teoria del delito

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“TEORIA

DEL

DELITO”

Visión general F. HUGO MUÑOZ GUZMÁN.

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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS

SERIE H: ESTUDIOS DOCTRINALES, Núm. 298

Coordinador Editorial: Roberto Romero Martínez.

3

Primera edición: 2004

Primera reimpresión: 2008

Segunda reimpresión: 2010

DR. Universidad Nacional Autónoma de México

Circuito Mario de la Cueva s/n Ciudad Universitaria,

04510, México, D.F

Impresión digital hecha en México

ISBN: en trámite.

4

TEMAS Y SUBTEMAS

1. DERECHO PENAL

1.1 Historia de las ideas penales

1.2 La Dogmática jurídico Penal o Ciencia Jurídico Penal

1.3 Caracteres del derecho penal

1.4 La ley penal

1.4.1 La interpretación penal

1.4.2 Ámbitos de validez de la ley penal

1.5 Concurso aparente de leyes penales y criterios de solución

1.5.1 Principio de especialidad

1.5.2 Principio de consunción o absorción

1.5.3 Principio de subsidiaridad

1.5.4 Principio de alternatividad

2. EL DELITO

2.1 Noción general de delito y noción jurídica

2.2 Presupuestos del delito

2.2.1 Sujeto activo

2.2.2 Sujeto pasivo

2.2.3 Las personas morales frente al derecho penal

2.2.4 Objeto material

2.2.5 Objeto jurídico

2.3 Elementos o aspectos del delito: positivos y negativos

5

2.4 Clasificación del delito

2.5 La conducta, el hecho o la acción (lato sensu)

2.5.1 La acción

2.5.2 La omisión: propia e impropia

2.5.3 El resultado material y el nexo de causalidad en la acción y en la omisión

2.5.4 La ausencia de conducta: vis absoluta, mayor, movimientos reflejos, sueño,

sonambulismo, actos automáticos y otros

2.6 El tipo penal y la tipicidad

2.6.1 Importancia del tipo penal, función de garantía y el bien jurídico

2.6.2 Elementos del tipo penal

2.6.3 Clasificación de los tipos

2.6.4 El tipo objetivo y el tipo subjetivo

2.6.5 Elementos normativos

2.6.6 Tipo de delito doloso y tipo de delito culposo

2.6.7 tipicidad

2.6.8 Atipicidad y ausencia de tipo

2.7 Antijuridicidad

2.8 Las causas de justificación

2.8.1 Legítima defensa

2.8.2 Estado de necesidad

2.8.3 El ejercicio de un Derecho

2.8.4 Cumplimiento de un deber

2.8.5 Impedimento legítimo y obediencia jerárquica

3. ELEMENTOS DEL DELITO QUE SUSTENTAN LA RESPONSABILIDAD PENAL PERSONAL

3.1 La imputabilidad penal

6

3.1.1 Elementos de la imputabilidad

3.1.2 Ubicación en la estructura del delito

3.2 Inimputabilidad

3.3 La culpabilidad

3.3.1 Concepto

3.3.2 Elementos

3.3.3 Especies o formas

3.3.4 La culpabilidad en los sistemas teóricos

3.4 Causas de inculpabilidad

3.4.1 Tipos de error

3.4.2 No exigibilidad de otra conducta y compulsiva

3.4.3 El caso fortuito

4. LA PUNIBILIDAD

4.1 Condiciones objetivas de punibilidad

4.2 Ausencia de condiciones objetivas de punibilidad

4.3 La punibilidad

4.3.1 Penas y medidas de seguridad en el derecho penal mexicano

4.3.2 La prisión y otras formas de privación de 1a libertad

4.3.3 La sanción pecuniaria

4.3.4 La reparación del daño

4.3.5 Otras penas

4.3.6 La pena de muerte

4.3.7 Las medidas de seguridad

4.4 El aspecto negativo de la punibilidad

4.4.1 Ausencia de punibilidad: Excusas absolutorias

7

4.4.2 El perdón

4.4.3 Extinción de la responsabilidad penal

4.5 Reglas de punibilidad

4.6 Autores y partícipes

4.7 Concurso ideal y formal

5. SISTEMAS DOCTRINALES RELACIONADOS AL DELITO

5.1 El causalismo

5.2 La acción social

5.2.1 Teoría sociologista

5.3 El finalismo

5.4 Teorías psicologista y normativista

5.5 El modelo lógico en derecho penal

5.6 El funcionalismo de Roxin y de Jakobs

8

UNIDAD I

EL DERECHO PENAL Y LA LEY PENAL

1.1 EL DERECHO PENAL

1.1 Historia de las ideas penales

La orientación que ha tenido el Derecho Penal es diversa; cada civilización

implanta sus particulares formas de pensar y de atacar a ese mal social

denominado delito. Algunos pueblos fueron demasiado enérgicos con ciertos

ilícitos; otros por lo contrario no los han penalizado; en fin, la variedad de criterios

y de puntos de vista es asombrosa. Todo proceso evolutivo tiene su propio

concepto del hombre, del mundo y de la vida; no obstante, existen determinadas

coincidencias que han permitido a los estudiosos ubicar que comúnmente los

pueblos han pasado por cuatro etapas respecto a sus ideas penales, esto es, a su

forma de concebir al delito, las penas y, en general, al derecho penal. Ello no

significa que todos los pueblos han pasado por estos cuatro períodos, algunos tal

vez evitaron uno de ellos, o bien no se comportaron exactamente como se

señalará aquí, pero insistimos, esas etapas constituyen, en términos generales, la

forma de desenvolvimiento de la mayor parte de las civilizaciones. Esos cuatro

períodos son: a) la venganza privada; b) la venganza religiosa; c) la venganza

pública; y d) período humanista o humanitario.

A) Período de la venganza privada

Es en los primeros tiempos de la humanidad. El hombre actúa por instinto para

protegerse a sí mismo y a su familia. El castigo se depositó en manos de los

propios particulares; de modo que si alguien sufría un daño tenía derecho a tomar

revancha y, por tanto, reprimir al responsable. Para evitar excesos en la

"venganza" se sirvieron del principio contemplado en la Ley del Talión, que

significa "ojo por ojo, diente por diente", mediante la cual la comunidad sólo

reconocía al ofendido el derecho de causar un daño de la misma magnitud que el

inferido.

En relación a este periodo, Cuello Calón nos comenta: "La venganza dio origen a

graves males, a sangrientas guerras privadas que produjeron el exterminio de

numerosas familias. Como los vengadores al ejercitar su derecho no reconocían

limitación alguna y causaban al ofensor o a su familia todo el mal posible, para

evitar las perniciosas consecuencias de una reacción ilimitada, atenuase ésta por

medio del Talión, según el cual no podía devolverse al delincuente un mal mayor

9

que el inferido a su víctima. Su fórmula fue "ojo por ojo, diente por diente". Con el

transcurso del tiempo apareció otra limitación de la venganza, la composición,

mediante la cual el ofensor y su familia rescataban del ofendido y de los suyos,

.mediante el pago de una cantidad, el derecho de venganza.'"1

B) Período de la venganza divina

Al evolucionar las sociedades, éstas se convirtieron en teocráticas; de manera que

todo giraba alrededor de Dios; cometer un delito, era una ofensa a la divinidad,

representada en la vida terrena, generalmente por los sacerdotes, quienes al

aplicar la pena se justificaban en su nombre.

La "divinidad" ofendida actuaba con dureza en contra del infractor, según la

interpretaba la propia clase sacerdotal.

Este período, constituye un avance en la función represiva; la comisión de un

delito significó una ofensa a la divinidad y la pena se encaminaba a complacerla

mediante la expiación. No obstante, eran frecuentes la crueldad y los excesos.

1 CUELLO CALON. Eugenio, Derecho Penal, 9a. ed., México, Ed. Nacional, 1961, pp. 55-56.

10

Los antiguos pueblos orientales ponen de manifiesto la aplicación de la venganza

divina, principalmente la cultura hebrea, ya que los jueces juzgaban en nombre de

Dios, y la pena a imponer era de acuerdo a la ofensa cometida en contra de la

divinidad y en la misma proporción.

C) Período de la venganza pública

En la medida en que se van fortificando los Estados, reclaman para sí el derecho

de castigar. Los gobernantes consideran que cuando se comete un delito, no sólo

se ofende al individuo o a la divinidad sino también al Estado y, como éste es el

representante de los individuos, sólo él tiene el derecho a castigar. Con esta

convicción y en la medida en que los gobiernos laicos van logrando mayor solidez,

la impartición de justicia queda en sus manos. La finalidad era correcta: el Estado

debe actuar en materia de administración de justicia, lo grave fue el abuso y las

facultades omnímodas que se atribuyeron y utilizaron los depositarios de la

autoridad.

El terror y la intimidación fueron aprovechados por la autoridad pública, en

especial para preservar su poder. Se persiguió a los súbditos con una

arbitrariedad indescriptible. Para confesar a los "culpables" se utilizaron la tortura y

los suplicios; los métodos más crueles se inventaron para aplicarlos a los

supuestos delincuentes: los calabozos, la argolla en el cuello o en los pies, el

descuartizamiento, la hoguera, las marcas infamantes con hierro y los trabajos

forzados.

Cuello Calón dice: "Ni la tranquilidad de las tumbas se respetaba, se

desenterraban los cadáveres y se les procesaba; reinaba en la administración de

justicia la más irritante desigualdad, pues mientras a los nobles y a los poderosos

se les imponían las penas más suaves y eran objeto de una protección penal más

eficaz, para los plebeyos y siervos se reservaban los castigos más duros y su

protección era en muchos casos tan sólo una caricatura de la justicia. Por último,

dominaba la más completa arbitrariedad, los jueces y tribunales tenían la facultad

de imponer penas no previstas en la ley, incluso podían incriminar hechos no

penados como delitos, y de estos poderes abusaron con exceso, pues los

pusieron al servicio de la justicia, sino al de los déspotas y tiranos depositarios de

la autoridad y del mando. Este espíritu inspiró el derecho penal europeo hasta las

vísperas del siglo XIX."2

11

D) Período humanista o humanitario

Como consecuencia de la excesiva crueldad existente en materia penal, un

estudioso joven aristócrata externó sus ideas humanitarias oponiéndose

rotundamente a esa situación. César de Bonnesana, marqués de Beccaria, en el

año de 1764, publicó el libro De los Delitos y las Peno$, y en él señala que: las

penas deben establecerse obligadamente en las leyes, ser públicas, prontas y

necesarias; proscribir la pena de muerte y prohibir a los jueces interpretar la ley,

por ser su aplicación la única función.

Jiménez de Asúa sobre este tema comenta: "La filosofía penal se concreta en el

pensamiento de Beccaria en una fórmula jurídica que resultaba del Contrato Social

de Rousseau, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas: nadie

podrá ser castigado por hechos que no hayan sido anteriormente previstos por

una ley, y a nadie podrá serie impuesta una pena que no esté previamente

establecida en la ley. "3

A partir de Beccaria, la situación empezó a cambiar. Los gobiernos se

humanizaron y tendieron a desaparecer las crueldades en materia penal; también

se incrementaron los estudios para sistematizar al Derecho Penal destacándose

en particular dos corrientes: la escuela clásica y la escuela positivista.

E) Escuela clásica

Los pensamientos que originan esta corriente, procedieron de Emmanuel Kant,

Federico Hegel, Pablo Juan Anselmo Von Feuerbach, Giandoménico Romagnosi y

Francisco Carrara. Ellos en general, sostuvieron los propios lineamientos de

Beccaria, pero plantearon de manera especial, las siguientes ideas: la pena debía

ser proporcional al delito; todos los hombres son iguales, sin privilegios; el hombre

goza de libre albedrío, o sea, de la facultad de decidir como actuar en la vida, si

comete un delito es porque esa decisión no fue influenciada por nada ni nadie.

2 CUELLO CALÓN, Eugenio, op. cit., pp. 56-57. 3 JIMEN DE ASUA, Luis, Principios del Derecho Penal. La ley del Delito, 3a. ed., Buenos Aires, Ed. Sudamericana, 1990, p. 34.

12

Kant defiende la retribución moral de la pena. Para él castigar un delito es un

deber, un imperativo categórico; el fundamento del derecho de castigar (jus

puniendi) será ese imperativo categórico; por medio de la pena se retribuye el mal

inferido por el delito.

Federico Hegel apoya respecto a la pena la teoría moral de retribución jurídica; le

da a su teoría una dirección dialéctica. Asegura que el delito es negación del

derecho; y la pena, a su vez, es la negación del delito.

Feuerbach, continuador de las doctrinas de Kant, y de la teoría utilitaria, considera

que la pena es una coacción psicológica; se le atribuye ser el autor del principio

nullum crime sine lege, nulla poena sine lege, mismo que en su momento

comentaré.

Romagnosi coincide en que la pena se basa en una teoría utilitaria donde su

prevención se da por defensa por la aplicación de pena se debe preservar el

bienestar social; asegura que el delito debe prevenirse en lugar de castigarse.

Carrara fue el más brillante expositor de la escuela clásica, autor de una obra

extraordinaria denominada Programa de Derecho Criminal. Su definición de delito

es la más representativa de este concepto. Según el maestro italiano, delito es la

infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los

ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo,

moralmente imputable y políticamente dañoso. El pensamiento de Carrara se

sintetiza de la siguiente manera:

a) Distingue al delito de otras infracciones no jurídicas (morales o religiosas).

b) El delito sólo se produce por violación a la ley.

c) El pensamiento no produce consecuencias en el mundo jurídico.

d) Considera que la inactividad, en ocasiones, puede producir delito.

e) Las penas deben fundarse en criterios jurídicos.

Jiménez de Asúa nos señala que la Escuela Clásica tiene características

comunes, las cuales transcribimos:

a) Método lógico-abstracto, puesto que el Derecho Penal, por ser derecho, había

de trabajarse con esa metodología.

b) Imputabilidad basada sobre el libre albedrío y la culpabilidad moral: Carrara dijo

ya que no podía concebirse el derecho penal sino construido sobre esas bases.

13

c) El delito como ente jurídico. Para los clásicos la acción delictiva no es un "ente

de hecho", sino el concepto jurídico del que, según Carrara, se derivan todas las

consecuencias de su sistema de Derecho Penal.

d) La pena se concibe por los clásicos como un mal y como un medio de tutela

jurídica.4

F) Escuela Positivista

La Escuela Positivista surge en Francia, posterior a la Escuela Clásica, basándose

en la filosofía de Augusto Comte. Sustenta tres principios fundamentales: a) la

clasificación de la ciencia; b) la religión de la humanidad y c) la clasificación de los

tres estadios.

Los principales representantes de esta doctrina son: César Lombroso, quien

consideró que el delincuente era un ser atávico con regresión al salvajismo, y

fundamentó la Antropología Criminal. Enrique Ferri, creador de la Sociología

Criminal, expone que el medio ambiente es el que crea al delincuente; un medio

hostil impulsa al individuo a cometer delitos, ese medio ambiente influye en él y las

circunstancias lo orillan a delinquir. Sigmund Freud formula una teoría sobre el

psicoanálisis, se refiere a los complejos del individuo, a los cuales considera como

las causas del delito. Es autor de la Psicología Criminal.

Otro importante representante de la Escuela Positiva es Nicole Pende, quien

realiza importantes estudios sobre la Endocrinología Criminal.

El más brillante expositor del positivismo, Rafael Garófalo, diferenció al delito

natural del delito legal. Define al delito como la violación de los sentimientos

altruistas de piedad y probidad en la medida media que son indispensables para la

adopción del individuo a la colectividad.

Los positivistas, en realidad, equivocaron el camino, en lugar de estudiar el

Derecho Penal, analizaron el tema de cómo evitar la comisión de delitos. La idea

fue buena, pero definitivamente no hicieron Derecho Penal sino ciencias causales

explicativas, tales como la Antropología Criminal, Biología Criminal, Psicología

Criminal y Endocrinología Criminal.

Según Jiménez de Asúa, las características de la Escuela Positivista son opuestas

a las clásicas y en ellas se destacan:

4 Ibidem p. 46

14

a) Método experimental. Si el delincuente es un hombre y a él hay que atender y el

delito es un producto de factores, para su estudio y para el hallazgo de remedios

puede y debe emplearse ese método; no el lógico-abstracto.

b) Responsabilidad social, derivada del determinismo y temibilidad del delincuente.

Enrique Ferri dedicó su tesis doctoral a la negación del libre albedrío; como

determinista, tuvo que basar la responsabilidad en un hecho meramente objetivo:

vivir en sociedad. Antes, por Garófalo, y luego por positivistas disidentes, se ha

intentado [un dar la responsabilidad en el estado peligroso del delincuente.

c) El delito, para los positivistas, es un fenómeno natural y social producido por el

hombre.

d) y la pena no debe ser un castigo, sino un medio de defensa social. 5

G) Posturas eclécticas

Tanto la Escuela Clásica como la Positivista tuvieron sus momentos de éxito y de

decadencia; los últimos provocaron la presencia de autores que trataron de unir el

pensamiento clásico y positivista, por lo menos pretendieron tomar 10 que

consideraron más importante de cada una de ellas; a estos autores y a la escuela

que fundaron se les conoce con el nombre de eclécticos. Entre las escuelas más

destacadas tenemos a:

a) Teoría correccionalista. Representantes: Carlos David Augusto Roeder en

Alemania, y en Francia Marquet-Vasselot. Se defendió la idea de la conexión

moral de la pena.

b) Terza Scuola. Representantes: Carnevale y B. Alimena. Sostiene que el

Derecho Penal no depende de nadie y que el Estado está obligado a realizar la

reforma social.

e) Escuela sociológica. Representante: Franz von Liszt. Acepta tanto los métodos

jurídicos y los experimentales; reconoce al delito como entidad jurídica y como

fenómeno natural.

d) Escuela técnico-jurídica. Representante: Manzini. Se opone a la filosofía, el

Derecho Penal se dedica a realizar la exégesis del derecho positivo.

5 Ibidem p. 51-52

15

e) Tendencia dualista. Representante: Birkmeyer. Consideró prudente crear dos

códigos: el penal retributivo y otro, preventivo, donde debieran estar las medidas

de seguridad.

j) Teoría penal humanista. Representante: Vicente Lanza. La dirección del

sentimiento es la única que vale en la conducta humana: todo lo que viole

nuestros sentimientos morales, es delito.

g) Idealismo activista. Representantes: Spirito, Orestes y Maggiore. Aseguran que

la única realidad es el espíritu: entre responsables e irresponsables no hay

diferencia, los dos son imputables; la diferencia es la punición.

1.2 La Dogmática Jurídico Penal o Ciencia jurídico Penal

En forma sencilla diremos que Ciencia del Derecho Penal, es un conjunto de

principios referentes al delito, delincuente, penas y medidas de seguridad.

Es lo que se conoce con el nombre de Dogmática Jurídico Penal y su objeto, es el

Derecho Penal vigente.

Como explica Polaino Navarrete, el derecho penal, como conjunto de normas, no

es en sentido estricto una ciencia; se trata del objeto de conocimiento de la

disciplina que lo estudia, la cual se denomina como ciencia penal.6

En palabras de Pavón Vasconcelos, se trata del "conjunto sistemático de

conocimientos extraídos del ordenamiento jurídico positivo referentes al delito, al

delincuente, a las penas y medidas de seguridad y su objeto constituye el derecho

penal."7

La Ciencia del Derecho Penal, también tiene por finalidad sentar los cimientos para el ulterior Derecho Penal. Así lo sostiene Gonzalo Rodríguez Mourullo, cuando indica que "el jurista al formular las conclusiones que le ha sugerido la interpretación y análisis dogmático del derecho vigente, está poniendo ya las bases de lo que debe ser el derecho futuro.8

Como el objeto de la Ciencia del Derecho Penal, es el complejo normativo penal, es evidente que la ley tiene "el carácter de dogma y como éste no es sino una proposición firme y cierta, principio básico de una ciencia, resulta que aquélla será la premisa de toda la sistematización jurídico penal.9 "Como enseña Porte Petit, quien agrega que la ley no es una proposición predictiva, sino normativa y "dotada por consiguiente de una voluntad cuya búsqueda es, en última instancia, el fin de la dogmática." 10

6 cfr. POI.AINO NAVARRETE. Miguel. /Fundamentos dogmáticos del moderno derecho penal. Mexico. Porrua, 2001, p. 60 7 PAVÓN V ASCONCEI.OS. Francisco. Derecho penal mexicano, 14a. ed., México, Porrua, 1999, p. 33. 8 RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Derecho Penal, Parte General. Madrid. Civitas,1977. p. 14. 9 PORTE PETTMMOURULLO, Celestino, Apuntamientos de la parte General de Derecho Penal, 12 a. ed., Mexico, Porrua, 1989, p. 26 10 Idem

16

Luego entonces, la finalidad de la dogmática jurídico penal, es encontrar la

voluntad de la ley.

Según Sebastián Soler, la disciplina, al tener un objeto normativo, se identifica por"

el estudio de normas jurídicas que caracteriza a todo estudio jurídico de una

materia y se llama dogmática, porque presupone la existencia de una ley,

proponiéndose su sistematización, interpretación y aplicación correctas."11

Con la finalidad apuntada apreciamos que el dogmático o científico del Derecho

Penal, tomó como punto de partida para su trabajo la ley penal asumiendo la

actitud de "un creyente dogmático", empero a diferencia del teólogo que también

es dogmático "el jurista no ha de limitarse a ver un 'dogma' en el ordenamiento

positivo sino tan sólo a proceder metódicamente 'como si' lo fuera."12

Con lo hasta aquí apuntado, podemos concluir que la dogmática jurídico penal, es

la serie de "los conceptos y del sistema de los mismos mediante los cuales los

juristas del Derecho Penal, aplican el Derecho Penal a los casos que lo requieren.

Los conceptos de la dogmática tienen por lo tanto, una finalidad práctica", como

bien reitera Enrique Bacigalupo.13

Es indispensable no olvidar que el método de la dogmática jurídica, es

precisamente el jurídico, que consiste en los procedimientos lógicos y cuenta de

varios momentos que deben ser respetados: el análisis y la síntesis; la inducción y

la deducción; la interpretación, construcción y sistematización. Con ello, es

evidente que el dogmático debe servirse de otras ciencias y disciplinas auxiliares

para conocer plenamente el fenómeno de referencia.

Por último, cabe recordar que por Ciencias Penales se ha entendido el "conjunto

de disciplinas o ciencias referentes al delito, al delincuente, a las penas y medidas

de seguridad, es decir, a los elementos del Derecho Penal sea desde un plano

filosófico, jurídico o causal explicativo"14, y que contienen tantas disciplinas

cuantas se refieren a los elementos señalados, ya sea desde un aspecto filosófico,

jurídico o causal explicativo.

Por ciencias auxiliares, en cambio, podemos entender que son "aquellas de las cuales se sirve el Derecho Penal para resolver los problemas que se presentan con motivo de la aplicación del mismo".15

Las ciencias auxiliares son: la psicología judicial, la psiquiatría forense o psiquiatría médico legal, la criminalística, la policía científica, la medicina legal y la estadística criminal. 11SOLER. Sebastián. Derecho penal argentino. 2a. ed., Buenos Aires. Tipográfica 12 Ibidem, p. 12, (apunta RODRIGUEZ MOURULLO). 13 BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal, Parte General, Bogota, Temis, 1989, p. 19 14 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. Cit, p. 29 15 Ibidem, p. 31

17

Analizada que fue la dogmática jurídico penal, pasemos a ilustrar que se entiende

por política criminal. Entendemos como la "política referente al fenómeno delictivo

y, como tal no es más que un capítulo de la política penal", tal y como lo afirma

Zaffaroni. 16

La política criminal no es otra cosa que aquélla que utiliza o emplea el Estado,

para su lucha contra el delito y su autor.

Empero, la política criminal utilizada en manos del Estado sin un freno, deriva en

el llamado terror penal. Por ende, el Código Penal (instrumento infranqueable del

Estado para su lucha contra el delito y su autor) es el límite que tiene el Estado y

constituye así la Carta Magna del delincuente.

En conclusión, el límite a la política criminal en la creación de las normas, lo es la

dogmática jurídico penal, empero, en la interpretación y comprensión del alcance

teleológico de las normas, la política criminal es un valioso instrumento, para el

dogmático.

1.3 Caracteres del derecho penal

A) Concepto del derecho penal

Previamente al desarrollo de este tema, cabe recordar que la "historia del derecho

penal no ha sido pacífica ni siquiera en lo referente a su denominación",17 como

afirma Juan Bustos. En efecto, nuestra materia ha recibido numerosas

denominaciones, entre las que destacan: Derecho Penal, Derecho Criminal,

Derecho de Defensa Social y Derecho Protector de los criminales, entre otros. 18

Empero, la más usual en nuestro país es la de Derecho Penal, ya que, como

apunta Eugenio Raúl Zaffaroni "nos plegamos al uso generalizado, pues, aún

considerando que las medidas de seguridad, educación y mejoramiento, tengan

naturaleza penal, debe seguirse reconociendo que la principal manifestación de la

coerción penal es la pena."19 Resulta indispensable definir al Derecho Penal, en

sentido objetivo. Existe un sinnúmero de definiciones de esta fundamental ciencia

jurídica; destacan, como más importantes, las que nos proporcionan los siguientes

autores, quienes, sin ser los únicos, consideramos que son los más significativos y

originales, independientemente de su nacionalidad e influencia en el mundo

jurídico-penal

16 ZAFFARONI, Eugenio Raul, Tratado de Derecho Penal, Parte General, México, Cárdenas Editor y distribuidor; 1988, tomo I,p. 150. 17 BUSTOS, Juan, Introducción al Derecho Penal, Parte General, Bogotá, Temis 1986, p. 3 18 cfr. PORTE PETTT GANDAUDAP, Celestino, op cit, p. 43 19 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op cit, p. 26

18

Raúl Carrancá y Trujillo, señala que "es el conjunto de leyes mediante las cuales

el Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y

regula la aplicación concreta de las mismas a los casos de incriminación."20 Para

este autor, el Derecho Penal debe velar por la defensa de la sociedad mediante la

pena y las 'medidas de seguridad; por la significación, valoración social y jurídica

de la conducta humana, en los casos de violación a la ley impuesta por el Estado

para salvaguardar los intereses jurídicos comunes de sus miembros.

Eugenio Cuello Calón, define al Derecho Penal como "el conjunto de normas

jurídicas establecidas por el Estado y que determinan los delitos y las penas." 21

Las normas son establecidas por el Estado, porque para Cuello Calón y estamos

de acuerdo con él es el único titular del 'Derecho Penal y las normas jurídicas que

lo constituyen se dirigen a todos los individuos sometidos a esta ley del Estado.

Resuelve este autor, que el delito, la pena y las medidas de seguridad, son los

elementos esenciales del Derecho Penal.

Luis Jiménez de Asúa, expone que el Derecho Penal es el "conjunto de normas y

disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo

del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción

estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infracción de

la norma una pena finalista o una medida aseguradora."22 Es importante

mencionar que la finalidad del Estado, al imponer normas infringiendo penas, es

primordialmente preventiva, más que sancionadora, es decir, al Estado le interesa

más que castigar, prevenir el hecho delictivo, mediante la amenaza de ser

sancionado en caso de que el autor se coloque en el presupuesto de la norma

penal: infringiendo la ley impuesta por el Estado.

Reinhart Maurach, establece que "el Derecho Penal es el conjunto de normas

jurídicas que asocian los efectos jurídicos exclusivos del Derecho Penal a un

determinado comportamiento humano, el delito." 23 Sólo se impondrá la pena,

según este autor, siempre y cuando la conducta del agente se encuentre

determinada como delictiva dentro del ordenamiento jurídico penal previamente

establecido, en virtud a que al hablar de los efectos jurídicos exclusivos del

Derecho Penal, se refiere a la pena.

Edmundo Mezgel indica que "es el conjunto de las normas jurídicas que vinculan

la pena como consecuencia jurídica, a un hecho cometido."24

20 CARRANCA Y TRUJILLO, Raúl, Derecho Penal Mexicano. Parte General. 5a. ed., México, Antigua Librería Robredo, 1958, p. 17 21 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., p. 8 22 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 18 23 MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, Barcelona, Ariel, 1962, p. 3. 24 MEZGER, Edmundo, Derecho Penal, Parte general, 2a. ed., México, Cárdenas EDITOR Y DISTRIBUIDOR, 1990, P. 27.

19

En un segundo plano también indica el citado autor que, además es el conjunto

de aquellas normas que vinculan al hecho cometido, consecuencias jurídicas de

otra naturaleza para el castigo del hecho o para la prevención de delitos futuros.

Como podemos ver este autor coincide con Jiménez de Asúa que ventila la doble

función del Derecho Penal, la de castigar y la de prevenir.

Giuseppe Magiore, define al Derecho Penal como" el sistema de normas jurídicas,

en fuerza de las cuales el autor de un delito es sometido a una pérdida o

disminución de sus derechos personales."25 La conducta del hombre se encuentra

limitada y cuando causa daño a un tercero, está pasando esos límites impuestos

por el Estado y es cuando el autor comete un delito y entonces es sometido a una

pérdida o disminución de sus derechos personales, determinada por la pena.

Mir Puig, define a nuestra disciplina como "el conjunto de las reglas jurídicas

establecidas por el Estado: que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como

legítima consecuencia.26

Celestino Porte Petit, expone que: "por Derecho Penal debe entenderse el

conjunto de normas jurídicas que prohíben determinadas conductas o hechos u

ordenan ciertas acciones, bajo la amenaza de una sanción." 27 Explica el autor que

esta definición es esencialmente objetiva, la cual comprende las normas

prohibitivas, o sea aquellas que nos obligan a no realizar determinadas conductas

o hechos, las cuales, si llevamos a cabo, se nos impone una sanción. También

sobre esta definición observamos, que si efectuamos ciertas acciones,

debidamente instituidas en la ley, se nos impondrá un castigo. De esta manera

nos señala el maestro veracruzano, que en la definición de Derecho Penal deben

comprenderse: 1) Los delitos de mera conducta y los de resultado material; 2)

Dentro del término sanción, deben abarcarse tanto las penas como las medidas de

seguridad.

Eugenio Raúl Zaffaroni, sostiene que derecho penal: "es el conjunto de leyes, que

traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que precisan el alcance

de su tutela, cuya violación se llama "delito" y aspira a que tenga como

consecuencia una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la

comisión de nuevos delitos por parte del autor." 28

25 MAGGIORE, Giuseppe, Derecho Penal, Bogota, Temis, 1989, tomo I, P.4

26 MIR PUIG, Santiago, Introduccion a las bases del Derecho Penal, Barcelona Bosch, 1975, p. 17

27 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, Programa de Derecho Penal, Parte General, 2a. edic., Mexico, Trillas, 1990, p.

20

28 ZAFFARONI, Eugenio Raul, Tratado de Derecho Penal, Parte General, México, Cárdenas Editor y distribuidor; 1991,

pag. 42

20

Este penalista considera que el Derecho Penal tiene dos entidades diferentes, en

una se designa al conjunto de leyes penales, es decir, la legislación penal; en la

otra, el sistema de interpretación de esa legislación, que es, el saber del Derecho

Penal, característica inherente a cualquier ciencia. Zaffaroni menciona que la

violación a ese conjunto de leyes, tiene como consecuencia una coerción jurídica,

que en materia penal consiste en la pena, misma que distingue a la penal de las

demás legislaciones; siendo que debe procurar ser directa e inmediata con el fin

de que el autor de dicha violación no cometa nuevos delitos.

Por nuestra parte, consideramos que el Derecho Penal en sentido objetivo, es un

conjunto de normas, cada una de ellas contiene un precepto (que prohíbe u

ordena ciertas conductas) y una sanción (que puede ser una pena o una medida

de seguridad).

La ciencia del Derecho Penal consiste en un conjunto sistemático de

conocimientos obtenidos del ordenamiento positivo, referente al delito, al

delincuente, a las penas y a las medidas de seguridad.

La principal característica del Derecho Penal, es que en casos de incumplimiento

se aplica una sanción, es punitivo. Como ya mencionamos, la peculiaridad

primordial es la punición, es decir, la pena, la sanción, el castigo al autor del delito,

que infringe la norma impuesta por el Estado, para salvaguardar los intereses

particulares.

El titular del poder punitivo es solamente el Estado como representante de la

comunidad jurídica; este poder lo ejerce a través de órganos estatales encargados

de la administración de justicia penal.

En este orden de ideas, el Derecho Penal constituye una parte integrante del

derecho público, en el que se establecen las relaciones entre el Estado y los

particulares, frente a la necesidad de salvaguardar el orden público;

concretamente el delito implica una relación de derecho entre el delincuente y el

poder público, cuya misión es perseguirle y castigarle; esta relación implica que el

Derecho Penal es una rama del "Derecho Público Interno", como lo considera

Cuello Calón.29

La clasificación del Derecho en Público y Privado, es históricamente tradicional; el

Derecho Privado regula las relaciones entre particulares, donde el Estado carece

de un interés primordial; sin embargo, en el Derecho Público, como ya

mencionamos, el Estado interviene en la relación .jurídica tutelando la integridad,

los bienes patrimoniales y la vida misma del hombre, traducidas en el interés del

Estado: reprimir la delincuencia.

29 CUELLO, Eugenio, op. Cit., p. 8

21

Jiménez de Asúa, dice que: "el Derecho Penal de hoy es un Derecho público,

porque sólo el Estado es capaz de crear normas que definan delitos y que

impongan sanciones en holocausto al apotegma liberal nullum crimen, nulla poena

sine lege."30 Lo que confirma que el Estado es el titular del poder positivo creador

del ordenamiento jurídico penal.

Hemos ubicado al Derecho Penal en el campo del Derecho en general, dentro del

Derecho Público, por lo que es preciso mencionar que se divide en externo y en

interno; el primero comprende el Derecho Internacional y el interno se refiere al

Derecho Nacional, es decir, el Derecho vigente dentro del territorio de un Estado,

donde colocamos al Derecho Penal.

El Derecho Público interno vincula a los hombres de una nación entre sí y a todos

ellos con el Estado, este último en un plano de supraordinación, jurídicamente

establecido con la facultad de imponer normas y penas.

B) Instituciones que comprende el derecho penal

El Derecho Penal abarca varias partes, en general los autores coinciden en

estimadas; mencionaremos algunas de esas opiniones:

Raúl Carrancá y Trujillo nos señala: "la subdivisión en parte general y parte

especial, correspondiendo a la primera lo relativo al delito y a la pena, en tanto que

a la segunda los especiales delitos.": 31Este autor considera que la parte especial

del Derecho Penal se subordina armoniosamente a las nociones fundamentales

de la parte general.

Eugenio Cuello Calón dice: "los tratadistas suelen distinguir dos partes: una

denominada parte general que se ocupa de la doctrina del delito y de la pena en

general, a cuyo estudio se añade hoy el de las medidas de seguridad y otra

llamada parte especial que trata de los diversos delitos y de las penas y medidas

de seguridad correspondientes. "32

30 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit. p. 19

31 CARRANCA Y TRUJILLO, Raúl, op. cit., p. 17.

32 CUELLO, Eugenio, op. Cit., p. 8

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Francisco Pavón Vasconcelos escribe al respecto: "El Derecho Penal se ha

dividido tradicionalmente en Parte General y Parte Especial. La primera

comprende, 1as normas secundarias, accesorias o simplemente declarativas

referentes al delito, al delincuente y a las penas y medidas de seguridad; mientras

la segunda se integra con los tipos penales y las penas que a cada delito

corresponden."33

El Derecho Penal comprende dos partes, una general y otra especial, situación

que se ve reflejada en nuestro Código Penal, en el Libro Primero y Libro Segundo

respectivamente.

C) Naturaleza del derecho penal

La naturaleza de. una ciencia jurídica son la esencia y propiedad características

de ésta. De esta manera, también el Derecho Penal tiene su naturaleza o

características jurídicas, las cuales son analizadas, entre otros, por los siguientes

autores:

]iménez de Asúa, al hablar de las características, del Derecho Penal manifiesta

que éste es "un Derecho Público, normativo, valorativo y finalista que tiene la

norma y el bien jurídico como polos de su eje y cuya naturaleza es eminentemente

sancionadora. "34

Porte Petit señala que las características del Derecho Penal son: a) Positivo o

jurídico; b) Público; c) Constitutivo o sancionador; d) Original; e) Autónomo; f)

Normativo; g) Valorativo; h) Cultural; i) Finalista; j) Imperativo; k) Personal; 1)

Social; m) Político; n) Aflictivo; o) Preventivo.35

El Derecho Penal forma parte del Derecho Positivo Mexicano; es Derecho vigente. Es de carácter público, porque las sanciones impuestas por el Estado, son en razón de un interés público; el delito crea una relación jurídica entre el sujeto activo del delito y el Estado, en cuanta aquella facultad exclusiva del Estado de determinar los delitos, las penas y las medidas de seguridad.

33 PAVÓN VASCONCEI.OS, Francisco, Manual de Derecho Penal Mexicano, 2a. ed. México, Porrúa, 1976. pp. 16 Y 17. 34 JIMENEZ ASUA, Luis, op. cit.. p. 19. 35 PORTE PETITT CANDAUSAP, Celestino, Programa…op. cit., pp. 27-28.

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Su naturaleza autónoma se encuentra dentro de uno de sus caracteres, el constitutivo o sancionador. Existen al respecto tres corrientes: a) una que sostiene el carácter constitutivo; b) otra, su carácter sancionador; c) la que da carácter autónomo y constitutivo.36

Por lo que se refiere al carácter constitutivo del Derecho Penal, los autores de esta corriente consideran que tanto el precepto como la sanción, son partes constitutivas de la Ley Penal, que existen bienes que tienen únicamente una tutela o protección penal, por lo que el Derecho Penal tiene autonomía de contenido. En cuanto al carácter sancionatorio, los autores señalan que el Derecho Penal no tiene otro papel que el de sancionar conductas o hechos ya regulados en otras ramas del Derecho, que la norma penal presupone otra norma de naturaleza no penal, produciéndose una doble antijuridicidad. Finalmente, la tercera corriente considera que es constitutivo y autónomo y, por excepción, sancionador. El maestro Porte Petit plantea el problema de la autonomía del Derecho Penal en relación con la Criminología, ciencia causal 37 El Derecho Penal y la Criminología, tienen autonomía, son independientes entre sí. La Criminología estudia los elementos del Derecho Penal como ciencia causal y el Derecho Penal mira estos elementos desde un plano jurídico. Su singularidad consiste en dos aspectos que lo hacen diferente a los demás ordenamientos jurídicos, es el único que produce delitos y establece sanciones. Normativo es el Derecho Penal, pues constituye un conjunto de normas jurídico penales que se encuentran en el mundo del deber ser, es en su naturaleza normativa donde reside el carácter de ciencia del Derecho. Es valorativo, porque evalúa las conductas o hechos realizados por el hombre, tutelando los valores más importantes y fundamentales de una sociedad. 36 PORTE PETIT CANDADAP, Celestino, Apuntamiento.,..., op. cit., p. 25. 37 Ibidem, p. 26.

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La norma penal surge por la exigencia previa de la norma cultural. Jiménez de Asúa acota: "el Estado debe recoger y enfocar teleológicamente, todos los intereses que constituyen la cultura, dirigiéndolos al fin de la vida."38

El Derecho Penal es imperativo, porque la norma penal obra siempre como un mandato, ordena en todo momento obrar de un modo determinado y con la amenaza de una pena se hace más eficaz. Aunque un bien esté tutelado penalmente, la tutela penal no gira alrededor de un interés particular, sino en torno a un interés social, de ahí el carácter social del Derecho Penal. Es personal porque la pena se aplica al delincuente, por haber cometido el delito, sin sobrepasar su esfera personal; no se puede transmitir la responsabilidad penal, ni aún con la muerte del agente. Es político porque es facultad del Poder Público la aplicación de sanciones, en atención a que el Estado es el único titular del poder punitivo y en él se refleja nuestra organización administrativa y gubernamental. El carácter de aflictivo se refiere concretamente a las penas, en virtud a que es una sanción aflictiva que causa daño, o molestia al autor del delito. Al Derecho Penal no le interesa castigar, sino prevenir que no se cometan delitos al transgredir las normas impuestas por el Estado; en este orden de ideas, la pena sirve como amenaza dirigida a la colectividad para evitar que delincan, en protección de la sociedad y para impedir también la reincidencia. Para Sebastián Soler es una disciplina normativa, finalista y valorativa; considera que "estos caracteres son importantes porque ellos vienen a fijar en posición del Derecho Penal en el cuadro de las demás disciplinas que se ocupan del delito, y especialmente de aquellas de carácter naturalista o causalista.39

38 JIMENEZ ASUA, Luis, op. cit.. p. 20. 39 SOLER, Sebastián, op. Cit, pp. 37 y 38

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D) Esencia del derecho penal La esencia del derecho en general consiste en lo permanente e invariable de los principios que lo rigen y fundamentan; de modo que la naturaleza de esos principios constituye propiamente la materia de la ciencia jurídica. En el ámbito penal, esa esencia se configura por el análisis y conocimiento de los principios básicos de naturaleza penal. Dentro de ellos se cuenta la propia norma que origina a la ley penal, la que en combinación con otras disposiciones jurídicas del orden civil, administrativo, constitucional, etcétera; crea o da lugar al estado de Derecho, mediante el cual las sociedades y los individuos pueden convivir. El estado de Derecho de las sociedades utiliza, de manera fundamental al Derecho Penal, porque la autoridad se sirve del acto punitivo que de él emana como instrumento de poder. La vía penal se convierte en un medio mucho más eficaz, que cualquier otro, para lograr una adecuada convivencia social, fin último al que aspira el estado de Derecho. E) Ius puniendi e ius penale El Derecho Penal puede ser de dos formas: subjetiva y objetiva. El Derecho Penal subjetivo se identifica con el ius puniendi, que significa el derecho o facultad del Estado para castigar. El ius puniendi sólo es potestativo del Estado, pues es el único con facultades para conocer y decidir sobre la existencia de un delito y la aplicación de una pena. El Derecho Penal objetivo o ius penale se define como el conjunto de normas dirigidas a los ciudadanos a quienes se les prohíbe, bajo la amenaza de una sanción, la realización o comisión de delitos. El Estado puede imponer sanciones que se dividen en penas y medidas de seguridad; las primeras son castigos que se aplican a quienes han cometido delitos. Las segundas, aunque son también castigos, van dirigidas a sujetos peligrosos, con el propósito de evitar que vuelvan a delinquir.

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A mayor abundamiento, en cuanto a las dos clases de Derecho Penal, Santiago Mil' Puig nos dice: "El Derecho Penal suele entenderse en dos sentidos distintos, objetivo y subjetivo. En sentido subjetivo apunta a la facultad de imponer penas -al derecho a castigar que corresponde a un determinado sujeto, en la actualidad al Estado. En sentido objetivo significa, en cuanto establece penas y medidas de seguridad, el conjunto de normas que regulan dicha facultad punitiva."'40

Consideramos que tanto el Derecho Penal subjetivo (ius /puniendi) como el Derecho Penal objetivo (ius penale) ,son fundamentales, puesto que uno autoriza y entrega al Estado d derecho a castigar, a sancionar; y el otro regula, ordena, esa facultad punitiva mediante el establecimiento de penas y medidas de seguridad. 1.4 LA LEY PENAL A) La ley penal como fuente del derecho penal La Ley Penal es la única fuente o lugar donde se origina el Derecho Penal; en este sentido Eugenio Cuello Calón .afirma: "Que sólo la leyes fuente del Derecho Penal y domina como principio fundamental la máxima nullum crimen nulla poena sine lege. "41 Precisa con acierto tan distinguido maestro, que esta máxima latina no proviene del Derecho Romano; su autor es el alemán Feuerbach, quien ya al micio del siglo XIX señalaba que: "los más elevados principios del Derecho Penal son: I. Toda imposición de una pena presupone una Ley Penal (Nulla poena sine lege). II. La imposición de una pena está condicionada por la existencia de una acción conminada con ella (Nulla poena sine crimine). III. El hecho conminado por una ley está condicionado por una pena legal (Nullurn crimen sine poena legali)." Luego entonces el Derecho Penal encuentra en la ley Sil única forma de expresión y manifestación, lo cual, expuesto en otras palabras significa que la leyes la exclusiva fuente generadora del Derecho Penal, por ello atinadamente Jiménez de Asúa sostiene que la Ley Penal "en su sentido formal y más solemne, es la manifestación de la voluntad colectiva expresada mediante los órganos constitucionales, en la que se definen los delitos y se establecen las sanciones. "42 40 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parle general, 2a. ed., Barcelona, Promociones Publicaciones Universitarias, 1985, p. 2. 41 CUELLO CALÓN, Eugenio, op. cit., 69. 42 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. Cit., p. 92.

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Así los delitos y las penas requieren, para su existencia, de la ley penal, en ello radica precisamente su importancia. Algunos autores coinciden en señalar que además de la ley existen otras fuentes del Derecho Penal, como la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. En términos generales, la costumbre consiste en el conjunto de usos o hábitos comunes a una sociedad, a los que se les da el carácter de obligatorios; la costumbre constituye una regla social que la propia colectividad estima obligatoria. Dentro de nuestra esfera jurídica, la costumbre puede considerarse fuente del Derecho sólo si así lo señala expresamente una ley penal; de esta manera, únicamente tendrá validez si la ley así lo permite. La jurisprudencia se define como la interpretación que hacen los tribunales competentes al aplicar la ley a los supuestos en conflicto que se someten a su conocimiento. En México, la jurisprudencia judicial es la interpretación de la ley, firme y reiterada, de observancia obligatoria, que emana de las ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en pleno o en salas, y por los Tribunales Colegiados de Circuito. Como puede apreciarse, en las organizaciones de la Suprema Corte de Justicia existen también Tribunales Colegiados de Circuito, que por mandato de la ley, pueden crear jurisprudencia la que, en esencia, es igual de obligatoria para los tribunales inferiores. En fin el tema de la jurisprudencia es trascendental porque además de ser un conjunto de tesis que constituyen un valioso material de orientación y enseñanza, tiene por objeto orientar a los jueces en la resolución de múltiples cuestiones jurídicas supliendo las lagunas y deficiencias del sistema jurídico positivo.

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Al igual que la costumbre, como podemos observar la jurisprudencia tiene valor en la medida en que así lo permite la ley. La doctrina constituye una serie de estudios que en el ámbito jurídico llevan a cabo los investigadores y los doctos de la ciencia jurídica. Sobre esto, debe decirse, todos los estudios que realizan los conocedores del Derecho son sumamente útiles, pues coadyuvan a desentrañar muchas dudas y aclaran diversas cuestiones. Los puntos de vista de los grandes estudiosos del Derecho o doctrinarios sólo tienen valor si la ley expresamente lo dispone y aprueba. De lo anterior, se desprende que las leyes la única fuente efectiva del Derecho Penal. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina pueden también ser fuente en la medida y forma que así lo disponga la propia ley penal. En sentido habitual la leyes una regla que procede del poder público, cuyas características principales son la de ser general, abstracta, permanente y coercible. Es general porque va dirigida a todos sin distinción alguna; abstracta porque implica que no va dirigida a nadie en especial, es decir, de manera indefinida hasta que la misma sea revocada por los mecanismos adecuados. Además de estas características, debemos agregar la de estar provista de una sanción, pues la ley se define como una regla obligatoria emanada del poder estatal y que en nuestro país, sólo la pueden elaborar órganos de carácter legislativo. De lo antes expuesto, podemos definir a la ley penal como la expresión del poder público debidamente establecido, en la cual se señalan de manera objetiva y justa los (Iditos, las penas y las medidas de seguridad. B) Misión de la ley penal La ley penal como única expresión del Derecho Penal tiene una misión muy importante que cumplir, la de permitir la grata convivencia social; en esa medida, como dice Maurach, "no existe ninguna otra rama del Derecho con recursos, superiores en alcance, a los que tiene el Derecho Penal.43

43 MAURACH. Reinhart. op,. cit., p. 111.

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Con la ley penal se garantiza plenamente al individuo, que supuestamente haya cometido un delito, la demostración previa antes de sancionarlo de su plena responsabilidad. Es, de esta manera, como se considera a la ley penal poseedora de una garantía individual de primer orden, al exigir, para imponer sanciones, el que se tenga probada su responsabilidad. Aunadas a la garantía expresada, de asegurarse de la responsabilidad penal del individuo, la ley penal posee otras dos: la de orden procesal y la de tipificación absoluta. La garantía de orden procesal consiste en asegurarse, mediante las pruebas que sean necesarias, de que un sujeto ha cometido un delito. Se busca no sólo la posibilidad, sino la plena seguridad, y para ello se utilizan los medios imprescindibles; y para el caso de no llegar a esa absoluta convicción durante el proceso, el individuo sujeto al mismo recobrará su plena libertad. Por la garantía de tipificación se pretende la existencia de una ley exactamente aplicable al delito de que se trate, para así hacer realidad el principio de que no hay pena sin ley escrita. Al igual que en la garantía de orden procesal, si no existiera un delito exactamente aplicable al hecho consumado, el individuo quedará en absoluta libertad. Para concluir, podemos afirmar que la ley penal tiene la importante misión de proteger bienes jurídicos vitales para la convivencia humana como lo son: la vida humana, la integridad corporal, el patrimonio, la libertad personal, la paz pública, la seguridad interior y exterior de una nación, etcétera. Esa protección se hace al través del poder coactivo del Estado, valiéndose de las penas y medidas de seguridad. C) El abuso en la aplicación de la ley penal En líneas precedentes se dijo que la ley penal tiene una función protectora de bienes jurídicos, pero tal función sólo podrá tener éxito en la medida que se presente o sedé una conciencia colectiva de responsabilidad, a fin de que los individuos se percaten de la necesidad de abstenerse de lesionar o de poner en peligro los bienes jurídicamente protegidos. Cuando se alcance ese nivel se estará en el momento deseable de una sociedad, de lo contrario se corre el peligro de abusar en la aplicación de la ley penal.

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Cuando en un Estado, por todo y para todo la autoridad quiere aplicar leyes penales, provoca una situación de tensión social sumamente perniciosa, le resta respetabilidad a la ley penal y la sociedad ve con indiferencia o bien, con verdadero pánico, como, por cualquier e insignificante motivo, se aplica una ley penal. El abusar en la aplicación de la ley penal conlleva una violación a los derechos humanos. Los derechos humanos son principios por los cuales se asegura la libertad de los individuos, misma que requieren para garantizar la plena existencia de su personalidad. Cuando se da un exceso en la aplicación de la ley penal, necesariamente se afectan los derechos humanos. Ese abuso al que nos hemos referido provoca también la existencia de un régimen injusto contrario al estado de derecho, el cual nunca debe de abandonar sus principios de legalidad y excluir el abuso en la imposición de las leyes penales. Si reiteradamente se extralimita la aplicación de la ley penal, deben buscarse mecanismos para superar esa riesgosa práctica; ya que de prolongarse se corre el peligro de configurarse una dictadura jurídica, en la cual la autoridad mantiene su hegemonía o control por la aplicación inmoderada de la ley, restándole tal como ya lo mencionamos respetabilidad social, característica básica, de la que siempre debe de estar investida la ley penal. Asimismo, para limitar el abuso excesivo de la aplicación de la ley penal, es necesario conocer los límites del Poder Punitivo del Estado -producto de una concepción democrática de éste-, inmersos en nuestra Constitución Política. Recordemos que el Estado tiene la ineludible misión de combatir al delito y su autor; para ello, se sirve de una ciencia llamada Política Criminal.

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Por esta última, se entiende aquella que se "ocupa de cómo hayan de recogerse correctamente los elementos de los tipos penales para responder a la realidad de aquél, intenta determinar los efectos de las sanciones empleadas en el Derecho Penal, considera hasta qué límite puede extender el legislador el Derecho Penal para no restringir la esfera de libertad del ciudadano más allá de lo absolutamente indispensable, y examina si el Derecho Penal material se encuentra configurado de manera que pueda realizarse en el proceso penal."44

En su política criminal, el Estado debe tener siempre presente que no "todo lo que parece conveniente es asimismo justo."45 Como criterios de justicia se enarbolan los siguientes principios, los cuales constituyen los límites al derecho a castigar: l. Principio de Estado de Derecho. Este principio dio vida al denominado de intervención legalizada. Se estructura sobre el imperio de la ley, la división de poderes, la legalidad de la actuación administrativa y la garantía de derechos y libertades fundamentales. 2. Principio de legalidad. Indica que tanto el delito como la pena deben estar precisamente, a su comisión e imposición, previstos con anterioridad en la ley penal. 3. Principio de reserva de la ley o de concentración legislativa. La materia penal debe ser expresamente disciplinada por un acto de voluntad del Poder del Estado, al cual le es asignada la facultad de legislar: Poder Legislativo, exclusivamente. 4. Principio de intervención mínima. El Estado con la facultad que le fue asignada, de penar y proteger la humana convivencia, garantizando la paz social, en su función represiva y preventiva, debe hacer uso del Derecho Penal, cuando otros medios de control social de carácter no penal sean insuficientes; empero, sólo para proteger los bienes jurídicos más importantes y contra los ataques más insoportables o intolerables . Gracias a este principio, el Derecho Penal es la última ratio legis o razón legal del Estado, para mantener el equilibrio social, ya que si abusara del Derecho Penal se entraría al llamado terror penal. . 44 JESCHEK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4a. ed., Granada, Ed. Comares, 1993, p. 18. 45 Idem

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5. Principio de determinación del tipo (o precisión del tipo) y las penas o medidas de seguridad. Con esto se debe tener presente que tanto el precepto como la sanción deben ser precisos, certeros. En el tipo penal deben de emplearse el menor número de elementos normativos. La pena debe ser lo más exacta posible. 6. Principio de irretroactividad. Este principio está contenido en el artículo 14, párrafo inicial de nuestra Carta Magna, el cual reza: "A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna." 7. Principio de prohibición de interpretación analógica. También está contenido este límite en el artículo 14 Constitucional, párrafo tercero que a la letra dice: "En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata." Lo anterior, significa apego estricto a la ley, lo que no contenga un tipo penal como delito, no debe crearse apoyado en su similitud con otro; es decir, un hecho que no está plenamente contenido en un tipo penal, no debe pensarse que es semejante a otro, o bien, no debe buscarse otro que se le parezca, cuando no se integre el tipo. 8. Principio del hecho. Es evidente que para que el Estado intervenga en materia penal, debe previamente cometerse un hecho (acto u omisión), por parte de un sujeto. Merced a esto, se excluyen del ámbito penal los actos internos, pues, el pensamiento no delinque (cogilationis poenan, nemo patitur). 9. Principio de culpabilidad. No hay pena sin culpabilidad. Entiéndase como quiera este elemento del delito, o se afilie a la postura que sea (causalista o finalista), este principio excluye penar por la conducción de vida o carácter del agente (criterio de peligrosidad). 10. Principio de retribución. Como respeto a la dignidad de la persona humana, sólo cabe aplicar pena a todo acto culpable. Toda pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad.

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11. Principio de humanidad. En virtud al mismo, el Estado debe apoyar a sus gobernados a su realización como personas; readaptación social, libre disposición hacia la ayuda y decidida voluntad de recuperar a los condenados, son los más importantes límites al derecho de castigar. D) Teoría de la norma penal Sin olvidar que el concepto técnico de norma parece una estructura compleja, diremos que el planteamiento normativo del Derecho surge del hecho incuestionable de que está dirigido al hombre y en función de éste. Por norma se ha entendido toda regla de conducta. Empero, en Derecho Penal no sólo es una regla de conducta, sino además es aquella que contiene mandatos y prohibiciones, así como la respectiva sanción (pena o medida de seguridad). En consecuencia norma penal "es aquella disposición jurídica que determina el delito y la sanción respectiva (pena o medida de seguridad)", como apunta Porte Petit.46

Del anterior concepto desprendemos dos elementos o partes de la norma: el precepto y la sanción. El primero contiene la prohibición o el mandato según sea el delito de acción o de omisión, en tanto que la sanción contiene la pena o medida de seguridad. En base a ello, se desprenden diversas clases de normas: unas que se clasifican por la descripción, y otras por el lugar de la sanción, ya sea se contenga en el mismo precepto legal o se halle en otro ordenamiento legar Así tenemos: a) Normas en blanco Su descubrimiento se debe a Binding y de ellas dice Enrique Cury: "Junto con verificarle, Binding advierte que, mientras que la mayoría de las leyes penales son plenas o completas, porque en ellas tanto el precepto como la sanción se encuentran totalmente determinados, existen otras que solo precisan la sanción, al paso de que el precepto ofrece una descripción parcial, remitiendo, para su complemento, a otro texto legal preexistente o futuro; a estas 1IIIIIIIas las denomina leyes penales en blanco."47 46 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Apuntamientos..., op. cit., p, 109. 47 CURY, Enrique, La Ley penal en blanco, Bogotá, Temis, 1988, p. 24.

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En otro sentido, las normas penales en blanco, son aquellas que utilizan en demasía elementos normativos de valoración cultural y jurídica que otorgan la facultad de completarlas a reglas cuyo autor no es el Poder Legislativo (ejemplo: el juez), violando con ello el principio de precisión del tipo. Existen leyes penales en blanco propias e impropias: las primeras son aquellas que dejan la facultad de su complemento a una disposición surgida de otra instancia legislativa (contienen elementos normativos de valoración jurídica); la impropia, es la que deja en manos del juzgador el complementarla o rellenarla por así decirlo (contiene elementos de valoración cultural). Tipos de normas en blanco son las que describen una comisión por omisión u omisión impropia, en donde el juzgador debe acudir a postulados que no vienen en la ley, para determinar la fuente del deber de garantías. b) Normas completas También se les conoce como tipos cerrados, y son las que no contienen elementos normativos de valoración cultural o jurídica, sino tan sólo elementos descriptivos- objetivos; o bien, contiene en un mismo tipo la descripción y la sanción. C) Normas incompletas Éstas sólo contienen la descripción, dejando la sanción en otro precepto contenido en el mismo código penal o bien, en otro ordenamiento legal: también se les conoce como normas de reenvío. Asimismo, pueden ser en blanco, dejando para su complementación, en otro ordenamiento, el elemento normativo (su interpretación).

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d) Normas primarias Son aquellas que contienen la descripción legal o la figura delictiva, que puede ser positiva cuando manda u ordena; y negativa, cuando contiene la prohibición. e) Normas secundarias Como ya se advirtió, éstas contienen la consecuencia, es decir, la sanción, que puede ser una pena, o bien, una medida de seguridad. 1.4.1 La interpretación penal Para que una ley sea aplicada debe interpretarse. La interpretación legal consiste en fijar el sentido de la misma, desentrañada para conocer su verdadero alcance, o la intención que tuvo el legislador al crear la ley. "La interpretación es el acto por el cual el juez aplica una norma a un caso particular y une así el derecho a la vida. Sin este acto, la ley, aislada en su abstracción y generalidad, sería letra muerta, un ser inexistente ("las leyes existen, pero ¿quién se ocupa en ellas?"). De modo que la interpretación no es un fenómeno contingente, sino un momento necesario para la existencia del ordenamiento jurídico. Toda ley debe ser interpretada, no sólo la imprecisa y oscura. La máxima

inclaris non fit interpretatio (lo claro no se interpreta), carece de sentido."48

Se busca con la interpretación, determinar el pensamiento y la voluntad de una norma en un caso particular y no del legislador. "Esa estricta legalidad -dice Carrancá y Trujillo- o estricta aplicación de la Ley Penal no obsta para que sea posible su interpretación, ya que interpretar no es otra cosa que desentrañar el sentido de una cosa, y si la leyes confusa, interpretada será aclarar su sentido y si es clara, será entender su contenido para adecuarla al caso específico en cuestión, referir el precepto abstracto a la vida real a que se aplica. Esa búsqueda y explicación del sentido verdadero de la norma, de la voluntad de la ley, o sea su interpretación, pertenece todavía a la estática del Derecho, mientras que su dinámica es ya la aplicación misma. "

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48 MAGGIORE, Giuseppe, op, cit. p. 167. 49 CARRANCA Y TRUJILLO, Raúl, op. cit., p. 135.

