TEORIA GERAL DAS PROVAS

Normas estruturantes do Direito Probatório

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ÔNUS DA PROVA

A distribuição do ônus da prova como umaquestão constitucional: prova e acesso à justiça

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A regra geral sobre o ônus da prova foimantida no NCPC, ou seja, a regra da

distribuição estática do ônus da prova.

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Existem três espécies de inversão doônus da prova: (a) convencional ou negocial;(b) legal; (c) judicial.

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DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

POR CONVENÇÃO PROCESSUAL

Decisão de Saneamento ................................................................... Realização da AIJ

Atenção: A convenção pode ser considerada inválida por conta daindisponibilidade do direito. Por exemplo, não é possível firmar negóciojurídico processual em torno do ônus probatório nas relações de consumo.O art. 51, VI, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) é expresso nestesentido. Essa proibição estende-se a relações jurídicas que envolvam direitode Idosos, Crianças e Adolescentes dentre outros grupos vulneráveis, poridênticas razões, cujos direitos gozem do atributo da indisponibilidade.

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Leonardo Greco esclarece que a validade da convenção sobre inversãodo ônus da prova, sob o prisma da licitude do objeto, está relacionadadiretamente relacionada a três fatores: (i) à disponibilidade do próprio direitomaterial posto em juízo; (ii) ao respeito ao equilíbrio entre as partes e à paridade dearmas, para que uma delas, em razão de atos de disposição seus ou de seu adversário,não se beneficie de sua particular posição de vantagem em relação à outra quanto aodireito de acesso aos meios de ação e de defesa e, (iii) à preservação da observânciados princípios e garantias fundamentais do processo no Estado Democrático deDireito.

GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual: primeiras reflexões. Os Poderes do Juiz e o Controle das Decisões Judiciais: estudos em homenagem à Professora

Teresa Arruda Alvim Wambier, p. 292.6

Caso emblemático. Leitura pelo Profissional do Direito. Análisedo NCPC.

A pessoa jurídica X adquiriu, da pessoa jurídica Y (fabricante), umamáquina para desempenho de trabalhos de impressão gráfica. Desde asua aquisição, o produto vem apresentando defeitos relativamente àimpressão do material produzido. Tal fato levou a pessoa jurídica X aprocurar, por diversas vezes, a assistência técnica, sem, entretanto,alcançar solução para o defeito apontado. Ao se aproximar o término doperíodo inicial de garantia (conquanto se saiba que foi interrompidaquando a máquina fora levada à assistência técnica), a pessoa jurídica X,prejudicada pelo defeito apontado, ajuizou ação de obrigação de fazer, a

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fim de que a pessoa jurídica Y fosse compelida a trocar a máquina, sobpena de aplicação de multa diária. No prazo legal, a pessoa jurídica Yapresentou resposta, o que fez através de contestação, tudo a luz do novoCódigo de Processo Civil. As partes X e Y resolveram convencionar que,a despeito de, nos termos do art. 373, I, caber à pessoa jurídica X o ônusde comprovar a existência de defeito na máquina, tal ônus seriainvertido, passando a caber à pessoa jurídica Y provar, por meio deperícia, que a máquina não possuía qualquer defeito. Diante damanifestação da pessoa jurídica Y, a X não requereu a produção de provapericial e concordou com as provas requeridas por aquela em torno doponto controvertido indicado (existência ou não de defeito quecomprometia o funcionamento da máquina adquirida). Acreditou que,

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pelo fato de a pessoa jurídica Y ter assumido o ônus de demonstrarassertiva fática que lhe cabia por disposição legal, teria havido umnegócio jurídico processual válido em torno da distribuição do ônusprobatório. Ao serem formulados quesitos e, em seguida, nomeadoperito, este apresentou sua proposta de honorários de altíssima monta,ocasião em que a pessoa jurídica Y afirmou ser elevado o valor da verbaremuneratória profissional e disse que não mais tinha interesse emproduzir a prova respectiva. Também não mostrou interesse emproduzir outras provas para convencer o juiz sentenciante de que amáquina não possuía o defeito apontado pela pessoa jurídica X e pediu ojulgamento imediato do mérito. O juiz de primeira instância julgouimprocedente a demanda e, por consequência, indeferiu o pedido de

