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U�IVERSIDADE C�DIDO ME�DES

I�STITUTO A VEZ DO MESTRE

Marcelo Sabino da Silva

REMIÇÃO �A LEI DE EXECUÇÃO PE�AL

Rio de Janeiro/2009

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MARCELO SABI�O DA SILVA

REMIÇÃO �A LEI DE EXECUÇÃO PE�AL

Monografia apresentada ao Instituto A Vez do

Mestre – Universidade Cândido Mendes como parte

dos requisitos para obtenção do Grau de

Especialista em Penal e Processo Penal.

Orientadora: Professora Valesca Rodrigues

Rio de Janeiro/2009

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AGRADECIMENTO

Para ALINE e DAVID, pelo tanto que acreditaram em mim e têm a esperança de construir

um mundo melhor.

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EPÍGRAFE

“A utopia é algo se vê no horizonte. Quanto mais se anda ao seu encontro, mas ela se

afasta. Então, para que serve a utopia? Serve para ensinar a caminhar”.

Eduardo Galeano

“ ão somos o que deveríamos ser,

não somos o que queríamos ser,

mas graças a Deus não somos o que éramos”.

Martin Luther King

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SUMÁRIO I�TRODUÇÃO .................................................................................................................. 6 1. ORIGEM DAS PE�AS E SUA EVOLUÇÃO ...............................................................9 1.1 O SURGIMENTO DAS PRISÕES .............................................................................. 14 1.2 A EVOLUÇÃO DAS IDÉIAS – AS ESCOLAS PENAIS E OS MOVIMENTOS DE

POLÍTICA CRIMINAL DOS NOSSOS TEMPOS............................................................ 19

1.3 HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DA PENA NO DIREITO BRASILEIRO........................25 2. ESCORÇO HISTÓRICO DA REMIÇÃO ................................................................. 34 3. A REMIÇÃO �A LEI DE EXECUÇÃO PE�AL...................................................... 36 CO�CLUSÃO ................................................................................................................. 40 REFERÊ�CIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................... 42

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I�TRODUÇÃO

A pena é o mais tormentoso problema que o direito penal pode

oferecer nos dias atuais como também nos passados. Seu surgimento está ligado ao próprio

surgimento da sociedade. E o que mais aflige os operadores de direito é a sua significação,

isto é, a função que lhe cabe e a maneira de realizar seus fins.

Vivemos num mundo globalizado, onde a realidade mostra o

colosso brutal da miséria e suas conseqüências. A criminalidade cresce e a sociedade exige

punição, pois acredita que a impunidade é o que toca a barbárie. As campanhas televisivas

incitam o ódio eterno pedindo que os criminosos apodreçam na cadeia e defendendo a

inconstitucional pena de morte.

É uma espécie de loucura generalizada que invade nossa sociedade

num contexto que revela situações ainda muito piores. Por exemplo, numa cidade como o

Rio de Janeiro, coexistem várias tribos diferentes, com costumes e valores específicos.

Mas que ainda mantém alguns problemas em comum como desemprego, má distribuição

de riqueza, saúde, moradia, transporte e etc. E, nesta conjuntura, ainda podemos dizer que

vivemos num mundo onde todos somos consumidores compulsivos. Aliás, é isso que

mantém o sistema.

Assim o fato de ter que comprar sem necessidade, do supérfluo se

mostrar o necessário, pode significar qualquer sacrifício.

Um bom exemplo deste panorama é o que vem acontecendo no Rio

desde que entrou para a rota mundial do tráfico de drogas por volta do ano de 1986. Alguns

traficantes se mostravam com um poder econômico tão superior ao dos moradores de

lugares mais pobres que acabaram atraindo para seus exércitos, meninos que visavam

adquirir um nível de vida nunca antes imaginado.

O jornalista e escritor Zuenir Ventura conta em seu livro “Cidade

Partida”, uma cena que se passa num baile funk em Vigário Geral onde o chefe de um dos

grupos que se encontram nestes lugares, mostra seu tênis de uma tal marca para o chefe de

um outro grupo no balcão do bar e este último, não tendo um sapato de igual marca, sai

dali desmoralizado.

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Esta não é uma história de agora, começou, segundo Rosseau,

quando alguns homens das sociedades primitivas começaram a se destacar pela força, por

serem melhores caçadores e etc... despertando a inveja e a admiração dos outros. Por fim,

um deles, usando desse “poder”, cercou um pedaço de terra e proibiu que outros se

aproximassem. Passaram-se anos e, no fundo, a situação ainda é a mesma.

E a grande questão é mostrar quem são os culpados e os inocentes.

Mas infelizmente não se trata de uma história de bandidos ou mocinhos. Todos somos tão

culpados quanto inocentes.

Essa necessidade do ter faz de qualquer um consumidor. Mas

muitos não têm como se manter e outros precisam manter até mesmo um determinado

status.

E aí pode ser que um pobre miserável resolva entrar neste

submundo tão próximo, atraído pela possibilidade de uma vida mais rica. Então é pego

pelo aparelho judicial, tratado como um pária pela sociedade que deseja vingança, tem um

julgamento justo, é condenado, e cumprirá pena num presídio qualquer.

O presídio é um sistema fechado onde o recluso fica preso àquela

realidade da qual não consegue se desvincular. Lá a obrigatoriedade de convivência

permanente gera um clima de angústia e inquietação que proporciona o aumento

significativo da tensão, violência e revolta. Neste ambiente temos um mundo à parte, um

mundo confuso onde os valores são diferentes dos da sociedade civil. É por causa dos

problemas peculiares desta instituição que o detento, tentando dirimir suas dificuldades,

cria as suas normas privadas. A superlotação, a falta de privacidade quase provoca a volta

a seu estado de natureza. E é neste ambiente carcerário que a aprendizagem do crime e

formação de associações delitivas nascem. Um indivíduo sai destes locais com um

aprendizado completo.

E, neste lugar o sujeito passa alguns anos da sua vida para depois

que sair, encontrar o mesmo mundo que, com antes, não consegue oferecer as condições de

estabelecer uma vida decente. É uma profunda conseqüência do sistema capitalista, que

não consegue fazer uma justa distribuição de renda, aliado a outros problemas sociais que

obrigam os indivíduos menos favorecidos a agredirem o patrimônio de terceiros para

satisfazerem suas necessidades que foram produzidas por este mesmo sistema. É quando

voltam a transgredir, dando continuidade ao ciclo.

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De acordo com as mais modernas escolas de política criminal, a

pena tem um caráter de função defensiva ou preservadora da sociedade. Mas na luta contra

o crime, os meios de prevenção são muito mais eficazes do que as medidas repressivas.

Para cura destes criminosos é preciso, antes de tudo, que se cure a própria sociedade.

A condenação do acusado é assunto de competência do Poder

Judiciário, mas a administração dos presídios é tarefa do Poder Executivo, eleito pelo povo

como manda a nossa Carta Constitucional.

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1 - A ORIGEM DAS PE�AS E SUA EVOLUÇÃO

A história do direito criminal se enlaça com a evolução das penas.

Segundo Aníbal Bruno a pena “é a reação que uma comunidade politicamente organizada

opõe a um fato que viola uma das normas fundamentais de sua estrutura”1. Assim, como

transgressão de normas de convivência, é possível dizer que não existe sociedade sem

penas como estas são inúteis se não houverem grupamentos humanos.

Aparecendo com as primeiras comunidades, ela é violenta e

impulsiva nos primeiros tempos. É um tempo chamado por alguns de época legendária do

direito penal onde as comunidades existiam sem nenhuma espécie de organização e a

noção de justiça equivaleria a uma imaginação de símbolos e alegorias.

Como não havia nenhuma espécie de organização social, seu

fundamento era a vingança, isto é, cometido crime, este era logo considerado um mal que

precisava ser vingado. Esta época vem sendo dividida, para efeitos didáticos, em três fases

que coexistiram.

A primeira delas é aquela onde a comunidade, não se sentindo

ofendida, abandona o culpado à revanche da vítima ou de sua família. A reação se

caracterizava pela extrema ausência de proporção com a ação. Era a época da vingança

privada.

Mas esta espécie de reação deu origem a inúmeras guerras privadas

que dizimavam tribos inteiras. Reconhecido este mal e com o fortalecimento do poder

central o direito de punir passa para o chefe do aglomerado. Encontram-se aí as raízes da

outra fase onde as regras jurídicas tinham estreitas relações com disposições de caráter

divino. O direito era algo divino sugerido pelos deuses a certas pessoas.

1 Bruno, Aníbal . Das Penas,1977, Ed. Rio, p.10

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Um exemplo desta fase era o direito hebreu. O crime era

considerado pecado, isto é, descumprimento dos princípios instituídos por Jeová.

