FACULDADE DA SERRA GACHA Caxias do Sul

TEORIA GERAL DA PERSONALIDADE JURDICA E FATORES QUE DESENCADEIAM SUA DESCONSIDERAO

Caxias do Sul Novembro de 2011

EDUARDO ALEXANDRE ALVES DE LIMA

TEORIA GERAL DA PERSONALIDADE JURDICA E FATORES QUE DESENCADEIAM SUA DESCONSIDERAO

Trabalho apresentado ao professor Eduardo Facchin da disciplina Direito Empresarial I, turno Diurno do curso de Direito da Faculdade da Serra Gacha.

Faculdade da Serra Gacha Caxias do Sul 11 de Novembro de 20112

SUMRIO

Introduo.......................................................................................................................4 1.1 Pessoa Jurdica Conceituao.................................................................................5 1.2 Teorias Negativistas e Afirmativistas.................................................................6 1.3 Requisitos Necessrios para a Existncia da Pessoa Jurdica.............................9 2.1 Classificaes das Sociedades Empresrias..............................................................10 2.2 Responsabilidades dos Scios............................................................................12 3. Teoria Geral da Desconsiderao da Personalidade Jurdica......................................13 3.1 Teoria Maior da Desconsiderao da Personalidade Jurdica............................15 3.1.1 Desconsiderao Inversa................................................................................16 3.2 Teoria Menor da Desconsiderao da Personalidade Jurdica.........................17 4. Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Ordenamento Jurdico Brasileiro de acordo com o art. 50 do Cdigo Civil.............................................................................19 4.1 Do Abuso de Direito..........................................................................................20 4.2 Do Desvio de Finalidade...................................................................................20 4.3 Da Confuso Patrimonial...................................................................................21 Consideraes Finais.......................................................................................................22 Referencia Bibliogrficas................................................................................................23

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Introduo

O presente estudo busca apresentar ao leitor um dos mais belos e complexos ramos do Direito Civil. A pesquisa abordar a origem da personalidade jurdica bem como os fatores que podem levar desconsiderao desta, sendo dividida em teoria maior e menor da desconsiderao. Sabemos que a personalidade jurdica, vem para incentivar o empreendedor a investir em seu negcio, favorecendo assim a populao e conseqentemente movimentando a economia nacional. A personalidade jurdica assim o faz, limitando a responsabilidade do scio na maioria dos tipos societrios, desta forma responde subsidiariamente com a sociedade, e responsabilizado apenas na medida do capital social investido. Entretanto, algumas pessoas se valem a autonomia da pessoa jurdica, para cometer atos ilcitos, fraudulentos e abusivos. Nesses casos onde comprovada a ao fraudulenta ou abusiva do scio, este responder de forma direta e ilimitada com a sociedade, no sendo objeto do pagamento da dvida somente o capital investido, mas tambm o patrimnio pessoal do scio. Essa considerada a teoria maior da desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade, onde o scio deve agir de forma fraudulenta ou abusiva, sendo acobertados seus atos pela sociedade. Deve ser observado que estes atos devero ser provados. Outro ponto que ser discutido no estudo no que tange a teria menor da desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade. Esta sendo fortemente criticada pala maior parte da doutrina de por estudiosos do direito, exige como requisito para desconsiderao, o mero inadimplemento, sem a necessidade de ao fraudulenta ou ato abusivo de direito. Esta teria em suma aplicada em casos onde existe dano ao meio ambiente, e em relaes trabalhistas. Tambm ser objeto deste estudo, as fontes normativas existentes no Brasil por meio do qual possvel aplicar a desconsiderao da personalidade jurdica, esta aplicao como veremos se d em casos extremos, somente de realmente for comprovada a ao ilcita do scio. Esta busca primordialmente preservar a autonomia patrimonial da pessoa jurdica, e a conservao do instituto jurdico em estudo.

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1.2 Pessoa Jurdica Conceituao Como todas as outras matrias no mundo jurdico, a pessoa jurdica uma criao do direito. Nesse sentido nos traz Pontes de Miranda o sistema jurdico que atribui direitos, deveres, pretenes, obrigaes, aes e excees a entes humanos ou entidades criadas por esses, bilateral, plurilateral ou unilateralmente 1. Em todas as tribos ou povos, existem indivduos que possuem objetivos comuns, formando assim unies e instituies permanentes, unies estas que so desde raio de aes mais amplas como Estados, Municpio e at a prpria igreja, a instituies com finalidades mais restritas como as associaes particulares2, nos traz Caio Mrio citando Enneccerus, Kipp e Wolff. Sendo assim, o homem cria grupos para que possa atingir suas metas de forma mais rpida e eficaz, e nesse sentido j expunha Caio Mrio que o sentimento gregrio do homem permite afirmar que a associao inerente sua natureza, sendo possvel assim diminuir as fraquezas e a maximizar os resultados positivos. O direito percebendo o fenmeno, no poderia permanecer inerte, e desta forma confere a estes grupos a personalidade jurdica, dando a esses, atuao autnoma e funcional, possuindo personalidade prpria para a busca de seus objetivos. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho nesta linha de raciocnio indicam a pessoa jurdica como sendo o grupo humano, criado na forma da lei, e dotado de personalidade jurdica prpria, para realizao de fins comuns 3. Sendo portando a pessoa jurdica sujeito de direitos, poder por meio de seus rgos ou representantes legais, atuar no comrcio e sociedade praticando atos e negcios jurdicos em geral. Em relao denominao desta figura jurdica, no existe uniformidade acerca do tema tratado. conhecida tambm como ente de existncia ideal na Argentina, ou, pessoas civis ou morais, esta forma adotada entre franceses e belgas, ou ainda, pessoas coletivas, sociais, msticas, fictcias, abstratas, intelectuais, universais, compostas, corpos morais, universais de pessoas ou bens 4. Caio Mrio ainda alerta sobre o tema nos mostrando a facilidade que estes entes possuem de mobilizar grandes valores pecunirios, e ainda para uma finalidade1 2