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substituição da máquina. Entendeu que a pessoa jurídica X não teriademonstrado o fato constitutivo de seu direito, qual seja, a existência dodefeito afirmado, cujo ônus lhe caberia (pois a pessoa jurídica Y não seriaobrigada a produzir prova contra si), pelo que, ainda, condenou aquelanos pagamentos das custas processuais e dos honorários advocatíciosdecorrentes da sucumbência. O processo seguiu, em razão dainterposição de recurso apelatório. Descrito o caso hipoteticamente acima,resta-nos os seguintes questionamentos. São eles: (i) pode-se concluir que aspartes firmaram negócio jurídico processual inválido? (ii) concluído que houvenegócio jurídico processual, o juiz agiu acertadamente ao julgar improcedente ademanda? (iii) o magistrado incorreu emalgumerro?

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Cláusulas que estabeleçam inversão do ônus da prova emprejuízo do consumidor (art. 51, inc. VI, do CDC). Um dosaspectos mais relevantes do Código de Defesa do Consumidoré a possibilidade de inversão do ônus da prova prevista no art. 6º,VIII, em favor do consumidor, de ofício ou a requerimento da parte,a saber:

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Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos,inclusive com a inversão do ônus da prova, a seufavor, no processo civil, quando, a critério do juiz,for verossímil a alegação ou quando for elehipossuficiente, segundo as regras ordinárias deexperiência;

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É ope iudicis (a critério do juiz), ou seja, não se trata deinversão automática por força de lei (ope legis). Obs: no CDC,existem outros casos de inversão do ônus da prova e que são opelegis (exs: art. 12, § 3º, II; art. 14, § 3º, I e art. 38).

O consumidor é presumidamente vulnerável no mercado deconsumo (art. 4º, I, do CDC). Desse modo, presume-se, de formaabsoluta (jure et de juris), que o consumidor é mais fraco que ofornecedor na relação jurídica entre eles estabelecida.

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Vale ressaltar, ainda, que a vulnerabilidade é diferente dehipossuficiência: Vulnerabilidade - É um conceito de direitomaterial. Trata-se de presunção absoluta (jure et de juris), ouseja, sempre se reconhece a vulnerabilidade do consumidor nomercado de consumo. Hipossuficiência- É um conceito dedireito processual. Trata-se de presunção relativa que, sempreprecisará ser comprovada no caso concreto diante do juiz.Conclui-se que TODO CONSUMIDOR É VULNERÁVEL,MAS NEM TODO CONSUMIDOR ÉHIPOSSUFICIENTE.

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CPC 2015. Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

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§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante depeculiaridades da causa relacionadas àimpossibilidade ou à excessiva dificuldade decumprir o encargo nos termos do caput ou àmaior facilidade de obtenção da prova do fatocontrário, poderá o juiz atribuir o ônus da provade modo diverso, desde que o faça por decisãofundamentada, caso em que deverá dar à parte aoportunidade de se desincumbir do ônus que lhefoi atribuído.

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§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo nãopode gerar situação em que a desincumbência doencargo pela parte seja impossível ouexcessivamente difícil.

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O que são as chamadas "provas diabólicas"?

São proibidas pelo Novo CPC?

São aquelas em que a sua obtenção seja impossível ouexcessivamente difícil à parte. SIM! Nos termos do § 2º, do art.373, do CPC/2015, a distribuição dinâmica “não pode gerarsituação em que a desincumbência do encargo pela parte sejaimpossível ou excessivamente difícil”, o que significa, em outrostermos, que ela não pode gerar uma prova diabólica para a outraparte. Ex: autor de usucapião que precisa provar o fato de não ser proprietário de nenhumoutro imóvel, juntando certidões de todos os Cartórios brasileiros. ( Fredie Didier ).

