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TURMA EXTENSIVA DE TRABALHO SEMANAL Prof.: Marcos Dias Disciplina: Processo do Trabalho Data: 12/02/2009

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Material disponibilizado pelo Professor: I - CONCEITO DE DIREITO PROCESSO DO TRABALHO: A função básica do Direito Processual é a solução de conflitos de interesses por meio da prestação jurisdicional. Denominação: Crítica à denominação DIREITO JUDICIÁRIO: TOSTES MALTA: “A locução Direito Processual é mais perfeita que Direito Judiciário, em outras épocas adotado por alguns autores, com base na denominação romana do processo (iudicium) e em seu principal sujeito (o juiz, o órgão judiciário). Direito Judiciário, todavia, indica demais porque nem tudo que é judiciário (como a posse dos juízes) é processual e indica de menos porque o processo não diz respeito apenas aos órgãos judiciários, exigindo pelo menos mais dois sujeitos, que são os litigantes. Por influência alemã difundiu-se a expressão Direito Processual”. (Prática de Processo Trabalhista, página 21). Crítica à denominação DIREITO ADJETIVO: Pode mascarar a autonomia do Direito Processual como ramo autônomo do Direito. Conceito de Direito Processual: Para Cândido Dinamarco, o Direito Processual deve ser entendido como “sistema de institutos, princípios e normas estruturados para o exercício do pode jurisdicional do Estado, segundo determinados objetivos (...)” ARRUDA ALVIM: “É o sistema de princípios e normas que regulam o funcionamento da jurisdição civil, tendo em vista o exercício do direito da ação, que contenha lide civil, e o direito de defesa, bem como a estruturação infraconstitucional dos órgãos do Poder Judiciário e seus auxiliares”. (Manual de Direito Processual Civil, página 17). Conceito de Direito Processual do Trabalho: Os conceitos apresentados de Direito Processual do Trabalho dos mais variados doutrinadores podem ser: SUBJETIVOS – quando frisam os agentes a quem se referem as normas processuais trabalhistas, que delas farão uso; EDUARDO GABRIEL SAAD: “É chamado Direito Processual do Trabalho o complexo de princípios e normas legais que regula: a) o processo; b) as atividades das partes; c) o órgão jurisdicional e seus agentes”. (Curso de Direito Processual do Trabalho, página 40). OBJETIVOS – quando frisam o tipo de conflito ao qual se aplicam as normas processuais trabalhistas; LUIGI DE LITALA: “Ramo das ciências jurídicas que dita normas instrumentais para a atuação do Juiz e das partes em todos os procedimentos concernentes à matéria do trabalho”. (Derecho Processal de trabajo, página 25). FUNCIONAIS – quando enfatizam o fim, a finalidade da norma processual trabalhista. AMAURI MASCARO: “Direito Processual do Trabalho é o ramo do Direito Processual destinado à solução judicial dos conflitos trabalhistas. As normas jurídicas nem sempre são cumpridas espontaneamente, daí a necessidade de se pretender, perante os Tribunais, o seu cumprimento, sem o que a ordem jurídica tornar-se-ia um caos. (...) O direito processual tem por finalidade principal evitar, portanto, a desordem e garantir aos litigantes um pronunciamento do Estado para resolver a pendência a impor a decisão”. (Curso de Direito Processual do Trabalho, página 59). OBS: Moderno Direito Processual do Trabalho visa atuar na prática o Direito Material do Trabalho? Não, diante da EC 45/2004. Os conceitos, em razão da emenda constitucional, passaram a refletir esta realidade: RENATO SARAIVA: “Direito Processual do Trabalho é o ramo da ciência jurídica, dotado de normas e princípios próprios para a atuação do Direito do Trabalho e que disciplina a atividade das partes, juízes e seus auxiliares, no processo individual e coletivo do trabalho”. (Curso de Direito Processual do Trabalho, página 27). MAURO SCHIAVI: “Conjunto de princípios, normas e instituições que regem a atividade da Justiça do Trabalho, com o objetivo de dar efetividade à legislação trabalhista e social e assegurar o acesso do trabalhador à Justiça”. (Manual de Direito Processual do Trabalho, página 75). Instrução Normativa 27/2005 do TST: determinou a aplicação das normas do Processo do Trabalho (CLT) a todas as matérias da Nova Competência: Art. 1º - “As ações ajuizadas na Justiça do Trabalho tramitarão pelo rito ordinário ou sumaríssimo, conforme previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, excepcionando-se, apenas, as que, por disciplina legal expressa, estejam sujeitas a rito especial, tais como o Mandado de Segurança, Habeas Corpus, Habeas Data, Ação Rescisória, Ação Cautelar e Ação de Consignação em Pagamento”. Art. 2º - “A sistemática recursal a ser observada é a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, inclusive no tocante à nomenclatura, à alçada, aos prazos e às competências”.


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Portanto, as definições objetivas, não podem negligenciar tal realidade. Preferimos os conceitos abaixo: SÉRGIO PINTO MARTINS: “Direito Processual do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições destinado a regular a atividade dos órgãos jurisdicionais na solução dos dissídios, individuais ou coletivos, pertinentes à relação de trabalho”. (Direito Processual do Trabalho, página 18). BEZERRA LEITE: “Ramo da ciência jurídica, constituído por um sistema de normas, princípios, regras e instituições próprios, que tem por objeto promover a pacificação justa dos conflitos individuais, coletivos e difusos decorrentes direta ou indiretamente das relações de emprego e de trabalho, bem como regular o funcionamento dos órgãos que compõem a Justiça do Trabalho”. (Curso de Direito Processual do Trabalho). II. AUTONOMIA E EVOLUÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL FASE IMANENTISTA Durante esta fase, o “Direito Processual” era mero apêndice do direito material. Direito Material = era o verdadeiro Direito “Substantivo”; Processo = era mero conjunto de formalidades para atuação prática do Direito Material, verdadeiro Direito “Adjetivo”. É a época dos “praxistas” ou “procedimentalistas”: são juristas que se concentram em analisar as formas processuais, e que viam no processo uma mera seqüência de atos e formalidades. FASE CIENTÍFICA 1868: publicação do livro “A Teoria das Exceções Processuais e os Pressupostos Processuais - OSKAR VON BULOW: Construção do arquétipo dos pressupostos processuais. Desenvolve-se a teoria do processo como relação jurídica, INDEPENDENTE da relação jurídica de direito material. Surge o Direito Processual, como novo ramo do Direito Público, e grandes teóricos começam a fixar os conceitos que compõem esta nova CIÊNCIA, como “ação”, “coisa julgada” e “processo”. CPC de 1939 e de 1973: enquadram-se nesta fase de evolução do Direito Processual. FASE INSTRUMENTALISTA (ou TELEOLÓGICA) Movimento em que os processualistas começam a estudar meios para que o Estado melhore o exercício da prestação jurisdicional. Trata-se de fase na qual o processo passa a ser considerado como um instrumento voltado para a sociedade, de conotação deontológica. Fala-se na EFETIVIDADE DO PROCESSO. Segundo DINAMARCO: “A efetividade da tutela jurisdicional representa a própria legitimação do processo, em razão dos resultados que, em virtude desse movimento, o processo é capaz de produzir” O processo deixa de ser visto como mero instrumento de atuação do Direito Material e passa a ser encarado como INSTRUMENTO DO ESTADO para alcançar seus FINS SOCIAIS, JURÍDICOS E POLÍTICOS. Tríplice escopo do Estado na atividade jurisdicional: SOCIAL

Pacificação dos conflitos sociais;

POLÍTICO Participação dos cidadãos nos centros de Poder, aumentando o acesso à justiça.

JURÍDICO Atuação da vontade concreta do ordenamento jurídico = EFICÁCIA

FOCO = No “consumidor do serviço jurisdicional”, de modo a lhe assegurar tutela jurisdicional adequada e efetiva. Autores: MAURO CAPPELLETTI, BARBOSA MOREIRA, CÂNDIDO DINAMARCO. MAURO CAPPELLETTI: A partir do momento em que o processo passou a ser encarado como “meio”, e não como “fim”, surgiu o que o jurista italiano chamou de “ondas de acesso à justiça”, buscando atingir as finalidades do direito processual: 1a ONDA DE ACESSO À JUSTIÇA Voltou-se à criação de condições para acesso

à justiça dos mais pobres. (Criação da assistência judiciária gratuita, das Defensorias Públicas);

2a ONDA DE ACESSO À JUSTIÇA Voltou-se à proteção dos direitos e interesses “difusos” (aqueles que não se encontram individualizados ou subjetivados); Proteção de direitos ligados ao meio ambiente, à moralidade administrativa; Criação de instrumentos como Ação Popular, Ação Civil Pública.

3a ONDA DE ACESSO À JUSTIÇA Voltou-se para a criação de mecanismos alternativos de solução de conflitos que


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dispensem ou flexibilizem a atuação jurisdicional; Criação de mecanismos como Arbitragem, Mediação, Comissões de Conciliação Prévia;