Eles conheceram o talião, uma espécie de pena expressa no

princípio “olho por olho, dente por dente”2 e que significou um grande passo para a

proporção crime/castigo.

A afirmação do direito no contexto sócio-cultural dá origem a

terceira fase: vingança pública. Com as sociedades organizadas em torno de um poder

central, o direito de punir passa ao soberano que, para garantir a estabilidade deste Estado e

a sua, instituiu um sistema de aplicação de pena ainda mais severo.

Alguns outros sistemas conheceram substitutivos para penas tão

severas, como o direito Germano-barbárico. Eles consideravam, num período de relativa

evolução, a ordem jurídica como a ordem de paz: aquele que a rompesse ficaria sem a

proteção daquela. Se a infração atingisse a sociedade perdia o infrator a paz e o direito,

pois se tornava um inimigo social. Segundo Montesquieu, eles só conheceram dois crimes

capitais - a covardia e a traição. Os outros eram considerados acidentes naturais que

poderiam ser reparados com pecúnia, onde a comunidade só recebia se não houvesse

parentes3. Era a composição.

Já na Idade Média ela passou a ser um direito dos senhores feudais

que exigiam do ofensor determinada prestação em dinheiro pela prática de algum ato

delituoso.

Nesta fase, as classes sociais eram basicamente duas: a dos nobres

detentores dos meios de produção que era a terra e a dos camponeses. As relações sociais

eram baseadas em contratos coletivos cujas cláusulas eram respeitadas por ambas as partes

embora fossem extremamente duras para os camponeses.

2 “ Aquele que ferir um de seus concidadãos será tratado como o tratou: receberá fratura por fratura e perderá olho por olho, dente por dente” in Extratos da Lei Mosaica. Citados por Isaac, J. e Alba, A. Oriente e Grécia. São Paulo, Ed. Mestre Jpu, 1964, p. 86 3 A principal composição era o homicídio, não interessando se era voluntário, culposo ou por caso fortuito.

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Dentro desta conjuntura, os grupos privilegiados procuravam por

todos os meios manter suas vantagens, lançando mão de qualquer recurso. Então surge a

idéia da pena pública e corporal cujo objetivo era o de “fazer sofrer e intimidar pelo

sofrimento”4 .

A Idade média se caracterizou também pelo crescimento de uma

instituição que muito influenciou o direito penal: a Igreja Católica.

A pena, naturalmente, tinha um caráter sacral e, embora fosse

retribucionista, dirigia-se também a correção do criminoso. Seu poder punitivo protege os

interesses de dominação. O Direito Canônico dividia as penas em espirituales como

penitências, excomunhão e temporales, conforme a natureza dos bens que atingissem. Seus

tribunais nunca executavam as penas de morte, deixando a cargo dos tribunais seculares.

Aliás, para evitar a pena de morte, a Igreja já utilizava, no século V, a pena de prisão,

punindo o clero através da segregação para estimular o arrependimento. O faltoso era

recolhido à cela para uma reclusão solitária, chamada de penitência in pacem.

Foi, de certa forma, uma influência benéfica que elevava o aspecto

subjetivo do crime em detrimento de seu aspecto objetivo como fazia o Direito Germano.

Opôs-se a vingança privada por meio dos asilos e das tréguas de deus. Combateu as

ordálias e os duelos judiciais e procurou introduzir as penas privativas de liberdade, pois

estas davam ao infrator a oportunidade de meditar.

A Inquisição inaugurou uma fase negra de severidade sub humana

na história do direito penal.

Outra influência decisiva no direito penal da Idade Média foi o

Direito romano. No período lendário da realeza a pena tinha um caráter sacral. Mas os

romanos foram um dos poucos povos que cedo se libertaram do domínio da religião.

Assim desde logo aparecem duas espécies de crimes que, por representarem um negócio de

estado, eram punidos com a pena pública - o perduellio, que dizia respeito à segurança da

cidade, e o parricidium primitivamente a morte de um pater onde a pena era geralmente a

capital. Estes eram chamados de crimina publica, que se distinguiam dos delicta privada

4 Mestieri, João. Teoria do Direito Criminal, p.47

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onde a repressão era entregue a iniciativa do ofendido ou de sua família junto à Justiça

Civil.

Esta composição legal dos delicta privada tornou-se um meio

comum de sanção, dando lugar a poena, preço que o agente pagava ao ofendido segundo a

importância da ofensa. Mas a pena pública foi substituindo esta espécie de sanção, criando

novas figuras delitivas.

Ao tempo do Império criaram uma categoria intermediária de

crimes que englobava várias figuras de delitos privados.

Por fim a pena pública absorve as demais. E o quadro de sanções se

alarga, pois ao lado da pena de morte, que quase desapareceu na República, e do desterro,

aparecem as penas infamantes, corporais, condenação aos trabalhos forçados ou às minas.

Estas três construções jurídicas – o Direito romano, o germano e o

canônico -, apesar de apresentarem graus de evolução diferentes, concorreram juntas para a

formação do Direito Penal Comum que regeu as normas da repressão penal da Idade

Média.

O Direito romano predominava sobre os demais principalmente

depois dos glosadores. Eles formaram uma escola que interpretava e comentava os velhos

textos romanos. Carpzóvio (1595-1666), um glosador alemão, exerceu imensa influência

sobre o direito penal, pois eram dele as idéias que influenciaram todos os excessos

punitivos daquela época.

Sob o regime deste direito, construiu-se todo o sistema punitivo da

Idade Média cujo absolutismo do poder público, com a preocupação da defesa do príncipe

e da religião, introduziu no Direito Penal o “critério de razão de Estado”5, um arbítrio sem

limites na definição da pena como da definição de crimes. Criava-se em torno da Justiça

um clima de incertezas e terror que privilegiava os ricos em detrimento dos pobres. A pena

capital era aplicada com monstruosidades e executada por meios brutais, como a forca, a

fogueira, a roda, o afogamento, a estrangulação, o arrastamento, o arrancamento das

vísceras, o enterramento em vida, o esquartejamento e etc... A situação era ainda mais

5 Bruno A., Direito Penal , vol.I, 3ª ed, Ed. Forense, 1967, p.75

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grave quando se falava das condições de realização do processo, pois não havia

publicidade, sem direito a defesa onde o acusado caminhava sempre para a condenação.

E assim se estabelecia o quadro da repressão penal daquela época:

os excessos existiam em razão da vingança social e divina para a intimidação e

exemplaridade.

A pena de morte não era a simples privação de viver, mas era

sempre acompanhada das mais exasperantes técnicas e modalidades de suplícios, sobre o

qual o condenado agonizava lentamente ocasião em que graduavam o sofrimento,

obedecendo ao código jurídico da dor.

E quando as penas não atingiam o próprio corpo eram

acompanhadas de castigos acessórios - o banimento era precedido pela exposição e pela

marcação a ferro, multa acompanhada pelo acoite, etc...

A execução das penas era precedida de cerimônia destinada a

impressionar o povo: passeio pelas ruas descalço, de camisola, carregando uma tocha,

paradas em vários cruzamentos para leitura de sentença, confissão pública.

Enfim uma verdadeira reprodução teatral do terror onde a

população era o espectador e a testemunha da punição.

Dentro deste panorama nasceram as primeiras sementes que iriam

ser fatores decisivos no movimento de reforma que iria eclodir no século XVIII, tornando

evidente a necessidade de mudar a política punitiva.

Na segunda metade do século XVIII, o suplício das penas

apresentava-se odioso e intolerável. Surge, então, um movimento de protesto que teve

como grande expoente o economista e criminalista italiano Cesare Bonesana, Marquês di

Beccaria, autor de obra extraordinária, Dos Delitos e Das Penas, cujos princípios

renovaram e abrandaram o sistema penal, despertando a consciência pública contra as

vergonhosas atrocidades do suplício.

Os reformadores não pretendiam somente abrandar as penas,

atacavam também a corrupção da justiça onde as instâncias denegriam o superpoder

monárquico. Registra Michel Focault, na França, que o poder judiciário estava desnaturado

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por três maneiras: a) por uma apropriação privada - vendiam-se os ofícios dos juizes,

transmitia-se por herança, tinham valor comercial; b) por uma confusão entre os dois tipos

de poder - o que fazia a lei e o que aplicava esta: c) enfim por uma série de privilégios que

tornavam incerto o exercício da justiça.

A justiça penal era irregular porque exercida por uma

multiplicidade de instâncias, o que ensejava o surgimento dos mais diferentes conflitos

tanto de ordem jurídica como de política e econômica. Além da superabundância de

instâncias, o rei detinha o poder de decisão sobre o internamento ou exílio e, fora de

qualquer procedimento regular, de impedir cursos de processos por meio de perdão,

comutação, evocação ou pressão sobre os magistrados, confundindo o direito de punir com

o direito pessoal do soberano.

