sua liberdade infringida, é um direito do cidadão, e está na Constituição Brasileira. Habeas corpus é também chamado de “remédio judicial ou constitucional”, pois ele tem o poder de cessar a violência e coação que indivíduos possam estar sofrendo. Existem dois tipos de habeas corpus: o habeas corpus preventivo, também conhecido como salvo-conduto, e o habeas corpus liberatório. O habeas corpus condena atos administrativos praticados por quaisquer agentes, independentes se são autoridades ou não, atos judiciários, e atos praticados por cidadãos (PACHECO, 2008, p. 19).
Não há duvidas, portanto, que a instituição do Habeas Corpus em quase todos os
sistemas jurídicos do mundo, mostra a preocupação que o homem moderno tem com a
liberdade.
De um modo geral “O Habeas Corpus nasceu historicamente como uma necessidade
de contenção do poder e do arbítrio. Os países civilizados adotam-no como regra, pois a
ordem do Habeas Corpus significa em essência uma limitação às diversas formas de
autoritarismo.” (MORAES, 2004, p.123).
1.2 O HABEAS CORPUS PREVENTIVO E O LIBERATÓRIO
Conforme leciona Dos Anjos (2006), desde sua criação, no Direito Romano, e sua
efetivação, no Direito Inglês o instituto do Habeas Corpus buscou se ajustar a situações em
que se pode reclamar do cerceamento da liberdade, quando isso possui traços visíveis de
ilegalidade. Nessa busca, esse instituto foi se ampliando em modalidades até chegar ao estágio
atual.
Conforme a mesma autora atualmente há variadas causas que admitem o pedido desse
remédio constitucional, mais um dos mais comuns é o Habeas Corpus Preventivo, concedido
apenas em situações de ameaça à liberdade de locomoção de uma pessoa. Ele é chamado de
preventivo porque a pessoa alvo dele ainda está em liberdade. Neste caso, ainda não há um
fato consumado, é apenas para prevenir quando alguém está sendo coagido ou ameaçado,
então, o juiz expede um salvo-conduto.
Comum também é a solicitação do Habeas Corpus liberatório, que diz respeito à cessação do constrangimento ilegal contra a liberdade individual, já consumado; atua em relação a qualquer espécie de coação já realizada, buscando retornar o coato à situação anterior de plena liberdade. NUCCI (2015).
17
Isso ocorreu recentemente com o ex-presidente Michel Temer, já agora em 2019, que foi preso, mas logo posto em liberdade por um Habeas Corpus liberatório.
1.3 SITUAÇÕES EM QUE SE JUSTIFICA A SOLICITAÇÃO DE CORPUS
São diversas as situações em que se justificam a solicitação de um Habeas Corpus,
geralmente essas situações estão ligadas à presunção da inocência, à falta de perigo que o
preso possa oferecer à sociedade, quando a soltura não põe em risco a investigação, entre
outras situações. Como já se deixou claro anteriormente, a concessão de Habeas Corpus não
pode ser dada de forma aleatória e nem vulgar. Os pedidos devem ser bem fundamentados
para que haja o deferimento
Conforme Dos Anjos (2006, p. 38) o pedido de Habeas Corpus só se justifica diante
de situações que contrariem seriamente as disposições constitucionais ou a existência de
diplomas específicos sendo contrariados.
O advogado que solicita o Habeas Corpus deverá especificar os motivos reais pelos
quais o Habeas corpus está sendo solicitado.
Quando o juiz analisa a solicitação de Habeas Corpus e não identifica nenhuma
situação que a justifique, a probabilidade de indeferimento é quase de cem por cento.
1.4 DA COMPETÊNCIA DE JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS
Santana (2012) quando se refere ao Habeas Corpus com relação às autoridades
competentes para julgá-lo, faz logo um pequeno aparte, afirmando que tal instituto só pode ser
julgado por autoridade judiciária hierarquicamente superior àquela que determinou o ato
impugnado. Desse modo, compreende-se que é contra a autoridade coatora que se impetra
o Habeas Corpus.
Observe-se, portanto as autoridades competentes para o julgamento do Habeas
Corpus:
1.4.1 Quando o coator é o delegado de polícia - o habeas corpus é impetrado junto ao Juiz
de primeira instância. Envolve a autoridade policial que está responsável pelo
encarceramento da ré;
18
1.4.2 Quando o coator é o juiz - o habeas corpus é impetrado junto ao Tribunal estadual,
federal, militar, eleitoral etc., ao qual se encontra subordinado o juiz (autoridade
coatora);
1.4.3 Quando o coator é um tribunal - o habeas corpus é impetrado junto ao Tribunal
Superior respectivo (STJ, STM, ou TSE). Logicamente o caso já tramitou em outras
instâncias da justiça;
1.4.4 Quando o coator é o STJ, STM, TSE - o habeas corpus será impetrado junto ao
Supremo Tribunal Federal (SANTANA, 2012, p. 151). É a última instância de
apelação. Um caso específico é o caso do ex-presidente Lula.
Segundo o mesmo autor acima citado, não se pode confundir entre a autoridade
que expede a ordem e a autoridade que, cumprindo a ordem, executa o ato impugnado.
Desse modo, quando o delegado prende o paciente por determinação do juiz, a
autoridade coatora será o juiz e não o delegado.
Ainda tem-que quando o Tribunal julga o Habeas Corpus e denega a ordem (julga
improcedente o pedido), a situação se altera; a partir deste evento o Tribunal passa a ser a
autoridade coatora.
19
2 HABEAS CORPUS COLETIVO PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, POR PRISÃO DOMICILIAR, EM MULHERES PRESAS QUE ESTEJAM GESTANTE
A prisão domiciliar é uma prerrogativa do Direito no Brasil. Ela consta do Direito em
outras nações, mas no caso brasileiro possui características próprias e às vezes até de forma
complexa. Seu ordenamento jurídico está no Código de Processo Penal – CPP (Art. 318 e
318-A); no Decreto Lei nº 3.689 de 03 de Outubro de 1941 e na Lei de Execuções Penais –
LEP. A prisão domiciliar também consta no artigo 117 da Lei 7.210/84.
Como se pode observar os dois diplomas acima citados (CPP e LEP) preveem a prisão
domiciliar preventiva, só que em formatos com leves diferenciações. Há também as
prescrições para a transformação da preventiva simples para a preventiva domiciliar, contudo,
as condições gerais de aplicabilidade são:
Art. 318 e 318-A do Código Processo Penal - Decreto Lei 3689/41CPP - Decreto Lei nº 3.689 de 03 de Outubro de 1941 Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
Os legisladores tiveram um cuidado especial em proteger as mulheres, especialmente
quando estas cuidam de filhos menores de 0 a 12 anos. Os idosos também foram agraciados
com a Lei. Logicamente os homens que cuidam de filhos deficientes foram também
20
contemplados. A questão é de discernimento do juiz e também de comprovação das condições
necessária pelo detento.
Há de se destacar que muitos legisladores e pessoas envolvidas com a LEP, preferem
trocar o termo “Prisão Preventiva Domiciliar” por “Recolhimento Domiciliar Preventivo”.
Isso muda um pouco a natureza do encarceramento, e soa mais leve para a mulher ou pessoa
encarcerada. Tecnicamente isso se assemelha à expressão “Prisão do Menor”, que é
impropria, sendo usual se falar “Apreensão do Menor” (ORTEGA, 2016).
Portanto, penalmente se verifica uma pequena diferenciação entre “Prisão Preventiva
Domiciliar” para “Recolhimento Preventivo Domiciliar”.
Observe-se:
Prisão domiciliar: é uma medida alternativa à prisão preventiva (cautelar) e consiste no recolhimento do suspeito ou réu, em sua residência, dela podendo ausentar-se somente com autorização judicial, em suma, serve para afastar a prisão cautelar, contudo, cerceando a plena liberdade de locomoção do agente, (artigo 317 do CPP).Recolhimento domiciliar: é uma medida cautelar diversa da prisão e consiste no recolhimento do agente em domicílio, no período noturno e nos dias de folga, desde que o acusado tenha residência e trabalho fixo (artigo 319, inciso V, do CPP).Vale ressaltar que a prisão domiciliar possui caráter de maior restrição que o mero recolhimento domiciliar, uma vez que o agente somente pode sair da "prisão", com autorização judicial (ORTEGA, 2016, p. 11).
São inúmeros os casos em que a prisão preventiva domiciliar ou o recolhimento
domiciliar preventivo se aplica a mulheres flagradas no tráfico de drogas entorpecentes. Só
que essa transformação de preventiva simples para preventiva domiciliar não é automática,
precisa-se da intervenção de um advogado ou defensor público. Daí o número alto de
mulheres encarceradas preventivamente que poderiam estar em seus lares cuidados dos filhos.
Apesar de já se encontrar consagrado na legislação brasileira a substituição da prisão
preventiva por prisão domiciliar, em mulheres presas que estejam gestantes, só terão direito a
esse benefício as presas que tenham cometido crimes de pequeno leso social. Aquelas que
cometerem crimes com violência ou grave ameaça, ou contra familiares, além de casos
considerados "excepcionalíssimos". Estas estão fora dessa concessão. Logicamente, as
decisões a favor ou contra, deverão ser devidamente fundamentadas por cada juiz (STF,
2018).
Está em jogo, durante o julgamento de tais Habeas Corpus a questão da dignidade da
pessoa humana, é um princípio com finalidade de garantir as bases da existência humana é
por essa razão que ele influência a ordem econômica, a ordem social, sendo também um
21
princípio que ilumina e direciona todos os outros princípios, unindo assim todos os direitos
fundamentais com a finalidade de garantir a existência humana com dignidade.
Desse modo, o Habeas Corpus coletivo concedido a mulheres enquadradas na situação
de grávidas ou lactantes, deve levar em consideração a dignidade da mulher e também da
criança. Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer ideia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir ‘teoria do núcleo da personalidade’ individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana (CANOTILHO; MORREIRA apud SILVA, 2006, p. 105).
Apesar de todas as polêmicas que envolvem a concessão do Habeas Corpus aqui
discutido, percebe-se que os legisladores tomaram os devidos cuidados para não beneficiar
criminosas contumazes e que ajam com violência. Mulheres que funcionam como auxiliares
no crime do tráfico de drogas (mulas, fogueteiras, aviões, buchas etc.) se enquadram no
benefício, mas as traficantes de alta periculosidade não são alvos desse tipo de Habeas
Corpus.
O Habeas Corpus se estende ainda a mães adolescentes que estejam reclusas como
medida socioeducativa e a mães que tenham sob sua guarda pessoas deficientes
independentemente da idade (Informativo N º 891 STF, 2ª Turma, 2018).