Reformas do CPC: CPC de 1973 qualifica-se pelo seu alto grau técnico, em bom estilo científico. Entretanto, a doutrina e os operadores do Direito fizerem duras críticas quando à sua UTILIZAÇÃO PRÁTICA. Reformas que seguiram esta fase: 1a onda de Reformas: Década de 1990 (Antecipação de Tutela – artigo 273 do CPC; Tutela específica – artigo 461 do CPC). 2a onda de Reformas: Ano de 2002 (Audiência preliminar conciliadora e “saneadora”- artigo 331 do CPC). 3a onda de Reformas: Leis 11.232/2005; 11.276/2006; 11.277/2006; 11.280/2006: Mudanças na fase de liquidação de sentença e na execução (Processo Sincrético) - Instituição do incidente de “cumprimento de sentença”. III – AUTONOMIA DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO No que concerne ao direito processual do trabalho, duas correntes doutrinárias distintas se apresentam: 1º) MONISTAS: Defendem que o direito processual do trabalho é simples desdobramento do processo civil, não possuindo princípios e institutos próprios. Entre os autores brasileiros destacam-se VALENTIN CARRION e TOSTES MALTA. VALENTIN CARRION: “O direito processual se subdivide em processual penal e processual civil (sem sentido lato, ou não penal). As subespécies deste são o processual trabalhista, processual eleitoral, etc. Todas as subespécies do direito processual civil se caracterizam por terem em comum a teoria geral do processo; separam-se dos respectivos direitos materiais (direito civil, direito do trabalho, etc.) porque seus princípios e institutos são diversos. São direitos instrumentais que, eles sim, possuem os mesmos princípios e estudam os mesmos institutos. Os princípios de todos os ramos do direito não penal são os mesmos (celeridade, oralidade, simplicidade, instrumentalidade, publicidade, etc.), e os institutos também (relação jurídica processual, revelia, confissão, coisa julgada, execução definitiva, etc.). Assim, do ponto de vista jurídico, a afinidade do direito processual do trabalho com o direito comum (civil em sentido lato) é muito maior (de filho para pai) do que com o direito do trabalho (que é objeto de sua aplicação). Assim acontece com o cirurgião de estômago, cuja formação principal pertence à clínica cirúrgica, mais do que à clínica médica, que estuda o funcionamento e tratamento farmacológico daquele órgão. Isso leva à conclusão de que o direito processual do trabalho não é autônomo com referência ao processual civil e não possui princípio próprio algum, pois todos os que norteiam são do processo civil (oralidade, celeridade, etc.); apenas deu (ou pretendeu dar) a alguns deles maior ênfase e revelo”. (Comentários à CLT, página 578-579). TOSTES MALTA: “A maioria dos doutrinadores sustenta que o processo trabalhista é autônomo relativamente ao processo civil, porém essa opinião encontra pesados argumentos em contrário. Sustenta-se a autonomia pretendendo que o direito processual do trabalho tem campo, fundamentos e princípios que não se confundem, ao menos em parte, com os princípios pertinentes ao processo civil (...). A circunstância de o processo trabalhista poder apresentar peculiaridades, no entanto, não justifica a conclusão de que é autônomo quando simultaneamente se proclama que existe autonomia de um ramo do direito se possui campo, princípios e fundamentos próprios, o que não sucede confrontando-se os processos civil e trabalhista (...). Os princípios processuais, aliás, são, como regra geral, universais, e o processo do trabalho na maioria dos países é o processo civil, o que mostra que no máximo se poderia falar em autonomia do direito processual do trabalho brasileiro em paralelo com o direito processual civil brasileiro. Não se encontram, ainda, evidenciados fundamentos processuais trabalhistas diferentes dos fundamentos do direito processual civil. O estado dos institutos processuais básicos (ação, processo, jurisdição, etc) bem mostra que a estrutura do direito processual trabalhista é a mesma do direito processual civil. São, por exemplo, tratadas no processo civil e trabalhista de modo análogo as questões concernentes à contagem de prazo, preclusão, partes, coisa julgada e muitas outras (...). A circunstância de poder aplicar-se o direito processual civil ao trabalhista, quando não houve incompatibilidade entre ambos, também contribui para proclamar-se que o direito processual trabalhista não é autônomo”. (Prática do Processo Trabalhista, páginas 28-30). JORGE LUIZ SOUTO MAIOR: “(...) verifica-se que o processo do trabalho possui realmente, características especiais, mas que são ditadas pelas peculiaridades do direito material que ele instrumentaliza. Esses pressupostos de instrumentalização, especialização, simplificação, voltados para a efetividade da técnica processual, são encontrados – e bastante desenvolvidos – na teoria geral do processo civil, razão pela qual, no fundo, há de se reconhecer a unicidade do processo. (...) não é


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autônomo perante o processo civil, mas possui características que lhe são bastante peculiares no que se refere a seu procedimento”. (Direito processual do trabalho: efetividade, acesso à justiça, procedimento oral, página 25). JORGE PINHEIRO CASTELO: “(...) entre o processo civil, penal e trabalhista existem diferenças decorrentes do trato com valores, especificamente considerados, diferentes. Além disto, os três processos são marcados por diferenças históricas profundas e procedimentos bastante peculiaridades. Estas diferenças trazem consigo a falsa impressão de serem disciplinas baseadas em fundamentos diversos e voltadas para escopos distintos. No entanto, apesar das distinções, tem-se em todos os setores do Direito Processual (civil, penal, trabalhista, etc) as mesmas características essenciais relevantes para a tentativa unificadora, condensadas na disciplina da jurisdição e seu exercício pelas formas do processo legalmente instituídas e mediante a participação dos interessados. Tal é o Direito Processual jurisdicional ”. (O Direito Processual do Trabalho, página 32).

• Constituição pareceu consagrar tal posição:

Artigos 22, I da CR e 24, XI da CR: SE REFEREM A DIREITO PROCESSUAL (unitariamente considerados); 2º) DUALISTAS: Advogam a existência de autonomia do direito processual do trabalho em relação do direito processual civil. Entre os dualistas destacam-se: MOZART RUSSOMANO; WAGNER GIGLIO; COQUEIJO COSTA; RODRIGUES PINTO; BEZERRA LEITE; RENATO SARAIVA; MAURO SCHIAVI; AMAURI MASCARO NASCIMENTO; SÉRGIO PINTO MARTINS. ALFREDO ROCCO propõe três critérios para que a autonomia de um ramo seja alcançada, quais sejam: 1) a existência de um campo temático específico; 2) a elaboração de teorias próprias; 3) uma metodologia específica. Matéria Legislativa própria: PT possui título próprio na CLT, que, inclusive, confere ao direito processual civil o papel de mero coadjuvante. Além de possuir legislação esparsa própria (Lei 5584/70, Decreto 779/69 e Lei 7701/88). Princípios peculiares ao direito processual do trabalho: princípios da proteção, da finalidade social, da busca da verdade real, da conciliação, etc. Institutos específicos: DISSÍDIO COLETIVO (que resulta no Poder Normativo); JUS POSTULANDI da Parte; PETIÇÃO INICIAL VERBAL; FACTUM PRINCIPIS (intervenção de terceiros específica); OFICIAIS DE JUSTIÇA AVALIADORES (antes da Reforma do CPC). Estrutura Orgânica própria: Justiça do Trabalho, com seus órgãos e agentes, responsáveis pela aplicação das normas processuais trabalhistas. IV. POSIÇÃO ENCICLOPÉDICA Basicamente a doutrina tem divido o estudo do Direito em dois ramos: Direito Público e Direito Privado (embora alguns autores hoje já falem em Direito Social, Direito Misto e até em Direito Unitário). A clássica divisão vem de ULPIANO, distinguindo o Direito Público, do Direito Privado; Mas não são poucos os que alegam a Unidade do Direito, como HANS KELSEN, que construiu sua Teoria Pura do Direito, idealizando o mundo jurídico como uma unidade universal; Existe ainda uma outra corrente, comandada por GEORGES GURVITCH, que afirma a existência de um terceiro gênero, o chamado Direito Social; Direito Privado = Na interpretação das normas que compõem determinado ramo do Direito se leva em conta a POSIÇÃO DE COORDENAÇÃO entre os sujeitos da relação jurídica; Direito Público = Na interpretação das normas que compõem determinado ramo do Direito se leva em conta a POSIÇÃO DE SUPREMACIA de um dos sujeitos (o ESTADO). Mas em qual destas famílias se enquadra o Direito Processual? Até meados do Século XIX: DIREITO PRIVADO: o Direito Processual era

considerado mero apêndice do Direito Civil, e em decorrência, absorvia-lhe as características sendo considerado ramo do Direito Privado.

FASE AUTÔNOMA (Autonomia Científica) DIREITO PÚBLICO: Passou-se à certeza de que um dos sujeitos da relação jurídica processual é o ESTADO, que se põe em situação de SUPREMACIA.

IV – FONTES DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO A) CONCEITO

A doutrina não é uniforme sobre as fontes do direito processual do trabalho. O termo “fontes” possui vários significados:


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a) origem do direito – pedra fundamental de todos os estudos jurídicos; ARRUDA ALVIM: define a fonte como sendo o princípio ou causa donde provêm efeitos; (Manual de direito processual, página 120). b) fundamento da validade das normas jurídicas; c) exteriorização do direito. CÂNDIDO DINAMARCO: “São os canais pelos quais as normas vêm ao mundo jurídico, oriundas da vontade do ente capaz de ditá-las e impô-las ou exigir sua observância. São, por esse aspecto, as formas de expressão do direito positivo”. (Instituições de Direito Processual Civil, página 70). B) CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 1) Fontes primárias e secundárias a) Fonte primária: lei. b) Fonte secundária/subsidiária: costume, jurisprudência, eqüidade, princípios gerais de direito. Artigo 126 do CPC: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”. Artigo 8º da CLT: “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público ”. 2) Fontes mediatas e imediatas Fontes imediatas (ou diretas) = São aquelas que possuem a força necessária para gerar a norma jurídica; Fontes mediatas (ou indiretas) = São aquelas que não possuem a força necessária para gerar a norma jurídica, mas, ao longo do tempo, levam ao surgimento da norma. a) Fontes mediatas (ou indiretas) – “doutrina” e jurisprudência. b) Fontes imediatas (ou diretas): Lei e costume; 3) Fontes materiais e formais a) Fontes materiais (ou reais): representam a essência do direito. Fato social = Conceito oriundo da Sociologia (Émile Durkheim) É um fato social toda a maneira de fazer, fixada ou não, suscetível de exercer sobre o indivíduo uma coação exterior”; ou ainda, “que é geral no conjunto de uma dada sociedade tendo, ao mesmo tempo, uma existência própria, independente das suas manifestações individuais.” Ou ainda: “Todas as maneiras de ser, fazer, pensar, agir e sentir desde que compartilhadas coletivamente. Variam de cultura para cultura e tem como base a moral social, estabelecendo um conjunto de regras e determinando o que é certo ou errado, permitido ou proibido”. Coercitividade - Estes padrões culturais são de tal maneira fortes que obrigam os individuos a cumpri-los. Exterioridade – São exteriores aos individuos, ou seja ao fato de virem do exterior e de serem independentes das suas consciências. Generalidade - os fatos sociais existem não para um indivíduo específico, mas para a coletividade. São as fontes potenciais do direito processual do trabalho e emergem do próprio direito material do trabalho. DIREITO = Encontra a sua fonte substancial nos fatos sociais, políticos, econômicos, culturais, éticos e morais de determinado povo em dado momento histórico. Afinal, entre os escopos do processo está o de promover a realização do direito material. É por isso que o direito processual adquire a função instrumental, pois o processo não constitui um fim em si mesmo. Ele deve estar a serviço da realização de valores sociais contemporâneos, que traduzem um sentimento universal em prol da verdadeira justiça. Daí o surgimento de uma nova doutrina guiada pela idéia da socialização do direito processual (Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, V. I, 7º Ed., pg. 61 e ss). b) Fontes formais: Denotam os modos de expressão das normas jurídicas. São a lei, o costume, a jurisprudência, a analogia, a equidade, os princípios gerais do direito. C) TIPOLOGIA DAS FONTES DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO C.1) LEI Norma geral e abstrata emanada do poder competente e provido de forma obrigatória;


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No topo da pirâmide está a Constituição, que é a Lex fundamentalis dos ordenamentos jurídicos estatais. No patamar infraconstitucional pode-se destacar as seguintes fontes diretas do direito processual do trabalho:

• CLT;

• Lei 5.584/70;

• Lei 7.701/88.