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Históricamente han existido opiniones contrarias respecto a la interpretación penal, que consideran que la ley penal no debe interpretarse; hasta el siglo XVIII, era manifiesta la ilimitación de la soberanía, regían el abuso judicial y la analogía. El intento de prevenir esos abusos, provocó negar la interpretación de la ley penal. Esta medida política iba en contra de la naturaleza de la ley como formulación de una voluntad abstracta, que sólo a través de la aplicación del Juez puede hacerse efectiva. Rechazar la interpretación de la ley penal, es negar su aplicación. En realidad, estas opiniones han quedado en el pasado por lo que no es posible aplicar una norma penal o de cualquier otra naturaleza si no se tiene un claro concepto de ella, si no se ha desentrañado su alcance, su sentido. La interpretación -para Sebastián Soler- es una opinión lógica-jurídica, consistente en verificar el sentido que cobra el precepto interpretado, al ser confrontado con todo el ordenamiento jurídico concebido como unidad y especialmente ante ciertas normas que le son superiores o que sencillamente limitan su alcance, con relación a una hipótesis dada."50

La interpretación es el mecanismo para conocer los alcances de la ley penal. El acto de interpretar la disposición jurídica resulta indispensable, ya que sin ello no podría conocerse el sentido o el pensamiento del creador de la ley. De esta manera, la disposición jurídica y la interpretación van de la mano; no se concibe una ley sin que ésta sea aplicada, esto es, entendida, captada en toda su dimensión. A nuestro juicio, la interpretación de la Ley Penal implica: conocerla y familiarizarse con ella; entender su alcance y voluntad de su creador; y adaptada a las características y condiciones de tiempo, lugar y caso concreto. Existen diversas clases de interpretación:

50 SOLER, Sebastián, op. cit., p. 143.

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A) Según los sujetos: a) Doctrinal o privada; b) Judicial; c) Auténtica. La doctrinal o privada es la que realizan "los científicos o doctos, para desentrañar la voluntad de la ley. "51 La relevancia que tenga dependerá del prestigio del intérprete. La interpretación judicial, también llamada forense, usual o jurisprudencial, es la que llevan a cabo los órganos jurisdiccionales, dilucidando su voluntad y siendo obligatoria para el caso concreto, en atención a que funciona al aplicar la ley concretamente. El artículo 21 Constitucional precisa en su párrafo tercero, en relación a la aplicación de la ley, que la imposición de las penas, su modificación y duración, es propia y exclusiva de la autoridad judicial. Por lo tanto, será ella la que tenga plena y absoluta posibilidad de interpretar la ley penal. La interpretación auténtica, también llamada legislativa, es la que efectúa la propia ley cuando se dicta, o cuando es realizada por la ley posteriormente. De ahí que el maestro Porte Petit"52 nos hable de dos clases de interpretación auténtica: la con textual o simultánea y la posterior o ley interpretativa. B) Según los medios de interpretación se clasifica: a) Gramatical, y b) Lógica. La interpretación gramatical, también llamada literal o filológica, consiste en desentrañar el sentido de la ley por el significado literal del texto; esto quiere decir que es posible que coincida la voluntad de la ley con la significación literal. En efecto, si la ley se expresa en las palabras escritas y su sentido es claro, el intérprete deberá limitarse a su literalidad. La interpretación lógica, también llamada teleológica o ideológica, es la que se sirve de medios de diversa naturaleza a través de un proceso lógico, los cuales pueden ser de naturaleza jurídica o extrajurídica. En los primeros encontramos el elemento histórico y el Derecho Comparado, aunque algunos otros autores incluyen el elemento sistemático. 51 PAVON Y VASCONCELOS, Francisco, op, cit. p, 74 52 PORTE PETIT, Celestino, Apuntamientos…, op. Cit. p. 125.

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"Siendo la ley -dice Pavón Vasconcelos- la expresión de un momento histórico determinado, en que se conjugan factores diversos de lenta elaboración, indudablemente en ocasiones se hace indispensable, para conocer su verdadero sentido, su razón de ser, su alcance, acudir a tales actores."53

"El Derecho vigente -comenta Jiménez de Asúa- no urge de una vez, ni por capricho o arbitrariedad, sino que es producto de la evolución histórica. El intérprete debe seguirle paso a paso y para conocerle pueden ser interesantísimos los trabajos preparatorios, las discusiones parlamentarias, la exposición de motivos, etcétera."54

Este elemento histórico es importante para la interpretación lógica, ya que conociendo el pasado, se conoce la razón de ser de la ley y se puede proyectar su alcance. Para el maestro Porte Petit, 55 el elemento histórico comprende los códigos anteriores y los trabajos preparatorios, que a su vez abarcan: ponencias, discusiones, actas respectivas, proyectos elaborados y exposición de motivos. El Derecho Comparado es un elemento más de la interpretación teleológica, y se refiere a aquellas normas que encuentran estructuras semejantes en derechos extranjeros y puede usarse para esclarecer a aquellos preceptos que poseen valor universal.56

Este método comparativo en el Derecho Penal "se ha generalizado -según Zaffaroni- en el último siglo, dando lugarr en nuestro campo al llamado "Derecho Penal Comparado"57

Este Derecho Penal comparado no se debe considerar como una rama jurídica, ni tampoco en sentido estricto pudría considerarse como un método; se trata únicamente de una actividad auxiliar del Derecho Penal, mediante la cual se pueden comparar los problemas legislativos a nivel mundial, enriqueciendo nuestro trabajo interpretativo. 53 PAVÓN VASCONCELOS, Francisco, op, cit., p, 78, 54 JIMENEZ DE ASUA, Luis, oP. cit., p. 115. 55 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 133. 56 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 116. 57 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op. cit.. p. 140.

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Los elementos extrajurídicos que forman parte de la interpretación lógica, son todos aquellos que no son jurídicos; los autores han coincidido en establecer como elementos extrajurídicos, al político, al sociológico, al ético, al psicológico y al criminológico. C) Según los resultados: a) Declarativa; b) Extensiva; c) Progresiva; y d) Restrictiva. Es declarativa "cuando existe perfecta coincidencia entre el contenido de la ley y su expresión; entre el espíritu y la letra. 58

Esta interpretación también es llamada estricta, lata o normal, en virtud a que hay conformidad entre el texto de la ley con la voluntad de ésta. La interpretación es extensiva -dice Cuello Calón---': "cuando la letra no expresa todo el contenido de la voluntad de la ley y es preciso dar a los términos empleados un significado más extenso que el estrictamente gramatical. 59

Cuando las palabras empleadas por el legislador dicen menos que su verdadera intención, es ahí cuando el intérprete extiende para desentrañar su voluntad. Esta interpretación, expresada en otros términos, dilata la letra de la ley, porque extiende el alcance más allá de las palabras. La interpretación progresiva, también llamada evolutiva "consiste en adaptar -nos dice el maestro Porte Petit adecuar el texto de la ley a las necesidades imperantes; interpretación que debe ser utilizada cuidadosamente, para evitar excederse de los límites señalados en la ley."60

Conforme la realidad social va evolucionando, la interpretación debe progresar porque varía de acuerdo con las nuevas concepciones de la vida, por lo que se debe adaptar la ley al momento presente. "La interpretación es restrictiva, si en atención al espíritu de la ley se concluye que su letra no tiene el alcance que parece."61 Como su nombre lo dice, este tipo de interpretación surge cuando se restringe el texto de la ley, a la voluntad de la misma, en virtud a que dicho texto sobrepasa la voluntad misma de la ley. 58 PAVÓN VASCONCELOS, Francisco, op. cit., p. 79. 59 CUELLO CALÓN, Eugenio, op. cit., p. 185. 60 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 137. 61 CARRANCA Y TRUJILLO, Raúl, op. cit., p. 137.

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Cuando las palabras empleadas por el legislador dicen mas que su verdadera intención, al interpretarla, para favorecer su sentido hay que restringirla. La interpretación restrictiva -dice Pavón Vasconcelos al contrario de la extensiva, reduce o restringe el alcance del texto de la ley para ponerlo acorde a la voluntad de esta.62

Esta interpretación "es restrictiva -opina Cuello Calón cuando hallando el intérprete que la letra de la ley por su amplia significación va más allá de su espíritu, restringe el alcance de las palabras del texto legal."63

La interpretación estricta para Jiménez de Asúa, es aquella en la que "se reduce el alcance de las palabras de la ley por entender que su pensamiento y voluntad no consienten en atribuir a su l etra todo el significado que en ella podía contenerse. "64

Para Maggiore la interpretación restrictiva "le atribuye a ley un alcance menos amplio que el que resulta de sus palabras.” 65

Zaffaroni nos dice al respecto, que "el principio in dubio pro reo es ampliamente aceptado por el Derecho Procesal Penal, pero se ha puesto seriamente en cuestión en el campo penal. En el campo penal el principio nos obligaría a una interpretación siempre restrictiva de la punibilidad."66

Nosotros pensamos que el principio in dubio pro reo no es una regla de interpretación, sino un principio que nos señala la actitud que debe tomarse cuando una expresión tiene sentido doble o diverso, que pudiera ser contradictorio en la ley. Es necesario hacer mención en este apartado de las lagunas de la ley en materia penal. Las lagunas de ley son aquellos vacíos que existen en ésta, y que el juez tiene que llenar al momento de aplicarla, a virtud de que no puede alegar oscuridad en la ley o falta de previsión; no puede dejar de resolver por falta de norma aplicable. 62 PAVÓN VASCONCELOS, Francisco, op. cit., p. 80. 63 CUELLO CALON, Eugenio, op. cit., p. 185. 64 JIMENEZ ASÚA, Luis, op. cit., p. 116. 65 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 173. 66 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op. cit., p. 143.

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Cuando se presente este problema, tiene que resolver utilizando los principios generales del derecho, la equidad y la analogía. El maestro Porte Petit señala que "el sujeto debe en primer lugar, saber cuál es la fuente del Derecho Penal, después tener conocimiento de lo que es la norma; luego interpretarla para desentrañar su voluntad, posteriormente debe integrarla en caso de que existan lagunas, y finalmente aplicarla. Las lagunas pueden originarse: a) por voluntad del legislador; b) por imprevisión u olvido; y c) por ignorancia. "67

El propio autor nos habla de integración de la norma, la cual debe realizarse, precisamente cuando se encuentra el legislador con esos espacios o vacíos, utilizando los medios de integración a que ya hemos hecho referencia: principios generales de Derecho, equidad y analogía. Todavía no existe un criterio unánime en cuanto a las opiniones vertidas sobre la existencia o no, de las lagunas legales. "Mientras unos autores -dite Pavón Vasconcelos niegan las lagunas, proclamando la plenitud hermética del orden jurídico, otros afirman la posición opuesta declarando la existencia de aquéllas y la necesidad de integrar la ley para colmarlas."68

En materia penal también hay divergencias, relacionadas con la existencia de las lagunas legales: unos las niegan, invocando el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, mientras que los de opinión contraria, explican que en ocasiones hay necesidad de integrar la ley para llenar esas lagunas. El maestro Porte Petit enfoca el problema de las lagunas en Derecho Penal de la forma siguiente: "El ordenamiento penal está constituido por un conjunto de normas, las cuales se dividen en dos clases: en sentido amplio y en sentido estricto. En este último sentido está considerada la norma penal, abarcando el precepto y la sanción, y en sentido amplio, cualquier precepto del restante ordenamiento jurídico penal."69

67 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 139. 68 PAVÓN VASCONCELOS, Francisco, op. cit., p. 83. 69 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 141

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Estamos de acuerdo con el maestro Porte Petit, en virtud de que no se pueden afirmar lagunas respecto a la ley penal en sentido estricto, porque estaríamos transgrediendo el precepto número 14 de nuestra Constitución, del que emana el principio de legalidad o de reserva, al prohibir claramente la aplicación en los juicios del orden criminal, de analogía y mayoría de razón. No obstante, esto no debe ser un impedimento para integrar las restantes normas jurídicas penales cuando se presente la necesidad de llenar los vacíos que dejó legislador para aplicar la ley. Con esto confirmamos el principio a que hemos hecho referencia de que no hay delito ni pena sin ley, que se refiere a normas que configuran delitos o que prescriben penas. En este orden de ideas, al situamos en la norma penal que ha de integrarse, habremos de tener presente: los principios generales de Derecho, equidad y analogía. "Los principios generales del Derecho -dice Jiménez de Asúa- no son otra cosa que la norma de cultura. "70

La norma de cultura a que hace referencia Jiménez de Asua, está por encima de cualquier norma legal, constituye el origen de ella misma, porque es la realidad social en que se encuentra inmersa. . . Los principios generales de Derecho son fundamentos ético sociales y son la base y cimentación de un sistema jurídico. La equidad es otro medio de integración de la norma cuando el juez se encuentra con la necesidad de llenar esos vacios que quedaron al crear la norma y es la aplicación de la justicia natural, que no es otra cosa que dar a cada quien lo que le pertenece, como principio universal y no como principio legal; Maggiore define lo equitativo como "lo justo y mejor que cierto tipo de lo justo" -sigue diciendo 70 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 90

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Maggiore-; "se le considera a la equidad como un instrumento de interpretación, ordinario, constante y esencial",71 que se encuentra por encima de la norma jurídica, dándole una orientación universal y hmana al llenar las lagunas en la aplicación de la norma al caso concreto cuando aquella es insuficiente o deficiente. Otro medio de integración de la ley penal para colmar las lagunas legales, es la "analogía que es -según nos dice Maggiore- la aplicación de un principio jurídico que establece en la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero jurídicamente semejante al primero. Significa pues, armonía, igualdad, proporción y parangón entre relaciones semejantes."72

Mediante la integración analógica, podemos aplicar unas normas que regulen determinado hecho, semejante a otro que no se encuentra colmado por la ley. Para concretar, los requisitos que la analogía exige son: 73 un proceso jurídico referido a un caso concreto; un caso no regulado; y semejanza entre el caso no regulado y el previsto por la ley. Podemos concluir que la imposibilidad de colmar lagunas en materia penal, se presenta cuando se trata de normas que configuran delitos o prescriben penas, esta imposibilidad tiene su fundamento legal en el artículo 14 Constitucional que consagra el principio de legalidad o reserva, que prohíbe imponer pena alguna por analogía o por mayoría de razón; en esta materia deben aplicarse las penas según han sido decretadas por una ley que sea aplicable al delito de que se trata. 1.4.2 Ámbitos de validez de la ley penal La ley penal tiene pleno valor desde que entra en vigor, hecho que se constata después de la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, o local, según sea el caso. Pero este concepto temporal no es el único que garantiza el valor y la respetabilidad de la ley penal; la doctrina ha considerado cinco criterios objetivos para la aplicación y validez de la ley penal, a saber: a) Validez personal; b) validez espacial; c) Validez temporal; d) Validez material, y e ) Validez en cuanto al carácter del órgano jurisdiccional. 71 MAGIORE, Giuseppe, op. cit., pp. 29 y 31. 72 lbidem, pp. 176 y 177. 73 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 142.

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El valor de la ley penal guarda una relación directa con el 'conocimiento y la respetabilidad que de ella se tienen en el entorno social. A continuación analizaremos cada uno de los ámbitos señalados. A ) Ámbito de aplicación personal de la ley penal El principio de aplicación de la ley se sustenta en la igualdad de las personas. Todos los individuos somos iguales y por tanto se nos deben aplicar las mismas leyes, sin distinción ni privilegios. Este principio se encuentra contenido en los artículos 1°, 4°, 12, Y 13 de la Constitución Política mexicana. Además de la Constitución Política mexicana, existen otros ordenamientos tanto internacionales como nacionales, donde se insiste en señalar la necesaria igualdad de los seres humanos; en el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas se dice que están dispuestas "a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas." El Código Penal Federal también contiene disposiciones expresas en el sentido de consagrar la igualdad. Un ejemplo lo constituye el texto del artículo 13, relativo a la autoría o participación en un acto delictivo, misma que es definida exclusivamente en relación a la intervención que el sujeto tenga en la comisión del ilícito, sin atender a criterios que puedan considerarse prerrogativas o privilegios especiales. Toda regla general tiene sus excepciones y el principio de igualdad contiene dos de ellas: el fuero y la inmunidad diplomática. El fuero es una institución que se otorga a funcionarios importantes para que antes de ser juzgados por la comisión de un delito ordinario, sea un órgano competente el que resuelva sobre la procedencia en caso de ser sometido a la jurisdicción común; en nuestro país se otorga fuero a diversos funcionarios tanto en el ámbito federal como local y se apoya en distintas disposiciones.

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La palabra "fuero" en el campo jurídico ha tenido diferentes connotaciones, pero todas ellas de alguna manera orientadas hacia la detentación de una prerrogativa. De manera que en el pasado se habló de "fuero", en ciertos países como España, el cual consistía en una serie de derechos y privilegios que les otorgaba el soberano; tal sería el caso del fuero de Castilla. También se le dio la denominación de fuero al conjunto de leyes dadas en cierta época, como aconteció en el fuero juzgo y el fuero real. En la actualidad el concepto de fuero significa la competencia de cierta autoridad judicial, repartiéndola al fuero común o al federal. El artículo 13 de la Constitución, de manera expresa establece la existencia del fuero militar, que se reserva sólo a los delitos y faltas cometidas contra la disciplina militar, prohíbe extender su jurisdicción al resto de los individuos que no sean militares; no obstante, ese señalamiento constituye un modo de evidenciar el privilegio del que gozan los militares. Conforme a lo anterior la palabra fuero es sinónimo de prerrogativas. Ahora bien, valdría la pena preguntamos si su existencia, en función de ser un privilegio, es justa. En principio, incomoda la idea de aceptarlo, nos alienta el ideal de igualdad por el cual efectivamente todos los seres humanos recibamos el mismo trato y nos manejemos con los mismos derechos y obligaciones. Pero, ciertamente, tal situación se tornaría imposible, no sólo por la imperfección natural del ser humano y de las sociedades, sino inclusive -debemos reconocerlo por la misma necesidad social, para la buena marcha de actividades gubernamentales, se vuelve indispensable el fuero; sería gravísimo que a los importantes funcionarios, por conflictos políticos con sus oponentes se les estuviera sometiendo a procesos penales, muchos de ellos tal vez "maquinados" y por asistir a las diversas diligencias, tuvieran que abandonar su delicada actividad gubernamental; a ese funcionario se le debe otorgar el beneficio del "fuero", cuya inmunidad, sólo consiste en un beneficio pasajero, mientras dura el ejercicio de sus funciones impidiendo ser sometido a un proceso penal, sin que previamente haya sido despojado de su cargo.

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De esta manera el fuero, de acuerdo con nuestro derechoso lo definimos, como el beneficio que tiene un funcionario público, durante el tiempo de su encargo, de no ser sujeto a un proceso penal hasta en tanto no sea despojado mediante la vía legal, de ese beneficio. En nuestra Constitución Política hay un caso de verdadera inmunidad, el cual no debe confundirse con el fuero en que se refiere al artículo 108 segundo párrafo que dice: "El Presidente de la República, durante el tiempo de su encargo, sólo podrá ser acusado por traición a la patria v delitos graves del orden común." Lo anterior significa que el Presidente de la República no puede ser acusado por delitos menores. Estamos en esta circunstancia frente a una inmunidad, consistente en una inaplicación total y absoluta de la ley penal; en el fuero, insistimos, dura hasta que se le quita ese veto o beneficio, en cambio la inmunidad es absoluta, perenne al presidente, en su cargo; jamás se le puede juzgar por delitos menores, ni aun dejando el cargo (por supuesto de hechos cometidos durante el período de su ejercicio). Insistimos en señalar que el fuero es un mal necesario, indispensable para la actividad gubernamental. En el ámbito federal, la Constitución Política es la encargada de regular su aplicación, y los destinatarios según los artículos 108 al 114 en cuanto a la responsabilidad de los funcionarios públicos, y ahí se dispone quienes son los que gozan del privilegio del llamado fuero, y de los requisitos y el procedimiento que ha de cumplirse a través del llamado juicio de procedencia, para retirarles dicho beneficio. Respecto a dicho juicio de procedencia, regulado en el artículo 111, podemos realizar las siguientes consideraciones: a) No debe confundirse lo que se ha denominado, también en la propia Constitución Federal, juicio político. El juicio político mencionado en el artículo 109, se refiere a los funcionarios que han incurrido, en el ejercicio de sus

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cargos, en actos u omisiones que redundan en prejuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho; en cambio, el juicio de procedencia se otorga a ciertos titulares, como un beneficio en función de su encargo, el requisito de ser sometidos para poder proceder contra de ellos penalmente; b) Se otorga el beneficio, en la Constitución Federal, del juicio de procedencia a los más importantes funcionarios de la Federación y del Distrito Federal. En el caso de los titulares importantes de los Estados (gobernador, diputados locales y magistrados) sólo opera el juicio de procedencia tratándose de delitos del orden federal, sin menoscabar el tratamiento que las constituciones locales manejan tocante a los delitos comunes; c) El juicio de procedencia se tramita y resuelve en la Cámara de Diputados, con excepción del Presidente de la República y los funcionarios estatales. El caso del Presidente, se sigue ante el Senado de la República y los funcionarios estatales en cada una de las legislaturas locales que corresponda; d) El juicio de procedencia no prejuzga sobre la responsabilidad penal del funcionario, únicamente lo deja a disposición de la autoridad competente, pero puede darse la circunstancia de que el inculpado obtenga una condena absolutoria en cuya situación podrá reasumir su cargo; e) En caso de que se niegue el desafuero del funcionario, sólo podrá procederse en su contra penalmente cuando termine el inculpado su función. En el Distrito Federal y en los Estados existen otras clases de fuero, entre ellas la otorgada a ciertos funcionarios de menor jerarquía como los jueces, agentes del Ministerio Público, etcétera. En otro ámbito, la inmunidad diplomática forma parte de un caso de excepción al principio de igualdad, que debe prevalecer entre todos los seres humanos. Es necesaria, porque consiste en el beneficio que se otorga a los agentes diplomáticos, para no ser sometidos a un proceso penal durante el tiempo que permanezcan en su misión; esta mesura opera debido a la alta reciprocidad

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existente entre los países, de tal suerte que los Estados mutuamente respetan a sus embajadores, extendiéndose el beneficio a todos los empleados de la embada e inclusive a los familiares de los propios diplomáticos. La finalidad no tiende a favorecer en sí a los individuos, sino a facilitar su trabajo mien11.1'1 representen a un Estado. Sobre este tema el internacionalista Modesto Seara , Vázquez comenta que: "La persona de un agente diplomática es inviolable y no podrá ser sometido a detención o arresto en cualquiera de sus formas. El Estado receptor lo tratara con todo respeto y tomará las medidas adecuadas para impedir que se ataque a su persona, su libertad o su dignidad. El agente diplomático también gozará de inmunidad respecto a la jurisdicción criminal del Estado receptor”. 74

Los Estados han firmado diversos acuerdos internacionales por los cuales se comprometen a respetar la inmunidad diplomática, sobresaliendo entre ellos el Congreso y Conferencia de Viena de 1815 y 1961 respectivamente, pero en particular destaca la convención sobre privilegios e inmunidades de las Naciones Unidas, del 13 de febrero de 1946, donde se concedieron inmunidades y privilegios a los representantes de los Estados miembros. Una práctica reiterada en materia internacional ha sido incluir como destinatarios del beneficio de la inmunidad a los funcionarios y a sus familiares integrantes de organismos conocidos internacionalmente, ejemplo: ONU, UNESCO, etcétera. En conclusión, señalaremos que existe, particularmente México, una tendencia marcada para respetar tanto al fuero como a la inmunidad diplomática y de hecho, particularmente en el fuero, se llegan hasta excesos para proteger la función pública, lo cual también resulta pernicioso; y así, son verdaderas excepciones las que se dan cuando se inicia previamente un juicio de procedencia contra algún funcionario, sin embargo, es evidente que muchos de ellos no actúan con toda la rectitud. Resulta por tanto justo, se procediese contra los malos funcionarios, desaforándolos mediante el juicio político. 74 SEARA VAZQUEZ, Modesto, Derecho Internacional Público, 12a. ed., México, Porrua, 1988, p. 235.

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Lo más grave, en esos casos excepcionales, es que generalmente se actúa por venganza política, lo cual es con toda certeza incorrecto. B) Ámbito espacial de aplicación de la ley penal. El espacio, en materia jurídica, es el lugar donde se aplica la ley, donde tiene vigencia. Existe un celo nacionalista para que sólo se aplique en un espacio determinado la ley de ese lugar. En cierta forma el espacio vendrá a ser el territorio donde se aplica una ley. El espacio se define como el medio homogéneo, continuo, limitado y debidamente ubicado en que situamos los cuerpos; se entiende este concepto como el lugar debidamente delimitado e implica asimismo, la existencia de tres dimensiones: longitud, latitud y profundidad. De esta manera, el espacio de aplicación de una ley es lo que normalmente se conoce como el territorio donde tiene validez la ley. La idea de territorio no sólo debe pensarse como la tierra propiamente dicha; el concepto territorio aplicado a la validez de la ley penal se refiere al espacio aéreo, a las aguas e inclusive a entes flotantes en el agua u objetos diversos en el espacio. Así, aunque el término territorio se utiliza por muchos autores, éste debe ser entendido en sentido amplio, de ahí que sea mucho más adecuado hablar del término espacial. Entendido el territorio de un Estado con un sentido amplio (espacio terrestre, aéreo, mares, barcos, aviones, etc.), cabe señalar que los países tienden de manera arraigada a que se aplique su Derecho, y no el de otra nación en su territorio, dándose así un principio territorial de la aplicación de la ley penal. De esta forma, la ley penal mexicana se aplica en todo el territorio de la nación, según se enuncian los elementos que lo integran en el artículo 42 de la Constitución Política. El Código Penal Federal señala dónde se va a aplicar el propio código, en su artículo 1°: "Este código se aplicará en toda la República para los delitos del orden federal."

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El artículo 2° preceptúa: "Se aplicará, asimismo: I. Por los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio de la República, y II. Por los delitos cometidos en los consulados mexicanos o en contra de su personal, cuando no hubieren sido juzgados en el país en que se cometieron."

En este precepto podemos observar una aplicación extraterritorial de la ley penal, puesto que se prevé la aplicación de la ley penal mexicana en el extranjero. El artículo 3° también menciona un principio de aplicación extraterritorial al señalar que: "Los delitos continuos cometidos en el extranjero, que se sigan cometiendo en la República, se perseguirán con arreglo a las leyes de esta, sean mexicanos o extranjeros los delincuentes. "La misma regla se aplicará en el caso de delitos continuados. " Evidenciando una profunda preocupación porque no deje de sancionarse a los delincuentes (principio universal y en parte por una actitud paternalista de defensa a los mexicanos, establece el artículo 4° del ordenamiento en cita: "Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o contra extranjeros, o por un extranjero contra mexicanos, serán penados en la Republica, con arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos siguientes: l. Que el acusado se encuentre en la República; II. Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el país en que delinquió, y III. Que la infracción de que se le acuse tenga el carácter de delito en el país en que se ejecutó y en la República."

Por un acto de ficción jurídica en el artículo 5°, se consideran territorio nacional, los barcos, las aeronaves y las embajadas o legaciones, y así señala: Se considerarán como ejecutados en territorio de la Republica:

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I. Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mal; a bordo de buques nacionales; II. Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas territoriales de otra nación. Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nación a que pertenezca el puerto; III. Los cometidos a bordo de un buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas territoriales de la República, si se turbare la tranquilidad pública o si el delincuente o el ofendido, no fueren de la tripulación. En caso contrario, se obrará conforme al derecho de reciprocidad; IV Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en territorio o en atmósfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos análogos a los que señalan para buques las fracciones anteriores, y V Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.

Otro punto importante, dentro del tema de la validez espacial de la ley penal, es el que se refiere a la extradición, consistente en la reintegración al territorio donde se ha cometido un delito, de un individuo que ha huido a otro país. En un país como el nuestro, conformado por Estados libres y soberanos, también se puede dar el fenómeno de que los delincuentes o presuntos huyan de un Estado a otro, dificultando seriamente la buena administración de justicia; algunos autores, equivocadamente le llaman extradición interregional a la entrega que hace una provincia o Estado en sentido restrictivo a otro, pero ambos pertenecientes a la misma nación (estado latu sensu). En este caso no debe hablarse de extradición sino más bien de cooperación judicial para la administración de justicia. Las bases de esta institución jurídica se establecen en el artículo 119 párrafo segundo de nuestra Constitución Política Federal. C) Ámbito de validez temporal de la ley penal La ley penal tiene una vigencia en función del tiempo; en nuestros días las leyes de la Colonia o del periodo precortesiano carecen de valor, simplemente porque en la actualidad ya no son vigentes, porque fueron derogadas o abrogadas.

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En efecto, para que una ley penal se pueda aplicar en la actualidad, requiere ser derecho positivo; o sea que esté vigente. La pregunta obligada al respecto es: ¿Cuándo entra en vigor una ley penal? La respuesta: cuando así lo determine la propia ley, siempre y cuando la fecha de iniciación de su vigencia sea posterior a la de su publicación. En este sentido el Código Civil, al ser la ley federal, actúa en suplencia, esto es, en substitución de las disposiciones de orden penal que no se refieren a ese problema. El artículo 4° del señalado ordenamiento confirma lo expuesto: "Si la ley, reglamento, circular, o disposición de observancia general fija el día en que debe comenzar a regir; obliga desde ese día con tal de que su publicación haya sido anterior." El problema se concentra más bien en los casos en que la ley no señala cuándo entra en vigor; el legislador por descuido o con intención, no indica la fecha de iniciación de vigencia; en este caso, también el propio Código Civil Federal resuelve el problema en su artículo 3°: "Las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras disposiciones de observancia general, obligan y surten sus efectos tres días después de su publicación en el periódico oficial. "En los lugares distintos del en que se publique el periódico oficial, para que las leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados y sean obligatorios, se necesita que además del plazo que fija el párrafo anterior, transcurra un día más por cada cuarenta kilómetros de distancia o fracción que exceda de la mitad." Una ley puede dejar de estar vigente por abrogación o derogación. La abrogación consiste en la supresión total de la vigente ley. En cambio la derogación se presenta cuando hay una supresión parcial de la vigencia de la ley. Ambas pueden ser expresas o tácitas. Son expresas cuando la abrogación o derogación se señala textualmente en una nueva ley; será tácita cuando se publica una nueva ley que, sin señalarlo, entra en contradicción con la ley anterior y hay incompatibilidad; de acuerdo con el principio jurídico de que una ley posterior abroga a la anterior, o si en cambio es parcial la deroga.

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Lo que hemos señalado también se encuentra ratificado en la legislación civil mexicana, el artículo 9° del mismo ordenamiento en comento señala: "La ley sólo queda abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior." Es necesario comentar en este apartado lo relativo a la irretroactividad de la ley penal. Existe la opinión generalizada de que la ley penal no puede operar en forma retroactiva; esto es, tener valor antes de iniciar su vigencia. Este principio tiene opositores, existen por lo menos dos opiniones a favor de la retroactividad: a) Algunos autores opinan que sí debe aplicarse retroactivamente la ley, puesto que si se ha decidido crear unas leyes para que ésta tenga pleno valor aun para hechos anteriores. Este fue, por ejemplo, el punto de vista que imperó durante los juicios a criminales de la Segunda Guerra Mundial. Esta opinión tiene infinidad de detractores, se considera gravísimo el solo pensar que una ley se aplique para actos pretéritos, se estaría frente a una evidente falta de seguridad jurídica. b) Otros pensadores y hasta disposiciones legales, precisan que es factible aplicar retroactivamente la ley cuando sea en beneficio de una persona, de esta manera se habla de la retroactividad favorable en leyes. En este sentido se pronuncia la Constitución mexicana en su artículo 14: "A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna." Interpretándolo a contrario sensu, significa, que sí se puede aplicar una ley retroactivamente en beneficio de las personas. En efecto, si una persona acusada de cierto delito, está sujeta a proceso, y apareciera una nueva ley que despenalizara el delito que sustenta su acusación, al aplicarse retroactivamente quedaría en absoluta libertad. El Código Penal Federal comparte la opinión expresada al señalar en su artículo 56, lo siguiente: "Cuando entre la comisión de un delito y la extinción de la pena o medida de seguridad entrare en vigor una nueva ley, se estará a lo dispuesto en la más favorable al inculpado o sentenciado.

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La autoridad que este conociéndose del asunto o ejecutando la sanción, aplicara de oficio la ley más favorable. Cuando el reo hubiese sido sentenciado al termino mínimo o al termino máximo de la pena prevista y la reforma disminuya de dicho termino, se estará a la ley más favorable. Cuando el sujeto hubiese sido sentenciado a una pena entre el termino mínimo y el termino máximo, se estará a la reducción que resulte en el término medio aritmético conforme a la nueva norma” 11) Ámbito de validez material de la ley penal De acuerdo con la organización política del Estado mexicano, subsiste un sistema federal y otro local. Así el artículo 40 de la Constitución Federal preceptúa: "Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una Federación establecida según "" principios de esta ley fundamental." Con base en este artículo, en nuestro país hay dos ámbitos de validez material de la ley penal: a) Federal; b) Local. Según la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, son delitos del orden federal: a) Los previstos en las leyes federales y en los tratados internacionales. b) Los señalados en los artículos 2° al 5° del Código Penal. c) Los cometidos en el extranjero por los agentes diplomáticos, personal oficial de las legaciones de la República cónsules mexicanos. d) Los cometidos en las embajadas y legaciones extranjeras. e) Aquellos en que la Federación sea sujeto pasivo. f) Los cometidos por un servidor público o empleado federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas. g) Los cometidos en contra de un servidor público o empleado federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas.

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h) Los perpetrados con motivo del funcionamiento de un servicio público federal, aunque dicho servicio esté descentralizado o concesionado. i) Los perpetrados en contra del funcionamiento de un servicio público federal o en menoscabo de los bienes afectados a la satisfacción de dicho servicio, aunque éste se encuentre descentralizado o concesionado. j) Todos aquéllos que ataquen, dificulten o imposibiliten el ejercicio de alguna atribución o facultad reservada a la Federación. k) Los señalados en el artículo 389 del Código Penal cuando se prometa o se proporcione un trabajo en dependencia, organismo descentralizado o empresa de participación estatal del Gobierno Federal. l) Los cometidos por o en contra de funcionarios electorales federales o de funcionarios partidistas en los términos de la fracción II del artículo 401 del Código Penal. m) Los previstos en los artículos 366, fracción III; 366 ter y 366 quáter del Código Penal Federal, cuando el delito sea con el propósito de trasladar o tntregar al menor fuera del territorio nacional. E) Ámbito de validez de aplicación de la ley penal por cuanto hace al carácter del órgano jurisdiccional Se entiende por jurisdicción en sentido general, el campo de acción o esfera de influencia de los actos de una autoridad. Por jurisdicción penal entendemos la capacidad de un órgano juzgador para intervenir en un proceso de naturaleza penal, mediante la aplicación de normas de la 'misma naturaleza. La jurisdicción penal se conforma de los siguientes elementos: a) órgano juzgador; b) sistema con técnica jurídica; c) comportamiento imparcial; y d) resoluciones motivadas y fundadas. Para que una ley penal sea válida debe estar aplicada por un órgano jurisdiccional competente, con capacidad para aplicar las normas penales a los casos concretos. Un tribunal es competente cuando deba resolver sobre el fondo de un asunto en materia penal lo será en la medida en que esté obligado a resolver sobre la existencia de un delito y del castigo que merece un inculpado, si en ambas situaciones fuera el caso.

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1.5 CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES Y CRITERIOS DE SOLUCIÓN Con frecuencia varias normas penales pueden tener aplicación para un caso concreto, en esta circunstancia, técnicamente se dice que hay concurso de normas. Para algunos autores, esta figura puede denominarse como concurso de leyes, concurso de tipos, conflicto de leyes penales, coalición de normas penales o concurrencia de normas penales. Celestino Porte Petit, estima que la más apropiada de denominación es concurrencia de normas, en virtud de que las normas penales no concursan sino que concurren. Al respecto apunta: "se puede decir que estamos frente a la concurrencia de normas incompatibles entre sí, cuando se encuentra una materia o un caso, disciplinado o reglamentado por dos o más normas, incompatibles entre sí."75

Jiménez Huerta dice: "Existe el concurso aparente de tipos, cuando la conducta antijurídica que es objeto de incriminación se presenta, a primera vista, como subsumible en dos o más tipos penales que se excluyen recíprocamente, pues su l simultánea aplicación conculcaría los principios lógicos y valorativos que norman el sistema y la interpretación del ordenamiento penalístico."76

Por ' nuestra parte señalamos que hay concurso de normas, mando una conducta realizada puede tipificarse o encuadrarse dentro de dos o más disposiciones penales. La denominación de "aparente", obedece a que sólo es un problema formal, o como algunos especialistas denominan, pseudoproblema, en el que hay la pretensión normativa de que ante la pluralidad de disposiciones legales, se aplique una exclusión. Es necesario distinguir este concurso de normas, del concurso de delitos. Hay concurso de delitos cuando con una conducta se infringen varias disposiciones penales. El! cambio habrá concurso de normas penales cuando haya varias disposiciones que sea factible se apliquen a una sola conducta. 75 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 220. 76 JIMENEZ HUERTA, Mariano, La tipicidad, México, Porrúa, 1955, p. 232.

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A este respecto, Celestino Porte Petit encuentra cuatro diferencias entre lo que él llama la concurrencia de normas incompatibles entre sí (concurso de normas) y el concurso ideal de delitos: 1. En el concurso ideal o formal existe una conducta o hecho. En el concurso de leyes se puede tratar de una conducta, o bien, de una 'materia' diversa. 2. En el concurso ideal, la conducta produce varios resultados y en el concurso aparente de leyes se trata en su caso, de una conducta que produce sólo un resultado. 3. En el concurso ideal hay concurrencia de dos o más normas, al igual que en la concurrencia de normas incompatibles entre sí. 4. En el concurso ideal, las normas son compatibles entre sí. En la concurrencia de normas son incompatibles entre sí. "77

Para resolver el problema de la debida aplicación de la norma en el caso del concurso aparente, existen varias fórmulas denominadas principios; los más importantes: a) Principio de la especialidad; b) Principio de consunción; c) Principio de subsidiaridad, y d) Principio de la alternatividad. 1.5.1 Principio de especialidad El principio de la especialidad expone: debe de preferirse y por tanto aplicarse la ley especial sobre la general (lex specialis derogat legen generalem). Cuando el legislador ha creado un tipo especial, es por considerar que ciertas conductas ilícitas deben ser motivo de interés preferente; por encima de la generalidad, y por ello es indudable que debe darse preferencia de aplicación a la ley especial. 77 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 222.

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Puig Peña defiende este principio al indicar: "es aquél por virtud cuando dos leyes penales protectoras del mismo bien jurídico una de ellas contiene, sin embargo, respecto de la otra algún elemento singular que concrete más el supuesto, debe ser aplicada aquélla con exclusión de la segunda."78

1.5.2. Principio de consunción o absorción El principio de consunción, también llamado de absorción establece que la ley de más amplio alcance debe absorber a la de menor alcance. Sobre este tema expresa Mir Puig: "Conduce a afirmar que precepto desplaza a otro cuando por sí solo incluye (consume) ya el desvalor que éste supone, por razones distintas a la especialidad y a la subsidiaridad."79

Al comentar el principio de consunción, Porte Petit señala las hipótesis que pueden presentase en ella: “__ Cuando el bien tutelado por la norma de mayor alcance o amplitud, comprende el tutelado por la otra norma de menor alcance. __ Cuando el hecho previsto por la norma de menor amplitud es elemento o circunstancia de la norma de mayor amplitud. __ Cuando los medios exigidos en el tipo son de mayor amplitud, que los exigidos en la norma consumida. __ Cuando los medios exigidos en el tipo, correspondan a una figura delictiva descrita autónomamente. __ En las hipótesis del hecho anterior y posterior."80

1.5.3 Principio de subsidiaridad Consiste en la aplicación de la norma principal o primaria en lugar de la secundaria o subsidiaria. En este caso es válido el principio de lex primaira derogat legem subsidiariam ( la ley primaria deroga la subsidiaria). 78 PUIG PEÑA, Federico, Coalición de Normas Penales, Barcelona, 1955, pp. 99 y 192. 79 MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 607. 80 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 224.

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La subsidiaridad puede ser expresa o tácita, según se halle prevista textualmente en la ley (expresa), o si sólo se deduce su sentido (tácita). Cuando un precepto penal expresa de manera clara su propia aplicación, no existe ningún problema; tal sería el caso de una ley que dijera "se aplicará X sanción siempre y cuando no se cometa otro delito más grave". El problema mayor podría darse en la subsidiaridad tácita, y Mir Puig expone algunos ejemplos de ello: "Varios grupos de casos suelen incluirse entre los supuestos de subsidiaridad tácita. Por una parte, aquéllos en que el sujeto interviene al mismo tiempo como partícipe y autor, o con distintas modalidades de participación (así, inducción y complicidad). Se considera subsidiaria la forma de intervención menos grave, que ha de ceder frente a la más grave. Por otra parte, el delito imprudente es subsidiario respecto del doloso. Por último, se dice que las fases delictivas anteriores a otras más avanzadas son subsidiarias de éstas (así, por ejemplo. la tentativa se considera subsidiaria respecto de la consumación, y los delitos de peligro concreto respecto de los de lesión del mismo objeto de la acción afectado, mientras que se niega que lo sean los delitos de peligro abstracto porque suponen un peligro más colectivo que no se agota en la lesión que se produzca)."81

1.5.4 Principio de alternatividad. De acuerdo con este principio, cuando dos leyes protegen el mismo interés jurídico, se puede aplicar cualquiera de las dos, siendo indiferente la que subsista. Este principio considerado y expuesto por Binding, tiene una tendencia práctica para solucionar los conflictos de leyes. No existe un criterio único para resolver el problema del concurso aparente de normas. Con frecuencia se acude a los principios de especialidad y de absorción, pero insistimos, no existe una regla absoluta al respecto. El Código Penal Federal en su artículo 6° se inclina por el principio de especialidad al señalar: 81 MIR PUIG, Santiago, op. cit. pp. 606-607

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“ Cuando se cometa un delito no previsto en este Código pero sí en una ley especial o en un tratado internacional de observancia obligatoria en México, se aplicarán éstos, tomando en cuenta las disposiciones del Libro Primero del presente Código y, en su caso, las conducentes del Libro Segundo. “ Cuando una misma materia aparezca regulada por ti diversas disposiciones, la especial prevalecerá sobre la general". Por nuestra parte estimamos, si bien es cierto que el principio de especialidad es bastante claro para el problema del concurso aparente de normas, optaríamos por una aplicación jerárquica de estos principios; así, primero recomendaríamos la aplicación del principio de especialidad; si ello no resuelve el problema, debería de acudirse al principio de absorción, en tercer lugar al de subsidiaridad y como última elección al de la aIternatividad. Lo fundamental con este criterio, es que el delito no debe dejar de sancionarse; si así fuere, ello atentaría contra los intereses de la sociedad.

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UNIDAD II

EL DELITO

2.1 NOCIÓN GENERAL DE DELITO Y NOCIÓN JURÍDICA Para Maurach, el delito es una acción típicamente antijurídica, atribuible. Para Beling es la acción típica antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad. Mayer define al delito como acontecimiento típico, antijurídico e imputable, Mezger afirma que el delito es una acción típicamente antijurídica y culpable. Para Jiménez de Asúa es un acto típicamente antijurídico culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad imputable a un hombre y sometido a una sanción penal. La definición del delito puede ser: a) jurídico sustancial cuando hablamos de la esencia del delito y b) jurídico personal: cuando hablamos del conjunto de presupuestos del delito. Según Francisco Carrara (escuela clásica): "El delito es la infracción a la ley del estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos resultante de un acto externo del hombre positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso". Para el positivismo, antítesis de la escuela clásica, según Rafael Garófalo: "Delito natural es la violación a los sentimientos altruistas de piedad y de probidad poseídos en la medida indispensable para la adaptación del individuo a la colectividad." Existe otra clase de delitos, vistos como fenómenos jurídicos; estos delitos legales o artificiales se darán cuando una persona quebranta una ley sin afectar los sentimientos naturales de piedad y de probidad.

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En términos del artículo 7a del Código Penal Federal, delito "es el acto u omisión que sancionan las leyes penales." Esta definición, que no aclara nada y resulta tautológica, puede hacerse consistir en: a) una conducta de acción (hacer) positiva: quebrantamos una norma que prohíbe esos comportamientos; o b) una conducta de omisión simple es decir: mediante una abstención o no hacer se quebranta una norma. 2.2 PRESUPUESTOS DEL DELITO Para la existencia de un delito se requiere la concurrencia de determinados sujetos y circunstancias, tanto de hecho como jurídicas. En la doctrina hay dos corrientes, una niega la existencia de los presupuestos del delito y otra los acepta; dentro de esta última, Manzini crea la doctrina del presupuesto del delito, al conceptualizarlos como elementos jurídicos positivos o negativos anteriores a la ejecución del hecho y dependiendo de la existencia o inexistencia de éstos está condicionada la configuración del delito de que se trate. Podemos definir a los presupuestos del delito como aquellos antecedentes jurídicos necesarios para la realización de la conducta o hecho descrito por el tipo penal, de cuya existencia depende el delito. Se han dividido a los presupuestos del delito en generales y especiales; los primeros son los comunes a todos los delitos Y los especiales son los exclusivos de cada uno de los mismos. Como presupuestos generales, podemos señalar: a) La norma penal, comprendidos el precepto y la sanción. Massari ha hecho notar, a este respecto, que "uno de los presupuestos fundamentales del delito, es el precepto penalmente sancionado, o sea aquella parte de la norma que prescribe bajo la amenaza de una pena una conducta. "82

b) El sujeto activo y pasivo. c) La imputabilidad. 82 PORTE PETIT, CANDAUDAP, Celestino, op. Cit. 259.

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d) El bien tutelado. e) El instrumento del delito. Como presupuestos del delito especiales, encontramos, entre otros, la relación del parentesco, tipificada en el homicidio en razón del parentesco o relación, así como la calidad de funcionario, en los delitos cometidos por servidores públicos. Por otra parte, la ausencia de los presupuestos de la conducta o del hecho, implica que sea imposible encuadrarlos en un tipo penal, ocasionando la inexistencia de un delito. 2.2.1 Sujeto activo El ser r humano es la única criatura capaz de ser sujeto activo de los delitos, ya que la capacidad de delinquir sólo reside en los seres racionales, pues no es posible hablar de delincuencia y culpabilidad sin el concurso de la conciencia y de la voluntad, facultades exclusivas del hombre. De esta manera, el hombre es sujeto activo cuando realiza la conducta o el hecho típico, antijurídico, culpable y punible; o bien, cuando participa en la comisión del delito, contribuyendo a su ejecución ya sea proponiendo, instigando o auxiliando al autor, con anterioridad a su realización, concomitante con ella, o después de su consumación. Según los juristas clásicos y los de la escuela positiva, el delito tiene como primer elemento un sujeto activo que es el hombre. Los Códigos clásicos, por medio de la institución de las circunstancias agravantes y atenuantes, proveían a la determinación de la pena en función de la personalidad del delincuente. En este mismo sentido los positivistas establecieron que “no hay delitos sino delincuentes" y consecuentemente, “ No hay delincuentes, sino hombres". Como ya se mencionó anteriormente, sólo las personas humanas pueden ser responsables de la comisión de delitos, pues solo éstos pueden actuar con voluntad y ser imputables.

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El sujeto activo en cuanto, a su calidad, se presenta cuando en ocasiones el tipo exige determinadas características, (" decir, una calidad en dicho sujeto, originándose los llamados delitos especiales o exclusivos. Esto es, cuando el tipo exige determinada calidad del sujeto activo para poder ser autor del delito y de integral el mismo, con relación a aquél que no tiene la calidad exigida. Mezger hace un singular pronunciamiento en torno a los delitos especiales, los que poseen, a su decir, destacada significación práctica en la teoría de la codelincuencia, indicando que la limitación del círculo de los posibles autores en los llamados delitos especiales, no supone que las personas no pertenecientes a dicho crédito, esto es, los "no cualificados (extraños)" no puedan en absoluto ser sujetos de delitos, pues si bien no pueden ser autores en el sentido estricto de la palabra, queda la posibilidad de que participen en el hecho como cómplices y sean, por tanto, sujetos del delito, advirtiéndose de todo esto, que el sujeto activo del delito sólo podrá ser quien cuenta con la calidad exigida por el tipo penal. En otro sentido, a la participación de los sujetos en la realización de un hecho delictivo, se le dan diferentes definiciones, como la de coparticipación y codelincuencia, entre otras. Existen diversas formas de intervención, a cada una de ellas se les otorga un tratamiento especial, dependiendo del modo en que cada sujeto participa en la comisión del ilícito. Sobre ello ahondaremos en la unidad relativa a la punibilidad. Dentro de la concepción del sujeto activo en la realización de un delito, así como en la determinación del ser humano como único agente del mismo, surge la inquietud de saber si es posible que una persona jurídica-colectiva, o moral, pueda ser sujeto activo del delito. Si analizamos que en un principio definimos al sujeto activo de un ilícito como un ser con capacidad de razonar y tener la voluntad de realizarlo, así como de ser un ente físico, no es difícil precisar que un ente ficticio no tiene estas cualidades y por lo tanto no puede ser sujeto activo de un delito.

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"La más certera crítica contra la responsabilidad penal de las personas morales puede resumirse así: la imputabilidad de dichas personas llevaría a prescindir de la persona física o individual que le dio la vida, como sujeto sancionable; por otra parte, la pena que se aplicase a la corporación se reflejaría sobre todos sus miembros, sobre todos los socios, culpables o inocentes."83 Sobre ello abundaremos más adelante. 2.2.2 Sujeto pasivo El sujeto pasivo en la perpetración de un delito es quien sufre directamente la acción, es sobre quien recaen todos los actos materiales utilizados en la realización del ilícito, es el titular del derecho dañado o puesto en peligro. En este tema, diversos autores se han pronunciado por crear algunas teorías, considerando, por ejemplo, en el caso de los delitos patrimoniales, que "preciso es distinguir entre sujeto pasivo de la conducta y sujeto pasivo del delito. El primero lo es la persona a quien se arrebata la cosa; el segundo, la que tenía sobre ella un poder de disposición".84

La persona humana es el titular del mayor número de bienes jurídicos tutelados, ya que el Derecho Penal lo protege lo largo de toda su vida. Solo los seres humanos pueden ser sujetos pasivos del delito, ni los animales, ni las cosas pueden serlo, ya que se debe atender al titular del derecho dañado o puesto en peligro, descartándose por completo que los animales y las cosas sean titulares de alguno. El sujeto pasivo y el perjudicado por la comisión del delito no siempre recaen sobre la misma persona, tal es el caso, por ejemplo, del homicidio, en el que el sujeto pasivo será el titular del bien jurídico protegido por la ley penal: la vida, en este caso el "de cujus", siendo los perjudicados sus familiares (esposa, hijos). 83 CARRANCA Y TRUJILLO, Raúl, op. cit., p. 56. 84 JIMENEZ HUERTA, Mariano, Derecho Penal Mexicano. Parte Especial, México, Porrúa, 1977, tomo IV, p. 64.

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En otro ejemplo, en el caso de los derechos patrimoniales, "no puede afirmarse que el pasivo sea precisamente el dueño o poseedor de la cosa robada, pues tal carácter no constituye propiamente una calidad específica requerida en la norma, y aunque es cierto que en la mayoría de los casos quien sufre el desapoderamiento tiene esos atributo, los mismos se infieren de la relación jurídica existente entre el sujeto y el objeto de la protección penalista, mas no de la descripción legal referida al sujeto."85

Se puede dar una confusión en el caso específico del delito de robo, en definir si el sujeto pasivo es el poseedor o el propietario, "sujeto pasivo del hurto es el titular del Derecho de Propiedad y de modo subordinado, del de posesión."86 Sin embargo, se debe considerar como sujeto pasivo, a aquel titular del bien jurídico protegido. Pueden ser sujetos pasivos del delito: el hombre individual, las personas colectivas, el Estado y la colectividad social. La persona jurídico-colectiva también puede ser sujeto pasivo en la realización de un delito, ya que ésta puede ser titular de bienes jurídicos tutelados, al igual que el ser humano. El mismo Estado puede serlo, considerado como persona colectiva, titular de diversos derechos tutelados por el Derecho Penal. 2.2.3 Las personas morales frente al derecho penal Como se apuntó con anterioridad, las personas morales no pueden considerarse como sujetos activos de un ilícito. Ello, de inicio, porque una persona jurídico-colectiva, no es un ente físico sino un ser ficticio, creado por el Derecho Civil, para facilitar las actividades de un grupo de personas reunidas para lograr un fin común, y por otra parte, el sujeto activo de un delito es un ser físico, un ser humano. Si analizamos que en un principio definimos al sujeto activo de un ilícito como un ser con capacidad de razonar y tener la voluntad de realizarlo, así como de ser un ente físico, no es difícil precisar que un ente ficticio no tiene cualidades y por lo tanto no puede ser sujeto activo de un delito. 85 PAVON VASCONCEI.OS, Francisco, Comentarios de Derecho Penal. Parte Especial, México, Ed, Jurídica Mexicana, 1964, p. 31. 86 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p, 21.

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Como han señalado diversos autores, afirmar la posible responsabilidad penal de una persona jurídica en su conjunto, implicaría una situación de sumaria justicia, en la que pudieran ser imputables penalmente, en conjunto, todas las personas físicas que la conformaran, ya inocentes como efectivamente responsables. Una situación que además de repugnar al positivismo penal moderno, repugna también a la equidad y aun al sentido común. A lo que puede agregarse que es imposible considerar como responsable de un delito, al miembro de una corporación que no ha podido impedir el acuerdo tomado o que ni siquiera lo ha conocido; que el delito de la persona jurídica no es, en suma, más que el de las individualidades que la componen y que sólo por analogía o por una peligrosa metáfora puede, hablarse de una voluntad o de una conciencia corporativa capaz de delinquir. Sin embargo, es conveniente señalar que en algunas legislaciones de otros países (Inglaterra, por ejemplo) se ha tomado como sujeto activo, también a las personas jurídico - colectivas. Diversos investigadores manifiestan la existencia de la participación de las personas jurídico-colectivas, al expresar que el hecho de no podérseles aplicar una sanción como a las personas físicas, no las exime de su responsabilidad criminal; no necesariamente se debe sancionar a todos los socios, se puede sancionar conforme a la participación que hayan tenido en el ilícito penal, basándose principalmente en la imputación legal del hecho delictivo. No obstante, es necesario resaltar que de tomar a las personas jurídico-colectivas como sujetos activos del delito, se estaría violando el principio de la personalidad de la pena juzgándose a culpables e inocentes, sin que importara la justicia, y, si se aplicara la idea de sancionar a los miembros de una persona jurídico-colectiva conforme a su participación en el delito, ya no se estaría juzgando a la persona moral, sino al individuo en particular.

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Podemos decir que no existe responsabilidad penal contra estas personas, y en el supuesto de que cometieran un ilícito, los sancionados serían los elementos directivos funcionarios, mandatarios, pero como personas, no como ente jurídico ficticio. Asimismo, no es posible decir que los entes jurídicocolectivos se encuentren en la posibilidad de realizar cualquier acto, por encontrarse sometidos a otro tipo de legislación, la mercantil, la cual estipula necesario que desde su constitución hasta los actos realizados a diario sean lícitos y en caso de no cumplir, se suspendería o disolvería la misma. Por lo expuesto con anterioridad, podemos afirmar que todo delito requiere el comportamiento humano. El sujeto de la acción y por tanto del delito, sólo podrá serio el hombre individual. Con base en ello, la legislación aplicable en torno al sujeto activo en la comisión del delito, señala únicamente a los seres humanos como susceptibles de adquirir una responsabilidad penal y no así las personas jurídico-colectivas; ya que en nuestro Código se aplican sanciones individuales, personales, sin que exista alguna para un ente ficticio. A lo más, el Código Penal en el artículo 11 establece que: "Cuando algún miembro o representante de una persona jurídica, o de una sociedad, corporación o empresa de cualquiera clase, con excepción de las instituciones del Estado, cometa un delito con los medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representación social o en beneficio de ella, el juez podrá, en los casos exclusivamente especificados por la ley, decretar en la sentencia la suspensión de la agrupación o su disolución, cuando lo estime necesario para la seguridad pública." En la misma tesitura, entre las penas y medidas de seguridad enunciadas en el artículo 24 del Código Penal se incluye en el inciso 16 la "Suspensión o disolución de sociedades." Como se desprende del contenido de estos artículos, el legislador de 31, estimó conveniente analizar las circunstancias económicas y sociales de la vida moderna que demandan perseguir a las corporaciones o empresas que

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hayan proporcionado los medios a sus miembros para delinquir, pues resultaba ineficaz para combatir el crimen, solo la responsabilidad de los miembros de las personas morales, sin atender a los medios o a los materiales utilizados para la realización de la acción delictuosa. Al respecto, Ceniceros Garrido ha señalado que: "es inexacto lo que establece el artículo 11, ya que hace una excepción al principio reconocido por el Código de 31 de que solo el hombre puede ser sujeto activo del delito, porque la responsabilidad colectiva a que se refiere este artículo no existe sin la existencia previa de una responsabilidad individual; porque mientras las personas que forman parte de una persona moral no infrinjan la ley represiva, valiéndose de los medios que ésta les proporciona, no hay responsabilidad colectiva y por lo mismo, ésta no tiene existencia sin la responsabilidad individual de la cual se deriva."87

Es importante señalar que si bien, el artículo 11 del Código Penal, hace mención de la persona jurídico-colectiva, sancionándola en el supuesto de que un miembro o represéntate de alguna persona moral, cometa un delito a nombre o en beneficio de ella, con la suspensión o la disolución de la misma, a juicio del juez; a pesar de ello, sería imposible seguir un proceso en contra de las personas jurídico -colectivas, porque no existe un procedimiento para juzgar sus conductas y en virtud de que estaríamos violando el artículo 14 constitucional. Por otra parte, es necesario mencionar que estas personas si pueden ser sujetos pasivos de un delito, por ser dos supuestos muy diferentes, uno como el creador, ejecutor y sancionado por el delito cometido y otro como el titular de los bienes jurídicamente dañados o puestos en peligro. 87 CENICEROS Y GARRIDO, La Ley Penal Mexicana, pp. 42 Y 43, citado en: PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Hacia una Reforma del Sistema Penal, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 1985, p. 356.

