DANO MÉDICO

PROF. EDUARDO HOFFMANN

DANO: CONCEITO

o que é o

dano?

DANO: CONCEITO

Para fins de ser

responsabilizado basta o

cometimento de conduta

imperita ou negligente?

Isto é, basta a conduta

culposa?

DANO: CONCEITO

• NÃO!

• Deve existir um dano ao paciente, de

qualquer tipo ou espécie: lesão a um

direito (à vida, à integridade física, à saúde),

lesão de um interesse legítimo,

danos patrimoniais ou danos morais.

ESPÉCIES DE DANO

• Físicos (ou corporais)– Parcial ou total

– Permanente ou temporária

• Materiais– Lucros cessantes

– Despesas médico-hospitalares

– Medicamentos

– Contratação de enfermeiro

• Morais– Dor sofrida, mal-estar

– Danos estéticos

DANO: GRANDE PROBLEMA

• Na atualidade, o grande problema do dano é sua

exatidão, ou melhor, sua mensuração.

• No que toca aos danos materiais, basta sua

prova, para então haver o dever de ressarcir.

• Quanto as demais formas de dano, reside o

grande problema de sua

mensuração.

DANO ESTÉTICO

Do que se

trata?

DANO ESTÉTICO

• (...) A deformidade permanente apta a caracterizar a qualificadora no inciso IV do §

2º do art. 129 do Código Penal, segundo parte da doutrina, precisa

representar lesão estética de certa monta, capaz de

produzir desgosto, desconforto a quem vê ou

humilhação ao portador, não sendo qualquer dano

estético ou físico. Embora se entenda que a deformidade não perde o

caráter de permanente quando pode ser dissimulado por meios artificiais, ela precisa

ser relevante. No presente caso, em que há possibilidade de realização de

intervenção odontológica, tal como um implante ou mesmo a utilização de prótese

dentária, embora a alteração da forma original do corpo persista, isto é, embora a

lesão não perca o caráter de permanente, o que supostamente atrairia a hipótese de

aplicação da qualificadora segundo parte da doutrina, a vítima da lesão, diante de

sua menor relevância, não será considerada uma pessoa deformada por lhe faltar

dois dentes. (...) (REsp 1220094/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA,

julgado em 22/02/2011, DJe 09/03/2011)

DANO ESTÉTICO

Trata-se de

dano moral?

DANO ESTÉTICO

• Entendimento do STJ, no REsp

41.492/RJ, Rel. Ministro EDUARDO

RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado

em 03/05/1994, DJ 30/05/1994, p. 13481:

DANO ESTÉTICO

• RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO A PESSOA. DANO

ESTETICO. DANO MORAL. CUMULAÇÃO. A AMPUTAÇÃO

TRAUMATICA DAS DUAS PERNAS CAUSA

DANO ESTETICO QUE DEVE SER

INDENIZADO CUMULATIVAMENTE COM O

DANO MORAL, NESTE CONSIDERADOS OS DEMAIS

DANOS A PESSOA, RESULTANTES DO MESMO FATO ILICITO.

ART. 21 DO DEC. 2.681/1912. RECURSO CONHECIDO E

PROVIDO EM PARTE. (REsp 65.393/RJ, Rel. Ministro RUY

ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 30/10/1995,

DJ 18/12/1995, p. 44580)

DANO ESTÉTICO

•Súmula 387 do STJ, fixa:

É lícita a cumulação das

indenizações de dano

estético e dano moral.

DANO ESTÉTICO

É previsto na

legislação?

DANO ESTÉTICO: Previsão

• Código Civil de 1916, fixava:

Art. 1.538. No caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, o

ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e

dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de lhe

pagar a importância da multa no grau médio da pena criminal

correspondente.

§ 1o Esta soma será duplicada, se

do ferimento resultar aleijão ou

deformidade.

DANO ESTÉTICO: Previsão

• No Código Civil de 2002, consta:

–Art. 949. No caso de lesão ou outra

ofensa à saúde, o ofensor indenizará o

ofendido das despesas do tratamento e

dos lucros cessantes até ao fim da

convalescença, além de algum

outro prejuízo que o ofendido

prove haver sofrido.