• Decreto-Lei 779/69.

• CPC, aplicado subsidiariamente em caso de lacuna da legislação trabalhista, e desde que haja compatibilidade com os princípios do direito processual do trabalho.

• Lei 6.830/80 (lei de execução fiscal), aplicado na execução trabalhista e de maneira principal, como no caso das execuções fiscais de penalidades administrativas;

Em matéria de tutela dos interesses metaindividuais trabalhistas, não podemos deixar de mencionar a LC 75/93 (institui o Estatuto do MPU). Este estatuto contém inúmeros instrumentos de atuação do parquet laboral no âmbito da Justiça do Trabalho, dentre eles a ACP, a ação anulatória de cláusula convencional, etc. Assim, também integram o elenco das fontes formais do direito processual do trabalho: lei 7.347/85 (lei da Ação Civil Pública); lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor); lei 8.069/90; lei 7.853/89. MAURO SCHIAVI: “Até mesmo alguns dispositivos do Código de Processo Penal são aplicáveis ao Processo do Trabalho, pois o artigo 769 utiliza a expressão direito processual comum e este também abrange o Direito Processual Penal. Como exemplos temos a possibilidade de prisão em flagrante da testemunha que comete delito de falso testemunho, determinada pelo Juiz do Trabalho, a obrigatoriedade de comunicação à autoridade competente sobre crimes ocorridos nos autos do processo trabalhista, que são disposições previstas no Código de Processo Penal”. (Manual de Direito Processual do Trabalho, página 86). OBS 1: REGIMENTOS INTERNOS DOS TRIBUNAIS? Artigo 96, I, “a” da CR: autorizam normas de procedimento criadas pelos Tribunais. CLEBER LÚCIO DE ALMEIDA: “Os regimentos internos dos tribunais representam manifestação do autogoverno dos tribunais e têm suma importância em especial na definição da competência material e funcional de seus órgãos”. (Direito Processual do Trabalho, Del Rey, 2006). CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE: “Na prática, porém, os Tribunais acabam criando normas regimentais sobre processo em suspeitável ofensa ao art. 22, I da CF”. (Curso de Direito Processual do Trabalho, página 41). Dos Regimentos acabam constando: - COMPETÊNCIA FUNCIONAL de cada órgão do Tribunal; - UNIFORMIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS dentro de cada órgão da Justiça do Trabalho; - REGULAMENTAÇÃO DE LEIS, para suprir lacunas e regulamentar preceitos vagos e genéricos, muitas vezes conforme remissão expressa no dispositivo legal (que lhe é hierarquicamente superior): Artigo 479, parágrafo único do CPC: “Os regimentos internos disporão sobre a publicação no órgão oficial das súmulas de jurisprudência predominante”. Artigo 21, III da LOMAN: “Compete aos Tribunais, privativamente: III – elaborar seus regimentos internos e neles estabelecer, observada esta Lei, a competência de suas Câmaras ou Turmas isoladas, Grupos, Seções ou outros órgãos com funções jurisdicionais ou administrativas”. OBS 2: MEDIDA PROVISÓRIA? Art. 62. “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil”;


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Não falou em Direito Processual do Trabalho. SÚMULA 5 do TRT/5ª Região: “EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRAZO. O art. 4º da MP nº 2.180-35, que dilatou de 05(cinco) para 30 (trinta) dias, o prazo a que alude o art. 884 da CLT, para oposição de Embargos à Execução, aplica-se apenas à Fazenda Pública, não se dirigindo ao devedor comum”. Mas há quem alegue a inconstitucionalidade formal da MP 2.180-35:

17/10/2005 TST aplica entendimento sobre inconstitucionalidade de MP

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, no julgamento de um processo envolvendo a Fundação do Trabalho e Ação Social do Rio Grande do Sul, que o art. 4º da Medida Provisória nº 2.180-35/2001, que triplicou, para os entes públicos, o prazo recursal para a interposição de embargos à execução é inconstitucional. A Turma, seguindo decisão anterior confirmada pelo Tribunal Pleno, entendeu que a ampliação do prazo recursal não atende ao requisito de urgência necessário para a edição de medida provisória. A Fundação Gaúcha do Trabalho e Ação Social (FGTAS) havia interposto um recurso de embargos à execução considerando o prazo estendido pela MP. O art. 730 do Código de Processo Civil define o prazo de dez dias, e o art. 884 da CLT, prevê cinco dias para a interposição de embargos à execução. A MP ampliou ambos para 30 dias. A Vara do Trabalho considerou o recurso intempestivo ao fundamento de que a MP é inconstitucional, decisão mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul (4ª Região) no julgamento do agravo de petição. Ao recorrer ao TST, a FGTAS alegou que a decisão sobre a inconstitucionalidade da medida provisória não poderia ser tomada por uma Turma do TRT, e sim por seu Tribunal Pleno. Mas o relator do recurso no TST, ministro Ives Gandra Martins, observou que o Órgão Especial do TRT já havia declarado inconstitucional uma medida provisória anterior que, com reedições e alterações, teria resultado na atualmente questionada. “A jurisprudência do TST e do STF admite, ainda que excepcionalmente, o controle jurisdicional da medida provisória”, afirmou o relator em seu voto. “Na hipótese dos autos, a controvérsia gira em torno da caracterização ou não da urgência da MP 2.180-35, de 24/08/01, e, conseqüentemente, discute-se sobre a constitucionalidade do seu art. 4º, que estabelece dilatação do prazo em favor da União para oposição de embargos à execução, concedendo típico favor processual ao Estado.” Analisando a questão com base em decisões do TST e do STF em caso semelhante – a ampliação de prazo para ajuizamento de ação rescisória -, o relator concluiu que “o favor processual concedido para a União, no sentido de triplicar o prazo para a oposição de embargos à execução carece de urgência política, ou seja, não se revela proporcional, apresentando-se como um privilégio inconstitucional, uma vez que o problema vem de longa data e o caminho de aparelhar melhor a advocacia pública não tem sido trilhado.” Em agosto, a Quarta Turma havia julgado processo semelhante (RR 70/1992-011-04-00.7), com decisão idêntica, em que a FGTAS também era parte. A Turma levantou o incidente de inconstitucionalidade e encaminhou o processo ao Tribunal Pleno, que confirmou o entendimento. (RR1201/1996-020-04-00.8)

OBS 3: TRATADOS INTERNACIONAIS? Em relação aos tratados internacionais, BEZERRA LEITE entende que são, a rigor, normas de origem estatal, porquanto firmadas por pelo menos 2 Estados soberanos. Tanto é assim que o STF vem decidindo que os tratados internacionais ratificados pelo Brasil ingressam no ordenamento jurídico interno na categoria de leis ordinárias *** A Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada no D.O.U de 31/12/2004, acrescentou ao texto constitucional, sobre o assunto: "Art. 5º, § 3º da CR: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. C.2) COSTUMES Costumes: forma reiterada e única de comportamento, caracterizando-se pela sua continuidade, publicidade e generalidade – pode ser:

• Praeter legem: supletivo, só intervêm na ausência ou omissão da lei;

• Secundum legem: não contido na norma, é reconhecido e admitido com eficácia obrigatória;


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• Contra legem: norma contraria à lei (não é reconhecido pelo ordenamento jurídico brasileiro).

ELEMENTO OBJETIVO – Uso reiterado de determinada conduta processual; ELEMENTO SUBJETIVO – Convicção de sua obrigatoriedade; Para CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE, os costumes só passam a ser fontes normativas quando judicializados. Ou seja, quando o próprio ordenamento prevê autorização para o juiz aplicá-los (costume secundum legem), tal como prevê o art. 128 do CPC. Para AMAURI MASCARO NASCIMENTO, o costume é fonte do Direito Processual Geral e do Direito Processual do Trabalho, mas não podem contrariar a lei diante da primazia daquela decorrente da sua natureza cogente. EXEMPLOS DA DOUTRINA:

1. PROTESTO NOS AUTOS EM FACE DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE CAUSA PREJUÍZO À PARTE

Tem por finalidade atacar decisão interlocutória e evitar preclusão. Artigo 795, caput da CLT: “As nulidades serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argui-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos”. Ex. Indeferimento da oitiva de testemunha trazida à audiência pela parte.

2. APRESENTAÇÃO DA CONTESTAÇÃO ESCRITA EM AUDIÊNCIA

Previsão da CLT ainda é de defesa oral (artigo 847 da CLT). C.3) JURISPRUDÊNCIA É a reiterada interpretação conferida pelos Tribunais às normas jurídicas. Não há consenso doutrinário quanto à possibilidade da jurisprudência ser considerada fonte do Direito Processual do Trabalho. Existem duas posições básicas acerca da Jurisprudência como fonte (ou não) do Direito, no sistema romano-germânico: 1ª VERTENTE: NÃO É FONTE De Page: a interpretação que os Tribunais dão à lei não vale jamais senão para o caso que lhes é submetido. Constitui uma decisão de espécie, e não tem nunca, em si, valor de regra geral; Por si só, não podem ser costumes; Caio Mário da Silva Pereira + João de Lima Teixeira Filho: Em sentido técnico estrito não se pode compreender a súmula como fonte de direito. A manifestação jurisprudencial não se pode qualificar como fonte criadora da norma do Direito, porque não passa de um processo de aplicação da Lei (tendo em vista a clássica divisão tripartite dos Poderes do Estado). Súmulas? Diante da tendência à estandardização dos julgamentos, refletida nas súmulas de Jurisprudência dos Tribunais (STF, STJ, TST), que corresponde, como frisou MAX WEBER, à necessidade de tornar o direito “calculável”, tem suscitado a questão, se as Súmulas de Jurisprudência seriam Fontes do Direito; JOÃO DE LIMA TEIXEIRA FILHO aduz que a súmula é criação do direito anglo-saxônico, onde é mínima a intervenção estatal, através de Lei na regulação das relações jurídicas; Transpuseram para o Brasil o instituto da súmula sem observar que as condições necessárias à sua implantação não se fazem presentes. CARNELUTTI: as incertezas e contrastes da jurisprudência são como poros através dos quais o Direito respira Justiça. E, quando, pelo feiticismo da uniformidade, os Juízes descansam nas soluções feitas, e o conjunto de máximas adquire na prática o valor de um código desmedido, cessa-se a via normal de renovação do Direito; BEZERRA LEITE: Seria uma FONTE DE EXPLICITAÇÃO (por que daria o alcance da norma, mas não poderia ser contra legem)