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2.2.4 Objeto material Éste es la persona o cosa sobre quien recae la ejecución del delito. Así, pueden ser los sujetos pasivos, las cosas inanimadas o los animales mismos. La cosa puede ser el objeto material, se define como la "realidad corpórea e incorpórea susceptible de ser materia considerada como bien jurídico. "88 La Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha determinado, que "cosa, en nuestra, leyes, es considerada como sinónimo de bienes, aunque con mayor connotación. Las cosas consideradas en sí mismas se han dividido en corporales e incorporales; siendo corporales, las que pueden tocarse o se hayan en la esfera de los sentidos, e incorporales, las que no existen sino intelectualmente o no caen en la esfera de los sentidos, como las obligaciones, las servidumbres y todos los derechos." (Semanario Judicial de la Federación, XXVIII, p. 811 5ª. Época.) De esta forma, podemos citar como ejemplo, que el objeto material en el robo es cualquier cosa susceptible de apropiación y con un valor económico o afectivo, que debe tener tres atributos; corporeidad; valor económico o afectivo y susceptible de apropiación. 2.2.5 Objeto jurídico El objeto jurídico, es el bien jurídicamente tutelado, (es decir, el bien o el derecho que es protegido por las leyes penales, el cual puede ser la vida, la integridad corporal, la libertad sexual, la propiedad privada, entre otros. Podemos citar como ejemplo: el objeto jurídico en el robo, es el patrimonio, la propiedad, la posesión o ambas. “El objeto de esta tutela penal, es el interés público por mantener inviolable la propiedad, entendida ésta en sentido penal, de modo que comprenda, fuera del Derecho de Propiedad en sentido estricto, todo derecho real y hasta la posesión de hecho. No obstante, hay que advertir, que la propiedad se halla protegida, en primer término, mientras que la posesión, o mejor dicho la tenencia, está protegida únicamente de modo secundario y subordinado."89

88 DE PINA, Rafael, Diccionario de Derecho. México, Porrua, 1970, p.119. 89 MAGGIORE, Giuseppe, op., cit, p.14.

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La manera en que el delito afecta al objeto jurídico tutelado, puede ser a través de un daño directo, o con la simple ' puesta en peligro del mismo. El daño penal, se diferencia del daño civil, en tener por efecto la destrucción total del bien jurídicamente tutelado o una deterioración de él, que le quite o disminuya su valor, pudiendo recaer en la persona o en las cosas; y, el daño civil es exclusivamente contra el patrimonio. “El daño puede dar lugar a la comisión de otros delitos especiales, por ejemplo, si el daño recae sobre una nave, puede surgir el peligro de naufragio; si se causan daños a vías férreas, a máquinas y a vehículos, de manera de nacer el peligro de un desastre ferroviario."90

EI Derecho Penal, únicamente va a considerar el daño cuando lesione un bien jurídicamente tutelado; podemos citar como ejemplo el delito de homicidio que protege el bien jurídico de la vida, y en el cual el fin principal es la muerte de un sujeto, estimado un delito de daño. Para que un delito sea catalogado de daño, debe haber una lesión material al bien jurídico tutelado. Para el caso de la mera puesta en peligro, se considera que delito de peligro, es aquel cuya realización crea la posibilidad de ocasionar una lesión a un bien jurídico tutelado. El Derecho Penal, no sanciona únicamente a los delitos que ocasionan lesiones efectivas a los bienes jurídicos tutelados, sino también se va a preocupar por las acciones que los ponen en peligro. Aún más, existen incluso delitos de peligro abstractos, respecto a los cuales se ha afirmado que "el Derecho suele aun incriminar ciertas acciones independientemente del hecho de que ellas constituyan real y efectivamente una lesión destructiva de un bien jurídico y hasta prescindiendo de que pongan en peligro concreto ese bien. 90 Ibidem, p. 115.

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Las castiga en general; porque tienen una idoneidad genérica para crear peligros y causar daños. Estos son los delitos llamados de peligro en abstracto."91

En los delitos de peligro basta para su punibilidad la peligrosidad general de una acción para configurar el tipo penal. PRESUPUESTOS DEL DELITO P R E S U P U E S T O D E L D E L I T O

Sujeto activo

Persona humana Persona jurídico colectiva

Autor material Coautor Autor intelectual Autor mediato Cómplice Encubridor Asociación o banda delincuente Muchedumbre {NO es posible

Sujeto pasivo

Persona humana Persona jurídico colectiva

Objeto material Sobre quien recae la ejecución del delito

Objeto jurídico Daño Puesta en peligro

91 SOLER, Sebastián, op. cit., p. 15.

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2.3 ELEMENTOS O ASPECTOS DEL DELITO: POSITIVOS y NEGATIVOS El descubrimiento de los elementos del delito y su contenido ha sido producto de más de un siglo en varias etapas. La aportación de diversos estudiosos de nuestra ciencia ha traído en número de siete los elementos del delito y su respectivo aspecto negativo. Es decir, a partir de la configuración de todos y cada uno de los predicados de la conducta o hecho, se estudia al delito en dos esferas; una referente a la existencia e inexistencia del hecho delictivo (aspecto positivo y negativo), otra referente a las formas de aparición (a la vida del delito). Los elementos del delito que son conocidos como ya lo indicamos anteriormente y que no todos los autores aceptan, son siete: Aspectos positivos: 1) conducta; 2) tipicidad; 3) antijuricidad; 4) imputabilidad; 5) culpabilidad; 6) condicionalidad objetivaba; y 7) punibilidad. Aspectos negativos: 1) ausencia de conducta; 2) ausencia del tipo o atipicidad; 3) causas de justificación; 4) inimputabilidad; 5) inculpabilidad; 6) falta de condiciones objetivas; y 7) excusas absolutorias. A cada aspecto positivo le corresponde su respectivo negativo en la forma en la que están enunciados. Cabe aclarar que cuando se hable del primero (aspecto positivo) estaremos ante la existencia del delito; cuando del segundo, de su inexistencia. Por otra parte, según el número de elementos que se acepten para la formación del mismo, se estará dentro de la concepción atomizadora, en una postura que va desde la dicotómica o biatómica, hasta la heptatómica, pasando por la triedrica, tetratómica, pentatómica y hexatómica.92

De acuerdo a nuestro Derecho Positivo Mexicano, el Código Penal en su artículo 7° define al delito como el "acto u omisión que sancionan las leyes penales", así, la conducta o hecho se obtiene de este artículo, y del núcleo respectivo de cada tipo o descripción legal. La tipicidad se presentará cuando exista una adecuación de dicha conducta a alguno de los tipos descritos en el Código Penal y de los preceptos 8° y 9° del texto en cita; la antijuridicidad se presentara cuando el sujeto no esté protegido por una causa de licitud descrita en el artículo 15 de nuestro Código Penal. 92 cfr. PORTE CANDAUDAP, Celestino, Apuntamientos ..., op. cit.. p. 243.

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La imputabilidad se presenta cuando concurre la capacidad de obrar en el Derecho Penal, es decir, que no se presente la causa de inimputabilidad descrita en la fracción VII cid artículo 15 de nuestra ley penal. Habrá culpabilidad cuando no se esté en los supuestos del artículo 15 fracción VIII, fracción IX y fracción X (interpretando el contenido a contrario sensu), de nuestra ley penal. La punibilidad existe cuando no se presentan las excusas absolutorias descritas por nuestro Derecho Positivo. Las condiciones objetivas cito punibilidad se presentan cuando al definir la infracción punible se establecen requisitos constantes, pero aparecen variables de acuerdo a cada tipo penal; pueden o no presentarse. E S T R U C T U R A D E L D E L I T O

Elementos positivos del delito

a) Conducta b) Tipicidad c) Antijuricidad d) Imputabilidad e) Culpabilidad f) Condicionalidad g) Condicionalidad objetiva h) Punibilidad

Elementos negativos del delito

a) Ausencia de conducta b) Ausencia de tipo c) Causas de justificación d) Causas de inimputabilidad e) Causas de inculpabilidad f) Falta de condiciones objetivas g) Excusas absolutorias

Teorías

1. Concepción clásica, casual naturalistica o tradicional.

2. Concepción neoclásica, valorativa o casual, sistema teleológico.

3. Sistema finalista 4. El modelo lógico

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Como podemos ver, el delito tiene un gran contenido en cuanto a elementos que lo componen; precisamente, en relación a la estructura sistemática del delito, existen diversas teorías: A) Concepción clásica, causal naturalística o tradicional ( sistema Liszt-Beling). A este sistema también denominado naturalismo o positivismo científico, fue una tentativa que pretendió reproducir en el sistema del Derecho punitivo, los elementos naturales del delito, definidos a la manera de las ciencias físicas o biológicas. Según indica Jescheck, esta corriente se caracterizó además por no conceder "cogniciones extrajurídicas de especie filosófica, económica, sociológica o psicológica, ni asignarles a éstas influencia respecto de la doctrina jurídica. 93

Apoyado en el sistema del positivismo científico imperante en su época, eran utilizadas la simple lógica legal y abstracta. Por ende constituía el concepto clásico del delito - denominación que utiliza Wilhelm Gallas por primera vez –94 '" "una estructura sencilla, fácil de abarcar y didácticamente ventajosa", como enseña Jescheck; 95 o bien, un sistema, tan aconsejable por la sencillez de su construcción, dice Richard Busch.96

En efecto, era una construcción demasiado "simple", en la cual su método de enseñanza-aprendizaje no requería de mucho esfuerzo, apoyándose sobre todo en el binomio objetivo-subjetivo. Al plano objetivo pertenecían la conducta o hecho (acción lato sensu), la tipicidad y la antijuridicidad. En lo subjetivo, la culpabilidad (con su presupuesto indispensable, imputabilidad), siendo sus formas o clases el dolo y la culpa. 93 JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolución del concepto del delito en Alemania desde Beling, comparada con la doctrina Austriaca", Cuadernos de los Institutos, Córdoba, Argentina, Instituto de Derecho Penal, No. 63, 1962, p. 36. 94 GALLAS, Wilhem, La Teoría del delito es su momento actual, Barcelona, Bosch, 1959, p. 7. 95 JESCHEK, Hans-Heinrich, Tratado …, op., cit. p. 182. 96 BUSCH, Richard, Modernas transformaciones en la teoría del delito, Bogotá, Temis, 1980, p. 3.

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Ahora bien, la acción (en sentido amplio) consistía en un mero causar guiado por la voluntad, o sea, voluntad de movimiento corporal: mero acontecer (delitos de resultado, material). La tipicidad era eminentemente neutral (no referida a valores) pues no exigía juicios de valor por parte del analista. Era una mera descripción de un suceso por parte del legislador; por ende, Beling lo describió como imagen rectora o cuadro de un suceso de la vida real, carente de valoración, empero, indicio simple de la antijuridicidad. Es en esta última en donde se entra al campo de la valoración, de lo normativo, habida cuenta que se le definía como la oposición formal de la causación del resultado con la ley. De esta forma la antijuridicidad, como indica Schünemann, "constituía un cuerpo extraño de naturaleza normativa en el seno del sistema naturalista", quien advierte que si bien ello establecía una quiebra en el sistema tradicional, íntimamente ligado al positivismo científico, esto no se manifestó de modo demasiado perturbador debido "al positivismo jurídico, que identificaba el Derecho con el conjunto de leyes promulgadas por el legislador y (como jurisprudencia de conceptos) creía en la posibilidad de obtener el sentido de la ley mediante una interpretación que tuviera lugar sin necesidad de valoraciones propias por parte del juez." Empero, sí con la necesidad de buscar en el total ordenamiento jurídico, otros preceptos que no se opongan a la prohibición o a las exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico. La culpabilidad era el aspecto subjetivo del delito como ya se indicó, y era considerada como la "relación psíquica existente entre él -sujeto- y el hecho realizado, esto es, cuando el sujeto imputable ha cometido el hecho dolosa o culposamente", enseña Gallas.97

De esta forma obtenemos que lo interno consistía en la imputabilidad, como presupuesto de la culpabilidad, en tanto que el dolo y la culpa eran formas de la misma, incluyendo como "elementos subjetivos, también las intenciones, los motivos y las tendencias que se suponen en numerosas disposiciones penales” 97 GALLAS, Wilhelm, op. cit.. p. 8.

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aclara Jescheck,98 quien agrega: "Resultado de esto fue una estructura sumamente simple y clara que posibilitó ir paso a paso del aspecto externo al interno",99 culminando: "Características fueron sobre todo, el ordenamiento de los distintos elementos del delito, con arreglo a criterios formales, en la acción concebida naturalísticamente; el tipo entendido en sentido objetivo – descriptivo, la antijuridicidad estructurada en forma objetiva - normativa; y el concepto de culpabilidad desde el punto de vista psicológico, así como la separación rigurosa entre los elementos objetivos y subjetivos, con arreglo a la cual debía determinarse la diferencia entre antijuridicidad y culpabilidad. 100

En la segunda esfera del delito se estudiaban el itercriminis ll'l (haciendo especial referencia a las tentativas, al desistimiento y al arrepentimiento), el concurso de delitos ( con especial mención del delito continuado) y la autoría y participación. B) Concepción neoclásica, valorativa o causal valorativa ( sistema teleológico). Este esquema tan claro, sencillo y preciso, siempre tan sugestivo "por su claridad lógica y capacidad de ser llevada a la práctica", como asienta Gallas, 101 fue poco a poco reestructurado por la polémica y pluralidad de críticas desde sus cimientos filosóficos y político criminales, así como por el método produciéndose una transformación profunda. Resultando de esto fue una concepción valorativa también denominada neocIásica o causal valorativa. Este sistema del Derecho Penal bajo el influjo del neokantismo fue desarrollado sobre la base esencial de los fines y valores esenciales para el Derecho Penal (criterio teleológico), es decir, "la simple lógica legal abstracta comprendida dentro de los límites estrechos del positivismo científico, fue sustraída por el sistema 98 JESCHECK, Hans-Heinrich. "La evolución…op. cit., p. 39. 99 Idem. 100 Ibidem, p. 40. 101 GALLAS, Wilhelm, op., cit., p. 8.

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de referir el derecho a fines político-criminales, el cual constituyó la línea directriz metodológica determinante",102 precisa Jescheck; quien agrega, que "la ideología de esta época fue determinada por la teoría del conocimiento de la escuela neokantiana de Alemania suboccidental (Rickert y Lask), que estableció por primera vez, al lado del método científico-causal de la ciencia natural, de nuevo un peculiar método científico espiritual del entendimiento y de la apreciación de los sucesos teniendo en cuenta fines y valores";103 ciencia de cultura y norma. Algunos lo conocen como el Sistema Mezger-Mayer empero, otros afirman que los principales representantes son Radbruch-Sauer-Wolf; otros Radbruch-Frank. Lo cierto es que todos ellos -hasta el propio Liszt, y otros más cuya lista sería larga-, contribuyeron a la elaboración de la nueva sistemática.

La estructura comienza a identificarse por el concepto de acción. En efecto, la

acción en sentido amplio abarcaba tanto a la acción en sentido estricto como a la omisión. Por otra parte ésta era concebida como un "proceso exterior natural: como causación voluntaria u omisión voluntaria de impedir una modificación en el mundo exterior". 104enseña Stratenwerth.

Como acción y omisión se contraponen como A y no A pues en la omisión falta precisamente un movimiento corporal y respecto a la omisión culposa además de ese movimiento la voluntariedad para el no movimiento; y físicamente un no suceso. Empero, la crítica principal se centraba en la imposibilidad de que dadas sus "características naturalísticas, era el que menos podía ajustarse a un sistema penal referido al valor"105 y que "la insuficiencia de este concepto de la acción se manifestaba particularmente en la injuria", 106 ya que en este injusto "se trata del sentido de una expresión como manifestación de desprecio y del quebranto de la

102 JESCHECK. Hans-Heinrich. La evolución ........ op.ci. p. 46. 103 Idem.. 104 STRATENWERTH, Günther; Derecho Penal. Parte General. l. El hecho punible , Madrid, Edersa. 1982, p.51. 105 cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolución, op. cit., p. 48. 106 cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado…, op. cit., p. 185 . -.

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de la pretensión de estima por parte del ofendido pero no de los concurrentes fenómenos fisiológicos y físicos,", como aclara Jescheck.107

Luego entonces, la acción (lato sensu) fue concebida como comportamiento humano, de acuerdo con Mezger, o como realización de la voluntad de un ser humano según Mayer: Concepto de acción que pretendió abarcar tanto los actos positivos (acción en sentido estricto), como los negativos (omisión); a su vez pretendió ser un concepto unitario, pero siguió siendo causal ya que respetó la separación, voluntad (para el movimiento corporal) de su contenido (dolo). Seguidores del neokantismo, restaron ..\1 \ .lile la al concepto de acción otorgándosela en mayor medida las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad ya que son en éstas en donde se expresan juicios de valoración. La tipicidad de ser una descripción no valorativa del acontecer humano (neutra) pasa a ser el primer juicio de valoración. En efecto, la "concepción descriptiva y carente del valor del tipo, fue sacudida por el descubrimiento de las características normativas del tipo", señala Jescheck.108

A par con la tipicidad, la antijuridicidad también registro cambios. De ser una oposición formal a la ley, se exigió que existiera daño o perjuicio social, es decir, junto a la antijuridicidad formal se exigió el nuevo concepto de antijuricidad material. Empero, juntas tipicidad valorativa y antijuricidad, constituyen un solo elemento: el tipo injusto. Así el delito "constituye un injusto en cuanto lesiona o pone en peligro bienes protegidos por el ordenamiento" dice Gallas, 109 siendo el tipo penal "el recurso del legislador para señalar las características de lo injusto peculiar del tipo de delito”, añade jescheck.110

Recordemos que los elementos subjetivos, como las intenciones, los motivos y las tendencias eran tocados en la culpabilidad, por el sistema clásico, habida cuenta que la antijuridicidad era sólo un juicio valor-objetivo. 107 Idem 108 JESCHEK, Hans-Heinrich, "La evolución..., op. cil.. p. 48. 109 GALLAS, Wilhehm. op. cit., p. 8. 110 JESCHEK, Hans-Heinrich, "La evolución..., op. cil.. p. 51.

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Con el descubrimiento, de los elementos subjetivos de lo injusto, Fischer en el derecho civil, demostró que no es suficiente una concepción objetiva de la ilicitud, y Nagler hizo la observación de que los elementos subjetivos bien podrían constituir la misma. Esta teoría fue sostenida en el Derecho Penal por Hegler y Mayer, y desarrollada principalmente por Mezger y a partir de él obtuvo una aceptación mayor. 111

De esta forma, la antijuridicidad para el neocausalismo fue concebida de manera formal-material-subjetiva. La culpabilidad, en este sistema teleológico, descarta la concepción psicológica ya que era inútil comprobar en la culpa la relación síquica del autor con un resultado, tampoco lograba comprobar en una prelación lógica el dolo del inimputable, así como el dolo en la legítima defensa, estado de necesidad, etcétera. Surge entonces la llamada teoría normativa de la culpabilidad con la cual se buscó y trató de encontrar otra característica común en la que "se pudieran abarcar (...) el dolo y la culpa, como atributos alternativos del delito, y esa característica se encontró en la reprochabilidad, concepto normativo de referencia elaborado especialmente por Frank", enseña Busch.112

Con ello el objetivo del juicio de culpabilidad debe ser algo que reside en el ánimo del autor, aclara Jeschcek quien culmina: "A los fines del reproche de culpabilidad, lo que interesa no es tan sólo la imputabilidad y el conocimiento del tipo, sino sobre todo la cuestión de si el autor pudo actuar personalmente en la forma debida."113

De esta forma de un concepto psicológico de culpabilidad, se pasa ahora a uno normativo, conteniendo como formas de ésta -no como especies de la misma como aceptaba el causalismo natural-, al dolo y a la culpa, como presupuesto o elemento de ella a la imputabilidad y a la reprochabilidad. 111 cfr. BUSCH, Richard. op. cit.. p. 6. 112 Ibidem, p. 3 113 JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolución…..op. cIt.. p. 52.

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Sacó de la misma a los elementos subjetivos para pasarlos al injusto o tipo de injusto, pero formándose un concepto normativo complejo o mixto de culpabilidad ya que seguía aceptando los componentes psicológicos __ dolo y culpa__ en la misma. Respecto a la segunda esfera en nada varió el sistema. C ) Sistema finalista. Los precedentes reseñados: subjetividad del injusto y culpabilidad normativa, se sentaron las bases para una nueva concepción del delito. Es Welzel, principalmente, quien estructuró la nueva teoría del delito, denominada finalista. Tomando como punto de partida la función éticosocial, como la misión más importante del derecho penal;114 y la elaboración de sus consecuencias dogmáticas, superando las tendencias naturalistas-utilitarias en la ciencia del derecho penal , 115 Welzel hace un estudio crítico al relativismo valorativo y al normativismo del pensamiento penal neokantiano. Asumismo se apoya en el conocimiento de los valores y en el permanente acatamiento legal por parte de los ciudadanos ante bienes jurídicos, como deber incondicional, como sujeto reprochable, como ordenación del actuar ético social y como concordancia de los órdenes ético-sociales. Esto como superación del neutralismo valorativo y como fundamentación ético-social del Derecho penal manifestado en la ” comprensión personal de la antijuridicidad, en el postulado de de la reprochabilidad del hombre por la corrección de sus decisiones voluntarias y en el redescubrimiento del pensamiento retribucionista como sentido ético de la pena."116

Con el sentido más real (que abstracto), Welzel parte del contenido del Derecho Penal (los tipos penales) y los relaciona con la realidad social, es por ello que dice, que "la ciencia del Derecho Penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo (...)pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera ontológica, 114 WELZER, Hans, La teoría de la acción finalista, Buenos Aires, Depalma, 1951, p.13 115 Ibídem, pp. 13-18 116 JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolución…..op. cIt.. p. 52.

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,previamente dada, para comprender el contenido de las definiciones y para (...) comprender también correctamente las valoraciones jurídicas", agregando: "Este método 'vinculado al ser o a, las cosas' (...) debía ser designado con la palabra' ontologico"'. 117 Empero en cuanto a la estructura del delito lo edifica sobre lo que denomina "estructuras lógico objetivas", sosteniendo: "Las normas del Derecho no pueden ordenar o prohibir nuevos procesos causales, sino sólo actos dirigidos finalmente (por consiguiente acciones) o la omisión de tales actos",118 aclarando que el Derecho no puede "ordenar a las mujeres que aceleren el embarazo y que a los seis meses traigan al mundo niños viables, no puede prohibirles tampoco que tengan abortos. Puede exigirles, en cambio, que se comporten de modo que no se produzca ningún aborto y puede prohibirles que provoquen abortos."119

Debido a ello es que trata de construir el Derecho sobre la denominada "naturaleza de la cosa", empero, enfatizando las nuevas direcciones psicológicas y principalmente la "psicología del pensamiento". Corno consecuencia de ello sostiene que el Derecho Penal está vinculado a la estructura final de la acción; luego entonces la acción ya no es concebida causalmente, sino finalmente. La acción es ejercicio de actividad final (dolo) en tanto que la omisión es la no interrupción voluntaria o no del curso causal; es decir, se caracteriza corno la acción capaz de evitar el resultado: "sólo si el autor hubiera sido capaz de realizar una acción determinada de esta manera será posible decir que ha 'causado' el resultado con su comportamiento" dice Stratenwerth,120 respecto a la tipicidad antijurídica, es decir, al injusto referido corno voluntad de realización contraria a Derecho ahora pasa a ser injusto personal y no formal material. Esto corno consecuencia de extraer el dolo y la culpa de la culpabilidad y pasarlo a su lugar adecuado: el tipo de injusto (antijuridicidad subjetiva) o teoría subjetiva de lo injusto. 117 WELZEL., Hans, El nuevo sistema de Derecho Penal, Barcelona, Ariel, 1964,

p.14.

118 Ídem

119 Ídem

120 STRATENWERTH, Günther, op. cit., p. 56.

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De esto se destacan ahora cuatro especies de tipo de injusto: tipos activos dolosos y activos culposos; tipos omisivos dolosos y omisivos culposos. Respecto de la antijuridicidad es subjetiva material ya que no sólo la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y la oposición formal a la ley tienen contenido; ahora se exige la dirección de la voluntad. No sólo se determina por presupuestos objetivos o del mundo exterior, además se exigen características subjetivas del tipo. Por eso se dice que el finalismo es una teoría subjetiva de lo injusto: voluntad realizada, contraria al derecho. Luego entonces la voluntad de actuar es tornada como objeto del juicio de antijuridicidad. Ahora bien, al trasladar el dolo al tipo de injusto y separar del mismo la conciencia de la antijuridicidad, la cual queda ubicada dentro de la culpabilidad, quedan corno elementos de la misma, la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de la conducta adecuada al derecho (a lo justo). En cuanto a la segunda esfera del delito, ésta se desintegra: el iter criminis está contenido en el tipo de injusto. Ahora es un problema de tipicidad penal La autoría y participación se desgaja. Algunos estudian a la primera después del tipo y antes de la antijuridicidad: en el injusto a saber. La participación se deja en la segunda esfera, otros la tratan conjuntamente en la tipicidad y algunos más en la antijuridicidad, o bien, hay quien la comenta en la segunda esfera (autoría y participación conjuntamente). Los concursos de delitos se estudian por algunos en la tipicidad y por otros en la segunda esfera del delito. Hasta aquí el recorrido de la evolución de la teoría del delito en cuanto él su sistemática, fases que han operado solamente en Alemania, empero con repercusiones en el resto de los países del mundo occidental. Por ende, cabe recordar las palabras de Schünemann: Las construcciones sistemáticas de la

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ciencia penal alemana le resultan al profano, aunque sea culto, a menudo extrañas; al estudiante, ininteligibles, y al práctico superfluas. Sin embargo constituyen actualmente una de las más importantes exportaciones' de la ciencia jurídica alemana y la obra que verdaderamente le ha dado renombre internacional. Son dos las principales corrientes del finalismo: a) El finalismo naturalista de Welzel y Hans Joachim Hirsch, al que también se le nombró ortodoxo. b) El finalismo radical, cuyos principales autores son Armin Kaufmann, Richard Horn y Zielinski. D) Tesis funcionalistas. Para superar los desaciertos de las diversas corrientes finalistas, se crearon las tesis funcionalistas. Los funcionalistas consideraron como fallas: el que se llegara al absurdo de idealizar su concepto de acción perfecta; la extensión en demasía del alcance normativo de las estructuras lógico-objetivas como el concepto de acción final; la absolutización del desvalor de la acción frente al del resultado, al cual (el resultado) eliminaban del tipo de injusto; y, la demolición de la distinción fundamental entre injusto y culpabilidad. Las tesis funcionalistas, orientan la dogmática a la fundación social del derecho penal, recurriendo a la finalidad, político-criminales. Si bien, sobre ello ahondaremos 111.1 adelante, sirva mencionar entre los teóricos de estos postulados a Jakobs, quien recurre a los fines del derecho penal en general; y, la denominada Escuela de Roxin, que relaciona los elementos del delito a los fines de la pena. E) El modelo lógico. El modelo lógico explica al Derecho Penal mediante representaciones gráficas ordenadas de un conjunto de proposiciones lógicas mediante la utilización de dos latices, la primera proyectada sobre la segunda, teniendo esta ultima la función del latiz interpretativa. También se refieren a las aportaciones, obtenidas del modelo lógico matemático del Derecho Penal de la "teoría del tipo", traducido todo esto como una forma para conocer y adentrarse en la ciencia jurídica penal.

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2.4 CLASIFICACIÓN DEL DELITO Se ha presentado diferentes clasificaciones del delito, por algunos tratadistas. En seguida expondremos algunos de los criterios más sobresalientes. . A) Por su gravedad. Primero se dividió por su gravedad, con dos sistemas que clasifican a las infracciones penales; el primero es el que las divide en crímenes, delitos e infracciones; el segundo es el que los clasifica en delitos e infracciones únicamente, por lo que al primer sistema se le ha denominado clasificación tri partita y al segundo clasificación bipartita. La clasificación que atiende a la existencia de crímenes, los considera como aquellos que lesionan los bienes jurídicos de valía, derechos naturales como la vida, la libertad, entre otros; los delitos, vienen a ser aquellos que violan los derechos nacidos por el contrato social, como la propiedad. En la actualidad, derivado del ámbito del derecho internacional, se reconoce la existencia de crímenes de lesa humanidad, como aquellos actos delictivos de la mayor gravedad. Aunque en nuestro derecho, la distinción entre crímenes y delitos no existe, por lo que ambos son considerados simplemente delitos. B) Según la conducta del agente. Se distingue entre delitos de acción, como aquellos delitos en los que se requiere que el sujeto activo realice movimientos corporales para la ejecución del mismo. Y de omisión respecto a los cuales Jiménez de Asúa señala que: “ la omisión simple y la comisión responden a la naturaleza de la norma. Si ésta es prohibitiva: no matarás, su quebrantamiento crea un delito de acción; si es imperativa: socorreras, el hecho de vulnerarla supone un delito de omisión Esto es de naturaleza absolutamente meridiana."121

De acuerdo con Cuello Calón, "los delitos de acción consisten en un acto material y positivo, dañoso o peligroso, que viola una prohibición de la ley penal. Los delitos de omisión consisten en la inacción, en la abstención del agente, cuando la ley impone la ejecución de un hechodeterminado."122

121 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. Cit., p. 216

122 CUELLO GALON, Eugenio, op. Cit., p. 268

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C) Por el resultado. Para Jiménez de Asúa no existe delito sin resultado. El resultado no es solamente el daño cometido por el delito, tampoco el cambio material en el mundo exterior sino también en mutaciones de orden moral. Distingue entre delitos formales: "son delitos de simple actividad o meros delitos de acción."123 Y materiales: "son delitos de resultados externos." 124

Se cree que lógicamente existe en todo delito una actividad y un resultado, en los delitos formales o de simple actividad, esos dos momentos coinciden en el tiempo y se sueldan íntimamente. En ellos, el delito se consuma por el solo hecho de la acción o de la omisión del culpable, sin que sea precisa la producción de un resultado material. No así en el caso del delito material, que no puede consumarse a menos de que se produzca el resultado externo antjurídico que el delincuente se propuso obtener. D) Por el daño que causan. Se distinguen entre ilícitos de lesión: "son los que aparecen con más frecuencia en las legislaciones penales y en ellos pertenece a la tipicidad, la lesión de un determinado bien jurídico, por ejemplo, la muerte en el homicidio y las heridas en las lesiones."125 Y de peligro, en los cuales "sólo se exige que se haya puesto en riesgo, el bien jurídico protegido por el derecho penal. Puede ser relevante en derecho penal, no sólo la realidad del curso causal de hecho (delitos de peligro)."126

Según Cuello Calón, los delitos de lesión son aquellos que con su ejecución, "causan un daño directo y efectivo, en intereses o bienes jurídicamente tutelados por la norma violada.

123 JIMENEZ ASUA, Luis, op. cit., p. 215.

124 Idem.

125 Idem.

126 Idem.

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Son la mayoría de los delitos sancionados en el Código Penal."127

Respecto a los delitos de peligro, el mismo Cuello Calón considera que son aquellos que "no causan un daño efectivo y, directo en los bienes jurídicamente tutelados, pero crean para éstos una situación real de peligro." 128

El peligro es la posibilidad inmediata, la posibilidad cognostiva de la producción de un acontecimiento dañoso determinado. Al respecto, los penalistas acostumbran clasificar a éstos en delitos de peligro en abstracto y delitos de peligro en concreto. En los primeros se exige que se demuestre en cada caso que realmente se haya producido el peligro, en cambio en el caso de los segundos, el delito representa un peligro específico de los bienes jurídicos protegidos; la consecuencia penal no depende de que se demuestre el caso concreto, la situación de peligro especial. . Dentro de esta clasificación de peligro, también se encuentra el peligro común, que es el que se ocasiona a varias personas o a las cosas en general, y por otro lado el peligro en individual, el cual ocasiona a un solo individuo la posibilidad de sufrir un daño. E) En cuanto a su duración. Esta división parte de la diferenciación que se debe efectuar del hecho con el acto, situado al primero, como todo acaecimiento proveniente o no de la mano del hombre y al segundo como la conducta humana que tiene relevancia en el orden jurídico. Asimismo, de la acción, que es la conducta positiva que realiza el ser humano, con la omisión, que es el aspecto negativo de la acción. En esta tesitura, el delito instantáneo, es el que se consuma en un momento con una sola actuación de la voluntad criminal, situación que ocurre en la mayoría de los delitos. El delito permanente o continuo, implica una persistencia en el resultado del delito, durante el cual mantiene la voluntad criminal, como podría ser el caso de la detención ilegal y el rapto, entre otros. 127 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit.. p. 266.

128 Ídem.

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En el delito que crea en estado, la permanencia no depende de que la voluntad persista. Una característica (que una vez consumada su ejecución por un acto instantáneo, crea una situación antijurídica, que no está en la voluntad del autor cancelar, por ejemplo, la bigamia. De acuerdo con Cuello Calón, los delitos instantáneos son "aquellos en los que la violación jurídica realizada en el momento de la consumación, se extingue con ésta. Son delitos permanentes aquellos en los que después de su consumación, continúa ininterrumpida la violación jurídica perfeccionada en aquélla."129 La permanencia que va mas allá del límite establecido, puede constituir una agravante específica del delito. De esta manera, en el delito permanente, continuo, sucesivo o de duración, debe haber una persistencia en el resultado del mismo, durante la cual mantiene su actuación la voluntad criminal. Puede distinguirse además entre el delito necesariamente permanente, el cual requiere para su existencia un resultado antijúrídico permanente, y de los delitos eventual y alternativamente permanentes, que son aquellos que siendo instantáneos, eventualmente pueden ser permanentes al prolongarse la consumación. F) Por el elemento interno. Se distingue entre preterintencionales, doloso y culposo. Los delitos preterintencionales son aquellos en cuya realización se da la fórmula de no haber tenido la intención de un mal de alta gravedad como el que produjo; el medio empleado traduce o niega esa falta de dolo del grave resultado. En las reformas del 10 de enero de 1994 al Código Penal, este tipo de delitos fueron excluidos. En el caso de los delitos dolosos, es cuando el delito "produce resultado típicamente antijurídico, con conciencia de que se quebranta un deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación 129 Ibidem, p. 267.

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De casualidad existente entre la manifestación humana y el cambio en el mundo exterior con voluntad de realizar la acción y con representación del resultado que se quiere o se ratifica."130

Un delito de culpa, es cuando se realiza un acto que pudo y debió ser previsto, y que por falta de previsión en el agente, produce un resultado dañoso. Esta definición se fundamenta en la teoría de la voluntad, pero si nos basamos en la doctrina de la representación, tendríamos que explicar que es la conducta del sujeto, sin representación de un resultado típico, o con la representación del evento, pero al mismo tiempo, movido con la esperanza de que el resultado no se produzca. G) Por su estructura. Los delitos simples dañan a un único bien jurídicamente tutelado o a un solo interés jurídicamente protegido. Por delitos complejos se debe de entender que son los constituidos por la infracción de diversos bienes jurídicos mediante hechos diversos, cada uno de los cuales constituye por si un delito. Es importante enfatizar que no debe de confundirse a los delitos complejos con los casos en que una sola acción de lugar a diversos delitos, como las lesiones causadas a un agente de la autoridad en ejercicio de su cargo o con ocasión de el, en cuyo caso existen dos delitos, uno de atentado y otro de lesiones, hecho que nuestro derecho penal denomina delito compuesto. . Efectivamente, puede hablarse de delitos compuestos, cuando en un delito, la ley crea varios tipos y cada uno de ellos puede constituir un delito. Delito colectivo: es cuando el delito se constituye o exige al sujeto activo realice varios actos. H) Numero de actos. Se distingue entre delitos plurisubsistentes y unisubsistentes. Sera delito unisubsistente, el que se consuma con la realización de un solo acto. 130 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op, cit., p. 365.

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El delito será plurisubsistente, cuando para su consumación se requiera de la concurrencia de varios actos. 1) En cuanto a la participación de sujetos. Se distingue entre delitos unisubjetivos, cuando el tipo se colma con la participación de un solo sujeto. Y plurisubjetivos, cuando el tipo penal requiere de dos o más sujetos. Jiménez de Asúa afirma que en un ilícito penal, no siempre habrá la intervención de un solo agente; también puede ser cometido por varios individuos que se ponen de acuerdo, y dividen entre sí el esfuerzo para realizar el hecho criminal A la participación en la que cooperan varios individuos en la realización de un hecho delictivo, se le denomina codelincuencia. También existen los delitos multitudinarios, que son aquellos en los que participa una muchedumbre de personas, sin previo acuerdo, por lo que no cabe dentro de la definición de codelincuente. Este delito multitudinario tiene la característica principal, de que va a surgir en el momento, sin previo acuerdo. J) Por su forma de persecución. En este criterio, los delitos pueden ser perseguibles de oficio y a instancia de parte. Es conveniente señalar que la mayoría de los delitos establecidos en el Código Penal, son perseguidos por oficio. Cualquiera puede denunciarlos, y basta que la autoridad tenga conocimiento del acto delictivo para que proceda a actuar. Por lo contrario, en el caso de los de instancia de parte o querella, la parte ofendida es la única que puede denunciar el hecho antijurídico; y sin su requerimiento, la autoridad no puede empezar a actuar. K) En función de su materia. Se distingue entre delitos comunes, aquellos que se aplican en una determinada circunscripción territorial, en un estado de la República Mexicana, por ejemplo. Federales, que son los delitos que tienen validez en toda la República, Mexicana y de los cuales conocerán únicamente los jueces federales. Y militares, que se refieren al fuero militar, el cual es sólo aplicable en los órganos militares es decir a todos sus miembros, pero nunca a un civil.

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CLASIFICACION DEL DELITO

C L A S I F I C A C I O N D E L D E L I T O

Por su materia Comunes Federales Militares

En función del su gravedad Delitos Faltas

Según la conducta del agente Acción

Omisión simple

Omisión Comisión por omisión

Por el resultado Formales Materiales

Por el daño que causan De lesión De peligro

Por su duración Instantáneo Continuados Permanentes

Por el elemento interno Dolosos Culposos Preterintencionales (eliminadas del Código

Penal con la reforma del 10 de enero de 1994)

Por su estructura Simples Complejos

Por el número de actos Unisubsistentes Plurisubsistentes

Por el número de sujetos Unisubjetivos Plurisubjetivos

Por su forma de persecución De oficio De querella

Clasificación legal

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2.5 LA CONDUCTA, EL HECHO O LA ACCIÓN (LATO SENSU) La conducta es el primer elemento básico del delito, y se define como el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propósito. Lo que significa que sólo los seres humanos pueden cometer conductas positivas o negativas, ya sea una actividad o inactividad respectivamente. Es voluntario dicho comportamiento porque es decisión libre del sujeto y es encaminado a un propósito, porque tiene una finalidad al realizarse la acción u omisión. La conducta tiene varios sinónimos que son utilizados por diversos autores: se encuentran el de hecho, acción, acto, etcétera, pero estas expresiones no contemplan la posibilidad de una inactividad, por ello resulta más conveniente la denominación de conducta. La conducta puede ser cometida por acción o por omisión, esta última a su vez se subdivide en omisión simple y comisión por omisión. Entre algunas teorías que explican concretamente este elemento del delito, podemos mencionar además de los paradigmas generales causalista, finalista y sociologista de la acción; la teoría sintomática, explicada por Jiménez de Asúa. La teoría de la acción sintomática, tiene sus antecedentes en la escuela positivista, ya que algunos seguidores de esta doctrina negaban al delito como entidad primordialmente jurídica; para ellos sólo valía según el grado de peligrosidad del sujeto. La doctrina sintomática mediante la crítica de los dogmas psicológico y político, busca negar el fundamento de existencia a la acción combatiendo el criterio realista. Los autores de esta teoría explican que el concepto admitido del delito no puede responder a las exigencias de los modernos pueblos de cultura; primordialmente frente a la reincidencia y a los delincuentes habituales. Los precursores de esta doctrina son Liszt y Tesar, quienes representan con sus ideas un punto de vista de prevención especial. Con su teoría dan indicios para la política legislativa del futuro.

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Diversos autores se han opuesto a este criterio, en virtud que no se puede negar la conducta o acto como entidad primordialmente jurídica, y parte de los elementos del delito. La teoría sintomática al negar a la conducta como elemento fundamental del delito, contradice al Derecho Positivo, al Derecho vigente que establece acciones concretas reprochables, constitutivas de delitos. Existen otras teorías llamadas de la acción dependiente de la umputabilidad, de la antijuricidad o del tipo, las cuales niegan la independencia de la acción, afirmando que sólo la imputable lo es. Para otros tratadistas la esencia de la acción es la juricidad y para otros lo primario es lo injusto y después de la acción. Maggiore y Spirito consideran la primera posición, determinando que la acción depende de la imputabilidad, negando su existencia propia como entidad jurídica del delito, Dohna opta por la segunda opción explicando la dependencia de la acción a la antijuricidad; por último Sauer defiende de la tercera teoría que considera lo primario como lo injusto y después la acción. Estas tres corrientes doctrinales, así como la teoría sintomática niegan el valor de la acción o de la conducta como elemento del delito. En contraposición existe la teoría de la acción acromática, que considera se debe dar a la acción personalidad propia sin negar que puede soportar valoraciones, insertándose en ella atributos jurídicos como antijuricidad y culpabilidad. Debemos entender la acción en dos sentidos. En sentido amplio "consiste en la conducta exterior voluntaria (hacer activo u omisión) encaminada a la producción de un resultado, ya consista éste en una modificación del mundo exterior o en el peligro de que ésta llegue a producirse. Si A dispara un tiro contra B y lo mata, realiza la acción; también hay acción cuando A dispara sobre B fallando el tiro." En el primer caso hubo modificación en el mundo exterior (muerte de B), en el segundo sólo existió peligro de ella pero en ambos hubo un resultado (muerte o peligro de ella) y por tanto acción delictuosa."131

131 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 284 y 285.

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La acción consiste en un acto de voluntad, su exteriorización mediante un hacer o mediante inactividad, el resultado será la modificación producida en el mundo exterior o el peligro creado con dicha conducta. De lo que se desprende el nexo causal entre la acción y el resultado. En sentido estricto "consiste en un movimiento corporativo voluntario encaminado a la producción de un resultado consistente en la modificación del mundo exterior o en peligro de que se produzca. La acción (como hacer activo) exige además de voluntad en el agente, una actividad corporal." 132

Nuestro Derecho Positivo Mexicano se ocupa de estos actos y debemos entender la acción en sentido amplio, comprendiéndola en su aspecto positivo como tal y en su aspecto negativo como omisión. Como ya mencionamos, para expresar este elemento del delito, los autores emplean diversos vocablos, acción; acto, acaecimiento, conducta o hecho. Sobre este ultimo Jiménez de Asúa, con quien estamos de acuerdo, manifiesta: "El primer carácter del delito es ser un acto. Empleamos la palabra acto (e indistintamente lato sensu) y no de hecho, porque hecho es todo acontecimiento de la vida y lo mismo puede proceder de la mano del hombre que del mundo de la naturaleza. En cambio acto supone la existencia de un ser dotado de voluntad que lo ejecuta."133

Este acto, a que hace referencia Jiménez de Asúa, no es otra cosa sino una conducta humana voluntaria que produce un resultado; el Derecho no regula hechos en general, sino sólo la conducta humana, siendo ésta una especie de , hecho. En efecto, hay autores que utilizan el vocablo "hecho siendo posible su origen en el ser humano o en la naturaleza; en los primeros participa el hombre, en los de la naturaleza no. Al Derecho le interesan en los que el hombre participa. Dentro de los humanos encontramos los voluntarios e involuntarios; los primeros, se refieren precisamente a la conducta, porque toda conducta debe ser voluntaria; dicho de otra forma, sin voluntad no hay conducta. 132 Ididem, p. 286.

133. JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 210.

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Abarca dice: “la acción en Derecho Penal equivale a conducta humana y por lo tanto comprende tres elementos: 1. Un querer interno del agente; 2. Una conducta corporal del mismo agente, y 3. Un resultado externo."134

“Acción -dice Maggiore- es una conducta voluntaria que consiste en hacer o no hacer algo, que produce alguna mutación en el mundo exterior."135. Para Jiménez de Asúa el acto es "la manifestación de voluntad que, mediante acción, produce un cambio en el mundo exterior o que por no hacer lo que se espera deja sin mudanza ese mundo externo cuya modificación se aguarda."136

De todo lo anterior podemos concluir que la conducta tiene tres elementos:

1) Un acto positivo o negativo (acción u omisión) 2) Un resultado 3) Una relación de causalidad entre el acto y el resultado.

El acto es el comportamiento humano positivo o negativo que produce un resultado. Positivo será una acción, que consiste en una actividad, en un hacer; mientras la omisión es una inactividad, es cuando la ley espera una conducta de un individuo y éste deja de hacerla. Esta la explicaremos más adelante, ahora nos referiremos a la acción, acto positivo del hombre consistente en un hacer. 2.5.1 La acción (stricto sensu) En sentido estricto, la acción se define como aquella actividad que realiza el sujeto, produciendo consecuencias en el mundo jurídico, en dicha acción debe de darse un movimiento por parte del sujeto, de esta manera, la conducta de acción tiene tres elementos: a) movimiento; b) resultado; y c) relación de causalidad. 132 ABARCA, Ricardo, El Derecho Penal Mexicano, México, Ed. Cultura, p. 337

135 MAGGIORE, Giuseppe, op, cit., p.309.

136 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 210.

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Únicamente la persona humana es capaz de realizar las conductas, y al Derecho Penal sólo le interesan éstas. El hombre puede ser sujeto activo del delito y punible a las sanciones penales, ya que es el único ser capaz de tener voluntad. Anteriormente, según marca la historia, también se castigaba a los animales; actualmente se sanciona" dueño del animal, acabando con el absurdo de sancionar a seres irracionales. La acción consiste en una actividad corporal, externa y el Derecho se ocupa sólo de estos actos, en virtud de que los actos puramente espirituales, los pensamientos, las ideas o intenciones solas, no son sancionados penalmente, por estar fuera del Derecho Positivo. La acción en sentido estricto, es la actividad voluntaria realizada por el sujeto, consta de un elemento físico y de un elemento psíquico, el primero es el movimiento y el segundo la voluntad del sujeto; esta actividad voluntaria produce un resultado y existe un nexo causal entre la conducta y el resultado. La conducta de acción se integra por un movimiento voluntario descrito en el tipo legal. En este tipo de delitos, se viola siempre una norma prohibitiva. En la conducta hay un deber jurídico de abstenerse, así como en los delitos de omisión hay un deber jurídico de actuar como explicaremos más adelante. Es importante mencionar, que el Derecho no crea conductas humanas, "la ley no crea la conducta porque la describa o individualice: la conducta es tal, sin que la circunstancia de que un tipo penal la describa afecte en nada, " ser conducta humana."137 Se trata de una desvaloracion del Derecho sobre una conducta al considerada negativa, así ésta se genera con la prohibición, lo cual, no la crea, sino se limita a señalar el carácter antinormativo. Es importante destacar lo que menciona Zaffaroni al respecto: "A la obvia consideración de que no es el Derecho el que crea la conducta, se añade que el Derecho Penal reconoce la existencia de conductas que no están prohibidas, como no puede dejar de hacerla. 137 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado…, op. cit., p. 43.

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Así, la agresión ilegítima requerida en la fórmula la legítima defensa debe ser una conducta antijurídica, pero no necesariamente típica como sucedería en el caso en que con mero animus jocandi y sin ningún dolo, se acerca peligrosamente a alguien con su vehículo. Igualmente para la configuración de algunas conductas típicas se requiere la concurrencia de conductas de terceros o del mismo sujeto pasivo, que en modo alguno son típicas (no son materias de prohibición), pero que a no dudado deben ser conductas.” 138

Esto no se contrapone a que el Derecho no vea conductas, sino valora cuáles son "malas" para la convivencia del individuo en sociedad y simplemente las describe; al Derecho Penal solo le interesan las conductas prohibidas, descritas en la ley. Si vemos nuestro Código Penal, en su libro segundo, todas sus disposiciones se refieren a conductas humanas, porque sólo el hombre es capaz de realizar éstas; las sanciones penales a las cosas y a los animales han quedado en la historia; el problema actual es que con el crecimiento de la delincuencia, se ha tratado de penar a las personas jurídicas, siendo que no son susceptibles de Derecho Penal. La conducta como elemento del delito, es antijurídica, es decir, contraria a Derecho; Mir Puig afirma: "La concepción de la antijuricidad como infracción de una norma imperativa o directiva conduce a exigir como primer requisito de la misma, que concurra un comportamiento humano --- lo que se llama también acción-o Sólo el comportamiento humano puede intentar ser evitado por la norma. La exigencia de comportamiento humano, así como el sentido en que debe entenderse este concepto, no son previos a las exigencias del concepto de antijuricidad, sino que se derivan de éstas. La categoría de comportamiento humano no ha de anteponerse, pues, a la antijuricidad en el concepto de delito, sino englobarse en ella como su primer presupuesto."139

138 Idem

139 MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 126

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La Suprema Corte de Justicia de la Nación, dice respecto a este tema: "dentro del significado de conducta debe entenderse el comportamiento corporal voluntario” (Semanario Judicial de la Federación, CXII, p. 1850). Esta definición no hace referencia al resultado, porque algunos consideran que el resultado no corresponde al concepto por no formar parte de la acción sino constituir su consecuencia. El maestro Porte Petit, respecto a la acción nos dice: "La acción consiste en la actividad o el hacer voluntarios dirigidos a la producción de un resultado típico o extratípico. Es por ello, que da lugar a un 'tipo de prohibición'."140

Hemos señalado como primer elemento de la accion de movimiento o actividad corporal, sin olvidar como precedente a la voluntad del sujeto, la que constituye el aspecto subjetivo de la acción. La voluntad es la facultad que tienen únicamente los seres racionales de gobernar libre y conscientemente sus actos externos e internos. Para Maggiore "la voluntad es libre determinación del espíritu (autodeterminación), que provoca a inervación y a movimiento, o también a detención, un músculo."141

La voluntad se refiere al querer de la acción, por eso se dice que existe una relación de causalidad, al presentarse un nexo psicológico entre el sujeto y la actividad, donde la voluntad va dirigida a la realización del tipo de injusto. El movimiento corporal es la parte externa de la acción, y consiste en el cambio de posición del cuerpo o parte de él que realiza el sujeto, sin olvidar, que se necesita la existencia de la opción psíquico voluntad, y, del elemento material movimiento, para que la conducta se configure en forma positiva, es decir, conducta de acción. "La acción se realiza por manifestación de la voluntad dirigida conforme a su esencia, a un fin. El que un determinado comportamiento relevante socialmente, 'movimiento corporal' o 'reposo corporal', pueda ser valorado como acción, depende de que esta conducta física esté o no dirigida por la voluntad. 140 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestillo. op. cit., p. 300.

141 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit.. p. 317.

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Tan sólo en el primer caso se puede hablar de una acción. Del ámbito de la acción se deben separar; pues, aquellas formas de conducta que no es producto de una voluntad rectora. No resultará excluida, por el contrario, la cualidad de acción, de una conducta que se presente como resultado de la manifestación no libre de la voluntad. La voluntad de la acción es neutra valorativamente constituye un proceso psicológico. Es pues también voluntario el proceso en el que, por coacción exterior (situación de necesidad) o disposición interna (inimputabilidad), no es libre de decisión volitiva. Los límites entre falta de acción y de atribuibilidad de una acción existente, no se pueden trazar siempre con seguridad."142

Esto quiere decir que existen situaciones en las que no se puede atribuir ciertas conductas a los sujetos en virtud de que han actuado en forma involuntaria o inconsciente, presentandose la ausencia de conducta, como es el caso de los movimientos reflejos, fuerza mayor, fuerza física superior irresistible, etcétera. Al atribuirle el elemento voluntad a toda conducta, surge el problema de los delitos culposos, en los que se supone que no existe el deseo de producir la conducta delictiva. Zaffaroni se ha preocupado por analizar estas formas, para lo cual ha creado el concepto de estructura de la conducta mediante la anticipación "bio-cibernética" en la que explica que no podemos hablar de 'elementos de la conducta' como si esta se compusiese de una suma de aquéllos, pero podemos considerar en el análisis aspectos de la conducta y básicamente distinguir el aspecto interno del aspecto externo. "Al aspecto interno de la conducta pertenece la proposición de un fin (1) y la selección de los medios para su obtención (2). Siempre que proponemos un fin, retrocedemos mentalmente desde la representación del fin, para seleccionar los medios con qué poner en marcha la causalidad, para que se produzca el resultado querido. 142 MAURACH, Reinhart, op., cit., pp. 214 Y 215.

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En una selección no podemos menos que representarnos también, los resultados concomitantes. "Terminada esta etapa, pasamos a la exteriorización de la conducta (aspecto externo), consistente en la puesta en marcha de la causalidad en dirección a la produccióndel resultado. Ejemplo: Nos proponemos ir a París (1) nos representamos nuestra presencia en París y desde allí seleccionamos los medios para llegar a París (viajar por avión, por buque, etc.); también nos representamos los resultados concomitantes (por buques tardamos más tiempo y ello nos hará perder más días de trabajo) (2); como tercera etapa, ya en el mundo externo, ponemos en marcha la causalidad para llegar a París: tomamos el avión, el buque, etc."143

La cibernética es el llamado "puente entre las ciencias", una de sus manifestaciones es la combinación de las ciencias físicas con la biología, dando como resultado la bio-cibernética, ésta ha sostenido que en toda conducta hay una programación a partir de una anticipación del resultado, indicando etapas como las indicadas por Zaffaroni en párrafos anteriores. Welzel es el creador de la “anticipación bio-cibernética del resultado", en lugar hablar de "acción final"; que es igual tanto ontológica como jurídicamente. Según el esquema descrito por Zaffaroni, son "los tipos dolosos los que prohíben conductas atendiendo a la prohibición de procurar por el fin de la conducta, es

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143 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual…, op. cit., p. 362.

decir que lo prohíbo es la puesta en marcha de la causalidad en dirección al fin típico (muerte de un hombre, daño en la propiedad ajena, etc.). Ninguna duda cabe de que aquí los tipos captan este concepto de conducta, que no ofrece en ellos inconveniente alguno. Los tipos culposos son los que prohíben conducta atendiendo a la forma de seleccionar los medios para obtener el fin, y no en razón al fin mismo. En tanto que la prohibición en el tipo doloso atiende a los movimientos 1 y 3 del esquema [ver esquema anterior] la prohibición del tipo culposo atiende a los movimientos 2 y 3 del mismo esquema. La selección de los medios para la obtención de cualquier fin debe hacerse de acuerdo a un cierto deber de cuidado, que resulta violado cuando, pudiendo preverse que la causalidad en movimiento puede afectar a otro, no se lo prevé, o cuando, habiéndolo previsto, se confía en que la lesión no habrá de sobrevenir. Queda claro que también aquí el tipo prohíbe una conducta final, sólo que en lugar de prohibirla por el fin, lo hace por la forma defectuosa en que ese fin se procura."144

2.5.2 La omisión: propia e impropia. Según nuestro Derecho Positivo Mexicano, en el Código Penal en su artículo 7°, el delito es "el acto u omisión que sanciona las leyes penales", de donde se desprende el elemento de conducta, pudiéndose presentar como acción u omisión. La omisión, dice Cuello Calón, es "la inactividad voluntaria cuando existe el deber jurídico de obrar:"145 En el mismo sentido, "Los tipos omisivos son los que describen la conducta debida, quedando, por ende, prohibida toda conducta que e no coincide con la conducta debida."146

Maggiore dice que la omisión es "toda conducta humana, dolosa o culposa, que sin necesidad de una acción material (movimiento corpóreo), produce algún cambio en el mundo 144 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. op. cit., pp. 267 y 365.

145 CUELLO GALON, Eugenio. op. cit.. p. 288.

146 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado …op. cit., p. 367.

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exterior."147 Los delitos de omisión consisten en la abstención del sujeto, cuando la ley ordena la realización de un acto determinado. Esta omisión es la conducta inactiva, es la manifestación de la voluntad exteriorizada pasivamente en una inactividad; para que esta omisión le interese al Derecho Penal, debe existir el deber jurídico de hacer algo. De lo anterior, podemos decir que la omisión tiene cuatro elementos: l. Manifestación de la voluntad. 2. Una conducta pasiva (inactividad). 3. Deber jurídico de obrar. 4. Resultado típico jurídico. La no realización de la conducta, debe ser así, voluntaria y no coaccionada y el sujeto produce el resultado con su inactividad, teniendo el deber jurídico de obrar. Los delitos de omisión, al igual que los de acción, pueden lesionar bienes jurídicos tutelados por el derecho, o solamente ponerlos en peligro. Estos delitos se clasifican en delitos de omisión simple o propios, y delitos de comisión por omisión o impropios; respondiendo a la naturaleza de la norma, los primeros consisten en omitir la ley, violan una preceptiva, mientras los segundos, en realizar la omisión con un resultado prohibido por la ley. La primera no produce un resultado material, la segunda sí. . Los delitos de omisión simple, los constituye la inactividad del sujeto, por ejemplo, el no denunciar un delito estando obligado a hacerla. Algunos autores han afirmado que en los delitos de omisión falta un hacer y un querer, con lo que no estamos de acuerdo, porque la omisión es una inactividad voluntaria; generalmente este tipo de delitos son formales, en los cuales el resultado es de peligro, es decir, ponen en riesgo el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. "Lo que sucede es que, en la omisión, así como se invierte la relación causal, y en vez de acto cometido se juzga el acto esperado, así también, en vez de hablarse

147 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit.. p. 354.

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de la voluntariedad del acto omitido, hay que referirse a la posibilidad de haber querido el acto esperado: si esa posibilidad no ha existido, tampoco hubo omisión."148 Podríamos decir que el sujeto no impide voluntariamente el resultado. El deber jurídico de obrar; se encuentra en la norma penal, la omisión incumple mandatos de hacer establecidos en los tipos penales, sin un resultado material, sino jurídico, por tratarse de normas preceptivas. Dicha omisión integra el delito, porque la no realización de una acción exigida por la ley, agota a los delitos de omisión. La comisión por omisión "se encuentra en la inactividad voluntaria que al infringir un mandato de hacer acarrea la violación de una norma prohibitiva o mandato de abstenerse, produciendo un resultado tanto típico o jurídico como material."149

En la omisión impropia o comisión por omisión, la inactividad del sujeto causa un cambio material en el exterior; se viola una norma preceptiva y una prohibitiva. Se trata de fincar la responsabilidad de un evento externo y positivo a un sujeto, quien se ha abstenido de realizar una conducta exigida por la ley, como es el caso de la madre que deja de alimentar a su pequeño hijo y con esta inactividad produce la muerte del menor; se está violando una norma preceptiva, la cual ordena a los padres suministrar .alimentos a sus hijos, produciendo un resultado material, al causar la muerte del menor; violando una norma prohibitiva de "no matar". Es dable decir que los elementos de la comisión por omisión u omisión impropia son: 1. Manifestación de la voluntad. 2. Conducta pasiva (inactividad). 3. Deber jurídico de obrar. 4. Resultado típico material. No siempre en la comisión por omisión el deber de obrar proviene de la norma penal, puede ser impuesto por leyes de otro carácter, tanto públicas como 148 SOLER, Sebastián, op. cit., p. 338.

149 CARRANCA Y TRUJILLO, Raúl, op. cit., p. 175.

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privadas; cuando el infringir éstas -aunque no sean penales- produce un resultado material típico, el Derecho Penal sanciona la conducta pasiva. Podemos expresar que en estos delitos se impone al sujeto el deber de evitar el resultado. La manifestación de la voluntad en los delitos impropios, consiste precisamente en un no actuar y en no realizar la acción ordenada por la ley. En los delitos de comisión por omisión "existe un delito de resultado material por comisión, cuando se produce un resultado típico y material por un no hacer voluntario o no (culpa), violando una norma preceptiva (penal o de otra rama de derecho) y una norma prohibitiva."150 Aquí no se sanciona la omisión en sí, sino el resultado producido. Es importante distinguir a la simple omisión de la comisión por omisión; veamos las diferencias fundamentales: En los delitos de simple omisión, se viola una norma preceptiva penal, mientras en los de comisión por omisión se viola una norma preceptiva penal o de otra rama del derecho y una norma prohibitiva penal. Los delitos de omisión simple producen un resultado típico, y los de comisión por omisión un resultado típico y uno material. En los delitos de omisión simple, se sanciona la omisión y en los de comisión por omisión, no se sanciona la omisión en sí, sino el resultado producido. Este tipo de delitos de omisión (simple omisión y comisión por omisión) se enfrentan a dificultades teóricas y prácticas, cuando se necesita fincar responsabilidad de un acto externo positivo, a un sujeto que no ha obrado positivamente. Pero la problemática fundamental la encontramos en la relación de causalidad de los delitos de omisión. La doctrina se divide entre los autores que niegan la relación causal en los delitos de omisión y quienes la sostienen. Nosotros apoyamos dicha relación causal. Sobre esta posición se han desarrollado diversas teorías, las principales son: 150 PORTE TETIT CANDAUDAP, Celestino. op. cit.. p. 311.