DANO MORAL

DANO MORAL

O que configura e

o que não

configura dano

moral?

DANO MORAL

• Após uma fase de irreparabilidade e,

outra da não cumulabilidade com o dano

material, vive o dano moral a terceira

fase, que trata da sua possível

industrialização, onde o

aborrecimento banal ou mera

sensibilidade são apresentados como

dano moral, em busca de indenizações

milionárias.

DANO MORAL

O que é o

dano moral,

portanto?

DANO MORAL

• Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame,

sofrimento ou humilhação que, fugindo

à normalidade, interfira

intensamente no comportamento psicológico do

individuo, causando-lhe aflições, angustia e

desequilíbrio em seu bem-estar.

DANO MORAL

• Mero dissabor, aborrecimento, mágoa,

irritação ou sensibilidade exacerbada

estão fora da orbita do dano moral,

porquanto, além de fazerem parte da

normalidade do nosso dia a dia, no

trabalho, no trânsito, entre os amigos e até

no ambiente familiar, tais situações não são

intensas e duradoras, a ponto de romper o

equilíbrio psicológico do individuo.

DANO MORAL

• Se assim não se entender,

acabaremos por banalizaro dano moral, ensejando

ações judiciais em busca de

indenizações pelos mais

triviais aborrecimentos.

DANO MORAL

Se há indenização

por dano material,

não há que se falar

em dano moral?

DANO MORAL

• Súmula 37 do STJ, pacificou:

SÃO CUMULAVEIS AS

INDENIZAÇÕES POR

DANO MATERIAL E DANO

MORAL ORIUNDOS DO

MESMO FATO.

LIQUIDAÇÃO

DO DANO

LIQUIDAÇÃO DO DANO

• Liquidar o dano consiste

em determinar o quantum,

em pecúnia, que incumbirá

ao causador despender

em prol do lesado.

LIQUIDAÇÃO DO DANO

MATERIAL• Danos materiais, não há grandes empecilhos.

• Exceto no lucros cessantes, se não veja:

– Como se apurar o que deixou de lucrar um

vendedor ambulante, durante os dias em que

ficou sem trabalhar, preso ao leito, em razão

do tratamento médico inadequado, se

nenhum registro mantém de suas vendas (e

tampouco das compras), nem possui conta

em estabelecimento bancário, nem recolhe

qualquer tributo?

LIQUIDAÇÃO DO DANO

MATERIAL

• Nestes casos, leva-se em

consideração, o padrão de vida

que ostenta, onde mora, se

possui carro, eletrodomésticos,

se os filhos estudam em escola

particular, onde faz compras de

mercado e de vestuário.

MORTE

• No caso de resultar a morte do

paciente, a indenização consistirá nas

despesas de tratamento que tenha

tido o falecido, seu funeral, luto da

família, assim como os alimentos a

quem a vítima os devia, sem excluir

outras reparações, na forma do art. 948

do Código Civil de 2002.

LESÕES

• Dita o art. 949 do Código Civil de

2002 que, no caso de lesão ou outra

ofensa à saúde, o ofensor indenizará

o ofendido das despesas do

tratamento e dos lucros cessantes

até ao fim da convalescença, além

de algum outro prejuízo que o

ofendido prove haver sofrido.

LESÕES

• Resultando do tratamento, defeito pelo qual o

ofendido não possa exercer o seu ofício ou

profissão, ou se lhe diminua a capacidade de

trabalho, a indenização, além das despesas do

tratamento e lucros cessantes até ao fim da

convalescença, incluirá pensão

correspondente à importância do trabalho

para que se inabilitou, ou da depreciação que

ele sofreu, conforme assinala o art. 950 do

Código Civil de 2002.

LIQUIDAÇÃO DO DANO

MORAL

E quanto aos danos morais?

Que valor se atribuirá a um

braço amputado, à visão

perdida, à morte de um

filho?

LIQUIDAÇÃO DO DANO

MORAL

• É extremamente difícil a tarefa de

arbitrar o valor da reparação do

dano moral, principalmente

quando efetuada pelo próprio juiz,

sem o concurso (às vezes

impossível) de peritos. (RSTJ,

34/284)

LIQUIDAÇÃO DO DANO

MORAL

• A reparação, em caso de morte,

deve ter em vista mitigar a dor dos

familiares, amenizar a abrupta

frustração daquela expectativa

risonha de se viver sempre ao lado

dos entes queridos, atenuar a

sensação de vazio e desesperança.