Pontes de Miranda; Tratado de Direito Privado Tomo I. Campinas: BookSeller, 2000. cit., p. 345. Caio Mrio da Silva Pereira; Instituies de Direito Civil, Rio de janeiro: Forense, 2001, v. 1, p. 297. 3 Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho; Novo Curso de Direito Civil Parte Geral, So Paulo: Saraiva, 2010, v. I. cit. p. 228. 4 Silvio de Salvo Venosa; Direito Civil, So Paulo: Atlas, 2001, v. 1. p. 209.

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especfica, este pode se desenvolver atravs de uma continuidade assombrosa, visto que estes entes no envelhecem. Estes entes so teis, entretanto podem ser muito perigosos sociedade, devido ao grande poder econmico concentrado em seus trios, e por isso devem deter cada vez mais o foco de ateno de juristas e legisladores. 1.2 Teorias Negativistas e Afirmativistas Existem ainda duas correntes de doutrina que tratam de forma absolutamente o tema. Estas so as negativistas que negavam a existncia da pessoa jurdica, e a afirmativista, que por bvio defende a real existncia da pessoa jurdica. Ambas sero dispostas a seguir com seus argumentos. A teoria negativista formada por respeitvel corrente de juristas que negavam a existncia da pessoa jurdica. Afirmavam Brinz e Bekker tratar-se esta de mero matrimnio destinado a um fim, sem conferir-lhe personalidade jurdica. Este conceito no foi acatado pela doutrina por representar talvez mais interesse a indagaes econmicas do fenmeno empresarial. Planiol, Wieland e Barthlemy sustentavam que a pessoa jurdica como sendo uma forma de condomnio ou propriedade coletiva, assim no seria sujeito de direito, mas sim, uma simples massa de bens objeto de propriedade comum 5. Bolze e Ihering defendem que a associao formada por um grupo de indivduos no possuiria personalidade jurdica prpria, pois os prprios scios seriam considerados em conjunto. Trata-se aqui da teoria da mera aparncia. Acerca da teoria ensina Bevilqua: afirma ser este gnero de pessoas de mera aparncia, excogitada para a facilidade das relaes, sendo o verdadeiro sujeito dos direitos que se lhes atribuem os indivduos que a compem ou em benefcio dos quais elas foram criadas 6. Negando a existencial autonomia da pessoa jurdica, Ihering argumentava que os verdadeiros sujeitos de direitos eram os indivduos que compunham a pessoa jurdica, assim esta serviria apenas de meio para que possam manifestar a vontade de seus integrantes ou membros. Contudo os ideais negativistas no permanecerem.

Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho; Novo Curso de Direito Civil Parte Geral, So Paulo: Saraiva, 2010, v. I. p., 230. 6 Clvis Bevilqua, Teoria Geral de Direito Civil. Campinas: RED Livros, 1999. Cit. p. 142. apud. Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho; Novo Curso de Direito Civil Parte Geral, So Paulo: Saraiva, 2010, v. I. p. 230.

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A teoria afirmativista nos diz que pelo fato das necessidades sociais e o progresso material e espiritual dos povos, fazia-se necessria a personalidade prpria as pessoas jurdicas. Podem ser apontadas trs vertentes da linha afirmativista, as quais so: a) teoria da fico b) teoria da realidade objetiva (organicista) c) teoria da realidade tcnica. A teoria da fico foi desenvolvida a partir da tese de Windscheid sobre o direito subjetivo, e teve Savigni como principal defensor. No reconhecia a existncia real da pessoa jurdica, era considerada abstrata, por ser mera criao da lei. Eram consideradas pessoas por fico legal, pois entendiam que apenas os sujeitos dotados de vontade poderiam ser titulares de direitos subjetivos. Nesse sentido prope Ruggiero:

partindo do conceito de que s o homem pode ser sujeito de direitos, visto que fora da pessoa fsica no existem, na realidade, entes capazes, concebe a pessoa jurdica como uma pura criao intelectual, uma associao de homens ou um complexo de bens, finge-se que existe uma pessoa e atribui-se a essa unidade fictcia capacidade, elevando-a categoria de sujeito de direito 7.