A reforma pretendia, para tanto, não só o abrandamento da pena,

mais também para que o direito de punir se deslocasse da vingança do soberano para

estender-se à defesa da sociedade.

Na realidade os progressos práticos deste movimento só

começaram a surtir efeitos com o advento do Código Penal francês, de 1810, que suprimiu

todas as formas de mutilações, diminuiu o número de crimes capitais, sendo propiciados

aos juizes os meio de atenuarem as penas.

Contudo a legislação penal de muitos países manteve a pena capital

por muitos anos e é só mesmo por volta da primeira metade do século XIX que os vários

tipos de suplícios vão desaparecer.

1.1 O Surgimento das Prisões

No século XVIII, o mundo conheceu o período humanitário que

teria um papel histórico para humanização das penas. É o ponto de nascimento do que

Foucault chamaria de sociedade disciplinar. Este autor aponta como origem desta

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sociedade a reforma do poder judiciário ocorrido entre o final do século XVIII e início do

século XIX.

Estas transformações consistiram, entre muitos outros aspectos,

numa elaboração teórica da lei penal. Influenciados por propostas contratualistas,

defendiam o crime como um ente completamente independente da falta moral ou religiosa.

A infração penal seria a ruptura com a lei civil estabelecida no interior de uma determinada

sociedade pelo poder legislativo. Estas leis, por outro lado deveriam retranscrever o que

seria útil para a sociedade.

Nasce, então, a noção de crime com um dano a sociedade e o

criminoso como um inimigo desta. E ainda o dilema: se o crime é um dano social, como

tratar o criminoso? A lei não pode transcrever uma vingança, uma redenção a um pecado.

Deve, sim, permitir a reparação, apagando o dano causado, reparando o mal e impedindo

que outros indivíduos o façam.

Então se criaram quatro tipos de punição. A primeira é a

deportação. Assim, aquele que rompeu o pacto social deve ser expulso da sociedade. No

fundo, a punição ideal considerando crime como um dano social.

Outra espécie de pena era o escândalo, a humilhação do infrator.

Era o que Beccaria chamava de desonra sendo esta uma marca da desaprovação pública

que tiraria do réu a estima pública, a confiança da pátria e a “quase fraternidade” que a

sociedade inspira6.

A terceira espécie seria a afetiva reparação do dano causado com o

trabalho forçado. Consistia em forçar o indivíduo a prestar serviço útil para a sociedade e

para o Estado.

Por fim, e, tendo como objetivo fazer o indivíduo amargar para

sempre o fato de ter transgredido a lei, a pena justa seria o talião.

6 Beccaria, C. Dos Delitos e das Penas . Ed. CID. 1996, p.54

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Mas, ao invés de serem absorvidas estas propostas, o panorama da

época mostrou outra realidade: a deportação desapareceu rapidamente, o trabalho forçado

foi uma pena simbólica na sua função de reparação, os mecanismos de escândalo nunca

foram usados, e o talião foi taxado de arcaico.

Estas penalidades foram substituídas por uma outra que não estava

prevista no projeto de reforma do século XVIII: a prisão.

Ela surge como penalidade já no século XIX como uma instituiçao

de fato e sem justificação teórica. Mas, foi na sociedade cristã que tomou forma de sanção.

De início era aplicada temporariamente e, após, como detenção perpétua e solitária, em

cela murada.

Toda a penalidade do século XIX passa a ser um controle do que o

indivíduo pode ou é capaz de fazer. Daí a noção de periculosidade, isto é, o sujeito passa a

considerado pelas suas virtudes e não pelos seus atos.

Ainda esta nova teoria penal inova num outro ponto crucial: a

instituição penal não pode estar nas mãos de um poder autônomo - o judiciário. Deve ser

efetuado por uma série de poderes como a polícia, e toda uma rede de instituições de

vigilância. Surgem uma série de outros poderes que vão enquadrar os indivíduos ao longo

de sua existência.

Foi uma sociedade, de certa forma preveista por Bentham. Ele

programou o Panopticom que seria uma forma de arquitetura que visava permitir um tipo

de poder de “espírito sobre espírito”7 e que valeria para escolas, hospitais, prisões e etc...

Era um edifício em forma de anel com uma torre no centro.

O anel se dividiria em celas que davam para o exterior e para o

interior onde a luz atravessava todo o local que estava exposto aos olhos de um vigilante.

7 Foucault, M. A Verdade e as Formas Jurídicas.1999. 2ª edição. Ed. NAU. P. 54b

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Em cada cela estaria uma criança aprendendo, uma pessoa trabalhando ou um prisioneiro

se corrigindo.

Este projeto tem origem nos movimentos de controle social

originados na França e na Inglaterra por volta do século XVII.

Na Inglaterra, desde muito cedo se formaram grupos de pessoas

que se atribuíam, sem nenhuma delegação, a tarefa de manter a ordem e criar mecanismos

para assegurá-la.

Seguindo uma ordem cronológica, houve em primeiro lugar,

comunidades religiosas dissidentes do anglicanismo – os “quakers”, os metodistas - que se

encarregavam de organizar sua própria polícia. Elas tinham uma dupla tarefa de dar

assistência e de vigiar.

Em segundo plano, surgiram sociedades que em muito se

assemelhavam às comunidades religiosas que tinham o objetivo de reformar as maneiras,

fazer respeitar os domingos e etc...

Já no século XVIII grupos de autodefesa de caráter militar, que

surgiram em resposta às primeiras agitações sociais, não ainda proletárias. Eram

organizados principalmente pela aristocracia inglesa, com função de fazer reinar a ordem

num determinado bairro, cidade ou região.

Numa última categoria estão as sociedades econômicas que

organizavam suas polícias para defenderem seus patrimônios. Estas sociedades respondiam

ao grande deslocamento de populações do campo para as cidades e a uma grande

transformação econômica que estava se iniciando àquela época: o nascimento do

capitalismo, quando a materialidade da riqueza desloca-se da terra para o capital, as

mercadorias, os estoques, tornando imperiosa guarda e a vigilância.

Na França existia um forte aparelho estatal que era apoiado por um

duplo instrumento: um judiciário clássico e a polícia que foi uma invenção francesa. Esta

possuía aspectos interessantes como as lettre-de-cachet. Esta era uma ordem do rei que

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obrigava uma pessoa a fazer determinada coisa, por ela podia-se exilar alguém, privá-lo de

função ou prender.

Eram enviadas por motivos diversos: maridos ultrajados por suas

esposas, pais descontentes com seus filhos, comunidades religiosas perturbadas por alguém

e etc... de forma que se apresentavam como instrumento da arbitrariedade real, sob uma

espécie de contra-poder que vinha de baixo para cima permitindo a grupos, comunidades,

famílias ou a indivíduos exercer um poder sobre alguém.

Quando era punitiva tinha como resultado a prisão do indivíduo.

Sendo assim não era uma pena do Direito. As leis dos séculos XVIII e XIX eram claras

quanto a isso: as punições legais eram a morte, queimação na fogueira, banimento, e etc...

A prisão que vai se tornar punição no século XIX tem sua origem

nas lettre-de-cachet. Quando era enviada contra alguém este não era queimado ou

decapitado, mas, sim, colocado na prisão ficando por tempo indeterminado até nova

ordem.

Este é o berço da idéia de aprisionar para corrigir, uma prática que

não surgiu de proposta teórica, nasceu de uma prática para-judicial de controle social

(Inglaterra) e no sistema de trocas entre a demanda de uns grupos e o exercício de poder

(França).

Essa prática de aprisionamento que começa para atender

necessidades de vários grupos e acaba por ser adotada como penalidades legais nos

sistemas penais fora retomada por aqueles que detinham o poder, para atender uma

necessidade econômica.

Com o advento da revolução industrial, a materialidade da riqueza

passa das terras para o capital. O camponês se transforma no operário que, sem ter os

meios de produção, vende sua força de trabalho em troca de um salário. Então o homem

passa a ser fundamental para acumulação de riqueza, tendo que ser protegido, preservado.

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Essa sociedade disciplinar, nascida com os movimentos de controle

e da nova distribuição espacial de riqueza era caracterizada por uma forma de poder

exercida sobre os indivíduos em forma de vigilância, controle e correção.

O interessante é que nos anos antecedentes ao nascimento do

panoptismo, forma-se uma teoria fundada num legalismo estrito, isto é, para haver punição

é necessária, antes, uma lei que defina o crime e estabeleça a pena, que é absolutamente

ofuscada pelo panoptismo. Nele a vigilância se faz ao nível do que se faz ou o que se pode

fazer, das virtualidades do indivíduo.

