Caso se aplique uma punio aos denunciantes invejosos, esta no ser

seno o efeito da incidncia de uma norma jurdica vlida.

Vale a pena relembrar a lio de Kelsen acerca da diferena entre o

mundo dos fatos, regido pela lgica da causalidade, do ser, e o mundo das

normas, regido pela lgica da imputao, do dever-ser. Os incautos se

previnam de que essa distino no implica na adoo de uma teoria do Direito

positivista. Trata-se de uma distino acerca da lgica por que se d cada um

dos fenmenos distintos, que, no entanto, capaz de explicar o pensamento

jurdico desde o tempo mais remoto ao mais recente.

Na lio de Kelsen, uma norma pode ser descrita na forma se A, ento

deve-ser B. Podemos chamar a proposio A de hiptese normativa e a

proposio B de sano.

Ora, no caso sub judice, a fim de responder questo da punio destes

denominados denunciantes invejosos, deve-se, em verdade, responder

questo: estes denunciantes perfizeram a hiptese normativa de uma norma

jurdica ento vlida cuja sano seja alguma forma de punio?

A clareza com que se disps o problema no se implica na facilidade de

sua resoluo. Impe-se, no entanto, uma argumentao exaustiva para

qualquer que seja o resultado do processo.

Cabe fazer uma explicao salutar. Quando se faz a pergunta o que o

Direito est-se, a toda evidncia, perguntando qual o sentido da palavra

Direito. O direito que ns podemos perceber enquanto prtica social,

consistente em uma srie de rituais simblicos, carece de sentido. Ora, sentido

algo que a sociedade cria, uma imputao que se faz ao real, e s existe

enquanto na mente das pessoas persistir a ideia. Estas ideias acerca do

sentido do direito transparecem na argumentao que se d a fim de legitimar

uma deciso judicial. Uma pessoa que diz que o direita est contido nas

decises judiciais vai argumentar, em uma deciso que tome, a partir de

referncias a decises passadas. Dizer que o direito aquilo que contribui para

o progresso social quer dizer que se legitima uma deciso a partir de

argumentos que indicam que a deciso , de alguma forma, um contributo ao

progresso social. Adoto a posio de Ronald Dworkin segundo exposta em seu

livro Levando os Direitos a srio neste parecer.

Segundo a teoria do Direito de Dworkin, determinar a validade de uma

norma jurdica uma tarefa impossvel. Dizer que esta deciso correta e

convencer todos os juristas criteriosos da corretude da deciso impossvel.

No entanto, no se discute que h uma deciso correta para cada caso,e

apenas uma.

Em que pese o juiz no estar capacitado a prolatar uma deciso que esteja

perfeitamente conforme ao Direito, deve ele julgar como se realmente fosse

capaz de atingir o Direito.

O seguinte excerto do livro Levando os Direitos a srio corrobora o que

foi dito:

Em minha argumentao. Afirmei que, mesmo quando nenhuma regra regula o caso, uma das partes pode, ainda assim, ter

o direito de ganhar a causa. O juiz continua tendo o dever, mesmo

nos casos difceis, de descobrir quais so os direitos das partes, e

no de inventar novos direitos retroativamente, J devo adiantar,

porm, que essa teoria no pressupe a existncia de nenhum

procedimento. Mecnico para demonstrar quais so os direitos das

partes nos casos difceis. Ao contrrio, o argumento pressupe que

os juristas e juzes sensatos iro divergir frequentemente sobre os

direitos jurdicos, assim como os cidados e os homens de Estado

divergem sobre os direitos polticos. Este captulo descreve as

questes que os juzes e juristas tm que enfrentar, mas no garante

que todos eles dem a mesma resposta a essas questes. (R.

Dworkin, Levando os direitos a srio, p.127-128)

Prossegue Dworkin sugerindo que h argumentos de poltica e

argumentos de princpio. Os argumentos de poltica justificam uma deciso

poltica, mostrando que a deciso fomenta ou protege algum objetivo coletivo

da comunidade como um todo. (p.129) Exemplo deste tipo de argumento a

favor da deciso de reduzir os tributos das microempresas por que esta

reduo melhor para a economia nacional. Os argumentos de princpio

justificam uma deciso poltica, mostrando que a deciso respeita ou garante

um direito de um indivduo ou de um grupo. (p.129) Exemplo de argumento de

princpio, fornecido por Dworkin, o em favor das leis contra a discriminao,

de que uma minoria tem direito igualdade de considerao e respeito.

Dworkin sugere que toda deciso judicial deve ser fundada em

argumentos de princpio e nunca em argumentos de poltica.