Essa teoria que se desenvolveu na Alemanha e na Frana no sculo XVIII, no isenta de crticas, como afirmam Pablo Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho fazendo os seguintes questionamentos: Como reconhecer fico, mero artifcio, a natureza de um ente que tem indiscutvel existncia real? Se a pessoa jurdica uma criao da lei, mera abstrao, que haveria criado o Estado, pessoa jurdica de direito pblico por excelncia? 8. E no mesmo sentido arremata Bevilqua:

A verdade que o reconhecimento das pessoas jurdicas por parte do Estado no ato de criao, mas sim de confirmao; nem no fato de conferi-lo trato e Estado a pessoa jurdica de um modo, e de

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Roberto de Ruggiero; Instituies de Direito Civil. Campinas: Bookseller, 1999, v. 1, p. 551. apud. Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho; Novo Curso de Direito Civil Parte Geral, So Paulo: Saraiva, 2010, v. I. p. 231. 8 Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho; ob. cit., p. 231.

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modo diverso as pessoas naturais, porquanto essas s gozam dos direitos que a lei lhes garante 9.

Para a teoria da realidade objetiva, a pessoa jurdica no seria mera abstrao ou criao da lei. Essa teria existncia real, prpria, social, assim como os indivduos. Os doutrinadores que compunham essa corrente imaginavam a pessoa jurdica como grupos sociais, anlogos pessoa natural. No Brasil Lacerda de Almeida perfilhava-se junto aos organicistas, sufragando o entendimento de que a pessoa jurdica resultaria da conjuno de dois elementos: o corpus (a coletividade ou conjunto de bens) e o animus (a vontade do instituidor) prprio Clvis Bevilqua. A mais moderna das vertentes situada entre os pensadores da doutrina da fico e da realidade objetiva, afigura-se a teoria da realidade tcnica, onde a pessoa jurdica teria existncia real, no obstante a sua personalidade ser conferida pelo direito. considerada a teoria que melhor explica o tratamento dispensado pessoa jurdica por nosso Direito Positivo. O Cdigo Civil de 1916 j disciplinava a matria em seu art. 18, que segue:Art. 18. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no seu registro peculiar, regulado por lei especial, ou com a autorizao ou aprovao do Governo, quando precisa. Pargrafo nico. Sero averbadas no registro as alteraes que esses atos sofrerem.10

. Na mesma linha perfilhavam-se Cunha Gonalves e o

O novo Cdigo Civil (CC/2002) seguindo as diretrizes do art. 18 do CC/1916 prev expressamente nos termos do art. 45 a matria:

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Clvis Bevilqua, Teoria Geral de Direito Civil. Campinas: RED Livros, 1999. Cit. p. 143. apud. Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho; Novo Curso de Direito Civil Parte Geral, So Paulo: Saraiva, 2010, v. I. p. 231. 10 Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho; ob. cit., p. 231.

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Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida quando necessrio, de autorizao ou aprovao do poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. Pargrafo nico. Decai em trs anos o direito de anular a constituio das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito de ato respectivo, contado o prazo da publicao e sua inscrio no registro.

Atravs da anlise de ambos os artigos, pode-se perceber a personificao da pessoa jurdica, o que se torna de fato a construo da tcnica jurdica, podendo, inclusive, operar-se a suspenso legal de seus efeitos, isso por meio da desconsiderao da personalidade jurdica, objeto principal deste estudo, o qual ocorre em situaes excepcionais admitidas por lei. O ponto de grande relevncia aqui, a outorga de personalidade a entidades de existncia ideal, facilitando as relaes jurdicas lcitas, o comrcio e outras atividades negociais. 1.3 Requisitos Necessrios para a Existncia da Pessoa Jurdica

Para a constituio ou nascimento de uma pessoa jurdica necessria a conjuno de trs requisitos: a vontade humana criadora, a observncia das condies legais de sua formao e a liceitude de seus propsitos, sendo este ultimo sendo o foco principal desta pesquisa. Em se tratando do primeiro requisito, ou seja, a vontade humana criadora, esse considerado a gnese do processo de criao da personalidade jurdica, pois tudo parte da vontade do homem em constituir um empreendimento, ou qualquer outra forma que leve constituio da personalidade jurdica de um ente. Essa pode ser criada atravs da vontade de alguns indivduos que se renem em sociedade, labutando uma parceria, buscando o mesmo objeto final, ou pode surgir por iniciativa individual. Para tanto, necessrio que os atos para criao da pessoa jurdica estejam em conformidade com o direito positivo. Neste sentido nos traz Caio Mrio: a pessoa

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jurdica como tal tem sua gnese na vontade humana, vontade eminentemente criadora que, para ser eficaz, deve emitir-se na conformidade do que diz o direito positivo11. Em relao ao segundo requisito, que se dirige observncia das prescries legais relativas sua constituio. Este se refere, portanto observncia da norma jurdica, pois esta que determinar de que forma de dar a concretizao daquele acordo de vontades, franqueando aos indivduos o instrumento particular ou exigindo o ato pblico. a prpria lei que institui a obrigatoriedade de registro da pessoa jurdica em rgo competente, como necessidade bsica para que essa possa existir. Nas palavras de Caio Mrio a lei, em suma, que preside converso formal de um aglomerado de pessoas naturais em uma s pessoa jurdica 12. Por fim, o terceiro a acreditado ser o mais relevantes dos requisitos, o que trata da liceidade dos propsitos da pessoa jurdica. Mais uma vez Caio Mrio categrico ao tratar o tema:Se a justificativa existencial da pessoa jurdica a objetivao das finalidades a que visa o propsito de realizar mais eficientemente certos objetivos, a liceidade destes imprescindvel vida do novo ente, pois, no se compreende que a ordem jurdica v franquear formao de uma entidade, cuja existncia a projeo da vontade humana investida de poder criador pela ordem legal, a atuar e proceder em descompasso com o direito que lhe possibilitou o surgimento 13.