Esse tríplice aspecto do panoptismo - vigilância, controle e coerção

vai transformar o tempo do indivíduo em tempo de produção. E dessa vigilância vão

nascer vários saberes. Está aí a origem das escolas, dos hospitais, dos hospícios. A primeira

penitenciária panóptica foi construída na Inglaterra em 1800, na cidade de Richmond,

Virgínia.

1.2 A evolução das idéias, as escolas penais e os momentos de

política criminal dos nossos tempos

Os excessos cometidos nos suplícios das penas iriam criar na

consciência comum a exigência da imediata reforma das leis penais. Os tempos modernos

viram nascer as chamadas escolas penais que se preocupariam com os problemas

relacionados com o fenômeno do crime, seus fundamentos e os objetivos do sistema penal.

O estudo destas escolas servirá para esclarecer a posição do D.

Penal moderno e a direção em que as legislações penais se encaminham.

O tema central, objeto de conhecimento delas é a pena: seus

fundamentos e seu fim.

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Aí é que vamos encontrar as várias teorias que inspiram a

materialização das penas nos diversos países e que podem ser divididas em teorias da

retribuição, da prevenção e mistas.

As teorias da retribuição, chamadas também de absolutas, se

baseiam numa exigência de justiça e faz da pena instrumento de expiação do crime. Ela é

assim o mal justo, com que a ordem jurídica responde à injustiça do mal praticado pelo

criminoso. Repelindo, portanto, a unificação da pena com a medida de segurança uma vez

que esta sacrificaria o caráter retributivo daquela.

As teorias de prevenção, chamadas de relativas ou finalistas,

atribuem à pena um fim prático e imediato de prevenção geral e especial do crime. A pena

se apresenta como instrumento de defesa social pelo reajustamento do delinqüente,

coincidindo pena e medida de segurança.

Da luta travada por essas duas teorias, nasceu a terceira: a teoria

mista. A pena, aqui, tem um caráter retributivo junto com a necessidade de prevenção,

embora o fim retributivo predomine, colocando incomunicáveis pena e medida de

segurança.

Dentro deste contexto duas escolas vão se destacar: a clássica,

ligada à retribuição e a positivista, ligada à prevenção.

A origem da escola clássica é o livro de Beccaria, baseado na

doutrina contratualista, onde o direito penal nasce do pacto social que os homens fazem

abdicando de uma parte de sua liberdade para assegurar a parte da liberdade não abdicada.

Assim a origem do direito penal é a necessidade de segurança e seu fim a utilidade, então a

pena deve ser mínima para conseguir o seu fim.

O critério para a responsabilidade do agente não é nem a intenção,

nem a gravidade do fato e sim o dano causado à sociedade.

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A escola clássica é dividida em duas correntes: uma sobre a

influência do Iluminismo, que pretendia criar um direito penal baseado na necessidade

social e que absorve os nomes de Filangieri, Romagnosi, Carmiggnani e outros, de base

jusnaturalista, que vem acentuar a exigência ética da retribuição na pena, atingindo seu

pico de desenvolvimento com Carrara.

Carrara é a expressão máxima desta escola. Para ele o crime traduz-

se num ente jurídico uma vez que é a violação de um direito. Para ser punível, essa

violação devia ser fruto da vontade livre e inteligente. Essa idéia de liberdade do querer

resulta a exigência retributiva e exclui qualquer objetivo de emenda do criminoso.

Para escola clássica o crime é um ente jurídico, sendo o homem um

ser moral. O fundamento da responsabilidade é a responsabilidade moral, com base no

livre arbítrio e a pena é a retribuição, expiação da culpabilidade.

Passado o tempo do absolutismo e da tirania a luta do clacissismo

contra estas atrocidades já não mais importava. Os regimes, até então, assegurava nas suas

leis um mínimo legal para garantir os direitos humanos.

A luta então era contra a criminalidade. O regime punitivo vigente

tornava-se arcaico para o combate à atividade criminosa. Era o apogeu das ciências

naturais que com seu método de exploração penetraram no estudo do homem, de sua

natureza e das suas relações sociais. O crime é analisado agora como fato e não como ente

abstrato.

Estas idéias iriam ser a origem da Segunda escola - a positiva, de

tendências científicas e aspirações práticas da época.

Seu fundador foi Cesare Lombroso que investigou o crime com seu

critério naturalístico, oferecendo sugestivas hipóteses para explicar a delinqüência.

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Sua idéia original é a do criminoso nato, homem com disposição

natural para o crime, com dificuldades que impede seu perfeito ajustamento social. Era

assim considerado o indivíduo que tinha certas anomalias anatômicas e psicológicas. O

crime seria uma regressão atávica a formas que o ser humano já superara. Ao atavismo

juntou-se a epilepsia como fonte causal e a loucura moral. Essa análise explica certos casos

de criminalidade, mas não todos.

Depois Ferri veio dar a contribuição decisiva para o movimento de

Lombroso. Orientado pelo espírito das ciências sociais, completou o antropologismo de

Lombroso, afirmando que três ordens de fatores atuariam sobre o crime: antropológicos,

físicos e sociais. E, sobre este sistema, classificou os criminosos em natos, loucos,

habituais, de ocasião e por paixão.

Contestou o livre arbítrio como fundamento da imputabilidade,

substituindo a responsabilidade moral, pela social, dizendo ser todo o homem responsável

por toda ação antijurídica que pratica porque vive em sociedade. O fundamento da

pretensão então é a defesa social, que se promove mais pela prevenção que pela repressão

dos fatos criminosos. Daí a proposição de medidas sociais, econômicas e políticas para

modificar as condições de meio que facilitariam a ação criminosa.

O fim da sanção penal é a prevenção: a pena deve ser, então,

indeterminada e ajustada à natureza do delinqüente, não para puni-lo, mas para ajustá-lo a

convivência social.

A escola positiva, antes de construir um sistema jurídico elaborou a

história do homem criminoso e seus fundadores mais criminalistas que juristas.

O núcleo de renovação desta escola foi o fato de introduzir

considerações sobre o homem na sua realidade fática, fazendo o crime decair de sua

posição abstrata, como queria Carrara, para se tornar um episódio de desajustamento social

condicionado por uma correlação de forças íntimas (personalidade) e externas (o meio).

23

Dessa ameaça resulta a exigência social de defesa que é o fim e

fundamento do direito penal, e, para tanto, o Estado se apodera das medidas penais que

devem ser medidas de prevenção. A sanção penal deixa de ser o mal pelo mal para se

tornar à ação recuperadora, confundindo pena e medida de segurança.

Unindo os princípios das duas escolas surgiram as chamadas

escolas ecléticas que buscavam a reunião de idéias positivistas e clássicas ou manteriam

seu apoio no classicismo, mas aceitando alguns pontos dos positivistas.

Dos movimentos ecléticos, o mais importante foi o iniciado por

von Litz, chamado de Moderna Escola Alemã. Para eles a pena retributiva devia ser

substituída pela pena fim, sendo que esta, além de ter uma função emendativa, ainda

conservava um caráter intimidativo prevendo que a legislação punitiva não devia perder de

vista os efeitos da ameaça e da execução da pena que não se refeririam ao criminoso - era

prevenção geral. A noção de pena completa-se com a medida de segurança.

A escola de von Litz propunha a instituição da condenação

constitucional e de um sistema não estritamente repressivo para os jovens delinqüentes.

A evolução histórico-filosófica do direito penal veio, então, a sofrer

um grande golpe que se iniciou com a 1ª Grande Guerra até a o desfecho da 2ª, com o fim

dos regimes nacionais-socialista.

Na Itália restabeleceu-se a pena de morte com o Código Rocco. O

pensamento penal apresentou um acentuado retrocesso em relação à política criminal.

Era a era do tecnicismo-jurídico. Para seus adeptos, a filosofia era

algo inoportuno na ciência penal. Existindo apenas uma posição filosófica: aquela que

assenta o sistema na lei penal em vigor. Este movimento resultou num classicismo onde a

pena continha às mesmas exigências de retribuição e castigo, de responsabilidade moral e

livre arbítrio para seu fundamento.

24

Com o final da Segunda Guerra surgiu, iniciado por Felipe

Gramatica, o movimento de maior destaque e permanência de nossos tempos. Recebeu,

inicialmente o nome de Defesa Social, depois rebatizado de Nova defesa Social cuja bíblia

é o Livro de Marc Ancel, La Defense Sociale Nouvelle.

Segundo Mar Ancel este movimento se caracteriza não por um

programa técnico de modificações regulamentares, mas “ por uma tomada de consciência

acerca das necessidades sociais e éticas novas, em face das antigas estruturas e tradições

obsoletas”8

As idéias substanciais estão no Programa Mínimo estabelecido pela

sociedade Internacional de Defesa Social, fundada em 1949. Este Programa Mínimo foi

completado por um Adendo, adotado pela Assembléia Geral da Sociedade, reunido em

Milão.