Prossegue Dworkin definindo o que sejam princpios (no argumentos

de princpio) e polticas (no argumentos de poltica). Os princpios so

proposies que descrevem direitos; as polticas so proposies que

descrevem objetivos. (p.141)

Proposies, a fim de esclarecer exausto a tese de Dworkin, so

afirmativas. Toby um cachorro uma proposio. Quando um determinado

sujeito comunica a outro uma proposio o receptor da mensagem pode dar

proposio um determinado valor, quer a tome como verdadeira, ou outro valor

oposto, quer a tome como falsa. Uma criana, qual se apresenta pela

primeira vez a um gato, pode enunciar que cachorro diferente, que traz em

verdade duas proposies: Isto um cachorro e Este cachorro diferente

dos outros que eu j vi. Seus pais rapidamente a corrigem: Isto no um

cachorro, um gato. Ora, pode-se dizer que, antes de aprender que existem

gatos e cachorros, que so espcies distintas (no sentido de que algo pode ser

um cachorro ou um gato, mas jamais ser os dois ao mesmo tempo) e que

aquilo que ela vira um gato, na teoria da criana, s havia cachorros e que

aquilo que vira um cachorro, apesar de diferente. Os pais, por sua vez, detm

outra teoria interna, qual seja, a de que h cachorros e gatos e aquilo que

viram um gato. Uma teoria, por sua vez, um conjunto de proposies a

partir das quais, por um processo de raciocnio, pode-se valorar uma

proposio como sendo verdadeira ou falsa.

Os comentrio anteriores podem parecer destitudos de relevncia para

a anlise que se faz sobre a Teoria do Direito de Dworkin, mas essencial

para que as dvidas que porventura surjam restem frustradas. Pois bem,

Dworkin define princpios como proposies que descrevem direitos e polticas

como proposies que descrevem objetivos. Esta , note-se, uma definio

formal, uma vez que no acrescenta novas informaes. Na verdade, direitos e

objetivos exercem suas funo apenas quando inseridos no mbito de uma

teoria poltica individualizada. A mesma expresso poderia descrever uma

direito no mbito de uma teoria, e uma meta no mbito de outra, ou um direito

que absoluto ou poderoso no mbito de uma teoria, mas relativamente fraco

no mbito de outra. (p.145)

Prossegue Dworkin sustentando que, alm dos juzes terem o dever de

decidir com base em direitos, estes direitos nos quais os juzes se baseiam

devem ser institucionais, e no preferenciais, e, ademais, devem ser direitos

jurdicos e no outros tipos de direitos institucionais.

A necessidade de que os direitos sejam institucionais restringe os

argumentos que um juiz pode utilizar. Direitos institucionais so direitos

inseridos em determinada instituio e que devem refletir a finalidade da

instituio, num sentido Aristotlico, pois a finalidade um reflexo da natureza

da instituio. Dworkin, a partir de um hipottico caso difcil de xadrez diz:

Uma vez estabelecida uma instituio autnoma, de tal modo que seus participantes tenham direitos institucionais de acordo

com regras precisas, prprias a essa instituio, podem surgir casos

difceis que, por definio, se supe tenham uma regra - lembrar que

Dworkin sustenta que sempre h uma nica regra para cada caso.

[...] A proposio de que existe uma resposta certa[...] no significa

que as regras do xadrez sejam exaustivas e no ambgua; na

verdade, trata-se de uma completa afirmao sobre as

responsabilidades dos rbitros e dos participantes. [...] Poderamos

dizer que o caso difcil coloca uma questo de teoria poltica. A

questo : o que razovel supor que os jogadores fazem quando

consentem com a regra da aplicao da penalidade? O conceito de

natureza do jogo um artifcio conceitual que serve para articular

essa questo. um conceito contestado, que internaliza a justificao

geral da instituio de maneira a torn-la utilizvel para a formulao

de distines na esfera da prpria instituio. Tal conceito supe que

um jogador concorda no apenas com um conjunto de regras, mas

com um empreendimento que, podemos dizer, tem um carter

prprio. Assim, quando se coloca a questo com o que ele

consentiu ao dar seu consentimento? a resposta pode examinar o

empreendimento como um todo, e no apenas como regras (p.163)

A instituio cuja natureza deve permear a argumentao da nossa

deciso a nossa Democracia e o que comumente se reconhece como

pertinente ao Direito. Apesar de no vivermos nos Estados Unidos, de onde

escreve Dworkin, nossas tradies jurdicas no so substancialmente

diferentes. Temos uma Constituio a que aceitamos como baliza fundamental

do nosso Direito; temos algumas leis votadas por nossa Assembleia Nacional

s quais devemos respeitar, reconhece-se tambm a influncia dos

precedentes judiciais e, em geral, sabemos que mudanas de entendimento do

Judicirio no podem ser to frequentes a ponto de se chegar a um momento

no qual impera a incerteza jurdica.

A Constituio e os principais diplomas legais permaneceram, neste

regime do qual samos, em vigor. No foram tomadas quaisquer providncias

no sentido de revogar ou reformar esta legislao.

O entendimento de nossos juzes e tribunais, no entanto, foram

radicalmente alterados. Basta verificar que algumas denncias de fatos

absolutamente banais, como a denuncia de se escutar estaes de rdio

estrangeiras, foram apenadas com a sentena capital a partir de interpretaes

perniciosas do Cdigo Penal. Estas interpretaes, de conhecimento de

todos, foram decorrncia da implacvel perseguio aos juzes que no

correspondessem aos interesses dos Camisas Prpuras.