X 2ª VERTENTE: É FONTE DO DIREITO Para DÉLIO MARANHÃO, a jurisprudência será fonte de direito, na medida em que se converta em verdadeiro costume; Sustenta o autor que a jurisprudência tem papel de elemento complementar necessário da Lei. As decisões judiciais podem constituir-se fontes do direito, quando, por sua iteração, se convertem em costumes; MAURÍCIO GODINHO: As decisões singulares não são, por certo, FONTES DE DIREITO, por lhes faltar impessoalidade, abstração e generalidade. Contudo, as posições judiciais adotadas similar e reiteradamente pelos tribunais ganharia autoridade de ATO-REGRA na ordem jurídica, e seriam FONTES NORMATIVAS; Há, ainda, o artigo 8º da CLT: “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e


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costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”. Artigo 103-A da CR = SÚMULAS VINCULANTES SÃO FONTES DO DIREITO PROCESSUAL Assim pensam BEZERRA LEITE/MAURO SCHIAVI. MAURO SCHIAVI: “Em havendo Súmula Vinculante do Supremo Tribunal em matéria da competência da Justiça do Trabalho, os órgãos da Justiça do Trabalho (juízes do Trabalho, TRTs e TST) terão que observá-la. Portanto, as Súmulas Vinculantes em matéria processual, são fontes do Direito Processual do Trabalho”. (Manual de Direito Processual do Trabalho, página 89). Artigo 518, parágrafo 1o do CPC: SÚMULAS IMPEDITIVAS DE RECURSO: “O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal”. EXEMPLOS CONCRETOS: JURISPRUDÊNCIA COMO FONTE DO DIREITO PROCESSUAL: SÚMULA 164 do c. TST: acolhe mandato tácito em Processos do Trabalho; SÚMULA 268 do c. TST: a simples propositura da ação interrompe a prescrição; (CPC exige a citação válida para interrupção da prescrição). Embora contrariem o princípio da legalidade estrita, possuem absoluta força jurídica. C.4) EQÜIDADE A norma jurídica é geral, impessoal e abstrata. O Juiz é o intermediário entre a Lei e a vida, e o “pecado original” da Lei (expressão de LOPES DA COSTA), é ser uma regra geral a aplicar-se a casos particulares. A equidade é, assim, a justiça do juiz, em contraposição à Lei, justiça do legislador; MAURÍCIO GODINHO ensina que existem duas concepções: a) DE MATRIZ GREGA: a equidade consiste em um critério de aplicação das leis, que permite adaptá-las ao caso particular, e temperar-lhes o rigor. (Epiqueia) DE PAGE: a função da Equidade consistiu em abrandar e completar o direito estrito; b) DE MATRIZ ROMANA: a equidade aproxima-se de um processo de criação de regras jurídicas, sendo neste caso, FONTE NORMATIVA; Veja-se que o juiz romano podia abrir mão do Direito Positivo para aplicar o Direito Natural. O Fato daquele ser contrário a este, não bastava para que o Direito Natural fosse abolido. (Aequitas) A equidade pode ser tomada em dois sentidos: Decidir com equidade: Deve o Juiz levar em conta, na aplicação da lei, as circunstâncias do caso concreto, ajustar a Lei à espécie, aplicar a lei humanamente, porém sempre dentro dos limites da norma. A equidade, aqui, funciona como um guia do Juiz na interpretação e aplicação da lei. Não é fonte de Direito; X Decidir por equidade: Existem casos, no entanto, em que a própria Lei autoriza o Juiz a decidir por equidade; Artigo 127, CPC: “O Juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em Lei”. Mas mesmo aqui a equidade não é fonte do direito, no sentido de produzir uma regra jurídica, porque a sentença somente obriga as partes no processo em que foi proferida. A CLT, no artigo 8º da CLT, elenca a equidade como FONTE NORMATIVA SUPLETIVA, SUBSIDIÁRIA, e parece ter se referido ao sentido romano (aequitas). Artigo 766 da CLT: NOÇÃO DE JUSTO SALÁRIO (DÉLIO MARANHÃO) Justiça do Trabalho dita uma sentença em dissídio coletivo de natureza econômica (sentença normativa). A CLT fala, a respeito, em “justo salário” (artigo 766, CLT), que é uma noção de equidade. V - MÉTODOS DE COMPOSIÇÃO DOS CONFLITOS TRABALHISTAS Segundo CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE existem três métodos de solução de conflitos trabalhistas: a autodefesa, a autocomposição e a heterocomposição; Mas a classificação varia de acordo com os doutrinadores: OTÁVIO MAGANO: TUTELA, AUTOCOMPOSIÇÃO e AUTODEFESA MAURÍCIO GODINHO DELGADO: Classifica-os em AUTOTUTELA, AUTOCOMPOSIÇÃO e HETEROCOMPOSIÇÃO. GEORGENOR DE SOUSA FRANCO FILHO: Métodos AUTOCOMPOSITIVOS (conciliação, mediação e negociação coletiva) e HETERCOMPOSITIVOS (arbitragem e a solução jurisdicional). AMAURI MASCARO NASCIMENTO: AUTOCOMPOSIÇÃO (conciliação e mediação) e HETEROCOMPOSITIVA (arbitragem e jurisdição). Seguimos, pois, a classificação majoritária:

1. AUTODEFESA (AUTOTUTELA)

Método mais primitivo de solução dos conflitos, pressupõe um ato de defesa pessoal em que, com ou sem formas processuais, uma das partes do litígio impõe a outra um sacrifício por esta não consentido. É um método de solução direta.


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Exemplos: GREVE e LOCK-OUT (esta última, a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos empregados). BEZERRA LEITE: “É preciso advertir, no entanto, que a greve e o locaute por si só não solucionam o conflito trabalhista, mas constituem importantes meios para se chegar à autocomposição ou à heterocomposição. A rigor, é com o fim da greve que se chega à solução autônoma ou heterônoma do conflito”. EXEMPLO DO PROCESSO CIVIL: Art. 1.210 do CCB: “O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado”. § 1o: “O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse”. 2. AUTOCOMPOSIÇÃO

É forma direta de solução do conflito, consiste em uma técnica em que os litigantes, de comum acordo e sem emprego da força, fazem-se concessões recíprocas mediante ajuste de vontades. AMAURI MASCARO NASCIMENTO: “Na autocomposição, um dos litigantes ou ambos consentem no sacrifício do próprio interesse, daí ser a sua classificação em unilateral e bilateral. A renúncia é um exemplo da primeira e a transação da segunda. Pode dar-se à margem do processo, sendo, nesse caso, extraprocessual, ou no próprio processo, caso em que é intraprocessual, como a conciliação (CLT, art. 831, par. único) ”. AUTOCOMPOSIÇÃO EXTRAPROCESSUAL TRABALHISTA = Convenção Coletiva de Trabalho e o Acordo Coletivo de trabalho; Também o são a Mediação e o Termo de Conciliação firmado perante a CCP. 2.1. TRANSAÇÃO A transação é uma especial modalidade de negócio jurídico assemelhado ao contrato em sua constituição, pagamento e efeitos. A transação é considerada, em nosso Código Civil, como forma de extinção das obrigações. A doutrina prevalente a classifica como contrato. CONCEITO “Negócio jurídico bilateral por meio do qual as partes previnem ou extinguem relações jurídicas duvidosas ou litigiosas, mediante concessões recíprocas, ou ainda, em troca de determinadas vantagens pecuniárias” NATUREZA JURÍDICA Pode-se dizer que a natureza jurídica da transação extrajudicial é a de uma forma legal de extinção de obrigações. MÉTODO EXTRAJUDICIAL DE AUTOCOMPOSIÇÃO DE CONFLITOS ARNALDO SÜSSEKIND: Para que haja transação é imprescindível que: a) duas pessoas pelo menos estejam vinculadas entre si por força da relação jurídica da qual decorrem direitos e obrigações; b) haja incerteza no pertinente a determinado ou determinados direitos ou obrigações; c) a dúvida se refira a direitos patrimoniais, isto é, direitos incorporados ao patrimônio de uma das partes; d) a controvérsia seja extinta mediante concessões recíprocas; TIPOLOGIA TRANSAÇÃO PODE SER: JUDICIAL: Necessita da homologação do Juiz.

ou EXTRAJUDICIAL CÓDIGO CIVIL: Art. 840. “É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”. Art. 841. “Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação”. Art. 842. “A transação far-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz”. Art. 843. “A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos”. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL NO DIREITO DO TRABALHO É cabível no Processo do Trabalho? Art. 841 do CCB. “Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação”.


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Artigo 8º da CLT: “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”. Transação é uma figura jurídica de inspiração e contornos nitidamente civilistas que, transportada para aplicação no campo do direito do trabalho, cria algumas dificuldades diante da divergência de concepções entre esses dois ramos. O direito civil dispensa grande respeito à autonomia da vontade porque pressupõe a igualdade das partes contratantes, tendo liberdade para regular suas relações como melhor lhes parecer. O direito do trabalho, ao contrário, pressupõe a desigualdade entre os contratantes e por isso o Estado não respeita sua vontade, mas dita o modelo que deve regular suas relações, outorgando superioridade jurídica ao trabalhador para compensar sua inferioridade econômica diante do empregador. Duas correntes se formaram a respeito do assunto. 1ª CORRENTE: É POSSÍVEL, e deve ser plenamente respeitada. Seria possível até mesmo um procedimento de jurisdição voluntária (Homologação de Transação Extrajudicial), no Processo do Trabalho. Competência da Justiça do Trabalho: artigo 114 da CR (julgar os “conflitos” decorrentes da relação de trabalho”). OBS: Desde que não implique em verbas rescisórias, tão somente. 2ª CORRENTE: É IMPOSSÍVEL. A Transação extrajudicial tem que ser feita na forma da Lei, ou seja, com a chancela sindical (ou do Ministério do Trabalho). TST NÃO ADMITE TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL SEM A CHANCELA SINDICAL: OJ 270 da SDI-1 do TST: “Programa de incentivo à demissão voluntária. Transação extrajudicial. Parcelas oriundas do extinto contrato de trabalho. Efeitos. A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo”. TST ADMITE TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL COM A CHANCELA SINDICAL: SÚMULA 330 DO c. TST