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§ 3o A distribuição diversa do ônus da provatambém pode ocorrer por convenção das partes,salvo quando:

I.- recair sobre direito indisponível da parte;

II.- tornar excessivamente difícil a uma parte oexercício do direito.

§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode sercelebrada antes ou durante o processo.

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O ponto mais polêmico deste assunto (e que foi finalmente respondido pelo

STJ) era o seguinte: Qual o momento de inversão do ônus da prova? Trata-se de regra de julgamento ou de regra de procedimento (de instrução)?

Segundo o STJ, trata-se de REGRA DE INSTRUÇÃO, devendoa decisão judicial que determiná-la ser proferidapreferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelomenos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente oencargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nosautos. (Segunda Seção. EREsp 422.778-SP, Rel. originário Min.João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Maria IsabelGallotti (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012).

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INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SENTENÇA QUEJULGA IMPROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL.ANULAÇÃO. 1. A lide encontra amparo no Código deDefesa do Consumidor, porquanto autor e réu inserem-se,respectivamente, no conceito de consumidor e defornecedor, consagrados nos arts. 2º e 3º, caput, do CDC.2. Cumpre ressaltar que, o artigo 14 também do CDC,atribui responsabilidade objetiva ao fornecedor de serviçosque respondeconsumidoresserviços, bem

pela reparação dos danos causados aospor defeitos relativos à prestação dos como por informações insuficientes ou

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR.AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO QUANTO À

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inadequadas sobre sua fruição e riscos, independentementeda existência de culpa, por ser objetiva suaresponsabilidade, bastando ao consumidor comprovar oato praticado, o dano sofrido e o nexo de causalidade. 3.Refere a autora, ora apelante, que, a empresa ré está lhecobrando pelo sistema de telefonia pós-pago, contudoutilizava sua linha na modalidade pré-pago, jamais tendosolicitado a migração de seu plano na modalidade pré-pagopara o a pós-pago. 4. A sentença prolatada julgouimprocedentes os pedidos autorais, fundamentando seudecisum no sentido de que as alegações da parte autoracarecem de verossimilhança, eis que pelas regras de

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experiência comum, ninguém adere a plano de telefoniacelular na modalidade pré-pago, e dispõe-se a pagar, pormeses a fio, quantia fixa na modalidade pós-paga. 5.Observa-se dos autos que a parte autora, na petição inicial,requereu a inversão do ônus da prova. Todavia, positiva-se dos autos que o magistrado não se pronunciou acerca detal requerimento. 6. A distribuição do ônus da prova, alémde constituir regra de julgamento dirigida ao juiz,apresenta-se também como norma de conduta das partes,na medida em que cada uma delas pautará o seucomportamento processual conforme o ônus que lhe foratribuído. 7. Assim, o julgamento da presente demanda

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feriu a lógica do processo e os princípios constitucionaisaplicáveis, o que vicia a sentença apelada por sua evidentenulidade, ao cercear o direito da autora ao devido processolegal (due process of law), em prejuízo à comprovação desuas alegações. 8. Ademais, este Tribunal de Justiça,inclusive, consolidou tal entendimento na Súmula 91. 9.Anulação da sentença de ofício. 10. Aplicação dos arts. 1011,

I c/c 932, III, NCPC. RECURSO DE APELAÇÃOPREJUDICADO.0051060-05.2014.8.19.0038–APELAÇÃO. Des (a).TEREZA CRISTINA SOBRAL BITTENCOURT SAMPAIO -Julgamento: 24/10/2016 - VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVELCONSUMIDOR. Decisão monocrática - Data de Julgamento:24/10/2016 (*)

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EXCLUSÃO DO OBJETO DA PROVA. FATOS QUEINDEPENDEM DE PROVA

Fatos impertinentes ou irrelevantes à solução da demanda devem ser desprezados pelo julgador, podendo limitar ou

excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias.