LIQUIDAÇÃO DO DANO

MORAL• O juiz deve considerar as condições sócio-

econômico-culturais da família, as

circunstâncias do trágico acontecimento, a

profundidade dos reflexos do precoce

desaparecimento no seio familiar, e também as

próprias características do evento danoso.

• Após aferir tais aspectos, o julgador

indicará o valor da indenização.

LIQUIDAÇÃO DO DANO

MORAL

• No direito pátrio, cabe frisar,

que a fixação do montante

é remetida ao prudente

arbítrio do juiz, não se

encontrando uniformidade

nessas determinações.

LIQUIDAÇÃO DO DANO

MORAL

No dano moral, pode-se

falar em uma

indenização integral?

Isto é, se aplica a restituto

in integrum?

LIQUIDAÇÃO DO DANO

MORAL• A quantificação, leva em consideração:

– a) compensatória ou reparatória – mitigar a

dor, a humilhação, o menoscabo;

– b) punitiva – sanção civil para o infrator, aplicada a

„teoria do desestímulo‟, ou seja, o montante da

compensação deve exercer forte coerção sobre o

ofensor, de modo a não incentivar a prática do ilícito;

– c) preventiva (pedagógica ou profilática) – com a

finalidade de desestimular a reiteração dos atos

lesivos;

Caráter punitivo da

indenização por dano moral

É possível que o

dano moral, assuma

um caráter punitivo?

Caráter punitivo da

indenização por dano moral

•Antes de responder,

vejamos alguns casos

emblemáticos,

principalmente nos EUA,

berço desta teoria.

Stella Liebeck

Stella Liebeck

• Stella Liebeck, a velinha de 79 anos,

antes mostrada, em Albuquerque, Novo

México, derramou café em seu colo.

• Tal café foi comprado no drive-through de

um McDonald‟s, sofrendo queimaduras de

segundo e terceiro graus nas nádegas,

coxas e na vulva.

Stella Liebeck

Stella Liebeck

• Permaneceu sete dias hospitalizada e três

semanas se recuperando em casa,

auxiliada pela filha.

• Pediu ao McDonald‟s US$ 2 mil, pelas

despesas médicas, mais os salários da

filha que, para ajudá-la, não pôde

trabalhar.

• A lanchonete ofereceu US$ 800.

Stella Liebeck

• Stella não aceitou e, depois, obteve US$

200 mil por danos compensatórios –

reduzidos em 20% porque ela também

teria contribuído para o acidente, ao tentar

abrir o recipiente que continha o café,

aquecido à 76ºC, prendendo-o entre as

pernas e, ao mesmo tempo, dar partida no

carro e US$ 2,7 milhões por danos

punitivos.

Stella Liebeck

• Argumentou o júri:

– Foi nossa maneira de dizer: „Ei, abram os olhos. As pessoas

estão se queimando ...

• O jurado também não se impressionou com o aviso de

„cuidado‟ na etiqueta, pois necessitou colocar os óculos

para lê-lo.

• O juiz posteriormente reduziu a quantia punitiva para

US$ 540 mil, triplo dos danos compensatórios, e a

vítima, ao que tudo indica terminou por receber cerca de

US$ 480 mil a esse título.

• Pesou com o McDonald‟s cerca de 700 queixas de

queimaduras, em dez anos. Isto é, um em 24 milhões.

Prêmio Stella Liebeck

• O Stella Awards é um prêmio conferido entre os

anos de 2002 a 2007 aos casos mais bizarros

de processos judiciais nos Estados Unidos,

através de Randy Cassingham.