2.1 Classificaes das Sociedades Empresrias Em sua so cinco as mais conhecidas formas de constituio de sociedade empresria. Estas so: em nome coletivo, comandita simples comandita por aes e por quotas de responsabilidade limitada. No Brasil os empreendedores no podem optar por outra forma de sociedade seno as citadas acima, as quais so normatizadas e, portanto, previstas em lei. Sendo destas cinco mais utilizados os tipos societrios de sociedade11 12

Caio Mrio da Silva Rodrigues; Op. Cit. p. 299. Ibdem 13 Caio Mrio da Silva Rodrigues; Op. Cit. p. 299.

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annima e de sociedade de responsabilidade limitada, as quais se adquam melhor as condies econmicas atuais. O critrio primrio de classificao das sociedades empresrias o que leva em conta o grau de dependncia da sociedade em relao s qualidades subjetivas dos scios. Segundo esse critrio as sociedades podem ser de pessoas (intuito personae) ou de capital (intuito pecuniae). claro que impossvel a constituio de uma sociedade sem esses dois elementos, pessoas e capital, de forma que a classificao abordada se refere a prevalncia de um sobre o outro. Em algumas sociedades a realizao do objeto social totalmente dependente dos atributos subjetivos de seus scios, considerada esta uma sociedade de pessoas. Por outro lado existem sociedades onde irrelevante a caracterstica do scio, o importante o capital investido, observando-se apenas a contribuio material. Em relao sociedade de pessoas, esta de caracteriza principalmente pelo vnculo de confiana entre os scios, este determinado pela afectio societatis caracterstica marcante neste tipo societrio. Ou seja, nesta sociedade as caractersticas do indivduo so mais importantes do que o capital investido. Na sociedade de capital, o mais importante o poder aquisitivo do scio, por exemplo, comprar aes de um grande banco, tornando-se assim um scio. Nesta, mesmo sendo scio nenhuma das qualidades subjetivas do comprador ir interferir no desempenho da sociedade, j na sociedade de pessoas a m escolha do scio pode trazer grandes prejuzos. Sabiamente nos traz Fbio Ulhoa Coelho a definio sobre o tema:As sociedades de pessoas so aquelas em que a realizao do objeto social depende mais dos atributos individuais dos scios que da contribuio material que eles do. As de capital so as sociedades em essa contribuio material mais importante que as caractersticas subjetivas dos scios. A natureza da sociedade importa diferenas no tocante alienao da participao societria (quotas ou aes), sua penhorabilidade p dvida particular do scio e questo de sucesso por morte 14.

14 Fbio Ulhoa Coelho; Curso de Direito Comercial Direito de Empresa. Vol. 2. So Paulo. Ed Saraiva. 2007. Cit. p. 25.

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2.2 Responsabilidades dos Scios Devido personificao da sociedade, os scios possuem responsabilidade subsidiria em relao s obrigaes sociais. Sendo assim enquanto no for liquidado o patrimnio social, no se pode cogitar de comprometimento do patrimnio do scio para satisfao da dvida da sociedade. A regra da subsidiariedade encontra-se nos termos do art. 1024 do CC/02, que nos traz o seguinte texto em seu caput: Art. 1024. Osbens particulares dos scios no podem ser executados por dvida de sociedade, seno depois de executados os bens sociais.

No direito brasileiro no existe nenhuma regra geral de solidariedade entre os scios e a sociedade, podendo aqueles sempre invocar o benefcio de ordem, pela indicao de bens livres e desembaraados, sobre o qual poder recair a execuo da obrigao societria. Ressalta-se que o obrigado solidrio nunca pode utilizar o benefcio de ordem, devendo arcar com o total da dvida perante o credor, e posteriormente, demandar o outro obrigado em ao de regresso. A solidariedade verifica-se entre os scios, e nunca entre o scio e a sociedade. A exceo ocorre em relao ao representante legal de empresa irregular, ou seja, no registrada na Junta Comercial. Este possui responsabilidade direita e ilimitada segundo os termos do art. 990 do CC/02. Neste sentido ressalta Fbio Ulhoa que a regra, no direito brasileiro, a de subsidiariedade da responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais. Apenas na sociedade em comum o scio que atuar como representante legal responde diretamente 15. A responsabilidade dos scios alm de subsidiria pode ser limitada ou ilimitada. Em algumas situaes o scio responde sem qualquer limitao, arcando com o valor integral da dvida da sociedade. Em outras ele reponde dentro de um limite, relacionado ao valor do investimento a que se props. A limitao da responsabilidade busca incentivar os novos empreenderes, principalmente no que tange aos novos negcios, que apresentam grandes riscos, pois em caso de insucesso os empreendedores naturalmente tomariam medidas mais cautelares.