O Programa representou a vitória do pensamento moderado sobre

as idéias de Gramática e seus seguidores que acreditavam na abolição do direito penal, que

deveria ser substituído por outros meios não-punitivos de garantia de ordem social.

Reunindo diversas tendências a Nova Defesa Social não deve ser

tida como uma escola, mas como um conjunto de aspirações humanistas e democráticas em

matéria penal.

Tem como características, primeiramente, o fato de não ser uma

escola propriamente dita e sim um movimento multidisciplinar, abrigando diversas

posições. Depois suas concepções variam no tempo, acompanhando as mudanças sociais,

econômicas e políticas. Por isso não é especulativo e não procura se manter através de

abstrações. E, assim, pode ser considerado universal.

Como movimento, tem os seguintes postulados básicos: realizar o

exame crítico das instituições vigentes buscando melhorar a ação punitiva. A crença de que

o direito penal não é o único instrumento de combate á criminalidade, daí a vinculação de

8 Ancel,M. apud Jão Marcello

25

todos os ramos do conhecimento humano capazes de contribuir para uma visão completa

do fenômeno social. Com a crítica científica e os conhecimentos adquiridos, o movimento

vai arquitetar um sistema de política criminal que garanta os direitos do homem e promova

os valores essenciais da humanidade.

Sustenta a necessidade de um tratamento bifrontal para a

criminalidade: para os ilícitos de pequena monta, a discriminalização, enquanto que para

infrações de contra a economia, contra os demais direitos difusos, a criminalidade estatal a

criminalização. Repudia a pena de morte e o uso indiscriminado da prisão. Reconhece o

fracasso da ideologia do tratamento e de seu mito médico, garantindo ao criminoso o

direito de ser diferente, sem abandonar a preocupação socializadora.

1.3 História e Evolução da Pena no direito brasileiro

A história da aplicação da pena no Direito Penal brasileiro é a

história das desigualdades sociais, pois, embora a lei penal deva ser igual para todos, na

realidade é só aplicada para as classes mais pobres.

No período que vai do descobrimento até a proclamação da

independência, não podemos falar num direito penal brasileiro, pois as leis da colônia eram

as leis da metrópole.

As comunidades que habitavam o Brasil caracterizavam-se por ter

um ordenamento jurídico incipiente conseqüência do estágio de desenvolvimento pouco

evoluído. Historiadores noticiam fatos reveladores de vingança privada, perda da paz e do

talião. Mas, como ocorreu em toda América, a civilização local não concorreu com a

européia para a formação de um direito “novo”.

No período colonial, o país, como que subordinado estava a

metrópole, foi regulado pelas Ordenações Portuguesas que vieram substituir os forais e as

leis extravagantes de Portugal.

26

A primeira delas nada influiu na organização da vida social e

política dos primeiros tempos depois do descobrimento. A ausência de uma organização

judiciária fazia com que os litígios fossem solucionados nos moldes recomendados pelos

usos e costumes. Os donatários das capitanias hereditárias foram os efetivos legisladores.

As Ordenações exprimiam as concepções e valores daquela época

que se situava na fase de vingança pública. Num aspecto sistemático falta-lhe parte

especial, contendo apenas uma parte especial com enumeração casuística. As penas não

eram fixadas e se caracterizavam pela desproporção com a ação 9.

As ordenações Filipinas não inovaram em quase nada mantendo o

mesmo rigor e severidade das anteriores. A matéria criminal era regulada pelo Livro V. As

sanções eram aplicadas no interesse da coletividade, com excessivo rigor, não se

consagrando o princípio da individualização da pena.10

Até a Proclamação da Independência foram estas Ordenações que

regeram o país. Mas, já naquela época, existiam manifestações por uma reforma fim de se

colocar em harmonia com a sociedade brasileira. Alguns princípios do Direito penal

europeu do Século das Luzes ganhavam defensores entre os juristas brasileiros. A

irretroatividade da lei penal, a igualdade de todos perante a lei, a individualização da pena

e a utilidade pública da lei penal foram alguns princípios que mais tarde as iriam basear a

legislação penal brasileira.

Então se seguiu a constituição de 1824 e seu art. 179 proclamou a

inviolabilidade dos direitos civis e políticos cidadãos tendo por base a liberdade, a

segurança individual e a propriedade. A carta previu também a organização der um Código

Criminal. Declarou formalmente a abolição das torturas, dos açoites, e de todas as demais

9 Aplicava-se, por exemplo, a pena de morte pelo fogo em vida para os falsificadores de moeda. 10 Por exemplo, citamos alguns dos 143 título do livro V: “ TÍTULO I: E além das penas corporae que aos culpados no dito malefício forem dadas, serão seus bens confiscados, para se delles fazer o que nossa mercê for, posto que filhos tenhão” “TÍTULO II: Stabelecemos que toda pessoa de qualquer qualidade e condição que seja, que de lugar sagrado tomar pedra de Ara, ou Corporaes ou parte de cada uma destas cousas, ou qualquer outra sagrada, para fazer

27

penas cruéis, proibiu o confisco de bens e a declaração de infâmia aos parentes do réu em

qualquer grau, proclamou que nenhuma pena passaria da pessoa do delinqüente. Mas em

16 de dezembro de 1830, foi sancionado por D. Pedro o decreto legislativo que seria o

Código Penal do Império.

Segundo Aníbal Bruno este diploma foi “uma obra legislativa

realmente honrosa para a cultura jurídica nacional”11 pois expressava o pensamento mais

avançado do direito penal do momento. Teve como característica a redução da hipótese de

pena de morte e a eliminação da crueldade na execução. A prisão iria substituir as penas

corporais: a prisão com trabalhos, por exemplo, que poderia ser perpétua em algumas

hipóteses de crimes políticos, passou a substituir os crimes que eram castigados com a

morte tormentosa.

Mas essa não é uma posição única, pois, para alguns juristas, este

diploma legal só veio a abrandar as normas severas estabelecidas pelo Livro V das

Ordenações Filipinas.

Ele fixava um esboço de individualização da pena, previa a

existência de atenuantes e agravantes e estabelecia um julgamento especial para os

menores de quatorze anos. Mas ainda previa a pena de morte, executada pela forca, para

coibir a prática de crimes pelos escravos.

As condições de execução das penas de prisão já preocupavam os

juristas naquela época. Tanto que o próprio Código previa algumas regras sobre as

prisões12.

Deste modo, entrava nos costumes penais brasileiros prisão como

principal sanção a atender dois grandes objetivos: ser instrumento de proteção da classe

dominante e reformar o condenado.

com ela alguma feitiçaria, morra de morte natural”- Cernicchiaro, “ Notícias do Direito penal brasileiro”- 1970, p. 87 11 Aníbal, B. Direito Penal, vol. I, 3ª edição, 1967, p. 164 12 Código Imperial, art. 48 estabelecia que o cumprimento da pena “nas prisões públicas que oferecerem maior comodidade e segurança, e na maior proximidade que for possível dos ligares dos delitos”-

28

A abolição da escravatura em 13.05.1888, acarretou sensíveis

modificações no Código Imperial. Joaquim Nabuco apresentou um projeto na Câmara dos

deputados que retirava do Código e das leis extravagantes todas as disposições referentes à

escravidão.

Seguiu-se, então, a proclamação da República (07.09.1889).O

Ministro da Justiça do Governo provisório incumbiu o Conselheiro Batista Pereira da

elaboração de um projeto e, antes mesmo da elaboração, baixou o decreto 774, de

20.09.1890, que reduzia as penas perpétuas para 30 anos, obrigava computar na pena o

tempo de prisão provisória e instituiu a prescrição das penas.

O Código de 1890 previa várias modalidades de penas privativas de

liberdade: prisão celular (aplicável a quase todos os crimes e algumas contravenções e que

consistia na base do sistema penitenciário), reclusão (executada em fortalezas, praças de

guerras ou estabelecimentos militares), prisão com trabalhos forçados para vadios que

eram levados para as penitenciárias agrícolas ou presídios militares e a prisão disciplinar

destinadas aos menores de 21 anos.

O elenco das penas abrangia também outras espécies como o

banimento, a interdição, a suspensão e a perda do emprego público.

A sanção pecuniária consistia no pagamento ao Estado de uma

soma em dinheiro proporcional à possibilidade de ganho do réu em cada dia por seus bens,

emprego, indústria ou trabalho-multa era fixado em dias.

Os estudos da escola positiva influenciaram os juristas de nosso

país como Tobias Barreto e Viveiros de Castro. A obra de Ferri serviu de modelo para as

pesquisas brasileiras, onde a pena como intimidação apregoada pela Escola Clássica,

perdia eficácia. As profusões destas idéias foram seguidas de amplos debates que

estimulavam a reforma do CP.