Por outro lado, estudos indicam que o tráfico de drogas já se tornou uma das suas
principais fontes de rendimento no mundo do crime, constituindo o segundo negócio mais
rentável - ficando apenas atrás do tráfico de armas - o que gera lucros rápidos e riscos
controlados para os seus autores. Não se trata, portanto, apenas de mais uma atividade
criminosa. O tráfico é uma relevante atividade delituosa do crime organizado que movimenta
vultosas quantias em todo o mundo.
As mulheres, assim como todos os outros traficantes, foram movidas pela
possibilidade de lucro fácil e pela ambição de ganhar dinheiro rápido, com risco de prisão
relativamente pequena e penas brandas no Brasil. Esse é o panorama da inserção da mulher no
mundo do tráfico das drogas ilícitas.
Compreende-se, portanto, que é a atual situação do povo brasileiro, em especial o
segmento feminino com relação ao emprego, a grande responsável pelo encarceramento de
mulheres, especialmente ligadas ao tráfico de drogas. A situação degradante das finanças das
famílias mais pobres tem levado milhares de mulheres ainda jovens a buscarem alternativas
22
para ganhar algum dinheiro, que nem sempre são legais. Isso para sobreviver e prover seu
próprio sustento e ou da família. O tráfico de drogas é uma dessas alternativas, mesmo
sabendo que ao serem descobertas a prisão é certa, a perspectiva de reclusão não tem
conseguido barrar a entrada de novas mulheres no mundo do tráfico de drogas.
Gráfico 1 – O crescimento da população feminina no sistema penitenciário.
Brasil. 2000 a 2014
Nota se que os dados acima têm um aumento significado da criminalidade feminina.
No ano de 2000 havia 5.601(cinco mil, seiscentos e um) de mulheres presas no nosso sistema
carcerário e o aumento da população foi de 567,4%, alcançando a população de 37.380 (trinta
e sete mil, trezentos e oitenta), em 2014 , dados preocupante para a sociedade feminina até
porque a média para o crescimento masculino para o mesmo período foi de 220,2%, conforme
dados do INFOPEN.
Em levantamento de dezembro de 2017, portanto, já no final do ano, o CNJ (Conselho
Nacional de Justiça), identificou que 622 mulheres presas em todo o país estavam grávidas ou
amamentando. Esse número consta do recém-criado Cadastro Nacional de Presas Grávidas e
Lactantes, idealizado pelo STF. A quantidade exata de detentas afetadas pela decisão, no
entanto, ainda não é conhecida publicamente (Informativo N º 891 STF, 2ª Turma).
Não há como se negar que a concessão do benefício não é algo comum, pois há muitos
entraves legais para que isso ocorra. As decisões tomadas em níveis estaduais e federal são
23
muito diversificadas e dependem da análise dos julgadores. Mas há casos que chamam a
atenção. Um deles é o caso de mulheres presas pelo tráfico de drogas. Muitas vezes essas
mulheres são encarceradas, mesmo estando grávidas ou sejam lactantes. A questão se dá na
caracterização do crime.
A respeito das decisões dos ministros do STF (quando caso atinge essa instância) o
entendimento é o de que para se deferir a ordem tal como referido no Habeas Corpus, há
necessidade de uma análise concreta e individualizada dos interesses das crianças, "sem
revogação automática das prisões já decretadas” (Informativo N º 891 STF, 2ª Turma, 2018).
Para se ter uma noção quantitativa do número da distribuição do números de mulheres
grávidas ou lactantes em termos regionais, analise-se o gráfico abaixo:
Analisando quantitativamente o gráfico, percebe-se facilmente que há uma
preponderância de mulheres presas (lactantes e gestantes) nas regiões mais pobres do Brasil.
Não em termos absolutos. Isso com relação à população dessas regiões. Resta saber se a
24
concessão de Habeas Corpus para a substituição da reclusão por prisão domiciliar segue a
mesma tendência.
Como se discutiu até agora, há o reconhecimento dos legisladores e julgadores
brasileiros de que o Habeas Corpus é uma proteção diante de violações de direitos que
atingem a coletividade. A 2ª Turma do Supremo Tribunal concedeu em 2017 um HC coletivo
em nome de todas as mulheres presas grávidas e mães de crianças com até 12 anos de idade.
Os ministros estenderam a decisão às adolescentes em situação semelhante do sistema
socioeducativo e mulheres que tenham sob custódia pessoas com deficiência (Informativo N º
891 STF, 2ª Turma, 2018).
É evidente que esse HC substitui a prisão preventiva pela domiciliar a todas as
mulheres nestas condições, com exceção daquelas que tenham cometido crimes mediante
violência ou grave ameaça, contra os próprios filhos, ou, ainda, em situações
excepcionalíssimas — casos em que o juiz terá de fundamentar a negativa e informar ao
Supremo a decisão (Informativo N º 891 STF, 2ª Turma, 2018).
Apesar do apoio dos ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello, foi
Gilmar Mendes que estendeu o benefício a mães de portadores de necessidades especiais por
tempo indeterminado, e não até a idade de 12 anos.
Não se pode deixar de mencionar que o ministro Luiz Edson Fachin divergiu dos
colegas ao defender que o magistrado deve analisar cada caso de mulher gestante ou mãe
presa preventivamente e verificar se alteração é, de fato, o melhor a ser feito tendo em vista as
condições da criança.
Um apoio claro ao segmento feminino decorre da determinação da Lei 13.257 de
2016, que garante a prisão domiciliar a mulheres grávidas ou com crianças de até 12 anos.
Isso levou a ministra Maria Thereza de Assis Moura, do STJ, a conceder Habeas Corpus à
advogada Adriana Ancelmo, mulher do ex-governador do Rio de Janeiro Sergio Cabral. A
sociedade em termos gerais não aceitou bem essa decisão e nos meios jurídicos a decisão
também foi contestada.
A reboque dessa contenda nacional, o Conselho Nacional de Justiça, por sugestão de
Ricardo Lewandowski, fez um levantamento e constatou que 622 presas são grávidas ou estão
em fase de amamentação. O levantamento incluiu também as presas preventivas gestantes ou
mães de crianças com até 12 anos (SANTOS, 2013).
No mesmo diapasão o CNJ foi obrigado a indicar se as unidades têm superlotação,
escolta para garantir o acompanhamento da gestação, assistência médica adequada, berçários
e creches. Caso contrário o HC coletivo é a única solução imediata.
25
Pompeu (2018, s/p) ainda neste sentido considerou importante relatar as palavras de
Lewandowski:
É importante que o Supremo Tribunal Federal assuma a responsabilidade com relação aos mais de 100 milhões de processos a cargo de 16 mil juízes e as dificuldades de acesso a justiça e passe a aplicar remédios de maior abrangência, para construir mais isonomia e que lesões a direitos sejam sanadas com maior celeridade.
Isso representa para a justiça brasileira uma mudança de cultura importante. Todos os
operadores do Direito que trabalham com direito penal e processual penal, sabem como é
importante o entendimento de que o Habeas Corpus seja concedido coletivamente. Essa é uma
bandeira que deve se tornar instrumento de cabeceira de defensores públicos e promotores de
direitos humanos para casos futuros.
Para Santos (2013, p. 13), com base nas colocações do defensor Público-Geral
Federal, Carlos Eduardo Paz, afirma que:
Num cenário crescente de maior igualdade de gênero, é preciso dar atenção especial à saúde reprodutiva das mulheres. As crianças também merecem a atenção do Judiciário. São mais de 2 mil pequenos brasileirinhos que estão atrás das grades sofrendo indevidamente contra o que dispõe a constituição a agruras do cárcere..
Tanto a medicina como a justiça brasileira aconselha que todas as mulheres brasileiras,
quando gestantes, façam o pré-natal, mas estando reclusa isso se torna muito difícil. Esse é
também um ponto que justifica com propriedade o emprego do Habeas Corpus coletivo às
mulheres que se enquadram nas condições previstas neste estudo, pois o Estado brasileiro não
está sendo capaz de garantir estrutura mínima de cuidado pré-natal e direito à maternidade
segura sequer às mulheres que não estão presas, imagine-se às detentas.
Não é segredo para nenhum defensor público essa triste realidade. Eles lidam
cotidianamente com o cárcere e situações de desamparo às mulheres lactantes ou grávidas
nos presídios brasileiros. Não é preciso muito exercício de imaginação para se ter a
compreensão desse desastre social. Nestes casos o remédio (a reclusão) é pior que a
doença (o crime cometido). Se torna verdadeiramente uma angústia para as mães, para os
filhos e para os cuidadores, o cárcere para essas mulheres. Os conhecidos problemas
saltam aos olhos e afrontam o Estado Democrático de Direito e o Princípio da Dignidade
da Pessoa Humana.
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2.1 OS BENEFÍCIOS PARA AS FAMÍLIAS DECORRENTES DA TRANSFORMAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PARA A PRISÃO DOMICILIAR
São inumeráveis os benefícios que a família tem quando é permitida a transformação
da Prisão Preventiva da mulher encarcerada para a Prisão Preventiva Domiciliar, ou
Recolhimento Domiciliar Preventivo. Esses benefícios possibilitam maior possibilidade de
recuperação e ressocialização da detenta; maior possibilidade de se evitar que crianças passem
por dificuldades, pois a mãe pelo menos pode ajudar a cuidar dessas crianças; maior
possibilidade de deixar o companheiro mais livre para trabalhar; diminuem a superlotação dos
presídios; diminui as despesas do estado com encarcerados; diminuem a possibilidade de fuga
e de motim, pois ninguém pretende fugir do seu próprio lar; melhoram o acesso de parentes e
amigos para dar apoio financeiro, psicológico e social à detenta. Uma vez cumpridas todas às
exigências da LEP e do CPP, sobre o recolhimento domiciliar, diminuem sensivelmente a
possibilidade de recaída para o tráfico de drogas;
A questão das mulheres encarceradas, que não podem gozar da Prisão Preventiva
Domiciliar, especialmente aquelas que experimentam a gravidez e o nascimento de seus filhos
na prisão, constitui um dos aspectos mais perversos da opção por uma política criminal
repressiva, com foco preferencial na pena privativa de liberdade. Se a situação das mulheres
presas configura uma dupla sanção, por ser ela considerada como ‘criminosa’, que ousou
violar a lei dos homens numa sociedade patriarcal, no caso de grávida e de mães de filhos
pequenos, estas ainda recebem mais uma punição: são também privadas da convivência com
seus filhos, com todas as consequências sociais que decorrem desse.