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Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II.- afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III.- admitidos no processo como incontroversos;

IV.- em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

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REGRAS DE EXPERIÊNCIA, INDÍCIOS E PRESUNÇÕES

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Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiênciacomum subministradas pela observação do queordinariamente acontece e, ainda, as regras deexperiência técnica, ressalvado, quanto a estas, oexame pericial. Vide Artigo 5º da lei 9099/1995.

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ATENÇÃO: No CPC/1973, as regras deexperiência só poderiam ser aplicadas emfalta de normas jurídicas particulares (art.355). Havia uma aplicação subsidiária.

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“Em falta de normas jurídicasparticulares, o juiz aplicará as regras deexperiência comum subministradas pelaobservação do que ordinariamenteacontece e ainda as regras de experiênciatécnica, ressalvado, quanto a essa, oexame pericial”.

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A aplicação das máximas de experiência no Direito Processual↓

As máximas de experiência são definições ou juízos hipotéticosfirmados pela observação de casos singulares, subministradaspela observação do que ordinariamente acontece. Servem paraapuração dos fatos e valoração das provas. Exemplos: umagestação normal dura em torno de nove meses; as praias são maisfrequentadas no final de semana; águas estagnadas proliferammosquitos. São diferentes dos INDÍCIOS e dasPRESUNÇÕES.

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Segundo Lenio Luiz Streck, a expressão sofre de “anemiasignificativa”.

REGRAS DE EXPERIÊNCIA COMUM

Apelação Cível. Relação de Consumo. Plano de Saúde.Sentença de procedência parcial. Irresignação da parteautora. 1. Agendamento de exames médicos em data muitoposterior ao pedido. Urgência. Parte autora que estárealizando tratamento para câncer e hidrocefalia, além deapresentar perda progressiva da visão. 2. Ausência deindicação, na guia de solicitação de serviços dediagnósticos, da data em que o exame foi requerido pelo

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médico. Verossimilhança das alegações autorais que estádemonstrada pelas provas dos autos, bem como pelo fatode ser recorrente a ausência de aposição de data pelosprofissionais médicos nas guias de pedido de exames,conforme pode-se concluir pelas regras de experiência

comum. 3 Operadoras de plano de saúde que têm quegarantir aos seus beneficiários o atendimento integral dospedidos de serviço de diagnóstico em até dez dias úteis.Atendimento imediato em casos de urgência. 4. Prazosestipulados na resolução da ANS que não foramobedecidos pela parte ré. Falha na prestação do serviço. 5.Dano moral configurado. Espera pelo serviço de

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diagnóstico que causou à autora transtornos e angústiasque fogem àqueles considerados normais na vidacotidiana. Risco de perda da visão. Gravidade do estado desaúde da requerente e urgência dos exames. 6. Parte ré quedeverá arcar com o pagamento das custas e dos honoráriosadvocatícios, nos termos do §3º, do art. 20 do CPC/1973. 7.DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO. TJRJ 0021078-90.2013.8.19.0066 – APELAÇÃO Des(a). SÉRGIOSEABRA VARELLA - Julgamento: 28/09/2016 -VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVELCONSUMIDOR.

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REGRAS DE EXPERIÊNCIA COMUM

ACÓRDÃO EMENTA: AÇÃO CAUTELAR DEBUSCA E APREENSÃO. CÓPIASREPROGRÁFICAS, DE PARTE OU INTEGRAL, DEOBRAS AUTORAIS. CENTRO ACADÊMICO.DIREITO AUTORAL. ALEGADA CONTRAFAÇÃO.AUSENCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORESDA CONCESSÃO DA MEDIDA. ART. 801 DO CPC.ALEGAÇÃOAUTORAIS.