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1. Teoría del aliud actum, agere o facere, contemporánea o diversa. 2. Teoría de la acción precedente. 3. Teoría de la interferencia. 4. Teoría de la omisión misma. La teoría del aliud actum, apunta que la causalidad la encontramos en el acto positivo realizado por el sujeto al abstenerse de una conducta esperada y exigida por la ley, y el resultado producido por la acción va aliado a la omisión. La teoría de la acción precedente, sostiene que la causalidad se encuentra entre el acto precedente a la omisión y el resultado. En la teoría de la interferencia, el sujeto domina el impulso que lo empuja a actuar y el nexo causal se encuentra entre la energía producida para dominar el impulso del sujeto y el resultado en ésta; se trata de encontrar una causa física del resultado, como expresa Soler, en la corriente psíquica que ha detenido el natural impulso a obrar: produciendo el resultado. La teoría de la omisión misma, se basa en la concepción normativa, y sostiene que la relación causal se encuentra en ésta y el resultado producido. Estas teorías han tenido un sinnúmero de objeciones; la primera, la teoría del aliud actum, no podemos aceptada, ya que no puede ser la causa de una acción diversa a la omisión, se rompería el nexo causal de la omisión con el resultado, porque como ya dijmos con anterioridad, la causa se encuentra en la omisión misma y al no realizar la conducta exigida y esperada produce el resultado. El maestro Porte Petit hace las siguientes críticas: a) No siempre que se omite se realiza una acción en lugar de la acción esperada y exigida, tomando en consideración que puede existir una total inactividad del sujeto. b) El absurdo de la teoría del aliad agere aparece de modo más evidente si se tiene presente que la obligación de realizar la acción impuesta por el Derecho, dura a veces un tiempo indefinido, que puede ser larguísimo, y durante el cual se pueden realizar sin

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límite, acciones diversas de aquélla debida, en relación a las cuales es absurdo pensar que constituyan el elemento físico de la omisión impugnable al sujeto. c) La acción paralela o contemporánea no constituye una condición sin la cual el resultado no se produce; punto de vista que consideramos admisible, pues aún suprimiendo esta acción diversa, el resultado acaece."151

La teoría de la acción precedente tampoco la podemos aceptar, porque no puede l1aber nexo causal entre ésta, que no siempre se presenta, y el resultado, porque no tendría valor la causa, ya que no basta para producir el resultado. La teoría de la interferencia no puede ser admitida, no siempre la omisión va a desprenderse de un estímulo que impulsa a obrar al sujeto y como ha comentado el maestro Porte Petit, en los delitos culposos no aparece nunca ese estímulo: "Esta teoría se fundamenta indudablemente en la actividad psíquica del agente del delito, que se origina a virtud de contener, reprimir el impulso a realizar la acción esperada y exigida, es decir; a obrar; teoría que como se advierte en la doctrina, falla frente a la culpa sin representación, sin previsión o inconsciente, habida cuenta que en esta forma de culpabilidad, no existe una actividad psíquica." 152

La teoría de la omisión misma es la más acertada, ya que la causa verdadera se encuentra en la omisión misma, porque si realizara la acción exigida y esperada, el resultado no se produciría. . Para algunos autores el problema se debe plantear al considerar el acto esperado, al cual se le da valor para los fines causales. Soler nos dice al respecto: "La teoría de la causalidad en la omisión se circunscribe totalmente a la dilucidación de dos aspectos: 1° el acto esperado; 2° el acto debido. Los actos esperados que habrían evitado la producción de un evento son infinitos y, en consecuencia, la consideración exclusiva del aspecto objetivo de este problema conduciría a una hipertrofia de la responsabilidad.

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El límite para la imputación está señalado por esta pregunta: ¿cuándo el orden jurídico impone a un individuo el deber de evitar un resultado, bajo la amenaza de imputarle ese resultado como si fuera obra suya? La mera abstención (causal) se transforma en omisión (causal y punible) cuando el acto que habría evitado el resultado era jurídicamente exigible."153

Desde este punto de vista, se resuelve si el sujeto tenía o no el deber jurídico de evitar el resultado. Explica el mismo autor, "que el deber subsiste en tres casos diferentes en general: cuando emana de un precepto jurídico específico, cuando existe una obligación especialmente contraída para ese fin y cuando un acto precedente impone esa obligación. La primera se refiere a otro tipo de preceptos que están fuera del Derecho Penal en otras ramas jurídicas. La segunda clase de deberes proviene de una obligación contractualmente contraída. La tercera corresponde a aquellos casos en los que la acción del sujeto determina un proceso en el cual la abstención lleva "un resultado antijurídico, mismo que el sujeto activo puede evitar." 2.5.3 El resultado material y el nexo de causalidad en la acción y en la omisión El resultado de la acción debe ser sancionado por la ley penal, es decir, deberá configurar un delito descrito y penado en la ley, será intrascendente que lesione intereses jurídicos protegidos por la ley o sólo los ponga en peligro según lo requiera el tipo penal. Maggiore define al resultado como "la consecuencia de la acción, que la ley considera decisiva para la realización del delito, o lo que es lo mismo, la realización del tipo de delito fijado por la ley -pretende después este autor, integrar esta noción especificando que- el resultado es el efecto voluntario en el mundo exterior, o más precisamente, la modificación del mundo exterior como efecto de la actividad delictuosa." 154 El resultado alude exclusivamente a las modificaciones que la conducta produce en el mundo exterior, lo que la ley considera decisivo para la realización del delito. 153 SOLER, Sebastián. op. cit. pp. 340 Y 341.

154 MAGGIORE, Giuseppe, op., cit., p. 357

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"La acción presenta la unidad de conducta humana y por lo tanto corresponde un querer inseparable de la conciencia, una actividad corporal y un resultado externo."155 El resultado de la acción es la modificación del mundo exterior o el peligro de su producción si se tratara, por ejemplo, de amenazas. Entre la acción prevista en la psique del autor y su resultado externo, a través del movimiento corporal, debe existir una relación de causalidad. Al respecto nos dice Jiménez de Asúa: "El resultado no es sólo daño cometido por el delito, no consiste únicamente en el cambio material en el mundo exterior sino también en mutaciones de orden moral. El peligro corrido, de que habló elegantemente, Carrara, es el resultado en la tentativa. No se produjo muerte del sujeto en el conato de homicidio, pero se alteró el mundo exterior, lesionando la seguridad, la tranquilidad de la víctima. Para nosotros no existe delito sin resultado. La vieja categoría de delitos formales era falsa. Lo que acontece en ciertas infracciones es que la manifestación de voluntad y el resultado aparecen contemporáneamente y con aspectos inseparables. Así suele decirse: si se prohíbe bajo pena el paso por un puente, la manifestación de voluntad que consiste en el tránsito por encima de él y el resultado de pasar; son dos momentos coetáneos unidos inseparablemente, pero el resultado existe."156

Respecto al resultado de los delitos pueden ser formales o materiales con independencia del propósito. Los formales son los delitos de actividad y los materiales son los de resultado externo, que atacan intereses jurídicos. Podemos hablar de delitos formales o de simple actividad, en éstos no es posible distinguir otro resultado diferente a la conducta corporal, como por ejemplo las amenazas; los delitos de resultado material son en los que se produce material mente un resultado exterior, como por ejemplo en el caso de homicidio. 155 ABARCA, Ricardo, op. cit., p. 338.

156 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 214

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Al producir la acción un resultado, se comete una violación a un bien jurídico, así, por el daño que causan, los delitos pueden ser de lesión y de peligro, los primeros causan un menoscabo a un bien jurídico; los de peligro no lesionan ningún bien jurídico, sólo lo ponen en peligro. Para algunos autores, el resultado y la relación causal no son componentes del elemento acción, por ejemplo, Maurach sostiene: "la consecuencia de la manifestación de la voluntad, el resultado, no pertenece a la acción, sino a un concepto distinto puramente jurídico-penal -el tipo basado en ella. La separación entre el 'producir' y la 'producción', esto es, la no inclusión del resultado en el concepto de acción, está en primer lugar prescrita por la necesidad de trasladar íntegramente el concepto de acción de la vida al derecho penal. La separación entre resultado y acción se encuentra asimismo justificada por la estructura misma del derecho penal. La colocación del resultado y de la acción en estratos diferentes, es necesaria no sólo cuando el resultado se puede separar desde el punto de vista cronológico y causal, de la manifestación de la voluntad como en los delitos típicos de resultado o delitos materiales (por ejemplo, homicidio, lesiones, incendio, estafa), sino también cuando el resultado se encuentra entrelazado aparentemente de modo inseparable con la manifestación de la voluntad, cuando el resultado nace a la vida con la manifestación de la voluntad; así en los simples delitos de actividad (por ejemplo: perjurio, incesto o adulterio). También los últimos son tanto acción como acción tipificada."157

Nosotros consideramos, uniéndonos al criterio de Welzel, que la relación causal y el resultado pertenecen a la conducta, y deben ser considerados a nivel pretípico, porque la acción sin su efecto sería únicamente un querer interno, lo que no le interesa a nuestro derecho penal, porque como ya hemos mencionado, las intenciones o pensamientos no exteriorizados no son sancionados por la ley penal. 157 MAURACH, Reinhart. op. cit., p. 219

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Hemos indicado que en la conducta debe establecerse la relación de causalidad entre la acción física y el resultado externo para que sea atribuible al sujeto, esto es, debe existir la relación causal en el nexo, entre el comportamiento humano, la consecuencia de éste y el resultado material; dicho nexo causal viene a ser un elemento de la conducta y no como dicen algunos autores, elemento del delito. Existen diversas doctrinas respecto a la causalidad de la conducta y el resultado; una es la generalizad ora, la cual toma en cuenta todas las condiciones como causa del resultado, y la individualizadora que considera sólo a una de las condiciones como productora del resultado, en relación a una característica temporal, cuantitativa o cualitativa. En la teoría generalizadora también llamada teoría de la equivalencia de las condiciones, los autores explican que si se suprimiera una de las condiciones, el resultado no se produciría, es decir, no concibe al resultado sin la participación de todas las condiciones. Las teorías individualizadoras son: A) Teoría de la última condición: parte de un criterio temporal y se debe estimar como causa del resultado producido, la última condición realizada. B) Teoría de la condición más eficaz: esta teoría considera como la causa más eficaz, la condición que más contribuyó al resultado. C) Teoría de la prevalencia, del equilibrio o de la causa decisiva de Binding; según el criterio de esta teoría el mundo se rige sobre un equilibrio de fuerzas, y el rompimiento de ese equilibrio es originado por aquellas fuerzas tendientes a modificarlo, frente a las que quieren conservarlo. D) Teoría de la causa eficiente o de la cualidad: esta corriente, distingue a la causa que tiene como su nombre lo dice, la capacidad de ocasionar el resultado. E) Teoría de la adecuación o causación adecuada: para ésta, la conducta más adecuada para producir el resultado es la causa que debe tomarse en cuenta. La relación de causalidad será el nexo entre la conducta y el resultado de la misma.

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Respecto a la relación de causalidad en los delitos de omisión entre el acto y el resultado, la doctrina se ha dividido en los que pugnan por su existencia y quienes niegan pueda haber dicha relación causal. Nosotros afirmamos dicha relación en los delitos de omisión; no debe enfocarse a la omisión como tal, sino a la omisión como acción positiva pensada y a su resultado, porque la omisión de una conducta no es la nada, sino un "no hacer" el cual implica contener o reprimir un impulso para realizar la acción exigida de obrar; por lo tanto, la relación causal debe encontrarse en la omisión. El maestro Porte Petit nos dice al respecto: "Nosotros aceptamos la teoría que sostiene que la relación causal debe hallarse en la omisión misma, lo que significa, que el sujeto está obligado a realizar una conducta (acción), o sea que la acción esperada es además exigida, y si de llevarse a cabo tal acción, el resultado no se produce, indudablemente existe un nexo causal entre la omisión y el resultado acaecido."158

Debemos insistir, que el comportamiento humano voluntario del sujeto y el resultado de ese comportamiento deben estar en relación de causalidad, para hacer posible la configuración del elemento del delito conocido como conducta. Si no se presentan dichos elementos el delito no existe. Es importante mencionar que habrá acción cuando el sujeto realice el hecho, causa del resultado producido, por su propio esfuerzo, así como cuando se valga de fuerzas que él ponga en movimiento, o utilice para ejecutar el hecho delictivo. 2.5.4 La ausencia de conducta: vis absoluta, vis mayor, movimientos reflejos, sueño, sonambulismo, actos automáticos y otros La ausencia de conducta es el elemento negativo de la conducta, abarca la ausencia de acción o de omisión de la misma, en la realización de un ilícito. La ausencia de conducta se presenta por: l. Vis absoluta o fuerza física superior exterior irresistible. 158 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 356.

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2. Vis maior o fuerza mayor. 3. Movimientos reflejos. Para algunos autores también son aspectos negativos: 4. El sueño. 5. El hipnotismo. 6. El sonambulismo. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dicho respecto a la vis absoluta que: "De acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia, debe entenderse que el sujeto actuó en virtud de una fuerza física exterior irresistible, cuando sobre él se ejerce directamente una fuerza superior a las propias a la cual se ve sometido, por cuya circunstancia su acto es involuntario. Lo que quiere decir que la integración de esta figura requiere que la fuerza sea material, física, producida por hechos externos y que quien la sufra no puede resistirla y se vea obligado a ceder ante ella. (Semanario Judicial de la FederacióQ., XCIII, p. 2018). A mayor abundamiento, se señala que: "Por fuerza física exterior irresistible, debe entenderse cierta violencia hecha al cuerpo del agente que da por resultado que éste ejecute, irremediablemente, lo que no ha querido ejecutar." (Semanario Judicial de la Federación, 84, p. 175). Esta fuerza física irresistible es un aspecto negativo de la conducta; el sujeto, a través de ésta va a realizar una acción u omisión, que no quería ejecutar, por lo tanto esta situación no puede constituir una conducta, por faltar la voluntad del sujeto, elemento esencial de la conducta. Cuando un sujeto comete un delito por una fuerza física superior e irresistible proveniente de otro sujeto, no hay voluntad en la realización y no se puede presentar el elemento de conducta, en virtud de no ser un acto voluntario. Es importante determinar que la fuerza debe ser física, es decir material -no puede ser de naturaleza moral- porque es la única que puede obligar al sujeto a actuar contra su voluntad, porque eso debe ser" exterior" e irresistible porque el sujeto que recibe la fuerza física, no la puede dominar o resistir y es vencido por ella. Nuestro Derecho Positivo Mexicano, en el artículo 15 del Código Penal en su fracción primera, determina como causa de exclusión del delito: "el hecho se realice sin intervención de la voluntad del agente", esto es la afirmación (le que no puede constituir una conducta delictiva cuando no se presenta la voluntad del agente.

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La siguiente hipótesis de ausencia de conducta es cuando se presenta una conducta delictiva por causa de fuerza mayor, es decir, es cuando el sujeto realiza una acción en sentido amplio (acción u omisión) coaccionado por una fuerza física irresistible proveniente de la naturaleza. En la vis maior como en la vis absoluta, no hay voluntad en el sujeto, la diferencia estriba en que la vis absoluta, es una fuerza irresistible proveniente del hombre, mientras la vis maior es una fuerza física e irresistible proveniente de la naturaleza. Los movimientos reflejos son otra causa de ausencia de conducta, porque al igual que en las anteriores, tampoco participa la voluntad del sujeto. Sin embargo, se ha considerado la posibilidad de culpabilidad del sujeto, cuando éste haya previsto el resultado o cuando no lo haya previsto, debiéndolo hacer en donde se presentarán tanto la culpa con representación como sin representación. Los movimientos reflejos son actos corporales involuntarios, no funcionarán como factores negativos de la conducta, si se pueden controlar o retardar. También son considerados por algunos autores el sueño, el hipnotismo y el sonambulismo como causas de ausencia de conducta. En relación al sueño, varios investigadores se han inclinado por catalogarlo como aspecto negativo de la imputabilidad, pero consideramos más certero clasificarlo como ausencia de conducta. Tampoco en este estado se dará la voluntad del sujeto; por estar dormido, no tiene dominio sobre sí mismo. En este sentido se considera al durmiente cuando comete un hecho tipificado por la ley, estará en una hipótesis de ausencia de conducta. También será responsable el sujeto que se encuentre en estado de sueño, cuando se le haya impuesto el estado de vigilia como obligación.

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El sueño es el descanso regular y periódico de los órganos sensoriales y del movimiento, acompañado de relajación de los músculos y disminución de varias funciones orgánicas y nerviosas, así como de la temperatura del cuerpo. Su función es reparar las energías físicas y mentales gastadas en la vigilia. Su duración media es de ocho horas, pero varía notablemente con la edad e incluso con el sexo: los niños y las mujeres duermen más que el hombre adulto. Los sueños o proceso psíquico realizado mientras se duerme, y en el cual la actividad instintiva del espíritu se evade del control de la razón y de la voluntad, pueden explicarse por el aumento de la actividad del sistema nervioso. Sobre el sueño pueden presentarse diversos problemas, el maestro Porte Petit presenta los siguientes: "1 ° ¿Es responsable el durmiente cuando en ese estado realiza una conducta o hecho tipificado en la ley penal? "En este caso el sujeto no es responsable, porque estamos frente a una hipótesis de ausencia de conducta. "2° ¿Es responsable el durmiente cuando busca el sueño intencionalmente o se aprovecha del mismo, para realizar una conducta o hecho tipificados por la ley penal? Es indudable que en el estado en que el sujeto se coloque intencionalmente en estado de sueño, estamos frente a la actio liberae in causa, y por tanto, el sujeto debe responder de la conducta o hecho cometidos, según se considere al sueño como causa de inimputabilidad o como ausencia de conducta. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado, que "si el reo configuró con su conducta una acción liberae in causa, ello en manera alguna le releva de culpabilidad, ya que realizó aquellas omisiones con las que establece la causa decisiva, en un momento en que le es imputable (Semanario Judicial de la Federación, XCV, p. 857). "3° El durmiente puede ser responsable de un delito culposo, cuando no previó lo que era previsible o previendo el resultado tuvo la esperanza de que no se realizaría pudiéndose presentar los dos grados de la culpa: con o sin representación. "4° Es responsable el durmiente cuando se le impone el estado de vigilia como obligación."139

159 Ibidem, pp. 419 y 420

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El hipnotismo es un procedimiento para producir el llamado sueño magnético, por fascinación, influjo personal o por aparatos personales. Según el maestro Porte Petit, pueden presentarse los siguientes casos: "1 ° Que se hipnotice al sujeto sin su consentimiento y realice una conducta o hechos tipificados por la ley penal. En este caso el sujeto no es responsable. "2° Que se hipnotice al sujeto con su consentimiento con fines delictuosos. En esta hipótesis el sujeto es responsable, pues estamos ante la actio liberae in causa, cuando el sujeto se colocó intencionalmente en ese estado para cometer el delito. "3° Que se hipnotice al sujeto con su consentimiento, sin intención delictuosa por parte de éste. En esta última hipótesis, el sujeto es responsable de un delito culposo, con culpa con representación o sin ella, según el caso."160

El sonambulismo es el estado psíquico inconsciente, mediante el cual la persona que padece sueño anormal tiene cierta aptitud para levantarse, andar, hablar y ejecutar otras cosas, sin que al despertar recuerde algo. El sonambulismo ha sido considerado por algunos autores dentro de las causas de inimputabilidad; sin embargo, debemos considerarlo dentro de las causas de ausencia de conducta, por no existir voluntad del sujeto. El maestro Porte Petit nos señala los casos en que puede presentarse: "1 ° ¿Es responsable el sonámbulo cuando en ese estado realiza una conducta o hecho tipificados en el Código Penal? Como hemos explicado anteriormente, unos estiman que existe una ausencia de conducta y otros una causa de inimputabilidad. "2° ¿Es responsable el sonámbulo cuando se aprovecha de ese estado para realizar una conducta o hecho tipificados por la ley penal? Pensamos que en este caso se trata de un delito doloso. "3° ¿Es responsable el sonámbulo a virtud de una conducta culposa?

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En el caso de que prevea el resultado o haya podido preverlo, estamos frente a un delito culposo, es decir, ante una culpa con o sin representación." 161 161 Ibídem, p. 420.

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2.6 EL TIPO PENAL Y LA TIPICIDAD 2.6.1 Importancia del tipo penal, función de garantía y el bien jurídico La teoría del tipo penal, constituye, sin duda, un fundamento de toda la teoría del delito desarrollada dentro de la dogmática jurídico penal. Su importancia es doble: como garantía de legalidad y de seguridad jurídica, opera en favor del gobernado, al restringir la acción punitiva estatal, sólo a los límites legales establecidos previamente; y como dispositivo jurídico, vela por la seguridad y permanencia del orden social, al permitir la identificación y determinación de aquellas conductas que, por ser las más lesivas a la vida social, el Estado debe encargarse de prevenir, y en su caso, de reprimir. En cuanto a la función de garantía que el tipo reviste, la existencia de los tipos legales es la clara expresión del principio de legalidad que debe regir en la materia penal, según el principio de que no hay delito sin ley previa que lo establezca. Como consecuencia, el tipo es a su vez, insisto, una garantía de seguridad jurídica para el gobernado, quien, conduciéndose con respeto a la norma, queda a salvo de toda intervención arbitraria con fines punitivos en su esfera de derechos, pues ésta sólo puede legitimarse, cuando el gobernado mismo la motive, al incurrir en alguna conducta tipificada previamente como delictiva. Constituye, por tanto, un principio que a la vez que opera como la limitante más importante a la función punitiva del Estado, define su esencia: el poder público no puede someter a un ciudadano a la jurisdicción penal de forma arbitraria, sino únicamente en los casos en que la conducta de dicho individuo, se adecue estrictamente a alguna de las descripciones típicas del ordenamiento penal. A lo cual se añade, que la tipificación de dichas conductas tampoco puede darse como un ejercicio arbitrario del poder, u obedeciendo a intereses parciales; ya que sólo está legitimada la tipificación de aquellos comportamientos humanos que' ponen en peligro o lesionan, bienes que la sociedad en su conjunto considera más preciados, denominados como bienes jurídicos.

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Mismos que se entienden, como aquellos valores o intereses que resultan esenciales para la misma vida en colectividad, sin cuyo respeto, la convivencia humana en sociedad resultaría insostenible, pues dicha sociedad existe precisamente para garantizar la protección de dichos bienes a todos sus integrantes. Entre ellos, la vida humana o la libertad. De acuerdo con Jescheck, "el bien jurídico es un valor ideal del orden social no perceptible a través de los sentidos, sino deducible intelectualmente."162

A manera de corolario, las palabras de Jiménez Huerta sobre la importancia de los tipos: "las figuras típicas geometrizan lo antijurídico, corrigen la intuición, frenan la emoción y dotan al derecho penal de una mística noble y de una reciedumbre segura y grandiosa que cercenan los arrebatos de la ira, los despotismos, las arbitrariedades y demás excesos emotivos inherentes a la feble condición humana."163

2.6.2 Elementos del tipo penal El tipo penal es la descripción hecha por el legislador, de una conducta antijurídica, plasmada en una ley. Se ha considerado al tipo penal, como un instrumento legal necesario y de naturaleza descriptiva. Es importante manifestar que el tipo penal, también se conforma de las modalidades de la conducta, como pueden ser el tiempo, lugar, referencia legal a otro ilícito, así como de los medios empleados, que de no darse, tampoco será posible se dé la tipicidad. Se ha dicho que la conducta del hombre en la perpetración de un delito, representa una cantidad infinita de datos; es imposible captar todos ellos en una descripción legislativa, por lo tanto, la sencillez o complejidad conceptual de la conducta antijurídica recogida en el tipo penal, le da forma e integra sus elementos. No existe una técnica legislativa única, para la tipificación penal de conductas antijurídicas, ya que siempre va a influir la complejidad o sencillez de la conducta que se quiera moldear en un tipo penal. 162 JESCHCK, Hans-Heinrich, Tratadi …, op. cit., p. 353.

163 JIMENEZ HUERTA, Mariano, Derecho …op., cit., pp. 17 Y 18.

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De esta manera será muy diverso el tipo penal, cuando en él se describa un resultado material y tangible, como en el caso de presentarse conductas normadas por alguna especial situación del sujeto que actúa. De este modo, podemos señalar que en la descripción de los tipos penales, plasmados en el Código Penal o en alguna ley especial, siempre intervendrán elementos de alcance diverso. Por consiguiente, el comportamiento antijurídico descrito por el legislador en el tipo penal, ser puntualizado en algunas ocasiones mediante la descripción de los elementos objetivos de la conducta; otras, será haciendo referencia a la valoración normativa de la misma y algunas más lo hará mediante el especial aprecio del fondo mismo de la intención o ánimo del autor. Señalaremos los elementos del tipo penal: a) El presupuesto de la conducta o del hecho. b) El sujeto activo. c) El sujeto pasivo. d) El' objeto jurídico. e) El objeto material. f) Las modalidades de la conducta: referencias temporales; referencias espaciales; referencia a otro hecho punible; referencia de otra índole; y medios empleados. g) Elementos normativos. h) Elemento subjetivo del injusto. Para algunos autores, los elementos del tipo se reducen a tres: la acción, los sujetos y el objeto. La acción para que sea típica, debe integrarse de los dos componentes, una parte objetiva, la cual "abarca la conducta externa. En los delitos de resultado, es preciso que éste se produzca en términos tales que pueda ser imputado objetivamente a la conducta. Sin embargo, el resultado no pertenece a la acción, sino que es un efecto separado y posterior a ella." 164También debe integrarse la 164 MIR PUIG, Santiago. op,. cit.. p. 162.

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acción de otra parte subjetiva, "constituida siempre por la voluntad -bien dirigida al resultado (en los delitos dolosos de resultado), bien a la sola conducta (en los delitos imprudentes y en los de mera actividad)-, y a veces por especiales elementos subjetivos (por ejemplo, el ánimo de ocultar la deshonra, en la madre que mata a su hijo recién nacido, necesario para que concurra el delito de infanticidio)" .165

Dentro de los sujetos, se ha establecido que deben concurrir tres sujetos: 1) el sujeto activo, es quien realiza la conducta delictiva; 2) el sujeto pasivo, sobre el cual recae la actuación del sujeto activo. Ante ello 3) el Estado es llamado a reaccionar con la aplicación de una pena. La mayoría de los autores destacan la importancia de estos tres sujetos en toda norma penal, describiendo la conexión existente entre ellos como un conjunto de expectativas recíprocas, ya que cada uno de ellos espera de los otros no sólo determinados comportamientos, sino también la existencia de expectativas frente a él. De esta forma, el Estado espera con la amenaza de la pena, que el sujeto activo se abstenga de realizar su conducta antijurídica; por su parte, el sujeto activo está consciente en la actitud del Estado quien lo perseguirá y castigará; el sujeto pasivo confía en que la punición del delito, haga desistir a los posibles delincuentes de la ejecución del hecho delictivo. El objeto es el otro elemento del delito, y puede distinguirse entre objeto material y objeto jurídico. El primero se halla constituido por la persona o cosa donde recae materialmente la acción, por lo que también se conoce como objeto de la conducta. Asimismo, pueden coincidir en una misma persona tanto el objeto jurídico como el objeto material; empero, esto no es necesario que ocurra siempre. Por otra parte, el objeto jurídico es el bien protegido por la ley penal, es decir, el bien jurídicamente tutelado; éste no recae siempre sobre el objeto material. 165 Ídem

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2.6.3 Clasificación de los tipos Respecto a la clasificación de los delitos en orden al tipo, se han dado distintas clasificaciones por los diferentes autores; dentro de éstas encontramos la de Mir Puig, quien manifiesta que la clasificación debe o puede partir de las modalidades que adoptan sus elementos. Esta clasificación se divide, según las modalidades de la acción en una parte objetiva y por la relación de la parte subjetiva con la objetiva. A su vez, la parte objetiva se subdivide en delitos de mera actividad y de resultado; delitos de acción y de omisión: delitos determinados y résultativos y por último en delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos. En los delitos de mera actividad no se requiere que la acción vaya seguida de la causación de un resultado separable espacio temporalmente de la conducta. Así, por ejemplo, en el delito de allanamiento de morada, se lesiona al bien jurídico tutelado de la inviolabilidad de la morada sin que se produzca ningún resultado. Por otra parte, los delitos de resultado pueden dividirse en instantáneos, permanentes y de estado; en el primer supuesto, el delito se consuma inmediatamente con la consecuencia de un resultado, sin que esta situación sea duradera, por ejemplo en el caso del homicidio. El delito permanente supone la prolongación de una situación antijurídica por la voluntad del sujeto activo del ilícito, en donde el mismo se seguirá consumando hasta que se abandone dicha situación. En el delito de estado, el tipo sólo describe la producción del estado y no su mantenimiento; la ley asigna efectos al momento de la consumación del delito, como es prescripción, deslinde de complicidad y encubrimiento, así como la actualidad de la legítima defensa y tiempo del delito. Por lo que hace a los delitos de acción y de omisión, los primeros son aquéllos donde la ley prohíbe la realización de una conducta positiva y en los de omisión el sujeto se encuentra obligado a actuar o efectuar determinadas acciones y al no hacerla es castigado por los ordenamientos penales.

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Delitos de medios determinados, y resultativos. En los primeros se da una descripción legal, la cual expresa las modalidades que puede revestir la manifestación de voluntad; en los segundos basta cualquier conducta que cause el resultado típico, sin existir alguna limitación de modalidades de acción. En los delitos de un acto, el tipo legal exigirá una sola acción, en los de pluralidad de actos, el tipo requerirá la concurrencia de varias acciones a realizar, y en los alternativos se plasma en el ordenamiento jurídico, la ejecución de una u otra acción. Regresando a la división del tipo según las modalidades de la acción, vamos a encontrar otra vertiente, ésta es la división por la relación de la parte subjetiva con la objetiva. En esta división, se presentan tres supuestos. El primero, si la parte subjetiva y objetiva coinciden entonces estaremos en la presencia de un tipo concreto, siendo el común de los tipos dolosos, en donde la voluntad, alcanza el objetivo planteado. El segundo supuesto es cuando la parte subjetiva de la acción no corresponde a la parte objetiva, entonces estaremos en presencia de un tipo incongruente, ya sea por exceso en la parte subjetiva o en la parte objetiva. Por último existe otro supuesto en el que los tipos con elementos subjetivos pueden ser mutilados de dos actos, de resultado cortado o de tentativa interna intensificada, distinguiéndose por la intención del autor al ejecutar la acción típica deba dirigirse a realizar otra actividad posterior del mismo sujeto, o a un resultado independiente de él. Otra clasificación del autor Mir Puig, es según los sujetos activos, en la cual nos dice que en los ordenamientos jurídicos se señala "el que...", con esto nos manifiesta que en todos los tipos donde se presente esto, serán delitos comunes, a diferencia de los delitos especiales, en los cuales sólo pueden ser sujetos activos quienes tengan determinadas condiciones que la ley señala. "Según la forma de intervención del sujeto, concurrirá un tipo de auto ría o de participación. El tipo de autoría requiere la realización de un delito (consumado o no) de la parte especial, directamente o por medio de otra persona que actúa

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como mero instrumento (autoría mediata), por si solo o junto con otro (coautoría). Los tipos de participación suponen la inducción o cooperación del autor de un delito (consumado o no) de la parte especial. Una mayor precisión de estos conceptos ha de reservarse a las lecciones destinadas a la codelincuencia."166

Finalmente, este mismo autor divide a los delitos en orden al tipo, según la relación con el bien jurídico. Cuando el tipo requiere la lesión del bien jurídico protegido, será un delito de lesión, y, cuando únicamente se porte en riesgo el bien jurídico será de peligro, dividiéndose, éstos a su vez en delitos de peligro en concreto y de peligro en abstracto, considerándose a los primeros como una situación real de peligro, porque así lo requiere la misma ley en los de peligro en abstracto, no es preciso que la conducta produzca un peligro efectivo. "Lo que no podría admitirse es que en los delitos de peligro abstracto falte el tipo siempre que se pruebe que a posteriori no resultó peligro. Admitir esto borraría la diferencia que la ley impone entre los delitos de peligro concreto y abstracto al exigir sólo para los primeros el resultado de proximidad de una lesión. Pero, sobre todo se contradiría el fundamento político-criminal de los delitos de peligro abstracto, que ha de verse en la conveniencia de no dejar a juicio de cada cual la estimación de la peligrosidad de acciones que normalmente lo son en alto grado. Así, el conducir embriagado, en principio ha de prohibirse siempre, sin necesidad de que resulte inminente una lesión, pues de lo contrario muchos conducirían en este estado confiando que en su caso no iba a producirse tal resultado."167

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, respecto a la clasificación de los delitos en orden al tipo, ha manifestado que "desde un punto de vista doctrinario en relación con la autonomía de los tipos, éstos se han clasificado en: básicos, especiales y complementarios. Los básicos se estiman tales en razón de su índole 166 Ibideml, p. 169.

167 Ibidem, pp. 171 Y 172.

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fundamental y por tener plena independencia; los especiales suponen el mantenimiento de los caracteres de tipo básico, pero añadiéndole alguna otra peculiaridad, cuya nueva existencia excluye la aplicación del tipo básico y obliga a subsumir los hechos bajo el tipo especial, de tal manera que éste elimina al básico; por último los tipos complementarios presuponen la aplicación del tipo básico al que se incorporan. Como ejemplos, para apreciar el alcance de la clasificación anterior; podemos señalar dentro de nuestra legislación federal, el homicidio como un tipo básico; el homicidio calificado como tipo complementario y el infanticidio como tipo especial. El peculado es un delito de tipicidad especial, en razón de que el tipo contiene una referencia al sujeto activo, de tal manera que sólo pueden cometer este delito aquéllos que reúnan las condiciones o referencias típicas en el sujeto; lo mismo sucede en los llamados delitos de funcionarios, los cuales sólo pueden cometer las personas que tienen tal calidad." (Semanario Judicial de la Federación, t. XV, p. 68. Sexta Época. Segunda Parte.) A nuestro criterio, se puede clasificar a los delitos en orden al tipo de la siguiente manera: A) Por su composición: De acuerdo a ésta, pueden ser normales y anormales. Normales: son aquellos en los que el tipo estará conformado de elementos objetivos. Anormales: son los tipos penales que además de contener elementos objetivos, también se conforman con elementos subjetivos o normativos. B) Por su ordenación metodológica: Los tipos penales pueden ser fundamentales o básicos, especiales y complementados. Fundamentales o básicos: son los tipos con plena independencia, formados con una conducta ilícita sobre un bien jurídicamente tutelado. Especiales: son los tipos que contienen en su descripción algún tipo de características, es decir, al tipo básico, se le agrega algún elemento distintivo, pero sin existir subordinación.

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Complementados: son aquellos que dentro de su descripción legislativa requieren de la realización previa de un tipo básico; no tienen autonomía. C) Por su Autonomía o Independencia: los tipos pueden ser autónomos o subordinados. Autónomos: son los tipos penales con vida propia, no necesitan de la realización de algún otro. Subordinados: requieren de la existencia de algún otro tipo, adquieren vida en razón de éste. D) Por su formulación: pueden ser casuísticos y amplios. Casuísticos: en este caso, el legislador plantea varias formas de realización del delito y no una sola como en los demás tipos, subdiviéndose en alternativos y acumulativos. Alternativos: son aquellos donde se plantean dos o más hipótesis y se precisa de la ejecución de sólo una de ellas para la tipificación de la conducta ilícita; en los acumulativos, se exige la realización o concurso de todas las hipótesis que el, legislador ha plasmado en el tipo penal, para la adecuación de la conducta al mismo. Amplios: contienen en su descripción una hipótesis única, en donde caben todos los modos de ejecución, es decir, se colma el tipo penal con la lesión causada al bien jurídicamente tutelado, independientemente de los medios empleados para la realización del ilícito. E) Por el daño que causan: pueden ser de lesión y de peligro. De lesión: requieren de un resultado, es decir, de un daño inminente al bien jurídicamente tutelado. De peligro: no se precisa del resultado, sino basta con el simple riesgo en que se pone al bien jurídicamente tutelado. 2.6.4 El tipo objetivo y el tipo subjetivo Al referimos al elemento objetivo del tipo penal, estamos hablando de la descripción de la conducta antijurídica desde el punto de vista externo; como hemos dicho

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con anterioridad, el tipo penal tiene un carácter descriptivo, pero esto no quiere decir que sea Únicamente una descripción externa, ya que siempre que estemos describiendo una conducta humana habrá de tomarse en cuenta el elemento subjetivo. El elemento objetivo, se identificará con la manifestación de la voluntad en el mundo físico, requerida por el tipo penal. Es un concepto tomado del lenguaje cotidiano o de la terminología jurídica que describe objetos del mundo real. Desde la creación de la teoría del tipo penal, enunciada en 1906 por Beling, se concibió en forma objetiva, es decir, abarcando sólo el aspecto externo de la conducta antijurídica plasmada en el tipo penal. Era tal su concepción que en alemán se le denominó al tipo penal "Tatbestand" cuyo significado es "supuesto de hecho". Generalmente, los tipos penales describen estados o procesos de naturaleza externa, determinables espacial o temporalmente y perceptibles por los sentidos. La ley penal no contiene exclusivamente descripciones con un resultado, hay tipos penales más concretos, en los que su contenido material no sólo consiste en la realización de una conducta o en la producción de un resultado, sino se tienen que dar en la forma, con los medios o con las modalidades de la misma ley. Así es como surgen las modalidades, relaciones o referencias que atañen al sujeto pasivo, a un tercero, al objeto donde la conducta recae, a los medios o instrumentos de ejecución, lugar, tiempo, etcétera. No siempre va a existir una disposición penal para cada comportamiento, aunque la mayoría de las veces así acontece; algunas otras, en razón de economía legislativa y al ser igual el cuadro del comportamiento antijurídico dominante, en una misma disposición son recogidos varios comportamientos típicos, para los cuales, se fija una misma sanción. Estas conductas tienen una relación formal acumulativa, es decir, se reúnen en un mismo precepto; por ejemplo, la fracción VIII del artículo 244 del Código Penal, donde se describen diversas conductas de falsedad documental, primero, expedir un testimonio supuesto (le documentos que no existen; segundo, otorgarlo de otro existente, pero que carece de los requisitos legales, afirmando falsamente que los tiene, y tercero, darlo de otro que no carece de dichos requisitos, pero agregando o suprimiendo algo que importe una variación substancial.

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Asimismo encontramos dentro del elemento objetivo, algunas veces se presentan de modo transitivo las figuras típicas, haciéndose mención de la persona o cosa donde recae la conducta, de manera que se considera como objeto de la conducta o de la acción, por ejemplo, la persona privada de la vida, en el homicidio; la cosa sustraída en el robo, entre otros. No obstante, hay otros tipos delictivos en donde la conducta se describe de modo intransitivo, es decir, en los delitos de simple actividad, donde el tipo penal se limita a describir simplemente la conducta del sujeto activo, sin hacer referencia al sujeto pasivo, por ejemplo, en los delitos de asociación delictuosa y en el de conspiración. Por Último, podemos señalar cuando el objeto material es una persona, ésta será el sujeto pasivo, si es también el titular del bien o interés tutelado. Pero se presentan otros casos en los que no existe unidad entre la persona sobre la que recae la acción del sujeto activo y el sujeto pasivo del delito. Los elementos subjetivos del tipo penal van a atender a la intención, al ánimo que tuvo el sujeto activo o debe tener, en la realización de algún ilícito penal, es decir, atienden a circunstancias que se dan en el mundo interno, en la psique del autor. Se dice que cuando se describe una conducta humana, no pueden pasarse por alto los aspectos psíquicos; asimismo el legislador penal, tampoco procede a la descripción de lo "externo" únicamente. Como ejemplo, tenemos el tipo doloso, que implica siempre la causación de un resultado, que sería el aspecto externo, pero también requiere de la voluntad de causar ese resultado, lo que sería el aspecto o elemento subjetivo del tipo penal.

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Todos los tipos dolosos exigen una congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo; pero se puede dar el supuesto en el que baste sólo con el elemento subjetivo, es decir, que contenga sólo el querer la realización del tipo objetivo. De esta forma, podemos decir: hay tipos penales en los que se requiere el elemento subjetivo, para que la conducta pueda ser tipificada como delito; a manera de ejemplo, podemos citar lo dispuesto en el artículo 246, fracción VII del Código Penal, en el cual la conducta antijurídica no adquiere relevancia típica, sino cuando el sujeto activo del delito hiciera uso "a sabiendas", de un documento falso. Con el ejemplo anterior, podemos observar hechos que objetivamente no interesan al Derecho Penal; empero, al incrustarle el elemento subjetivo, adquieren una relevancia especial. "Cuando el legislador tipifica conductas que sólo son delictivas si se toma en cuenta la situación anímica del sujeto que actúa, ha de hacer referencia, en forma explícita o implícita, a dichos elementos subjetivos, que, desde el momento en que dejan su impronta en la estructura del tipo, se convierten en verdaderos elementos del mismo."168

Los elementos subjetivos del tipo penal surgen de la misma naturaleza del hombre, ya que éste es un ser esencialmente pensante, que ante la ejecución de la mayoría de sus actos, siempre va a participar su psique, elemento subjetivo del tipo penal. El elemento subjetivo puede radicar en el conocimiento que tiene el autor, de la realidad de un determinado estado de las cosas. Otras veces, este elemento estará en un determinado deseo, ánimo o intención del agente en la realización de la conducta típica. Estos elementos serán fundamentales para la tipificación de algunas conductas ilícitas, por lo que es necesario que en los tipos que se requieren o contienen éstos, se efectúe una interpretación muy minuciosa para evitar una malversación de la intención del legislador. 168 JIMENEZ HUERTA, Marianom Derecho …, op., cit., p. 90.

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Por último, es necesario señalar que: "la importancia de los elementos típicos subjetivos es extraordinaria, pues aparte de condicionar la posible aplicación de la figura I [pica, sirven para excluir apriorísticamente las configuraciones basadas en los contornos y perfiles del actuar culposo. Sólo los tipos delictivos que no contengan expresas o implícitas referencias a estos subjetivos elementos, son susceptibles de entrar en juego con base en la "imprevisión, negligencia, impericia, falta de reflexión o de cuidado que causa igual daño que un delito intencional (...)"169

Los elementos subjetivos se refieren a los estados anímicos del autor en orden al injusto. "Este aspecto subjetivo de la antijuridicidad liga a ésta con la culpabilidad, estableciendo así un contacto entre ambas características del delito. El legislador, como hemos dicho, los incluye a menudo en el tipo y son elementos típicos subjetivos de lo injusto, que han sido valorados de distinto modo." 170

Algunos autores han distinguido a los elementos de culpabilidad que hacen alusión al dolo y a los elementos subjetivos de lo injusto propiamente dichos. Así pues, son elementos subjetivos en relación al dolo, los expresados con las palabras: "maliciosamente", "voluntariamente", "intención de matar", entre otros, que con la forma de decirlos se alude al dolo para diferenciar los casos de homicidio, lesiones, de los otros de naturaleza culposa. "Son propiamente alusivas al fin o al móvil las expresiones siguientes: para alguno de estos fines... , para derrocar al Gobierno o para cambiar la Constitución, para poner a los nacionales al servicio de otra nación, con un fin injurioso para retardar u omitir algún asunto, con el objeto de constreñir a hacer o a omitir algún acto a la autoridad, violencias o amenazas para impedir o perturbar las reuniones de cuerpos políticos, electorales, etcétera, o que tengan por objeto impedir la captura del autor de un delito, asociarse para cometer delitos, actos que tengan por objeto exponer alguna parte de la República a la devastación o al saqueo; secuestrar para obtener rescate; destruir cosa propia con el objeto de cobrar la prima de seguro, etcétera."171

169 Ibídem, p. 92.


171 Ibídem, p. 256.

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2.6.5 Elementos normativos Los elementos normativos ofrecen una mayor libertad al juez, ya que requieren una valoración para ser completados con un contenido capaz de ser aplicado. En este caso, el legislador no espera que el juez justiprecie, según su criterio, sino debe exponer en sus sentencias, las evaluaciones que existen en la sociedad. En la aplicación de estos elementos normativos del tipo, el legislador ha introducido conceptos jurídicos indeterminados, en los cuales puede salvaguardarse el requisito de la vinculación del juez a la ley, basando la apreciación en conceptos valorativos generalmente admitidos. Con estos antecedentes, los elementos normativos del tipo se refieren a hechos que únicamente pueden pensarse bajo el presupuesto lógico de una norma. Dentro de estos elementos quedan excluidos los conceptos jurídicos propios, los que se refieren a valor y sentido. En algunas ocasiones, para tipificar una conducta, es necesario insertar juicios normativos del hecho, poder efectuar una evaluación especial de la conducta plasmada en el tipo penal. En este contexto, también hay quienes no están de acuerdo con la existencia de los elementos normativos del tipo penal, dentro de los cuales encontramos a Beling, quien niega su existencia y considera que todos los elementos del tipo son puramente descriptivos, ya que en ellos no se expresa la valoración jurídica que califica lo antijurídico. Beling, también expresa que los conceptos jurídicos que contienen los tipos penales se presentan simplemente como materia de reglamentación, y por ende, no tienen naturaleza normativa. "El legislador ha extraído sus figuras delictivas recortándolas del dominio general de lo ilícito, y por eso es que se dice correctamente que el requisito de la 'tipicidad', y con él el de la adecuación al del delito-tipo, no van junto a la de la antijuridicidad, sino que se insertan en éste ('una acción antijurídica, ello es, antijurídica de éste u otro modo').

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Pero aquí debe considerarse que al legislador no le es posible construir los tipos de manera que los modos de conducta abarcados por los tipos caigan totalmente en el dominio de lo ilícito: todo tipo, creado a fin de ser empleado como tipo de ilicitud, presenta una imagen representativa que, considera en su particular carácter 'de tipo', puede entrar en ambas mitades del Derecho: lo antijurídico y lo no antijurídico."172

No obstante, no es posible pensar que el tipo penal tenga sólo elementos descriptivos, puesto que el propio tipo, ya contiene la valoración jurídica calificante de lo antijurídico. Por otra parte, las figuras típicas, también contienen conceptos jurídicos, los cuales sólo pueden ser determinados a través de valoraciones normativas. Ante la posición negativa de Beling, se presenta la de Mezger, quien considera como elemento normativo del tipo, todo aquel que para ser determinado requiere una valoración previa. Por otro lado los elementos típicos subjetivos y objetivos, se refieren a aquellas partes integrantes del tipo penal fijadas por el legislador descriptivamente, como determinados estados y procesos corporales y anímicos, y, en consecuencia, han de ser constatados caso por caso por el juez, cognoscitivamente; en los elementos típicos normativos, se trata de presupuestos del injusto típico que sólo pueden ser determinados mediante una especial evaluación de la situación de hecho. En este mismo sentido, Mezger afirma, todos los elementos del tipo tienen carácter normativo, ya que todos son conceptos jurídicos y por lo tanto, conceptos valorativos teleológicamente tipificados. De la teoría de Beling, donde niega por completo la existencia de elementos normativos del tipo, frente a la de Mezger, quien expresa todos los elementos del tipo son normativos y no descriptivos como decía Beling, encontramos una tercera teoría de Baumann, quien manifestó que "son descriptivas las características, cosa, 'mueble', 'sustraer', y normativa la característica 'cosa ajena', a propósito de la cual el intérprete de la ley debe recurrir al ordenamiento de la propiedad, del Derecho civil. 172 BELING, Ernst Von, Esquema de Derecho Penal. La Doctrina del Delito-tipo, Buenos Aires, Depalma, 1994, pp. 54 Y

55.

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El deslinde entre características descriptivas y normativas es fluido. También la característica normativa contiene una cierta descripción y también la característica descriptiva no es simplemente descriptiva."173

Existen conductas que normalmente son lícitas, pero excepcionalmente, cuando son realizadas injusta, indebida o ilícitamente, adquieren relevancia penal; es aquí donde el legislador se ve precisado a satisfacer los elementos normativos. Los elementos normativos son una llamada de atención al juez, en los que se le trata de advertir debe confirmar la antijuridicidad de la conducta, ya que con estos elementos, un hecho aparentemente lícito puede pasar a ser un hecho ilícito; asimismo puede ocurrir lo contrario, es decir, que un hecho aparentemente ilícito no lo sea. Finalmente, Baumann manifiesta que "es muy oportuno que el legislador tienda siempre a emplear circunstancias de hecho en lo posible descriptivas. Debe describir lo que de alguna manera puede describirse y emplear sólo excepcionalmente características normativas del hecho. Lo malo es que el legislador moderno a menudo procede a la inversa (...) Al respecto no se tiene en cuenta que al Derecho penal no interesa mayormente ocuparse de cualquier conducta de alguna manera merecedora de pena."174

Es imposible prescindir de características normativas del tipo, que son, a veces, extraordinariamente indicadas para deslindar la conducta punible. Pero, si se emplean características altamente normativas con excesiva despreocupación, se pondrá a cargo del juez la tarea -que incumbe al legislador- de decidir acerca de lo punible y de su determinación exacta. 173 BAUMANN, Jurgen, Derecho Penal, Conceptos Fundamentales y Sistemas, Buenos Aires, Depalma, 1973, pp. 78 Y

79.

174 Ibídem

133

2.6.6 Tipo de delito doloso y tipo de delito culposo En términos del artículo 8° del Código Penal Federal, las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente. La conducta dolosa, se caracteriza, en términos del artículo 9° del mismo ordenamiento, como aquella en la cual el sujeto obra conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, y quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley. Por su parte, de acuerdo al párrafo segundo del mismo numeral, el actuar culposo se presenta cuando el sujeto produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales. El tipo doloso exige, de manera general, un desempeño plenamente volitivo de parte del sujeto activo: desea o acepta la presentación del acto ilícito, para lo cual, debe previamente conocer las características de la conducta. Sobre las características del actuar con dolo o con culpa, ahondaremos más adelante. El tipo de injusto de la imprudencia, se determina por cuatro elementos; primero, la posibilidad de advertir el peligro de realización del tipo; segundo, la actuación que en vista de este peligro no observa el cuidado objetivamente requerido; tercero (en los delitos imprudentes de resultado), la producción del resultado típico, en la medida en que éste se deba a la inobservancia del cuidado; y, cuarto, debe concurrir además la exigencia de culpabilidad imprudente. En este tema ha surgido polémica en tomo a la culpabilidad de la imprudencia. Algunas teorías se inclinaron por la existencia de un momento voluntario en ésta: señalándola como culpabilidad de voluntad en base a la idea de que, en todo caso, la acción como proceso es querida. Algunos otros autores niegan por completo todo contenido de culpabilidad a la imprudencia, por falta de una voluntad dirigida al resultado; o en todo caso dan la posibilidad de la existencia de la culpa inconsciente. Empero, en la culpa inconsciente se dan dos vertientes; en la primera, el autor de la conducta ilícita no prestó la atención suficiente a la situación peligrosa, y la segunda, no derivó del peligro en sí advertido, la puesta en peligro del objeto de la acción, sino que no tomó conciencia de éste al adoptar su decisión.

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De esta manera, podemos decir que la imprudencia sólo se puede penalizar, cuando provenga de defectos en la actitud interna, por ejemplo, indiferencia, falta de cuidado y desconsideración, entre otros. En este tipo de delitos también puede concurrir alguna causa de justificación, del mismo modo que en el hecho doloso. En los delitos dolosos se supone la realización de la conducta delictiva con conocimiento y voluntad, mientras que, en los delitos imprudentes no se requiere conocimiento ni voluntad referidos a la situación típica objetiva, sino que se exige sólo realizarla por infracción de la norma. Vamos a ver que según sea la acción imprudente psicológicamente, se distinguirá la culpa consciente y la culpa inconsciente. La primera se dará cuando no se quiere causar la lesión, pero sí se advierte su posibilidad y a pesar de ello se actúa; es decir, se reconoce el peligro de la situación, pero se confía en que no se producirá el resultado lesivo. Si el individuo dejare de confiar en esto, concurrirá el dolo eventual. En torno a la culpa inconsciente, el sujeto además, de no tener la finalidad de causar una lesión, tampoco se da cuenta del peligro que corre en la situación en que se encuentra. "Mucha mayor importancia que la distinción de culpa consciente y culpa inconsciente, tiene en nuestro Derecho la de imprudencia temeraria o imprudencia o negligencia simple, porque es la que se halla en la base de la regulación del Código Penal. La imprudencia simple puede, a su vez, entraÍlar o no infracción de reglamentos, lo que el Código toma en consideración para valorar su gravedad. Estas diversas clases de imprudencia no se diferencian en cuanto a su estructura psicológica y nada tienen que ver con la distinción de culpa consciente e inconsciente.

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La gravedad de la infracción de la norma de cuidado es el momento normativo a que atiende la clasificación legal." 175

La imprudencia se ha definido como aquel cuidado y diligencia, como aquella atención que puede exigirse al menos cuidadosa, atenta o diligente, pudiéndose presentar en ésta tanto la culpa consciente como la culpa inconsciente, siendo más imprudente el realizar una conducta sin haberse preocupado por los posibles peligros que podrían ocurrir. La imprudencia simple con infracción de reglamentos, supone un concepto complejo, que requiere imprudencia simple por una parte, y por otra, una infracción de alguna norma jurídica expresamente establecida en alguna ley, reglamento, etcétera. La imprudencia simple es la forma menos grave de imprudencia, descrita en nuestro Derecho Penal. Equiparada a la culpa levis, supone la infracción de normas de cuidado no tan elementales como las vulneradas por la imprudencia temeraria; normas que respetarían no el cuidado menos diligente, sino uno cuidadoso. La imprudencia simple, al infringir reglamentos, resulta agravada en su tratamiento legal, convirtiéndose con ello en delito, el hecho imprudente que de ser doloso tendría también esta gravedad. La imprudencia simple sin infracción a reglamentos, es la última en gravedad, de las especies legales de imprudencia. 2.6.7 Tipicidad La tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo penal. En este contexto, diversos autores han dado su definición de tipicidad. Francisco Blasco y Fernández de Moreda, afirma que: "la acción típica es sólo aquella que se acomoda a la descripción objetiva, aunque saturada a veces de referencia a elementos normativos y subjetivos del injusto de una conducta que generalmente se reputa delictuosa, por violar, en la generalidad de los casos, un precepto, una norma, penalmente protegida."176

175 MIR PUIG, Santiago, op., cit., p. 226.

176 BLASCO Y FERNANDEZ DE MOREDA, Francisco, "La tipicidad, la antijuridicidad y la punibilidad como caracteres del

delito en la noción técnica jurídica", Criminalia, México, Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1974, IX, p. 443

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Para Laureano Landaburu "la tipicidad consiste en esa cualidad o característica de la conducta punible de ajustarse o adecuarse a la descripción formulada en los tipos de la ley penal"177

Para Jiménez de Asúa, la tipicidad es "la exigida correspondencia entre el hecho real y la imagen rectora expresada en la ley en cada especie de infracción."178

Jiménez Huerta consideró que la "adecuación típica significa, encuadramiento o subsunción de la conducta principal en un tipo de delito y subordinación o vinculación al mismo de las conductas accesorias."179

La Suprema Corte de justicia de la Nación, ha establecido que: "Para que una conducta humana sea punible conforme al derecho positivo, es preciso que la actividad desplegada por el sujeto activo, se sub suma en un tipo legal, esto es, que la acción sea típica, antijurídica y culpable, y que no concurra en la total consumación exterior del acto injusto, una causa de justificación o excluyente de la culpabilidad. Puede una conducta humana ser típica, porque la manifestación de voluntad, o la modificación del mundo exterior, es decir, la producción del resultado lesivo, enmarquen dentro de la definición de un tipo penal, como puede ocurrir, por ejemplo, tratándose de homicidio o fraude, pero si se demuestra que el occiso fue privado de la vida, por el sujeto activo, cuando éste era objeto de una agresión injusta, real, grave, desaparece la antijuridicidad del acto incriminado y consecuentemente al concurrir la causa justificadora de la acción, resulta no culpable, o si, tratándose del segundo de los delitos, no se satisfacen los presupuestos de tipicidad al no integrarse sus elementos constitutivos." (Semanario judicial de la Federación, CXVII, p.731). 177 LANDABURU, Laureano, "El delito como estructura", Revista mexiraca de derecho penal, México, Procuraduría

General de Justicia del Distrito Federal, 1997 num. 1, p. 471.

178 JIMENEZ DE ASUA, Tratado de Derecho Penal, 2ª ed., Buenos Aires, Ed. Losada, 1963, tomo III, p. 744.

179JIMENEZ HUERTA, Mariano, la tipicidad, op. cit.. p. 207.

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La importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuación de la conducta al tipo penal, podemos afirmar que no hay delito. Debemos tener cuidado de no confundir tipicidad con tipo; la primera se refiere a la conducta, y el segundo pertenece a la ley, a la descripción o hipótesis plasmada por el legislador sobre un hecho ilícito; es la fórmula legal a la que se debe adecuar la conducta para la existencia de un delito. Dentro de la doctrina, la tipicidad fue creada por Beling, quien la consideró independientemente de la antijuridicidad y de la culpabilidad. En un principio concibió al delito únicamente con sus elementos objetivos, dejando a un lado los subjetivos, es decir, la concepción del delito era en base a los hechos externos. Algunos autores han relacionado a la tipicidad con la antijuridicidad, originándose la teoría del "tipo avalorado", la cual nos explica que la tipicidad no indica nada acerca de la antijuridicidad; otra posición ha sido que la tipicidad es un indicio o presunción juris tantum, de la antijuridicidad; una más considera a la tipicidad como la razón de ser de la antijuridicidad, de la cual se han derivado dos vertientes; una señala que si existe tipicidad, también antijuridicidad; la otra, admite que dada la tipicidad habrá antijuridicidad, pero en esta última puede excluirse por una causa de justificación. "Para determinar si un hecho determinado es penalmente antijurídico habrá que acudir como criterio, decisivo a la ley penal. Si el hecho cometido encaja dentro de alguno de los tipos de delitos descritos en el texto legal existen grandes probabilidades de que sea penalmente antijurídico -probabilidades, pero no seguridad- pues en su realización pueden concurrir causas que excluyan la antijuridicidad (causas de justificación) que no pueden ser previstas por el legislador al dibujar los diferentes tipos legales del delito." 180

180 CUELLO GALON, op, cit p, 302.

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Por más inmoral o antisocial que se considere cualquier hecho, si no se encuentra en un tipo penal, no será un delito; asimismo, se establece la presunción de antijuridicidad, contra la cual se puede dar prueba en contrario, si estamos ante la concurrencia de una causa de justificación. Para concluir expresaremos que la tipicidad se encuentra fundamentada en el artículo 14 constitucional, párrafo tercero, que a la letra dice: "En los juicios de orden criminal, queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata." 2.6.8 Atipicidad y ausencia de tipo La atipicidad es la falta de adecuación de la conducta al tipo penal. Es el aspecto negativo de la tipicidad. Es importante diferenciar la atipicidad de la falta de tipo, siendo que en el segundo caso, no existe descripción de la conducta o hecho, en la norma penal. En este sentido, la Suprema Corte de justicia de la Nación ha determinado: "Dentro de la teoría del delito, una cuestión es la ausencia de tipicidad o atipicidad y otra diversa la falta de tipo (inexistencia del presupuesto general del delito), pues la primera, supone una conducta que no llega a ser típica por la falta de alguno o algunos de los elementos descriptivos del tipo, ya con referencia a calidades en los sujetos, de referencias temporales o espaciales, de elementos subjetivos, etcétera, mientras la segunda, presupone la ausencia total de descripción del hecho en la Ley." (Boletín de Información judicial, XlV, p. 262). Podría considerarse que el delito putativo es un caso de ausencia de tipo penal, aunque para muchos autores se trata de una causa de inculpabilidad por error de hecho. El delito putativo consiste en la comisión de un hecho en la convicción de que constituye una infracción punible, siendo que no lo es. Jiménez de Asúa manifiesta: "Ha de afirmarse, pues, que existe ausencia de tipicidad en estos dos supuestos:

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a) Cuando no concurren en un hecho concreto todos los elementos del tipo descrito en el Código Penal o en las leyes penales, y puesto que son varias las relaciones y elementos de los tipos, distintas son también las hipótesis que pueden concebirse (atipicidad, propiamente dicha); b) Cuando la ley penal no ha descrito la conducta que en realidad se nos presenta con característica antijurídica (ausencia de tipicidad, en sentido estricto)."181

Para Beling, habrá carencia del tipo cuando "la acción no presenta todas o algunas de las partes de las características requeridas y típicas o esenciales."182

Sauer estima que se da ausencia de tipo "cuando no se presenta un carácter del tipo legal en el caso singular."183

Para Edmundo Mezgel, pueden concurrir circunstancias conforme a las cuales es de antemano imposible la realización del tipo del delito, siendo las siguientes: a) Cuando falte el sujeto que la ley exige. b) Cuando falte el objeto que la ley exige. e) Cuando falte el medio de ejecución especialmente exigido por la ley. d) Cuando falte la referencia local o espacial exigida por la ley. e) Cuando falte una referencia de otra índole, exigida especialmente por la ley. Para Luis Jiménez de Asúa, la atipicidad se dará cuando exista: 1. Ausencia de adecuación típica por falta de sujeto activo. 2. Ausencia de adecuación típica por falta de sujeto pasivo o de objeto. 3. Ausencia de adecuación típica por falta de las referencias temporales o espaciales. 4. Ausencia de adecuación típica por falta del medio previsto.