A justiça brasileira precisa cuidar com maior efetividade desse problema, não que
quem cometeu delitos deve ser anistiado, mas no caso das mulheres presas por tráfico de
drogas, o cuidado deve ser especial, devido a todos os motivos expostos neste estudo.
2.2 CONSIDERAÇÕES SOBRE O HABEAS CORPUS DIANTE DA JUSTA CAUSA
PARA PRISÃO, INQUÉRITO POLICIAL E AÇÃO PENAL
Segundo leciona Rabelo et al (2011) a Carta Magna Brasileira consagrou o direito de
locomoção do cidadão brasileiro, ressalvando somente os casos em que o direito à liberdade
poderia ocasionar prejuízos significativos ao Estado. Daí considera-se situações como a
prisão, deportação, expulsão, internação em hospital de custódia, dentre outras hipóteses.
Uma das hipóteses a considerar é a condenação em segunda instância que enquadra um
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postulante a cargo público eletivo na Lei da Ficha Limpa. Nesses casos o juiz nega inconteste
a aplicação de Habeas Corpus.
A prisão só é aplicada sem a possibilidade de impetração de Habeas Corpus quando se
comprova a existência do periculum in mora e do fumus boni iuris. Isso com o intuito de
assegurar e proteger os bens jurídicos envolvidos na relação processual se houver perigo à
aplicação da lei penal, à ordem pública ou necessidade para instrução criminal, nos termos do
art. 312 do CPP.
Compreende-se que nessa hipótese, a justa causa para imposição da prisão apenas está
demonstrada em situação de extrema necessidade, dada a gravidade da medida, caso contrário
estará impedindo o exercício do direito de ir e vir do indivíduo ilegalmente. Assim, o Código
de Processo Penal exige como condição para o recolhimento à prisão a autuação do agente em
flagrante delito, hipótese em que é demonstrada a justa causa para que seja imposta a prisão;
caso contrário estará impedindo o exercício do direito de locomoção do indivíduo, o que será
considerado ilegal (SABINO JÚNIOR, 2014).
Não se deve esquecer que a justa causa não se aprecia in concreto, mas in abstrato, por que ela só existe quando se atribua ao paciente procedimento que não constitua crime. Se embora em tese, o fato, que lhe é imputado, caracteriza uma infração penal, não há falta de justa causa, mesmo sendo injusta a imputação. (SABINO JUNIOR, 2014, pág.341).
É observável que a prisão por tempo superior ao permitido, quando da não existência
de causa que a determinou, quando ordenado por autoridade incompetente ou quando não
admitidos fianças nos casos que a lei autoriza, a prisão torna-se ilegal, justificando a
impetração de Habeas Corpus constitucional para garantir sua liberdade.
2.3 HABEAS CORPUS POR FALTA DE JUSTA CAUSA
Nas argumentações de Noronha (2013, p. 414), ele afirma que a Constituição da
República quando dispões acerca do Habeas Corpus como forma de proteção à liberdade de
locomoção, deixa lapsos para novas interpretações. Observa-se que o Código de Processo
Penal, nos arts. 647 e 648 apresentam um rol com hipóteses do seu cabimento quando
verificada coação ilegal.
“Art. 647 - Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”.Art. 648 - A coação considerar-se-á ilegal:I - quando não houver justa causa;
28
II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;VI - quando o processo for manifestamente nulo;VII – “quando extinta a punibilidade.”
Tem-se ainda que de acordo com o inciso I do art. 648, a falta de justa causa, seja para
a prisão, inquérito policial ou ação penal, constitui constrangimento ilegal contra a pessoa.
Nas lições de Noronha (2013, p. 415), “justa causa é o fato cuja ocorrência torna
lícita a coação”, fazendo entender que a coação será considerada ilegal quando exercida sem
um motivo lícito, sendo o Habeas Corpus é o recurso cabível para confrontar a ilicitude da
coação, não pela probabilidade de constatar a autoria e materialidade do delito, mas por, de
forma inequívoca, sequer existir esta possibilidade.
Desse modo diversos juristas brasileiros com destaque para Espínola Filho (2010),
diziam que a justa causa, não teria definição, em forma absoluta, pelo que afirmam ficar ao
critério do Juiz apreciar a injustiça, ou justiça, da razão determinante da coação, afim de
considerar legal, ou não, o constrangimento, pode informar-se que falta a justa causa, quando
o constrangimento, a violência, não tem um motivo legal.
Há ainda alguns juristas, a exemplo de Galdino Siqueira que consideram a
argumentação de "justa causa” é motivo legal, mas se o motivo não se coaduna com a lei, a
prisão é arbitrária. O pedido juridicamente impossível impõe a rejeição da denúncia ou
queixa-crime ou, se recebidas, tornam-se passíveis de trancamento por meio de Habeas
Corpus processual (OLIVEIRA, 2015).
2.4 O TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL E DA AÇÃO PENAL
Diferentemente do Habeas Corpus constitucional, que protege a liberdade de ir e vir
do paciente, o HC processual suprime a falta de recurso próprio para trancar o inquérito
policial, ou para trancar a ação penal cuja denúncia ou queixa-crime seja inconsistente. .
Este procedimento é legal e previsto em lei, pode ser aplicado em conformidade com o
que dispões o art. 651 e 652 do CPP, que afirma:
Art. 651 - A concessão do habeas corpus não obstará, nem porá termo ao processo, desde que este não esteja em conflito com os fundamentos daquela.Art. 652 - Se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade do processo, este será renovado.
A partir dessas premissas compreende-se que a ausência de justa causa, constante no
inciso I, do artigo 648, do Código de Processo Penal, pode caracterizar a situação autorizadora
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de uma pretensão cautelar, toda vez, que o constrangimento, reputado ilegal, provenha de
prisão preventiva. O mesmo se diga do “Habeas Corpus”, requerido contra prisão em
flagrante, se o auto que o formaliza afasta-se da orientação do artigo 301 e seguintes do
Código. A pretensão libertária deduzida, embora acolhida, incidindo consequentemente,
prestação jurisdicional reconhecedora do direito à liberdade do paciente, apresenta-se, no
entanto, incapaz de impedir o evoluir do processo, através de seus atos procedimentais
(NORONHA, 2013, p. 416),
Assim, constata-se que a simples existência de um procedimento criminal contra
alguém, uma vez detectada a falta de justa causa, já é motivo suficiente para a impetração de
Habeas Corpus, independentemente até mesmo de uma aferição da real ameaça à liberdade de
locomoção do acusado.
Todas as condições de aplicação de Habeas Corpus discutidas acima são importantes
de análise quando se pretende impetrar o Habeas Corpus coletivo para a substituição da
prisão preventiva, por prisão domiciliar, em mulheres presas que estejam gestantes ou estejam
amamentando (sejam lactantes).
2.5 A CONCESSÃO DO HABEAS CORPUS DIANTE DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE
DIREITO E DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Estes são princípios conhecidos internacionalmente, ou seja, há um entendimento entre
as nações democráticas sobre a necessidade de se preservar a democracia e o Estado
Democrático de Direito e a liberdade é basilar para o cumprimento de ambos os princípios.
Desse modo, não havendo perigo para a sociedade, é preferível que a mulher esteja
cumprindo sua pena no ambiente domiciliar, desde que sejam cumpridas todas às restrições
inerentes a esse tipo de reclusão.
Sobre esse assunto tem-se alguns eventos que condicionam a prisão domiciliar. Fala-se
das Regras de Bangkok, que foram organizadas em 2010 pela Organização das Nações
Unidas – ONU e da Portaria Interministerial número 210, de 2014, que trata sobre a Política
Nacional de Atenção às mulheres em situação de risco.
O princípio básico das Regras de Bangkok é a necessidade de considerar as distintas necessidades das mulheres presas. Com efeito, são estabelecidas regras de ingresso, registro, alocação, higiene pessoal, cuidados à saúde, atendimento médico específico, cuidados com a saúde mental, prevenção de doenças sexualmente transmissíveis, revistas, instrumentos de contenções, capacitação adequada de
30
funcionários, priorização do contato com o mundo exterior, individualização da pena, flexibilização do regime prisional, foco nas relações sociais e assistência posterior ao encarceramento, cuidados especiais com gestantes e lactantes, estrangeiras, minorias e povos indígenas e deficientes. As mulheres presas devem ser alocadas em prisões próximas ao seu meio familiar, receber auxílio para contatar parentes, acesso à assistência jurídica [antes, durante e depois o enclausuro], permissão de tomar as providências necessárias em relação aos filhos, incluindo a possibilidade de suspender por um período razoável a medida privativa de liberdade, levando em consideração o melhor interesse da criança. As acomodações devem oferecer instalações e materiais exigidos para satisfazer as necessidades de higiene específica das mulheres etc. (OLIVEIRA, 2017, p. 11)
Em 2014, foi editada a Portaria Interministerial n. 210, cujo conteúdo estava
corroborando e ajustando para a justiça brasileira as Regras de Bangkok. Inclusive ampliando
ainda mais as questões abordadas sobre o encarceramento feminino.
A Constituição Federal de 1988 é fundamentada em alguns pilares básicos que
protegem a cidadania e o Estado Democrático de Direito. Sobre o primeiro é válido
argumentar que todas as constituições brasileiras, mesmo a outorgada de 1824; a do Estado
Novo de 1937 e a de 1967, que foi promulgada sob os auspícios da ditadura militar não
deixaram de conceber o Brasil como uma nação que se paute pela condição de Estado
Democrático de Direito. O ápice desse pressuposto veio com a Constituição de 1988, que em
seu artigo 1º e 14º estabelece claramente o pleno direito ao exercício da cidadania e o Estado
Democrático de Direito. Essa condição pressupõe dois valores humanos inequívocos: a
liberdade e o tácito respeito à preservação do princípio da dignidade da pessoa humana.
Em outras palavras, todas as constituições brasileiras buscaram a construção da
cidadania, embora, em alguns períodos históricos do Brasil o exercício desse valor tenha
ficado bastante avariado.
Segundo leciona Moraes (2008) o que se deve observar é que legalmente os padrões
sociais e políticos do Estado Democrático de Direito, da Cidadania e da Democracia constam
de todas às constituições brasileiras, mas há profundas divergências entre a norma escrita e
aquilo que de fato está sendo praticado. Daí a necessidade da existência do Habeas Corpus.
Na visão do eminente jurista Ferreira Filho (Apud: MORAES, 2008, p. 121):
Com a promulgação das Constituição de 1988, os direitos e garantias fundamentais, juntamente com os direitos civis e políticos, passa a ser a bandeira do Estado Democrático de Direito, como assevera o doutrinador Manoel Gonçalves Ferreira Filho quando aduz: “Na visão ocidental de democracia, governo pelo povo e limitação de poder estão indissoluvelmente combinados”.