Denncia consiste no ato de denunciar, acusar, revelar, delatar. Quem

denuncia, denuncia algo a algum. No que se refere denncia

institucionalizada em nosso sistema poltico, aquilo que se denuncia algo

ilcito. A denncia apresentada a um funcionrio estatal a fim de que este

tome providncias no sentido de conter a ilicitude denunciada e retomar a

normalidade.

Parece-me que a finalidade da denuncia justamente a de conter a

ilicitude. O denunciante, movido pela percepo de uma agresso que aflige os

sentimentos sociais mais profundos, age, denuncia, movimenta o aparelho

estatal, que deve averiguar e contar a agresso. Se um habitante de um prdio

escuta gritos, improprios e agresses vindos do andar superior, ele

imediatamente liga para a polcia e denuncia o que acredita ser um ato ilcito. O

propsito deste cidado me parece ser no o de ver punido o possvel agressor

por razes pessoais, mas o de por um fim possvel agresso e resguardar a

integridade do agredido.

Os denunciantes invejosos so aquelas pessoas que denunciaram

inimigos pessoais em razo de inveja. Conhecedores da interpretao que

ento se dava nossa Lei Penal, estes denunciantes utilizaram o aparelho

estatal para vinganas pessoais.

O objeto das denncias invejosas, aquilo que foi denunciado, foram fatos

que s se pode conceber como ilcitos num Estado de maior exceo, como de

fato foi este que felizmente deixamos para trs. Apesar de se ter reconhecido

os fatos como ilcitos, no posso concordar com esta posio. Estas decises,

reitere-se, foram fruto de interpretaes perniciosas, uma vez que os juzes

temiam perseguies. Tais decises no apresentam qualquer conjunto

coerente de princpios e esto em franca dissonncia com os princpios que

vinham sendo reconhecidos por nosso histria institucional anterior. Uma teoria

que justifique com coerncia estas decises no pode, em meu pensar, ser

desenvolvida. Tal teoria envolveria necessariamente posies arbitrrias. Por

estes motivos, entendo que estas decises so erros, equvocos histricos de

nosso Judicirio. Ademais, estes erros so insuscetveis de correo, portanto

minha argumentao no confere qualquer fora de influncia a estas

decises.

A finalidade da instituio que a denuncia foi evidentemente deturpada com

base em decises erradas. Dizer que os denunciantes tinham o direito de ver

cumpridas as determinaes daquele governo uma afirmao incorreta,

porquanto a justificao daquelas decises era o desejo de no ser perseguido

politicamente, por parte dos juzes. Percebe-se que esta fundamentao no

baseada em argumentos de princpio e sequer em argumentos de poltica, mas

sim em caprichos pessoais, em medo, que, em que pese seja um medo

fundado, no da ao juiz o direito de decidir daquela forma. Como disse

Dworkin: Se permitirmos que a especulao fundamente a justificao de uma

emergncia ou de uma vantagem definitiva, mais uma vez teremos aniquilado

os direito. (p.300)

A finalidade das denuncias realizadas de maneira invejosa, como visto,

era a de ver um inimigo ser punido com a pena de morte. O dolo de matar

exsurge cristalinamente em minha percepo. Aqueles que praticam homicdio,

ou seja, matar algum, devem sofrer uma punio, prevista em nosso Cdigo

Penal, no alterado e ainda em pleno vigor. Os princpios de nossa histria

institucional so claros no sentido de que aquele que pratica condutas

criminosas deve sofrer uma sano penal prevista em lei. Aplicando este

princpio no caso de cada denunciante, reconhecendo que a norma que probe

o homicdio estava em vigor e que a conduta de denunciar algum

invejosamente se confunde com a conduta de homicdio, v-se que a hiptese

normativa da norma proibitiva foi perfeita. A sano penal do crime de

homicdio deve ser imposta aos denunciantes invejosos.

Vale tambm diferenciar duas situaes. No primeiro caso temos os

denunciantes invejosos que desvirtuaram o instituto da denuncia para a prtica

homicida, conforme argumentado nos pargrafos anteriores, cabendo ento

sano penal. J na segunda situao temos pessoas que fizeram as

denuncias no com a finalidade de se livrar dos denunciados, mas para a

prpria proteo contra aes e suspeitas do partido. A estas no cabe a

sano penal, uma vez que no podemos exigir o sacrifcio da vida em funo

de outra pessoa, princpio este revelado pelo instituto penal do estado de

necessidade. Acredito que a situao dos juzes se enquadre no segundo caso.

Embora o juiz possua deveres institucionais para com o direito e a sociedade,

no podemos deles exigir, da mesma forma, que desafiassem o partido tirano e

violento dos Camisas-Prpuras na formulao de suas sentenas.

Devemos analisar com cuidado cada caso para que possamos identificar

e punir apenas aqueles a quem cabe esta punio, e assim deixar para trs

esta amarga pagina de nossa histria e comearmos a pensar na construo e

desenvolvimento desta bela nao em que vivemos.