2.2 MEDIAÇÃO É a conduta pela qual um terceiro aproxima as partes conflituosas, auxiliando e, até mesmo, instigando sua composição, que há de ser decidida, porém, pelas próprias partes. A ordem jurídica trabalhista anterior a 1988 previa a mediação compulsória nos conflitos laborais coletivos, a ser realizada por autoridades do Ministério do Trabalho. De fato, a CLT, no campo regulatório da negociação coletiva trabalhista (art. 616, §§ 1º e 2º), previa a convocação compulsória para comparecimento perante os órgãos administrativos especializados do Ministério do Trabalho de sindicatos e empresas recalcitrantes, visando a dinâmica negocial a ser ali implementada. Presentes as partes, processava-se a mediação administrativa em direção à negociação coletiva. Contudo, a mesma CLT já indicava que a recusa à convocação ou o insucesso da mediação facultavam aos sujeitos coletivos interessados a instauração do dissídio coletivo (art. 616, § 2º). A mediação na negociação coletiva de natureza trabalhista possuía suas regras previstas no Decreto nº 1.572, de 28 de julho de 1995. LEI 10.192/2001: Artigo 11 = MEDIAÇÃO EM DISSÍDIO COLETIVO Em 16 de fevereiro de 2001, foi publicada no Diário Oficial da União, a Lei nº 10.192, objetivando tentar prevenir o ajuizamento de Dissídio Coletivo, conforme se revela pelo seu art. 11 que estabelece que "frustrada a negociação entre as partes, promovida diretamente ou através de mediador, poderá ser ajuizada a ação de dissídio coletivo". A referida legislação estabelece os critérios para a escolha do mediador. Este pode ser pessoa física escolhida pelas partes, de comum acordo, ou, indicado pelo Ministério do Trabalho ou pelo Ministério Público do Trabalho, se assim as partes solicitarem. É possível a indicação de servidores do próprio Ministério do Trabalho, quais sejam inspetores ou fiscais do trabalho. Havendo recusa da indicação pelas partes, frustrada estará a mediação e a composição do conflito. O § 3º do art. 10 da Lei 10.192/2001 estabelece que iniciada a mediação, deverá ser concluída em 30 (trinta) dias, salvo acordo expresso entre as partes interessadas. Artigo 114, §2º da CR = mediação é sempre facultativa e não uma condição para o exercício da ação de dissídio coletivo.

2.3. COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

A Lei n. 9.958, de 12 de janeiro de 2000, que entrou em vigor 90 dias após sua publicação, altera e acrescenta artigos à Consolidação das Leis do Trabalho, dispondo sobre as comissões de conciliação prévia e permitindo a execução de títulos executivos extrajudiciais na Justiça do Trabalho.


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A grande inovação trazida pela lei foi a criação de comissões de conciliação prévia que poderão ser constituídas no âmbito dos sindicatos ou no das empresas, independentemente do número dos empregados.

TIPOS DE COMISSÕES Extrai-se da lei que são quatro os tipos de comissão de conciliação prévia, a saber: a) de empresa; b) por grupo de empresas; c) empresa/sindicato; d) intersindical. a) CONCEITO A comissão de conciliação prévia abriga procedimento que, sem recorrer à jurisdição estatal, configura negócio jurídico que se caracteriza por concessões recíprocas dos sujeitos da relação de emprego, pondo fim conflitos de interesses e impedindo, assim, que atinjam a fase de reclamação trabalhista. É ESPÉCIE DE MEDIAÇÃO (conciliação obtida a partir de conciliadores) OBS 1: É meio de composição de conflito que se aplica a qualquer dissídio, de natureza individual ou coletiva? É certo que a lei fala “em qualquer demanda de natureza trabalhista” (artigo 625-D), mas há que se entender que está se referindo às demandas de dissídios individuais, até porque para as demandas de direito coletivo já existe a previsão de solução pela via da convenção ou acordo coletivo de trabalho. OBS 2: Há vedação expressa na lei para que existam ao mesmo tempo comissão da empresa e comissão sindical? Uma não é excludente da outra, ou seja, a lei não veda que sejam organizadas com a mesma finalidade as duas comissões. Com a nova redação do artigo 625-D, § 4º da CLT, havendo duas comissões, de empresa e sindical, cabe ao interessado optar por uma delas para submeter a sua demanda, sendo competente aquele que primeiro conhecer do pedido. OBS 3: Ocasiona a SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL: Artigo 625-G da CLT: “O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da comissão de conciliação prévia, recomeçando a fluir pelo que lhe resta a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no artigo 625-F”. Suspenso o prazo ele não flui e só começa a correr a partir do momento em que a lei estabelece a sua retomada. AQUI NÃO HÁ LIMITAÇÃO QUANTO AOS PEDIDOS. (não há que se falar em identidade de pedidos – Súmula 268 do c. TST, pois esta Súmula trata de interrupção). Mesmo diante do disposto no artigo 625-D da Comissão de Conciliação Prévia (que fala em demanda, que deverá ser reduzida a termo, conforme §1º do artigo 625-D da CLT) b) NATUREZA JURÍDICA O resultado nas comissões de conciliação prévia é sempre atingido sem a intervenção do poder decisório do Estado, a jurisdição. Por isso possuem as comissões referidas a natureza extrajudicial, tendo em vista que o procedimento se instaura, desenvolve e esgota-se sem necessidade de recurso ao Poder Judiciário. As comissões não têm poder decisório, mas tão-só atribuição conciliatória. A finalidade é tentar, tanto quanto possível, uma solução rápida da controvérsia surgida entre o empregado e o empregador. OBS 1: É PRESSUPOSTO PROCESSUAL ou CONDIÇÃO DA AÇÃO? 1ª POSIÇÃO: É PRESSUPOSTO PROCESSUAL DE VALIDADE OBJETIVO IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO 2ª POSIÇÃO: É UMA CONDIÇÃO DA AÇÃO Júlio César Bebber. José Afonso Dallegrave Neto. Faltaria interesse de agir. 3ª POSIÇÃO: NÃO É REQUISITO PARA AJUIZAMENTO DA DEMANDA Jorge Luiz Souto Maior (porque não há penalidade na lei). Mauro Schiavi Súmula 2 do TRT/SP: “COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. O comparecimento perante a Comissão de Conciliação Prévia é uma faculdade assegurada ao obreiro, objetivando a obtenção de um título executivo extrajudicial, conforme previsto no art. 625-E, parágrafo único da CLT, mas não constitui condição da ação, nem tampouco pressuposto processual na reclamatória trabalhista, diante do comando emergente do art. 5º, XXXV da Constituição Federal”. Artigo 5º, inciso XXXV da Constituição da República, que assim estabelece:


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“A Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” TST: Tem apresentado divergência:

NOTÍCIAS DE 12/06/2007 Comissão de Conciliação Prévia gera decisões opostas no TST

A obrigatoriedade de submeter demanda trabalhista às Comissões de Conciliação Prévia (CCP), como condição para o ajuizamento de ação na Justiça do Trabalho, ensejou decisões diferentes por duas Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, em processos julgados no mesmo dia (30 de maio). Em uma das decisões, noticiada neste site ontem (11), a Quarta Turma aprovou, por unanimidade, voto do ministro Ives Gandra Martins Filho, que extinguiu processo sem julgamento do mérito, sob o fundamento de que a norma da CLT que prevê a submissão de qualquer demanda às Comissões de Conciliação Prévia, quando existentes na localidade, é pressuposto processual negativo para o ajuizamento da reclamação na Justiça do Trabalho. O ministro enfatiza que a lei determina essa condição em termos imperativos: “será submetida”, e não “poderá ser submetida”. Já a Primeira Turma, também por unanimidade, aprovou voto sobre a mesma matéria, de autoria do ministro Vieira de Melo Filho, que resultou em decisão em sentido oposto. Trata-se de processo movido por uma ex-empregada contra a Gerenciamento e Construções Ltda. Tendo sido negado o provimento de recurso pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (Rio de Janeiro), a empresa apelou ao TST com o mesmo objetivo, ou seja: a extinção do processo sem julgamento do mérito, sob o argumento de que não houve submissão à Comissão de Conciliação Prévia. O ministro Vieira de Melo Filho inicia sua fundamentação registrando que tem externado entendimento sobre essa questão no sentido de que “o provimento jurisdicional, a fim de atender aos ditames da justiça social, deve ser adequado, ou seja, apto a corrigir o problema levado à consideração do Poder Judiciário”. Ele avalia que, no caso, a eventual extinção do processo sem julgamento do mérito não atingiria o fim a que se destina, que é a promoção do consenso entre as partes, na medida em que, conforme consta dos autos, a reclamada recusou-se perante a Vara do Trabalho a estabelecer entendimento com a reclamante para resolver o litígio. Vieira de Melo destaca que submeter a empregada a uma nova tentativa de conciliação não seria adequado, tampouco razoável, pois isso “aumentaria ainda mais o tempo de espera para o recebimento da prestação jurisdicional que, notoriamente, se revela morosa”. Para ele, a exigência de submeter a demanda à Comissão de Conciliação Prévia, como condição do exercício do direito de ação, constitui obstáculo à garantia constitucional. Assim, avalia, a norma da CLT que rege essa questão requer interpretação compatível com os princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional e do devido processo legal da Constituição da República. “Daí porque a tentativa de composição das partes, perante Comissão de Conciliação Prévia, não comportar o caráter imperativo que se lhe quer emprestar, nem ser causa de extinção do feito sem resolução do mérito, apenas porque a certidão da negociação frustrada não acompanha a petição da ação trabalhista”, defende o relator. O ministro considera que a norma celetista, criada para facilitar a conciliação extrajudicial dos conflitos e para aliviar a sobrecarga do Judiciário Trabalhista, tem gerado impactos positivos, mas decretar a extinção de um processo nas circunstâncias propostas pelo recurso em análise contraria os princípios da economia e da celeridade processuais. Ele ressalta também os enormes prejuízos – tanto para a parte autora como para a Administração Pública – “ante o desperdício de recursos materiais e humanos já despendidos na tramitação da causa”. Vieira de Melo esclarece que seu voto se orienta no seguinte sentido: o que se almeja com a conciliação prévia é fomentar a solução extrajudicial dos conflitos, as soluções negociadas, e que não há nenhuma utilidade em remeter o processo à Comissão de Conciliação quando já se verificou a recusa ou a resistência de uma ou de ambas as partes em negociar. Para concluir, o ministro assegura que o interesse maior da norma legal é o de que o processo siga sua marcha, “a fim de evitar-se o desperdício da prova, de todo o material processual já produzido, sendo de considerar-se, inclusive, a possibilidade de não haver mais condições de se produzirem provas, ante o decurso do tempo”. (RR-924/2005-491-01-00.8)