Na opinião de Souza (2009) os pontos abaixo-relacionados são principais em que a
Constituição de 1988 se destaca com relação às outras cartas no que tange à garantia de: o
31
respeito à dignidade da pessoa humana; o perfeito equilíbrio das relações de consumo
privilegiando o consumidor e o trabalhador; o tratamento especial aos hipossuficientes, em
todas as esferas de direito; tornar preocupação da sociedade, dos juristas, doutrinadores e
legisladores o cuidado com a pessoa tida como incapaz. Isso se traduziu mais tarde na
elaboração do ECA, Estatuto do Idoso, o Código de Defesa do Consumidor, entre outros;
buscar a todo custo proteger o meio ambiente da ganância dos empresários; tornar prioridade
os projetos de proteção social.
Especificamente no campo jurídico foram enfatizados na Constituição de 1988, os
seguintes princípios constitucionais: Princípio da razoável duração do processo; Principio da
isonomia; Princípio da Celeridade Processual; Princípio da Autonomia das Decisões Judiciais;
Independência dos atos da Magistratura e do Ministério Público;
O avanço foi significativo também nas garantias dos direitos civis e políticos, a
exemplo das tutelas constitucional das liberdades que garantem aos cidadãos seus direitos
individuais e coletivos, como Habeas Corpus, Habeas data, mandado de segurança, mandado
de segurança coletivo, Mandado de injunção, Direito a certidão, Direito a Petição aos órgãos
governamentais, Ação popular, dentre outros;
Esses são apenas alguns exemplos das conquistas que beneficiaram o povo brasileiro
nesses anos de processo de redemocratização da nação. Antes da Constituição de 1988,
grande parte dos atos era impostos à nação, com institutos, que, se quer, poderiam ser
comentados, pois era assuntos que feriam a Segurança Nacional e ensejaram prisões
arbitrarias e torturas inúmeras contra aqueles que ousassem manifestar suas opiniões
(SOUZA, 2009).
Não foi só na área da proteção social que a CF/98 foi incisiva, ela também foi
considerada ultramoderna por juristas de renome internacional. Segundo a crítica, essa carta
formou nesses mais de vinte anos uma nova geração de cidadãos, que podem expressar seus
pensamentos políticos, culturais e sociais sem o temor da repressão, que outrora, assombrou
seus antepassados (SOUZA, 2009).
Neste diapasão, se compreende que o instituto do Habeas Corpus é um instrumento
legal e constitucional que procura proteger esses dois pilares: o Estado Democrático de
Direito e o Princípio da Dignidade da pessoa humana. É nesse pressuposto que se insere a
questão que se torna o ponto central deste estudo: a figura do Habeas Corpus coletivo para a
substituição da prisão preventiva, por prisão domiciliar, em mulheres presas que estejam
gestantes ou estejam amamentando (sejam lactantes).
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Outra questão que aqui se deve abordar é o respeito ao princípio da dignidade da
pessoa humana. Não há entre as profissões existentes na terra nenhuma que seja tão
importante como a de advogado diante da preservação desse princípio. O arauto deste
princípio é o profissional do Direito e o instrumento mais usado é o Habeas Corpus.
A Constituição Federal de 1988 consagra o princípio da dignidade da pessoa humana
como sendo um valor moral e espiritual inerente à pessoa, ou seja, todo ser humano é dotado
desse preceito, e tal constitui o princípio máximo do estado democrático de direito. Neste
sentido é que é concebida a grande maioria da concessão dos Habeas Corpus, ainda
procurando preservar a presunção da inocência que é outro pilar que fundamenta a cidadania
na Carta Magna de 1988. Este princípio representa a espinha dorsal do Estado Democrático de
Direito. Ele é um valor em si absoluto, mas fundamental para a ordem jurídica (LIMA, 2012).
A consciência de que o princípio da dignidade da pessoa humana não está sendo
devidamente respeitada nas prisões, especialmente quando se trata de mulheres grávidas ou
mães que estão amamentando, fez com que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aplique à
execução penal medidas socioeducativas. Essas medidas são de responsabilidade do
Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de
Execução de Medidas Socioeducativas (DMF), criado pela Lei n. Lei n. 12.106/2009.
No sentido de atacar de frente o problema o Conselho Nacional de Justiça – CNJ,
instituiu em 2011, através da portaria 46/2011, o Grupo de Trabalho de Juízes de Varas de
Penas e Medidas Alternativas. Esse grupo foi instituído para minimizar os problemas mais
graves do sistema prisional, como maus tratos à presas gestantes ou mães que amamentam,
superlotação e os tratamentos que violam princípios básicos da dignidade humana em
quaisquer aspectos. Esse grupo também estuda o desencarceramento, quando há condições
para isso, além de trabalhar com vistas a um objetivo maior que é o de concretizar uma
política para o Sistema Nacional de Penas e Medidas Alternativas. Essa é uma ação
desenvolvida em parceria com o Ministério da Justiça (CNJ, 2011).
Mas a situação é complexa, ainda mais com a entrada do crime organizado dentro dos
presídios considerados de segurança máxima. Do interior desses presídios, que abrigam
criminosos de grande periculosidade, partem ordem de execução, de sequestros, de
desencadeamento de guerras entre facções, como ocorreu recentemente na Rocinha – no Rio
de Janeiro. A ordem partiu de um presídio federal do extremo Norte brasileiro e foi cumprida
na Região Sudeste. Isso prova que a capacidade de informação entre os detentos e suas
facções criminosas está fora de controle. É preciso que as autoridades competentes procurem
solucionar urgentemente essa questão. Há algumas iniciativas do judiciário e do legislativo
33
para que isso seja resolvido, mas parecem ainda inócuas, já que o problema continua, dando a
impressão de uma falência geral do sistema penitenciário brasileiro.
2.6 A LEI DE EXECUÇÃO PENAL – LEP E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA
Em termos teóricos a Lei de Execução Penal – LEP esta muito bem estruturada
quando se refere ao respeito da dignidade dos detentos, mas o sistema penitenciário brasileiro
não reúne atualmente, salvo alguns casos, de cumprir as determinações dessa lei. A LEP
associa a recuperação dos detentos à reeducação, ao acompanhamento da saúde física e
mental (acompanhamento médico, odontológico e psicológico), ao trabalho digno e
remunerado e a outros fatores assistenciais. A situação precária certamente aduz à petição de
Habeas Corpus coletivo em boa parte dos casos que envolvem as mulheres. Mas não é fácil
obter esse tipo de HC, pois parece haver má vontade de cumprir os ditames da Lei, mesmo
quando se detecta que não há estrutura para preservar a dignidade das mulheres gestantes ou
lactantes nos presídios brasileiros. Fica evidente também que o investimento é escasso no
sentido de recuperar e ressocializar essas detentas.
Segundo Bertoncine e Marcondes (2010, p. 21) A Constituição Federal de 1988, já
está completando 30 anos, e sua vocação cidadã com o explícito desejo em fazer do Brasil um
verdadeiro Estado Democrático de Direito, parece não ter surtido o efeito desejável quando se
trata do sistema carcerário, pois o princípio da dignidade da pessoa humana continua a ser
desrespeitado, em contraposição clara entre que diz o texto constitucional e a realidade
concreta.
A barbárie interna é ainda uma realidade, não em todos os presídios, mas na maioria
deles. Isso demonstra que o indivíduo aprisionado e apenado é esquecido pelo Estado e pela
sociedade e tem sua dignidade de pessoa humana violada, quando ela deveria, sob a tutela do
Estado, ser preservada.
Esse desrespeito de que fala os autores não se refere unicamente à Constituição
Federal, mas também à LEP e demais diplomas que tratam do respeito à dignidade da pessoa
humana quando recluso. Sendo assim, a realidade da execução penal, conforme se expressa
Piovesan (2016), no que se refere aos direitos e assistências previstos para o detento, é
confrontante com o que dispõe a lei 7.210/1984 e por consequência o princípio da dignidade
humana é sistematicamente violado.
34
No estágio em que estão os presídios brasileiros em sua grande maioria também viola
a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, do qual o Brasil é signatário. Esse
documento foi escrito com a finalidade de evitar novas atrocidades do tipo das que foram
praticadas durante a 2ª Guerra Mundial pelos nazistas, contra a humanidade.
Segundo comentam Bertoncine e Marcondes (2010) o documento determina em seu
art. 1º que: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de
razão e consciência e devem agir em relação uma as outras com espírito de fraternidade”.
Se todas as pessoas são iguais, isso também inclui quem está recluso, pois essa
condição (está preso) não tira do ser sua condição de pessoa humana, por isso, sua dignidade
deve ser respeitada. Isso representa o alicerce e o fundamento dos direitos humanos e implica
na concepção de que toda nação e todos os povos têm o dever de respeitar direitos básicos de
seus cidadãos e de que a comunidade internacional tem o direito de protestar pelo respeito à
dignidade da pessoa humana (SIQUEIRA, 2009, p. 252).
Para alguns juristas o Estado Brasileiro seria até passivo de punição por violar o art. 1º
da Declaração Universal dos Direitos Humanos, mantendo milhares de pessoas em condições
sub-humanas nos seus presídios. Em tese sim, mas é que há uma resistência histórica em se
fazer interferências na autonomia das nações. É por isso, que na Venezuela os direitos
humanos estão sendo seriamente desrespeitados e ninguém intervém seriamente no caso.
Não é de hoje que se discute a questão do respeito à pessoa humana dentro dos
presídios brasileiros. Tanto as doutrinas como as jurisprudências abordam esse fator em quase
todas as tratativas sobre o assunto. A dignidade é um dos pilares do sistema prisional, a
questão é que isso é mais teoria que prática. Destarte, o respeito ao detento ganhou amplo
destaque, funcionando como uma garantia que milita em favor dos
cidadãos, funcionando como um limitador às ações do Estado (RIBEIRO JÚNIOR, 2014, p.
16).
A defesa sempre se refere à substancial legislação brasileira para o respeito ao
princípio da dignidade da pessoa, mas a grande questão é o grande distanciamento entre os
diplomas que tratam do assunto, a exemplo da Constituição de 1988, da LEP e do Código
Civil.
Não se pode negar que há certa evolução do Direito democrático brasileiro e
atualmente percebe-se que a questão está sendo mais seriamente debatida, mas o Estado, no
que tange à busca da ressocialização do presidiário, continua negligente. Os níveis de
delinquência infanto-juvenil estão com índices alarmantes e parece não haver nenhuma
iniciativa mais séria para reeducar esses adolescentes e jovens.