• Desde então, o Stella Awards existe como uma

instituição independente, publicando – e

“premiando” – os casos de maior abuso do já

folclórico sistema legal norte-americano. Nestes

anos, os vencedores foram:

Prêmio em 2002

• As irmãs Janice Bird, Dayle

Pássaro Edgmon e Kim Pássaro

Moran processaram os médicos de

sua mãe e um hospital depois que Janice, que acompanhava sua mãe, Nita

Bird, a um procedimento médico menor. Quando algo deu errado, Janice e

Dayle testemunharam médicos apressando a sua mãe para uma cirurgia de

emergência. Ao invés de negligência, a sua luta jurídica era centrada na

“imposição negligente de perturbação emocional” - não por causar

sofrimento à sua mãe, mas por causar sofrimento a elas por ter de ver os

médicos correrem para ajudar a sua mãe. O caso foi travado até a

Suprema Corte da Califórnia, que finalmente decidiu contra as mulheres.

Prêmio em 2003

VS.

Prêmio em 2003

• Na cidade de Madera, Califórnia. O policial Marcy

Noriega tinha o suspeito algemado na parte de trás do

carro patrulha. Quando o suspeito começou a chutar nas

janelas do carro, momento em que o oficial decidiu

submetê-lo a arma de choque.

• Incrivelmente, em vez de puxar a sua arma de choque

de seu cinto, puxou a arma de serviço e disparou contra

o homem no peito, matando-o instantaneamente.

• A defensoria da cidade de Madera, no entanto, disse

que a morte não foi culpa do policial, argumentando que

qualquer policial razoável poderia se enganar e disparar

uma arma em vez do dispositivo de choque.

Prêmio em 2003

• Neste sentido entrou com ação contra a fabricante da

arma de choque Taser, argumentando que a empresa

deve pagar qualquer despesa do processo de morte por

negligência que a família do falecido requeresse.

• O que foi um insulto contra qualquer policial com

formação profissional que conhece a diferença entre

uma arma de verdade e uma arma de choque!

• E também uma tentativa covarde de escapar da

responsabilidade pelas ações de seu agente sob

treinamento próprio.

Marcy Noriega

Prêmio em 2004

• Mary Ubaudi do condado de Madison, Illinois

era passageira em um carro que naufragou.

• Ela colocou a maior parte da culpa na Mazda

Motors, que fez o carro que ela estava andando.

• Requereu da montadora as despesas que teve

no valor de US$ 150.000, alegando que esta

não forneceu instruções sobre o uso seguro e

adequado do cinto de segurança.

• Cumpre assinalar que ela foi arremessada para

fora do carro quando da batida.

Prêmio em 2005

• Christopher Roller de Burnsville, Minnesota. Roller alega

que foi mistificado por dois mágicos profissionais, David

Blaine e David Copperfield, os quais processou para

exigir que revelassem seus segredos a ele ou então

pagassem-lhe 10 por cento de seus ganhos ao longo da

vida, que ele calculou em 50 milhões de dólares de

Copperfield e 2 milhões de dólares de Blaine.

• A base para sua ação: para ele os magos desafiavam as

leis da física, e, portanto, deviam estar usando "poderes

divinos" e desde que Roller é Deus (segundo ele), eles

estão "de alguma forma" roubando o poder dele.

Prêmio em 2006

Prêmio em 2006

• Ray Allen Heckard. Mesmo sendo 3 centímetros mais baixo,

25 quilos mais leve, e 8 anos mais velho que o ex-astro do

basquete Michael Jordan, o homem diz que ele se parece

muito com a Jordan e é muitas vezes confundido com ele e,

portanto, ele merece 52 milhões de dólares por difamação e

danos permanentes, além de 364 milhões de dólares em

danos punitivos para a dor emocional e sofrimento, além de a

mesma quantidade do co-fundador da Nike, Phil Knight,

subindo o valor para um total de 832 milhões de dólares.

• Ele desistiu do processo depois que os advogados da Nike o

pressionaram alegando que ele também seria processado

nos mesmos termos

Prêmio em 2007

Prêmio em 2007

• Roy L. Pearson Jr, 57 anos, Juiz de Direito Administrativo em

Washington DC, afirmava que em uma limpeza a seco perdeu um

par de calças, então ele processou a empresa responsável em

65.462.500 dólares.

• Isso mesmo: mais de 65 milhões de dólares para um par de calças.

Representando a si mesmo, o juiz Pearson chorou no tribunal sobre

a perda de suas calças, lamentando-se que não há certamente um

caso mais convincente no Arquivo Distrital.