181 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado…, op., cit., p. 940.

182 BELING, Ernest von, op., cit., p. 37

182 SAUER, Guillermo, Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1956, p. 116.

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5. Ausencia de adecuación típica por carencia de los elementos subjetivos del injusto. 6. Ausencia de adecuación típica por carencia de elementos normativos. De estas teorías, podemos decir que para encontrar las atipicidades, se deben señalar los elementos negativos del tipo penal, siendo los siguientes: I. Ausencia del presupuesto de la conducta o del hecho. II. Ausencia de la calidad del sujeto activo exigido en el tipo. III. Ausencia de la calidad del sujeto pasivo exigido en el tipo. IV. Ausencia del objeto jurídico. V. Ausencia del objeto material. VI. Ausencia de las modalidades de conducta. a) De referencias temporales. b) De referencias espaciales. e) De referencia a otro hecho punible. d) De referencia a otra índole exigida por el tipo. e) De los medios empleados. VII. Ausencia del elemento normativo. VIII. Ausencia del elemento subjetivo del injusto. Como consecuencia de la atipicidad, podemos citar en tres hipótesis los efectos de la misma: a) No integración del tipo. b) Traslación de un tipo a otro tipo (variación del tipo). e) Existencia de un delito imposible."184

184 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op., cit., p. 478.

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TIPICIDAD

T I P I C I D A D

Tipo

Presupuesto de la conducta o hecho Sujeto activo Sujeto pasivo Objetivo Jurídico Objeto material Modalidades de la conducta Elementos normativos Elemento subjetivo del injusto

Referencias temporales Referencias espaciales Medios empleados

Por su composición

Normales Anormales

Por su ordenación metodológica

Fundamentales o básicos Especiales complementados

Clasificación Por su autonomía o independencia

Autónomos Subordinados

Por su formulación Casuísticos Amplios

Alternativos Acumulativos

Por el daño que causan

De lesión De peligro

A N T I C I P I D A D

Ausencia del tipo Ausencia de la calidad exigida por la ley en cuanto al sujeto pasivo y activo Ausencia del objeto material o del objeto jurídico Ausencia de referencias temporales o espaciales requeridas por el tipo Falta de medios omisivos específicamente señalados por la ley Falta de elementos del injusto legalmente exigidos Por no darse, en su caso, la antijuricidad especial

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2.7 ANTI.JURIDICIDAD La antijuridicidad la podemos considerar como un elemento positivo del delito, es decir, cuando una conducta es antijurídica, es considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir las normas penales, esto es, ha de ser antijurídica. Para un sector doctrinal, la antijuridicidad no surge propiamente del Derecho Penal, sino de todo orden jurídico, ya que puede presentarse "un permiso que puede provenir de cualquier parte del Derecho; así, si alguien lleva su automóvil a reparar a un taller mecánico y no paga la reparación, el dueño del taller puede retener el automóvil, realizando una conducta que es típica, pero que no es antijurídica porque está amparada por un precepto permisivo que no proviene del Derecho Penal, sino del Derecho Privado."185

De esta forma se considera la antijuridicidad como el choque de la conducta con el orden jurídico, el cual tiene además del orden normativo, los preceptos permisivos. Diversos investigadores, la han estimado como el aspecto más importante del delito, ya que no es solamente un elemento o carácter del mismo, sino es su esencia, y es más, su propia naturaleza. También se le dio un carácter objetivo, ya que la antijuridicidad nace del juicio valorativo de la oposición existente entre la conducta humana y la norma penal, manifestando este juicio sólo recae sobre la acción realizada, excluyendo toda valoración de carácter subjetivo. Pero, sin embargo, para algunos penalistas alemanes, determinados hechos delictivos contienen un marcado carácter subjetivo, sobresaliendo la actitud psicológica del agente en la realización de la conducta; por esto una conducta exterior puede ser catalogada conforme al Derecho o antijurídica, dependiendo del sentido que el agente atribuya a su acto. 183 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual…, op., cit., p. 512.

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La antijuridicidad es lo contrario a Derecho -como ya lo mencionamos anteriormente- por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurídica, considerando como tal, a lada aquella definida por la ley, no protegida por causas de justificación, establecidas de manera expresa en la misma. Dentro de las teorías más importantes encontramos la que considera a la antijuridicidad como un carácter del hecho punible, ya que si fuera un elemento, sería posible, que se presentara como un dato conceptualmente aislado, entre otras hipótesis; pero que como esto no puede suceder; constituye la síntesis integral del fenómeno punible y cada uno de los elementos que lo componen, es decir, sólo es un atributo del delito y de sus componentes. Para otros estudiosos de la ciencia penal, la antijuridicidad es un elemento del delito, considerada como un requisito, como aquello que se requiere para constituir un delito, sin que signifique esto que cada uno de los elementos del delito tengan vida propia individualmente, ya que constituyen una unidad indivisible. Definiendo a la antijuridicidad en particular; como el carácter asumido por un hecho cuando reúne en sí todos los coeficientes para producir el contraste de la norma, con los efectos producidos por éste. Maggiore considera a la antijuridicidad como un aspecto del delito y no un elemento, ya que no es posible desintegrarla del todo y ésta compenetra la esencia misma del delito. Por último, encontramos a los que estiman la antijuridicidad como la esencia misma del delito, como su naturaleza intrínseca, es decir; sin la existencia de ésta, no podría considerarse una conducta como delito. La antijuridicidad ha sido .dividida por el positivismo en dos corrientes; una denominada positivismo jurídico y la otra positivismo sociológico. La primera concibe a la antijuridicidad como un concepto legal, denominándola "formal"; la segunda como un concepto sociológico, llamándola "material".

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En la corriente "material", se conceptuó a la antijuridicidad como lo socialmente dañoso, la pena no tenía otra medida que la del peligro que el sujeto representaba para la sociedad. Asimismo, la antijuridicidad "material", no podía ser incluida sino pasando previamente por la "formal". Desde el punto de vista "material", estaríamos frente a un delito natural, cuyas consideraciones serían al libre arbitrio del intérprete. En Alemania, a finales del siglo XIX, partiendo de la idea de antijuridicidad como algo socialmente dañoso, independientemente de la ley, surgió la justificación "supralegal", así como el injusto "supralegal"; la primera fue relegada al estructurarse perfectamente las causas de justificación en el Código Penal. Respecto al injusto "supralegal", "el problema se planteó en términos altamente dramáticos, cuando se trató de juzgar a los jueces del nacionalsocialismo y en general, a quienes alegaban la obediencia debida conforme a esa legalidad. La magnitud de los crímenes contra la humanidad hacía insostenible el punto de vista del positivismo jurídico, reverdeciendo entonces los ecos del concepto "material" de anttjuridicidad.186

Estos problemas han sido superados gracias a los nuevos órdenes jurídicos nacionales e internacionales, sin necesidad de apelar a la construcción de un injusto supralegal. Por otro lado tenemos a la antijuridicidad "formal", en la cual se considera que para que sea delito una conducta, debe infringir una norma estatal, un mandato o una prohibición del orden jurídico. Son muchos los autores que han hablado de la antijuridicidad "formal" y "material"; la mayoría de éstos se han pronunciado por la "formal", en base al principio nullurn crimen sine lege. "Es indudable, que para encontrar el concepto de la antijuridicidad formal, debemos utilizar el sistema de excepción regla, que nos lleva a la conclusión de que una conducta o hecho son antijurídicos, cuando no son lícitos.

186 Ibidem, p. 513.

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Es decir, el concepto que se da de la antijuridicidad, es un concepto negativo." 187

De esta forma es como ha venido operando el ordenamiento penal, exigiendo dos requisitos para la existencia de la antijuridicidad, siendo el primero, la existencia de una adecuación de la conducta al tipo penal y el otro es cuando ésta no se encuentre en alguna de las causas de exclusión del injusto o de alguna causa de licitud. "Por otra parte, la aspiración a la que debemos tender, es la de lograr un concepto de la antijuridicidad en forma positiva y acabar por lo tanto, con el procedimiento de excepción regla." 188

2.8 LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Cuando en un hecho presumiblemente delictuoso falta la antijuridicidad, podemos decir: no hay delito, por la existencia de una causa de justificación, es decir, el individuo ha actuado en determinada forma sin el ánimo de transgredir las normas penales. Así, si un hombre ha matado a otro, en defensa de su vida injustamente atacada, estará en una causa de justificación, excluyéndose la antijuridicidad en la conducta del homicida. Dentro de las causas de justificación, el agente obra con voluntad consciente, en condiciones normales de imputabilidad, pero su conducta no será delictiva por ser justa conforme a Derecho. Es así como no podrá exigírsele responsabilidad alguna, ya sea penal o civil, porque quien actúa conforme a Derecho, no puede lesionar ningún bien jurídico. Algunos penalistas italianos, han delimitado las causas de justificación y las causas de inimputabilidad; las primeras, como hechos externos, como la legítima defensa, el estado de necesidad, etcétera, y las segundas, tienen su causa exclusiva o principal en la psique del sujeto, como es el caso de las enfermedades mentales y la edad, entre otras. 187 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 481.

188 Ibídem, p. 539.

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Para Manzini, las causas de inimputabilidad comprenden el caso fortuito y la fuerza mayor, la ignorancia, el error y la embriaguez, sin tratar en estas causas las enfermedades mentales, ni la edad, considerando a los locos, menores, etcétera, corno incapaces del Derecho Penal. Dentro de las causas de justificación, enumera los hechos justificados por la ley o la autoridad, como lo son la legítima defensa y el estado de necesidad. Otro autor Eugenio Florián, sustenta una posición diferente a la planteada por los penalistas italianos; él divide a las causas excluyentes en tres grupos: l. Por defecto de los requisitos generales de la imputabilidad; la edad, embriaguez, sordomudez y enfermedad mental. 2. Causas que suprimen el nexo psicofísico de la imputabilidad, como el error, la violencia, el sueño y la sugestión hipnótica; aquí la imputabilidad desaparece, porque se elimina la voluntariedad del hecho. 3. Motivos de justificación que aún dejando subsistir la imputabilidad, suprimen tanto la responsabilidad, como la disposición de la ley y la orden de la autoridad; la legítima defensa y el estado de necesidad. En este sentido, cuando la conducta o hecho típico son permitidos, autorizados o facultados por la ley, en virtud de la existencia de un interés preponderante, no habrá antijuridicidad. Las causas de justificación son aquellas en las que una conducta normalmente prohibida por la ley penal, no constituirá delito por la existencia de una norma que la autoriza o la impone. Las causas de justificación son aquellos actos realizados conforme al Derecho, es decir, que les hace falta la antijuridicidad requerida para poderlos tipificar en un delito. Existen diversas teorías en relación a cuáles son las causas de justificación aplicables, como ya lo explicamos con anterioridad. En nuestro Derecho Positivo Mexicano, las causas de justificación se señalan en el artículo 15 del Código Penal, en las siguientes fracciones:

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IV. Legítima Defensa. V. Estado de Necesidad. VI. Cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho. En las reformas al Código Penal Federal del 10 de enero de 1994, la obediencia jerárquica y el impedimento legítimo han quedado excluidos de este artículo. Su esencia Sobre el fundamento o esencia de las causas de justificación, existen diversas opiniones. Dentro de éstas, los criterios más sobresalientes son los sustentados por Mezger y Jiménez de Asúa. Mezger considera la desaparición del interés que en otro caso sería lesionado por el injusto, o surge frente a este interés otro de mayor valor, transformando a la conducta conforme al Derecho, lo que en otro caso hubiera constituido un injusto. Para este autor, las causas de justificación se basan o en la falta de antijuridicidad, según el principio de la ausencia del interés, o por la preponderancia de un bien jurídicamente tutelado. Por otra parte Jiménez de Asúa, expone que el fundamento de las causas de justificación se encuentra en la preponderancia del interés, ya sea porque es de mayor interés jurídico-social, en el caso del que triunfa en la legítima defensa o el que se actúa al ejecutar un derecho o cumplir un deber; o porque es superior el bien jurídico salvaguardado en el estado de necesidad y en los casos de justificación supralegal. En suma, sólo la preponderancia del interés con que se actúa (ejercicio de un derecho), protege (estado de necesidad) o defiende (legítima defensa), o del deber que se cumple, fundamentan las causas de justificación. Asimismo, Jiménez de Asúa, rechaza la ausencia de interés, planteada por Edmundo Mezgel; no sólo porque no es necesaria en nuestro sistema en que no aceptamos la zona intermedia entre lo justo y lo antijurídico, ni el consentimiento del titular del Derecho, sino' porque no puede haber esa ausencia de intereses.

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Otra teoría sobre la esencia de las causas de justificación es la llamada del "fin"; según ésta, no es antijurídica la conducta que se efectúa para alcanzar el fin de convivencia que el Estado regula. Esta teoría, basada en el fin de la coexistencia, demanda en ciertas situaciones conflictivas se concedan derechos a realizar conductas antinormativas, teniendo por límite el propio fin del que emergen. Las causas de justificación se encuentran fundamentadas en el artículo 15 del Código Penal Federal, en el capítulo denominado "Causas de Exclusión del Delito". Dogmáticamente, podemos afirmar que las causas de justificación indicadas en este artículo, las encontramos en las fracciones lV, sobre la legítima defensa; V, sobre el estado de necesidad; VI, sobre el cumplimiento de un deber y ejercicio de un Derecho. 2.8.1 Legítima defensa En relación a esta causa de justificación, el artículo 15, fracción IV del Código Penal Federal, menciona que se presenta cuando "se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende." El siguiente párrafo añade que: "Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión." Se ha considerado que la legítima defensa fue creada para conservar el orden jurídico y garantizar el ejercicio de los derechos. Para algunos autores, realmente el fundamento de la legítima defensa es único, porque se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Es una situación en la que el sujeto puede actuar en defensa de sus derechos o bienes jurídicos tutelados, en virtud de que el derecho no tiene otra forma de garantizar los mismos.

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En relación a este tema han surgido algunas teorías, destacando la de la escuela clásica, la cual fundamenta la legítima defensa en la necesidad, explicando que se presenta ante la imposibilidad de la presencia del Estado para repeler la agresión y proteger al injustamente atacado, siendo justo y lícito que éste se defienda. Así, esta causa viene a ser sustitutiva de la defensa pública, cuando la necesidad así lo requiera. La escuela positiva también reconoce la juridicidad de la legítima defensa, la cual representa el ejercicio de un derecho y todo cuanto se haga para rechazar la agresión constituirá un acto de justicia social. Para que se pueda dar esta causa de justificación, la doctrina y las legislaciones han exigido como requisitos los siguientes: 1) Que sea un ataque o agresión a los intereses jurídicamente protegidos de quien se defiende, o a los de otra persona, sin existir un completo acuerdo sobre cuáles intereses o bienes jurídicos podrán defenderse, pero si hay unanimidad en la defensa de la vida, de la integridad personal y de la libertad. 2) El ataque o agresión debe ser actual e inminente, pues antes de que el peligro aparezca, no es necesaria la defensa, pero el amenazado no necesita esperar que sean dañados efectivamente sus intereses jurídicos. 3) El ataque o la agresión deben ser ilegítimos, contrarios al derecho, así como el atacante no debe tener ningún fundamento jurídico para la agresión. Por lo tanto, es importante señalar no cabe la legítima defensa contra actos de fuerza legítimos de la autoridad o de sus agentes. No es necesario el atacante sea una persona imputable, ya que es posible la defensa contra inimputables, locos, ebrios, menores, etcétera. 4) La defensa debe ser necesaria, esto es, se tienen que agotar todos' los medios no violentos, para recurrir a la legítima defensa.

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5) La agresión no debe ser provocada por la actitud o la conducta del agredido. La legítima defensa, como ya se expresó anteriormente, no se restringe a la propia persona e intereses jurídicos propios, puede ejercitarse a favor de los parientes y hasta de algún extraño. Asimismo, puede ejercitarse a favor del ser que ha de nacer, cuando la madre haya permitido el aborto y aún de no haberlo permitido, la legítima defensa se podrá ejercer, ya que la violencia contra el feto se confunde con la violencia contra la madre. Todas las legislaciones, consideran como eximente a la legítima defensa, pero ha sido reglamentada en forma muy diversa. Varios códigos la consideran como eximente de todos los delitos; otros, como aplicable sólo al homicidio y lesiones; unos más, autorizan la defensa de la persona, de los bienes; y ciertos códigos además de la persona, a los derechos en general. Pero por lo común, los códigos han autorizado la legítima defensa de los parientes y hasta del extraño. Para un sector doctrinal, la extensión de la legítima defensa a todos los bienes jurídicos es fruto del industrialismo, pues con anterioridad, sólo era aplicable a unos determinados, pero al crecer la necesidad de asegurar la riqueza, se extendió esta causa de justificación al grado de aceptarla a favor de la propiedad, aún a costa de la muerte del agresor. Nuestro sistema jurídico, se ha basado en la salvaguarda de un interés jurídico preponderante, y aun cuando son de igual valor, mediante el necesario sacrificio del interés legítimo del atacante. Se han planteado hipótesis de la aplicación de la legítima defensa, siendo primeramente un conflicto entre bienes de igual valor, tanto del agresor como del atacado; contraposición entre bienes desiguales, considerándose de mayor valía el del injustamente atacado y controversia entre bienes también de diferente valor, siendo el del agresor el preferente. La legítima defensa se tiene que determinar en razón a la peligrosidad e intensidad del ataque, y no en virtud del valor del bien atacado. No se trata de una preponderancia cuantitativa, sino cualitativa.

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En relación a los sujetos, puede darse la legítima defensa propia, cuando son al menos dos, el agresor y el injustamente atacado; en favor de terceros, cuando son tres sujetos, el agresor, el injustamente agredido y el que interviene en favor de este último y en el caso de autoagresión, el autoagredido y el que interviene a su favor. No procederá la legítima defensa contra una conducta lícita. Para el caso de legítima defensa contra el exceso de la misma, algunos autores se han pronunciado por la admisión de ésta, en el sentido de que el exceso en la repulsión del ataque, se vuelve contrario a derecho. Opuestamente, otros penalistas rechazan su procedencia; quien repele el exceso de la defensa, se hallará amparado por la no exigibilidad de otra conducta, que es una causa de inculpabilidad, como lo estudiaremos en el capítulo correspondiente. Otros señalan es antijurídica la conducta del que contesta la agresión, en el exceso, porque éste fue previamente agresor; por lo tanto no puede acogerse a la legítima defensa; empero, se encontrará en el supuesto de la no exigibilidad de otra conducta, en virtud de no podérsele exigir una conducta diferente a la que efectuó. En relación a la legítima defensa contra inimputables, algunos penalistas han señalado su procedencia, siendo la antijuridicidad objetiva, porque si se aceptara el criterio subjetivo, la agresión de un inimputable no sería antijurídica. Algunos otros, piensan que en este caso no se da la legítima defensa, sino un estado de necesidad. 2.8.2 Estado de necesidad Existen diversas definiciones de este tema; así, Liszt ha manifestado: el estado de necesidad es un estado de peligro presente, que amenaza los intereses protegidos por la ley y en el cual no queda otro recurso sino el de violar los intereses ajenos jurídicamente protegidos, siendo este concepto, uno de los más sobresalientes, al caracterizar con exactitud la situación de la que surge el estado de necesidad, como un conflicto entre los intereses jurídicos, sin otra solución que el sacrificio de alguno de ellos.

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"Estamos frente al estado de necesidad, cuando para salvaguardar un bien de mayor o igual entidad jurídicamente tutelado o protegido, se lesiona otro bien, igualmente amparado por la ley."189

La teoría del conflicto de intereses, contempla el aspecto objetivo del estado de necesidad, teniendo como fundamento jurídico, ante un conflicto de intereses desiguales, el sacrificio del de menor valor. Para otros juristas, el Estado no puede exigimos el sacrificio de nuestros derechos, limitando la aplicación del estado de necesidad sólo a intereses cuya pérdida constituiría para nosotros un verdadero sacrificio. Pero esta teoría no es exacta, ya que la ley no considera solamente la defensa de nuestra persona y bienes, sino también la persona y bienes de otro, lo cual implica que la justificación del hecho ejecutado en estado de necesidad, debe realizarse desde el punto de vista objetivo. La tesis unitaria, acepta dos vertientes: una considera al estado de necesidad como causa de justificación o licitud, y la otra lo considera como una causa de inculpabilidad, estimándose que el estado de necesidad funciona en ambos sentidos. Es importante señalar que el estado de necesidad se va a diferenciar de la legítima defensa, en que en el primero existe un conflicto entre intereses legítimos, mientras en la segunda, habrá uno legítimo y otro ilegítimo. En la legítima defensa hay una repulsa a la agresión injusta que recibe el individuo, mientras en el estado de necesidad habrá una acción, o tal vez una agresión y ambos intereses son legítimos. En el estado de necesidad se trata de evitar un peligro originado por terceros o por causas no imputables al hombre; en la legítima defensa, el peligro surge del agresor y no por fuerza de la naturaleza. 189 Ídem.

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En la legítima defensa, se tiene que efectuar la conducta siempre en contra del agresor; en el estado de necesidad, la conducta puede recaer sobre bienes o animales. En la legítima defensa, hay un ánimo de defender, rechazar la agresión; mientras en el estado de necesidad, el ánimo es para conservar alguno de los intereses legítimos. En la legítima defensa no existe reparación del daño, en cambio en el estado de necesidad, lo habrá cuando los bienes en conflicto son de igual valor, es decir, cuando se trata de una causa de inculpabilidad. La legítima defensa está invocada siempre como causa de licitud, en cambio en el estado de necesidad, puede ser causa de ésta o de inculpabilidad. La Suprema Corte de Justicia de la Nación establece que "el estado de necesidad es una causa de justificación que por su naturaleza, choca con la legítima defensa, ya que en el estado de necesidad no existe defensa de una agresión, sino violencia contra un bien jurídico tutelado para salvaguardar otro bien jurídico, igualmente protegido por el derecho, de una situación de peligro no provocada dolosa o culposamente por el agente." (Semanario Judicial de la Federación, XLI. Sexta Época. Segunda Parte, p. 31). Dentro de los requisitos positivos del estado de necesidad, tenemos que debe existir un peligro, considerándolo como una probabilidad de daño que puede proceder de un tercero, de la naturaleza o de los animales; pudiéndose dar la hipótesis de que este peligro amenace a un bien o más, se encuentren o no en conflicto, y para salvarlos se requiere del sacrificio de uno de ellos. Este peligro debe ser real, es decir, debe tener una verdadera existencia, ya que si no es así, el sujeto no podrá ampararse, con esta causa de justificación. También debe de ser grave, teniéndose en cuenta la personalidad del sujeto y las circunstancias del caso en concreto. Asimismo debe ser inminente, estimando como tal al que amenaza, al que está por suceder o lo que es inmediato. En relación a los aspectos negativos, se considera el estado de necesidad como causa de justificación, siempre que no exista otro medio aplicable y menos perjudicial.

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Habrá necesidad, cuando no exista otro modo de evitar el peligro, más que sacrificar alguno de los intereses legítimos que se encuentran en el mismo. Otro aspecto negativo es e! que considera al sujeto que por su empleo o cargo tenga e! deber legal de sufrir e! peligro, ya que éste no podrá ejercer e! estado de necesidad. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido, "si por una imprudencia de! chofer y su ayudante, se incendió el camión que tripulaban, y el chofer en vez de tratar de salir por la puerta y facilitar así la salida de los pasajeros, se arrojó por una ventanilla, dejando abandonado el vehículo; tales datos hacen probable la responsabilidad de los hoy quejosos, en los hechos delictuosos que se les imputan; y en lo que concierne al excluyente de responsabilidad, caso de necesidad, que se aduce por vía de agravios, no resulta fundado, toda vez que los hoy quejosos, atentos a los cargos de chofer y ayudante de! camión que tenían, estaban obligados a soportar los riesgos, en casos análogos a lo ocurrido." (Semanario Judicial de la Federación, cm, p. 3067). Robo de indigente En la Edad Media existió un caso típico de estado de necesidad, configurado por el robo de alimentos o vestidos, verificado por un indigente para aplacar su hambre o cubrir su desnudez. Esta figura ha sido concebida como una consecuencia de las guerras ocurridas, por las luchas revolucionarias o por los bloqueos sufridos por algunas naciones, así como la situación económica que padecieron los países ocupados por los nazis, durante la Segunda Guerra Mundial. En diversas legislaciones se prevé como atenuante el hambre y la miseria, es más, en casi todos los códigos y leyes se ha creado algún tipo de delito contra la propiedad, sumamente leve, que se refiera a substancias alimenticias consumidas en el mismo lugar y momento de la substracción.

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Para algunos códigos iberoamericanos, especialmente los de México, Colombia y Cuba, el hurto famélico ha sido considerado como causa eximente de responsabilidad. En México, desde la época precortesiana ya existía la preocupación legislativa sobre el robo de indigente. En el primer código de orden penal, ya en el México independiente, fue el Código Veracruzano de 1835, donde se formuló la exención de castigo al que hurtaba por hambre. En el Código Penal vigente, en México, se ha considerado como específica excluyente de ciertos delitos contra la propiedad, el hurto del indigente. Es así como el artículo 379 del Código Penal Federal, establece que "no se castigará al que, sin emplear engaño ni medios violentos, se apodere una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades personales o familiares del momento." Para algunos autores, esta disposición es de las más avanzadas, mientras que para otros ha sido cuestionada, al manifestar que la específica fórmula, más restringe que amplía la necesidad del indigente, por lo que consideran que no es necesaria la subsistencia de! citado artículo, ya que no aclara, ni agrega nada, a la causa de incriminación. Existen diversas teorías al respecto, siendo una de ellas, la que considera al robo de indigente como causa atenuante, defendida por algunos juristas franceses, quienes manifiestan que e! hambre y la miseria, son ciertamente atenuantes de los delitos, pero sería tan inmoral como peligroso proclamar en este caso la justificación completa del agente, pues ello implicaría reconocer que las reglas de la justicia moral tienen sus límites y sus excepciones, por lo que consideran, esta circunstancia, debe ser únicamente un atenuante. Rossi absuelve al ladrón famélico por violencia moral, destaca la ilegítima, pero disculpable, señalando la existencia de un Derecho imperfecto por no existir más relación que el vínculo general de la humanidad entre el mendigo y el panadero, por ejemplo. Al respecto, Carrara proclamó e! derecho del hambriento y por ende lo considera como una forma del más amplio concepto de la necesidad, Asimismo, destaca la índole jurídica del acto famélico, negando al propietario el derecho de rechazar al hambriento que sustrae sus cosas, sabiendo se encuentra en un estado de peligro, reconociendo culpable al dueño de la cosa que se le quita.

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Partiendo de los diversos criterios, se ha considerado al hurto o robo de indigente, como un estado de necesidad como un estado perfecto. La sustracción cometida para aplacar el hambre, se encuentra dentro de las especies del estado de necesidad, en el sentido de que debe preferirse el sacrificio de la propiedad en relación a la vida del hambriento, ya que la primera es un bien inferior. De la misma manera, se ha dicho esta causa justificante no se invalida, aún cuando la situación hubiese sido provocada culposamente por el mismo sujeto que luego resulta necesitado, es decir, el robo de indigente debe quedar impune aún cuando su situación esté provocada por la prodigalidad. Por último podemos expresar que también ha sido considerado por algunos autores, el artículo 379 del Código Penal como un vestigio de añejas doctrinas, cuando el estado de necesidad se refería a cosas excepcionales y extremos de la defensa de la vida.'190

En este sentido, Grocio decía que originalmente todos los bienes eran comunes a los hombres; el acaparamiento de los bienes de los individuos, tiene como límite el derecho natural a que se permita la subsistencia de los demás hombres, de manera que cuando el acaparamiento llega al punto de que algún individuo se encuentra desposeído de todo, tiene el derecho de tomar lo que necesita de los bienes de los demás. 2.8.3 El ejercicio de un Derecho En principio, ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no están prohibidas. El artículo 15 del. Código Penal, en su fracción VI, establece que el delito se excluye cuando "la acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este último no se realice con el solo propósito de perjudicar a otro." 190 ABARCA, Ricardo, op. cit., p. 296.

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En determinadas circunstancias, los códigos autorizan a los particulares, por ejemplo, el padre ejerce un derecho de corrección hacia sus hijos. El Estado otorga a los particulares, derechos que sólo podrán ejercer en determinadas ocasiones, y sea para proteger los bienes jurídicos tutelados o para ayudado en sus funciones policíacas, con respecto a la imposibilidad de cubrir todos los lugares en un mismo tiempo, ante la transgresión de las leyes. Asimismo, a algunos funcionarios les otorga determinados derechos para poder violentar la esfera jurídica de una persona, siempre y cuando ésta haya cometido un ilícito. Un ejemplo muy claro lo encontramos en los funcionarios del Poder Judicial, cuyas resoluciones y sentencias pueden causar menoscabo y daño a los intereses particulares. El funcionario a quien la ley le otorga determinadas facultades, puede agraviar injustamente con sus resoluciones, pero el agraviado tiene los recursos legales y en último término, puede acudir al amparo para evitarse un daño injusto. Esta causa de justificación, protege a los médicos y cirujanos, en el ejercicio de su profesión, en presencia de las lesiones quirúrgicas que pudieran ocasionar a algún tercero. En este sentido, la ley autoriza el ejercicio de la cirugía y medicina, pero no con el fin de causar alteraciones a la salud, como consecuencia de la aplicación de medicamentos y las lesiones de la cirugía, sino como un derecho de ejercitar éstos para los fines y con los procedimientos que aconsejan las ciencias médicas. Es importante destacar diversas opiniones en relación a este tema; una sobresaliente, considera para la práctica de estas lesiones médicas poder admitir a los titulados, los cuales están obligados a comprobar sus estudios y a los no titulados, siempre y cuando se sigan los procedimientos científicos para los fines lícitos que la ley reconoce.

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El cirujano puede encontrarse en un caso de necesidad, por la falta de recursos, teniéndose que apartar de los procedimientos científicos, o puede ocurrir también cuando una persona, que no cuenta con los estudios necesarios, se vea obligada a intervenir en operaciones quirúrgicas por apremiante necesidad. Estos casos no son justificables por el ejercicio de la cirugía, sino por el estado de necesidad. El error del médico en el ejercicio de su profesión, ya sea en el diagnóstico o en la intervención quirúrgica, no puede considerarse como delito, sino cuando este error proviene de la imprudencia del médico. Esta causa de justificación también es aplicable para algunos deportes en los que se pueden causar lesiones, por ejemplo, en el pugilismo hay una evidente intención de causar lesiones de una parte hacia la otra de los participantes, pero como ese es el fin mismo del deporte, siempre que haya un reglamento, podrá aplicarse la causa de justificación, de ejercicio de un Derecho. Por lo contrario, si alguna pelea es concertada sin los requisitos legales, ya sea de exhibición o de práctica, no podrán quedar amparadas por esta causa de justificación, ya que el límite de éstas son los reglamentos que autorizan estos deportes. Es relevante señalar que anteriormente se consideraba como ejercicio de un Derecho, que quienes corregían y castigaban a sus hijos, pudiesen llegar, inclusive a los golpes y lesiones leves. La ley le otorgaba a los padres o tutores el derecho de castigar a sus pupilos, por considerarlo como correlativo a la obligación de educar, porque el castigo tenía el fin, de educar al menor. Este derecho se encontraba amparado en el artículo 295 del Código Penal, que permitía las lesiones, siempre y cuando fueran de la más leve clasificación penal y no causada con crueldad ni con innecesaria frecuencia. Actualmente, esta posibilidad ya no existe, pues dicho numeral 295 ahora establece que "Al que ejerciendo la patria potestad o la tutela infiera lesiones a los menores o pupilos bajo su guarda, el juez podrá imponerle, además de la pena correspondiente a las lesiones, suspensión o privación en el ejercicio de aquellos derechos."

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El artículo 16 Constitucional establece el derecho de los particulares para aprehender en los casos de flagrancia al delincuente y a sus cómplices; en este caso, los particulares se encuentran en el ejercicio de un derecho, sin que esto implique el ejercicio de la violencia para lograr la aprehensión de los delincuentes, y éstos no podrán invocar la legítima defensa, ya que el particular está ejerciendo un derecho. Respecto a las vías de hecho, el artículo 17 de la Constitución establece que "ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho." Los tribunales estarán expeditos para administrar justicia en los plazos y términos que fue la ley. Con lo anterior; podemos afirmar que nuestro orden jurídico no admite el ejercicio de la violencia para obtener un derecho. Por lo tanto está prohibida la violencia en los tribunales, ya que éstos están expeditos para impartir justicia; pero esta circunstancia no existe, resultará justificado que el particular acuda a la violencia. La ley, previendo este caso, sólo justifica la violencia cometida en estado de necesidad o en legítima defensa. Aborto terapéutico Respecto al aborto terapéutico, el Código Penal Federal establece en su artículo 333, que "no es punible el aborto causado sólo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una violación." En este contexto, el artículo 334 de este mismo ordenamiento jurídico estatuye que "no se aplicará sanción: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada o el producto, corra peligro de muerte, a, juicio del médico que la asista, oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible 'y no sea peligrosa la demora." En la legislación mexicana, en el ámbito federal y en el de los Estados de la República a excepción del Distrito Federal, la madre no tiene derecho a abortar por su simple voluntad, ya que sería sancionada por preceptos establecidos en el Código Penal Federal (artículos 330 y 332) Y en los Códigos Penales de los Estados.

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En el supuesto planteado en el artículo 333 del Código Penal Federal, estamos hablando de la violación a un bien jurídico tutelado, que sería la muerte dada al producto de la concepción, pero en sí, existe el peligro de otra violación a un bien jurídico, que sería la vida de la madre. De tal forma, se ha considerado, en este caso de aborto por imprudencia, encuentra la madre suficiente castigo en la pérdida del hijo y en el peligro mismo de su vida y es por esto que la ley la excusa de la pena. También a la mujer que aborta intencionalmente cuando el producto es resultado de una violación, se le excusa de toda pena, en razón a la libertad sexual que la mujer tiene, y a la falta de consentimiento de ella para el embarazo. Sin embargo, se ha pensado, la ley no puede justificar que el derecho de la libertad sexual de la mujer sea causa plena para dar muerte a un feto, permitiéndose el aborto en virtud de los sentimientos de repugnancia de la mujer hacia el hijo, cuando la maternidad le es impuesta violentamente. También es importante señalar la gran importancia que tiene la embiotomía, indicada en el artículo 334 del Código Penal Federal, en razón de que un médico se encuentre en el supuesto de un parto peligroso en el que corre peligro la vida de la madre. En este sentido se han dado diversas teorías, en las que algunos autores se han pronunciado por igualar la vida de la madre y del feto, exigiendo el consentimiento de la madre o inclusive del padre para elegir entre una y otra vida. Otros penalistas le confieren al médico un estado de necesidad, al manifestar que de los dos bienes jurídicamente tutelados, como son la vida de la madre y del hijo, se decida por uno, sacrificando el de menor valía; otorgando un valor superior a la vida de la madre por su trascendencia social. Otra teoría establece que el aborto no se da en razón al conflicto de dos intereses, como son la vida de la madre y del concebido, sino que no hay semejante conflicto, porque la vida del feto no puede ser considerada como tal.

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De esta forma, el aborto no tiene como objeto jurídico la vida del embrión, sino el derecho de la sociedad a propagarse, siendo este interés demográfico muy inferior a la vida humana; por consiguiente, el conflicto lo resuelve el médico, salvando la vida de la madre, que constituye un bien jurídico superior; sacrificando el inferior que vendría a ser el demográfico. En el ámbito local del Distrito Federal, han sido reformados diversos preceptos legales relacionados con el delito del aborto, a fin de cambiar el tipo penal que prevé la interrupción del embarazo. Indudablemente dichas reformas originaron múltiples y diversas opiniones, ya que mientras algunos se encuentran a favor de respetar el derecho de una mujer para tomar la decisión de continuar o no con un embarazo, otros opinan que se está atentando contra el derecho a la vida de un nuevo ser. No obstante lo controvertido del tema, en 2007 fueron aprobadas las reformas al Código Penal y a la Ley de Salud ambos del Distrito Federal; virtud de lo cual, la mujer que cuente con hasta doce semanas de gestación, tiene el derecho a abortar por su simple voluntad, sin recibir sanción alguna y sólo será considerado como delito de aborto, aquél que sea practicado a partir de la semana número trece. 2.8.4 Cumplimiento de un deber Como ya se mencionó, la fracción VI del artículo 15 del Código Penal, establece como causa de justificación, que "la acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho y que este último no se realice con el solo propósito de perjudicar a otro." De este supuesto, si la acción o la omisión están permitidas y mandadas por la ley, entonces el daño ocasionado no será ilegítimo. Existen determinadas personas, como los funcionarios, a los que se les dota de un derecho para realizar actos concretos ordenados por las leyes o reglamentos de sus funciones. Asimismo, hay ocasiones en las que la ley puede obligar a personas que no son funcionarios ni agentes o a quienes no les alcanza obligación alguna de servicio, a realizar determinados actos, para poder intervenir en la esfera de poder de otro o lesionar un interés ajeno con el fin de salvaguardar el orden jurídico.

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La intromisión o quebranto, se encuentran justificados por el deber impuesto a un particular o a un profesional. Este tipo de acciones son muy variadas, siendo las más sobresalientes las siguientes: 1. Deberes impuestos a un individuo en instantes de necesidad o urgencia; éste se dará ante la comisión de un delito, por ejemplo, ante un incendio, inundación o cualquier otra calamidad en donde las autoridades puedan requerir a los particulares, la prestación de un servicio, pudiéndolos sancionar penalmente en caso de no obedecer. Estos servicios pueden consistir en ayudar al rescate de las personas que se encuentran en el siniestro o ayudar a rescatar los bienes jurídicos tutelados, que no sólo pueden constituir formas de estado de necesidad, sino de actos ejecutados en cumplimiento de un deber. 2. El deber de denuncia o revelación impuesto a ciertos profesionales, Se refiere al caso de los médicos o abogados -entre otros- cuando tienen la obligación de denunciar determinados hechos de los que toman conocimiento, presentándose un conflicto de deberes; por un lado el proteger el interés público y por el otro, guardar el secreto de lo que se sabe por la profesión, oficio o cargo. Resolviéndose este conflicto, siempre en pro de lo más valioso. 3. El caso de deberes de una profesión, entre los que descuella el de guardar secreto. Entre estos deberes está el de guardar un secreto, siendo excluyente de responsabilidad el secreto profesional legalmente autorizado. 4. El de los deberes del testigo; en su realización como tal, puede llevar a testificar sobre acciones o conductas ajenas que lesionan la reputación de aquéllos, sobre cuyos negocios, intereses o actos depone en juicio. Por último, podemos precisar dentro de las funciones de los servidores públicos a quienes la ley otorga el arbitrio o la autonomía para resolver, en algunos casos pueden agraviar injustamente los recursos legales, y en último término se podrá recurrir al amparo para evitarse el daño injusto.

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Asimismo, la ley concede este arbitrio o autonomía a los funcionarios, suponiendo honestidad y rectitud en sus actos. Por lo que el artículo 225, fracción VI, establece que para la realización de un delito por funcionarios judiciales, se requiere no solamente que sus resoluciones y sentencias sean injustas, por estar en contradicción con ]a ley o con las constancias de autos, sino que también e1 funcionario haya obrado por motivos inmorales y no por simple error de opinión, ya que "a sabiendas" de ser ilícitas, las dicta. 2.8.5 Impedimento legítimo y obediencia jerárquica Antes de las reformas del 10 de enero de 1994 nuestra ley penal, establecía el impedimento legítimo como una excluyente de responsabilidad, señalándose como tal, contravenir lo dispuesto en una ley penal, dejando de hacer lo que manda. Este supuesto se presenta, cuando un sujeto teniendo la obligación de actuar en cumplimiento de una ley, no lo hace, con base en una causa igualmente fundada en ]a ley. Es una conducta de omisión y algunos autores han manifestado, es una excepción a la obligación de cumplir con la ley. "Esta causa de justificación, se caracteriza porque sólo se refiere a las omisiones que contravienen la ley penal; pero la ley penal formalmente no expresa sino las normas de punibilidad, cuyo cumplimiento corresponde a los funcionarios del Estado encargados de la justicia penal en sus distintas fases, de manera que, en principio solamente estos funcionarios podrían incurrir en las omisiones que contravienen la ley penal."191

En este sentido, cabrían las omisiones cometidas por testigos, peritos y defensores, entre otros, así como el caso del secreto profesional. 194 Ibidem, p. 323.

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El impedimento legítimo es un derecho de excepción. En cuanto a los funcionarios, podemos citar a los que no ejecutan sus funciones en virtud de que un superior les ha otorgado una licencia, o quién no conoce de un negocio jurídico, por estar atendiendo otro anterior, ambos relacionados con sus funciones; estarán en esta causa que excepciona el cumplimiento de una obligación. De igual manera, es significativo indicar que antes de las reformas realizadas el día 10 de enero de 1994, al Código Penal, se consideraba como causa de justificación, la obediencia jerárquica, conceptuada como tal, cuando una persona obedecía a un superior legítimo en el orden jerárquico, aún cuando su mandato constituyese un delito, si esta circunstancia no era notoria ni se probaba que el acusado la conocía. Esta causa de justificación, se estimó posible entre los funcionarios públicos, o en el ejército. Pero no se consideran: al temor reverencial existente en el seno de una familia, a la simple relación de trabajo obrero patronal, o a la jerarquía política, como causas de obediencia jerárquica. En las jerarquías oficial y del ejército, el subordinado no puede discutir las órdenes que se le impongan y su desobediencia tendrá consecuencias legales que han sido creadas para garantizar esa disciplina, y la eficacia de las funciones públicas, pudiéndose dar el supuesto de que el superior mande la comisión de un delito, ante lo cual el subordinado no está obligado a cumplirlo, ya que entre la ley que ordena un acto y el mandato de su superior, debe imperar la ley, ya que el superior no está facultad o para ordenar la comisión de delitos. En el supuesto anterior realmente ocurre que la acción mandada es disfrazada, por lo que el sujeto subordinado no se percata del ilícito que se le ha encomendado; en atención a esto, el Derecho pone como límite el conocimiento del ilícito por parte del subordinado, para su penalización. Asimismo, tiene que ser patente el delito, porque de lo contrario el subordinado que dejare de cumplir las órdenes superiores sin que esté presente en la orden la comisión de un delito, estará sujeto a las sanciones correspondientes.

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Para algunos juristas, no es causa de justificación, sino de inimputabilidad, ya que al exigir notoriedad en el carácter delictuoso, quiere decir que el agente subordinado no tiene conciencia de que el acto ejecutado es ilícito, de esta forma, el inferior incurre en el error de creer que está obligado a la obediencia.

ANTIJURIDICIDAD

A N T I J U R I C I D A D

Causas de justificación

Legítima defensa Estado de necesidad Cumplimiento de un deber Ejercicio de un derecho Obediencia jerárquica Impedimento legítimo

Formal

Infracción a una norma estatal, un mandato o una prohibición del orden jurídico.

Material

Lo socialmente dañoso concibe al delito como natural, cuyas consideraciones serían el libre arbitrio del intérprete.

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UNIDAD III

ELEMENTOS DEL DELITO QUE SUSTENTAN LA RESPONSABILIDAD PENAL PERSONAL

3.1 LA IMPUTABILIDAD PENAL Algunos autores, principalmente los alemanes, tocan los temas de imputabilidad y culpabilidad dentro de una misma denominación: culpabilidad; empero, es importante hacer la distinción de la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad y no como elemento de ella. A este respecto también existe el criterio de considerar a la imputabilidad como presupuesto de todo el delito, punto de vista que en lo personal nos atrae. Es interesante mencionar el pensamiento del jurista español Luis Jiménez de Asúa, quien afirma que "La culpabilidad y la responsabilidad son consecuencias tan directas, tan inmediatas de la imputabilidad, que las tres ideas son a menudo consideradas como equivalentes y las tres palabras como sinónimos. Pero estos tres conceptos pueden distinguirse y precisarse."192 En cierto modo, es nuestra preocupación explicar lo más sencillamente posible, estas diferencias, para lograr una concepción más amplia y detallada de los elementos que integran la teoría del delito. Concepto, elementos, ubicación dentro de la estructura del delito y aspectos negativos de la imputabilidad, son algunas de los aspectos que analizaremos en esta unidad. Los individuos cuentan con dos características que son: a) La morfológica b) La intelectual 192 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios..., op. cit., pp. 325 Y 326.

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Sin estas dos características no se les puede considerar como una persona o sujeto capaz de cometer el delito. Para que exista el delito, es necesario contar con los siguientes elementos: 1. Conducta 2. Tipicidad 3. Antijuridicidad 4. Culpabilidad Para que estos elementos se presenten es necesario un presupuesto; como requisito indispensable en todo delito, el cual es la imputabilidad (como lo comentamos anteriormente, hay autores respetables para quienes la imputabilidad sólo es presupuesto de la culpabilidad). Imputabilidad es la capacidad de querer y entender en el campo del Derecho Penal. Querer es estar en condiciones de aceptar o realizar algo voluntariamente, y entender es tener la capacidad mental y la edad biológica para desplegar esa decisión. El individuo requiere de dos condiciones para que se presente la imputabilidad; éstas son: edad biológica y edad mental. Es básico que se consideren estas dos condiciones para que haya imputabilidad. El hombre debe ser capaz de querer el resultado delictivo, y de entender en el campo del Derecho Penal, para que sea sujeto imputable. Algunos penalistas son de opinión que el delito es parte de la imputabilidad, para lo cual analizaremos la noción de que la imputabilidad es el presupuesto de todo el delito, esto es, el presupuesto es un acontecimiento previo al delito y ocupa un lugar en el tiempo y el espacio. Para que haya un delito debe existir la imputabilidad, o sea el ser capaz de querer y entender. Concepto Para dar el concepto de la imputabilidad es necesario previamente determinar la capacidad que tiene el sujeto, hablándose en la doctrina de:

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a) Capacidad de acción b) Capacidad de culpabilidad c) Capacidad de deber d) Capacidad de pena e) Capacidad jurídico-penal j) Capacidad de delito, y g) Capacidad para conocer y valorar el deber de respetar la norma y de determinarse espontáneamente El Diccionario Juridico Mexicano define a la imputabilidad como "la capacidad, condicionada por la mé1.durez y salud mentales, de comprender el carácter antijurídico de la propia acción u omisión y de determinarse de acuerdo a esa comprensión."193

Los pensadores de la escuela clásica, estiman que la imputabilidad tiene su sostén en el libre albedrío y la responsabilidad moral, en tanto los positivistas sustituyen esto por la responsabilidad social, la cual señala al individuo como responsable por el simple hecho de vivir en sociedad. Luis Jiménez de Asúa expone que "la imputabilidad criminal no es cosa distinta de la imputabilidad moral, sino esta misma aplicada en concreto al autor de un delito, y puede definirse, con el padre jerónimo Montes, como el [conjunto de condiciones necesarias para que el hecho punible pueda y deba ser atribuido a quien voluntariamente lo ejecutó, como a su causa eficiente y libre]."194

Capacidad de culpabilidad Jescheck define la capacidad de culpabilidad como "el primero de los elementos sobre los que reposa el juicio de culpabilidad -asimismo agrega que- la misma debe concurrir para que la falta de actitud jurídica de que nace la decisión del hecho pueda aparecer como digna de censura. U nicamente quien ha alcanzado una determinada edad y no sufre de graves perturbaciones psíquicas, posee aquel mínimo de capacidad de autodeterminación que el ordenamiento jurídico requiere para la responsabilidad jurídico penal. . 193 Diccionario Juridico Mexicano, México, Porrua, 1985, tomo V, p. 51.

194 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 326.

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Cuando falta la capacidad de culpabilidad el autor puede, ciertamente actuar -a diferencia de lo que sucede cuando concurre incapacidad de acción en los actos reflejos o inconsciencia- pero no devenir culpable, ya que el hecho no obedece a una actitud interna ante el Derecho digna de desaprobación." 195

La capacidad de culpabilidad está orientada a considerar la edad, y la madurez biológica del sujeto, así como la salud psíquico-mental que tiene el autor, esto es, no se puede formar un concepto de culpabilidad hasta haber hecho un estudio del grado de madurez moral, fuerza de voluntad y desarrollo intelectual que ha alcanzado, y así analizar hasta qué grado el individuo tiene comprensión de que sus actos son ilícitos. . "Las leyes determinan de un modo típico negativo qué personas no son capaces o lo son, sólo restringidamente, de obrar de modo culpable. Este presupuesto de la culpabilidad está dentro, no fuera, de la culpabilidad misma; los casos en tipos puros de culpabilidad",196 dice Guillenno Sauer en la parte general de su obra Derecho Penal. Ricardo Abarca en su obra El Derecho Penal en México, hace una muy clara y completa definición acerca de la imputabilidad, diciendo: "significa capacidad espiritual para que pueda atribuirse al hombre, como a su causa eficiente, su conducta externa. Supone dos elementos: razón clara y voluntad libre. El elemento razón, llamado también discernimiento, es el conocimiento exacto de la licitud o ilicitud de la propia conducta; falta el discernimiento en los niños, quienes no están en condiciones de apreciar el valor ético de sus propios actos; falta en los decrépitos, en los locos, en el estado de embriaguez completa. La voluntad libre es la facultad de autodeterminación del hombre en su conducta. El hombre tiene motivos para querer una cosa o la contraria, pero su voluntad queda libre para determinarse en un sentido o en otro. Existiendo discernimiento y voluntad hay imputabilidad."197

195 JESCHECK, Hans- Heinrich, Tratado … op., cit., pp. 595 y ss

196 SAUER, Guillermo, op., cit., pp. 282 y 283.

197 ABARCA, Ricardo, op., cit., p. 143

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Para la escuela clásica, las condiciones que el sujeto debe reunir a fin de que pueda imponérsele justamente la obligación de responder por su hecho, son la capacidad de comprender y la de determinarse libremente; es decir, la inteligencia y la libertad. Ambas cualidades deben de ser entendidas en su más amplio y general significado, pues esta teoría se construye en base a la idea del hombre como ser moral, dotado de libre arbitrio. En este contexto, los clásicos no se ocupan de discusiones filosóficas; presuponen aceptada la doctrina del libre arbitrio y de la imputabilidad moral del hombre, ,y edificada sobre esa base la ciencia criminal, que mal se construiría sin ella. "Como consecuencia de ese punto de vista, no sólo de la pena sino del Derecho Penal quedan excluidos aquellos sujetos que cometen un delito en condiciones de alteración de sus facultades mentales que les priven de la capacidad de comprender y de determinarse: el hombre es responsable porque es inteligente y libre; antes de violar la ley en los hechos la ha violado en su corazón y es de esa falta de lo que responde."198

La Escuela Positivista, se fundamenta en el principio determinista, que surge como una reacción al pensamiento de la Escuela Clásica. En esta doctrina, el delincuente aparece como impelido al hecho, conforme con un conjunto de factores subjetivos, que obran con poder causal sobre su conducta, por lo que la responsabilidad moral no puede continuar siendo, la base de la imputabilidad. En esta teoría, se manifiesta desde el punto de vista del sujeto, que existen factores determinantes de la criminalidad, los cuajes son psíquico orgánicos, principalmente, que llevan al mismo a cometer hechos delictivos. Dentro de esta doctrina, resalta la investigación de Lombroso, quien sostiene una situación opuesta a la escuela clásica, al decir que el ámbito de la criminalidad es totalmente o casi totalmente patológico, mientras que la escuela clásica considera al anormal radicalmente fuera del Derecho Penal. 198 SOLER, Sebastián, op. cit.. p. 24.

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Se dice que el Derecho Penal debe basarse exclusivamente en la necesidad de la defensa social; así los sujetos que realizan los ilícitos no responderán por su libertad de actuar, sino porque son miembros de una sociedad y debido a ello deben comportarse conforme a los ordenamientos que allí se establezcan, para preservar el orden jurídico y la paz social, por lo cual para ser sancionado no se exigirá, el sujeto reúna ciertas condiciones morales, sino bastará con que sea autor material del hecho ilícito, para ser sancionado. Según este criterio, no existen imputables e inimputables, sino sólo existen delincuentes, por lo que las penas se aplicarán conforme al autor material, sin importar lo moral, lo intrínseco. Asimismo, se sustituye la doctrina de la imputabilidad por el estudio del delincuente, respecto a los elementos psico-sociales que intervienen en la conducta del individuo, para actuar en contra de los ordenamientos penales. Es interesante mencionar que en torno a este tema han surgido diversos comentarios, dentro de los cuales los autores se inclinan por una u otra teoría. "Imputabilidad es la posibilidad, condicionada por la salud y la madurez espiritual del autor, de valorar correctamente los deberes y de obrar de acuerdo con ese conocimiento",199 es la definición que hace el penalista argentino Sebastián Soler de la imputabilidad, válida para el Derecho Penal en su país. Nuestro Código Penal no define la imputabilidad, y por consiguiente, es necesario extraer su concepto del artículo 15, fracción VII, a contrario sensu; es decir, la imputabilidad no está reglamentada en la ley en forma positiva, sino que se obtiene a través de un procedimiento negativo. Dicha fracción señala: "VII. Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél, o de conducirse de acuerdo con esa comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el' agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responderá por el resultado típico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible. 199 Ibidem, p. 35

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"Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior sólo se encuentre considerablemente disminuida, se estará a lo dispuesto en el artículo 69 bis de este Código." "La imputabilidad -dice Maggiore-, es la piedra angular de todo el Derecho Penal. Can'ara construyó sobre ella la estupenda arquitectura de su sistema -y concluye diciendo-: Imputabilidad es la expresión técnica para denotar la personalidad, la subjetividad, la capacidad penal. "200

3.1.1 Elementos de la imputabilidad La imputabilidad conforme al Código Penal, interpretado a contrario sensu, contiene un "elemento intelectual o de conocimiento": la "capacidad de comprensión de lo injusto", que consiste en el carácter ilícito del hecho, y un "elemento de voluntad": conducirse de acuerdo con esa comprensión. De tal manera que sólo la concurrencia de estos dos elementos de "capacidad" y de "determinación de la voluntad", originan la imputabilidad; y su ausencia, da lugar 'a la inimputabilidad, tema que estudiaremos más adelante en esta unidad. Determinaremos la capacidad del sujeto, refiriéndose en la doctrina, haciendo una descripción de lo que es en sí la capacidad: Maggiore expresa que la capacidad "es una categoría jurídica universal. Entendiéndola como posibilidad abstracta de recibir los efectos del ordenamiento jurídico (de ser sujetos del Derecho, titulares de derechos y obligaciones), es común a todo el Derecho Público y Privado, Civil y Penal. Coincide con la cualidad misma del hombre."201

El Diccionario jurídico Mexicano dice que: ''Jurídicamente se entiende como la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y obligaciones, o como

200 MAGGIORE, Giuseppe. op. cit.. pp. 478 Y 479.

201 Ibídem, , p. 480.

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la facultad o posibilidad de que esta persona pueda ejercitar sus derechos y cumplir sus obligaciones por sí misma. Hans Kelsen considera al respecto, que debe entenderse por capacidad, la aptitud de un individuo para que de sus actos se deriven consecuencias de derecho. "202 Es ésta la definición de capacidad. A) Capacidad de entender Según Maggiore es: "la facultad de aprender las cosas en sus relaciones necesarias y universales, y por lo mismo, de medir y prever las consecuencias de la conducta propia. El que mejor prevé, más entiende. Inteligencia no es sino previsión. "203

La capacidad de entender o capacidad de comprensión, abarca aspectos como un cierto grado de desarrollo intelectual, así como un grado de madurez ética. Esta capacidad de entender, se desarrolla en el proceso de la conciencia. La conciencia para Maggiore es "un acto de distinción y de relación, en el acto mediante el cual distinguimos, y al mismo tiempo asociamos, el sujeto y el objeto, el yo y el no yo."204

Pavón Vasconcelos hace un análisis de la importancia de que el sujeto conozca la ilicitud de su acto, para que de esa manera tenga la capacidad de determinarse en función de lo que conoce: "La noción de imputabilidad requiere no sólo el querer del sujeto, sino además su capacidad de entendimiento, pues únicamente quieren por su desarrollo y salud mental es capaz de representar el hecho, conocer su significado y mover su voluntad al fin concreto de violación de la norma, puede ser reprochado en el juicio integrante de la culpabilidad. De tenerse presente la corriente psicológica, esa capacidad habrá de dar significación al nexo psíquico entre el hecho y su autor."205

202 Diccionario Jurídico Mexicano, op. cit., p. 38.

203 MAGGIORE, Giuseppe, oP. cit., p. 500.

201 Ídem.

205 PAVON VASCONCELOS, Francisco, Manual..., op. cit., p. 340.

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Kant hace una clasificación de la conciencia de acuerdo a su contenido: a) Conciencia sensible o sensación. Contenido indistinto. b) Conciencia perceptiva o percepción. Contenido distinto. c) Conciencia intelectiva o entendimiento. Contenido distinto en sí mismo y a la vez unido en un nexo universal. B) Capacidad de querer Maggiore nos dice: "Paralelo al proceso de la conciencia es el proceso de la voluntad, que no nace inmediatamente como tal, sino que va pasando por grados intermedios. Primero es una tendencia indistinta o apetito; después es una tendencia distinta en su objeto o deseo; luego un querer sin ley o arbitrio; y por último, un querer subordinado a la razón y a la ley, o sea libre. La pura voluntad no es otra cosa que voluntad libre. Por lo tanto, la capacidad de querer es la facultad de auto determinarse es decir, de determinarse con libertad entre los diversos motivos que impulsan a la conducta. "206

La capacidad de querer consiste en determinar la voluntad, para realizar un hecho. Así resaltamos que el concepto de la capacidad de querer, es la autorización para uno mismo determinarse libremente, entre los motivos y causas que guían a las conductas. "'Querer es liberarse, obrar y realizar a cada momento la propia autonomía espiritual",207 es lo que Maggiore dice respecto al término, por lo tanto al tener una capacidad de querer, se entiende hay una libertad para exteriorizar nuestros deseos. 3.1.2 Ubicación en la estructura del delito La imputabilidad, junto con la capacidad y la responsabilidad, conforman el aspecto psicológico del delito. 206 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 500.