35
Segundo leciona Ribeiro Júnior (2014) com relação ao seu sistema carcerário o Brasil
vive um dos cenários mais desoladores da modernidade, assemelhando-se à barbárie. As
mortes de centenas de detentos nos presídios do Norte e Nordeste, em 2016, atestam isso.
São as mazelas que impregnam o regime de execução da pena. Assim, faz-se
necessário buscar identificar os principais problemas presentes no exercício do poder de punir
do Estado, tomando-se como exemplo alguns presídios que conseguem ressocializar seus
detentos em cerca de 60%. Essa ressocialização parte do princípio do respeito à dignidade da
pessoa humana.
2.7 IMPLICAÇÕES DA LEI Nº 13.769/18 PARA GESTANTES ENCARCERADAS
Esse diploma, apesar de ser recente já está em vigor. Isso porque se trata de norma
mais benéfica. Assim, sua aplicação é imediata, há apena basta que a detenta requisitante,
através do seu advogado ou defensor público, demonstre que preenche os requisitos para
usufruir daquilo que determina a Lei, devendo ser devidamente postulado ao Juízo da
Execução Penal.
Segundo pontua Talon (2018, p. 11):
No que concerne ao inciso IV, exige-se o bom comportamento carcerário, o que é comprovado por meio de atestado de conduta carcerária assinado pelo diretor do estabelecimento. Percebe-se que não há menção de exame criminológico, motivo pelo qual não deveria ser cabível a exigência do referido exame, haja vista que não cabe ao Judiciário criar requisitos que dificultem a concessão de um direito legalmente previsto e disciplinado. Contudo, é provável que os Tribunais entendam que o exame não é obrigatório, mas pode ser determinado, motivadamente, em alguns casos, considerando-o facultativo.
Observa-se, pelo comentário do autor acima citado, que a Lei 13.769/18, foi elaborada
e promulgado com o claro sentido de beneficiar as mulheres, e somente as mulheres,
encarceradas que cumpram os requisitos para ter direito à prisão ou recolhimento domiciliar
Apesar de implicar diretamente na Lei de Execução Penal, a regra geral continua a
valer, ou seja, a previsão do cumprimento 1/6 da pena para que haja progressão dos
condenados por crimes que não sejam hediondos ou equiparados, sendo irrelevante se é
primário ou reincidente, não foi anulada (TALON, 2018).
Destaca-se, porém que quanto ao art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos, houve uma
pequena alteração:
36
§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal).
A Lei 13.769/18, em sua essência, implica em de uma nova forma de progressão de
regime, prevista exclusivamente para “mulher gestante ou que for mãe ou responsável por
crianças ou pessoas com deficiência”. Ela não se aplica aos homens.
Ainda se deve ressaltar que a aplicação da forma de progressão prevista nesse
diploma, não contempla as apenadas que cumprem pena por crime cometido com violência ou
grave ameaça a pessoa, como homicídio, roubo e extorsão.
O teor central da Lei 13.769/18, é considerado pelos juristas uma novidade legislativa
que tem foco não apenas na apenada, mas também – e principalmente – na pessoa que recebe
os cuidados da apenada, ou seja, filhos menores ou deficientes (TALON, 2018).
Como proteção a essa determinação legal, o inciso II do referido diploma não admite
essa modalidade de progressão se o crime foi cometido contra filho ou dependente, caso
contrário, perderia o sentido, todo o cuidado do legislador com a criança, adolescente ou
deficiente.
2.8 A NECESSIDADE DE TRANSFORMAÇÃO DO ENCARCERAMENTO DE
MULHERES GESTANTES E MÃES DE MENORES PELA PRISÃO DOMICILIAR
A questão que envolve as mulheres encarceradas, quando essas estão gestantes ou são
mães de crianças menores de 12 anos tem suscitado muitas polêmicas, que extrapolam os
meios jurídicos. Uns são a favor da transformação do encarceramento em prisão ou
recolhimento domiciliar; outros são contra. Há uma corrente de juristas que prefere optar pela
viabilidade dessa transformação somente depois de análises profundas de cada caso, vendo os
possíveis prejuízos para a sociedade e as possíveis vantagens para a segurança das crianças ou
nascituros envolvidos. O fato é que desde à antiguidade isso é posto em discussão acadêmica,
social e jurídica, sem nunca ter havido um consenso. No entanto, após a promulgação da Lei
13.257/2016 e de inúmeras decisões dos tribunais regionais e federais (STF e STJ), que se
transformaram em jurisprudências, a tendência caminha rumo à necessidade urgente dessa
transformação.
Segundo pontua Santos (2017) em novembro de 2015, as integrantes do Coletivo de
Advocacia em Direitos Humanos (CADHU) combinara entre si a tarefa de refletir e construir
um Habeas Corpus coletivo em favor de todas as mulheres encarceradas no Brasil. O
37
principal motivo alegado era a proteção das crianças, sejam elas menores de 12 anos ou
nascituros. Ainda é possível citar que uma mulher encarcerada é extremamente sensível à
violação dos direitos humanos, pela própria natureza de sua condição feminina. É um
problema para o qual a sociedade não pode fechar os olhos. Sendo assim, o movimento se
iniciou antes mesmo da aprovação da Lei 13.257/2016, o Marco Legal da Primeira Infância, e
se insere entre as ações da sociedade civil no enfrentamento da questão carcerária tal como ela
se manifesta no Brasil, em sua tendência de crescimento, em sua seletividade racial, em sua
precariedade e violência.
Outro problema que se ressalta, segundo comenta Santos (2017) é a questão da revista
íntima. Ela é vexatória para a família que visita as detentas. Essas visitas tentam manter, na
medida do possível, os vínculos afetivo-familiares, mas se deparam com obstáculo das
revistas vexatórias.
A revista íntima é uma realidade do cotidiano do sistema prisional brasileiro e mesmo
de outras nações, que insiste na prática visivelmente abusiva nos estabelecimentos de privação
de liberdade, inclusive de crianças. Pelos efeitos que produz, pelo agudo sofrimento
psicológico infligido, pela participação de funcionários públicos e consentimento do Estado, a
revista vexatória constitui tratamento cruel, desumano e degradante e, em assim sendo, é
proibida no âmbito da Constituição Federal (art. 5º, III) e em tratados dos quais o Brasil é
signatário.
É visto que pela vasta legislação brasileira que trata do assunto, toda forma de
exclusão, distinção ou restrição baseada no gênero, que tenha por propósito ou efeito
constituir um obstáculo ao exercício de direitos por mulheres é discriminação de gênero.
Obviamente, a situação, em muitos casos, mostra que o encarceramento feminino é
lamentável, se os motivos não o justificarem amplamente. Além disso, as condições de
encarceramento feminino, salvo alguns casos, são deploráveis, tanto em seus aspectos físicos,
quanto psicológicos.
Quando uma prisão cautelar é imposta a uma mulher gestante ou mãe, portanto, este é o conjunto de restrições imbricado na limitação da liberdade de locomoção. Este é o contexto no qual se desdobra o exercício da atividade persecutório-punitiva do Estado brasileiro. Este é o cenário no qual a constitucionalidade e a legalidade das ordens de prisão desafiadas no HC 143.641 deve ser avaliada. Trata-se de espaços superlotados, insalubres e desequipados, inaptos a prover cuidados de saúde materna às mulheres privadas de liberdade (SANTOS, et al, 2017, p. 22).
É preciso investir e modernizar o sistema carcerário brasileiro, o qual já foi
classificado de "medieval" pelo próprio ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo. Entre seus
38
principais problemas estão os assassinatos, a superlotação, a falta de infraestrutura e higiene,
os maus-tratos, a atuação do crime organizado e os motins (KAWAGUTI, 2014).
A Lei de Execução Penal, Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, trata do direito do
reeducando (condenado e internado) nas penitenciárias brasileiras e da sua reintegração à
sociedade.
Atualmente a Lei de Execução Penal – LEP cuida do cumprimento das penas
impostas às pessoas que foram condenadas por sentença penal, porém há descumprimentos
nítidos no que diz respeito à alimentação, assistência jurídica, social, religiosa e de saúde dos
detentos. O segundo o parágrafo 2º, seção 1 da LEP, o objetivo geral da execução penal é a
ressocialização do detento apenado.
Neste sentido, Albrecht (2010, p. 434) a lei de Execução Penal objetiva tornar o
preso. “capaz de conduzir, com responsabilidade social, uma vida futura sem fatos puníveis”.
Desse modo, a tarefa da execução penal reflete a possibilidade de reintegração social do
presidiário.
Não se pode negar que a distância entre a teoria e a prática é imensa, por isso, a LEP
é inexequível em muitos de seus dispositivos por falta de uma estrutura adequada do sistema
prisional brasileiro.
Quando se analisa a relação entre a teoria e a efetividade da LEP, chega-se à conclusão
inequívoca de que o grande problema está mesmo na falta de estrutura dos presídios
brasileiros. Em outras palavras, historicamente o governo não investiu no sistema presidiário.
Diante do exposto, a situação grave do encarceramento feminino no Brasil dá suporte
para o pedido de revogação da prisão preventiva. A seguir deve-se solicitar a substituição da
prisão preventiva pela prisão em regime domiciliar. Isso encontra respaldo legal na legislação
brasileira e tem como razão jurisprudencial as decisões do Poder Judiciário, a partir do HC
coletivo n. 143.641, que solicita e dá provimento à transformação do encarceramento em
prisão domiciliar de mães gestantes.
Pode-se aqui afirmar que as decisões favoráveis às mulheres reforçam a importância
de, num crescente cenário de uma maior igualdade de gênero. É visto que o isolamento, a
ociosidade, o afastamento abrupto de mães e filhos, a manutenção das crianças em celas,
dentre outras atrocidades é absolutamente incompatível com os avanços civilizatórios que se
espera tenham se concretizado neste século XXI.
39
3 JURISPRUDÊNCIAS
Em todas as áreas do Direito, com pequenas exceções é comum a existência de
jurisprudência, e não é diferente na questão do Habeas Corpus coletivo. Mas antes de mostrar
essas jurisprudências é importante conceituá-las e falar sobre sua importância.
No exercício da operação do Direito o que deve prevalecer é a norma escrita, no
entanto, nenhuma decisão está livre de interpretações subjetivas, especialmente quando
envolve situações inéditas distanciadas do cotidiano dos julgadores. Ao tomar decisões que
podem não se ajustar bem às normas que disciplinam uma determinada causa, os julgadores,
sejam individualmente (juízes, desembargadores) ou coletivamente (STF, STJ) estão criando
as jurisprudências.