• Mas o juiz da Corte Superior não se comoveu: ele chamou o caso

de "litigância temerária", repreendeu o juiz Pearson por sua "má fé",

e concedeu indenização a limpeza a seco.

• Mas Pearson não aceitou um não como resposta: ele acabou

apelando da decisão. E ele tem tempo de sobra em suas mãos, já

que ele foi demitido de seu emprego.

Caráter punitivo da

indenização por dano moral• No Brasil, tem-se firmado entendimento

pela possibilidade, tanto é verdade, que

consta do Enunciado 379:

–O art. 944, caput, do Código Civil

não afasta a possibilidade de se

reconhecer a função punitiva ou

pedagógica da responsabilidade

civil.

LIQUIDAÇÃO DO DANO

ESTÉTICO• Pode-se, mencionar como critérios:

• a) a ocupação da vítima, maior ou menor

contato com o público;

• b) intensidade da lesão;

• c) localização – visível ao primeiro súbito

da vista?

• d) estática ou dinâmica?

LIQUIDAÇÃO DO DANO

ESTÉTICO• e) possibilidade de amenizar – alguma

espécie de correção;

• f) maior ou menor suscetibilidade do

lesado às questões da imagem e

interação com as demais pessoas (figura

pública – político ou apresentador de TV);

• g) idade;

• h) sexo

CASUÍSTICA

• STJ: Negligência médica em procedimento de

baixo risco. Choque anafilático. Morte de menor.

Danos morais: R$ 200.000,00. (Resp 659420-

PB).

• TJSP: Diagnóstico equivocado de amigdalite –

Evolução para meningite e infecção

generalizada – Morte de criança: danos morais

reduzidos de 350 para 200 salários mínimos

(hoje, R$ 70.000,00). (Ap. 208685.4/6-00)

CASUÍSTICA

• TJRJ : Gestante deu à luz feto que já estava morto. O

Tribunal entendeu ter havido atendimento impróprio do

hospital e negligência médica e reconheceu a

responsabilidade solidária de ambos os demandados.

Os danos morais foram fixados em R$ 30.000,00 (Ap.

2006.0001.30283) .

• TJRJ: Responsabilidade civil do Município, devido a erro

de diagnóstico do médico-plantonista, e

consequentemente morte de criança. Os danos morais

foram quantificados em R$ 45.000,00 (Ap.

2005.001.52857).

CASUÍSTICA

• TJRJ: Médico que escolhe local impróprio para

realização do parto. Ausência de UTI neonatal.

Cordão umbilical envolto ao pescoço – morte de

recém-nascido. Danos morais reduzidos de R$

54.600,00 para R$ 15.000,00 (Ap.

2005.001.23815).

• TJRS: Hipóxia neonatal. Sequelas para recém-

nascida e posterior falecimento.

Responsabilidade objetiva da instituição. Dano

moral: R$ 75.000,00 (Ap. 70008722951).

CASUÍSTICA

• TJPR: Deficiência no diagnóstico.

Paciente menor que apresentava

sintomas de trauma craniano,

diagnosticado como crise convulsiva.

Ausência de exames complementares.

Alta hospitalar com recomendação de

retorno. Óbito posterior. Danos morais: R$

35.000,00 (Ap. 259581-5)

•

CASUÍSTICA

• TJMG: Hospital demandado. Menor submeteu-

se a cirurgia para correção de estrabismo, e

durante o procedimento sofreu arritmia

cardíaca, grave edema cerebral, que evoluiu

para estado vegetativo – e morte, seis anos

depois. Danos morais de 200 salários mínimos

e danos materiais em forma de pensão mensal,

de um salário mínimo, da data do acidente até o

dia em que a vítima completaria 25 anos de

idade, mais as despesas comprovadas. (Ap.

713571-7)

CASUÍSTICA

• STJ: Erro médico. Lesão cerebral.

Quadriplegia em menor. Estado

vegetativo. Dano moral: R$ 50.000,00

(Resp 586443-MG)

• STJ: Erro médico. Perda de um rim.

Sequelas estéticas irreverssíveis.

Responsabilidade do hospital. Danos

morais: R$ 360.000,00 (Resp 665425-

AM).