DE VIOLAÇÃO DE DIREITOS NÃO COMPROVAÇÃO. COLISÃO

ENTRE OS DIREITOS AUTORAIS E O DIREITO AEDUCAÇÃO. NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO

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NO SENTIDO DA POSSIBILIDADE DEREPRODUÇÃO DE CAPÍTULOS DE LIVROS,VEDADA, PORÉM, A REPRODUÇÃO DE CÓPIAINTEGRAL DE OBRA CIENTÍFICA. 1. As regras deexperiência comum revelam que as universidades,principalmente as da rede pública, disponibilizam paraseus alunos, através de centros estudantis, cópias parciaisde obras acadêmicas, necessários aos estudos dedisciplinas, cobrando-lhes, apenas, o preço correspondente

a prestação do serviço. 2. A empresa que explora osserviços de cópias reprográficas, sem reproduzir, em escalacomercial, livros dos associados da autora, não aufere lucro

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expressivo, uma vez que o ganho não deriva da reproduçãoindiscriminada de obras literárias, mas apenas de pequenostrechos indicados pelos professores. 3. A interpretaçãoconsubstanciada na permissividade legislativa dereproduções de apenas trechos desconexos, por certo,muito pouco acrescenta ao aprendizado dos alunos, nãoprejudicando, porcomercializaçãoDESPROVIMENTO

conseguinte, a criação e ade livros acadêmicos.

DO RECURSO. 0128327-48.2006.8.19.0001 – APELAÇÃO Des (a). JOSÉ CARLOSMALDONADO DE CARVALHO - Julgamento:31/05/2016 - PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL.

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Art. 376. A parte que alegar direito municipal,estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juizdeterminar.

Art. 378. Ninguém se exime docolaborar com o Poder Judiciário para o

dever de

descobrimento da verdade. Vide art. 140 NCPC.

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NOVIDADE:

REGRA DO PROCESSO PENAL INTRODUZIDA NO NCPC

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Art. 379. Preservado o direito de não produzirprova contra si própria, incumbe à parte:

I.- comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;

II.-colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária;

III.- praticar o ato que lhe for determinado.40

Este direito que sempre foi aplicável no processopenal está previsto no Pacto De São José de Costa Rica(art. 8º, §2º, alínea "g") ou Convenção Americana deDireitos Humanos. Veja artigo 5º, LXIII CF/1988. Háquem sustente que “é um grande erro, um graveequívoco, importar tal situação para o processo civil.”

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“O novo dispositivo do CPC revogou asúmula 301 do STJ, que acabou convertida nalei 12.004/09 e inseriu o art. 2º - A na lei8.560/92 ("Art. 2-A. Na ação de investigaçãode paternidade, todos os meios legais, bemcomo os moralmente legítimos, serão hábeispara provar a verdade dos fatos. Parágrafoúnico. A recusa do réu em se submeter aoexame de código genético – DNA gerará apresunção da paternidade, a ser apreciada em

conjunto com o contexto probatório")?” Cláudio Augusto Pedrassi. Juiz de Direito.

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Art. 380. Incumbe ao terceiro, em relação aqualquer causa:

I.- informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento;

II.- exibir coisa ou documento que esteja em seu poder.

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Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso dedescumprimento, determinar, além daimposição de multa, outras medidas indutivas,coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias.

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Absoluta reformulação e a medida de “produçãoantecipada probatória” foi desvinculada do requisito de

urgência ou de uma necessária demanda judicial principal. Consagração do direito autônomo à prova.

Hipóteses de amplitude da antecipação.

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Seção II

Da Produção Antecipada da Prova

Art. 381. A produção antecipada da prova seráadmitida nos casos em que:

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I.- haja fundado receio de que venha a tornar-seimpossível ou muito difícil a verificação decertos fatos na pendência da ação;

II.- a prova a ser produzida seja suscetível deviabilizar a autocomposição ou outro meioadequado de solução de conflito;

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III - o prévio conhecimento dos fatos possajustificar ou evitar o ajuizamento de ação.