29

A multiplicação de leis na Primeira República, bem como a

necessidade de reforma, levou o governo a elaborar uma Consolidação. O trabalho foi

realizado pelo desembargador Vicente Piragibe e continha 410 artigos.

Em 1930 estoura o movimento militar que derruba os coronéis da

primeira república. A nova carta veio em 16.07.1934. Reafirmando a necessidade de

garantia dos princípios fundamentais de segurança coletiva e individual, a Constituição

suprimiu as penas de banimento, morte, confisco e as de caráter perpétuo.

Em 1937 é instituído o Estado Novo e outorgada uma constituição.

O Parlamento é fechado e dissolvido o Congresso Nacional.

Esta nova Constituição instituiu a pena de morte para o homicídio

qualificado e para infrações políticas. Limitou os direitos e garantias para o bem público,

às necessidades de defesa, do bem estar, da paz e da ordem coletiva, bem como às

exigências de segurança nacional.

As alterações introduzidas na vida nacional coincidiram com o

progresso do nazi-facismo na Itália e Alemanha. Retomou-se a pureza do método da escola

clássica, principalmente depois da conferência de Artur Rocco na real Universidade de

Sassari em 15.01.1910. Assim o trabalho do jurista se resumia a interpretar o texto, ordenar

a matéria de forma sistêmica, extrair dogmas e propor reformas onde a lei for deficiente.

Diante do golpe de 1937, o novo Ministro da Justiça, Francisco

Campos, designou o Prof. Alcântara Machado para proceder a uma revisão do CP.

Em 1938 estava pronto o anteprojeto que continha duas partes num

total de 390 artigos.

Quanto à adoção da pena de morte, o autor, embora desfavorável,

deixou a critério do governo para que, se fosse de sua vontade, aplicasse os dispositivos

constitucionais referentes.

30

As penas previstas eram: reclusão (1 a 30 anos), detenção (6 dias a

3 anos), segregação e multa.

Este Anteprojeto foi entregue a uma comissão formada por Nelson

Hungria, Vieira Braga, Navelino de Queiroz e Roberto Lyra para que procedessem as

revisões. O Código Penal foi publicado em 31.12.1940, quando o Congresso Nacional

estava fechado. Sendo caracterizado por adotar, segundo Manoel Pedro Pimentel a linha do

tecnicismo-jurídico.

Previa duas espécies de penas privativas de liberdades, a reclusão

(até 30 anos) e a detenção (até 3 anos). A multa completava o elenco da penas principais.

E, como acessórias existiam a perda de função pública, interdição de direitos e a

publicação de sentença.

A prisão era a pena principal, sendo cominada em mais de 170

hipóteses com detenção e 130 com reclusão.

Em 1945, Getúlio é deposto e chega ao fim o chamado Estado

Novo. Em 1946, é promulgada uma nova constituição, origem do pluripartidarismo

político, das liberdades públicas e da independência ideológica.

Foram restabelecidos os direitos e liberdades fundamentais dos

cidadãos e os estrangeiros aqui residentes. A legislação do pós-guerra foi caracterizada

pela preocupação em tutelar as liberdades da pessoa humana e limitar o poder punitivo do

Estado.

Mas, apesar dos avanços em relação à proteção do indivíduo, as

penas privativas de liberdade foram conservadas como espinha dorsal do sistema: um

panorama que se mantém até os dias atuais.

Em 1961, o ministro Nelson Hungria foi incumbido de elaborar um

anteprojeto que refletisse as modificações operadas na sociedade até então. O anteprojeto

foi publicado em 1963 para receber contribuições.

31

As penas eram as mesmas do Código Penal de 1940 (reclusão,

detenção e multa). Mas foram introduzidas modificações importantes como o regime mais

rigoroso para a reclusão, a separação dos condenados e a execução programada da pena

para a recuperação social do condenado. Foi um projeto de cunho finalístico, onde

predominava a prevenção especial.

A revisão do anteprojeto de Hungria foi interrompida pelo golpe

militar de 1964.

Durante os anos 60, a privação de liberdade foi a pena

predominante nas leis reguladoras de tipos não previstos no CP. Assim foram editados

várias leis e decretos-lei que adotavam a reclusão e a detenção como sanções. Alguns até

exageraram na repressão como foi o caso do Decreto-lei n.º 201, de 27.02.1967 que , ao

regular delitos de responsabilidade dos prefeitos, previa reclusão de 2 a 12 anos para os

delitos do art.1º, incs. I e II.

Em Janeiro de 1969, o novo ministro da Justiça demonstrou

interesse em ver editado um novo CP. Nelson Hungria, antes de falecer, remete ao ministro

o seu trabalho interrompido por ocasião do golpe.

Uma comissão presidida por Heleno Cláudio Fragoso passou a se

desimcumbir dos retoques finais do projeto, cabendo-lhes a redação da exposição de

motivos.

Mas a publicação do novo CP foi, na verdade, um rascunho

inacabado e que deveria ter sido revisto.

O novo CP (Decreto-lei n.º 1004 de 21.10.69) foi outorgado pelos

ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica , quando o Congresso

Nacional estava em recesso. Esta Junta decretou também a nova Lei de Segurança nacional

(Decreto-lei n.º 898 de 29.09.69) que restabelecia penas severas para crimes políticos,

como a morte, a prisão perpétua e a reclusão até 30 anos e reduziu as garantias processuais.

32

Em 17.10.69, promulgaram uma emenda à Constituição,

transformando-a de maneira essencial.

O novo CP consagrava a prevenção especial, no sentido de

promover a recuperação do condenado. Permitia a conversão do regime de reclusão em

detenção do réu primário e com bons antecedentes. Estabeleceu o desconto na pena, do

tempo excessivo de prisão por outro delito, a substituição da pena de detenção não superior

a 6 meses pela multa.

A pena relativamente indeterminada para os criminosos habituais

foi à inovação que repercutiu muito na doutrina.

Por outro lado, reduziram-se os limites da pena unificada: 30 anos

para reclusão e 15 para detenção.

Acontece que este foi o caso de vacatio legis mais longo de sua

história. E nunca chegou a ter vigência13.

O Poder Judiciário de São Paulo pôs em prática o instituto da

prisão albergue. Foi, esta medida, considerada por alguns, inconstitucional, tendo em vista

que só a União teria competência para editar normas gerais de regime penitenciário.

Como já foi dito, os anos 70 foram preenchidos intensas discussões

acerca da execução das prisões. Ao mesmo tempo foram sendo publicadas várias leis,

regulando os mais diversos bens jurídicos.

13 A lei de 5.573 de 1º.12.1969 alterou o art. 407 do Dec.-Lei 1.004 de 21.10.1969 para determinar que o novo CP teria a vigência iniciada em 1º.08.1970; a lei 5.597 de 31.07.1970 prorrogou o prazo para 1º.01.1972; um novo adiamento seria determinado através da L. 5.749 de 1º.12.1971 marcando o início para 1º.01.1973; a L. 5.857 de 07.12.1972 remarcou para 1º.01.1974. Um adiamento definitivo, porém , viria com a L. 6.063 de 27.06.1974 declarando que o CP de 1969, bem como os artigos 3º, 4º e 5º da L. 6.016 de 31.12.1973 entrariam em vigor juntamente com o novo CPP cujo projeto ( de n.º 663/75) ainda permanece em trabalhos de revisão após Ter o governo solicitado a sua retirada do Congresso Nacional. Finalmente a L. 6.578 de 11.10.1978 revogou o Dec.-Lei 1.004/69.

33

A lei 5.741 de 1º.12.71, dispondo sobre a proteção de

financiamento de bens imóveis vinculados de SFH, cominou com detenção e multa para

aquele que ocupar com objetivo de esbulho, construção objeto de tal sistema.

O tráfico ilícito e o uso individual de drogas foram regulados pela

L. 6.368/76, contendo oito (8) tipos de ilicitudes cominados com pena privativa de

liberdade.

Nos anos 1975/76 foi instaurada uma CPI para proceder ao

levantamento das condições carcerárias nas prisões brasileiras. Ela constatou que não havia

o menor respeito aos direitos do preso.

Em 12.03.77 era publicado o Projeto de n.º 2 encaminhado ao

Congresso Nacional pelo Presidente da República, procurando ajustar algumas normas do

Código Penal, de Processo Penal e da LCP. E, na exposição de Motivos, o governo

salientava a moderna tendência de reservar às penas privativas de liberdade para os delitos

mais graves e para aqueles condenados cujas características de personalidade assim

exigissem.

Este projeto sofreu várias modificações até chegar à Lei 6416/77.