3. HETEROCOMPOSIÇÃO

Consiste na solução do conflito trabalhista por um terceiro que decide com força obrigatória sobre os litigantes, que, assim, são submetidos à decisão. Não é forma de solução direta, porque a decisão é SUPRAPARTES. Principais formas são a ARBITRAGEM e a JURISDIÇÃO 3.1. ARBITRAGEM A) HISTÓRICO


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Ordenações Filipinas (Livro III, Título XVI, parágrafo terceiro, “poderão as partes tomar por seu juiz árbitro o Juízo ordinário, ou delegado”). Constituição Imperial de 1824 - Art. 160. “Nas cíveis e nas penais civilmente intentadas, poderão as partes nomear juízes árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas partes”. Código Comercial de 1850 – (artigos 245, 194 e 348 - arbitragem nas questões de locação mercantil e arbitragem obrigatória entre sócios de sociedades comerciais, diante da existência legal ou referentemente à liquidação e partilha), 302, § 5º (da obrigatoriedade da arbitragem nas dívidas sociais), 736 e 739 (arbitragem nos naufrágios e salvamentos), 750 (arbitragem nos danos causados por abalroação) e 846 (arbitragem nas quebras). O Regulamento n. 737, de 1850, no aspecto processual diferencia no artigo 411 a arbitragem obrigatória da facultativa, reservando à primeira as causas comerciais e a esta as demais. PROCLAMAÇÃO DA REPÚBLICA: Estados modernos passaram a editar seus CPCs e a arbitragem recebeu um tratamento processual diversificado em cada unidade da federação. Assim, alguns continuaram a adotar o sistema de arbitragem obrigatória para certas operações comerciais. Lei 9.307/96: dispõe expressamente sobre a arbitragem. CR de 1988 (artigo 114, §1º e §1º da CR - trouxe expressa a adoção da arbitragem e o incremento da arbitragem facultativa nos dissídios coletivos). B) CONCEITO IRINEU STRENGE conceitua esse instituto como: “Arbitragem é instância jurisdicional, praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsia entre pessoas de direito privado ou público, com procedimento próprio e força executória perante tribunais estatais”. RENE DAVID conceitua a arbitragem como: “A técnica que tem por objetivo dar solução à questão que interessa às relações entre duas ou várias pessoas, confiando-a a uma ou mais pessoas, o árbitro ou árbitros, que têm poderes, derivados de convenção privada e que decidem, na base da convenção feita, sem estarem investidos, pelo Estado, nessa missão”. C) NATUREZA JURÍDICA C.1) TEORIA CONTRATUALISTA (PRIVATISTA) Artigo 18 da Lei 9.307/96: “O árbitro juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”. Artigo 8º da Lei 9.307/96: “Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória”. A teoria contratualista tem sua origem em razão da cláusula compromissória firmada de forma contratual entre as partes antes mesmo de qualquer litígio. CHIOVENDA ensina: “implica una renuncia al conocimiento de una controversia por la autoridad judicial. Si una de las partes compromitentes citase a la otra ante el juez, el demandado puede impedir su examen. Del fondo mediante la excepción de compromisso, que no es ni de incompetencia ni de litispendencia, sino de renuncia al procedimiento de conocer por la autoridad judicial. Lo que las partes sustituyen al proceso es afínal proceso en su figura lógica, es una definición de controversias mediante un juicio ajeno, pero el árbitro no es funcionario del Estado, no tiene jurisdicción ni delegada, no actúa la ley, no obra, sus facultades derivan del a voluntad del as partes expresadas de conformidad con la ley; su decisión es irrevocable por voluntad del as partes pero nos es ejecutiva (…)”. Para ACLIBES BURGARELLIi: “a arbitragem materializa-se na atividade dos árbitros e estes reunidos de conformidade com a previsão e faculdade da lei, forma o juízo arbitral que, apesar do nome, não guarda qualquer relação funcional, administrativa ou hierárquica com o Poder Judiciário, exatamente porque não é órgão do Poder Judiciário. O árbitro é juiz particular, de fato e de direito existentes por causa do que se apôs no contrato. Contrato celebrado pelas partes e no qual foi feita a inserção de outra avença, denominada compromisso, pela qual se previu a possibilidade de solução particular, extrajudicial, a respeito de eventual conflito de interpretação de cláusulas originárias”. C.2) TEORIA JURISDICIONALISTA (PUBLICISTA) Para esta teoria, ao árbitro eleito é consagrado o poder de aplicar o direito ao caso concreto, em lugar dos juízes estatais, resolvendo conflitos daqueles que estão em litígio. No desempenho de sua função, o árbitro deve proceder com imparcialidade e independência (artigo 13, § 6º da Lei n. 9.307/96), impossibilitado de atuar em várias hipóteses de impedimento aplicáveis aos magistrados em


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geral e no que couber será regido pelos mesmos deveres e responsabilidades destes (artigo 14 da Lei n. 9.307/96). A obrigatoriedade de cumprimento pelas partes litigantes do que restar decidido pela sentença arbitral independe de homologação pelo Juiz estatal (artigo 18 da Lei n. 9.307/96) importando na demonstração de soberania da arbitragem. A sentença arbitral, para os defensores desta teoria, é a aplicação do direito ao caso concreto realizada por um juiz não estatal, mas por um terceiro eleito pelas partes, que aos olhos da lei é um juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário. Se a parte não cumprir o compromisso arbitral e resolver propor diretamente a ação junto ao Poder Judiciário poderá a outra parte argüir a exceção de compromisso arbitral com a conseqüente extinção do processo sem julgamento de mérito, de acordo com as regras processuais contidas nos artigos 267, VII, § 3º e 301, IX, § 4º do CPC. SENTENÇA ARBITRAL é título executivo judicial: artigo 475-N, IV do CPC). É exclusivo do judiciário tão-somente a jurisdição judicial, mas não a jurisdição propriamente dita. O Senado Federal exerce a jurisdição na hipótese de julgamento do Presidente da República por crime de responsabilidade, consoante regra do artigo 52, I da Constituição Federal. Portanto, para os publicistas, na arbitragem exerce-se jurisdição. O árbitro fará incidir o direito aplicável, podendo utilizar ainda a eqüidade. C.3) TEORIA INTERMEDIÁRIA ou MISTA A sentença arbitral tem como escopo básico compor litígios e sua decisão adquire força de coisa julgada. Sua função teleológica e efeitos são iguais aos conferidos à sentença estatal (artigo 31 da Lei n. 9.307/96). A competência do juiz estatal é delimitada por lei. A sua cognição nos graus de intensidade, cognição vertical ou de amplitude, cognição horizontal, são mais amplas não podendo as partes limitar a sua atuação. No caso da arbitragem a cognição do árbitro está restrita aos exatos limites do termo de compromisso. É o juízo arbitral um negócio jurídico processual que visa a declaração e ao acertamento das relações entre as partes, mediante poderes conferidos para tal fim a um terceiro, o árbitro. A sentença arbitral constitui-se em verdadeiro julgamento, sendo uma sentença em sentido técnico e moral. Como é proferida por um juiz privado não investido da função jurisdicional estatal, tem essa decisão força executória independente de sua homologação por juiz estatal. A sentença arbitral é revestida da mesma autoridade e eficácia produzida pelo Poder Judiciário. O árbitro conhece e decide uma relação litigiosa, como dela conheceria e dar-lhe-ia solução o juiz togado. O juízo arbitral consiste em um processo privado de solução dos conflitos intersubjetivos de interesse advindos de um contrato específico. A arbitragem surge de um acordo privado e consensual, no qual uma terceira pessoa, não investida na atividade jurisdicional pelo Estado, resolverá o litígio que lhe é apresentado concretamente; mas também tem caráter jurisdicional porque põe fim à controvérsia e tem sua eficácia reconhecida e executável pelo Judiciário. O árbitro exerce uma função reservada ao Poder Judiciário surgindo a função jurisdicional, em oposição à função contratual que lhe é atribuída. Decorre das assertivas anteriormente explanadas a natureza jurídica híbrida da arbitragem. Suas bases assentam-se em um contrato privado onde são fixadas desde as regras para a sua criação, até as restrições dos poderes conferidos aos árbitros. A natureza jurisdicional e contratual encontram-se em um processo de fusão. O poder conferido ao árbitro é o resultado da combinação das duas naturezas, criando um processo com origem em um contrato, cujos reflexos permeiam muitas das características do processo judicial público. A primeira fase, a contratual, ato das partes, assenta-se na cláusula compromissória, refletindo o acordo de vontades e a segunda fase, a jurisdicional, ato do árbitro, o contencioso do juízo arbitral, fundamenta-se na sentença arbitral, em decisão de mérito. CRÍTICAS DA TEORIA PRIVATISTA (CONTRATUAL): Árbitro não tem poderes de executividade. Este é o principal ponto de distanciamento entre a sentença estatal e a sentença arbitral. Sentença arbitral não pode ser objeto de ação rescisória, mas de ação anulatória (artigo 33, da Lei 9.307/96). A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser feita na ocasião da oposição de embargos do devedor (§3º do artigo 33, da Lei 9.307/96) CONSTITUCIONALIDADE DA LEI n. 9.307/96 NÃO HÁ INCONSTITUCIONALIDADE: SÃO AS PARTES QUE ELEGEM OS ÁRBITROS, NÃO É A LEI QUE VEDA O ACESSO AO JUDICIÁRIO. SE 5.206, DJ 19/12/2001, Informativo de Jurisprudência do STF 254: “Concluído o julgamento de agravo regimental em sentença estrangeira em que se discutia incidentalmente a constitucionalidade da Lei n. 9.307/96 — Lei de Arbitragem. O Tribunal, por maioria, declarou constitucional a Lei n. 9.307/96, por considerar que a manifestação de vontade da parte na