207 Ibídem, p. 488.

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Impallomeni sitúa a la imputabilidad como antecedente necesario de la responsabilidad. Maggiore dice: "El juicio de imputabilidad no retrocede nunca más allá de la comisión del delito, sino que se refiere siempre a ella. En otras palabras: coincide con el juicio de culpabilidad. La única diferencia consiste en que la imputabilidad se refiere tanto al bien como al mal, a lo moralmente indiferente y a lo delictuoso, en tanto que la culpabilidad implica una atribución de mal, y en todo caso, un juicio de demérito."208

El maestro Luis Jiménez de Asúa, luego de hacer un análisis de conceptos y definiciones de otros autores, afirma que "la imputabilidad, en todo su volumen, corresponde a la parte del delincuente más que a la consagrada al delito, pero es indispensable aludir a ella en una construcción técnico-jurídica del crimen."209

Maurach expone que "Sobre la pertenencia de la imputabilidad al juicio de culpabilidad existe fundamental acuerdo. De ahí se explica ante todo, que la imputabilidad no sea característica de la acción, que la inimputabilidad no excluya la capacidad jurídico penal de acción."210 Acaba por señalar que la imputabilidad no representa una sensibilidad penal o pasiva capacidad penal del autor, remarca el hecho de que juega un papel básico como característica del reproche de culpabilidad, esencial para lograr una plena imagen delictiva. Carrancá y Trujillo menciona un tipo de imputabilidad disminuida, y expone; "Zonas intermedias, formas de paso, estados limítrofes, se ha llamado a los períodos intermedios entre la razón y la locura, entre la conciencia y la inconsciencia, entre la minoría y la mayoría de capacidad penal por la edad. Imputabilidad disminuida o atenuada señaló a estos casos la Escuela Clásica: para la libertad disminuida, por estado la inteligencia y la voluntad, pena atenuada proporcionalmente a la disminución de ambas y a la de cada una.

208 Ibidem, pp. 498 y 499.


210 MAURACH, Reinhart, op., cit., pp. 93 y 94

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Pero la defensa social combate por absurda tal solución, con razón suficiente a nuestro juicio, ya que se somete a pena menor a los sujetos más peligrosos o que puedan resistir menos a sus impulsos perversos. Puesto que el defectuoso, menos responsable, puede al mismo tiempo ser el más peligroso, la imposición de una pena reducida comprometería el orden público. Para tales sujetos medidas de seguridad a fin de imposibilitar sus actos antisociales."211

3.2 Inimputabilidad El aspecto negativo de la imputabilidad es la inimputabilidad; consiste en la incapacidad de querer y entender en el mundo del Derecho. Pensamos que la fórmula sobre la inimputabilidad, debe suprimir la enumeración de las causas que la producen. Jiménez de Asúa sostiene que: "Son causas de inimputabilidad la falta de desarrollo y salud de la mente, así como los trastornos pasajeros de las facultades mentales que privan o perturban en el sujeto la facultad de conocer el deber; esto es, aquellas causas en las que si bien el hecho es típico y antijurídico, no se encuentra el agente en condiciones de que se le pueda atribuir el acto que perpetró."212

Para fundar el concepto de la inimputabilidad, existen diversos criterios. Para Mezger, contamos con tres métodos: el biológico, el psicológico y el bio-psicológico o mixto. Nos dice, "el primero, se satisface, en la exclusión de la imputabilidad, con la simple referencia al estado de espíritu anormal del autor; el segundo se caracteriza, en contraste al método biológico, porque en la exclusión de la imputabilidad no destacan los estados anormales del sujeto, sino el tercer método, el mixto, quiere remediar lo unilateral de los dos anteriores y se apoya, para caracterizar la inimputabilidad, tanto en las llamadas bases biológicas (inconsciencia, perturbación morbosa de la actividad del espíritu), como asimismo las consecuencias de ellas (exclusión de la libre determinación de la voluntad)."213

211 CARRANCA Y TRUJILLO, Raúl, oP. cit., p. 232.

212 J1MENES DE ASUA, Luis, op. cit., p. 339.

213 MEZGER, Edmundo, Tratado de Derecho Penal, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1955, tomo II, pp. 64 y 65.

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Jiménez de Asúa hizo una clasificación de los motivos de inimputabilidad consignados en los Códigos penales de Hispanoamérica, así como de aquellos que surgen de las corrientes interpretativas te leo lógicas de sus textos: "a) Falta de desarrollo mental: a') La menor edad se reconoce en los Códigos como eximente; pero varía el plazo de exención, que en los más antiguos se fija en los diez años de edad; en otros -los más- en los doce; en algunos figuran como límite los catorce; y en los más adelantados en este punto, los dieciséis y hasta los dieciocho. El Código Penal Argentino, después de la aprobación de la ley 14.394, del 22 de diciembre de 1954, establece la edad de dieciséis años para declarar al menor capaz de delinquir. b) Falta de salud mental e) Trastorno mental transitorio a') Embriaguez (sólo atenuante en algunos Códigos) b') Fiebre y dolor El sexo y la vejez por sí solos jamás pueden ser causas de inimputabilidad; a lo sumo lo serán de atenuación de pena, pero no de responsabilidad penal. Si los trastornos de la mujer (menstruación, embarazo, menopausia) y la evolución de la senectud causan estados psicopáticos o psicóticos, éstos se aprecian como tales, pero no por ser mujer o anciano quienes lo padecen."214

Del mismo modo, a los enfermos mentales siempre se les ha reconocido como in imputables, y los diferentes códigos hacen mención a ese estado patológico, definiéndolos como imbéciles, locos, dementes, idiotas, lunáticos, etcétera, pero nosotros coincidimos con el acertado punto de vista del maestro Jiménez de Asúa al afirmar, que el término más exacto, que valora el trastorno mental en cuestión es el enajenado.

214 JIMENEZ DE ASUA, Lius, op., cit., pp 339 y 340.

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El Proyecto de Código Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1958, en el Capítulo Segundo denominado "De las causas de inimputabilidad", del Título Segundo: "El Delincuente", y en el artículo 16, establece que "son causas de inimputabilidad: I. El trastorno mental transitorio producido por causa accidental; II. El trastorno mental permanente, y III. La sordomudez cuando el sujeto carezca totalmente de instrucción." A este respecto, Sebastián Soler opina que "la sordomudez no presenta un problema específico de inimputabilidad, sino que en cada caso concreto deberá investigarse si existe una insuficiencia de las facultades que conduzca a la aplicación de la causal genérica de inimputabilidad. Constituye pues, una hipótesis posible y típica de insuficiencia."215

Antiguamente se habló de la sordomudez como causa de inimputabilidad; esta situación, debido al proceso educativo y nuevos tratamientos para quienes padecen ese mal, hace factible que se reincorporen a la sociedad y por lo tanto, resulta inaceptable considerarlos inimputables en forma genérica; así, las reformas de 1984 eliminaron a la sordomudez como causa de inimputabilidad, sin que de ninguna manera se omita que cuando el sordomudo carezca de educación y en general de contacto social se le considerará inimputable; más cuando tenga la debida captación de los valores sociales y personales, lo que algunos autores denominan la debida diferenciación entre el bien y el mal, se le habrá de considerar plenamente imputable. "Las causas de inimputabilidad no se refieren a conductas jurídicas, porque en ellas el agente actúa produciendo un daño indebido, pero falta la responsabilidad penal la cual requiere del dolo, cuyos elementos no concurren en el agente."216

Nuestro Código Penal en su artículo 15 señala tal como lo expusimos, las causas de inimputabilidad en la siguiente fracción: 215 SOLER, Sebastián, op. cit., p. 47.

216 ABARCA, Ricardo, op. cit., p. 228.

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El delito se excluye cuando: "VII. Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responderá por el resultado típico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible. "Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior solo se encuentre considerablemente disminuida, se estará a lo dispuesto en el artículo 69 bis de este Código." Es importante señalar que con motivo de las reformas efectuadas el 10 de enero de 1994 al Código Penal, el miedo grave y el temor fundado quedaron eliminados del artículo en mención. Pero a pesar de ello, explicamos estas dos figuras para lograr un mayor conocimiento de la inimputabilidad. El "miedo grave", es aquella circunstancia interna subjetiva, en que el individuo se encuentra marginado por la misma para actuar razonadamente, en una situación subjetiva que lo obliga a actuar de manera distinta a condiciones normales; y el "temor fundado", es el conjunto de circunstancias objetivas que obligan al individuo a actuar de cierta manera. En cuanto al procedimiento que debe seguirse con relación a quienes se encuentren en alguno de los casos previstos por el artículo 15, fracción VII, del Código Penal, estará a lo dispuesto por el Artículo Cuarto Transitorio del Decreto publicado el día 13 de enero de 1984, en el Diario Oficial, que establece que "en lo que respecta al régimen aplicable a los inimputables a que alude el arto 15, fracción VII del Código Penal, reformado en los términos del presente decreto, se estará a lo dispuesto para enfermos mentales, en el Código Federal de Procedimientos Penales, mismo régimen que se aplicará para las infracciones del fuero común." El Código Federal de Procedimientos Penales, en el Título Decimosegundo, "Procedimiento Relativo a los Enfermos Mentales, a los Menores y a los que tienen el Hábito o la Necesidad de Consumir Estupefacientes o Psicotrópicos", Capítulo 1, establece el procedimiento relativo a los "enfermos mentales", disponiendo:

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"Tan pronto como se sospeche que el inculpado esté loco, idiota, imbécil o sufra cualquiera otra debilidad, enfermedad o anomalía mentales, el tribunal lo mandará examinar por peritos médicos, sin perjuicio de continuar el procedimiento en la forma ordinaria. Si existe motivo fundado, ordenará provisionalmente la reclusión del inculpado en manicomio o en departamento 'especial" (art. 495). "Inmediatamente que se compruebe que el inculpado está en alguno de los casos a que se refiere el artículo anterior, cesará el procedimiento ordinario y se abrirá el especial, en el que la ley deja al recto criterio y a la prudencia del tribunal la forma de investigar la infracción penal imputada, la participación que en ella hubiere tenido el inculpado, y la de estimar la personalidad de éste, sin necesidad de que el procedimiento que se emplee sea similar al judicial" (art. 496). "Si se comprueba la infracción a la ley penal y que en ella tuvo participación el inculpado, previa solicitud del Ministerio Público y en audiencia de éste, el defensor y del representante legal, si los tuviere, el tribunal resolverá el caso, ordenando la reclusión en los términos de los artículos 24, inciso 3, 68 Y 69 del Código Penal. La resolución que se dicte será apelable en efecto devolutivo" (art. 497). "Cuando en el curso del proceso el inculpado enloquezca, se suspenderá el procedimiento en los términos del artículo 468 fracción III, remitiéndose al loco al establecimiento adecuado para su tratamiento" (art. 498). "La vigilancia del recluido estará a cargo de la autoridad administrativa federal correspondiente" (art. 499). Para concretizar, podemos decir que las causas de inimputabilidad son las siguientes: l. Inmadurez mental (falta de desarrollo mental) a) Menores. Respecto a los menores, están fuera del Derecho Penar y sujetos a los procedimientos que rigen en el sistema de justicia para adolescentes.

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Podemos decir son totalmente capaces y no se les puede considerar inimputables como a un enajenado mental, lo que sucede es que están sujetos a un régimen diverso, al igual que lo están los militares; ese régimen es, el de los menores de edad. b) Trastorno mental. Es la falta de desarrollo mental, que es la potencia intelectual, del pensamiento, propósito y voluntad, que no permite llegar al sujeto a un estado mental normal acorde a su edad. 2. Trastorno mental transitorio Sebastián Soler dice respecto a este estado que: "crea sin duda alguna, un estado de inimputabilidad cuando se caracteriza como una alteración morbosa -y agrega- la admisión de un trastorno mental transitorio puro, sin base patológica, es un error frente a nuestra ley."217 Cuello Calón hace la observación de que es una perturbación de las facultades mentales pasajera, de corta duración, y esto hace que desde el punto de vista legal sea diferente a la enajenación. El trastorno mental transitorio se caracteriza porque además de su rápida aparición, pasa sin dejar rastro alguno. Cuello Calón expresa: "Para que el trastorno mental transitorio cause efecto eximente es preciso que no haya sido buscado de propósito para delinquir, por tanto, el que con ánimo de cometer un delito se coloca en aquella situación, y hallándose en ella, perpetra el hecho, no podrá ser declarado exento de responsabilidad criminal."218

3. Falta de salud mental Porte Petit comenta al respecto: "El Código Penal Mexicano, antes de su reforma de 1984, seguía una orientación muy particular, pues en cuanto a los sordomudos y enajenados mentales, adoptaba la responsabilidad social, quedando únicamente como causa de inimputabilidad el trastorno mental transitorio a que se refiere la fracción II del artículo 15, del ordenamiento mencionado, antes de la reforma de 1984. Por ello, con toda razón, la Iniciativa de Reformas asienta que frente a esta confusión sistemática y término lógica, el Proyecto plantea, como excluyente de responsabilidad, un concepto de inimputabilidad explorado por la doctrina. 217 SOLER, Sebastián, op., cit., p. 53

218 CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., p. 431

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Obviamente, incluye la acción libre en su causa como complemento a dicha disposición e introduce a una reforma de gran trascendencia, al reconocer el principio de la proporcionalidad de la medida de seguridad en relación con los inimputables. Es satisfactorio leer en la Iniciativa que el nuevo texto del artículo 69 impide el desbordamiento de la justicia penal, que en la realidad pudiera traducirse en reclusiones de por vida, pues se previene que la medida de tratamiento impuesta por el juez penal no podrá exceder, en ningún caso, de la duración que corresponda al máximo de la pena aplicable al delito." "El art. 15, fracción 11, establece que es circunstancia excluyente de responsabilidad penal padecer el inculpado, al cometer la infracción, trastorno mental o desarrollo intelectual retardado que le impida comprender el carácter ilícito del hecho, o conducirse de acuerdo con esa comprensión, excepto en los casos en que el propio sujeto activó haya provocado esa incapacidad intencional o imprudencialmente."219 Es importante señalar que con las reformas efectuadas al Código Penal el 10 de enero de 1994, este comentario del maestro Porte Petit, se adecua a la fracción VII del mismo artículo. 4. Miedo grave Es aquella circunstancia interna subjetiva en que el individuo se encuentra marginado por la misma, para actuar razonadamente, es una situación subjetiva que lo obliga a actuar de manera distinta. Esto es, por circunstancias especiales, del mundo subjetivo de cada individuo (creación de fantasmas, de espantos, etc.), se actúa de manera diversa al proceder cotidiano u ordinario. El momento de la imputabilidad ("actio libera in causa") 219 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Programa..., op. cit., pp. 585 y 586.

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Jiménez de Asúa sostiene que "a pesar de ser partidarios de la teoría normativa, la imputabilidad no es un elemento o característica de la culpabilidad, sino que asume el papel de presupuesto de ella. "220 De aquí podemos afirmar: las acciones libres en su causa se presentan no solamente en los delitos dolosos, sino también frecuentemente se presentan en los culposos. Sebastián Soler ejemplifica y señala las acciones libres en su causa de la siguiente manera: "Las condiciones de imputabilidad tienen que haberse reunido en el momento de la acción. Si la situación de inimputabilidad es posterior al hecho, sus consecuencias son meramente procesales. Aquel principio sufre, sin embargo, una excepción en los casos de la llamada actio libera in causa, que son aquellos en los cuales el sujeto se ha colocado en situación de inimputabilidad. En esas, hipótesis, la imputación del hecho realizado durante el tiempo de inimputabilidad se retrotrae al estado anterior, y, conforme sea el contenido subjetivo de ese acto, se imputará a título de dolo o culpa. Si un sujeto se embriaga hasta la inconsciencia para no temer y atreverse contra determinada persona, a quien quiere matar, es plenamente imputable del homicidio, aún cuando éste haya sido cometido en estado actual de inconsciencia. En cambio, en el conocido caso de la madre que asfixia al hijo a causa de su sueño inquieto, la imputación sólo podría hacerse, como actio libera in causa, a titulo de culpa, siempre que la madre conozca, en general, la calidad de su sueño y que no sea una actitud preordenada."221

Maurach expone: "Actio libera in causa es una acción cuya causa decisiva ('causa') es interpuesta por el sujeto en estado de imputabilidad ('libre'), produciéndose el resultado típico en un momento de inimputabilidad."222

Estamos frente a una conducta libre en su causa, cuando el sujeto con capacidad de culpabilidad, se pone por su propia decisión en forma dolosa o culposa en un estado de inimputabilidad, produciendo un resultado típico. 220 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 74.

221 SOLER, Sebastián, op. cit., pp. 40 Y 41.

222 MAURACH, Reinhart, op. cit., p. 113.

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En este tipo de conductas, el Sujeto hace uso de su persona como medio, como un instrumento, ya que en el momento de tener una capacidad de querer y entender, se pone él mismo en un estado de inconsciencia (inimputable), para realizar el delito (provoca la inimputabilidad). El multicitado artículo 15, fracción VII del Código Penal determina que: al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser -especifica- que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responderá por el resultado típico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible. De lo que se concluye que de una manera expresa el Código admite que la conducta libre en su causa, se puede presentar en forma dolosa o culposa. La Suprema Corte de Justicia de la Nación establece que: "cuando un quejoso, sabiendo cómo reacciona su naturaleza a estímulo de bebidas alcohólicas, se embriaga -hacer activo- precisamente para matar' durante la borrachera a otra persona, para cuyo acto le falta, como él sabe el valor en estado normal, la actividad así desplegada no puede fundar la inimputabilidad de la conducta por no satisfacerse las exigencias de tal excluyente, pues de considerarse tal comportamiento como una de las llamadas actiones liberaes in causa, de todas formas es reprochable la conducta desaprobada del sujeto, supuesto que al embriagarse, se utiliza a sí mismo como instrumento aportando la causa decisiva del daño habido, siendo punible a título de dolo, sin que el fallo que así lo declare sea violatorio de garantías" (Informe de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, año de 1955, p. 22). Carrancá y Trujillo dice que: "se llaman actiones liberae in causa las que en su causa son libres, aunque determinadas en sus efectos. "223

. La conducta libre en su causa o actio libera in causa, dice Mezger, "puede, según las circunstancias concretas, ser una acción positiva o una omisión, una conducta 222 CARRANCA Y TRUJILLO, Raúl, op. cit., p. 233.

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dolosa o culposa."224 Liszt hace referencia a que de "ordinario, aunque no exclusivamente son las omisiones las que pueden ser cometidas en esta forma más raros son los delitos culposos de comisión; y rarísimos y muy dudosos serán los casos en que una comisión dolosa se presente como actio libera in causa. "225. Para que pueda presentarse la acción libre en su causa es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Un sujeto con previa capacidad de culpabilidad; b) Una conducta que produce o no evita e! estado de inimputabilidad; e) Una conducta dolosa o culposa, previa al estado de inimputabilidad; d) Un estado de inimputabilidad por parte del sujeto, y e) Producción o no de un resultado típico. De acuerdo a su realización, ya sea dolos a o culposa, pueden presentarse varias hipótesis de las conductas libres en su causa. Respecto a estas hipótesis, e! maestro Celes tino Porte Petit, nos expone que pueden presentarse cuando e! sujeto se encuentra en estado de inimputabilidad y son las siguientes: "a) Que se quiera el estado de inimputabilidad y el resultado. "b) Que se quiera el estado de inimputabilidad y se acepte e! resultado. "c) Que se quiera e! estado de inimputabilidad y un resultado, produciéndose uno mayor, que se previó con la esperanza de que no se realizaría. "d) Que se quiera el estado de inimputabilidad y un resultado, produciéndose uno mayor, que no se previó siendo previsible. 224 MEZGER, Edmundo, Tratado..., op. cit., p. 56.

225 LISZT, Franz von, Tratado de Derecho Penal, 3a. ed., Madrid, Rens, 1927, p.

400.

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"e) Que se quiera el estado de inimputabilidad y un resultado, produciéndose uno mayor; que no se previó por ser imprevisible. "f) Que se quiera el estado de inimputabilidad, previéndose el resultado con la esperanza de que no se realizaría. "g) Que se quiera e! estado de inimputabilidad, sin prever e! resultado previsible. "h) Que se quiera el estado de inimputabilidad, sin prever el resultado imprevisible. "i) Que no se quiera e! estado de inimputabilidad, aceptándose en caso de que se produzca, causándose un resultado. 'J) Que no se quiera e! estado de inimputabilidad, previéndose con la esperanza de que no se produciría, causándose un resultado. "k) Que no se quiera e! estado de inimputabilidad, que no se previó debiéndose haber previsto, causándose un resultado. "l) Que no se quiera e! estado de inimputabilidad, que no se previó por ser imprevisible, causándose un resultado.226

Cuando el sujeto activo voluntariamente se coloca en un estado de automatismo por medio de la embriaguez, y realiza acciones lesivas descritas en la ley reconoce el trastorno mental como ausencia de imputabilidad solamente en los casos en que el mismo sea involuntario y accidental (Boletín de Información Judicial, VIII, p. 486). 226 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Programa…, op. cit., p. 565.

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I M P U T A B I L I D A D

Concepto

Capacidad de querer y enteceder en el campo de Derecho Penal

Escuela clásica

Libertad e inteligencia

Escuela positivista

Principio determinista

Capacidad

De acción De culpabilidad De deber De pena Jurídico Penal De delito Para conocer y valorar el deber de respetar la norma espontáneamente. De querer De entender

Características del individuo

Morfológica Intelectual

I N I M P U T A B I L I D A D

Inmadurez mental Trastorno mental transitorio Falta de salud mental Miedo grave Temor fundado Clasificación de Jiménez de Asua

Falta de desarrollo mental Falta de salud mental Transtorno mental transitorio

188

3.3 LA CULPABILIDAD 3.3.1 Concepto El concepto de la culpabilidad, dependerá de la teoría que se adopte, pues no será igual el de un psicologista, el de un normativista o el de un finalista. Así, el primero diría, la culpabilidad consiste en el nexo psicológico que une al sujeto con la conducta o el resultado material, y el segundo, en el nexo psicolqico entre el sujeto y la conducta o el resultado material, reprochable, y el tercero, afirmaría, que la culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta, sin considerar el dolo como elemento de la culpabilidad, sino de la conducta. La culpabilidad en la tesis finalista se reduce a la reprochabilidad y a diferencia de la teoría normativa el dolo y la culpa no son elementos de la culpabilidad porque son contenido del tipo. "La culpabilidad es por lo tanto, responsabilidad, apartándose consecuentemente de los normativistas mantienen el dolo y la culpa en la culpabilidad, constituyendo como se afirma por un sector un mixtum compositum, de cosas -como afirma Baumann- no pueden mezclarse". 227

Maggiore define a la culpabilidad como "la desobediencia consciente y voluntaria -y de la que uno está obligado a responder- a alguna ley."228

Mientras que Jiménez de Asúa la define como "el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica. "229

Para Zaffaroni: "La culpabilidad es la reprochabilidad de un injusto a un autor, la que sólo es posible cuando revela que el autor ha obrado con una disposición interna a la norma violada, disposición que es fundamento de la culpabilidad. "230

227 BAUMANN, Jurgen, op. cit., p. 209.

228 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 451.

229 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 352.

230 ZAFARONI, Eugenio Raúl, Tratado …, op., cit., p. 12.

189

Mezger supone, "la culpabilidad es el conjunto de los presupuestos que fundamentan el reproche personal al autor. por el hecho punible que ha cometido. "231

El concepto de culpabilidad como tercer aspecto del delito y de acuerdo a las definiciones anteriores, nos señala cuatro importantes elementos que la conforman y son: una ley, una acción, un contraste entre esta acción y esta ley, y el conocimiento de esta situación, según lo manifestó Maggiore. La culpabilidad es un elemento básico del delito y es el nexo intelectual y emocional que une al sujeto con el acto delictivo. El nexo es el fenómeno que se da entre dos entes; en la culpabilidad es la relación entre el sujeto y el delito, esto es, el nexo intelectual y emocional entre el sujeto y el delito. 3.3.2 Elementos Para Jiménez de Asúa los elementos de la culpabilidad son los motivos, las referencias de la acción a la total personalidad del autor. Maggiore señala que: "Culpable es el que, hallándose en las condiciones requeridas para obedecer a una ley, la quebranta consciente y voluntariamente. Si analizamos la definición anterior, encontramos en ella los siguientes elementos: 1) una ley; 2) una acción; 3) un contraste entre la acción y la ley; 4) el conocimiento de este contraste."232

Desde nuestro punto de vista los elementos de la culpabilidad, con base en la teoría finalista de la acción, son: a) La exigibilidad de una conducta conforme a la ley; b) La imputabilidad, y c) La posibilidad concreta de reconocer el carácter ilícito del hecho realizado. De acuerdo a los estudios realizados por el maestro Zaffaroni, se elaboró el siguiente cuadro explicativo, en que se señalan los elementos de que requiere la culpabilidad: 231 MEZGER, Edmundo, Derecho..., op. cit., p. 189.


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L A C U L P A B I L I D A D R E Q U I E R E

La exigibilidad de la posibilidad de comprender la antijuricidad que falta cuando

el sujeto no tiene capacidad psíquica para ello (primer supuesto de inimputabilidad). y cuando se halla en error invencible sobre la antijuridicidad (error de prohibición).

y que conforme a las circunstancias su ámbito de autodeterminación se halle sobre un umbral mínimo, lo que no sucede cuando

media necesidad inculpable inexigibilidad de otra conducta motivada en la norma, en los casos contemplados en la parte especial o no puede dirigir las acciones conforme a la comprensión de la antijuridicidad (segundo supuesto de inimputabilidad)

Jescheck considera como primer elemento del concepto de culpabilidad a la salud psíquica mental del autor adulto (capacidad de culpabilidad). En el segundo elemento de filosofía de Jescheck está contemplada la conciencia de la antijuridicidad; este elemento se refiere a un sujeto que actúa con pleno conocimiento de que su conducta es prohibitiva por el Derecho, ésta será digna de desaprobación; en cambio, si concurre un error de prohibición, no será censurable cuando el error es inevitable. Elementos del tipo de culpabilidad Elementos de culpabilidad objetivamente configurados: estos elementos operan en beneficio del autor, son atenuantes o exclusorios de la culpabilidad. Es preciso que el autor conozca estos elementos, ya que de otra manera no podrían incitado. Elementos de culpabilidad subjetivamente configurados: aquí es necesario que una circunstancia externa, además de la concurrencia de los elementos, incida efectivamente en la creación de su voluntad. Jescheck ejemplifica esto de la siguiente manera: "Constituye una causa de atenuación de la culpabilidad subjetivamente configurada el testimonio en estado de necesidad y la provocación en el homicidio.

191

Es un elemento de culpabilidad agravatorio subjetivamente configurado en el asesinato la intención de hacer posible u ocultar la comisión de otro hecho punible."233

Elementos de la actitud interna: causan polémica en cuanto a su alcance y la posición que ocupan en el concepto del delito. 3.3.3 Especies o formas De acuerdo con el psicologismo las especies o formas de la culpabilidad, son dos: a) El dolo b) La culpa Sin embargo, para algunos autores existe una tercera forma de culpabilidad: la preterintencionalidad, ultra intencionalidad o exceso en el fin, que para otros, constituye no una forma, sino una hipótesis de culpabilidad. Misma que ha sido excluida del Código Penal, en las reformas realizadas el 10 de enero de 1994. En la antigüedad, los penalistas consideraban especies de la culpabilidad al dolo y a la culpa, pero a partir de Frank, se les dio la aceptación de elementos.Jiménez de Asúa nos dice: "Las especies de la culpabilidad el dolo y la culpa, con las correspondientes subespecies no son características de aquélla, como Mezger ha creído, ni formas de presentación. Constituyen auténticas especies en las que encarna conceptualmente el género abstracto culpabilidad. Y son las únicas especies. A fines de siglo quiso Lofler, seguido luego por Miricka, establecer una tripartición: dolo, previsión a sabiendas y mera culpa. Más tarde, Grossmann ha querido añadir otras de naturaleza fronteriza. Pero dolo y culpa son, en verdad, las únicas que existen."234

Respecto al dolo y a la culpa, Edmundo Mezger dice: "Estas formas de culpabilidad son, a la vez, grados determinados de la culpabilidad y se encuentran, por lo tanto, en una determinada relación de orden. Son: a) La forma legal básica de la culpabilidad, denominada habitualmente dolo (dolus).

233 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado…, op., cit.. p. 639.

234 .JIMENEZ DE ASUA, Luis. op. cit.. p. 358.

192

b) La forma más leve de la culpabilidad, llamada culpa (culpa). c) La unión especial entre estas dos formas fundamentales. "235

El dolo Carmignani definió el dolo como el acto de intención más o menos perfecta, dirigido a infringir la ley, manifestada en signos exteriores. Carrara, máximo representante de la Escuelq Clásica, define al dolo como la intención más o menos perfecta de ejecutar un hecho que se sabe es contrario a la ley. Para los positivistas el dolo requiere para su existencia de: voluntad, intención y fin. Jiménez de Asúa piensa, "dolo es la producción de un resultado típicamente antijurídico, con conciencia de que se quebranta el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación humana y el cambio en el mundo exterior, con voluntad de realizar la acción y con representación del resultado que se quiere o ratifica. "236

Cuello Calón afirma: "dolo es la voluntad consciente dirigida a la ejecución de un hecho que es delictuoso."237

Para nosotros, el dolo consiste en el conocimiento de la realización de circunstancias que pertenecen al tipo, y voluntad o aceptación de realización del mismo. El dolo es la voz más patente en la culpabilidad. Para fundamentar el dolo es indispensable unir dos teorías: una llamada de la voluntad y una llamada de la representación. El dolo, a través de su evolución dentro del Derecho Penal, ha pasado por diversas etapas, primeramente, lo encontramos en el Derecho Romano de la primera época y en el primitivo Derecho Germánico, donde los castigos se descargaban por ~l mero resultado, sin importar la intención del agente.

235 MEZGER, Edmundo, Derecho …, op., cit., p. 199.

236 JIMENEZ DE ASUA, Luis. op. cit.. p. 417.

217 CUEI.LO GALON, Eugenio. op. cit.. p. 441.

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Algunos autores sólo habían percibido la teoría de la voluntariedad, por lo que definían al dolo como en orden a la consecuencia directa que el autor ha previsto y ha deseado. Se ha citado como ejemplo el delito de homicidio, como un delito doloso, ya que el sujeto activo se propone dar muerte a una persona, poniendo todos los medios necesarios para la consumación del mismo, deseando el resultado. Sin embargo, algunos otros investigadores piensan que no es suficiente definir al dolo desde la voluntariedad, porque entonces no habría modo de definir el dolo eventual, y se pasa a substituir el concepto de la voluntariedad por el de la representación. "En tal sentido, la producción contraria al deber (Pflichtwidrig) de un resultado típico es dolosa, no sólo cuando la representación de que el resultado sobrevendrá ha determinado al autor a emprender la acción, sino también cuando esa representación no le movió a cesar en su actividad voluntaria. A mi juicio, es preciso conservar los dos conceptos, construyendo el dolo sobre la voluntad y la representación, como se verá más explícitamente al desenvolver el problema del dolus eventualis. Una vez obtenida esa fórmula, basada en la voluntad y en la representación, pasemos al estudio de los elementos del dolo."238

Elementos del dolo Para Maggiore son dos los elementos del dolo: "1) La previsión (o representación) del resultado; 2) La violación de él." 239

Si alguno de estos dos elementos faltase, no puede haber dolo. Nosotros afirmamos que el dolo está compuesto por los siguientes elementos: a) Intelectual. Implica el conocimiento por parte del sujeto que realiza circunstancias pertenecientes al tipo, y b) Emocional. Es la voluntad de la conducta o del resultado.



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T E O R I A S Q U E E S T U D I A N E L D E L I T O Y

E L E M E N T O S

1. Teorías de la acción

Casuales

Natural Social

- Movimiento corporal voluntario (voluntad sin contenido)

- Resultado - Movimiento corporal voluntario

(voluntad sin contenido) - Resultado - Relevancia

Final - Dirección o propósito en la acción. - Movimiento corporal voluntario - Resultado

2. Teoría de la

culpabildad Psicologista: Nexo psicológico entre el sujeto y su conducta o al resultado material.

Normativista: Juicio de reproche

a) A un sujeto imputable. b) Que tenga relación concreta psíquica del autor con

el hecho o con la posibilidad de este c) Que haga normalidad de las circunstancias en las

cuales el autor obra. 3. Modelo lógico,

Aportaciones 1. El tipo ocupa un lugar preferente y

fundamental. 2. Dos subconjuntos de los elementos. 3. Norma de cultura 4. Imputabilidad del sujeto activo 5. Noción fundamental: la lesión o

puesta en peligro del bien jurídico como elemento típico.

6. Antijuricidad 7. Kernel (nucleo). La conducta típica 8. Elementos objetivos y subjetivos.

a) Presupuesto del delito b) Los elementos típicos que

van a ser constitutivos de ilícito.

4. Teorías funcionalists Teleogismo y política criminal Normativismo

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E L E M E N T O S D E L D O L O

A) I N T E L E C T U A L

a) Conocimiento de la realizacion de elementos pertenecientes al tipo

ERROR ESENCIAL INVENCIBLE Error de tipo: Desconocimiento de la realización de los elementos pertenecientes al tipo.

b) Conocimiento de la realidad factica DESCONOCIMIENTO DE LA REALIDAD FACTICA Eximentes punitivas: Error de licitud

c) Conocimiento de la realidad jurídica penal o extrapenal

DESCONOCIMIENTO DE LA REALIDAD JURIDICA PENAL O EXTRAPENAL Eximentes punitivas: Error de licitud o error de permisión.

d) Conocimiento de la significación antijurídica de la conducta

Ignorancia de ley Falso conocimiento de la misma

Error de derecho

B) E M O C I O N A L

Querer o aceptar

Coaccion

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En los elementos intelectuales, primeramente debemos definir si el dolo lo realiza el agente con consciencia de la antijuridicidad, del tipo, de algún otro concepto más eficiente para la realización de la conducta. Respecto al conocimiento del tipo penal, el decir técnicamente las acciones o el conocerlas, no es exactamente lo que se requiere para que se diga que el sujeto conocía el tipo penal, en este aspecto nos referimos al conocimiento que debe tener el sujeto activo del ilícito que está cometiendo, en el sentido de saber que su conducta es contraria al orden y la paz social. En este contexto, el autor Beling, expresa que al demandarse el conocimiento de la tipicidad, no se supone que el agente conozca la descripción típica del mismo modo que los técnicos de la materia, afirmando que la representación del agente debe ser de la situación real correspondiente a una descripción típica y no debe exigirse que conozca los elementos del tipo legal, pues ello presupondría ya un estudio en concreto. Cuando el dolo exige un tipo de culpabilidad para conectarlo en la figura rectora, ha adelantado mucho, aunque no se han resuelto todos los problemas. Liszt ha afirmado que el dolo debe captar las circunstancias del hecho y cree, en cambio, no se necesita la consciencia de lo injusto. De lo cual se han concedido consecuencias inaceptables en orden a la defensa punitiva. Binding exigía que el dolo debía tener como elemento ético a la antijuridicidad, es decir, el sujeto debía tener consciencia de que el acto que realizaba era antijurídico. "Debemos exigir en el dolo la consciencia del deber de violar la norma, pero no la consciencia de la antinormalidad en sí como noción profunda de norma en cuanto el Estado la ha hecho suya en referencia a la cultura. De todos modos, el elemento esencial del dolo no es otro que la consciencia de violar el deber. Sin embargo, conforme ya antes hemos advertido, no es sólo este elemento intelectual el que debe ser demandado, sino también el conocimiento de que el hecho se haya descrito en la ley."240

240 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., pp. 361 y 362

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Podemos afirmar, que todos, hasta los más ignorantes saben lo que es un automóvil y una pulmonía, todos lo saben; pero es imposible que todos tengamos el conocimiento técnico al igual de quienes se han preparado en su saben: Nuestro conocimiento podría decirse que es profano. Por todo lo expuesto, debemos tener presente que los elementos intelectuales del dolo deben ser el conocimiento de la naturaleza de los hechos y de su significación jurídica; de esa manera profana y no técnica, es como se han salvado todos los escollos. . Los elementos afectivos o emocionales, según los autores tradicionales, se basan en la idea de que el dolo es la "Voluntad y Consciencia" de ejecutar un acto. En este sentido se dieron diferentes opiniones como la de Carrara, quien manifestaba que esa voluntad debía referirse a la de la ejecución del acto y no a la de ocasionar un daño; sin embargo, otro autor, Pesina, identifica el dolo con la voluntas sceleris. Pero lo importante es que ambos se basan en el hecho de la voluntad y consciencia. Al aparecer la escuela criminal positiva, el autor Ferri manifiesta que no es suficiente con la voluntad y la consciencia, ya que estos elementos carecen de profundidad, por lo que es necesario se haga un análisis más profundo en el que participe la voluntad, la intención y el fin, para que se pueda dar la existencia del dolo. De esta forma, Ferri nos da un ejemplo en el que señala: si podemos disparar un revólver queriendo matar o se nos dispara casualmente, el acto en sí es el mismo; pero es muy diferente en cuanto al problema doloso, ya que si el revólver se nos dispara casualmente, no existirá el dolo, de lo contrario, si queremos efectuar un homicidio, y no solamente es el deseo, sino que se vuelve un fin dentro de nuestra conducta, habrá dolo. De tal manera que requiere primero tener la voluntad de disparar el arma, después, la intención de matar a alguien y por último, el móvil de matar por venganza y no por defensa.

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"Ya hemos dicho que a nuestro juicio, deben unirse la teoría de la voluntad y la representación, para que el elemento afectivo del dolo quede perfecto. La voluntad sola no basta, debiéndose distinguir claramente la mera voluntad del dolo propiamente dicho. Hemos afirmado repetidamente que el enajenado y el menor obran con voluntad aunque no con dolo. Del mismo modo deben separarse deseo e intención. Podemos tener afán de que una persona muera y aunque obtengamos el resultado, puede no ser éste doloso. Ello se ve muy bien en el ejemplo que se hace en los casos de Franz Von Liszt. Un sujeto incita a otro a que se guarezca bajo un árbol un día de tormenta, a fin de que la chispa eléctrica le fulmine. Si el rayo le mata, no podríamos, ciertamente, construir un homicidio doloso. En suma: el deseo no puede identificarse con el dolo. De igual modo, según veremos más adelante, un sujeto puede no desear la muerte de otro; más, por estar ésta indisolublemente ligada, como consecuencia, a la acción que quiere y que desea, ha de ser aceptado por dolo si inexorablemente se produce. "241

Teoría de los móviles Esta teoría, surge de la escuela positiva italiana; pretende construir el dolo con independencia de la doctrina de la voluntad y de la representación. El autor Ferri llega a darle un valor esencial al móvil de la acción en el dolo, ya que según él, si el agente comete un delito y los móviles no son egoístas, todo queda reducido a una contravención de policía. Asimismo, Carmignani reconoció al motivo toda su importancia, cuando afirmaba que la ausencia de él, debía inducir al juez a negar la existencia del delito. Dentro de esta doctrina se han concebido cuatro funciones del móvil; primero, debe servir para la investigación sobre la calidad del motivo psicológico del delito; segundo, la calidad moral y social del motivo conduce a un criterio fundamental para determinar la temibilidad y la condición peligrosa del delincuente; tercero, la calidad de los motivos que actúen con eficacia permanente, en cuanto a la elección del medio represivo que debe adoptarse respecto a los distintos delincuentes, es decir, actúe como criterio 241 Ibídem, p. 363.

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esencial en la elección de la pena; y el cuarto, cuando el motivo sea de tal naturaleza que haga desaparecer en el acto que se ejecutó toda huella de temibilidad; puede, excepcionalmente, cuando no se opongan otros factores, decidir que no procede la aplicación de medida defensiva alguna, porque sería superflua. Respecto a esta teoría, en Francia, en 1830, surgió una doctrina sobre los delitos políticos, en la que se usó el móvil en orden a la clase de pena que había de imponerse. Finalmente, algunos autores consideraron como ingenua a esta doctrina, optando por no tomarla en consideración. En cuanto a la modalidad de la dirección el dolo se divide en: A) Dolo directo Hay dolo directo cuando se quiere la conducta o el resultado. Es decir; el dolo se caracteriza en querer el resultado, si es delito material, y en querer la conducta, si es delito formal. De la anterior definición, se desprenden los elementos siguientes: a) Que el sujeto prevea el resultado, y b) Que lo quiera El dolo al consistir en querer la conducta o el resultado, según se trate de delitos formales o materiales, y la culpa en una conducta que contraviene un deber, impiden (estas diversas formas de culpabilidad) como es natural, una elaboración válida y única de culpabilidad para ambas especies, pues en el dolo, hay una relación psicológica y en la culpa, hay una relación normativa. B) Dolo eventual Hay autores como Maurach que consideran la expresión dolo eventual, equivoca; en cambio, Maggiore dice; Solo una categoría puede decirse que no es ni inútil ni estorbosa la del dolo llamado eventual, cuya función es señalar los limites entre el dolo y la culpabilidad consciente 242

242 MAGGIORE, Giuseppe, op., cit., p. 585.

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En el dolo eventual hay una representación del resultado, pero no hay voluntariedad del mismo, porque no se quiere el resultado, sino se acepta en caso de que se produzca. Aquí el sujeto tiene presente que puede ocurrir un resultado, puede ser posible, y sin embargo, actúa para que se verifique, sin siquiera tratar de impedir que se realice. Podemos deducir dos elementos del dolo eventual: a) Representación del probable resultado, y b) Aceptación del mismo. c) Dolo de consecuencia necesaria (o dolo directo de segundo grado) Jiménez de Asúa opina al respecto: "el dolo de consecuencias necesarias no es un dolo eventual, ya que la producción de los efectos no es aleatoria sino irremediable."243

Debemos entender por dolo de consecuencia necesaria, cuando queriendo el resultado, se prevé como seguro otro resultado derivado de la misma conducta. La naturaleza del dolo de consecuencias necesarias es indudablemente de un dolo directo, porque aún cuando es cierto, no se desea el 'resultado que forzosamente acaecerá, no es discutible que el sujeto se representa esta circunstancia consistente en su indiscutible realización, ligada consecuentemente al resultado querido. En cuanto a su extensión el dolo puede ser: A) Determinado. Este tipo de dolo forma la intención directa. Maggiore expone: "Se tiene dolo determinado cuando la intención exclusiva e inequívocamente se dirige hacia el delito cometido."244

B) Indeterminado Para Maggiore, dolo indeterminado "se llama aquél en que la intención no se dirige a un resultado único y exclusivo, sino indiferentemente a varios resultados, más o menos graves."245

243 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit.. p. 366.

244 MAGGIORE, Giuseppe, op., cit., p. 587.

245 Idem

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El dolo indeterminado se ubica en la intención indirecta positiva, o intención alternativa, a diferencia del determinado que se forma en la intención directa. Jiménez de Asúa dice: "Hay dolo indeterminado cuando el sujeto se representa -teoría de la representación- y quiere -teoría de la voluntad la producción de un resultado; de ese querer doloso del resultado, y sólo de él, surge otro mayor. "246

En cuanto a su nacimiento el dolo se clasifica en: A) Inicial o precedente El dolo inicial es aquel que ya existe antes de la consumación del delito, precede al inicio del iter criminis. Maggiore explica: "El agente es responsable, sea que llegue con igual estado de ánimo a la consumación, sea que ésta se realice después de haber él mudado de propósito. "247

B) Subsiguiente Cuello Calón manifiesta: "El dolo es subsiguiente cuando habiendo comenzado el agente la t:jecución de un hecho no constitutivo de delito le sobreviene la voluntad antijurídica de realizar un hecho delictuoso. "248

A este tipo de dolo también se le conoce como sobrevenido y se presenta cuando el sujeto empieza una acción de buena fe, y después acontece un deseo antijurídico que lo lleva a incurrir en un delito. Por su intensidad el dolo puede ser: A) Genérico El dolo es genérico al encauzar la voluntad a producir un resultado jurídicamente prohibido. B) Específico Para Carrancá y TrujilIo, dolo específico "es la intencionalidad predicada por una voluntad dañada especial; la ley debe conseguirlo en cada caso, y no se presume 246 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., p. 368

247 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 591

248 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., p. 591

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sino que debe probarse correspondiendo su prueba al Ministerio Público. "249

Algunos autores clasifican al dolo específico en único o alternativo. Maggiore dice que es específico "cuando la voluntad tiende a conseguir un fin especial, requerido por la ley para distinguir de otro un título de delito."250

Dependiendo de su duración el dolo se cataloga: A) Dolo del ímpetu "Hay dolo de ímpetu cuando la acción sigue inmediatamente a la intención (o sin intervalo notable), sea que uno obra por reacción imprevista o por impulso instantáneo de pasión ciega. Esta circunstancia no modifica hoy la cualidad, sino la cantidad del dolo, y vale como atenuante cuando se trata de reacción en estado de ira determinado por un hecho ajeno injusto. En cambio, no tiene efecto cuando se trata de estados emotivos o pasionales que no excluyen ni disminuyen la imputabilidad."251

El doro de ímpetu es siempre indeterminado. B) Dolo simple Es cuando el sujeto activo del delito, lleva la idea de realizar la conducta ilícita, prepara todos los medios necesarios para la realización del hecho antijurídico y para la obtención del resultado esperado. El dolo, como la consciencia en general, nunca se presume, siempre debe de probarse. La teoría de la presunción es un prejuicio antiguo, que en la actualidad ha sido desechado, y es un vestigio del materialismo jurídico la máxima dolus inest in re ipsa, es decir, el dolo está dentro del hecho mismo. C) Dolo de propósito (o premeditación) Carrara considera que los dos elementos que conforman la premeditación son la perseverancia y la frialdad. 249 CARRANCA Y TRUJILLO, Raul, op., cit., p. 241

250 MAGGIORE, Giuseppe, op., cit., p. 585

251 Ibidem, p. 593.

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Maggiore cree que "la esencia del dolo premeditado, consiste en el propósito deliberado y persistente de cometer un delito, acompañado de la preordenación de los medios."252

Si el deseo de delinquir se crea pausada, introspectiva e intencionadamente, forma entonces el dolo premeditado. El dolo en cuanto a su contenido se divide en: A) De daño "Tenemos dolo de daño cuando el resultado que el agente tiende a producir, es un daño efectivo, es decir, la destrucción o disminución real de un bien jurídico."253

B) Dolo de peligro Éste se produce cuando el agente inicia una acción encaminada a realizar un daño efectivo, y el producto es nada más un peligro. C) De daño con resultado de peligro Éste se caracteriza porque en él la intención va encaminada a ocasionar el daño, y la ley, con motivos de protección social, da por hecho el momento consumativo previo a la ejecución del perjuicio. D) De peligro con resultado de daño. En el dolo de peligro con resultado de daño, la voluntad va encaminada a ocasionar el peligro, y únicamente la punibilidad está condicionada a la comprobación de un efecto dañoso. 252 Ibídem, p. 594.

253 Ibídem, p. 590.

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La culpa La culpa es la segunda forma de culpabilidad, con base en el psicologismo. Cuello Calón expresa: "Existe culpa cuando obrando sin intención y sin la diligencia debida se causa un resultado dañoso, previsible y penado por la ley. "254

Para Mezger, "Actúa culposamente el que infringe un deber de cuidado que personalmente le incumbe y puede prever la aparición del resultado. "255

Carrara, por su parte, expuso que la culpa es una voluntaria omisión de diligencia, donde se calculan las consecuencias posibles y previsibles del mismo hecho. Para su aplicación en nuestro sistema jurídico, nos basamos en lo establecido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación: "La esencia de la culpa radica en obrar sin poner en juego las cautelas y precauciones exigidas por el Estado para evitar que se cause daño de cualquier especie."256 "Comete un delito imprudente, quien en los casos previstos por la ley, cause un resultado típicamente antijurídico, sin dolo, pero como consecuencia de un descuido por él evitable."257

El maestro Pavón Vasconcelos define la culpa como "aquel resultado típico y antijurídico, no querido ni aceptado, previsto o previsible, derivado de una acción u omisión voluntarias, y evitable si se hubieran observado los deberes impuestos por el ordenamiento jurídico y aconsejables por los usos y costumbres."258

Se han elaborado, según Manzini, para fundamentar a la culpa, la teoría de la previsibilidad; de la previsibilidad y de la prevenilidad de Brusa; del uso de los medios anormales a la idea del Derecho; la psicosociológica de Angiolini, modificada por Altavilla, y por último, la teoría de Tosti, fundada en el defecto de 254 CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., p. 466.

255 MEZGER, Edmundo, Tratado …, op., cit., p. 171.

256 Semanario Judicial de la Federacion, tomo LVIII, Sexta época, Segunda parte, pp. 24 25

257 Semanario Judicial de la Federacion, vol. 83, Segunda parte, Septima época pp. 30-31

258 PAVON VASCONCELOS, Francisco, Manual…, op., cit., p. 371

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las facultades intelectivas del agente; sin olvidar, como manifestó Manzini, existen otras teorías menos importantes para fundamentar la culpa, pero "no podemos ocupamos, también porque es difícil encontrar un escritor, que se haya ocupado de la culpa, y que no haya tratado de ofrecer una doctrina suya propia. "259

"Para la existencia de la culpa es necesario comprobar: a) La ausencia de la intención delictiva. b) La presencia de un daño igual al que. pudiera resultar de un delito intencional. c) La relación de causalidad entre el daño resultante y la actividad realizada. d) Que el daño sea producto de una omisión de voluntad, necesaria, para preservar de un deber de cuidado, indispensable para evitar un mal. Esta omisión de la voluntad exige que el hecho sea previsible y prevenible."260

La definición de culpa de Pavón Vasconcelos nos parece acertada, sólo sería deseable agregarle aspectos culturales, esto es, además de ser evitable, si se hubiesen observado los deberes impuestos por el ordenamiento jurídico y aconsejable no sólo por los usos y la costumbre, sino también por la cultura del sujeto. Clases de culpa La culpa se clasifica en consciente, también llamada con representación o previsión; e inconsciente, denominada sin representación o sin previsión. Esto por lo que hace al "grado de conocimiento", y en cuanto al "grado de indiferencia", se distingue en culpa leve y culpa grave. Cuello Calón afirma que "la culpa es consciente cuando el agente se representa como posible, que de su acto se originen consecuencias perjudiciales, pero no las toma en cuenta confiando en que no se producirán."261

259 MANZINI, Vicenzo, Tratado de Derecho Penal, Buenos aires, Ediar, 1948, p. 290.

260 Anuales de Jurisprudencia, XIII, p. 605.

261 CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., p. 470

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Pavón Vasconcelos sostiene que existe culpa consciente cuando el sujeto "ha representado la posibilidad de causación de las consecuencias dañosas, a virtud de su acción o de su omisión, pero ha tenido la esperanza de que las mismas no sobrevengan. "262

La culpa con representación existe, cuando se prevé el resultado como posible y se tiene la esperanza de que no se producirá. Jiménez de Asúa refiriéndose a la culpa inconsciente dice que es: "ignorancia de las circunstancias del hecho, a pesar de la posibilidad de previsión del resultado (Saber y Poder). Esta ignorancia descansa en la lesión de un deber concreto, que el autor hubiera debido atender; porque su cumplimiento podía serIe exigible en su calidad de miembro de la comunidad. La conducta causante del resultado puede revestir las formas de hacer u omitir, pero también puede descansar en una mera inconsecuencia de la voluntad (olvido). "263

La culpa sin representación existe, cuando no se previó el resultado por descuido y se tenía la obligación de preverlo por ser de naturaleza previsible y evitable. Cuello Calón señala que la culpa en cuanto a la intensidad suele dividirse en tres grados: "1) Culpa lata. Cuando el evento dañoso hubiera podido preverse por todos los hombres. 2) Culpa levis. Cuando su previsión sólo fuere dable a los hombres diligentes. . 3) Culpa levísima. Cuando el resultado hubiera podido preverse únicamente mediante el empleo de una diligencia extraordinaria y no común. "264

Mezger difiere de lo anterior al opinar: "La ley no conoce, en general, grados de la culpa. En especial, la distinción entre culpa consciente e inconsciente sólo representa una aclaración conceptual, pero no una gradación de la culpa con arreglo a su valoración jurídico-penal; en el caso concreto, puede suponer la culpa consciente un reproche de menor cuantía que la culpa inconsciente."265

262 PAVON VASCONCELOS, Francisco. op. cit., p. 372.


264 CUELLO GALÓN, Eugenio, op. cil., p. 397.

265 MEZGER, Edmundo, Tratado…, op., cit., p. 170

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Hay ciertos delitos en los que no puede funcionar la culpa, y estos son: a) En los que exijan la forma dolosa de culpabilidad; b) De tendencia, y c) Que requieran un elemento subjetivo del injusto. 3.3.4 La culpabilidad en los sistemas teóricos En cuanto al desarrollo de la culpabilidad, es correcto señalar tres momentos históricos, que nace en forma gradual, iniciándose con el criterio psicológico de la culpabilidad, continuando con un criterio llamado "mixto" o "complejo", o sea, psicológico y normativo, y terminando con un criterio meramente normativo, trasladando el dolo y la culpa al elemento material. Mir Puig, refiriéndose a la concepción psicológica de la culpabilidad señala: "El concepto causal-naturalista de delito de Von Liszt y Beling , (el llamado «concepto clásico» del delito) supuso una concepción psicológica de la culpabilidad: la culpabilidad como relación psicológica entre el hecho y su autor. El ambiente positivista de fines del pasado siglo se plasmó en una construcción de la teoría del delito que por una parte, arrancaba de la división del mismo en las dos partes que se manifiestan separadas ante la percepción de los sentidos: la parte externa y la parte interna, y, por otra parte, atendía como elemento definidor fundamental a la idea de la causalidad. La parte externa del hecho se identificó con el objeto de la antijuridicidad, mientras que la parte interna se atribuyó a la culpabilidad. Esta se presenta como el conjunto de elementos subjetivos del hecho. Por otro lado, así como el injusto se define a partir del concepto de causalidad, como causación de un estado lesivo, la culpabilidad se concibe como una relación de causalidad psíquica como el nexo que explica el resultado como producto de la mente del sujeto.

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El dolo y la culpa se ven como las dos formas posibles de esta conexión psíquica entre el autor y su hecho. El delito aparece, pues, como el resultado de una doble vinculación causal. La relación de causalidad material que da lugar a la antijuridicidad, y la conexión de causalidad psíquica en que consiste la culpabilidad. "En esta concepción el dolo y la culpa no sólo pertenecen a la culpabilidad, son las dos clases o especies de culpabilidad que constituyen el género. No sólo son formas de la culpabilidad, porque son la culpabilidad misma en una u otra de sus dos posibles especies."266

Dos teorías se enfrentan para fundamentar la culpabilidad: a) La psicológica. b) La normativista, propuesta por Frank. De estas dos teorías, se ha originado una tercera posición: c) El normativismo puro, que traslada al dolo y a la culpa en el tipo, y deja únicamente en la culpabilidad la reprochabilidad. Si el psicologismo consiste en un nexo psicológico entre el sujeto y la conducta o el resultado, no puede fundamentar sino el dolo directo y el eventual y tal vez la culpa con representación, consciente o con previsión, pues en esta última hipótesis, aún cuando no quiere el resultado ni lo acepta en caso de producirse, 10 prevé con la esperanza de que no se realizará; pero de ninguna manera puede admitirse en el psicologismo la culpa inconsciente, sin representación o sin previsión, porque en ésta, no se previó, el resultado previsible. Richard Busch apunta, "que todos los esfuerzos por comprobar también en la culpa una relación psíquica del autor con el resultado, fueron inútiles."267

Podemos señalar que la teoría psicologista, no se puede aceptar, ya que no basta el dolo o la culpa para integrarla. De esta manera, si un sujeto obrara en un sentido ilícito pero tiene la protección de alguna eximente de responsabilidad, sería culpable tan sólo por haber deseado el resultado. Entonces, caeríamos en un conflicto mayor, y no se podría concebir a la legítima defensa, y al estado de necesidad, entre otras, como excluyentes de responsabilidad. 266 MIR PUIG, Santiago, op., cit., p. 467

267 BUSCH, Richard, op., cit

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Algunos penalistas piensan que para hacerle él una persona algún reproche sobre su comportamiento, se necesitan dar: la imputabilidad,que es la aptitud espiritual normal del autor; una cierta relación psíquica del autor con el hecho y por último la normalidad de las circunstancias en las cuales el autor obra. Pavón Vasconcelos, refiriéndose a la 'teoría normativa de la culpabilidad expone: "La teoría normativa presupone, para estructurar su concepto de la culpabilidad, la existencia de una conducta o hecho antijurídico. 268

Luis Jiménez de Asúa, hace una aclaración, la cual consiste en precisar la importancia de separar la concepción normativa de la culpabilidad, de otras doctrinas, que pueden usar; sin que se las acuse de usurpadoras, el nombre de teorías normativas. A juicio del maestro español, la teoría normativa se sintetiza de la siguiente manera: "Para la concepción normativista de la culpabilidad ésta no es una pura situación psicológica (intelecto y voluntad). Representa un proceso atribuible a una motivación reprochable del agente. Es decir; partiendo del hecho concreto psicológico, ha de examinarse la motivación que llevó al hombre a esa actitud psicológica, dolosa o culposa. No basta tampoco el examen de estos motivos sino que es preciso deducir de ellos si el autor cometió o no un hecho reprochable. Sólo podremos llegar a la reprobación de su hacer u omitir si apreciados esos motivos y el carácter del sujeto, se demuestra que se le podía exigir un comportamiento distinto al que emprendió; es decir; si le era exigible que se condujese conforme a las pretensiones del Derecho. En suma, la concepción normativa se funda en el reproche (basado en el acto psicológico, en los motivos y en la caracterología del agente) y en la exigibilidad.

268 PAVON VASCONCELOS, Francisco, op., cit., p. 334

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La culpabilidad es, pues, un juicio, y, al referirse al hecho psicológico, es un juicio de referencia. "269

Jiménez de Asúa considera que la teoría de James Goldschmidt presenta el más puro normativismo. Esta no incluye a los elementos de hecho como la imputabilidad, la intención y la negligencia, e incluso la "motivación normal" y la "libertad", están fuera de ella; son presupuestos de la culpabilidad. Otra teoría es la referente al Conductismo, la cual señala que la culpabilidad es una variación de lo normativo del hombre, que está regido por conductas sociales y cuando el hombre cambia las conductas tiene la comisión del delito. Cuando violamos la norma alteramos las conductas sociales. En resumen, podemos decir para el psicologismo, la psique o la mente del sujeto es la que comete el delito; el normativismo sostiene, que el sujeto delinque al violar las normas ya que se le hace un juicio de reproche; y por último, el conductismo, dice que el sujeto varía la conducta de actuar en la sociedad. 3.4 Causas de inculpabilidad La inculpabilidad es el aspecto negativo de la culpabilidad. Esta se va a dar cuando concurren determinadas causas o circunstancias extrañas a la capacidad de conocer y querer, en la ejecución de un hecho realizado por un sujeto imputable. La inculpabilidad operará cuando falte alguno de los elementos esenciales de la culpabilidad, ya sea el conocimiento, o la voluntad. Tampoco será culpable una conducta, si falta alguno de los otros elementos del delito o la imputabilidad del sujeto, porque si el delito integra un todo, sólo existirá mediante la conjugación de los caracteres constitutivos de su esencia. Toda excluyente de responsabilidad lo es, porque elimina uno de los elementos del delito; asimismo, habrá inculpabilidad siempre que por error o ignorancia inculpable falte tal conocimiento y siempre que la voluntad sea forzada de modo que no actúa libre y espontáneamente. 269 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado…, op., cit., p. 164

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Quien realiza un hecho en apariencia delictivo, pero obra de esta forma por una fuerza física a la que no puede resistir, no será culpable. Se ha dicho que la inculpabilidad operará en favor del sujeto, cuando previamente medie una causa de justificación en lo externo o una de inimputabilidad en lo interno, por lo cual, para que sea culpable un sujeto, deben concurrir en la conducta el conocimiento y en la voluntad de realizarla. Para algunos autores la inculpabilidad se dará sólo en el supuesto de error y en la no exigibilidad de otra conducta; sin embargo, otros penalistas consideran el error esencial de hecho y la coacción sobre la voluntad. Asimismo, se han dado definiciones sobre las causas de inculpabilidad; dentro de las más destacadas encontramos la de Mayer, quien las llama causas de inculpabilidad o causas de exculpación Las causas de exculpación excluyen la culpabilidad, es decir, son las que absuelven al sujeto en el juicio de reproche. Se ha -considerado importante diferenciar a éstas, con las causas de inimputabilidad, señalando que en estas últimas el sujeto es psicológicamente incapaz para toda clase de acciones ya sea permanente o transitoriamente; en cambio el inculpable es completamente capaz, pero no le es reprochada la conducta, porque es resultado de un error o por no podérsele exigir otra forma de actual por lo que en el juicio de culpabilidad se le absuelve. La base de la inculpabilidad es el error, teniéndose varios tipos de éstos. Si se presenta la inculpabilidad, el sujeto no podrá ser sancionado, ya que para la existencia del delito, se requiere de la concurrencia de sus cuatro elementos: primero, se efectúe una acción; segundo, haya tipicidad, es decir, se adecue la conducta a algún tipo penal; tercero, el acto sea antijurídico y por último este mismo sea culpable. Finalmente diremos, que la inculpabilidad consiste en la falta del nexo causal emocional entre el sujeto y su acto, esto, es, la falta del nexo intelectual y emocional que une al sujeto con su acto.