§ 1o O arrolamento de bens observará o dispostonesta Seção quando tiver por finalidade apenas arealização de documentação e não a prática deatos de apreensão.

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§ 2o A produção antecipada da prova é dacompetência do juízo do foro onde esta deva serproduzida ou do foro de domicílio do réu.

§ 3o A produção antecipada da prova não previnea competência do juízo para a ação que venha aser proposta.

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§ 4o O juízo estadual tem competência paraprodução antecipada de prova requerida em faceda União, de entidade autárquica ou de empresapública federal se, na localidade, não houver varafederal.

§ 5o Aplica-se o disposto nesta Seção àquele quepretender justificar a existência de algum fato ourelação jurídica para simples documento e semcaráter contencioso, que exporá, em petiçãocircunstanciada, a sua intenção.

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Art. 382. Na petição, o requerente apresentará asrazões que justificam a necessidade deantecipação da prova e mencionará com precisãoos fatos sobre os quais a prova há de recair.

§ 1o O juiz determinará, de ofício ou arequerimento da parte, a citação de interessadosna produção da prova ou no fato a ser provado,salvo se inexistente caráter contencioso.

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§ 2o O juiz não se pronunciará sobre a ocorrênciaou a inocorrência do fato, nem sobre asrespectivas consequências jurídicas.

§ 3o Os interessados poderão requerer a produçãode qualquer prova no mesmo procedimento,desde que relacionada ao mesmo fato, salvo se asua produção conjunta acarretar excessivademora.

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§ 4o Neste procedimento, não se admitirá defesaou recurso, salvo contra decisão que indeferirtotalmente a produção da prova pleiteada pelorequerente originário.

Art. 383. Os autos permanecerão em cartóriodurante 1 (um) mês para extração de cópias ecertidões pelos interessados.

Parágrafo único. Findo o prazo, os autos serãoentregues ao promovente da medida.

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Demandas probatórias autônomas.DIREITO FUNDAMENTAL À COLHEITA DE PROVAS

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(a) demanda cautelar de asseguração da prova(art. 381, I). Ex: testemunha gravemente doente.

(b) demanda de descoberta (discovery oudisclosure) ( art. 381, II e II ). Ex: contrato delocação empresarial e período de renovação.Perícia para determinar o valor de mercado doaluguel.

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(c)arrolamento de bens. Ex: uma esposa quequer se divorciar do marido e não temconhecimento da integralidade patrimonial queserá partilhada.

(d)justificação. NCPC art. 381 a 383. Ex: atravésde prova testemunhal provar a existência de umarelação jurídica como a união estável.

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Número do slide 1Número do slide 2Número do slide 3Número do slide 4DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVANúmero do slide 6Caso emblemático. Leitura pelo Profissional do Direito. Análise do NCPC.Número do slide 8Número do slide 9Número do slide 10Número do slide 11Art. 6º São direitos básicos do consumidor:Número do slide 13Número do slide 14Número do slide 15Número do slide 16Número do slide 17O que são as chamadas "provas diabólicas"?Número do slide 19O ponto mais polêmico deste assunto (e que foi finalmente respondido pelo STJ) era o seguinte: Qual o momento de inversão do ônus da prova? Trata- se de regra de julgamento ou de regra de procedimento (de instrução)?INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SENTENÇA QUENúmero do slide 22Número do slide 23Número do slide 24Número do slide 25Número do slide 26Número do slide 27Número do slide 28Número do slide 29Número do slide 30Número do slide 31Segundo Lenio Luiz Streck, a expressão sofre de “anemia significativa”.Número do slide 33Número do slide 34Número do slide 35Número do slide 36Número do slide 37Número do slide 38Número do slide 39Número do slide 40Número do slide 41Número do slide 42Número do slide 43Número do slide 44Número do slide 45Número do slide 46Número do slide 47Número do slide 48Número do slide 49Número do slide 50Número do slide 51Número do slide 52Número do slide 53Número do slide 54Número do slide 55Número do slide 56