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cláusula compromissória no momento da celebração do contrato e a permissão dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso não ofendem o art. 5º, XXXV, da CF (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”). Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, relator, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves, que, ao tempo em que emprestavam validade constitucional ao compromisso arbitral quando as partes de uma lide atual renunciam à via judicial e escolhem a alternativa da arbitragem para a solução do litígio, entendiam inconstitucionais a prévia manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória — dada a indeterminação de seu objeto — e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam, por violação ao princípio do livre acesso ao Poder Judiciário, a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei n. 9.307/96: 1) o parágrafo único do art. 6º; 2) o art. 7º e seus parágrafos; 3) no art. 41, as novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do Código de Processo Civil; 4) e do art. 42. O Tribunal, por unanimidade, proveu o agravo regimental para homologar a sentença arbitral”. (SE n. 5.206-Espanha (AgRg), rel. Min. Sepúlveda Pertence, 12.12.2001.(SE-5.206) CLAÚSULA COMPROMISSÓRIA x COMPROMISSO ARBITRAL Há diferença entre compromisso arbitral e cláusula compromissória. O compromisso arbitral é o negócio jurídico pelo qual as partes se comprometem a instituir o juízo arbitral, submetendo-se à decisão do árbitro nomeado por elas. O compromisso arbitral tem lugar após já nascida a lide, dando imediata origem ao juízo arbitral. A Lei n. 9.307/96, em seu artigo 9º, faz uma singela definição do instituto: “o compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”. X A cláusula compromissória ou pactum de compromitendo faz nascer uma obrigação de fazer cujo objeto é a realização do compromisso arbitral e está prevista no artigo 4º da Lei de Arbitragem, nos seguintes termos: “A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir, a surgir relativamente a tal contrato”. Esta cláusula apenas exterioriza a intenção das partes em instituir árbitros para resolução de eventual lide futura, que talvez sequer apareça. ARBITRAGEM NOS DISSÍDIOS INDIVIDUAIS DO TRABALHO O artigo 1º da Lei n. 9.307/96 dispõe: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. No âmbito coletivo não há dúvida quanto ao cabimento da arbitragem, pois a Constituição em seu artigo 114, § 2º, já a prevê de forma facultativa quando malograda a negociação direta entre as partes. E nos dissídios individuais do trabalho? 1ª corrente: IMPOSSIBILIDADE Juiz Antônio Umberto de Souza: “A arbitragem, agora renovada com o advento da Lei n. 9.307/96, é técnica milenar de solução de conflitos, antecessora da jurisdição estatal. À luz do texto constitucional brasileiro, a arbitragem, mesmo voluntária, só é autorizada para dirimir controvérsias trabalhistas de índole coletiva. A hipótese de instituição do juízo arbitral por instrumento de negociação coletiva não afasta o vício de inconstitucionalidade, pois a delegação constitucional e legal recebida pelo sindicato não pode extravasar a esfera de interesses do trabalhador para atingir suas prerrogativas como cidadão. Ademais, sua estrutura é incompatível com os princípios e normas trabalhistas, sendo inconveniente a sua adoção como método alternativo de solução de dissídios individuais trabalhistas”. Revista ANAMATRA, Brasília, n. 31, págs. 11/21, abril/junho de 1997. WAGNER GIGLIO, assim se posiciona: “De fato, deixar à escolha do julgador por conta dos interessados parece ensejar a imposição, pelos empresários, de elementos favoráveis a seus interesses, posto que o trabalhador, subordinado, não teria liberdade para escolher o árbitro. E sendo lícito ao empregador ‘escolher’ (leia-se impor) árbitro favorável a seus interesses, não deixaria de fazê-lo para se submeter à decisão de um juiz neutro e isento de ânimo, integrante da magistratura trabalhista”. ANTÔNIO LAMARCA, de seu turno: “Não é de tradição do nosso Direito o juízo arbitral nem apresenta esse dispositivo chance alguma de vingar. O brasileiro não acredita em ‘árbitros’ e faz muito bem, porque na maioria dos casos são venais”. Para SÉRGIO PINTO MARTINS, a arbitragem é alternativa e faculdade para dissídios coletivos do trabalho, mas para dissídios individuais a Constituição Federal não faz referência a ela. E aduz:


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“Nos conflitos individuais haveria a impossibilidade da arbitragem diante da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas. Apenas alguns direitos trabalhistas poderiam ser renunciados como o aviso prévio concedido pelo empregador quando o empregado tiver outro emprego (Enunciado 276 do TST). O aviso prévio dado pelo empregado pode ser dispensado pelo empregador, mas outros direitos não. Seria necessária lei determinando a possibilidade da utilização da arbitragem para solucionar conflitos individuais do trabalho, de maneira que não se aplicasse o artigo 1º da Lei nº 9.307”. JORGE LUIZ SOUTO MAIOR também trilha o mesmo pensamento, sustentando que o Direito do Trabalho não se enquadra perfeitamente à previsão do art. 1º da Lei nº 9.307/96, “inviabilizando a arbitragem como mecanismo de solução dos conflitos individuais do trabalho.” 2ª corrente: POSSIBILIDADE NO CASO DE DIREITOS DISPONÍVEIS Pelo segundo posicionamento, o Direito do Trabalho tem como um de seus mais importantes princípios a irrenunciabilidade dos direitos, admitindo, entretanto, a transação. A Lei n. 9.307/96 possibilita dirimir litígios através de árbitros relativos a direitos patrimoniais disponíveis. DIREITO DO TRABALHO = normas cogentes que consagram direitos indisponíveis. A indisponibilidade, contudo, comporta graus. Assim, pode ser absoluta ou relativa. A primeira, envolve situações excepcionalíssimas, tais como o direito à vida, à personalidade e ao trabalho livre. A indisponibilidade relativa atinge a uma gama significativa de direitos e garantias: alimentos, registro do contrato de emprego na CTPS, salários, estabilidade e garantia no emprego, depósitos do FGTS, horas extras, adicional de insalubridade, de periculosidade e noturno, férias, repouso semanal remunerado, aviso prévio e intervalo para descanso. Alguns exemplos dessa relatividade emergem de textos legais e constitucionais ou de sólidas e reiteradas jurisprudências: I — Redução de salários, possível pela negociação coletiva (artigo7º, VI da Constituição Federal). Antes o era até por decisão judicial em dissídio individual (Lei n. 4.923/65); II — Aviso prévio renunciável desde que o empregado tenha obtido novo emprego. (Súmula. 276/TST); III — Supressão unilateral pelo empregador de horas extras e do adicional noturno habitual, mesmo que integrados no patrimônio do empregado por longo tempo (Súmulas 265 e 291/TST); Além das hipóteses de indisponibilidade relativa, a dinâmica das relações de emprego e de trabalho gera diversos direitos e verbas não tipificadas em lei. Em regra, esses efeitos patrimoniais estão presos apenas à esfera privada de seu titular. RAIMUNDO SIMÃO DE MELO entende “ser possível a arbitragem de dissídios individuais trabalhistas pelo compromisso arbitral (artigo 9º da Lei n. 9.307/96), não como regra porém por exceção, embora reconheça que na prática isto será muito difícil a não ser em se tratando de altos empregados, pessoas mais esclarecidas e capazes de escolher o árbitro de sua confiança. Mas em hipótese alguma, é possível estabelecer previamente a arbitragem dos conflitos individuais no contrato de trabalho, por meio da cláusula compromissória” (artigo 4º da Lei n. 9.307/96)”. (“A arbitragem como mais uma alternativa à solução dos conflitos trabalhistas”, Revista da Procuradoria Regional do Trabalho da 15ª Região, Campinas, vol. I, págs. 39/47, dezembro de 1998). ALEXANDRE NERY RODRIGUES DE OLIVEIRA: “Tenho defendido não ser aceitável a inserção de cláusula compromissória de arbitragem no seio de contratos individuais de trabalho relativamente a controvérsias quaisquer e notadamente deles decorrentes, por permitir a configuração de abusos e a própria imposição da vontade do patrão contratante sobre o trabalhador, que a par das vezes já se submete a apenas aderir ao ajuste proposto pelo detentor do capital e pretenso remunerador do trabalho a ser desempenhado. Em tais casos, inequivocamente haveria a possibilidade do decreto judicial de nulidade de tal cláusula compromissória. No entanto, nada impede que a cláusula compromissória de arbitragem venha inserida em acordo ou convenção coletiva de trabalho, onde a participação do sindicato generaliza a norma para toda a categoria ou grupo. Neste sentido, a plena aplicabilidade da cláusula compromissória no âmbito da categoria ou grupo decorreria do apoio no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição, que enuncia o amplo reconhecimento de acordos e convenções coletivas de trabalho. A tal modo, então, poderia passar a arbitragem a ser aplicada como instrumento de solução extrajudicial de conflitos individuais de trabalho. Sendo assim, a cláusula inserida no contrato individual que apenas fosse referência à cláusula coletiva não teria vício algum de nulidade, reafirmando apenas a vontade individual das partes a tal modo de solução dos conflitos concernentes ao contrato de trabalho, embora a inclusive por desnecessária, ante a existência de norma de maior envergadura, de caráter coletivo (artigo 4º)”. “Arbitragem e Justiça do Trabalho — Análise da Lei n. 9.307/96”, in Revista Teia Jurídica, n. 37, novembro de 1996. A jurisprudência é pacífica no sentido da impossibilidade da fixação da cláusula compromissória por ocasião da contratação, mas tem oscilado quando vier inserida em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Dentre as mais abalizadas citamos:


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“A Lei n. 9.307/96 trata especificamente dos litígios que envolvem direitos patrimoniais disponíveis. Não pode, via de conseqüência, ser aplicada no âmbito das normas trabalhistas, que reúnem garantias mínimas imperativas das quais o empregado não pode renunciar (artigo 444 da CLT). A inclusão em convenção coletiva de cláusula impondo a sujeição dos empregados à referida arbitragem extrapola os limites dos artigos 611 e 613, inciso V ambos da CLT, gerando ainda obstáculo ao livre acesso ao Poder Judiciário, em detrimento ao inciso XXXV, do artigo 5º da CF. A Lei n. 9.958/2000 não limita o direito de ação do empregado, que pode dirigir-se, ou não, à comissão, e mesmo quando celebrada a conciliação é possível a ressalva de eventuais direitos que pretenda discutir via reclamatória trabalhista” (artigo 625-E da CLT).(TRT/2ª Região. RO 20010339951, Ac. 20020364690, Rel. Juiz Roberto Barros da Silva, 6ª Turma, j. 28.5.2002, DOE/SP 14.6.2002). “1. Solução arbitral. Impropriedade. Flexibilização de direitos fundamentais não chegou a ponto de resolver a inadimplência do empregador por meios estranhos às relações de trabalho. Se é instituída através de convenção coletiva de trabalho, obstando o acesso à Justiça do Trabalho, revela-se nula de pleno direito. A cláusula compromissória, como parte do contrato de trabalho, substituindo a Justiça do Trabalho por um tribunal de arbitragem é nula de pleno direito, na medida em que implica em desvirtuar e impedir a aplicação dos princípios protecionistas da legislação do trabalho (CLT, art. 9º)”. (...) (TRT/2ª Região. AC. 20020213705. Rel. Juiz José Carlos da Silva Arouca, 8ª T., j. 8.4.2002, DOE/SP 23.4.2002). “Contrato de trabalho. Cláusula de arbitragem privada. Solução alternativa de conflito incompatível com direito do trabalho. Ineficácia do pacto. A assinatura do empregado de contrato de trabalho escrito com cláusula compromissória, ou de documento apartado, comprometendo-se a submeter a solução de eventual litígio decorrente do contrato à arbitragem privada (arts. 3º e 4º, Lei n. 9.307/96), é ineficaz, em relação à cláusula, não ficando abstraído o controle jurisdicional sobre o litígio, ante a qualidade de irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e, por conseguinte, da tutela jurisdicional desta Justiça Especializada. Não há dúvida que a arbitragem privada, como forma alternativa de solução de litígios versando sobre direitos patrimoniais disponíveis, é medida que deve ser incentivada e estimulada, porém, introduzi-la como forma de solução de conflitos trabalhistas sem o controle sindical direto, no ato da conciliação, não pode ser aceita”. (TRT/15ª Região. RO 23539, Ac. 18191/2001. Rel. Des. Juiz José Antonio Pancotti, 5ª T., j. 8.5.2001, DOE/SP 8.5.2001). “Juízo arbitral na solução de conflitos trabalhistas. Sentença arbitral. Coisa julgada. Cumpridas todas as exigências legais, e desde que respeitadas as garantias mínimas previstas no ordenamento jurídico trabalhista é possível a solução dos conflitos individuais trabalhistas pela utilização da arbitragem, ainda mais quando assistido o reclamante pelo sindicato, ou quando houver norma coletiva dispondo a respeito. Todavia, até que a matéria seja amadurecida no âmbito das relações laborais, entendo, por enquanto, que a sentença arbitral não pode fazer coisa julgada no processo do trabalho, devido, principalmente, ao princípio da irrenunciabilidade dos direitos laborais, dependendo cada caso dos seus contornos fáticos e jurídicos, cabendo ao magistrado dar-lhe o valor que entender devido, como equivalente jurisdicional de solução dos conflitos”.(TRT/3ª Região. RO 14832/2001, Rel. Juiz Maurílio Brasi, 1ª T., j. 25.2.2002, DJMG 8.3.2002). Em relação aos trabalhadores portuários? Há arbitragem obrigatória? Artigo 29 da Lei 8.630/93 SIM, segundo o Ministro Maurício Godinho Delgado. NÃO em recente julgado do TST:

NOTÍCIAS DO TST DE 17/01/2006 Arbitragem não é obrigatória em conflitos envolvendo portuários

A controvérsia entre trabalhador portuário e o intermediador de mão-de-obra pode ser submetida diretamente à Justiça do Trabalho, independentemente de submissão prévia do conflito a um juízo arbitral. O entendimento foi firmado pela Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao deferir recurso de revista a um portuário paulista, garantindo-lhe o exame de reclamação trabalhista formulada contra o Sindicato dos Operários e Trabalhadores Portuários em Geral do Estado de São Paulo (SINTRAPORT) e a Companhia Docas do Estado de São Paulo – CODESP. A primeira instância havia negado o exame da demanda feito pelo trabalhador diante da previsão inscrita no art. 29 da Lei nº 8.630 de 1993. O dispositivo estabelece que “deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão-de-obra, Comissão Paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação das normas”, instituídas pela chamada Lei de Modernização dos Portos. O entendimento inicial, confirmado em seguida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (com sede na cidade de São Paulo), foi o de que a controvérsia entre as partes teria de obrigatoriamente passar pela arbitragem da Comissão Paritária. Somente se frustrada a tentativa de composição, as partes poderiam


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submeter a discussão ao Judiciário, a exemplo do que acontece nas Comissões de Conciliação Prévia. No TST, os ministros Lélio Bentes Corrêa (relator) e Emmanoel Pereira seguiram tese diferente. Segundo ambos, a submissão da controvérsia ao juízo arbitral representa uma faculdade das partes. “É que o texto da Lei nº 8.630/93 não impõe qualquer sanção em caso de não observância de seu dispositivo (art. 23), como ocorre, ao contrário, com as Comissões de Conciliação Prévia”, afirmou Emmanoel Pereira ao manifestar sua concordância com o relator do recurso. (RR 541362/1999.6)

3.2. CONCILIAÇÃO A conciliação como figura da autocomposição de conflitos de interesse é característica do processo trabalhista, sendo sempre utilizada com vistas à solução mais ágil das lides submetidas ao Judiciário. O próprio espírito do processo do trabalho embrionariamente assumiu esta feição, inspirado pela consecução da celeridade de procedimento. Advirta-se, entretanto, com Süssekind, ao referir-se à “conciliação judicial”, que: “(...) as transações ocorridas na Justiça do Trabalho, sob a forma de conciliação, são consideradas sempre válidas, eis que operadas sob a vigilância e a tutela da própria Magistratura especializada. O ajuizamento do dissídio individual revela a configuração, não só da “res dubia”, mas também da “res litigiosa”, sendo legítima a composição das partes mediante recíproca transação de questionados direitos. Aliás, o parágrafo único do art. 831 da CLT prescreve que ‘nos casos de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível’, o que significa que somente poderá ser anulada por meio de ação rescisória.” A conciliação judicial trabalhista é, portanto, ato judicial, através do qual as partes litigantes, sob interveniência da autoridade jurisdicional, ajustam solução transacionada sobre matéria objeto de processo judicial. Embora próxima às figuras da transação e da mediação, delas distingue-se em três níveis, conforme leciona MAURÍCIO GODINHO: - no plano subjetivo, em virtude da interveniência de um terceiro e diferenciado sujeito, a autoridade judicial; - no plano formal, em virtude de realizar-se no corpo de um processo judicial, podendo extingui-lo parcial ou integralmente; - no plano de seu conteúdo, em virtude de poder a conciliação abarcar parcelas trabalhistas não transacionáveis na esfera estritamente privada.” Existe algum limite à homologação de acordos na Justiça do Trabalho?

NOTÍCIAS DO TST DE 01/03/2006 TST: não há conluio em acordo que parcelou verbas rescisórias

A Subseção 2 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho (SDI-2) julgou improcedente um pedido de ação rescisória movido pelo Ministério Público do Trabalho de Campinas (15ª Região), que pretendia desconstituir a homologação de acordo entre a Avisco – Avicultura Comércio e Indústria S/A e um ex-funcionário da empresa. A SDI-2 entendeu que não havia fundamentos para a invalidação da sentença. A alegação do Ministério Público era a de que o acordo havia sido firmado entre as partes com o objetivo de fraudar a lei. O pedido rescisório –concedido pelo Tribunal Regional do Trabalho de Campinas – resultou de uma investigação do MPT para apurar denúncia de ajuizamento de ações trabalhistas em fraude à lei. A denúncia envolvia a Avisco, situada na cidade de Mococa (SP), que vendeu uma de suas unidades à Granar Agrícola e Comercial Ltda., que, por sua vez, a locou à Granja Rassi Ltda. Segundo o MPT, no processo de sucessão, todos os empregados da Avisco tiveram seus contratos de trabalho rescindidos e fizeram acordos para o recebimento parcelado das verbas rescisórias, e vários deles foram recontratados pela Granja Rassi no dia seguinte à rescisão contratual. De acordo com as apurações, a Avisco teria combinado com o Sindicato dos Trabalhadores o ajuizamento de ações trabalhistas em nome dos trabalhadores “com o único objetivo de obter a homologação judicial dos acordos”. A alegação de colusão (ou conluio) estaria caracterizado pelo fato de a iniciativa do ajuizamento das ações não ter partido dos empregados, mas sim do sindicato profissional. Para a Procuradoria, não havia conflito que justificasse a ação, e as partes teriam simulado a reclamação e se utilizado do Judiciário para obter a quitação do contrato de trabalho que, na realidade continuaria existindo, para a granja que sucedeu a Avisco. Na reclamação trabalhista que deu origem ao processo julgado pela SDI-2, o ex-empregado, com quase oito anos de trabalho para a Avisco, recebeu, conforme os termos do acordo homologado, a quantia de R$ 3.549,94 em oito parcelas, enquanto a empresa obteve a ampla quitação do extinto contrato de trabalho. Além desta ação, outras semelhantes foram propostas, mas a Vara do Trabalho recusou-se a homologar os acordos sob o entendimento de que não havia interrupção nos contratos. O TRT de Campinas acatou a tese da existência de colusão e julgou procedente a ação rescisória movida


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pelo MPT, declarando extinta a ação originária, sem julgamento do mérito – invalidando, assim, o acordo. Dessa decisão, tanto a Avisco quanto o ex-empregado recorreram ao TST. Ambos sustentavam que não houve “ajuste ou consenso nem mesmo prévio entendimento entre as partes imbuídas do propósito fraudatório”. O relator do recurso ordinário em ação rescisória, ministro José Simpliciano Fernandes, deu provimento ao recurso, por entender que não era pertinente a alegação de colusão entre as partes. “Se houve fraude à lei, no caso, ou foi em prejuízo de um dos participantes da colusão, que não poderia se beneficiar da própria torpeza, ou houve defeito ou vício de consentimento na celebração do acordo”, afirmou. “Para invalidar a decisão judicial que homologou o acordo originário, é necessário que haja prova inequívoca de defeito ou vício de consentimento”, observou o relator em seu voto. “Constata-se dos autos, contudo, que o acordo foi claro na questão do pagamento parcelado das verbas rescisórias, bem como em relação à quitação integral dos pedidos e do contrato de trabalho.” O ministro Simpliciano ressaltou ser “irrelevante o argumento de que a iniciativa para o ajuizamento da ação não tenha partido do empregado, e sim do sindicato”, já que “o reclamante, que é maior e capaz, participou da audiência em que foi celebrado o acordo e, ao ser citado para responder à ação rescisória, deu procuração ao mesmo advogado do sindicato que o havia representado na ação trabalhista, atitude que demonstra a confiança no advogado, bem como que o empregado estava ciente dos termos do acordo. Certamente, se o empregado entendesse que o acordo então celebrado havia sido de todo prejudicial, não outorgaria novos poderes ao mesmo advogado.” (ROAR 613/2000-000-15-00.3)

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