Que instituiu a Reforma penal abrangendo aspectos negativos e positivos tais quais o

sistema duplo-binário e inseriu a periculosidade como dado reitor para o fundamento dos

regimes de execução.

A revogação dos atos institucionais e complementares, o fim

gradativo do regime militar possibilitou o resgate dos direitos e garantias fundamentais e

recondução do país ao processo democrático.

Por iniciativa do Ministro da justiça, Petrônio Portela, o governo

instituiu grupos de trabalhos para investigar as causas e condições da violência. Foi,

também, aberta uma CPI no Senado para proceder à mesma investigação.

34

Destes movimentos de revisão, reformas e investigação, nasceu o

Anteprojeto da parte geral do Código Penal que seria, guardada algumas modificações, a

lei 7.209 de 11.07.84.

Segundo René Ariel Dotti, as mais importantes modificações foram

o repúdio a pena de morte, a manutenção da prisão como base do sistema penal e das penas

acessórias e a revisão das medidas de segurança.

2. ESCORÇO HISTÓRICO DA REMIÇÃO

Inegavelmente, como o advento das Leis n.º 7.209/84 e n.º

7.210/84, e com a adoção da teoria finalista da ação pela maioria de nossos doutrinadores,

o Direito Penal sofreu grandes alterações no que se refere à teoria do crime e às penas.

Segundo os especialistas em Ciências Penais, a integração (do latim

integratione) social é o ato ou efeito de integrar-se, a ação que visa integrar no

agrupamento social a população prisional, a política que objetiva integrar no seio da

sociedade a minoria dos excluídos prisionais.

Cumpre assinalar que, em sede de execução penal, mais

precisamente no que diz respeito à remição, a doutrina refere-se às expressões

ressocialização, reinserção, reeducação e redenção, além da integração social,

expressamente contida no art. 1.º da LEP.

Ressocializar o preso pelo labor significa tornar a socializa-lo, à

vista de sua exclusão por força de sua conduta anti-social quando do cometimento de

infração delitiva. Teleologicamente, se a condenação imposta ao infrator tem, por primeiro,

o propósito de efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal, ao mesmo tempo

prepara condições, especificamente pela execução do trabalho, para devolve-lo sadiamente

à sociedade.

35

O mesmo sentido caracteriza a expressão reinserção do

sentenciado, posto que o vocábulo constitui o ato ou efeito de reinserir, isto é, inserir

novamente, pois sendo o sentenciado removido do convívio social por comando sentencial,

há de haver condições objetivas no estabelecimento prisional para tornar a inseri-lo ao

meio de que se viu alijado.

Se, por presunção, tem-se o interno como despido do pleno uso das

faculdades físicas ou psíquicas, impõe-se que o sentenciamento deva objetivar a ação ou o

efeito de reeduca-lo e restabelecer sua atenção, sua boa vontade, combatendo-olhe os

impulsos anti-sociais, as idéias fixas. A laborterapia pode proporcionar-lhe a reeducação, a

readaptação dentro do presídio.

Outra expressão muito usada no ordenamento penitenciário é

redenção. Trata-se de ato ou efeito de remir ou redimir. A redenção (do latim redemptione)

consiste na ajuda ou recurso capaz de livrar ou salvar alguém de situação aflitiva ou

perigosa. Cuida-se da salvação oferecida por Jesus Cristo na cruz, com ênfase no aspecto

de libertação da escravidão do pecado. Por tais motivos, válido é o uso da expressão

redenção como sinônimo de remição.

Como parte introdutória destes lineamentos, impõe-se que se

levantem os primórdios do instituto da remição da pena, embora escassos os escritos e

pesquisas sobre a matéria. As origens próximas são encontradas no Direito Penal Militar

espanhol, editado sob a égide do fascismo, mais precisamente no Decreto n.º 281, de

28/5/1937. Em decorrência de tal circunstância, inicialmente era apenas aplicável aos

prisioneiros de guerra e aos condenados por crimes especiais.

Também já se anotou alhures que a Lei mineira n.º 7.226/78

disciplinava o instituto, tendo como precedentes os arts. 9º e 16 da Lei das Normas

Mínimas do México e o art. 54 da Lei italiana n.º 354/75.

A remição da pena pelo trabalho, também conhecida como

redenção da pena pelo trabalho ou liberdade antecipada, pode constituir uma causa de

exclusão de pena.

36

Ora, se o condenado se encontra reeducado pelo labor antes do

cumprimento total da reprimenda que lhe fora imposta, o restante torna-se praticamente

inócuo, isto é, a finalidade da pena, já alcançada no presídio, deve devolve-lo à sociedade

de origem.

3. A REMIÇÃO �A LEI DE EXECUÇÃO PE�AL

A expressão remir vem do latim redimere, que significa tirar do

cativeiro, compensar, reparar, ressarcir, recuperar-se de uma falta, reabilitar-se. Lado

outro, remissão ou remição (do latim remissione): compensação, paga, misericórdia,

clemência, indulgência, perdão, lenitivo, alívio, consolo.

A remição é norma de natureza penal, e não processual; logo,

retroage para beneficiar o condenado.

Segundo o art. 126 da Lei n.° 7.210/84 (Lei de Execução Penal), o

condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo

trabalho, parte do tempo de execução da pena, sendo que a contagem do tempo para o fim

deste artigo será feita à razão de um dia de pena por três de trabalho.

O instituto da remição constitui, sem dúvida, uma das grandes

inovações da Lei de Execução Penal, mormente por se encontrar vinculado ao trabalho,

que deve ser o fator mais importante de reeducação do sentenciado. Deveras, a laborterapia

deve constituir um dos tratamentos mais adequados, ao lado da educação, ao preso que

vive em nossas penitenciárias e cadeias públicas em completa ociosidade.

Segundo Maria das Graças Morais Dias, o trabalho é instituto

completo, “pois reeduca o delinqüente, prepara-o para sua reincorporação à sociedade,

proporciona-lhe a recuperação de sua vontade própria, favorece sua família e, sobretudo

abrevia a condenação, condicionando esta ao próprio esforço do penado”.

37

Como estabelecido na LEP, o trabalho efetuado no cárcere ou

cadeia pública, que deveria, a bem da verdade, ser apenas lugar de cumprimento de pena,

não tem sido computado para efeito de remição. Conquanto a lei assim disponha, tal

tratamento poder ser alterado de modo a ser levado em conta a fim de ser concedida a

benesse ao sentenciado, tema este que poderá conduzir à alteração da legislação pertinente,

e, mesmo que não se reforme a lei nesse sentido, a construção pretoriana, dependendo de

cada caso concreto, deve interpretar a aludida atividade laboral, se não afrontando o que

dispõe a norma, pelo menos a conjugando com o trabalho externo, inclusive para a

contagem do horário exigido pela LEP. De qualquer modo, tratando-se de atividade laboral

do apenado, deve-se tê-lo em relevo para reflexão dos especialistas e penitenciaristas,

posto que a finalidade do cumprimento da pena, em nenhuma hipótese, em que pesem

opiniões em contrário, pode constituir-se como reprimenda, expiação e, muito menos,

como castigo. Aliás, já se vão longe as Ordenações do Reino.

Afinal, o instituto da remição consiste no resgate da pena por meio

do trabalho executado pelo condenado, à razão de um dia de pena por três dias de trabalho,

aplicando-se aos regimes fechado e semi-aberto (art. 126, § 1.°).

O objetivo da remição penal, segundo os ditames legais, é reduzir,

pelo trabalho, a pena privativa de liberdade, além de ser um componente essencial à

recuperação do condenado, pois, inegavelmente, o trabalho é a melhor terapia existente.

O trabalho é um direito e um dever do sentenciado, além de ser

obrigação do Estado. É por isso que deve ser também remunerado. A propósito, Heleno

Fragoso sustenta que “existe um direito ao trabalho que se projeta, inclusive sobre a

família do preso, cujo sustento dele depende. O trabalho é a condição de dignidade pessoal.

Tem ser remunerado como o trabalho livre, como direito à previdência social e a seguro

contra acidentes, como garantias efetivas”.

Como é de curial conhecimento, a sentença penal detém um

conceito diverso da sentença proferida no processo civil. A doutrina dominante considera

apenas a sentença como um ato que põe fim ao processo, conquanto boa parte dos

38

doutrinadores sustente que há possibilidade de o ato sentencial também deliberar sobre

uma ação incidental. Na área processual penal, a sentença soluciona a demanda, sendo esta

condenatória, absolutória ou definitiva em sentido estrito. Ocorre que, no processo de

execução a sentença é decisão em sentido estrito, pois não condena e nem absolve. Não

obstante, não se confunde com a simples decisão interlocutória, posto que não se restringe

tão-só a aspectos processuais, eis que abrange também o campo meritório, isto é, a razão

do conflito, conferindo uma solução definitiva concessiva ou denegatória do direito

material postulado pelo requerente, que entende possuir.