CASUÍSTICA

• STJ: Erro médico. Uso prolongado de gesso. Má

circulação na mão esquerda. Isquemia de

Volkmann. Responsabilidade do hospital. Danos

morais: R$ 26.000,00 (Resp 625030-DF).

• STJ: Fratura no cotovelo esquerdo de menor.

Dor intensa. Necessidade de intervenção

cirúrgica. Procedimento tardio. Infecção

generalizada. Amputação do membro. Sequelas

irreversíveis. Responsabilidade do hospital.

Danos morais: R$ 104.000,00 (Resp 400843-

RS).

CASUÍSTICA

• TJRS: Pelo inadequado tratamento de

fratura e consequente amputação do

membro, foi o médico condenado ao

pagamento de R$ 33.000,00 pelos danos

morais e pensionamento mensal no

montante de um salário mínimo, com

termo inicial na data em que o autor

completou 14 anos, até o dia em que

completar 65 anos (Ap. 70015920739).

CASUÍSTICA

• STJ: Erro na avaliação médica. Menor

encaminhada para casa. Infecção generalizada

superveniente. Morte. Responsabilidade

objetiva de hospital municipal. Danos morais:

300 salários. (Resp 674586-SC)

• TJPR: Gestante. Trabalho de parto. Crises

convulsivas. Falha no hospital. Plantonista que

não se encontrava no hospital. Morte do feto.

Alta prematura. Lesões neurológicas na mãe.

Dano moral: R$ 30.000,00 (AP 244506-6).

CASUÍSTICA

• STJ: Compressa deixada no abdômen de

gestante em 1976, descoberta em 1995. Cirurgia

em hospital público. Danos estéticos, morais e

materiais. Responsabilidade objetiva do Estado.

Danos morais: R$ 35.000,00 (Resp 676.270-RJ).

• TJRJ: Esquecimento de corpo estranho no canal

vaginal da paciente, após o parto. Definida a

responsabilidade do hospital pelo erro médico

constatado, os danos morais ascenderam a R$

20.000,00 (Ap. 2005.001.30418).

CASUÍSTICA

• TJRS: Esquecimento de compreensa no

organismo da paciente, em cesárea.

Responsabilidade objetiva do hospital e

subjetiva do médico, pela falha no serviço do

nosocômio e conduta culposa do médico que

realizou a cirurgia. Condenação solidária em

danos morais – R$ 30.000,00 – mais custeio de

cirurgia plástica reparadora, cujo montante será

apurado em liquidação. (Ap. 70015385735).

CASUÍSTICA

• TJRS: Cesariana. Infecção puerperal. Restos da

placenta no interior do útero. Omissão de

cuidados pelo hospital. Responsabilidade

definida. Danos morais fixados em R$

35.000,00 (Ap. 70007619281).

• TJSP: Complicações pós-parto apresentadas

pela autora em razão de falta de limpeza do

útero, no qual tinham restado fragmentos de

placenta. Internação em enfermaria e UTI por

dois meses. Danos morais: R$ 35.000,00 (Rec.

144310-4/0-00).

CASUÍSTICA

• TJMG: Demanda em face do hospital e médico.

Esquecimento de agulha no corpo da paciente.

Responsabilidade solidária. Danos morais

fixados em R$ 12.000,00 (Ap. 506514-3).

• TAPR: Morte de paciente, mulher casada, mãe

de um filho, em cirurgia plástica (lipoaspiração,

perfuração da parede abdominal, intensa

hemorragia não percebida pelo cirurgião, óbito).

R$ 100.000,00, para cada um dos autores

(marido e filho). Ap. 219120-0).

CASUÍSTICA

• TJSP: Lipoaspiração. Morte da paciente.

Responsabilidade do cirurgião, do anestesista e

do hospital. Danos morais: R$ 88.500,00.

Pensionamento no percentual de 2/3 dos ganhos

da vítima até a data em que a falecida completaria

65 anos de idade. (Rec. 153075-4/8-00).

• TJRJ: Reconheceu-se responsabilidade, por falha

do hospital, ao não identificar fratura de úmero

esquerdo. Dano moral fixado em R$ 7.500,00 (Ap.

2006.001.04940).

STJ