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3.4.1 Tipos de error A) Ignorancia y error Se ha considerado que ambos son actitudes psíquicas del sujeto, en la efectuación de alguna conducta. La ignorancia es el desconocimiento total de un hecho, por lo que es de esperarse que la conducta se realice en sentido negativo. El error, por su parte, es una idea falsa o equivocada respecto a un objeto, cosa o situación, constituyendo un estado positivo. Existen algunas legislaciones que han ocupado la expresión error y otras se han inclinado por el término ignorancia, ya que consideraron que éste abarcaba también el concepto de error. Tanto el error como la ignorancia pueden consistir causas de inculpabilidad, si producen en el autor desconocimiento o un conocimiento equivocado sobre la antijuridicidad de su conducta; el obrar en tales condiciones revela falta de malicia, de oposición subjetiva con el Derecho y por lo mismo con los fines que él propone realizar. El error se divide en error de hecho y de derecho. El de hecho a su vez se clasifica en esencial y accidental abarcando este último el error en el golpe, en la persona y en el delito. B) Error de Derecho Tradicionalmente se ha estimado, cuando un sujeto en la realización de un hecho delictivo alega ignorancia o error de la ley, no habrá inculpabilidad, siguiendo el principio de que "la ignorancia de las leyes a nadie beneficia." C) Error de hecho El error de hecho, a su vez se subdivide en error esencial y error accidental, también llamado por algunos autores como inesencial. Para que el error esencial de hecho tenga efectos de inculpabilidad, debe ser invencible, ya que de, lo contrario dejará subsistente la culpa. En el error esencial, el sujeto realiza una conducta antijurídica, pensando que es jurídica, es decir, hay desconocimiento de su antijuridicidad.

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En la doctrina, también se ha dividido al error de hecho en error de tipo y de prohibición; el primero versa sobre la conducta, cuando el sujeto cree atípica su actuación, considerándola conforme a Derecho, siendo en realidad contraria al mismo. El error de prohibición es el que se refiere al caso de obediencia jerárquica, cuando el inferior posee poder de inspección sobre la orden superior, pero por un error esencial e insuperable desconoce la ilicitud del mandato. D) Error accidental El error accidental no recae sobre circunstancias esenciales del hecho, sino en secundarias. Se subdivide en error en el golpe, error en la persona y error en el delito. Error en el golpe, es cuando hay una desviación del mismo en el hecho ilícito, provocando un daño equivalente, menor o mayor al propuesto por el sujeto, es decir, el sujeto enfoca todos sus actos relacionados al ilícito, hacia un objetivo, que es la realización del mismo; no recae sobre ese objetivo por un error, y sin embargo, sí provoca daño a otra, por lo que el sujeto, responderá de un ilícito doloso, siendo indiferente para la ley, que el mismo haya recaída en un bien jurídico protegido, distinto. El error en la persona, se da debido a una errónea representación, ya que el sujeto destina su conducta ilícita hacia una persona, creyendo equivocadamente que es otra. También se ha considerado el error en el delito, que ocurre cuando un sujeto piensa inexacta mente que realiza un acto ilícito determinado, cuando en realidad se encuentra en el supuesto de otro. Respecto a las anteriores clasificaciones de error, citaremos a los tratadistas alemanes, quienes se han inclinado por no diferenciar entre el error de hecho y error de Derecho, ya que afirman que no hay una razón para seguir manteniendo esa vieja y equívoca diferencia. De esta forma surge la teoría unificadora, dentro de la cual algunos autores como Binding, manifiestan que el error de Derecho es un error de hecho, pero siempre resulta de una percepción inmediata de los hechos.

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En relación a este tema, se ha afirmado que si se admite que actuar jurídicamente, significa examinar la relación entre la acción y el Derecho y comportarse en consonancia con éste, y que el Derecho no puede requerir sino que todos obren conforme con los preceptos por ellos conocidos, resulta que debe ser indiferente para la culpabilidad, cual sea el elemento en que el error se funde. Para Liszt, no tiene ninguna importancia para el valor jurídico del error, que la repulsa errónea de la presunción de que el acto está previsto por la ley, descanse sobre una apreciación inexacta del hecho, o sobre una concepción equivocada de las reglas jurídicas aplicables al mismo. La distinción entre error de hecho y error de derecho no encuentra fundamento en la ley. Y es completamente erróneo distinguir, además, dentro del error de Derecho, el error referente a las reglas, del Derecho Penal, del error relativo a otras reglas jurídicas, y colocar este último, es decir, el error de Derecho extra penal, en el mismo plano que el error de hecho. Esta distinción fracasa ya, puesto que no hay conceptos jurídicos penales; el Derecho Penal, como derecho protector toma más bien sus conceptos de las restantes ramas jurídicas. Dentro de las teorías, surge una importante concepción del error por parte de Binding, para quien no es correcta la diferenciación que hacen algunos autores que dividen al error, en error de derecho y error de hecho, ya que al hacer ésta, se contradice todo sentimiento de justicia, afirmando que sólo se puede tener un conocimiento falso, sobre lo que se puede conocer siendo esto para los tratadistas alemanes, los hechos, ya que sólo sobre ellos se puede conocer y errar. También nos explica que los hechos no son sólo acontecimientos, es decir , sucesos en la historia de la naturaleza animada e inanimada, sino que son asimismo estados, existencias de los más diversos géneros, o propiedades de las mismas. 3.4.2 No exigibilidad de otra conducta y vis compulsiva "Conforme a esta doctrina, una conducta no puede considerarse culpable, cuando al agente, dadas las circuns tancias de su situación, no pueda exigírsele una

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conducta distinta de la observada."270 Se trata de infracciones culpables, cuyo sujeto, por una indulgente conducta de la naturaleza humana y de los verdaderos fines de la pena, puede ser eximido de las sanciones que se reservan para la perversidad y el espíritu egoísta antisocial. Algunos autores la han considerado como un grado de inclinación al hecho prohibido, en el que no se pierde la consciencia ni la capacidad de determinación; por consiguiente, sólo importa la equidad, que puede motivar una excusa, pero no la desintegración del delito, por eliminación de alguno de sus elementos. En este sentido, varios tratadistas manifiestan que para que un sujeto sea culpable, precisa en su conducta la intervención del conocimiento y de la voluntad, por lo tanto, la inculpabilidad debe referirse a esos dos elementos: intelectual y volitivo. Toda causa que suprima de alguno de los dos, debe ser estimada como causa de inculpabilidad. Para muchos especialistas seguidores del normativismo, llenan él campo de las inculpabilidades del error y la no exigibilidad de otra conducta. Aún no se ha logrado determinar con precisión la naturaleza jurídica de la no exigibilidad de otra conducta, por no haberse podido establecer cuál de los dos elementos de la culpabilidad queda anulado en presencia de ella. En relación al temor fundado, anteriormente considerado en nuestro sistema jurídico penal como causa de inculpabilidad, éste se hacía consistir en circunstancias objetivas ciertas, que obligan al sujeto a actuar de determinada manera, incitando al agente a rehusar ciertas cosas por considerarlas dañosas o riesgosas. Tal es el caso del riesgo de sufrir un daño por pandilleros. 3.4.3 El caso fortuito En términos del artículo 15 del Código Penal, fracción X, el delito se excluye cuando el resultado típico se produce por caso fortuito. 270 CUELLO GALON, Eugenio, op, cit., p. 468.

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De acuerdo con el Diccionario jurídico Mexicano,271 el caso fortuito en la materia penal consiste en un acontecimiento que no se puede prever ni resistir. Aunque frecuentemente se le confunde con la fuerza mayor, se distingue de ésta en que se trata de un mero 'accidente'. Así, mientras "la fuerza mayor es un constreñimiento de carácter físico de procedencia natural o meta humana, que impide al sujeto que la recibe conducir su voluntad con relación al resultado que se produce, y aun cuando pueda preverse, no es factible superarse o vencerse; por su parte, el caso fortuito es el suceso que se presenta de manera inesperada e imprevisible, cuando el sujeto que lo sufre está efectuando un obrar legítimo con todas las precauciones y diligencias debidas, produciendo un resultado por mero accidente." 271 cfr. Diccionario Jurídico Mexicano. op. cit., tomo 11, pp. 67 y 68.

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C U L P A B I L I D A D

Teorías

A) Psicologista B) Normativista C) Conductivismo

D O L O

Elementos

a) Intelectual b) Emocional o volitivo

En cuanto a la modalidad de la direccion

a) Directo b) Eventual c) Consecuencia necesaria

En cuanto a su extensión

a) Determinado b) Indeterminado

En cuanto a su nacimiento a) Inicial o precedente b) Subsiguiente

Por su intensidad

a) Genérico b) Específico

En cuanto a su duración a) Dolo de ímpetu b) Dolo simple c) Dolo de propósito

En cuanto a su contenido a) De daño b) De peligro c) De daño con resultado peligroso d) De peligro con resultado de daño

C U L P A

Consciente Inconsciente

I N C U L P A B I L I D A D

Ignorancia o error a) Error de derecho b) Error de hecho c) Error accidental

No exigibilidad de otra conducta Caso fortuito

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UNIDAD IV

LA PUNIBILIDAD 4.1 CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Para Beling, las condiciones objetivas de punibilidad son "ciertas circunstancias exigidas por la ley penal, para la imposición de la pena, que no pertenecen al tipo del delito y no condicionan la antijuridicidad y tampoco tienen carácter de culpabilidad. "272

Para Liszt y Schmidt, las circunstancias exteriores nada tienen que ver con la acción delictiva, pero su presencia condiciona la aplicabilidad de la sanción. . Jeschck considera a las condiciones objetivas de punibilidad, como circunstancias que se hallan fuera del tipo de injusto y del de culpabilidad, pero de cuya presencia dependen la punibilidad del hecho y la posibilidad de la participación. Como no pertenecen al tipo, no es precisa que sean abarcadas por el dolo ni por la imprudencia. El error; pues, se halla jurídicamente desprovisto de significación. La producción de las condiciones objetivas de punibilidad es indiferente en orden al lugar y al tipo de la acción. Por ello, el auxilio prestado al autor por otra persona tras la terminación del hecho, pero antes de la producción de la condición, no constituye complicidad, sino encubrimiento u obstaculización de la Justicia Penal. Las condiciones objetivas de punibilidad deben diferenciarse de los presupuestos procesales. En las primeras se expresa el grado de menoscabo del orden jurídico protegido, que en cada caso se requiere, mientras que los presupuestos procesales toman en consideración circunstancias opuestas a la verificación de un 272 BELING. Ernst von, oo., cit.,., p. 31.

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presupuestos procesales toman en consideración circunstancias opuestas a la verificación de un proceso penal. Cuando falta una condición objetiva en el momento del juicio oral, procede la absolución; cuando falta un presupuesto procesal, el proceso se detiene. Para el maestro Celes tino Porte Petit, las condiciones objetivas de punibilidad no son elementos constitutivos del delito, ya que no se requiere su existencia. Pannain considera a las condiciones objetivas de punibilidad como "elementos esenciales, porque cuando se requieren, y no están presentes no hay punibilidad y, por lo tanto, no hay delito; sin embargo, anota, no son elementos constitutivos, porque no intervienen en la construcción de la figura criminosa, y su función es la de acondicionar la existencia de un delito ya estructuralmente perfecto, pero no vital." Florian dice que "no se puede considerar la condición objetiva fuera del delito, si es precisamente tal condición la que determina la calidad delictuosa del delito, supuesto que no es posible considerar como ilícita una conducta humana desprovista de sanciones, esto es, antes de que sea punible." Por tanto, las condiciones objetivas de punibilidad se contarían entre los elementos constitutivos del delito, aunque no sean elementos del hecho, porque no son producidos por la actividad del agente y no se refieren al hecho por él mismo ejecutado. Battaglini sostiene que la punibilidad es elemento del delito; es por ello que la condición de punibilidad se cuenta como elemento de la estructura del mismo, porque cuando no hay punibilidad no hay delito. Existen varias diferencias entre las condiciones objetivas de punibilidad y los elementos constitutivos del delito: a) Los elementos constitutivos integran el hecho vivificado por el elemento psicológico; las condiciones de punibilidad lo presuponen. b) Los elementos constitutivos se refieren al precepto contra el cual se realizan; las condiciones de punibilidad se refieren a la sanción cuya aplicabilidad suspenden.

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c) Los elementos constitutivos son esenciales e imprescindibles para todo delito; las condiciones de punibilidad existen sólo excepcionalmente. El maestro Maggiore formula unos corolarios respecto a las condiciones objetivas de punibilidad y dice que son: "1) Las condiciones de punibilidad son solamente suspensivas, no resolutivas. "2) La condición de punibilidad supone un delito completo en todos sus elementos esenciales; si alguno de éstos falta, no habrá delito, aunque la condición 'Se verifique. "3) Si no se verifica la condición de punibilidad, el delito no es punible, ni siquiera como intentado; también la tentativa supone la verificación de la condición. "4) No es punible la participación o el favorecimiento en un delito condicional, cuya condición de punibilidad no se haya verificado. "5) El momento consumativo del delito condicional coincide no con la consumación efectiva, sino con la realización de la condición; por eso, la prescripción empieza a contarse 'desde ese momento."273

El maestro Luis Jiménez de Asúa, hace un estudio de las divisiones de las condiciones objetivas de punibilidad, en cuadros explicativos que a continuación enunciamos:274

A) Clasificación de Ernesto Beling. a) Desde el punto de vista de su aparición técnico-legislativa, ofrecen estas dos formas: a') Forma positiva, como la apertura del concurso en la quiebra. b') Forma negativa, en que la punibilidad se vincula a la condición de la inexistencia de ciertas circunstancias, como el hurto necesitado, que es un hurto privilegiado en el artículo 248a del Código Penal Alemán. b) Desde el punto de vista de su extensión se divide en: 273 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 383.

274 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., pp. 419 y ss.

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a') Condiciones de punibilidad generales. b') Condiciones de punibilidad especiales. B) Clasificación de Leopoldo Zimmerl. a) Condiciones de punibilidad que se refieren a la antijuridicidad, es decir, a la gravedad objetiva del hecho: a') Condiciones que fundamentan el especial tipo de injusticia: a") Casos en los que además del resultado de la acción, que tiene que ser abarcado por el dolo del autor, se necesita la producción de un segundo resultado que rebasa del anterior, como, por ejemplo, las lesiones que originan imbecilidad, impotencia, ceguera o pérdida de un miembro. b") Casos en que el resultado no tiene que ser producido por la acción del autor, como en el supuesto de que la revelación de secretos políticos o militares perturbare las relaciones amistosas de la República con otro Gobierno. c") Casos en que ciertas condiciones concomitantes que fundamentan el especial tipo de injusticia, no necesitan ser abarcados por el dolo del agente, y por este motivo la doctrina las incluye en las condiciones de punibilidad. Así, por ejemplo: la condición, en la violencia o resistencia a la autoridad, de que ésta estuviere en el cumplimiento de sus deberes oficiales. b') Condiciones que sólo indican el especial tipo de injusticia: El mejor ejemplo lo ofrece la rebelión consignada en el art. 73 del Código Penal austríaco, pues el uso de una 'violencia extraordinaria' no pertenece a la antijuricidad en el sentido que corresponde la producción de la muerte en las 'lesiones corporales con resultado mortal'. No representan daño de clase alguna y sólo tienen el sentido de un síntoma de una especial gravedad de la injusticia. En estos casos la ley no hace más que establecer una praesumptio juris et de iure en orden a la gravedad de la injusticia. Por tanto, pertenecen en cierto modo a la tipicidad, pero sólo indirectamente por lo que ellas son, sino por lo que ellas indican. Zimmerl denomina a este grupo 'elementos indirectos pertenecientes a la tipicidad'.

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b) Condiciones de punibilidad relativas a la culpabilidad o peligrosidad: Son aquellos elementos objetivos que sólo pueden concebirse como verdaderos síntomas de la culpabilidad o peligrosidad; por su naturaleza objetiva no necesitan ser abarcados por la culpabilidad y sólo se proponen indicar cierta agravación de la misma. A su existencia une el legislador el supuesto incontrovertible de una mayor o menor peligrosidad. Así, la circunstancia de tratarse de un niño recién nacido en el infanticidio. Este elemento no tiene influjo alguno sobre la injusticia del acto; pero, en cambio, la ley, a consecuencia de la situación anormal del caso, propone una culpabilidad atenuada. Estas condiciones no tienen relación con la antijuridicidad objetiva, por lo que Zimmerl, en contrapartida de los estudiados anteriormente, los llama 'elementos típicos impropios'. c) Condiciones de punibilidad que no están en relación ni con la antijuricidad ni con la culpabilidad -la mayoría de éstas tienen carácter extra penal, son de naturaleza política u obedecen a motivos de oportunidad. C) Clasificación de Erich Land a) Condiciones que no revelan relación interna alguna con el delito. b) Condiciones que están con el delito en una relación de causalidad adecuada. c) Condiciones que además de esta relación de causalidad tienen de común con el acto delictivo el idéntico objeto. D) Clasificación de Carnelutti. a) Condiciones penales constitutivas: a') Unas veces consisten en un acto de persona distinta a la del agente: querella, denuncia o autorización de la parte. A este grupo debe añadirse: la sorpresa in fraganti para el delito de adulterio, la posesión injustificada de llaves falsas o ganzúas, etc., así como la calificación de fraudulenta de la bancarrota, y de la anulación del matrimonio en caso de casamiento ilegal. b') En otras ocasiones se trata de actos del propio agente: La reciprocidad en los delitos contra el Estado cometidos en el extranjero, y que el sujeto se encuentre en el Estado.

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c') Condiciones del hecho mismo: Delitos de peligro subordinados al daño. b) Condiciones penales impeditivas: Se pena a la mujer que comete adulterio, pero no cuando el marido la indujo. No se pena la injuria si las ofensas fueron recíprocas. a') N o dependientes del agente, como el consentimiento del ofendido. b') Dependientes del agente, como el desistimiento espontáneo, impedimento del daño, etc. c) Condiciones penales modificadas. Las ya citadas del consentimiento del ofendido y del impedimento del daño por el agente. Zaffaroni cuestiona la existencia de las condiciones objetivas de punibilidad de tal forma que enuncia: "Tal como se las ha concebido, las llamadas "condiciones objetivas de punibilidad" se nos esfuman en una serie de elementos heterogéneos y la pretensión de su existencia unitaria choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta al principio de que no hay delito si por lo menos no tiene la forma típica culposa. Ello obedece a que se pretende que hay elementos "objetivos" de los que depende la punibilidad y que no deben ser abarcados por el conocimiento o por la posibilidad de conocimiento. Ningún problema hay en admitirlos cuando son meros requisitos de perseguibilidad del delito, porque es algo que no hace al Derecho Penal, sino al procesal penal, y que para nada ponen en juego el principio de culpabilidad, pero en tanto se les otorgue carácter de Derecho Penal de fondo, se corre el riesgo -en que caen los autores que les asignan ese carácter- de extraer ciertos elementos de los tipos objetivos y trasladarlos a este nivel, con lo cual burlan con una estratagema el requisito fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en dolo o por la posibilidad de conocimiento en la culpa. "Suele sostenerse -agrega Zaffaroni- que hay tal violación del principio de culpabilidad y no se cae en la responsabilidad objetiva, porque estas condiciones servirían para restringir el campo de la punibilidad y, en tanto se las use con ese objetivo no se les puede formular objeciones.

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El argumento a este nivel no es sostenible, porque si falta de las mismas da lugar a impunidad, eso significa que su presencia también fundamenta la punición."275

Para concretar, la idea que el maestro Zaffaroni trata de damos supone que son elementos del tipo objetivo unas de las consideradas objetivas de punibilidad, que como tales deben ser contenidas en el conocimiento (dolo) o en la posibilidad de conocimiento (culpa) mientras que en otras condiciones son requisitos de perseguibilidad (condiciones procesales de operatividad de la coerción penal). Las condiciones objetivas de punibilidad son aquellos requisitos establecidos en algunos tipos penales, lo cuales si no se presentan no es factible que se configure el delito; de ahí que al manifestarse sólo en algunos tipos penales, es porque no constituyen elementos básicos del delito, sino secundarios. Como ya mencionamos, no deben confundirse estas condiciones objetivas de punibilidad con los requisitos procesales; el procedimiento penal señala en determinadas ocasiones, condiciones previas para juzgar a una persona, para hacerle un proceso penal, y no deben confundirse éstas con las condiciones objetivas de punibilidad. Una condición objetiva de punibilidad establecida en nuestro Código Penal, es la que se señala en el delito de quiebra fraudulenta, el que para poder configurarse requiere de la previa declaración de quiebra; la quiebra se aplica a los comerciantes; es un fracaso económico de éstos, por varias razones, como la mala organización, falta de planeación, malas ventas, etc. Para ejemplificar, puede ser que el acreedor reciba por sus pesos, centavos, y puede ser una quiebra legal, situación que como ya dijimos, sucede a los comerciantes; pero puede darse el caso que los negociantes que venden ropa, se pongan de acuerdo con otro, para ocultarla y vender parte de ella, independientemente del negocio, y declararse en quiebra, la cual será fraudulenta. 275 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual..., op. cit., pp. 688 y 689.

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En este orden de ideas, ésta la tiene que denunciar la persona ofendida, por ejemplo, en el caso que quebrara X tienda departamental, ¿sería posible que alguien ajeno a la tienda diga que hay una quiebra fraudulenta?, no, porque la quiebra la tiene que declarar precisamente la tienda X y no otra persona ajena, porque se trata de un delito de querella, el que tiene que ser denunciado por la parte ofendida, porque no se persigue de oficio. Los requisitos penales procesales, sin embargo, se refieren a otras condiciones; por ejemplo, si un diputado mata a una persona, ¿se le puede acusar?, sí, pero lo primero que hay que efectuar es quitarle el fuero; esto es desaforarlo y después iniciar el proceso penal. También en el caso que un diplomático lesionara a una persona, ¿se le puede juzgar?, sí, pero primeramente se requiere de un procedimiento para despojarlo de su inmunidad, y así poder iniciar el procedimiento penal. 4.2 AUSENCIA DE CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILlDAD La ausencia de las condiciones objetivas de punibilidad, es el aspecto negativo de las mismas. El lugar que ocupen dentro de la teoría del delito dependerá del criterio, que se sustente, ya que algunos autores consideran que la ausencia de dichas condiciones, será el aspecto negativo de un elemento del delito, al considerar las condiciones objetivas de punibilidad elemento del delito, y otros estimarán que no constituyen un aspecto negativo del delito, al negar a las condiciones objetivas el carácter mismo de elemento. Jiménez de Asúa expresa que "cuando en la conducta concreta falta la condición objetiva de punibilidad es obvio que no puede castigarse; pero así como la carencia del acto, la atipicidad, la justificación, la inimputabilidad, la inculpabilidad y las excusas absolutorias, hacen para siempre imposible perseguir el hecho, y si se produce la denuncia o la querella después de sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, podrá alegarse de adversa la excepción de cosa juzgada, la falta de ciertas condiciones objetivas de penalidad -las por nosotros estimadas como más propias- permite, una vez subsanado el presupuesto procesal ausente, reproducir la acción contra el responsable."276

276 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios…, op., cit., p. 425

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Maggiore por su parte dice que "las condiciones objetivas de punibilidad se diferencian de los elementos, en que si no se verifican, el delito existe ontológicamente, aunque no pueda ejecutarse la pretensión punitiva del Estado; en tanto que si falta uno sólo de los elementos, no hay delito."277

De esto podemos deducir que los efectos producidos como consecuencia de la ausencia de las condiciones objetivas de punibilidad son diversos de los efectos de los restantes aspectos negativos del delito. El maestro Porte Petit dice: "Cuando existe una hipótesis de ausencia de condiciones objetivas de punibilidad, concurre una conducta o hecho, adecuación al tipo, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad, pero no punibilidad en tanto no se llene la condición objetiva de punibilidad, lo que viene a confirmar que ésta no es un elemento sino una consecuencia del delito."278

Como ya se indicó con anterioridad, las condiciones objetivas de punibilidad, que mencionan los autores, son elementos valorativos y más comúnmente, modalidades del tipo, en caso de no presentarse, constituirán formas atípicas, impidiendo la tipicidad de la conducta ilícita. Cuando en la conducta falta la condición objetiva de punibilidad, no podrá castigarse la conducta. Asimismo, la falta de estas circunstancias ajenas o exteriores al delito, e independientes de la voluntad del agente, impedirán que la conducta se adecue a alguno de los tipos penales, por lo que no podrá sancionarse. Incumplimiento Las condiciones objetivas de punibilidad, como ya mencionamos, son requisitos que la ley exige en delitos específicos y son situaciones que deben realizarse, porque en caso de que se incumplieren, el hecho no sería punible. 277 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 279.

278 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Apuntamientos..., op. cit., p. 285.

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En conclusión, el incumplimiento de las condiciones de punibilidad, traerá consigo el impedimento de la aplicación de la sanción correspondiente. Cabe mencionar, que el incumplimiento de las condiciones objetivas de punibilidad difiere de la ausencia de éstas, en virtud de que en la primera hipótesis no se realizan los requisitos exigidos por la ley, mientras en la segunda, como explicamos anteriormente, el precepto jurídico no las establece.

CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD C O N D I C I O N E S D E P U N I B I L I D A D

1. Naturaleza jurídica

Ernesto Be mg - Leopoldo Zimmerl - Erich Land - Carnelutti

2. Condiciones objetivas de punibilidad y requisitos procesales. Sus diferencias. 3. Ausencia de condiciones objetivas de punibilidad

No puede castigarse la conducta

4. Incumplimiento

4.3 LA PUNIBILIDAD A) Concepto de punibilidad. La punibilidad es un elemento secundario del delito, que consiste en el merecimiento de una pena, en función o por razón de la comisión de un delito; dichas penas se encuentran establecidas en nuestro Código Penal.

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Cuello Calón considera que la punibilidad no es más que un elemento de la tipicidad, pues el hecho de estar la acción conminada con una pena, constituye un elemento del tipo delictivo. Pavón Vasconcelos afirma que la punibilidad es "la amenaza de pena, que el Estado asocia a la violación de los deberes consignados en las normas jurídicas, dictadas para garantizar la permanencia del orden social. "279

Bettiol define a la punibilidad como "el tratamiento de una consecuencia jurídica del delito".280 Mientras que Jiménez de Asúa precisa que es "el carácter específico del crimen";281 pues sólo es delito el hecho humano que al describirse en la ley recibe una pena. Guillermo Sauer dice que la punibilidad "es el conjunto de los presupuestos normativos de la pena, para la ley y la sentencia, de acuerdo con las exigencias de la idea del Derecho. "282

Sebastián Soler sostiene que la punibilidad no es un elemento esencial del delito y lo considera como una consecuencia del mismo. En la doctrina aún se discute si la punibilidad posee o no el rango de elemento esencial del delito, y al respecto Porte Petit nos dice: "Para nosotros que hemos tratado de hacer dogmática sobre la ley mexicana, procurando sistematizar los elementos legales extraídos del ordenamiento positivo, indudablemente la penalidad es un carácter del delito y no una simple consecuencia del mismo. El artículo 70 del Código Penal que define el delito como el acto u omisión sancionado por las leyes penales, exige explícitamente la pena legal y no vale decir que sólo alude a la garantía penal nulla poena sine lege, pues tal afirmación es innecesaria, ya que otra norma del ordenamiento jurídico, el artículo 14 constitucional, alude sin duda de ninguna especie a la garantía penal. Tampoco vale negar a la penalidad el rango de carácter del delito con base en la pretendida naturaleza de las excusas absolutorias. 279 PAVON VASCONCELOS, Francisco, Manual…, op. cit., p. 395.

280 BETTIOI, Giuseppe, Parte General, 4a. ed.. Bugotá, Temis, 1965, p. 139.


282 SAUER, Guillermo, op., cit., p. 36

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Se dice conducta ejecutada por el beneficiario de una excusa de esa clase, es típica, antijurídica y culpable y, por lo tanto, constitutiva de delito y no es penada por consideraciones especiales. "Sin embargo, cualquiera que sea la naturaleza de la excusa absolutoria, obviamente, respecto a nuestra legislación, imposibilita la aplicación de una pena, de suerte que la conducta por el beneficiario de ella, en cuanto no es punible, no encaja en la definición del delito contenida en el artículo 7° del Código Penal. 283

Podemos citar opiniones como la de Carrancá y Trujillo, quien al referirse a las excusas absolutorias afirma que tales causas dejan subsistir el carácter delictivo del acto y excluyen sólo la pena. De esto se infiere que para él la punibilidad no es un elemento esencial del delito. Por su parte, Ignacio Villalobos, tampoco considera a la punibilidad como elemento del delito, ya que el concepto de éste no concuerda con el de la norma jurídica. "Una acción o una abstención humana son penadas cuando se les califica de delictuosas, pero no adquieren este carácter porque se les sancione penalmente. Las conductas se revisten de delictuosidad por su pugna con aquellas exigencias establecidas por el Estado para la creación y conservación del orden en la vida gregaria y por ejecutarse culpablemente. Mas no se pueden tildar como delitos por ser punibles."284

B ) Incorporación en la norma penal Todos los autores han cuestionado y han diferido en opiniones respecto al lugar que ocupa la punibilidad en el Derecho. Liszt, la incluía con la seguridad de que el delito era un comportamiento antijurídico y culpable. Es hasta los tiempos de Mayer que nace la punibilidad como producto del delito y no como un elemento conceptual más. 283 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Importancia de la dogmatica jurídico penal, México, Porrua, 1954, p. 59.

284 VILLALOBOS, Manual de Derecho Penal Mexicano, 7a. ed., México,Porrua, 1985, p. 455.

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En algunos sistemas jurídicos, no se incorpora dentro de las doctrinas como carácter del delito, sino como una consecuencia de su existencia. La diversidad de tesis referentes a la punibilidad, han provocado confusión, ya que de acuerdo a esas definiciones, el término puede tener varios sentidos; puede ser la oportunidad de aplicar una pena, o puede ser la obligación o merecimiento de recibirla. Con anterioridad, mencionamos las llamadas condiciones objetivas de punibilidad; pero para evitar dejar un vacío, es importante, a nuestro criterio, mencionar también los elementos subjetivos de la punibilidad llamados calificantes psicológicas. Kaufmann nos dice al respecto: "Existen dos grupos de calificantes psicológicas, elementos que denotan la intensidad de la voluntad de la realización y elementos en los cuales está descrito el motivo, o de los cuales se deduce el motivo. La delimitación de ambos grupos es dificultosa en muchos casos; a menudo una calificante expresa tanto el grado de intensidad de la voluntad de realización, como el motivo subyacente -y concluye- "Calificantes psicológicas" son elementos que consisten ya sea en la valoración del motivo de una acción o en la valoración de la intensidad de la voluntad de realización que se expresa en la superación de los obstáculos para el alcance de la meta del acto antijurídico. En ambos casos el disvalor del acto aumenta o disminuye produciendo una modificación de la medida de la reprochabilidad. "285

Un delito genérico puede tener carácter parcialmente punible, le es dable tener diferentes penas dependiendo de la cantidad de tipos de delitos agravados o atenuados que haya creado la legislación. "Todas las notas que caracterizan un delito y también un crimen en tanto está en contradicción con determinada norma son sus características de antinormatividad, brevemente características del delito."286

2M5 KAUFMANIW, Armin, Teoría de las nonrmas, Buenos Aires, Depalma, 1977, pp. 280 Y 284.

286 Ibídem,

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A estas características deberán sumarse otras para poder hacer una distinción entre la parte del delito genérico que queda sin pena de la que sí es punible y determinar el contenido penal de esta parte punible. Kaufmann dice que éstas se llaman "características de punibilidad" y las ubica dentro de las llamadas "razones de imposición de la pena." Todos los delitos que están formados a partir del mismo delito genérico, todos los homicidios, hurtos, lesiones corporales, participan de todas las características de antinormatividad y se diferencian entre sí sólo en virtud de las características de punibilidad." El dolo y la negligencia, consideradas especies de la culpabilidad, son características de la punibilidad y por ende las más importantes. Su función es básica en la determinación de la punibilidad y de la no punibilidad y en la determinación del tipo y medida de la pena. La punibilidad está constituida por elementos subjetivos y elementos objetivos; los primeros llamados también calificantes psicológicos y los segundos, calificantes objetivas. Empezaremos por explicar los elementos objetivos de la punibilidad: Binding llama a todas las características de punibilidad, también calificántes legales del contenido de la pena, y para el delito tienen un significado netamente criminalística. Una porción de estas características o calificantes es objetiva, es decir "totalmente independiente del saber del actor" (Schuld). Respecto a los elementos subjetivos de la punibilidad o calificantes psicológicas, podemos mencionar los siguientes: Este autor cita el infanticidio, el abandono del hijo por parte de sus padres, la ofensa a los principios federales, el favorecimiento de parientes. También es considerada como tal la malicia o la intención fraudulenta. Asimismo, estima que todos ellos exigen conocimiento por parte del autor respecto a las propiedades destacadas de la persona a las cuales se refiere la acción. En la malversación, en la violación de domicilio cometida por un funcionario, en general, en todos aquellos llamados delitos administrativos impropios, es necesario, el conocimiento del actor de su posición administrativa; la defraudación puede realizada sólo aquél a quien se le ha confiado la cosa.

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Kaufmann expone: "La expresión error acerca de las características de la punibilidad sería en verdad más característica, pero no del todo correcta, porque la característica de punibilidad consiste no tanto en la paternidad de la víctima como en el conocimiento de esta propiedad."287

4.3.1 Penas y medidas de seguridad en el derecho penal mexicano De manera general, se establece que toda pena debe contener las siguientes características: I. Proporcional al delito. Esto es, los delitos graves deben sancionarse con penas graves y viceversa. II. Personal. Sólo debe imponerse al delincuente, nadie debe ser castigado por el delito de otro. III. Legal. Porque las penas deben estar siempre establecidas en la ley, haciendo realidad el principio de que nulla poena sine lege. IV. Igualdad. Implica que las penas deben aplicarse por igual, sin importar características de la persona, como lo pueden ser su posición social, económica, religiosa, etcétera. V. Correccional. Debe tender a corregir la conducta equivocada del delincuente. VI. Jurídica. Mediante la aplicación de penas se logra el restablecimiento del orden legal. Existe diversidad de criterios para clasificar a las penas; tal vez el más interesante de ellos sea el proporcionado por Maggiore, 288 quien considera que desde el punto de vista científico las penas pueden clasificarse: I. Por el bien jurídico injuriado en el delincuente. II. De acuerdo a los delitos por los que se impone. III. De acuerdo a los efectos que producen. Atendiendo a la primera clasificación, la que toma en cuenta el bien jurídico injuriado por el delincuente, pueden darse la existencia de cinco clases de penas: 287 Ibidem, pp. 44 y 45

288 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., pp. 271 y ss.

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a) Capitales; Privan de la vida al reo. b) Aflictivas. Procuran algún sufrimiento al delincuente sin quitarle la vida; dentro de ellas se encuentran la marca, la mutilación, los azotes, las cadenas, etcétera. c) Infamantes. Causan daño en el honor del delincuente tal como son: la picota, el estigma, la obligación de llevar vestidos especiales. d) Pecuniarias. Disminuyen de alguna manera el patrimonio del delincuente. e) Restrictivas de la libertad. Limitan la capacidad de acción del individuo, restringiéndolo a ciertas zonas como puede ser la prisión. Las penas infamantes, de hecho, han sido prescritas en casi todas las legislaciones. De acuerdo a la calidad de los delitos cometidos por el delincuente, las penas pueden ser: a) Criminales. Se aplican a individuos que han cometido delitos sumamente graves. b) Correccionales. Se imponen a personas que han cometido delitos de mediana gravedad y cuyos reos pueden ser fácilmente corregidos. c) Las de policía. Se aplican a los que contravienen reglamentos de policía o realizan violaciones administrativas. Según los efectos producidos, las penas a su vez se pueden clasificar en: a) Eliminatorias. Marginan definitivamente al delincuente de la sociedad, ejemplo: pena de muerte y prisión perpetua. b) Semieliminatorias. Recluyen al culpable, separándolo de la sociedad por un tiempo determinado, ejemplo: la prisión temporal y la deportación. c) Correccionales. Tienden a obtener la rehabilitación social del delincuente pero sin segregarlo, como pueden ser los casos de la amonestación y el apercibimiento. El Código Penal Federal en su artículo 24, señala de manera genérica cuáles son las penas y las medidas de seguridad, precisando un total de 17, a saber:

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1.- Prisión. 2.- Tratamiento en libertad, semi libertad y trabajo en favor de la comunidad. 3.- Internamiento o tratamiento en libertad de inimputables y de quienes tengan el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos. 4.- Confinamiento. 5.- Prohibición de ir a lugar determinado. 6. Sanción pecuniaria. 7. (Se deroga). 8. Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito 9.- Amonestación. 10.- Apercibimiento. 11.- Caución de no ofender. 12.- Suspensión o privación de derechos. 13.- Inhabilitación, destitución o suspensión de funciones o empleos. 14.- Publicación especial de sentencia. 19- Vigilancia de la autoridad. 16.- Suspensión o disolución de sociedades. 17.- Medidas tutelares para menores. 18.- Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilícito. Los numerales del 25 al 50 bis del mismo ordenamiento legal, establecen en qué consisten la mayoría de esas penas. Cabe hacer notar, la propia Ley Penal en cita, prevé la posibilidad de imponer otras sanciones no previstas en el artículo 24, pero respetando el principio de legalidad; y señala que al imponer otras penas, éstas deben de estar fijadas en las leyes.

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A continuación, precisaremos desde el punto de vista del Código Penal Federal, en qué consiste cada una de las penas y medidas de seguridad expuestas en él. 4.3.2 La prisión y otras formas de privación de la libertad A) Prisión Se refiere a la privación de la libertad corporal con una duración mínima de tres días hasta cuarenta años, con un límite máximo de cincuenta años. Constituye la pena de prisión, la sanción más temida, en virtud de que la pena de muerte ha sido suprimida de nuestra Constitución. La pena de prisión se define como el internamiento del delincuente en un centro de reclusión, impidiéndole en forma absoluta su libertad. Algunos autores distinguen entre prisión y reclusión, señalando como base la forma en que se ejecutan esas penas y hasta en los establecimientos en que debería de cumplirse la sanción. Los que están en prisión no pueden salir del establecimiento; en cambio los que están en reclusión, es factible que salgan para laborar en obras públicas, teniendo obligación de reintegrarse cuando no trabajan. En realidad la diferencia es de grado, mucho más estricta, por supuesto, para la prisión. Por su parte Maurach, distingue a las penas privativas de libertad, en pena de presidio, pena de prisión, el encierro y la pena de arresto. 289

B) Tratamiento en libertad, semiliberación y trabajo en favor de la comunidad. Penas que pueden caracterizarse como sustitutivos penales de la prisión. El tratamiento en libertad, de imputables, consiste en la aplicación de las medidas laborales, educativas y curativas en su caso, autorizadas por la ley y conducentes a la readaptación social del sentenciado, bajo la orientación y cuidado de la autoridad ejecutara. Su duración no podrá exceder de la correspondiente a la pena de prisión sustituida. La semilibertad implica la alternación de periodos de privación de la libertad y de tratamiento en libertad. Se aplicará, según las circunstancias del caso, del siguiente modo: externación durante la semana, de trabajo o educativa, con reclusión de fin de semana, salida de fin de semana, con reclusión durante el resto de ésta; o salida diurna, con reclusión nocturna. La duración de la semilibertad no podrá exceder de la correspondiente a la pena de prisión sustituida. 289 MAURACH, Reinhart, 011. cit., pp. 500 y ss.

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El trabajo en favor de la comunidad consiste en la prestación de servicios no remunerados, en instituciones públicas educativas o de asistencia social o en instituciones privadas asistenciales. C) Internamiento o tratamiento en libertad, de inimputables y de quienes tengan el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos. Esta es una verdadera medida de seguridad, y que va dirigida a personas incapaces de conducirse, en el ámbito penal. El juzgador determinará las medidas aplicables; lo interesante es que el Derecho Positivo Mexicano señala que el tratamiento impuesto por el juez penal, no excederá de la duración correspondiente al máximo de la pena aplicable al delito (art. 69). D) Confinamiento. El confinamiento consiste en la obligación de residir en determinado lugar y no salir de él. E) Prohibición de ir a lugar determinado. Se refiere a la disposición dictada por el juez para que un sujeto no asista a ciertos lugares donde su presencia ofende a las víctimas del delito. . 4.3.3 La sanción pecuniaria Las penas pecuniarias son aquellas que afectan el patrimonio del delincuente. Tienen como característica la de ser autónomas, esto es, la única sanción impuesta por un delito de poca importancia. También puede ser pena alternativa, o sea, que se señale que se aplica la pena pecuniaria, o bien una pena de prisión breve. Por último, puede ir incorporada a otra sanción, tal es el caso de que además de una pena se obliga a la reparación del daño. La sanción pecuniaria comprende la multa y la reparación del daño: La multa consiste en el pago de una suma de dinero al Estado, que se fijará por días multa, las cuales no podrán exceder de mil.

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La multa es una sanción frecuente. Se establece particularmente en el caso de delitos patrimoniales. Por la multa se sanciona racionalmente. La imposición de multas se enfrenta a diversidad de problemas, entre los más importantes: I. La insolvencia del penado. II. Variación del valor de la moneda. III. Diversa situación económica de los reos. 4.3.4 La reparación del daño La reparación del daño, es un elemento muy importante en la aplicación de las penas; esta figura consiste en la restitución o compensación pecuniaria otorgada al sujeto pasivo o titular del bien jurídico tutelado, dañado o puesto en peligro. El artículo 30 del Código Penal dice: "La reparación del daño comprende: "1.- La restitución de la cosa obtenida por el delito y si no fuere posible, el pago del precio de la misma; "II.- La indemnización del daño material y moral causado, incluyendo el pago de los tratamientos curativos que, como consecuencia del delito, sean necesarios para la recuperación de la salud de la víctima. En los casos de delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual y de violencia familiar, además se comprenderá el pago de los tratamientos psicoterapéuticos que sean necesarios para la víctima, y "III.- El resarcimiento de los peljuicios ocasionados." En relación a quién tiene derecho a la reparación del daño y en qué orden, el artículo 30 bis del Código Penal establece: "1°. El ofendido; 2°. En caso de fallecimiento del ofendido, el cónyuge supérstite o el concubinario o concubina, y los hijos menores de edad; a falta de éstos los demás descendientes, y ascendientes que dependieran económicamente de él al momento del fallecimiento." La reparación del daño es verdaderamente necesaria a la hora de imponer sanciones; consiste en la restitución o indemnización de los daños morales y materiales, así como de los perjuicios causados por el infractor. Lamentablemente en la práctica, se presentan muchos problemas para lograr que los infractores reparen el daño. U no de los más graves es la insolvencia del

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obligado. Consideramos como una de las sanciones que con mayor ahínco deberían aplicarse las referentes a la reparación de daños y perjuicios, mediante mecanismos justos, donde realmente las víctimas del delito reciban beneficios económicos; los cuales si bien es cierto, no van a lograr se olvide el impacto del ilícito recibido, de alguna manera les permitirán obtener un beneficio que en parte contribuirá para que el infortunio originado por el delito sea menos intenso. 4.3.5 Otras penas Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito. Los instrumentos del delito, así como las cosas que sean objeto o producto de él, se incautarán si son de uso prohibido. Si son de uso lícito, se decomisarán cuando el delito sea intencional. Si pertenecen a un tercero, sólo se decomisarán cuando el tercero que los tenga en su poder o los haya adquirido bajo cualquier título, sea encubridor. Amonestación Consiste en la advertencia que el juez dirige al acusado, haciéndole ver las consecuencias del delito que cometió, excitándolo a la enmienda y conminándolo con que se le impondrá una sanción mayor si reincidiere. Esta manifestación se hará en público o en lo privado, según el prudente arbitrio del juez. Apercibimiento y caución de no ofender El apercibimiento consiste en la conminación que el juez hace a una persona, cuando ha delinquido y se teme con fundamento que está en disposición de cometer un nuevo delito, ya sea por su actitud o por amenazas, de que en caso de llevarse a cabo, será considerado como reincidente.

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Cuando el juez estime insuficiente el apercibimiento exigirá además al acusado una caución de no ofender, u otra garantía adecuada al juicio del propio juez. Suspensión de derechos Es de dos clases: la que por ministerio de la ley resulta de una sanción como consecuencia necesaria de ésta; y la que por sentencia formal se impone como sanción. La pena de prisión produce la suspensión de los derechos políticos y los de tutela, curatela, ser apoderado, defensor, albacea, perito, depositario o interventor judicial, síndico o interventor en quiebras, arbitrador o representante de ausentes o árbitro. Inhabilitación, destitución o suspensión de funciones o empleos. En ocasiones, particularmente tratándose de funcionarios públicos, la sanción es la destitución en cuyo caso la dicta el juez competente. Publicación especial de sentencias Consiste en la inserción total o parcial de su contenido, en uno o dos periódicos que circulen en la localidad. Vigilancia de la autoridad Es cuando la sentencia determine restricción de libertad o derechos, o suspensión condicional de la ejecución de la sentencia. La vigilancia consistirá en ejercer sobre el sentenciado observación y orientación de su conducta por personal especializado dependiente de la autoridad ejecutara, para la readaptación social del reo y la protección de la comunidad. Suspensión o disolución de sociedades Es la orden dada por el juez para que concluyan las actividades de una sociedad cuyos miembros, al utilizarla han cometido delitos. Medidas tutelares para menores Son las disposiciones que se dictan, de acuerdo a leyes, elaboradas exclusivamente para los menores de edad, con ellas se pretende la educación de los menores de edad.

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Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilícito Al comprobar el juez plenamente que con el dinero obtenido en forma ilícita, el delincuente ha adquirido bienes, ordenará su decomiso. El decomiso es una sanción o pena que establece la ley, consistente en la pérdida de los instrumentos mediante los cuales se comete un delito, o de los bienes que son objeto del mismo. Tradicionalmente el decomiso se aplica al contrabando, pero, en nuestra opinión, puede abarcar no sólo esa figura delictiva, sino cualquier otra. 4.3. La pena de muerte Como resulta evidente, la pena de muerte consiste en la sumisión de la vida. Son diversas las características de la pena capital; distinguimos tres por ser las que se le han considerado esenciales, sin que ello sea obstáculo para que puedan definir otras penas, como la prisión misma. a) Destructiva. Va dirigida de modo determinante a poner 'fin a la existencia del individuo. b) Irreparable. Al ser la muerte un acto de esa naturaleza, una vez aplicada no se puede volver a la vida al ejecutado. c) Rígida. No puede ser graduada ni dividida. Durante el siglo XX, en el derecho punitivo mexicano, la pena capital se mantuvo como una posibilidad, que no llegó a ser ejercida ampliamente ni a regularse con precisión. El texto original del artículo 22 constitucional, la prohibía para los delitos políticos, y la consideraba aplicable sólo a delitos de extrema gravedad, como traición a la patria en guerra extranjera, parricidio, homicidio con todas las agravantes, incendio, plagio, asalto de caminos, piratería, y aquellos delitos graves del orden militar. A partir de una reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de diciembre de 2005, la pena de muerte fue prohibida de forma explícita para todos los delitos. De esta manera, ha salido del inventario de penas de nuestro sistema punitivo.

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No obstante, no por ello debe considerarse como un tópico superado. Por lo contrario, se mantiene como tema de un debate constante, que oscila, de forma muy sintética, entre las posturas que desde una esfera respetuosa de la vida como máximo derecho humano, la repudian absolutamente; y las de quienes consideran que la posibilidad de matar intencional y legítimamente, es una institución presente en todo sistema jurídico, y se trata de un derecho que se presenta no sólo en la legítima defensa del individuo, sino aún, en el derecho a la guerra de los estados. De lo cual puede derivarse que toda justificación inicial de la pena capital, debe partir de la reivindicación del ius puniendi, de la facultad y obligación que tiene el orden estatal para perseguir y sancionar a quienes infringen las normas penales. Es mi opinión, que desde una perspectiva estrictamente jurídica, la pena de muerte, no debiera, como hacen los abolicionistas, considerarse de manera separada, su existencia y aplicación no es más que una forma de expresión de este derecho estatal a sancionar, por medio de las medidas o penas que la sociedad, en un momento histórico dado, considera justas y adecuadas, y que se expresan en sus cuerpos legales por medio del proceso legislativo; así, la pena de muerte, si bien es la sanción de máxima lesión jurídica y mayores consecuencias, en esencia no necesita más justificaciones que otras penas como la prisión, el tratamiento en libertad, la semilibertad, el trabajo en favor de la comunidad, el confinamiento, las pecuniarias, entre otras, que en conjunto no son sino manifestaciones del poder punitivo del estado. Sobre esa base, considero que el debate sobre la pena capital debe trascender los discursos moralistas y los argumentos cuasi teológicos, que la condenan en modo automático, para pasar al plano meramente racional. Entendida su naturaleza, no como arma diabólica, sino como sanción jurídicamente legitimada, puede elevarse la discusión a un plano más constructivo, no sobre su bondad o maldad, sino en relación a si en el momento histórico presente, en nuestra sociedad, es pertinente o no su aplicación.

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4.3.7 Las medidas de seguridad Al igual que con relación a la pena, existe una gran variedad de conceptos sobre las medidas de seguridad. Mir Puig señala que las medidas de seguridad son de naturaleza diversa a las penas "no suponen la amenaza de un mal para el caso de que se cometa un delito, sino un tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometerlo. Mientras que la pena se inflinge por un delito cometido, la medida de seguridad se impone como medio de evitarlo. Por ejemplo, la ley prevé determinadas medidas tendientes a la deshabituación de drogadictos que manifiesten tendencia a delinquir así, sí es previsible que pretendan procurarse el acceso a la droga por medios delictivos. "290

Para Mir Puig, las medidas de seguridad, están relacionadas con el peligro que implican después de cometido un delito, esto es, en forma paralela al merecimiento de la pena; para este autor, la medida de seguridad supone a menudo privación de derechos básicos de la persona en un grado no menor al de la pena. Afirma en la actualidad, las penas y las medidas de seguridad coinciden en procurar la prevención de delitos. Algunos penalistas consideran las penas y las medidas de seguridad como sinónimos. Tal opinión es totalmente infundada, puesto que cada una de ellas tiene sus propias características y por ello son diversas; basta señalar tres de esas diferencias: a) La pena es consecuencia de un delito; la medida de seguridad se aplica por el carácter peligroso del sujeto. b) Al imponer la pena se produce un sufrimiento; por la medida de seguridad se prevé la comisión de un delito y es en sí un medio asegurativo. c) La pena se impone tomando en cuenta la gravedad del delito y el grado de culpabilidad del autor: la medida de seguridad se impone exclusivamente tomando en cuenta la peligrosidad del individuo. 290 MIR PUIG;, Santiago, op. cit., p. 3.

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De acuerdo con las características expresadas, podemos decir que las medidas de seguridad son medios de profilaxis social, por los cuales se trata de evitar que personas peligrosas puedan llegar a cometer delitos. Las medidas de seguridad se clasifican en: a) Personales b) Patrimoniales Son personales aquellas que van dirigidas a cambiar la conducta del individuo y a su vez pueden ser: I. Detentivas. Son las que suprimen la libertad de movimiento, por ejemplo, la remisión a colonias agrícolas o el envío a manicomios o centros de salud mental. II. No detentivas. En ellas no se suprime la libertad de movimiento, sino sólo la disminuyen, por ejemplo prohibir la concurrencia a ciertos lugares, el trabajo a favor de la comunidad, etcétera. III. Correctivas. Llevan un fin educacional como puede ser la asistencia a una escuela de trabajo. Las medidas de seguridad patrimoniales, surten sus efectos disminuyendo el patrimonio del inculpado, como la caución de buena conducta y el decomiso. Las medidas de seguridad son disposiciones señaladas en la ley y son aplicadas por un juez competente, cuya finalidad es la de evitar la comisión de delitos, siendo de esta manera su fin de carácter preventivo y curativo. . En nuestro país y de acuerdo a la legislación positiva, existen serias dudas sobre la posibilidad de imponer medidas de seguridad, en especial por lo previsto en el artículo 14 de la Constitución Federal, donde de manera muy clara se establece la imposibilidad de imponer penas que no estén decretadas por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata; interpretando con rigorismo este artículo, llegamos a la imposibilidad de aplicar medidas de seguridad, siendo sólo factible imponer penas. Analizando el artículo 24 del Código Penal Federal, señala por igual y clasifica sin ninguna diferencia a las penas y a las medidas de seguridad; del análisis del propio artículo 24, en concreto del punto tres que se refiere al "internamiento o tratamiento en libertad de inimputables y de quienes tengan el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos", es evidentemente una medida de seguridad, e inclusive para mayor precisión de otra medida de

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seguridad, señalaremos el artículo 68 del mismo código que se refiere a los incapaces. Textualmente estatuye dicho precepto: "Las personas inimputables podrán ser entregadas por la autoridad judicial o ejecutora, en su caso, a quienes legalmente corresponda hacerse cargo de ellos, siempre que se obliguen a tomar las medidas adecuadas para su tratamiento y vigilancia, garantizando, por cualquier medio y a satisfacción de las mencionadas autoridades el cumplimiento de las obligaciones contraídas. La autoridad ejecutora podrá resolver sobre la modificación o conclusión de la medida, en forma provisional o definitiva, considerando las necesidades del tratamiento, las que se acreditarán mediante revisiones periódicas, con la frecuencia y características del caso." Otra, clase de medidas de seguridad se refiere a los menores de edad, quienes se rigen por disposiciones especiales. Aún dentro de la limitan te establecida por el texto del artículo 14 Constitucional, las medidas de seguridad son aplicadas por los órganos judiciales mexicanos, tal vez no con la intensidad deseable, pero sí constituye su aplicación una facultad plena del órgano judicial. 4.4 EL ASPECTO NEGATIVO DE LA PUNIBILIDAD 4.4.1 Ausencia de punibilidad: Excusas absolutorias Al aspecto negativo de la punibilidad se le llaman excusas absolutorias. Varios penalistas exponen con relación a éstas. Jiménez de Asúa dice que son excusas absolutorias las causas que hacen que a un acto típico, antijurídico, imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pública.

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Las excusas absolutorias son aquellas circunstancias específicamente establecidas en la ley y por las cuales no se sanciona al agente. Para Kohler son circunstancias en las que, a pesar de subsistir la antijuridicidad y la culpabilidad, queda excluida desde el primer momento la posibilidad de imponer la pena al autor. Carrancá y TrujilIo divide a las excusas absolutorias desde el punto de vista subjetivo o escasa temibilidad que el sujeto revela y dice que son: "a) Excusas en razón de los móviles afectivos revelados; b) Excusas en razón de la copropiedad familiar; c) Excusas en razón de la patria potestad o de la tutela; d)Excusas en razón de la maternidad consciente; e) Excusas en razón del interés social preponderante, y j) Excusas en razón de la temibilidad específicamente mínima revelada."2!11 Las excusas en razón de los móviles afectivos revelados, aceptadas, ya que la acción que el sujeto desarrolla "acredita en él nula temibilidad, pues el móvil que lo guía a delinquir es respetable y noble."292

Algunos casos de estas excusas son: el encubrimiento de personas, que sean parientes ascendientes y descendientes consanguíneos o afines, el cónyuge y parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo grado y los que estén ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud o estrecha amistad (art. 400). Otro caso es la evasión de presos, cuando sean parientes (art. 151). Las excusas en razón de la copropiedad familiar se han querido fundamentar en motivos de intimidad o en una supuesta copropiedad familiar. Actualmente ya no existen este tipo de excusas absolutorias en nuestro Código Penal. Las excusas en razón de la patria potestad o de la tutela, tienen su sustento en el hecho de que quienes ejercen la patria potestad pueden corregir y castigar a sus hijos de una manera mesurada y que a ellos les incumbe la educación conveniente de los hijos. Los artículos en el Código Penal que establecían esta excusa absolutoria han sido derogados. 291 CARRANCA Y TRUJILLO, Raul, op., cit., p. 378

292 Ídem

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Las excusas en razón de la maternidad consciente, se refieren a que no es punible el aborto causado sólo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una violación (artículo 333 Código Penal). Como ya se mencionó anteriormente, en el artículo 334 del Código Penal se estatuye que no se aplicará sanción cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte, a juicio del médico que la asista, oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora. Las excusas en razón del interés social preponderante, se refieren a que debido al interés social vinculado al derecho profesional o al ejercicio de una función pública, es punible el no procurar impedir por todos los medios lícitos que estén al alcance del sujeto, la consumación de los delitos que sepa van a cometerse o que se estén cometiendo. Por último, las excusas en razón de la temibilidad específicamte mínima revelada, respecto al robo, el Código Penal señala en el artículo 375 que: "Cuando el valor de lo robado no pase de diez veces el salario, sea restituido por el infractor espontáneamente y pague éste todos los daños y perjuicios, antes de que la autoridad tome conocimiento del delito, no se impondrá sanción alguna si no se ha ejecutado el robo por medio de la violencia."

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PUNIBILIDAD

P U N I B I L I D A D

1. Glosario

2. Incorporación de la normal penal

a) Elementos subjetivos b) Elementos objetivos

3. Excusas absolutorias

a) En razón de los moviles afectivos revelados (arts. 151 Y 400 del Código Penal). b) En razón de la maternidad consiente (art. 333 del Código Penal). c) En razón del interés social preponderante (arts. 35 l Y 358). d) En razón de la temibilidad específicamente mínima revelada (art. 375).

4.4.2 El perdón Se trata de un acto por el cual, de forma posterior al delito, el ofendido manifiesta su voluntad en el sentido de que no se proceda o se continúe un proceso ya iniciado, en contra del sujeto activo del ilícito. Sólo puede ejercerse, en el caso de los delitos que son perseguibles a petición de parte, por querella. De acuerdo con el artículo 93 del Código Penalliederal, "El perdón del ofendido o del legitimado para otorgado extingue la acción penal respecto de los delitos que se persiguen por querella, siempre que se conceda ante el Ministerio Público si éste no ha ejercitado la misma o ante el órgano jurisdiccional antes de dictarse sentencia de segunda instancia. Una vez otorgado el perdón, éste no podrá revocarse." Es procedente también, según el mismo artículo, en los delitos que sólo pueden ser perseguidos por declaratoria de perjuicio o por algún otro acto equivalente a la querella (párrafo segundo).