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Fbio Ulhoa Coelho; Op. Cit. p. 29.

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3. Teoria Geral da Desconsiderao da Personalidade Jurdica A chamada teoria da desconsiderao da pessoa jurdica teve o seu nascedouro na Inglaterra, expandindo-se depois para os Estados Unidos. Porm foi na Alemanha que ela sofreu grande evoluo terica, onde chamada de durchrigft der juristischen Person. Na Alemanha surgiu uma tese apresentada pelo Prof. Rolf Serick, da Faculdade de Direito da Universidade de Heidelberg, que estuda profundamente a doutrina, a sua tese adquiriu notoriedade causando forte influncia na Itlia e na Espanha. No Brasil a supracitada teoria surgiu apenas em 1969, atravs do professor Rubens Requio, em conferncia proferida na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran. Em funo da grande autonomia patrimonial, as sociedades podem ser utilizadas como meio de realizao de fraude contra credores ou at abuso de direito. Esta manobra se d devido titularidade da pessoa jurdica em relao aos direitos e deveres contrados com as obrigaes, frustrando em alguns eventos os credores, por meio da manipulao indevida de seu patrimnio. Sendo a personalidade jurdica um atributo fornecido pelo direito, possui como gnese, a licitude de seus atos, pressupondo-se a boa-f. Observando-se a corrente positivista, a personalidade jurdica deve sumariamente fiel observncia s normas jurdicas. Sendo assim, caso a pessoa jurdica no venha a observar os preceitos determinados normativamente, podero ser consideradas ainda que momentaneamente sociedades despersonificadas, como, por exemplo, no efetuao do registro na Junta Comercial no perodo adequado, este dispositivo em conformidade com o disposto no art. 1.151 do CC/02, que segue descrito:

Art. 1.151. O registro dos atos sujeitos formalidade exigida no artigo antecedente ser requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omisso ou demora, pelo scio ou qualquer interessado. 1 Os documentos necessrios ao registro devero ser apresentados no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atos respectivos. 2 Requerido alm do prazo previsto neste artigo, o registro somente produzir efeito a partir da data de sua concesso. 3 As pessoas obrigadas a requerer o registro respondero por perdas e danos, em caso de omisso ou demora. 13

A desconsiderao da personalidade jurdica considerada prtica excepcional, ocorrendo quando a autonomia patrimonial acobertar prticas fraudulentas dos scios16. Como j se decidiu, de aplicar a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica toda vez que se patenteie o recurso de pessoas fsicas de agir sob a forma de pessoas jurdicas para lesar outrem17

. Para impedir que a personificao jurdica seja meio de

impunidade dos atos sociais fraudulentos, a jurisprudncia passou a aplicar a teria da desconsiderao da personalidade jurdica, esta conhecida tambm como teoria da superao ou teoria da penetrao, pois coloca de lado a autonomia patrimonial da sociedade, possibilitando a responsabilizao direta e ilimitada do scio18. Nesse sentido afasta-se a fico e aplica-se a teoria da realidade dos fatos. o que explana Waldo Fazzio citando Rolf Serick19Si La estructura formal de La persona jurdica se utiliza de manera abusiva, el juez podr descartala para que fracase El resultado contrario ao derecho que se persigue, para lo qual prescindir de la regla fundamental que estabelece una radical separacin entre La sociedad y los scios. Existe un abuso cuando com ayuda de La persona jurdica se trata de burlar una ley, de quebrantar obligaciones e de perjudicar fraudulentamente a terceros. 20

A desconsiderao da personalidade jurdica no faz desaparecer a desaparecer a sociedade, apenas a desconhece para que possa ver atravs desta, com o fim de buscar com transparncia, os responsveis pelas prticas ilcitas. Sua finalidade atingir diretamente os scios que agem com malcia trazendo srios prejuzos sociedade. A

Waldo Fazzio Jnior; Manual de Direito Comercial. So Paulo. Ed. Atlas. 2000. p. 160. 2 TAC- Ap.c/ver. 427.528-00/3 5 C. Rel. Juiz Sebastio Amorim (RT 725/279). apud. Waldo Fazzio Jnior; Manual de Direito Comercial. So Paulo. Ed. Atlas. 2000. 18 Waldo Fazzio Jnior; p. 161 19 Filho de Willy Serick, diretor financeiro e sua esposa Martha (Behrends ne), estudou em Viena e Tuebingen. Obteve sua habilitao em 1953 No mesmo ano comeou a ensinar na Universidade de Tuebingen. Da Universidade de Heidelberg, foi nomeado professor catedrtico em 1956 e lecionou at 1987. Alm disso, ele tambm trabalhou na Universidade de Stuttgart como professor honorrio. Os trabalhos cientficos escritos por ele so o foco da proteco de crdito na economia moderna. Nela em detalhe a questo da reserva de propriedade e transferncia de backup est sendo tratada. Em 1997 fundou em memria de sua esposa falecida em 11 de Agosto, o Rolf sem fins lucrativos e Lucia Serick Foundation, dedicada aquisio de literatura no Instituto de Comparativo e Direito Internacional Privado e Econmico da Universidade de Heidelberg e prmios anuais para PhD em circulao no Instituto do Prmio Serick de Publicaes da lei Heidelberger srie comparativa e estudos de direito empresarial. 20 Waldo Fazzio Jnior; p. 16117