Cite-se a hipótese do pedido de progressão, em que o sentenciado

admite preencher os requisitos legais para a obtenção do benefício. Ora, a decisão do

incidente vai reconhecer se ele tem ou não o postulado direito material. Aí, não se limita o

julgador a examinar apenas aspectos procedimentais, tais como a intervenção de defensor e

a observância do contraditório, mas vai apreciar atentamente a existência do direito, mas

precisamente se diante da postulação posta em juízo apresentam-se às condições alegadas

pelo requerente. E, ao decidir essa matéria, o julgador vai solucionar o conflito.

Na condição de sentença, a decisão prolatada nos incidentes

transita em julgado, formal e materialmente, impedindo que seja reapreciada no processo

ou em outro processo incidental. Dependendo da natureza da matéria (unificação de penas

ou comutação), esgotados os recursos, caberia a discussão do tema tão-somente em sede de

revisão criminal ou habeas corpus.

Nestes termos, a sentença que defere o pleito de remição penal, de

igual modo, transita em julgado, formal e materialmente, não podendo, por conseqüência,

ser objeto de alteração, sob qualquer condição.

A remição penal integra o regime progressivo e está sujeita à

Comissão Técnica de Classificação, prevista na LEP.

O precitado regime progressivo vem insculpido na norma do art.

112, parágrafo único, da LEP – Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em

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forma progressiva, com transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo

juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e seu

mérito indicar a progressão.

A remição caracteriza-se como incidente no processo de execução

da pena privativa de liberdade. É por isso que, no que pertine aos que cumprem medida de

segurança detentiva, não se lhes aplica a precitada benesse. Assim dispõe a lei e

interpretam Juízes e Tribunais. Não obstante, há entendimento minoritário de autores

pátrios que pensam em sentido contrário; isto é, vendo como admissível à aplicação da

remição aos que também se encontram cumprindo a aludida medida de segurança

detentiva.

Por outro norte, não se aplica a remição aos presos que se

encontram cumprindo pena no regime aberto (prisão albergue, por exemplo) e, bem assim,

aos liberados condicionais.

Conclui-se que sob a ótica jurídica, a remição caracteriza-se como

direito subjetivo do interno em face da Administração Pública, formando uma relação

jurídica lastreada na reciprocidade de interesses que envolvem as partes.

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CO�CLUSÃO

A Lei n.º 7.210, de 11/7/1984, institui a Lei de Execução Penal,

procurando estruturar e enfatizar uma nova política criminal e penitenciária, de modo a

oportunizar um sistema prisional praticamente inexistente no País. A partir daí, verifica-se

que os princípios mais humanizantes começaram a despontar no sistema penitenciário

nacional.

O comando do art. 111 da Lei n.º 7.210/84 determina que o regime

de cumprimento da pena será feito pelo resultado da soma ou unificação das penas,

observada, quando for o caso, a detração ou a remição. Vale dizer que nesse momento

abate-se, respectivamente, o tempo da prisão provisória (Código Penal, art. 42) e se deduz,

pelo trabalho, parte do tempo de execução, à razão de um dia da pena por três de serviço

(Lei de Execução Penal, art. 126). Ainda que ocorra fuga, havendo recapturação, o

condenado cumprirá o restante da pena. Nada se acrescenta: a pena, dessa forma, vai dia a

dia diminuindo.

O processo de execução penal, como todos os demais, é uma

relação jurídica que instrumentaliza o poder jurisdicional do Estado em uma de suas

atribuições, conquanto conferidas ao Estado-Juiz, de exercitar o direito estatal de punir. A

aplicação da pena vincula-se ao chamado Direito Penal, que constitui uma atividade

administrativa; porém, a execução da sanção penal, o exercício do ius puniendi do Estado,

tão-somente se materializa por via do processo de execução, isto é, jurisdicionalmente.

Pode-se dizer, portanto, que a execução penal constitui uma

seqüência ordenada de atos direcionada a uma decisão sob o manto da jurisdicionalidade.

A LEP, em seu art. 126, é bastante clara no sentido de que não se

pode retirar de sua incidência tal ou qual tipo de trabalho ou tal e qual período de atividade

laboral. Entretanto, há os que sustentam que nem todo trabalho produz efeitos para a

remição da pena.

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O único requisito condicionador do direito à remição da pena

privativa de liberdade é a efetiva prestação de trabalho.

Sob a égide do rigorismo técnico, a efetivação prestação do

trabalho não se põe como exigência condicionante do benefício da remição: será a própria

contraprestação do direito à remição; será a obrigação que, uma vez satisfeita, fará surgir o

precitado direito.

A remição exige efetiva prestação de serviço, implicando, destarte,

resultado tangível, concreto, objetivo, de fácil percepção.

Destarte, a redenção sob a ótica normativa integra o regime

progressivo, especificamente do regime fechado e do semi-aberto.

São objetivos da remição da pena a reeducação do interno e sua

reintegração social, a prevenção contra a reincidência “e a dimensão organizacional da

implantação de seu serviço ou administração penitenciária a que se refere imprecisamente

o art. 129 da LEP, vinculado aos arts. 9º e 203 da LEP”.

Sendo assim, a redenção valoriza o sentenciado por meio da

educação pelo trabalho, ao dar-lhe instrução e uma profissão. Verdadeiramente, a exclusão

do universo educacional, como omissão do Estado e da sociedade, é um dos fatores

indiscutíveis da marginalização social e da criminalidade.

No Brasil, com o advento da novel Lei de Execução Penal, e nos

países que adotam o instituto da remição, a legislação exige o requisito da participação

ativa do internado no processo de sua ressocialização. A redução dos dias redimidos não

constitui requisito apenas da remição, pois o objetivo principal é a readaptação social do

delinqüente.

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REFER�CIAS BIBLIOGRAFICAS

ALBERGARIA, Jason. Das Penas e da Execução Penal, Ed. Del Rei, Belo Horizonte,

1995

ANCEL, Marc. A �ova Defesa Social, Ed. Forense, Rio e Janeiro, 1969, trad. Osvaldo

Melo

ARAÙJO JR., João Marcelo. Os Grandes Movimentos de Política Criminal de �ossos

Tempos-Aspectos, in Sistema Penal para o 3º Milênio, Rio de Janeiro, Ed. Revan, 1991

BANDEIRA, José Caubi Arraes. O Que São Penas Alternativas????, publ. no Seminário do

Nordeste Sobre a Segurança, Justiça e Cidadania, Recife, 1997

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas, Ed. Cid, São Paulo, 1996, tít. orig. Dei

Delitti e Delle Pene, trad. Vicente Sabino Junior.

BRUNO, Aníbal. Das Penas, Ed. Rio , 1977

Direito Penal, vol. I. Ed. Forense, 1967

CARPENA, Marcio Louzada. Uma Visão do Presídio e seus Habitantes, e-mail:

rsf6817@pro.via-rs.com.br

CERNICCHIARO, Vicente. �otícias do Direito Penal Brasileiro. 1970

CRISTINÉLIS, Marco Falcão. O Judiciário e a Aplicação Social da Pena, pub. na

revista de jurisprudência ADCOAS

PADUANI, Célio César. Da remição na lei de execução penal, Ed. Del Rey, Belo

Horizonte, 2002.

43

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, Ed. Vozes, Petrópolis, 1977, tít. orig. Surveiller et

Punir, trad. Raquel Ramalhete

A Verdade e as formas Jurídicas, Ed. Nau, Rio de Janeiro, 1999

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Vol. I

GLISSEN, John. Introdução Histórica do Direito., Lisboa, 1986.

ISAAC, J. e Alb, A . Oriente e Grécia, Ed. Mestre Jpu, São Paulo, 1964

MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. O Sistema Penal para o Terceiro Milênio, publ.

Na revista dos Tribunais nº 663, pág. 391.

MESTIERI, João. Teoria do Direito Criminal. Ed.Forense

MIRABETE, Julio fabrini. Manual de Direito Penal, Vol. I, ed. Atlas, são Paulo, 1994.

NASSIF, Arawmis. Liberdade e Crime em tese, publ. Na revista da Associação dos

Juizes do RS-AJURIS, nº 61, p. 297

PIMENTEL, Manoel Pedro. Breves �otas para a História da Criminologia no Brasil,

publ. Na Revista de Ciência Penal 2, Ed. Forense, Rio de janeiro, 1970.

SOUZA, Ailton Elisário de. Encarcerados no Brasil, publ. Na revista Datavênia.

SILVA, Evandro Lins e. De Beccaria a Felippo Gramatica, in Sistema Penal Para o

terceiro Milênio

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1997