tributação e inovação - recentes autuações da srf e os critérios jurídicos

Tributação e inovação - recentes autuações da SRF e os critérios jurídicos

Carla de Lourdes GonçalvesMestre e doutora PUC/SP

Procedimentos Fiscais

• Mudanças formais no cenário das fiscalizações

• Declarações e meios eletrônicos


• Mudanças “materiais” no cenário das fiscalizações

• Novas requisições do Fisco


Exemplos: • Exigência relativa ao fornecimento dos dados dos sócios e administradores da empresa durante o período fiscalizado;• Organograma do “grupo econômico” completo ao qual a pessoa jurídica fiscalizada pertence e eventuais participações societárias no exterior.


• Pretensões Fiscais: não só constituir o fato jurídico tributário contra aquele contribuinte que supostamente deixou de recolher aos cofres públicos quantia a título de tributo, mas também contra terceiros, os quais sequer neste momento poderiam figurar na relação jurídica em questão, como os sócios, administradores e as empresas integrantes do mesmo “grupo econômico”.

Das autuações promovidas contra os sócios e administradores

• Decisões Importantes:STF – RE 562.276-PR, DJe de 10.02.2011 - fundamentos:(...) 6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou

detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5.º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. (...)


• Artigo 13, da Lei n.° 8.620/93, revogado pela Lei n.° 10.941/04 e julgado inconstitucional:

Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.

Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.


• STJ – Súmulas 430:

Súmula n.º 430 - O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.


• Decisões Importantes:STF – AgRg no RE 608.426/PR, DJe de 24.10.2011 – Rel. Min.

Joaquim Barbosa:AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA

DE CORRETA CARACTERIZAÇÃO JURÍDICA POR ERRO DA AUTORIDADE FISCAL. VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INEXISTÊNCIA NO CASO CONCRETO. Os princípios do contraditório e da ampla defesa aplicam-se plenamente à constituição do crédito tributário em desfavor de qualquer espécie de sujeito passivo, irrelevante sua nomenclatura legal (contribuintes, responsáveis, substitutos, devedores solidários etc.). Porém, no caso em exame, houve oportunidade de impugnação integral da constituição do crédito tributário, não obstante os lapsos de linguagem da autoridade fiscal. Assim, embora o acórdão recorrido tenha errado ao afirmar ser o responsável tributário estranho ao processo administrativo (motivação e fundamentação são requisitos de validade de qualquer ato administrativo plenamente vinculado), bem como ao concluir ser possível redirecionar ao responsável tributário a ação de execução fiscal, independentemente de ele ter figurado no processo administrativo ou da inserção de seu nome na certidão de dívida ativa (Fls. 853), o lapso resume-se à declaração lateral (obiter dictum) completamente irrelevante ao desate do litígio. Agravo regimental ao qual se nega provimento.


• STJ – Súmulas 435:

Súmula n.º 435 - Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.


• Conclusões extraídas do posicionamento adotado pelos Tribunais Superiores, quanto à responsabilidade dos sócios pelas dívidas tributárias da Sociedade:

1.º os sócios e administradores não podem, apenas em virtude desta qualidade, figurarem no polo passivo de determinada execução fiscal, notadamente quando se está diante de simples inadimplemento da obrigação tributária;


2.º para haver o redirecionamento da execução fiscal para os sócios ou os administradores (nos termos dos artigos 134, VII e 135, III, do Código Tributário Nacional) faz-se necessária a comprovação de que houve atuação dolosa dos mesmos; e


3.º a inclusão do sócio no polo da execução fiscal dependerá da existência de processo administrativo prévio que garanta a este terceiro o exercício do contraditório e da ampla defesa.


Ponto Fundamental:

• Existência de Processo Administrativo

• Elementos


• Paulo de Barros Carvalho – Direito Tributário, Linguagem e Método, Editora Noeses, São Paulo, 1.a. Edição, 2008, p. 838:

“no setor das infrações subjetivas, em que penetra o dolo ou a culpa na compostura do enunciado descritivo do fato ilícito, a coisa se inverte, competindo ao Fisco, com toda a gama instrumental dos seus expedientes administrativos, exibir os fundamentos concretos que revelem a presença do dolo ou da culpa, como nexo entre a participação do agente e o resultado material que, dessa forma, se produziu. Os embaraços dessa comprovação, que nem sempre é fácil, transmudam-se para a atividade fiscalizadora da Administração, que terá a incumbência intransferível de evidenciar não só a materialidade do evento como, também, o elemento volitivo que propiciou ao infrator atingir seus fins contrários às disposições da ordem jurídica vigente”.


• Configuração da responsabilidade dos sócios:

- Momento: após a constatação da existência do fato jurídico tributário.- Prova: caberá ao fisco comprovar que o sócio ou administrador em questão agiu com excesso de poderes, infração à lei, ao estatuto ou ao contrato social.- Autuação Conjunta: é inadmissível, posto que haveria responsabilização antes mesmo da constituição do fato jurídico tributário, descaracterizando, assim, o próprio instituto da responsabilidade tributária.