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desconsiderao aplicada quando a pessoa jurdica acoberta os atos ilcitos de seus scios, tornando-se instrumento de fraude. Mesmo causando perda relevante do quantum patrimonial, ocasionada pelo scio inescrupuloso, no basta a simples impotncia patrimonial para que seja declarada a desconsiderao, para essa necessria que haja e seja provada a fraude. A desconsiderao busca corrigir o mau uso da pessoa jurdica, e no a sua singela inadimplncia.21 A maior parte da doutrina trata o tema de forma como sendo aplicado excepcionalmente, no sendo regra, deve ser aplicado com muita cautela, buscando no oferecer riscos pessoa jurdica e lesionar os direitos da pessoa fsica. A prova para proposta de desconsiderao da personalidade deve ser concreta, essa no deve ser tratada de forma banalizada. So insuficientes para formar a convico do julgador, simples indcios e presunes de abusos e atos fraudulentos, mesmo porque o princpio da fraude no se presume, se prova.

3.1 Teoria Maior da Desconsiderao da Personalidade Jurdica No direito brasileiro, existem duas teorias que aplicam a desconsiderao da personalidade jurdica, so elas: a teoria maior e a teoria menor. Em relao primeira teoria, essa considerada mais elaborada de maior consistncia e abstrao, que aplicam a desconsiderao em casos de manipulao fraudulenta ou ato abusivo do instituto. Nesse sentido ressalta Fbio Ulhoa que h duas formulaes para a teoria da desconsiderao: a maior, pela qual o juiz autorizado a ignorar a autonomia atravs dela, e a menor, em que o simples prejuzo do credor j possibilita afastar a autonomia patrimonial. Neste tpico nos deteremos teoria maior. A teoria maior uma elaborao doutrinria recente. Rolf Serick considerado o seu principal sistematizador, em defesa de tese de doutorado perante a Universidade de Tubigem, em 1953. O resultado de sua pesquisa originou quatro princpios: O primeiro diz que o juiz diante de uma forma de abuso da pessoa jurdica, pode desconsiderar a autonomia patrimonial entre scio e sociedade, tendo o primeiro21 Tema que ser discutido posteriormente, que se refere Teoria Maior e a Teoria Menor da desconsiderao da personalidade jurdica; sendo que nesta segunda hiptese o mero inadimplemento pode levar desconsiderao.

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que responder de forma direta e ilimitada. Observa tambm que no se admite desconsiderao sem a ocorrncia do abuso, mesmo que para proteo da boa-f. O segundo princpio descreve com maior preciso as hipteses em que a autonomia deve ser preservada. Afirma no ser possvel a desconsiderao da autonomia subjetiva da pessoa jurdica apenas por haver um mero inadimplemento. De acordo com o terceiro princpio, este sustenta que as partes de um negcio jurdico no podem ser consideradas um nico sujeito apenas em razo da personalidade jurdica, cabe desconsider-la para aplicao da norma cujo pressuposto seja diferenciao real entre aquelas partes22. No Brasil a teoria tem origem manifesta no final do ano de 1960, em uma conferencia de Rubens Requio. Na conferencia ela apresentada como sendo a superao do conflito entre as solues ticas, que questionam a autonomia patrimonial da pessoa jurdica para responsabilizar sempre os scios. Requio sustenta como seu principal argumento, que as fraudes e abusos perpretados atravs da pessoa jurdica no podem ser corrigidos caso no adotada a disregard doctrine. A teoria maior da desconsiderao da personalidade jurdica no uma teoria contrria personificao das sociedades empresrias e a sua autonomia em relao aos scios. Muito pelo contrrio, seu objetivo preservar o instituto, coibindo prticas fraudulentas e abusivas que dele se utilizam23.

3.1.1 Desconsiderao Inversa A teoria geral da desconsiderao visa a responsabilidade do scio que age de forma fraudulenta ou abusiva, se valendo da personalidade jurdica da sociedade. Em suma, a desconsiderao usada como meio de responsabilizar o scio por dvida formalmente imputada sociedade. Entretanto possvel o inverso, ou seja, desconsiderar a autonomia patrimonial da pessoa jurdica para responsabiliz-la por obrigao contrada pelo scio. Esse tipo de desconsiderao cobe principalmente o desvio de bens como meio de fraude. Ocorre quando o devedor transfere seus bens para a pessoa jurdica, pela qual detm absoluto poder. Desta forma continua usufruindo desses bens apesar de no ser de sua propriedade, mas sim da pessoa jurdica22 23

Fbio Ulhoa Coelho; p. 37. Fbio Ulhoa Coelho; p. 38

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controlada. Seus credores no podem a princpio responsabiliz-lo executando tais bens, pois estes pertencem a pessoa jurdica, nesse ponto que se observa a fraude. O devedor destaca seus bens e os repassa pessoa jurdica, sendo assim no como o credor receber o pagamento por meio de um desses bens, pois pertencem sociedade, e no pessoa fsica do scio.