No direito brasileiro elas são instrumentos de análise para tomada de decisões
judiciais, cujo teor mantenham íntima relação com aquilo que se deseja julgar. Um exemplo é
o estranho desfecho do impeachment de Dilma Roulsseff, que mesmo perdendo o mandato de
Presidente da República, conservou seus direitos políticos e não ficou inelegível por oito anos,
como determina a norma. Essa inusitada situação servirá de jurisprudência na ocorrência de
casos com situações análogas.
Depois dessas explicações iniciais pode-se então conceituar jurisprudência.
A jurisprudência, então, pode ser conceituada como as decisões uniformes e reiteradas dos tribunais, ou seja, os tribunais (instâncias superiores) entendem que situações semelhantes devem ser decididas da mesma maneira, tendo em vista que um grande número de situações semelhantes já forma solucionadas da mesma forma. Seria, pois uma tendência de decidir do mesmo jeito (GONÇALVES, 2016, p. 12).
De certo modo, como apregoa Rodigheri (2014), não há como negar à Jurisprudência a
categoria de fonte do Direito uma vez que o magistrado interpreta a norma legal situada numa
estrutura de poder, que lhe confere competência para converter em sentença, que é uma norma
particular, o seu entendimento da lei.
No entendimento de Gonçalves (2016) a jurisprudência não pode ser instrumento de
criação da norma, ou seja, não cria o Direito, sob pena de o Poder Judiciário invadir uma
função que seria do Poder Legislativo. Dessa forma, a jurisprudência teria o papel
predominante e exclusivo de interpretar o Direito, auxiliar o jurista revelando o Direito
preexistente, e servir de subsídio para a vida jurídica.
40
Destaca-se ainda que a jurisprudência tem uma considerável força sobre o Poder
Judiciário. Ela pode orientar, apontar caminhos e na verdade ela é uma tendência, mas não
deve e nem pode aprisionar os juízes a decidirem conforme o que foi decidido anteriormente.
Caberá ao juiz, como aplicador da norma jurídica interpretá-la segundo suas próprias
impressões, livres de qualquer imposição (RODIGHERI, 2014).
Quando se analisa a importância da jurisprudência no Direito brasileiro percebe-se que
ela não se configura como norma obrigatória, mas apenas indica o caminho predominante em
que os tribunais entendem de aplicar a lei, suprindo, inclusive, eventuais lacunas desta última.
O que diz respeito à justa causa, a interpretação que se dá a cada caso constitui valiosa forma
de auxílio na análise do tema, pois a lei não esclarece como é que se verifica a falta grave
praticada pelo empregado (RODGHERI, 2014).
Na linguagem técnica jurídica, o termo Jurisprudência possui variadas definições. As
principais são: I- Ciência do Direito, também denominada Ciência da Lei ou Dogmática
Jurídica; II - Conjunto de sentenças dos tribunais, abrangendo jurisprudência uniforme e
contraditória; III - Conjunto de sentenças em um mesmo sentido (STRECK, 2012).
Para Miguel Reale (2008) jurisprudência é a decisão reiterada dos Tribunais. Ele
acentua que ela emerge da forma de revelação do direito que se processa através do exercício
da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais.
Como já se disse anteriormente a jurisprudência não pode ser considera como fonte
formal do direito. Que é fonte é, mas com status de informal, e, por isso, não poderá, por si só,
justificar uma sentença ou decisão judicial. Poderá, todavia, reforçar a conclusão do julgador.
Note-se que a jurisprudência poderá ter força equiparada à das normas jurídicas, tornando-se
fonte formal, quando "transformar-se" em súmula vinculante (artigo 103-A da Constituição
Federal).
No sentido de reforçar a conotação da importância das Jurisprudências, Netto (2011, p.
12) leciona que:Se a lei escrita nos códigos fosse suficiente, se ela fosse perfeita, imutável, anespacial e atemporal, bastariam meros funcionários para localizar qual norma se encaixaria a cada caso e aplicá-la, seria esse funcionário um simples autômato, programado para tal tarefa. Uma máquina de subsunção. O juiz é muito mais do que isso, ele vale-se de seu raciocínio, de seu coração, de sua moral, de sua bagagem cultural e de vida. Ele analisa um caso sob a ótica do fato, norma e valor. Este valor é que faz toda a diferença em uma sentença, podendo levar da justiça a injustiça.
Como se pode analisar pelo escrito do autor acima citado, o Direito não possui um fim
em si mesmo, ou seja, ele deve ser objetivo, normatizado, escrito, mas também possui seu
lado interpretativo, subjetivo e, portanto, alvo de decisões diferenciadas, especialmente sobre
41
um assunto tão melindroso como é o caso de encarceramento de mulheres que estão gestantes,
motivado pelo tráfico de drogas ou crimes semelhantes.
De qualquer forma, a jurisprudência é um instrumento muito usado em termos de
Brasil, isso porque sempre estão surgindo situações processuais inusitadas que desafiam as
normas institucionalizadas.
3.1 APRESENTAÇÃO DE ALGUMAS JURISPRUDÊNCIAS QUE ENVOLVEM O
HABEAS CORPUS COLETIVO PARA MULHERES GESTANTES
. Há muitas decisões que se transformaram em jurisprudências ao longo dos anos. As
polêmicas que envolvem o Habeas corpus coletivos para mulheres gestantes, lactantes ou que
cuidam de menores de 12 anos, incluindo ainda os cuidados com pessoas deficientes, têm o
efeito de produzir muitas dessas jurisprudências.
A coletânea de jurisprudências mostradas nesta parte do trabalho foi coletada das
publicações do STJ que se encontram disponíveis no site Jusbrasil, constante nas referência
deste estudo.
Com relação ao Habeas Corpus coletivo, concedido a mulheres gestantes, já houve
decisões do próprio STF que demonstram a tendência de se transformar o encarceramento em
prisão domiciliar.
A esse respeito analise-se o que determinou a segunda turma do STF em 21 de
fevereiro de 2018:
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, na sessão desta terça-feira (20), por maioria de votos, conceder Habeas Corpus (HC 143641) coletivo para determinar a substituição da prisão preventiva por domiciliar de mulheres presas, em todo o território nacional, que sejam gestantes ou mães de crianças de até 12 anos ou de pessoas com deficiência, sem prejuízo da aplicação das medidas alternativas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal (CPP) (STF, 2018).
Diante dessa decisão seguem-se outras de igual teor, em diversas unidades da federação.
Devido à natureza das jurisprudências (não passivas de alterações) os textos estão postados conforme a publicação dos seus respectivos tribunais.
Eis algumas dessas decisões:
42
1) TJ-GO - HABEAS-CORPUS 02230618420178090000 (TJ-GO)
Jurisprudência•
Data de publicação: 30/11/2017
EMENTA
MULHER GESTANTE. PRISÃO DOMICILIAR. Apresentada prova idônea dos requisitos
estabelecidos no inciso VI do artigo 318 do Código de Processo Penal , particularmente a
situação de a paciente ser gestante, substitui-se a prisão preventiva por domiciliar. 8)
ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA (JUSBRASIL, 2019)
2) STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS AgRg no HC 508216
RS 2019/0125882-9 (STJ)
Jurisprudência•
Data de publicação: 03/06/2019
EMENTA
Na espécie, a decisão que decretou a medida cautelar extrema considerou relevantes as
circunstâncias concretas do caso para justificar a necessidade de imposição da prisão para a
proteção da vítima e para a garantia de ordem pública, pois se está diante de crimes
concretamente gravíssimos, praticados contra mulher gestante, dentro de sua residência, por
motivo torpe (vingança), em concurso de três agentes. Além disso, soma-se o fato de o
paciente apresentar extensa ficha de antecedentes criminais, o que indicam sua propensão para
a prática delitiva e seu profundo envolvimento na criminalidade. Precedentes. 3. Ademais,
vale ressaltar que o revolvimento de conteúdo fático-probatório, necessário para avaliar o
pleito de negativa de autoria, é procedimento incompatível com a via estreita do habeas
corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 4. Agravo regimental
improvido (JUSBRASIL, 2019).
3) STJ - HABEAS CORPUS HC 486350 SP 2018/0345060-8 (STJ)
Jurisprudência•
Data de publicação: 20/05/2019
EMENTA
O crime de roubo possui a grave ameaça ou violência à pessoa como elemento objetivo do
tipo, o que, à luz do inciso I do art. 318-A do CPP, acrescentado pela Lei n.º 13.769 de
19/12/2018, impede a concessão do benefício de prisão domiciliar à mulher gestante ou que
for mãe ou responsável por crianças. 3. Sob pena de indevida supressão de instância, esta
43
Corte não pode apreciar o alegado excesso de prazo para formação da culpa, pois essa questão
não foi enfrentada pelo Tribunal de origem. 4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa
extensão, denegada (JUSBRASIL, 2019).
4) STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 106605 SP
2018/0335677-4 (STJ)
Jurisprudência•
Data de publicação: 03/05/2019
EMENTA
O afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de filho menor de 12 anos
exige fundamentação idônea e casuística, independentemente de comprovação de
indispensabilidade da sua presença para prestar cuidados ao filho, sob pena de infringência ao
art. 318 , inciso V , do Código de Processo Penal , inserido pelo Marco Legal da Primeira
Infância (Lei n. 13.257 /2016). 2. In casu, a negativa da substituição da prisão preventiva por
domiciliar lastreou-se tão somente na menção à gravidade do delito, consubstanciada na
quantidade de droga apreendida, bem como na hediondez do crime. 3. Tais fundamentos não
são suficientes para, de per si, afastar a excepcionalidade da custódia preventiva nos casos de
gestante ou mãe de infantes menores de 12 anos, pois não importam em risco inequívoco à
infância e à sua proteção (precedente do Supremo Tribunal Federal). 4. Ademais, a partir da
Lei n. 13.769 , de 19/12/2018, dispõe o Código de Processo Penal , em seu art. 318-A , caput
e incisos, que, em não havendo emprego de violência ou grave ameaça, nem prática do delito
contra os seus descendentes, a mãe fará jus à substituição da prisão preventiva por prisão
domiciliar. 5. Recurso provido para, ratificada a liminar, substituir a prisão preventiva por
domiciliar (JUSBRASIL, 2019).
5) STJ - HABEAS CORPUS HC 469848 SP 2018/0243450-0 (STJ)
Jurisprudência•
Data de publicação: 14/02/2019
EMENTA
O artigo 318 do Código de Processo Penal, que permite a prisão domiciliar da mulher
gestante ou mãe de filhos com até 12 anos incompletos, foi instituído para adequar a
legislação brasileira a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras
de Bangkok. "Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação,
em ordem a que a adoção da medida excepcional da prisão domiciliar efetivamente satisfaça o
44
princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança. Esses vetores, por isso
mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão da prisão domiciliar" (STF, HC n.