Das Autuações com caracterização de “grupo econômico”

• Fundamento no Ordenamento Jurídico Brasileiro: só existe para as Contribuições destinadas ao Custeio da Seguridade Social.

• Lei n.° 8.212/91:Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições

ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

(...)IX - as empresas que integram grupo econômico de

qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei;


• Conceito de “Grupo Econômico” - Instrução Normativa 971/2009:

Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica.


• Inconstitucionalidades verificadas no artigo 30, IX, da Lei 8.212/91: o dispositivo desborda os limites impostos pelo Código Tributário Nacional para a instituição de hipótese de responsabilidade solidária, norma geral de direito tributário sobre a matéria, a exemplo do artigo 13, da Lei n.° 8.620/93.


• Para a caracterização da responsabilidade solidária, deve prevalecer a regra prevista no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;(...)


Jurisprudência Sobre o Tema:•TRF da 4.ª Região - AMS 9404550469, DJ de 27/10/1999: “a sociedade que participa do capital da outra, ainda que de forma relevante, não é solidariamente obrigada pela dívida tributária referente ao imposto de renda desta última, pois, embora tenha interesse comum, na acepção que lhe dá o artigo 124 do CTN, que pressupõe a participação comum na realização do lucro. Na configuração da solidariedade, é relevante que haja participação comum na realização do lucro e não a mera participação nos resultados realizados pelo lucro.”


• STJ - AgRg no Aresp 21073, Relator Ministro Humberto Martins, DJ de 26/10/2011: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. LEGITIMIDADE PASSIVA. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência do STJ entende que existe responsabilidade tributária solidária entre empresas de um mesmo grupo econômico, apenas quando ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, não bastando o mero interesse econômico na consecução de referida situação. 2. A pretensão da recorrente em ver reconhecido o interesse comum entre o Banco Bradesco S/A e a empresa de leasing na ocorrência do fato gerador do crédito tributário encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. Agravo regimental improvido.


• STJ - REsp 1144884 – Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJ de 03/02/2011:

“4. Incide a regra do art. 124, inc. II, do CTN c/c art. 30, inc. IX, da Lei n.º 8.212/91, nos casos em que configurada, no plano fático, a existência de grupo econômico entre empresas formalmente distintas, mas que atuam sob comando único e compartilhando funcionários, justificando a responsabilidade solidária das recorrentes pelo pagamento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos trabalhadores a serviço de todas elas indistintamente.”


• STJ – 1.ª Seção – Eresp 834044, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJ de 29/09/2010:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. PESSOAS JURÍDICAS QUE PERTENCEM AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO ENSEJA SOLIDARIEDADE PASSIVA.

1. O entendimento prevalente no âmbito das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte é no sentido de que o fato de haver pessoas jurídicas que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária, na forma prevista no art. 124 do CTN. Ressalte-se que a solidariedade não se presume (art. 265 do CC/2002), sobretudo em sede de direito tributário.

2. Embargos de divergência não providos.


• Caracterização de Grupo Econômico: quando as empresas realizam conjuntamente a situação configuradora do fato jurídico tributário, não bastando o mero interesse econômico.

• Nota-se que a caracterização de eventual “grupo econômico” está atrelada à desconsideração da personalidade jurídica.


• Código Civil:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.


• Desconsideração da personalidade jurídica:

- Decretação: somente o juiz poderá decretar a desconsideração da personalidade jurídica.

- Requisitos: (i) desvio de finalidade; (ii) e confusão patrimonial.


• Caracterização da responsabilidade solidária por débitos tributários de empresas pertencentes ao mesmo “grupo econômico”:- Uma vez que a previsão veiculada pelo artigo 50 do Código Civil exige, de um lado, a comprovação do desvio de finalidade e da confusão patrimonial e, de outro, a autorização judicial para a ocorrência desta descaracterização, não se pode falar na ocorrência de autuação conjunta entre a empresa que praticou o fato jurídico tributário e aquelas que compõe o denominado “grupo econômico”. - jamais se poderia verificar responsabilidade solidária por fato jurídico tributário ainda não constituído.

Conclusões

• Só é possível a extensão da responsabilidade do crédito tributário a sócios ou empresas do mesmo “grupo econômico”:

- Após a constituição do fato jurídico tributário; - Diante de prova do fisco da existência de hipótese de

verdadeira responsabilidade tributária, nos termos dos artigos 134, VII e 135, III do CTN ou, ainda, de responsabilidade solidária em virtude da existência de grupo econômico, em consonância com o artigo 124, I do CTN. Nesta hipótese, além da comprovação da existência da responsabilidade, deverá requerer autorização e provar a existência de desvio de finalidade e confusão patrimonial, nos termos do artigo 50 do Código Civil Brasileiro;

Conclusões

- em todas as hipóteses, é necessária a existência de processo administrativo para caracterização da responsabilidade, oportunizando-se aos responsáveis o direito ao contraditório e a ampla defesa; - somente após o término do processo administrativo contra o contribuinte, bem como aqueles formalizados em face dos responsáveis, com decisões administrativas desfavoráveis é que se poderá verificar o ajuizamento de execução fiscal, contemplando-se, na certidão de dívida ativa, o nome do contribuinte e dos responsáveis.

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