3.2 Teoria Menor da Desconsiderao da Personalidade Jurdica A teoria menor da desconsiderao evidentemente menos elaborada que a maior. Seu pressuposto simplesmente o desatendimento de crdito titularizado perante a sociedade, em face da insolvabilidade ou falncia desta. De acordo com esta teoria se a sociedade no possui patrimnio, mas o scio solvente, isso basta para responsabiliz-lo. Para esta teoria no relevante se houve utilizao de meio fraudulento ou foi ato abusivo por parte do scio. Essa de detm no mero inadimplemento. Esse dispositivo previsto nos termos do art. 18 da Lei 8.884/94 que nos traz o seguinte em seu caput: Art. 18. A personalidade jurdica do responsvel por infrao de ordem econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. A teoria menor, baseada em critrios objetivos, tem seu mbito de aplicao restrito ao Direito Ambiental (art. 4 da Lei n. 9.605/1998) e Direito do Consumidor (art. 28, 5, da Lei n. 8.078/1990), consoante, inclusive, deciso noticiada. No se tratando desses dois casos, caber a teoria maior, a qual exige fundamentao robusta do magistrado, por ser subjetiva. E, aqui, est o cerne da fundamentao da deciso informada. Cabe ressaltar que h severas crticas aos dispositivos legais concernentes teoria menor, vez que alguns afirmam haver falta de relao da lei com as possibilidades

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pontuadas pela doutrina, tanto para positivar algumas no contempladas por ela, como quando no o fizeram com outras que foram consideradas24. A aplicao da teoria menor da desconsiderao s relaes de consumo est calcada na exegese autnoma do 5 do art. 28, do CDC, porquanto a incidncia desse dispositivo no se subordina demonstrao dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas prova de causar, a mera existncia da pessoa jurdica, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Cdigo de Defesa do Consumidor:Art. 28 - O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. (...) 5 - Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.

Para Fbio Ulhoa o presente dispositivo legal no pode permanecer por trs razes: em primeiro lugar por ir contra os mandamentos que determinam de que forma se dar a desconsiderao; em segundo lugar porque o 5 vai contrariamente ao disposto no caput; e em terceiro porque a aplicao desta norma levaria na maioria dos casos extino do instituto da personalidade jurdica no ramo do direito do consumidor.

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Disponvel em: http://www.lfg.com.br/artigo/20080530165036897_direito-comercial_n-356-desconsideracao-dapersonalidade-juridica-teoria-maior-e-teoria-menor.html

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4. Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Ordenamento Jurdico Brasileiro de acordo com o art. 50 do Cdigo Civil A desconsiderao da personalidade jurdica, embora no presente sua nomenclatura in ipsis literis presente e acolhida pelo Cdigo Civil de 2002. O dispositivo normativo que regula tal assertiva est presentes nos termos do art. 50 do CC que nos traz o seguinte: em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. Desta forma o legislador busca manter slido instituto da personalidade jurdica, criando a separao no que tange separao dos bens da sociedade e dos bens individuais dos scios, buscando assim a conservao da autonomia patrimonial da sociedade. A norma ao referir expresso efeitos de certas e determinadas relaes de obrigao, refere-se aos atos fraudulentos ou abusivos, os quais levam desconsiderao da personalidade jurdica. Seguinte este texto legal, o julgador deve se deter a aplicao da teoria maior da desconsiderao, levando em considerao os atos supracitados. Neste sentido Fbio Ulhoa comenta que ao aplicar o art.50 do CC/02, o julgador no pode se afastar das diretrizes da teoria maior, ou seja, no pode afastar-se do instituto da personalidade jurdica, em funo do desatendimento de um ou mais credores sociais. O direito positivo acolhe o instituto levando em conta a teoria subjetiva, j que pressupes o abuso da personalidade jurdica, que pode ser comprovado pelo desvio da finalidade ou pela confuso patrimonial. Importante fixar que a confuso patrimonial no fundamento suficiente para a desconsiderao da personalidade jurdica, sendo apenas um meio eficaz de comprovar o abuso de direito ou ato fraudulento. No menos importante mencionar que em aplicando a desconsiderao, os bens a serem atingidos sero apenas os daqueles scios que contriburam para o ilcito, no sendo responsabilizados os demais.