134.734/SP, relator Ministro Celso de Melo). 4. Aliás, em uma guinada jurisprudencial, o
Supremo Tribunal Federal passou a admitir até mesmo o Habeas Corpus coletivo (Lei
13.300 /2016) e concedeu comando geral para fins de cumprimento do art. 318 , V , do
Código de Processo Penal , em sua redação atual. No ponto, a orientação da Suprema Corte,
no Habeas Corpus nº 143.641/SP, da relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
julgado em 20/02/2018, é no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de
todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos
do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto
Legislativo 186/2008 e Lei 13.146 /2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por
elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações
excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que
denegarem o beneficio. 5. Ademais, a novel alteração do Código de Processo Penal advinda
pela Lei nº 13.769 /2018, a qual incluiu no diploma processual penal o art. 318-A, assegurou
às mulheres gestantes, mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência a
substituição por prisão domiciliar, exceto em casos de crimes cometidos com violência ou
grave ameaça ou contra seus filhos ou dependentes (JUSBRASIL, 2019).
6) STJ - HABEAS CORPUS HC 411992 SP 2017/0200315-6 (STJ)
Jurisprudência•
Data de publicação: 04/10/2017
EMENTA
O afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de filho menor de 12 anos
exige fundamentação idônea e casuística, independentemente de comprovação de
indispensabilidade da sua presença para prestar cuidados ao filho, sob pena de infringência ao
art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, inserido pelo Marco Legal da Primeira
Infância (Lei. n. 13.257 /2016). 2. Na mesma linha a manifestação do em. Subprocurador-
Geral da República, para quem a decisão que negou o pedido da prisão domiciliar, constata-se
que não houve fundamentação concreta para negar ao benefício, evidenciando a ocorrência de
constrangimento ilegal (e-STJ fl. 66). 3. Ordem concedida para, confirmando a liminar e na
linha da manifestação do Parquet, substituir a prisão preventiva por prisão domiciliar.
45
7) STJ - HABEAS CORPUS HC 441903 SP 2018/0065176-4 (STJ)
Jurisprudência•
Data de publicação: 12/03/2019
EMENTA
O afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de filho menor de 12 anos
exige fundamentação idônea e casuística, independentemente de comprovação de
indispensabilidade da sua presença para prestar cuidados ao filho, sob pena de infringência ao
art. 318 , inciso V , do Código de Processo Penal , inserido pelo Marco Legal da Primeira
Infância (Lei. n. 13.257 /2016). 5. Não demonstrada a existência de situação
excepcionalíssima, nos moldes do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a ensejar
o afastamento do entendimento firmado por ocasião do julgamento do HC n. 143.361/SP. 6.
Ordem concedida, ratificada a liminar, para substituir a prisão preventiva por domiciliar
(JUSBRASIL, 2019).
8) TJ-GO - HABEAS-CORPUS 685076020188090000 (TJ-GO)
Jurisprudência•
Data de publicação: 23/08/2018
EMENTA
MULHER GESTANTE. DOENÇA GRAVE. FILHOS MENORES DE 12 ANOS.
PREDICADOS PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1) Estando o decreto de prisão
suficientemente fundamentado, revelando a presença dos requisitos insertos no artigo 312 , do
CPP , diante de elementos concretos emergentes dos autos, não há que se falar em falta de
fundamentação. 2) A substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, depende da
comprovação inequívoca de que a paciente seja genitora de menores de 12 anos ou que esteja
extremamente debilitada, por motivo de grave doença aliada à impossibilidade de receber
tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra, o que não restou comprovado. 3)
As condições favoráveis da paciente não são suficientes para, isoladamente, garantir-lhe a
liberdade, mormente quando presentes outras circunstâncias autorizadoras da custódia
cautelar ( CPP , arts. 312 . 4 ) ORDEM CONHECIDA E DENEGADA.
9) STJ - HABEAS CORPUS HC 505154 MG 2019/0111133-3 (STJ)
Jurisprudência•
Data de publicação: 03/06/2019
EMENTA
46
O art. 318-A, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 13.769, de
19/12/2018, dispõe que a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou
responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar,
desde que: I) não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa e que II) não
tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. Na espécie, o crime de homicídio
qualificado, supostamente perpetrado, à luz da recente modificação legislativa, encontra-se
entre as exceções para a concessão da prisão domiciliar pela condição de mãe, embora a
indispensabilidade dos cuidados maternos para o filho menor de 12 (doze) anos seja
legalmente presumida. 5. Ordem de habeas corpus denegada (JUSBRASIL, 2019).
10) STJ - HABEAS CORPUS HC 489534 PR 2019/0012503-5 (STJ)
Jurisprudência•
Data de publicação: 10/04/2019
EMENTA
O afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de filho menor de 12 anos
exige fundamentação idônea e casuística, independentemente de comprovação de
indispensabilidade da sua presença para prestar cuidados ao filho, sob pena de infringência ao
art. 318 , inciso V , do Código de Processo Penal , inserido pelo Marco Legal da Primeira
Infância (Lei n. 13.257 /2016). 4. Ademais, a partir da Lei n. 13.769 , de 19/12/2018, dispõe o
Código de Processo Penal em seu art. 318-A , caput e incisos, que, em não havendo emprego
de violência ou grave ameaça, nem prática do delito contra os seus descendentes, a mãe fará
jus à substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar. 5. In casu, a negativa da
substituição da prisão preventiva por domiciliar lastreou-se tão somente na não comprovação
da indispensabilidade da paciente para o cuidado das crianças, bem como no fato de o delito
ter sido perpetrado na residência familiar, circunstâncias que não se prestam para afastar a
referida substituição (precedentes). 6. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva por
domiciliar.
3.2 UMA BREVE ANÁLISE DAS JURISPRUDÊNCIAS
Analisando-se as jurisprudências acima destacadas, é importante se observar que cumpre
aos julgadores analisarem cada caso de forma bem específica, pois nem toda prisão de mulheres
gestantes pode ser entendida como abusiva, cabendo ao julgador verificar a abusividade ou não
do encarceramento.
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Cada jurisprudência em si carrega uma boa dose de subjetividade, mas a norma, apesar
de sofrer interpretações diferenciadas das usuais, acaba subjugando a decisão do magistrado ou
do grupo de magistrados.
Desse modo, o entendimento que se tem sobre as jurisprudência mostradas é a de elas
indicam soluções adequadas às necessidades sociais, evitando que uma questão doutrinária fique
eternamente aberta e dê margem a novas demandas: portanto diminui os litígios, reduz ao
mínimo os inconvenientes da incerteza do Direito, por que de antemão faz saber qual será o
resultado das lides.
48
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O estudo revelou, embora que teoricamente, a situação degradante do sistema
carcerário nacional, não oferece a menor condição de se manter encarceradas as mulheres que
estão gestantes ou são lactantes, sem ferir a dignidade dessas mulheres, algo que vai de
encontro ao que preconiza a Constituição Federal de 1988, com relação ao Estado
Democrático de Direito.
Tem-se a consciência de que o estudo que se propôs fazer é muito abrangente, mas a
partir do delineamento da problemática, que se refere à distorção entre o número de mulheres
encarceradas no Brasil e o baixo número de solicitação de Habeas Corpus propondo a
substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar em casos especiais para as mulheres
encarceradas ou em eminência desse acontecimento e dos objetivos a serem atingidos,
acredita-se que se alcançou o êxito esperado, ou seja, os objetivos foram alcançados, embora
que se tenha explorado mais a literatura que a realidade in loco.
Quando se fala aqui se em solicitação de solicitação de Habeas Corpus propondo a
substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar em casos especiais para as mulheres
encarceradas ou em eminência desse acontecimento. Logicamente se abarca o Habeas Corpus
preventivo e o liberatório (pelo menos a transformação do encarceramento em prisão
domiciliar).
A Constituição de 1988 levou a sério a questão da cidadania, a partir do respeito ao
princípio da dignidade da pessoa humana e da amplitude dos direitos fundamentais, ou seja,
os direitos humanos. Tudo com vistas à melhoria da qualidade de vida das pessoas com a
concretização da igualdade material. Entre esses direitos destacam-se o direito à saúde, à
educação, ao lazer à segurança individual e coletiva. Algo não levado em prática em boa parte
dos presídios femininos do país.
Entende-se disso que em todas as sociedades humanas, mesmo nas primitivas, já
existia algum esboço de preservação da dignidade da pessoa humana, mas foi a partir do
pensamento de alguns filósofos da Grécia Clássica que esse princípio ganhou forma e foi
inserido de forma salutar no Direito, portanto, é uma questão bastante antiga.
Não se teve aqui a intenção de mostrar que Constituição de 1988 seja um diploma
perfeito. Certamente que não é, mas foi a melhor que os juristas e legisladores brasileiros
49
puderam construir para tornar o país mais democrático. Chama-se a atenção para o fato de que
houve uma significativa participação das entidades representativas do povo, algo que não
aconteceu com as demais cartas magnas brasileiras. Foi a partir dessa participação, que se tem
hoje, apesar dos reveses, uma democracia mais aperfeiçoada para que possa ser de fato a
grande nação do futuro.
Nesse sentido a Constituição de 1988 foi instrumento de consolidação de uma nação
justa, democrática e poderosa. É nesse pressuposto que se compreende a existência do Habeas
Corpus coletivo para mulheres presas quando estas estão gestantes ou amamentado. Não se
trata, portanto, de isentá-las de culpa, mas simplesmente de trocar o cárcere pelo lar (prisão
domiciliar) desde não se trate de crime de alta periculosidade e grave leso social.
É observável pelas leituras feitas, que se trata de questão polêmica, sem consenso
jurídico, fazendo parte apenas do desejo de alguns e rejeição de outros. As jurisprudências
apresentadas mostram claramente que há dissenso entre os magistrados quanto à
transformação do encarceramento de mulheres gestantes ou mães de menores de 12 anos para
prisão domiciliar. As causas do encarceramento são diversas, bem verdade que a maioria é
pelo tráfico de drogas, mas há casos bem escabrosos e que merecem uma maior atenção por
parte dos julgadores.
Sob a égide dessas considerações finais, ainda se comenta que a prisão foi uma criação
humana feita para punir quem comete crimes. Se é punição não há como se confundir com um
bem-estar. De qualquer forma, mesmo a pessoa estando reclusa precisa ter sua dignidade de
pessoa humana respeitada. É nesse ponto que um presídio precisa ter suas bases assentadas,
não violando a possibilidade de recuperação desses indivíduos, especialmente das mulheres.