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4.1 Do Abuso de Direito Abuso de direito segundo o inciso I do art. 188, quem pratica atos no exerccio irregular de um direito reconhecido. Nas palavras de Cavalieri o fundamento principal do abuso do direito impedir que o direito sirva como forma de opresso, evitar que o titular do direito utilize seu poder com finalidade distinta daquela a que se destina. O ato formalmente legal, mas o titular do direito se desvia da finalidade da norma, transformando-a em ato substancialmente ilcito (...) Enquanto no ato ilcito a conduta no encontra apoio em dispositivo legal e at praticada contra dever jurdico preexistente, no abuso de direito a conduta respaldada em lei, mas, como j ressaltado, fere ostensivamente o seu esprito. (...). O ato ser normal ou abusivo se guiado ou no por um motivo legtimo; se tiver ou no por finalidade a satisfao de um interesse srio e legtimo; se servir ou no para causar dano a outrem, e sem proveito prprio. O que se achar prejudicado por abuso de direito do scio, pode demandar diretamente contra este, sendo fundamente o ato ilcito em virtude de seu posicionamento na sociedade. A desconsiderao da personalidade jurdica um meio de proteo ao instituto da pessoa jurdica, no devendo ser aplicado de forma exacerbada, os demandantes ho de sempre comprovar a veracidade dos fatos que alega, e no ser diferente no caso de hiptese de abuso de direito por parte do scio. Pode ser percebido o abuso de direito em observncia do art. 187 do CC/02 que nos traz que tambm comete ato ilcito o titular de um direito que ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos por seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. 4.2 Do Desvio de Finalidade O desvio da finalidade da pessoa jurdica ocorre quando se faz uso deste instituto de maneira distorcida luz do Direito. No ordenamento jurdico encontramos os contornos ditados para o funcionamento da pessoa jurdica, contudo possvel que estes no sejam obedecidos na prtica. Se a via instituda no observada e sucede uma deformidade subjetiva na existncia da pessoa jurdica. S vivel reconhecer o desvio de finalidade ou funo atravs de exame dos atos concretos por meio dos quais se exterioriza o funcionamento da pessoa jurdica.

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O artigo 50 encerra o desvio de finalidade como circunstncia que caracteriza o abuso da personalidade jurdica. Alexandre Couto nos traz que "deve-se entender que o desvio de finalidade estabelecido no novo Cdigo Civil trata-se do desvio do fim para o qual o ordenamento jurdico reconheceu a personalidade pessoa jurdica, ou seja, tratase de abuso de direito".

4.3 Da Confuso Patrimonial A confuso patrimonial entre controlador e sociedade controlada o critrio fundamental para a desconsiderao da personalidade jurdica externa corporis. E assim pode ser compreendida facilmente, visto que o instituto busca a autonomia patrimonial entre o scio e a sociedade, tendo sua gnese na prpria raiz criadora do instituto da pessoa jurdica. Se o controlador, que o maior interessado na manuteno desse princpio, descumpre-o na prtica, no se v bem porque os juzes haveriam de respeitlo, transformando-o, destarte, numa regra puramente unilateral. Em decorrncia de administrao ou utilizao da pessoa jurdica em moldes desfigurados da sua interface normativa, possvel ocorrer confuso patrimonial. Neste caso, tal constatao pode ser invocada para fazer aplicar a desconsiderao, desde que haja utilizao inadequada e insatisfatria da pessoa jurdica, ou seja, desde que seja causa de uma disfuno. No mesmo sentido aplicado ao abuso de direito e ao desvio de finalidade, imprescindvel a comprovao de todos os fatos alegados, pois, no se deve tratar a desconsiderao da personalidade jurdica como algo normal e rotineiro, busca a garantia da existncia autnoma do patrimnio as sociedade com a finalidade de manuteno do prprio instituto.

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Consideraes Finais Atravs do estudo, foi possvel observar a importncia do debate acerca da desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade. A doutrina claramente possui posicionamento majoritrio em favor da aplicao da teria maior da desconsiderao, possuem com argumento que, como a pessoa jurdica vem para incentivar o empreendedor, no se pode frustrar os investimentos aplicando a desconsiderao sua sociedade por um mero inadimplemento, conforme defende a teoria menor. Entendem que somente deve ser aplicada a desconsiderao quando o scio agir de forma fraudulenta ou abusiva, e que essas devero ser minuciosamente comprovadas. Pela anlise jurisprudencial observa-se a grande divergncia em relao aplicao da teria menor, sendo portanto, na maioria dos casos aplicada a regra da teoria maior. A teoria menor continua sendo em sua essncia aplicada a acasos de danos ao meio ambiente e em relaes trabalhistas. Por fim, independentemente da teria aplicada, seja a maior, seja a menor, o instituto busca preservar o instituto, evitando o mau uso da personalidade jurdica, e responsabilizando os scios irresponsveis.

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Referencia Bibliogrficas COELHO. Fbio Ulhoa; Curso de Direito Comercial Direito de Empresa. Vol. 2. So Paulo. Ed Saraiva. 2007 FAZZIO. Waldo Junior; Manual de Direito Comercial. So Paulo. Ed. Atlas. 2000 GAGLIANO. Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO. Rodolfo; Novo Curso de Direito Civil Parte Geral, So Paulo: Ed. Saraiva 2010, v. I MIRANDA. Pontes; Tratado de Direito Privado Tomo I. Campinas: Ed. BookSeller, 2000 PEREIRA. Caio Mrio da Silva; Instituies de Direito Civil, Rio de janeiro: Ed. Forense, 2001, v. 1 VENOSA. Silvio de Salvo; Direito Civil. So Paulo: Ed. Atlas, 2001, v. 1

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