Um ambiente mais humano, incentiva à vontade de não querer mais delinquir. Não adianta
insistir, de forma pedagógica na educação de pessoas que estão comandando outros
criminosos, fora da cadeia. Seria mais prudente e racional recuperar quem realmente o queira
e aplicar aos recalcitrantes, o regime disciplinar diferenciado por período indeterminado. Eles
têm que entender que as punições serão rigorosas aos que desafiarem a Lei, estando presos.
É visto que estando encarcerada, a mulher fica ociosa, o que não ocorre no ambiente
domiciliar. Observa-se que a ociosidade das detentas é um grave problema do sistema
prisional.
Não se deve esquecer depois de todas essas abordagens sobre o encarceramento
feminino que na legislação brasileira há diversos dispositivos que tentam a todo custo
proteger o menor, ou seja, a criança e o adolescente. É a partir do direito do menor, pensado
em absoluta prioridade, que se deve analisar o direito de liberdade invocado tanto atualmente
50
na legislação brasileira, através da impetração de Habeas Corpus, nos termos em que
invocado na própria inicial da impetração. Não restam dúvidas de que todos os seres humanos
encarcerados, nos termos do Art. 318 do CPP, têm direito à vida familiar e à reinserção social.
É, no entanto, preciso ressaltar que o instrumento previsto pelo Art. 318, destina-se
à avaliação concreta, feita pelo juiz da causa, do melhor interesse da criança.
Desse modo, é alutar que se pense em outras alternativas que não seja a privação da
liberdade das mulheres infratoras, especialmente quando essas foram mães de crianças
menores de 12 anos ou quando estão gestantes.
51
REFERÊNCIAS
ADJ – Juízes para a Democracia. Prisão domiciliar concedida à detenta gestante. Disponível em http://ajd.org.br/prisao-domiciliar-concedida-a-detenta-gestante/ Acesso em março de 2019.
ALBRECHT, Peter Alexis. Criminologia: uma fundamentação para o Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos e Helena Schiessl. Curitiba: ICPC, 2010.
ARAÚJO, Ruth. Interpretação da Lei Penal e Analogia. Fortaleza – CE: Nação Jurídica, 2015.
AZAMBUJA, Darcy. Introdução à ciência política. 2. ed. São Paulo: Globo, 2008.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes; SILVA, Diogo Bacha Silva; PEDRON, Flávio Quinaud; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Julgamento do Habeas Corpus n.º 126.292 Presunção de Inocência: uma contribuição crítica à controvérsia em torno do julgamento do Habeas Corpus n.º 126.292 pelo Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Empório do Direito, 2016. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/tag/julgamento-do-habeas-corpus-n-o-126-292/> Acesso em 10 de setembro de 2018.
BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes; MARCONDES, Thais Caroline Anyzewski. A Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos Humanos no Sistema Prisional Brasileiro. Curitiba – PR: UNICURITIBA, 2010. Disponível em <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=ec1093fe1626f25b> Acesso em 10 de setembro de 2018.
BOITEUX, Luciana; FERNANDES, Maria. Mulheres e crianças encarceradas: um estudo jurídico-social sobre a experiência da maternidade no sistema prisional do Rio de Janeiro. Luciana Boiteux; Maíra Fernandes. Universidade Federal do Rio De Janeiro, 2017. Disponível em: <http://fileserver.idpc.net/library/M--es-encarceradas-UFRJ.pdf>. Acesso em: 30 de julho de 2018.
BRASIL, CPP - Código Penal Brasileiro - Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Brasília – DF: Gráfica do Senado Federal, 2000.
BRASIL. Constituição Federal. Salvador. Jus Podivm, 2010.
BRASIL. Lei nº 13.769/18. Progressão de regime da mulher gestante, mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência. Brasília – DF: Gráfica do Senado federal, 2018.
52
CANCIAN, Letícia Casado Natália. Gestantes e mães de crianças de até 12 anos podem cumprir prisão domiciliar. Publicação da Folha de São Paulo em 20 de fevereiro de 2018. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2018/02/stf-concede-habeas-corpus-coletivo-a-gestantes-e-maes-de-criancas-ate-12-anos.shtml> Acesso em outubro de 2018. CNJ – Conselho Nacional de Justiça. Sistema Carcerário, Execução Penal e Medidas Socioeducativas. Brasília – DF: Senado Federal, 2011.
DEMO, Pedro, Metodologia do Conhecimento Científico, 1 ed. reimpr. São Paulo: Atlas. 2010.DOS ANJOS, Cynthia Lázaro dos. Habeas Corpus. São Paulo: DireitoNet, 2006. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2862/Habeas-Corpus> Acesso em 10 de julho de 2018.
FERREIRA, Pinto. Teoria e Prática de habeas corpus. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
GIL, Antônio Carlos. Métodos e técnicas da pesquisa social. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. 10. ed. v. I, São Paulo: Saraiva, 2016.
JUSBRASIL - https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/habeas-corpus-hc - 2019 - Publicação de 2019.
KAWAGUTI, Luiz. Prisões-modelo apontam soluções para crise carcerária no Brasil. São Paulo: BBC, 2014. Disponível em: <http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2014/03/140312_prisoes_modelo_abrelk> Acesso em 29 de maio de 2019.
LADEIA, Eduardo Silveira. Habeas Corpus 126.292/SP e o possível erro judiciário indenizável por prisão injusta. Cuiabá – MT, Defensoria Pública do Estado do mato grosso, 2016. Disponível em: <http://www.defensoriapublica.mt.gov.br/portal/index.php/noticias/item/10551-opiniao-habeas-corpus-126292-sp-e-o-possivel-erro-judiciario-indenizavel-por-prisao-injusta> Acesso em 11 de setembro de 2018.
LACERDA, Fernando. Decisão do STF pode ser superada em outras cortes. Conjur, 2016. Disponível em: http://www.conjur.com.br/
LIMA, Francisco Arnaldo Rodrigues de. O principio da dignidade da pessoa humana nas constituições do Brasil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 97, fevereiro de 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11138>. Acesso em agosto de 2018.
MACHADO, Angela Cangiano, et al. Prática Penal - Coleção Prática Forense. 10 ed., v. I, São Paulo: Editora Premier, 2014.
MAIA, Gustavo. Em habeas corpus coletivo, STF concede prisão domiciliar a mulheres grávidas e mães presas - STF – Brasília – DF – Consultor Jurídico, 20 de fevereiro de 2018.
53
NETTO, Ernesto. A influência da jurisprudência no direito brasileiro - Parte I. Artigo publicado em 10 de março de 2011. Disponível em <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5872/A-influencia-da-jurisprudencia-no-direito-brasileiro-Parte-I>. Acessso em maio de 2019.
NORONHA, Magalhães. Curso de Direito Penal. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo, Atlas: 2004.OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. edição revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2015.ORTEGA, Flávia Teixeira. Prisão domiciliar e Recolhimento domiciliar. Qual a diferença? Cascavel – PR: JusBrasil, 2016.
PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. 12. ed. Curitiba: Juruá, 2008.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
POMPEU, Ana. Supremo concede habeas corpus coletivo a todas as presas grávidas e mães de crianças. Brasília – DF – Consultor Jurídico, 20 de fevereiro de 2018.
RABELO, César Leandro de Almeida; VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo; VIEGAS, Carlos Athayde Valadares. O Habeas Corpus Processual: instrumento para combater a coação ilegal. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 08 Jun. 2011. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-penal/186355-o-habeas-corpus-processual-instrumento-para-combater-a-coacao-ilegal. Acesso em: 08 Set. 2018
RIBEIRO JUNIOR, Eurípedes Clementino; FERREIRA, Rodolffo Rodrigues. O princípio da dignidade da pessoa humana como vetor punitivo do estado: preservação dos direitos do preso. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVII, n. 120, janeiro de 2014. Disponível em <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14218>. Acesso em setembro de 2018.
REALE, Miguel. Estudos de Filosofia e Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 2008, apud CARVALHO, Luís Camargo Pinto de. Jurisprudências. Disponível em <http://www.professoramorim.com.br/amorim/texto.asp?id=414>, acesso em 01/06/2019.
RODIGHERI, André. Jurisprudência como fonte do direito. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, VII, n. 17, maio 2014. Reedição. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3965>. Acesso em 1º de maio de 2019.
SABINO JÚNIOR, Vicente. O habeas corpus e a liberdade pessoal. 18 ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2014.
SANTANA, Danilo. Competência para Julgar Habeas Corpus. Belo Horizonte – MG: JurisWay, 2012.Disponível em http: <//www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=8041> Acesso em 10 de junho de 2016
54
SANTOS, Thandara et al. Org. Pela Liberdade. A história do Habeas corpus coletivo para mães & crianças. Brasília: Ministério da Justiça e da Segurança Pública, 2017. Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça e Segurança Pública. Levantamento nacional de informações penitenciárias: INFOPEN Atualização - Junho de 2016. Disponível em: < http://depen.gov.br/DEPEN/noticias-1/noticias/infopen-levantamento-nacional-de-informacoes-penitenciarias 2016/relatorio_2016_22111.pdf/view>. Acesso em: 06 fev. 2019. 2
SANTOS, Fernanda Silva. A mulher no tráfico de drogas: desmitificação do papel de vítima. Santo Antônio de Jesus – BA: UFRB - Artigo Publicado em 03 de Abril de 2013.
SILVA, Guilherme Oliveira Catanho da. O Meio Ambiente do Trabalho e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. São Paulo: Faculdade INESP – Instituto Nacional de Ensino Superior e Pesquisa – Cursos Jurídicos, 2006.
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. A dignidade da pessoa humana no contexto da pós-modernidade: o direito no século XXI é tolerância, bom senso e cidadania. In: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antônio Marques da (coordenação). Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade da Pessoa Humana. São Paulo: Quartier Latin, 2009.
SOUZA, Paulo Rogerio Areias de. O inicio do processo de redemocratização do Brasil após a Ditadura Militar: o nascimento de uma nova geração de direitos, vinte anos de Constituição Cidadã. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 64, maio 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6239>. Acesso em setembro de 2018.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do Direito. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
STF – SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL – Habeas Corpus 126.292/SP – Julgamento. Brasília – DF: Conjur, fevereiro de 2016.
STF – SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL – Habeas Corpus Prisão Domiciliar para mulheres gestantes ou lactantes – Julgamento. Brasília – DF: Conjur, fevereiro de 2018.
TALON, Elvinis. Progressão de regime da mulher gestante, mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência. Brasília/DF: Publicação do site: canal ciências criminais, 2018. Disponível em<https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/663025139/progressao-de-regime-da-mulher-gestante-mae-ou-responsavel-por-criancas-ou-pessoas-com-deficiencia> Acesso em 23 junho de 2019.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 11. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015.