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En términos de los párrafos terceros y cuarto de este numeral, "cuando sean varios los ofendidos y cada uno pueda ejercer separadamente la facultad de perdonar al responsable del delito y al encubridor, el perdón sólo surtirá efectos por lo que hace a quien lo otorga. El perdón sólo beneficia al inculpado en cuyo favor se otorga, a menos que el ofendido o el legitimado para otorgado, hubiese obtenido la satisfacción de sus intereses o derechos, caso en el cual beneficiará a todos los inculpados y al encubridor:" El perdón puede ser judicial o extrjudicial. 4.4.3 Extinción de la responsabilidad penal Debemos distinguir dentro de este tema, los dos supuestos generales por los cuales puede concluir la responsabilidad penal: a) Extinción de la acción penal. b) Extinción de la pena. Sobre este punto y en forma por demás significativa, García RamÍrez nos dice: "No es la acción lo que se extingue, sino la pretensión punitiva; aquélla precluye; en cambio, la pretensión punitiva se extingue en el sentido del título que aquí comento: cesa el derecho sustantivo a requerir la condena. En la otra hipótesis cesa el poder del Estado –cuyo título es la sentencia- de ejecutar la pena o medida; pierde eficacia la sentencia. " 293

Los medios de extinción de la responsabilidad penal, se encuentran señalados en el Código Penal Federal, en el Título Quinto del Libro Primero. A continuación nos referiremos a ellos: I. Muerte del delincuente. Cuando se muere el responsable del delito concluye la responsabilidad, pues bajo ningún concepto las sanciones se heredan y mucho menos pueden imponerse al fallecido. II. Amnistía. Implica olvido del delito y es la que otorga el Poder Legislativo con la finalidad de restablecer un ambiente social adecuado. Es frecuente observar este tipo de extinciones en los delitos políticos. 293 GARCIA RAMIREZ, Sergio, Derecho Penal, México, UNAM, 1990, p. 107.

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III. Perdón del ofendido o legitimado para otorgarlo. Procede en los casos de delitos perseguidos a petición de parte (por querella). IV. Reconocimiento de inocencia e indulto. Antiguamente se señalaba la existencia de indulto necesario y gracioso. El indulto necesario se otorgaba a quienes después de haber sido sentenciados, se comprobaba eran inocentes, por ejemplo que hubiese aparecido el verdadero culpable. Actualmente con razón se dice "reconocimiento de inocencia". De la anterior manera, el indulto de acuerdo con la ley positiva sólo queda como un acto discrecional del ejecutivo, para que en forma personal lo otorgue cuando el sentenciado haya prestado importantes servicios a la nación. V. Rehabilitación. Es cuando se reintegra al condenado en los derechos civiles, políticos o de familia perdidos en virtud de la sentencia dictada en un proceso. VI. Prescripción. Es la institución por la cual se extingue la responsabilidad penal por el solo transcurso del tiempo. La prescripción se aplicará de acuerdo a las siguientes reglas: a) Prescribe en un año si el delito sólo mereciera multa. b) La acción penal prescribirá en un plazo igual a término medio aritmético de la pena privativa de la libertad que señala la ley para el delito de que se trate, pero en ningún caso será menor de tres años. c) Prescribirá en dos años si el delito sólo mereciera destitución, suspensión, privación de derecho o inhabilitación. d) Prescribirá en un año si el delito sólo puede perseguirse por querella del ofendido, contado a partir del día en que quienes pueden formular la querella, tengan conocimiento del delito y del delincuente, y en tres fuera de esta circunstancia.

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e) Los plazos de la prescripción se duplicarán para quien se encuentre fuera del territorio nacional. VII. Cumplimiento de la pena o medida de seguridad. Es la forma más lógica para extinguir la responsabilidad cuando se ha cumplido con la sanción. VIII. Vigencia y aplicación de una nueva ley más favorable. Cuando hay una nueva ley más favorable, sea porque disminuya la sanción o porque desaparezca el ilícito, se aplicará siempre dicha ley; si estuviese en proceso, se aplica la nueva ley que disminuya la sanción, y si desapareciese el delito, quedará de inmediato en libertad. Si ya hubiese sido sentenciado, se le disminuirá proporcionalmente lo que haya disminuido la sanción, y si desaparece el delito, se le otorgará la libertad. IX. Existencia de una sentencia anterior, dictada en proceso seguido por los mismos hechos. Si se le sigue proceso a una persona por los mismos hechos, se dejará sin efectos el segundo proceso; si hubiesen dos sentencias sobre los mismos hechos, quedará sin efecto la dictada en segundo término. X. Extinción de las medidas de tratamiento de inimputables. Se aplican cuando el sujeto ya no tiene las mismas condiciones que dieron origen a la imposición de tratamiento; se aplican para el caso de los inimputables que se encuentran prófugos y fueran detenidos con posterioridad. 4.5 REGLAS DE PUNIBILIDAD Hay varias definiciones sobre tentativa. Analizaremos algunas de ellas: Para Sauer es la "actuación hacia el resultado típico, pero no producido en la realidad. Tentativa es por consiguiente la primera parte del 'obrar' fundamentador de cada delito; la segunda parte, el resultado querido, falta.

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El dolo excede la ejecución; la voluntad es más fuerte que el resultado, la culpabilidad material más fuerte que el daño ojetivo."294

Entonces la concibe como un obrar incompleto. Continúa afirmando el mismo autor que en la tentativa no hay resultado debido a que el sistema jurídico protege a los bienes no sólo de peligros graves, sino también de lesiones. Por su parte, Mir Puig señala: "Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento. "295

De la definición transcrita de Mir Puig, se infiere que la tentativa consta de varios elementos. El propio autor afirma que son tres: a) en la parte objetiva un inicio de ejecución y la no realización de todos los actos ejecutivos necesarios; b) en el renglón subjetivo se presenta una voluntad de consumación y, por último, c) la ausencia de desistimiento voluntario. Otra explicación al respecto la proporciona Jiménez de Asúa, en los siguientes términos: "Cuando la voluntad criminal se traduce en un caso externo que entra en la esfera de consumación de delito, sin llegar a llenada, y va dirigido claramente a conseguir la objetividad jurídica del delito, pero sin llegar a lesionada, el acto se llama ejecutivo y la figura a que da lugar se denomina tentativa. Esta puede definirse sintéticamente como la ejecución incompleta de un delito."296

El maestro hispano precisa que se origina tanto en la voluntad criminal como en el peligro en que se encuentra el bien jurídico que se ataca, ocasionando una alarma social. La tentativa es un grado en la vida del delito y de hecho se convierte en un delito imperfecto. De las opiniones vertidas con anterioridad se concluye que la tentativa es un delito imperfecto y que por sí mismo no constituye un delito autónomo; depende para su existencia, del tipo de delito que la originó. Por ello, en buena medida, algunos autores le llaman delito incompleto o figura accesoria.

294 SAUER, Guillermo, op. cit., p. 159.

295 MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 288.

296 JIMENEZ DE ASUA, op. cit., p. 474.

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La tentativa aparece cuando el sujeto ha realizado todos los actos encaminados para la consumación del delito, y este no se presenta por causas ajenas a su voluntad. En ese contexto, la tentativa tiene un inicio, un comienzo en la ejecución, donde se utilizan actos idóneos; pero en el transcurso de los actos necesarios o al final de los mismos, el resultado deseado no llega a presentarse. La naturaleza de esta figura se encuentra íntimamente ligada con los aspectos punitivos; esto es, tanto en el delito consumado como en la tentativa tiene que darse un dolo plenamente, pero su diferencia estriba en que en un caso, cuando se consuma el ilícito, la transgresión a la norma se dio en toda su forma; en cambio, en la tentativa, su punición será menor que en el delito consumado. El fundamento objetivo de la tentativa se encuentra en la decisión del sujeto de actuar dolosamente para afectar el orden público. Así, la afectación del orden público queda truncada porque el delito no se concluye, emerge la tentativa. Es importante subrayar que el dolo es fundamental, ya que sin la intención del autor se carecería la capacidad para consumar un hecho típico, y que no se dio por causas ajenas a su voluntad. Con estos argumentos desechamos la posibilidad de que la tentativa pueda presentarse en su forma culposa, porque, insistimos, para que el ilícito no se consume por causas ajenas al agente, necesariamente requiere de éste el ánimo de delinquir. Por lo tanto, la tentativa es de naturaleza imperfecta, si se compara con el delito consumado. Empero, conviene precisar que la figura de la tentativa mantiene una dependencia absoluta respecto al delito doloso, pues aquélla existe mientras no se consume el ilícito; si éste se verifica, la tentativa resultará inexistente. Maggiore define la tentativa como "un delito iniciado y no cumplido por interrupción de la acción o por la irrealización del resultado". Además, establece con base en esta definición que los elementos de la tentativa son tres: "I. La intención dirigida a cometer un delito;

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II. Un acto idóneo, y III. Una acción no realizada o un resultado no verificado. "297

A continuación analizamos los elementos de la tentativa: la intención dirigida a cometer un delito es indispensable, porque al no haber intención delictuosa tampoco puede existir la tentativa. El dolo proviene del tipo de delito que se deseaba cometer. De esta manera, la intención es inequívoca, no admite interpretaciones, esa intención a la que nos referimos, debe estar dirigida a la comisión de un delito. Para que exista la tentativa tiene que darse, por lo menos, "un acto idóneo". Ese acto que puede ser de cualquier naturaleza, resulta indispensable; la idoneidad debe concretarse, es decir, ser capaz de producir el resultado que se ha propuesto el activo, sin que lo pueda conseguir por causas ajenas a su voluntad. Por último, el elemento de "una acción no realizada o un resultado no verificado", nos permite ver con claridad que el acto delictivo estuvo incompleto, bien porque la conducta no se realiza, o porque el resultado no se verifica. Estas dos opciones originan lo que se conoce como tentativa acabada e inacabada. De acuerdo con el artículo 12 del Código Penal Federal, "Existe tentativa punible, cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberían producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitado, si aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente." Sobre la punibilidad, en el mismo numeral se define que (párrafo segundo): "Para imponer la pena de la tentativa el juez tomará en cuenta, además de lo previsto en el artículo 52, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo del delito." Y se añade (párrafo tercero): "Si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o impide la consumación del delito, no se impondrá pena o medida de seguridad alguna por lo que a éste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por sí mismos delitos." 297 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., pp. 77 y ss.

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Del texto de la ley positiva mexicana, se desprende que son dos elementos básicos y esenciales de la tentativa: a) La resolución delictiva, y b) El principio de la ejecución. La resolución delictiva es un elemento subjetivo, íntimamente relacionado con la decisión tomada por el sujeto activo. El principio de ejecución, sin lugar a dudas es un elemento objetivo, comprobable y de evidente existencia. Nuestra ley positiva ha cumplido cabalmente con los avances doctrinarios referentes a la tentativa. Luego entonces, la tentativa es la resolución que toma un sujeto para cometer un delito, realizando para ello una conducta tendiente a producido, u omitiendo un acto indispensable; dando como consecuencia que el ilícito no se presente por causas ajenas a la voluntad del activo. Existen dos formas de tentativa: la tentativa acabada, y la tentativa inacabada. A) Tentativa acabada, inacabada y su punición Conforme a la definición anterior sobre tentativa, es fácil observar que caben en sí misma dos tipos de presentación: La tentativa acabada que se entiende como aquella ejecución completa de la conducta realizada por el activo encaminada hacia un resultado delictivo, pero éste no acontece por causas ajenas a su voluntad. En cambio la tentativa inacabada consiste en la omisión del agente de uno o varios actos tendientes a la verificación del delito. En este caso, la ejecución es incompleta, por lo que el resultado como consecuencia de tal omisión no se produce. Ricardo Abarca nos ilustra, en forma por demás interesante; se refiere a estas dos clases de tentativa diciendo que: "La tentativa o conato se hace consistir en los actos de ejecución que no produce el resultado del delito. En este punto, siguiendo a Romagnosi, la doctrina distingue las tentativas acabadas y las inacabadas, refiriéndose con el autor citado, al delito frustrado que es la tentativa acabada del delito.

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En ella, el agente llega a la ejecución de todos los actos que debían producir el resultado delictuoso. Por ejemplo, una persona dispara sobre su enemigo para causarle daño en su persona, pero la bala no toca al presunto ofendido (...)". La postura de Abarca acerca de las dos clases de tentativa, las distingue así: Es una en la que el sujeto realiza todos los actos idóneos para la consumación del delito, pero el resultado deseado no se presenta por causas ajenas a su voluntad; y es otra donde el agente sin su voluntad omitió uno de los actos indispensables para la consumación del delito y obviamente, éste no llega a presentarse. La tentativa acabada se define como la resolución de cometer un delito exteriorizando la conducta que debería de producirlo. Sin embargo, aquél no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente. Tanto en la tentativa acabada como en la inacabada, el ilícito no se presenta contra la voluntad del sujeto, debido a factores externos que impidieron la consumación del ilícito o a la omisión del propio agente. En la tentativa inacabada, hay un principio de ejecución, esto es, un inicio de la conducta, no consumándose el delito por causas ajenas a la voluntad del agente, y por su omisión en la realización de un acto indispensable para la consumación del delito. Algunos autores denominan a la tentativa inacabada "delito frustrado". Existe una distinción importante entre los actos preparatorios del delito y la tentativa. . Del estudio del iter criminis o vida del delito, se desprende que los actos preparatorios son eventos que en sí, por su naturaleza, no se pueden considerar punibles, salvo casos de excepción; de ahí que ellos no se deban confundir con la tentativa; un acto preparatorio podría ser para un homicidio, la compra de una arma de fuego; este hecho no es en sí mismo un delito, a menos que hubiese una prohibición legal para ello; pero insistimos, en un principio no podemos considerado como un ilícito, y por supuesto rehusamos que pueda tratarse de una tentativa. En la tentativa deben presentarse los actos dentro de un período lógico, que respondan a una idoneidad, y por esto sin lugar a dudas, los actos preparatorios, por su naturaleza, están ajenos a esa idoneidad necesaria.

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Nuestro Código Penal vigente, para evitarse el conflicto de explicar la tentativa acabada y la inacabada, sólo señala la existencia de tentativas punibles; pero al hablar de la no consumación por causas ajenas a la voluntad del agente, está dando pauta y reconociendo la existencia de ambas formas de tentativa. Dado que nuestro Código Penal Federal trata por igual a la tentativa acabada como a la inacabada, para efectos de la sanción, entraremos al análisis de esta última. El artículo 63 señala: "Al responsable de tentativa punible se le aplicará a juicio del juez y teniendo en consideración las prevenciones de los artículos 12 y 52, hasta las dos terceras partes de la sanción que se le debiera imponer de haberse consumado el delito, que se quiso realizar, salvo disposición en contrario." Y añade que: "En los casos de tentativa en que no fuere posible determinar el daño que se pretendió causal, cuando éste fuera determinante para la correcta adecuación típica, se aplicará hasta la mitad de la sanción señalada en el párrafo anterior." En un tercer párrafo, el mismo numeral dispone que: "En los casos de tentativa punible de delito grave así calificado por la ley, la autoridad judicial impondrá una pena de prisión que no será menor a la pena mínima y podrá llegar hasta las dos terceras partes de la sanción máxima prevista para el delito consumado." En el texto del artículo se habla de tentativas punibles, de donde inferimos que acepta tanto la acabada como la inacabada, y la que se realiza de acción y por omisión, imponiendo una sanción atenuada, esto es, menor que de haberse consumado el delito. El arbitrio judicial es bastante, puesto que no habla de un mínimo aunque sí de un máximo; el juez no puede imponer más de las dos terceras partes de la sanción que le correspondiera si el delito se hubiera consumado. Dentro del tema de la tentativa, el maestro Celestina Porte Petit 298 se refiere a la idoneidad de la misma, la cual al presentarse impide que sea punible; en el mismo tenor Carrara sostiene "así pues, los actos inidóneos no pueden imputarse como delito al individuo que se supone ha realizado una tentativa. 298 PORTE TETIT CANDAUDAP, Celestino, Programa…, op. cit., p. 781.

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Si la in idoneidad existió en los primeros momentos de la acción, cesa para él toda imputación como tentativa porque todos ellos carecieron de peligro. Si existió en los momentos sucesivos, queda la imputación de los antecedentes cuando de ello sean susceptibles. Pero estas condiciones -sigue explicando- de los actos, deben ser consideradas, tanto en sí mismas como en sus relaciones con el sujeto pasivo del delito. Por ello, la inidoneidad, mientras permanezcamos dentro de los límites de la mera tentativa, para que exima de pena debe ser no sólo objetiva o concreta (esto es, en los actos considerados en su relación con el fin especial al cual los dirigía el agente) sino asimismo subjetiva o abstracta es decir en los actos abstractamente considerados. "299

Como se ve, cuando los medios empleados son notoriamente inadecuados o no idóneos, o bien, cuando es irrealizable el ilícito penal por ser imposible, se elimina la punibilidad de una tentativa. Pero si el sujeto activo emplea medios idóneos para la consumación de un delito, aunque sea imposible su realización, será punible en el grado de tentativa. "El delito, no obstante la voluntad del agente y los actos por él ejecutados -dice Cuello Calón- puede no llegar a su consumación por dos causas: a) Cuando el media empleado para realizarlo es inadecuado, inidóneo (v g. cuando se intenta envenenar a una persona con sal común creyéndola arsénico); b) Cuando falta el objeto material del delito (verbigracia, las maniobras abortivas realizadas sobre una mujer no encinta)."300

Cabe afirmar que para que la tentativa sea punible, es necesario que los actos realizados en la ejecución del delito sean adecuados e idóneos, para que el delito se pueda producir también se requiere el objeto material del delito, el cual al no existir no se presenta la tentativa.

299 CARRARA, Francisco, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Bogotá, Temis, 1956, vol, pp. 249 y 251

300 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 501 y 502.

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Sobre esto último expresa Carrara: "El delito es un ente jurídico, y por lo tanto, las aludidas condiciones de los actos externos deben mirarse también en sus relaciones jurídicas. Y en esa forma, la inidoneidad puede derivarse también de ciertas relaciones existentes entre los actos existentes y el sujeto pasivo del delito cuando dichas relaciones constituyen un obstáculo legal, que hace imposible desde su comienzo la creación, en ese determinado orden o forma de hechos, del ente jurídico que se llama delito. La inexistencia del sujeto pasivo contra el cual se dirige la acción puede, en los casos congruentes equivaler a la inidoneidad."301

La inexistencia del sujeto pasivo u objeto material, que es todo aquello sobre lo que recae el acto de ejecución; para ejemplificar el delito de aborto en grado de tentativa, será imposible si el sujeto pasivo no estaba en estado de preñez no pudiendo haber muerto el producto, se estaría frente a un delito impunible. Para concluir el tema de las tentativas punibles, es conveniente indicar que la tentativa acabada e inacabada se puede dar tanto en los delitos de actividad como en los de inactividad u omisión, tal como lo prevé el artículo 12 del Código Penal Federal. B) Efectos del desistimiento e ineficacia del arrepentimiento Si el resultado esperado de la consumación de un delito no se presenta por causas ajenas a la voluntad del sujeto, se ha señalado que estamos frente a una tentativa. Por lo contrario, cuando la no realización o no consumación del ilícito se da por causas imputables a la voluntad del sujeto, estaremos frente a un desistimiento o un arrepentimiento. El desistimiento se presenta cuando antes de que el sujeto realice su conducta delictiva, la misma no la efectúa. El arrepentimiento es cuando ya cumplida o realizada la conducta, el mismo impide que se produzca el resultado. Casi todas las legislaturas le dan valor pleno y reconocimiento absoluto al desistimiento como una figura no punible. Quien se desiste de su acción pecaminosa merece todo el respeto y la consideración de la sociedad y obviamente no se le sanciona.

301 CARRARA, Francisco, op. cit., pp. 251 y 252.

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Así, Maggiore dice: "Desde el punto de vista de la política criminal, debe observarse que el que desiste de una acción delictuosa, incoada o completa, demuestra menor maldad y ciertamente menor peligrosidad que el que persiste en ella; por otra parte, es interés del Estado estimular el desistimiento y evitar un delito, prometiendo la impunidad, o un trato más benigno, al que se detiene ante las últimas consecuencias de la mala obra. Con razón dice Liszt: HA delincuente que desiste, puente de oro."302

Se discute si sólo debe ser válido el desistimiento cuando sea voluntario, esto es, cuando no sea aconsejado por otro. Esta diferencia ha hecho que el individuo se desista por su propia voluntad o por sugerencia de un tercero, no llegando a consumar su delito por así haberlo decidido, aunque haya sido producto de un consejo. En efecto, el arrepentimiento implica sin lugar a dudas una mayor peligrosidad del sujeto, puesto que después de realizada su acción delictuosa, reflexiona que actuó mal y por lo tanto intenta que el resultado no se presente; tal sería el ejemplo de una persona que pretende la muerte de otra disparándole con una arma de fuego, y al haberlo hecho considera su conducta incorrecta y lo lleva al hospital, salvándole con ello la vida; en este caso el arrepentimiento operará por lo que hace al delito de homicidio, pero no así al de lesiones, ilícito del cual será plenamente responsable. Por este hecho, la doctrina sostiene que el desistimiento es eficaz, mas no así el arrepentimiento; este criterio es válido en casos como el que planteamos de homicidio y lesiones, pero en otros el arrepentimiento es exactamente similar al desistimiento. Respecto al desistimiento, la mayor parte de autores coinciden en señalar que tiene dos elementos: el objetivo y el subjetivo. El elemento objetivo es un inicio de ejecución encaminado a la consumación y el subjetivo es la decisión de suspenderla, de interrumpir la conducta. 302 MAGGIORE, Giuseppe, op., cit., p. 84.

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C) Tentativa imposible Se considera que hay tentativa imposible cuando, por falta de idoneidad del objeto, de los medios o del sujeto, no puede llegarse a la consumación del delito querido. Este es el caso en que un sujeto vierte una cantidad menor de veneno, de la que se necesita para producir la muerte. Los autores se dividen respecto a si debe o no sancionarse este tipo de tentativas. Al respecto Mil' Puig expone: "La doctrina española se halla dividida en torno al fundamento de la punición del delito imposible: Se defienden puntos de vista subjetivo, objetivo y subjetivos-objetivos. Personalmente me he inclinado por una perspectiva objetiva, que creo necesaria en el Derecho Penal preventivo que impone un Estado social y democrático de Derecho. Un tal Derecho debe penar comportamientos que ex ante, al realizarse, aparezcan como peligrosos en la medida en que, para el espectador objetivo situado en el lugar del autor, ex ante hubiera podido no concurrir en ella la inidoneidad y producirse por su virtud del delito."303

La tentativa imposible se encuentra relacionada con el delito imposible. Si en un momento dado hay imposibilidad para cometer un delito, esa imposibilidad elimina el que se pueda dar también la tentativa; de esta manera, el delito y la tentativa imposible van de la mano y existe una opinión generalizada de que este tipo de conductas no son sancionables, sino en la medida en que puedan producir un daño, distinto al querido. Para precisar esta idea, tengamos presente el ejemplo del que deposita veneno en menor cantidad de la necesaria para privar de la vida: se está ante una tentativa imposible por lo que hace al homicidio, pero se estarán causando lesiones; caso contrario será el que en lugar de veneno coloque azúcar para tratar con ello, de causarle la muerte a su enemigo, estaremos frente a una tentativa imposible, pero podría darse incluso en este caso, una factibilidad de lesiones y aun de homicidio si la víctima fuera diabética. 303 Ibídem, p. 297.

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Reiteramos que tanto el delito como la tentativa imposible se presentan cuando hay falta de objeto, de medios o de sujetos requeridos para que el delito efectivamente se logre. Asimismo, señalamos que existe opinión casi unánime de que este tipo de ilícitos no deben sancionarse, e inclusive en este sentido se ha orientado la jurisprudencia mexicana: "La imposibilidad para cometer un delito elimina la punibilidad de una tentativa cuando los medios empleados son notoriamente inadecuados o no idóneos, o bien cuando es irrealizable porque es imposible, mas no cuando uno de los copartícipes desiste de su propósito criminal y exclusivamente por esta causa los demás copartícipes no logran consumar la infracción penal."304

Del delito y tentativa imposible, debe distinguirse el delito putativo, porque éste se define como la conducta no penada por la ley, cuando el autor cree erróneamente que sí lo está. Supone el agente, bajo los efectos de un error, de que existe un tipo penal aplicable a la conducta por él desplegada. En la tentativa imposible es típico lo que se pretende conseguir y que se intenta en forma inadecuada; en cambio en el delito putativo se tiene en mente que está penado, o sea que es típico, lo que no lo es, y la conducta que se despliega es la idónea. 4.6 AUTORES Y PARTÍCIPES Algunos autores hablan de la "autoría y participación", y hacen comprender en las auto rías las figuras de la autoría directa, la autoría mediata y la coautoría; en la primera figura, el sujeto realiza directamente el hecho delictivo descrito en la Ley Penal; el autor mediato es quien realiza el delito valiéndose de otro que actúa como instrumento para la comisión del mismo; la coautoría se presenta cuando el hecho delictivo es realizado conjuntamente con otro u otros sujetos, quienes también son autores. La participación está integrada por la instigación y la complicidad. Las diversas definiciones, algunas veces restringen el concepto de autor y en ocasiones lo extienden a otros participantes de la acción delictiva; ambos criterios no tienen trascendencia, en virtud de que el primero, al restringir el concepto de autor, sólo hace referencia a la descripción contenida en el tipo penal, y el segundo criterio al extender el concepto de autor, nos permite hacer un análisis de cada uno de los concurrentes en el hecho criminoso. 304 Boletín de Información Judicial, vol., VI, p. 7

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A este tema de la participación de más de una persona, se le ha llamado concurso de personas; Zaffaroni ha señalado: "cabe observar que la expresión, participación tiene dos sentidos diferentes: en uno completamente amplio podemos hablar de participantes, es decir, dominar participación al fenómeno que se opera cuando una pluralidad de personas toma parte en el delito, en el carácter que, fuere, es decir, como autores, cómplices o instigadores; en un sentido limitado o restringido hablamos de partícipes, llamando participación al fenómeno por el que otras personas toman parte en el delito ajeno, sentido en el c1,lal son partícipes sólo los cómplices y los instigadores, quedando fuera del concepto los autores."305

Este tratadista, analiza la naturaleza de autor y de partícipe. Se plantea la pregunta: ¿Son conceptos jurídicos?, si la respuesta es afirmativa, el legislador es quien debe precisar su definición, inclusive los podría considerar sinónimos. Si por el contrario se considera al problema de autor y partícipe dentro del orden doctrinal, entonces, debemos entrar a su análisis, debiendo partir del punto de vista de la doctrina italiana, la cual ha encontrado una diferencia entre ambos conceptos; el autor argentino en cita, considera que el autor y partícipe son diversos, para ello bastaría un ejemplo de la vida cotidiana; el autor de una obra es uno sólo, pero en esa misma obra el autor agradece la cooperación de colaboradores, ellos tomarían el papel de partícipes. En efecto, coincidimos con el maestro Zaffaroni, hay que aceptar una diferencia entre autor y partícipe; autor es el creador y ejecutor del delito, quien lleva a cabo el evento delictivo; los partícipes son los ayudantes, quienes colaboran con el autor pero nunca llevan la plena responsabilidad del evento delictivo. 305 ZAFFARONI. Eugenio Raúl, Tratado…, op. cit., p. 288.

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En el ámbito del Derecho Positivo Mexicano, nuestro Código Penal Federal, en su artículo 13, establece en ocho fracciones los "autores o partícipes del delito" y señala que responderá cada uno en la medida de su propia culpabilidad. El sujeto activo del delito, como persona humana, se ha clasificado en: a) autor material; b) coautor; c) autor intelectual; d) autor mediato; e) cómplice; f) encubridor; g) asociación o banda delincuente; h) muchedumbres. A) Autor material Es quien físicamente realiza el evento delictivo, lo ejecuta directamente; "el que por sí mismo ejecuta los actos externos descritos por la ley como elementos del delito."306

Otra opinión nos expresa que: "es quien físicamente ejecuta los actos descritos en la ley. Son autores en el orden material y por ello inmediatos, quienes realizan la ejecución de la acción típica."307

Maggiore, expresa: "es aquel que con su acción, completa por el aspecto físico y por el aspecto psíquico, comete el acto delictuoso. Autor es el agente, el sujeto activo, el reo, en sentido primario, a que se refiere la ley cuando establece el modelo del delito. Por regla general se le indica con la expresión, el que."308

En el Derecho Positivo Mexicano, se define en la fracción II del artículo 13 del Código Penal Federal, que a la letra dice: "los que lo realicen por sí", es decir, los que lo ejecuten de manera directa y materialmente. Esta figura concurrente al hecho delictivo no tiene mayor problema, ni provoca confusión alguna, siempre será quien realice la conducta típica, es decir, descrita en la ley penal; es una figura principal y tradicional, de la que parten las demás modalidades. La autoría material, puede darse tanto por acción como por omisión, es decir, la conducta de este autor es positiva o negativa, de un hacer o no hacer respectivamente, según requiera la norma jurídico penal. 306 ABARCA, Ricardo. op. cit.. p. 159.

307 PAVON VASCONCELOS, Francisco. Manual op. cit., pp. 448 y 449.

308 MAGGIORE, Giuseppe. op. cit.. p. 107.

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B) Coautor Se considera coautor al que en unión de otros autores responsables, ejecuta el delito, realizando conductas señaladas en la descripción penal. Todos los coautores son igualmente punibles. La coautoría es una forma de participación en el delito; el coautor es responsable de su acción, no depende de otro. Reúne las condiciones requeridas por el derecho para el autor de ese delito, porque realiza los actos ejecutivos descritos en la ley penal, por eso en la coautoría hay imputación recíproca y supone autoría en todos los concurrentes en la realización del hecho delictivo descrito en la norma penal, y cada uno de ellos puede ser autor idóneo de la parte que le corresponde a los demás. La coautoría no se presenta en los delitos imprudenciales, porque se ejecutan sin la intención 'de cometerlos, pero por negligencia o descuido suceden; por tal motivo, en éstos faltaría el acuerdo común, que como ya vimos es un elemento importante para la coautoría. Aunque pudiera darse el caso que algunos de los participantes en la realización del delito actuaran con imprudencia, ellos serían sólo partícipes y las distintas aportaciones deben valorarse separadamente en cuanto a su contenido de imprudencia. Es conveniente aclarar que no necesariamente debe ejecutar el coautor todos los elementos descritos en nuestra ley penal. Como hemos dicho, las contribuciones de cada uno de los participantes en la realización del delito pueden imputarse a todos, partiendo de la base que estuvieron de común acuerdo. En la ejecución del delito, cada coautor debe hacer una contribución objetiva al hecho; al partícipe tiene dominio de éste y todos los que intervienen como coautores, lo hacen en ejercicio de ese' dominio, consistente en realizar, en base al acuerdo común, un elemento del delito personalmente y con responsabilidad. Es muy importante precisar que en los delitos de omisión, también cabe la coautoría al dejar de hacer un deber jurídico, pues como indica Jescheck, ésta se presenta en el caso de "evitación de un resultado contrariando un deber jurídico de actuar que concierne a varias personas conjuntamente."309

309 JESCHECK, Hans-Henrich, Tratado…, op., cit.,pp 621 - 622

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El artículo 13, fracción III del Código Penal, establece que son responsables del delito: "los que lo realicen conjuntamente"; así es como hace referencia a la coautoría nuestra ley penal. C) Autor intelectual Se le ha considerado en la fracción 1, del artículo 13 de nuestra ley penal, al decir que son responsables del delito, "los que acuerden o preparen su realización". Es quien prepara la realización del delito y cuando al proyectarlo provoca o induce a otro a la ejecución de un ilícito, se convierte en instigador, pudiendo serIe aplicables entonces las fracciones IV "Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro"; y V "Los que determinen dolosamente a otro a cometerlo"; del mismo artículo 13. El autor intelectual, va a inducir a otro a ejecutar la comisión de un hecho delictivo, mediante la inducción, la cual no es sino el influjo llevado a efecto por una persona intencionalmente sobre otra, para la comisión de un hecho delictivo. Es importante distinguir el elemento intencional, el autor intelectual debe tener conocimiento de las circunstancias y del hecho delictivo al que induce. Respecto a la comisión del delito, la inducción debe estar dirigida a un ilícito en particular, es decir; el agente instiga a otra persona a su ejecución, no es suficiente persuadir a cometerIos en general. . El sujeto inducido es el autor material, porque es el ejecutor directo del hecho delictivo. Zaffaroni nos dice al respecto: "el autor o autores de un delito, pueden cometerIo personalmente, realizando paralela, individual o mancomunadamente la acción típica, o bien, pueden valerse de otro sujeto, al que determinan al delito, de distinta forma, es decir, con diferente intensidad. Cuando la determinación del otro tenga una intensidad tan grande que el determinado no tenga el dominio del hecho, sólo el determinador será autor. Cuando la determinación no tenga tal intensidad, sino que pertenezca a un estadio superficial o poco profundo, el determinador será instigador, caso este último en que el autor es el instigado. "310

310 ZAFFARONI, Eugenio Raul, Tratado…, op., cit., p. 311

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El autor es el instigado, es decir, el que ha sido inducido a cometer el delito, se convierte en autor material, como ya se mencionó con anterioridad. El autor intelectual no tiene el dominio del hecho, sólo actúa culpablemente, ya que para obtener un resultado se vale de otra persona, quien puede cometer o no el hecho delictivo, por esto únicamente lo motiva y lo induce a cometerlo, siendo dicha motivación subjetiva e individual, por lo que no nos puede dar el dominio del hecho. De esta forma quien tiene dicho dominio de éste es el inducido a cometerlo, en virtud de que éste puede o no realizarlo. D) Autor mediato No realiza el delito directa ni personalmente, acude a otra persona extraña que utiliza como instrumento para su perpetración. En términos de la fracción IV del artículo 13 del Código Penal, se trata de "Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro." El autor mediato es aquel que está próximo a la persona empleada para cometer el delito, en tiempo, lugar o grado. Puede suceder mediante el empleo de una persona inimputable, ya sea un niño, una persona con trastornos mentales o un hipnotizado, a quien le ordene y lo dirija de modo tal que provoque la perpetración de una conducta delictiva, o bien puede ser mediante el aprovechamiento del error esencial de hecho en que se encuentra una persona, ya porque el autor mediato lo haya originado, o porque se haya aprovechado de él. En el primer supuesto, se puede dar por ejemplo, que el autor material le da una pistola a quien tiene trastornos mentales y lo conduce de tal forma que provoca que dispare en contra de otra persona, a quien el autor mediato pretendía causarle el daño. Zaffaroni señala que cuando el autor mediato "se vale de quien actúa típicamente o cuando se vale de quien actúa justificadamente, el autor por determinación se está valiendo de la conducta de otro, es decir, que no realiza personalmente el tipo, sino que interpone a otro que realiza la conducta por él.

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Dado que no realiza directamente la conducta típica, esta forma de autoría por determinación se llama autoría indirecta, o más comúnmente, autoría mediata."311

El autor mediato tiene el control del hecho y utiliza como instrumento a otro individuo, quien no ejecuta ninguna conducta típica ni culpable; puede darse el caso de que el autor mediato se valga del error esencial de hecho en que se encuentre el sujeto que será utilizado como instrumento para la comisión del delito, en este caso, el individuo al realizar la conducta delictiva ignora lo que hace; o bien, puede darse el caso de un inimputable, de igual manera su conducta será atípica e inculpable. E) Cómplice Realiza acciones secundarias encaminadas a la perpetración del hecho delictivo; puede participar moralmente, instruyendo al autor material sobre la forma de ejecutar el delito, ofreciendo su ayuda para su perpetración o impunidad; el cómplice también puede ser material y es cuando le ayuda al autor material del hecho delictivo presentándole los medios materiales para su realización o bien, interviene en la ejecución del hecho delictivo con actos ajenos a la descripción legal. Puede identificarse con el señalamiento de la fracción VI del artículo 13 en comento: "Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisión". Esta figura se puede sintetizar asentando que el que aporta una parte significativa e indispensable para la consumación, sin considerarse autor es precisamente el cómplice. F) Encubrimiento Es cuando se oculta a los culpables del delito, los efectos, objetos o instrumentos del mismo, con el fin de eludir la acción de la justicia. 'También se manifiesta el encubrimiento cuando una persona auxilia al agente para aprovecharse de los efectos del delito o ventajas, o el mismo encubridor busca disfrutar de dichos beneficios. 311 Ibidem, p. 319.

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Para algunos autores, el encubrimiento es una modalidad de la participación en el delito, y otros lo estiman como delito independiente. Nuestra legislación penal, divide a éste en una doble vertiente; la primera como una forma de participación y la segunda como un delito autónomo. Es en la participación cuando el encubridor, antes de cometerse el ilícito, tiene pleno conocimiento y está de acuerdo en guardar al autor material una vez que éste cometa su ilícito. Aquí sin lugar a dudas, existe una participación cierta y efectiva en el desarrollo del ilícito y la encontramos prevista en la fracción VII del artículo 13 del Código Penal, cuando dice que son responsables del delito: "los que con posterioridad a su ejecución auxilien al delincuente en cumplimiento de una promesa anterior al delito." Como delito autónomo, el encubridor se presentará cuando se ignore lo referente a la realización del hecho delictivo y cuando éste ha pasado, se oculte al delincuente. La principal diferencia en estos encubrimientos es en relación con la sanción; citando un ejemplo, en un homicidio, si fue encubrimiento como participación, la sanción será mayor que si fuera encubridor como delito autónomo. G) Asociación o banda delincuente Se presenta cuando un grupo de sujetos se une para delinquir, pero esta unión no es ocasional o momentánea, sino que debe prolongarse en el tiempo, es decir, para que sea una asociación se requiere de esta permanencia. En este ámbito, se ubica también la figura de la delincuencia organizada, entendida como la asociación de tres o más individuos, de forma permanente o reiterada, con la finalidad de cometer alguno o algunos de los delitos enumerados en el artículo 2° de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. H) Muchedumbre Esta forma de participación en el delito, reúne a un mayor número de participantes. La muchedumbre, a diferencia de la asociación delictuosa, reúne a varios sujetos sin acuerdo previo, sus características son heterogéneas, compuesta por individuos de todas las edades, de ambos sexos y de diferentes grados de cultura y moral.

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En términos de la fracción VIII del multicitado artículo 13, se trata de "los que sin acuerdo previo, intervengan con otros en su comisión, cuando no se pueda precisar el resultado que cada quien produjo." Algunos autores sostienen que la muchedumbre no representa ni en sus actos, ni en sus manifestaciones, el carácter y el temperamento de los individuos que la componen, los cuales individualmente, por regla general, no serían capaces de ejecutar los actos efectuados en el seno de la muchedumbre. En ella el contagio moral, la sugestión, el espíritu de imitación, arrastran al delito de un modo casi insensible, a individuos que de no hallarse bajo este influjo excepcional no delinquirían. Por último, es muy importante mencionar que en las muchedumbres el problema es la punibilidad, para determinar a todos los sujetos participantes, es muy complicado, en virtud de la intervención de agentes en grandes cantidades, por lo cual no se pueden designar de manera precisa, y, difícilmente se encuentran a los verdaderos culpables, siendo arduo castigados. 4.7 CONCURSO IDEAL Y FORMAL Como distinguimos al hacer referencia al concurso aparente de normas; el concurso de delitos se presenta cuando existe pluralidad de actividades delictivas: que el sujeto activo, con la misma conducta, o a través de varias, comete diversos delitos. Mir Puig explica: "Existe, concurso de delitos cuando un hecho constituye dos o más delitos o cuando varios hechos de un mismo sujeto constituyen otros tantos delitos. En el primer caso se habla de concurso ideal, mientras que en el segundo se produce un concurso real. Dentro de este último el Código Penal distingue el supuesto de que uno de los delitos sea medio necesario para cometer otro (concurso medial). El concurso ideal y el medial reciben el mismo tratamiento jurídico en nuestro Derecho, contraponiéndose al régimen general del concurso real."312

312 Mir Puig, Santiago, op., cit., p. 598

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El concurso de delitos es un problema objetivo, en donde una sola acción produce varias infracciones a la ley penal. Veamos un ejemplo. Juan Pérez dispara su arma de fuego con la cual atraviesa el cráneo de Juan López, la misma bala atraviesa el brazo de Juan Gómez y esa misma bala rompe un jarrón de cristal. De esta manera, con una misma conducta se han cometido los delitos de: homicidio, lesiones y daño en propiedad, ajena. Aquí hay en un sentido estricto, un concurso de delitos, esto es, varios delitos se han cometido con una sola conducta. A) Concurso ideal Entendemos por concurso ideal, cuando con una sola conducta se infringen dos o más disposiciones penales. Cuello Calón precisa con toda razón que: "Hay concurso ideal cuando con una sola acción se producen varias infracciones de la Ley Penal. También hay concurso ideal cuando se comete un delito como medio para la ejecución de otro. En este caso, se ha dicho, existen dos delitos, pero se unifican en la conciencia del agente por razón del vínculo que enlaza al uno con el otro."313

El concurso ideal es para Cuello Calón, una unidad de acción y una unidad de fin; en el agente deben darse varios fines criminosos, esto es, para que opere en el ejemplo que anotamos anteriormente del homicidio, las lesiones y el daño en propiedad ajena, el agente debió haber tenido la finalidad de causar esos tres daños. Aquí incluye el caso que, sin lugar a dudas, es factible el que se cometa un delito como medio para la ejecución de otro, tal sería el caso de que para matar a Juan, colocó una bomba en su coche; para que pueda morir Juan, es indispensable que sufra daños el automóvil, de tal suerte que para cometer el delito de homicidio, previamente se comete el delito de daño en propiedad ajena. Cuello Calón, en relación con lo expuesto, asegura que cuando un solo hecho constituye dos o más delitos, se debe hablar de Qelito compuesto y cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro, le llama delito complejo. 313 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 570 y ss.

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Para definirlo nos dice: "El delito compuesto requiere un único propósito delictivo en el agente, no obstante producir resultados varios que, aun no siendo queridos directamente, son resultado natural de su acción. Incurrirá, por tanto, en delito compuesto, el que causa lesiones a un agente de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, pues con su acción perpetra un delito de lesiones y uno de atentado. Asimismo, comete delito de esta clase el que con ánimo de matar a otro dispara contra él causándole la muerte y mata además a una persona que pasaba casualmente, pues existe un solo propósito delictivo."314

Respecto al delito complejo expone: "es preciso que uno de los hechos que lo integran sea medio necesario para cometer el otro, de modo que entre ellos exista relación de medio a fin. Un delito, es medio necesario para la ejecución de otro, cuando éste no pueda realizarse sino mediante la previa comisión de aquél."315

Para ejemplificar el propio penalista dice: habrá delito complejo cuando "el funcionario de correos que abre una carta y sustrae los valores en ella contenidos"; en efecto, en este caso se estará cometiendo el delito de violación de correspondencia como acto previo para cometer el robo.316

También sobre el tema del concurso ideal de delitos, Mir Puig, nos ofrece algunas novedades: "La doctrina distingue el concurso ideal heterogéneo del concurso ideal homogéneo. El primero se produce cuando el hecho realiza delitos distintos, mientras que el segundo se dará cuando los delitos cometidos son iguales. Ejemplos: causar lesiones a un agente de la autoridad, constituye un concurso ideal heterogéneo (concurren el delito de lesiones y el de atentado, delitos distintos), mientras que el matar a varias personas con una sola bomba originará un concurso ideal homogéneo (concurren varios asesinatos, que son delitos iguales)."317

314 Ibidem, p. 571.

315 Ibídem, p. 572

316 Ibídem, p. 560 y 570

317 MIR PUIG, Santiago, op., cit., p. 598.

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Lo expuesto por Mil' Puig resulta por demás preciso, en cuanto a la justa y legítima opción de clasificar la calidad de los delitos que participan en el concurso. Como colofón debemos señalar: concurso de delitos en general, es cuando el mismo agente ejecuta varios hechos o conductas delictuosas, de la misma o diversa índole. El concurso de delitos puede ser: a) Concurso ideal o formal. Cuando con una sola acción se producen varias infracciones a la Ley Penal. b) Concurso real. Cuando con varias acciones se cometen varios delitos. Al concurso ideal también se le conoce con el nombre de formal y al concurso real como material. B) Concurso material También denominado real, se define cuando se han realizado varias conductas y se han infringido varias disposiciones penales. Pavón Vasconcelos expresa sobre el tema: "Existe concurso real de los delitos cuando una misma persona realiza dos o más conductas independientes que importan cada una 'la integración de un delito, cualquiera que sea la naturaleza de éste, si no ha recaída sentencia irrevocable respecto de ninguno de ellos y la acción para perseguirlos no está prescrita."318

Según Pavón Vasconcelos, el tema del concurso real está íntimamente ligado con el de acumulación, por ello deben de darse, para que exista concurso real, los siguientes requisitos: a) Que exista identidad en el sujeto activo; b) Que haya una pluralidad de conductas; c) Que se dé igualmente una pluralidad de delitos; d) Que no exista sentencia irrevocable respecto de los delitos en concurso, y e) Que la acción penal no se encuentre prescrita. Por su parte, Mir Puig, también respecto al concurso real, nos expone: "Existe concurso real, cuando una pluralidad de hechos de un mismo sujeto constituye una pluralidad de delitos. 318 PAVON VASCONCELOS, Francisco, Manual..., op. cit.. p. 468.

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Excluimos aquí la consideración de los casos de pluralidad de hechos que dan lugar a varios delitos unidos en relación de medio a fin, que constituye el supuesto especial de concurso medial ya examinado."319

El propio maestro nos explica, al igual que en su momento lo hizo Pavón Vasconcelos, que la consecuencia natural o lo importante del concurso real, es precisamente el tema de la acumulación, esto es, de los diversos tratamientos que se habrán de dar al hecho que un mismo sujeto por su diversidad de conductas y la pluralidad de delitos con ellas cometidos, cuando ninguno de esos ilícitos ha sido sancionado. A nuestro juicio, y sin quitarle respetabilidad al concurso real de delitos, sentimos que el único y verdadero concurso de delitos es el ideal, ya que en él se está dando de manera muy clara la participación o la presencia de varios ilícitos, por una sola conducta. Consideramos de especial interés, la opción de denominar concurso real, cuando con una conducta se han infringido varias normas penales, ya que en este caso estaríamos tratando -según algunos autores- de concurso ideal, y para otros de concurso material, dependiendo si el agente quería o no cometer varios delitos. Si el agente quería cometer varios delitos con una única conducta, será un concurso ideal; en cambio, si con una sola conducta se cometieron varios delitos, pero no los deseaba, se dice que hay concurso material. Estos planteamientos son nuevos y respetables, pero para efectos prácticos y siguiendo la orientación de la mayoría de los estudiosos, aceptaremos que el concurso ideal, independientemente de la voluntad del agente, se presenta cuando con una sola conducta se infringen varias disposiciones penales. Siguiendo con el tema del concurso real, a continuación analizaremos su figura inseparable, que es la acumulación. C) La acumulación La acumulación se presenta cuando se han realizado varios delitos y los mismos no han sido sancionados; si alguno de ellos hubiese sido sancionado se podrían presentar otras figuras que estudiaremos en su oportunidad, denominadas la reincidencia y la habitualidad. 319 MIR PUIG, Santiago, op., cit., p. 598.

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Expresado en otras palabras, la acumulación, es el sistema por el cual se va a sancionar al concurso real de delitos. La doctrina ha coincidido en que son tres los sistemas para castigar al concurso real o material: a) La acumulación material de las penas; b) La absorción de las penas, y c) Acumulación jurídica. La acumulación material de las penas consiste en la aplicación de todas las penas que correspondan a cada uno de los delitos cometidos. Este sería el caso, si una persona cometió los delitos de homicidio, lesiones y daño en propiedad ajena, si sus penas respectivamente son 15, 5 Y 3 años, la sanción que se impondrá al infractor siguiendo la acumulación material de penas, será de 23 años de prisión. Este sistema se considera demasiado severo y ha sido declarado sumamente cruel y por ello su uso en el mundo jurídico es mínimo. Por el sistema de absorción, el mecanismo es bastante sencillo, ya que el delito más grave y de mayor penalidad absorbe a los otros. En el mismo ejemplo que ofrecimos, se aplicarían sólo 15 años de cárcel; el delito de homicidio, absorbe al de lesiones y al de daño a propiedad ajena. Al contrario del sistema de acumulación material, este método es criticado por benévolo, y expresan que sería injusto el dejar -de hecho- sin sancionar algunos ilícitos. El sistema de acumulación jurídica es en la práctica un sistema intermedio entre la acumulación y la absorción; en el mismo se toma como base para la imposición de sanción, el delito mayor al que se le van incrementando en forma proporcional las sanciones de los demás delitos cometidos, siempre y cuando no se exagere la pena final; esto es, la sanción deberá ser adecuada y justa, tomando en cuenta diversidad de factores. En efecto, nosotros coincidimos con lc.>s autores que proponen al sistema de acumulación jurídica como el más indicado.

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D) El concurso ideal, el concurso material y acumulación en el derecho positivo mexicano Nuestra ley positiva, el Código Penal Federal, se refiere a los concursos ideal, material y al renglón de la acumulación. En el capítulo quinto del Título Primero, el Código Penal Federal en su artículo 18 define al concurso ideal y al concurso real en los siguientes términos: "Existe concurso ideal, cuando con una sola conducta se cometen varios delitos. Existe concurso real, cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos." El propio Código Penal aclara en el artículo subsiguiente (19), que "no hay concurso cuando las conductas constituyen un delito continuado." El delito continuado, podemos precisar, será una pluralidad de conductas y un solo propósito delictivo; es el caso de quien quiere robar una caja de vino y durante 12 días se lleva una botella, habrá 12 conductas pero un solo fin: el robo de la caja de vino. Respecto a la acumulación y a los sistemas que hemos expuesto, el Código Penal prevé en su artículo 64 las siguientes opciones: "En caso de concurso ideal, se aplicará la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, que se aumentará hasta una mitad del máximo de su duración, sin que pueda exceder de las máximas señaladas en el Título Segundo del Libro Primero." Y "En caso de concurso real, se impondrán las penas previstas para cada uno de los delitos cometidos, sin que exceda de las máximas señaladas en el Título Segundo del Libro Primero. Si las penas se impusieran en el mismo proceso o en distintos, pero si los hechos resultan conexos, o similares, o derivado uno del otro, en todo caso las penas deberán contarse desde el momento en que se privó de libertad por el primer delito." La pena máxima a que se hace referencia, dispuesta, para el caso de la privación de la libertad por prisión, en el artículo 25 del propio ordenamiento, es de 60 años. Como se observa, nuestro Código Penal no sigue UII sistema de los tres señalados en forma ortodoxa. En el caso del concurso ideal tiene bastante parecido su punición a la acumulación jurídica; en el caso del concurso real se asemeja más a la acumulación material; en ambos casos, con un límite al número de años de prisión, factibles de imponer.

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El mencionado artículo 64, determina en su tercer párrafo que "caso de delito continuado, se aumentará de una mitad hasta las dos terceras partes de la pena que la ley prevea para el delito cometido, sin que exceda del máximo señalado en el Título Segundo del Libro Primero." Respecto a este artículo 64, la jurisprudencia ha marcado que es obligación del juez aumentar la pena, y textualmente señala: "El aumento de penalidad, que es consecuencia de la acumulación, no es potestativo sino ineludible. El tiempo verbal futuro podrá respecto del aumento de pena en la acumulación de delitos, según el texto del artículo 64 del Código Penal, no trae implícito el arbitrio judicial, porque no es potestativo del juzgador, en las especies acumulativas, aumentar o no la pena del delito mayor sino que ese aumento es obligatorio, dentro de los límites legales."320

E) Reincidencia La reincidencia y la habitualidad son figuras que se refieren a personas que vuelven a delinquir, cuando ya han sido juzgadas y sentenciadas por delitos anteriores. Cuello Calón es quien con mayor profundidad se ha referido al tema de la reincidencia; según su opinión, la importancia radica en el aumento continuo de la criminalidad profesional. Para él, la reincidencia puede ser de dos tipos: genérica y específica. La define en los siguientes términos: "Reincidencia (de Tecidere, recaer) significa la situación del individuo que después de haber sido juzgado y definitivamente condenado por un delito, comete otro, u otros, en determinadas condiciones. Cuando el delincuente comete un delito de distinta clase que el anterior por el que fue juzgado y condenado, su reincidencia se denomina genérica; si recae en un delito de clase igualo análoga al anterior; se denomina específica."321

320 Boletin de Informacion Judicial, tomo I, p. 287

321 CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., pp. 504 y 505

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El tema de la reincidencia va inevitablemente ligado al hecho de tener un delincuente más peligroso; y por otra parte, a la necesidad de agravarle a ese delincuente su sanción. La agravación de la pena ha sido analizada desde tiempos remotos como una necesidad, puesto que no fue suficiente la pena ordinaria, para evitar se cometiera un nuevo delito. De la clasificación que formula Cuello Calón de reincidencia genérica y específica, surge forzosamente la duda de cuál de las dos es más peligrosa; para algunos autores, la genérica implica una mayor peligrosidad, ya que el agente: con ella muestra una mayor variedad de aptitudes delincuenciales. En cambio otros autores observan que la específica es más peligrosa, puesto que exterioriza una inclinación marcada a cometer cierto tipo de delitos. Por nuestra parte, consideramos que ambas reincidencias son peligrosas; manifiestan en general, a un individuo con una inclinación viciosa, con una tendencia evidente hacia la criminalidad. Cuello Calón plantea en relación a la reincidencia, otros tres problemas interesantes: a) La prescripción de la reincidencia; b) La reincidencia internacional, y e) Si es requisito indispensable para que exista la reincidencia, el que haya una sentencia irrevocable.322

Respecto a la prescripción de la reincidencia, las opiniones se dividen. Hay quien considera que debe de 'ser cometido el nuevo delito dentro de cierto tiempo; en cambio algunos otros exponen que la misma reincidencia puede ser permanente. En realidad, es sano el dar a la reincidencia validez dentro de cierto tiempo; si después de muchos años, por ejemplo 20, un individuo vuelve a delinquir no debemos considerar que tenga una inclinación delictiva. Tocante a la reincidencia internacional, el problema se ubica en considerar la validez de la reincidencia si se ha cometido un delito en otro país; en este caso existe una opinión mayoritaria dado el extremo nacionalismo en que se sitúa el Derecho Penal; el de que sólo sean válidos los antecedentes delincuenciales del propio Estado; en este aspecto, nuestra opinión es que sí deberían tomarse en cuenta los delitos cometidos en el extranjero. 322 Ibídem, pp. 506 y 507.

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Con referencia a si es imprescindible el que haya una sentencia irrevocable, para considerar la existencia de la reincidencia, a nuestro juicio estimamos que es indispensable; sería muy grave considerar reincidente a una persona tomando como antecedentes una sentencia que no haya causado estado, esto es, que fuera revocable y se diese por caso la inocencia del agente. Esta opinión la vertimos aún a sabiendas del riesgo que pueda darse en el caso del delincuente fugitivo, que al sustraerse a la pena y de ser juzgado hasta dictarle una sentencia irrevocable, cometiera nuevos delitos, nunca llegaría a ser reincidente; pero este evento, por demás lamentable, no puede ser motivo para que en otros casos en que se resuelva la inocencia del agente, sirva de antecedente para la reincidencia el solo hecho de que esté sujeto a un proceso penal, sin haberse dictado sentencia irrevocable. El Código Penal Federal, en su artículo 20 establece que: "Hay reincidencia: siempre que el condenado por sentencia ejecutoria dictada por cualquier tribunal de la República o del extranjero, cometa un nuevo delito, si no ha transcurrido, desde el cumplimiento de la condena o desde el indulto de la misma, un término igual al de la prescripción de la pena, salvo las excepciones fijadas en la ley." y en el segundo párrafo del mismo numeral dispone que: "La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta si proviniere de un delito que tenga este carácter en este Código o leyes especiales." Como podemos observar, nuestra ley positiva considera: primero es válida la reincidencia internacional, con la limitación de que se trate de delitos con ese mismo carácter en nuestro país; asimismo se acepta la prescripción de la propia reincidencia. En el artículo 22, nuestra ley positiva penal prevé como factible para considerar la reincidencia, cuando los delitos cometidos hayan quedado en tentativa; dice textualmente: "En las prevenciones de los artículos anteriores se comprenden los casos en que uno solo de los delitos, o todos, queden en cualquier momento de la tentativa, sea cual fuere el carácter con que intervenga el responsable."

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También, el artículo 23 excluye el que se tome en cuenta para la reincidencia, tanto delitos políticos como delitos donde se haya indultado por ser inocente. Este último caso, es lo que se conoce como indulto en reconocimiento de inocencia del agente. En el tema de la reincidencia, la jurisprudencia ha tomado especial importancia. Así, para evitar que se tomen en cuenta acusaciones sufridas por un individuo, cuando en ninguna de ellas ha recaído sentencia ejecutoria, los tribunales federales han dicho: "Empero haya constancias demostrativas de que alguien ha sido consignado varias veces ante la autoridad penal por actos emanados de una misma pasión o inclinación viciosa, ante la disposición inequívoca del artículo 20 del Código Penal, si en ninguna de las consignaciones ha recaído sentencia ejecutoria, no hay base para estimar que se está frente a un caso de reincidencia y mucho menos de habitualidad delictiva."323

Asimismo los tribunales en cita, consideran que para que se apliquen las reglas de la reincidencia, éstas deben ser solicitadas por el Ministerio Público; textualmente han señalado: "Son reincidentes quienes delinquen de nuevo cuando se hallan disfrutando del beneficio de la condena condicional, dentro de los tres años siguientes a la fecha en que causó ejecutoria la sentencia que les otorgó el beneficio, pero no se les puede agravar la pena, en atención a la reincidencia, si no lo solicita así el Ministerio Público en sus conclusiones acusatorias."324

323 Boletín de Información Judicial, tomo II, p. 18

324 Anuales de Jurisprudencia, tomo XVIII, p. 300.

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F) Habitualidad Tal como ya referimos, la habitualidad y la reincidencia se encuentran íntimamente ligadas. La segunda depende y se vuelve consecuencia de la primera, de tal suerte que el delincuente habitual, es quien reincide cuando ya ha sido reincidente (doblemente reincidente); esto es, vuelve a cometer un delito después de haber reincidido; así en la práctica, en la habitualidad se dan tres momentos: primero cuando se comete un delito y sobre el agente pesa una sentencia ejecutoriada; un segundo momento, vuelve a cometer un delito, y tomando en cuenta la sentencia ejecutoriada se le considera reincidente y por ello se le aplica un incremento a la pena que le corresponde; un tercer momento: vuelve a delinquir y habiendo sido condenado, también en sentencia ejecutoriada, como delincuente reincidente; ahora en este tercer momento se le habrá de considerar delincuente habitual. Existe consenso en la doctrina, de que la habitualidad es un grado mayor a la reincidencia, incurre en ella el reincidente al volver a delinquir; y todavía además de la habitualidad, hay autores que agregan otra clasificación, la del incorregible. Los incorregibles, también se les denomina incorregidos, vienen a ser delincuentes que nacen para un género de vida en el mundo de la ilicitud y cuya readaptación social es un ideal muy lejano. En cambio el delincuente habitual, que a decir verdad, en buena medida es difícil su readaptación, si ésta usa adecuadamente aspectos educativos, puede lograrse reinicie su camino por la senda del bien. Varios estudiosos al hablar de delincuentes habituales e incorregibles, se refieren también al delincuente profesional y lo definen como el sujeto cuyo sentido de moral lleva implícito el germen del mal y por tanto se encuentra convencido de lo correcto de su inclinación viciosa. En realidad estas clasificaciones si bien es cierto resultan interesantes, a nuestro juicio deberán ser motivo de estudio de la Criminología. Por tanto insistiremos exclusivamente, en la característica y naturaleza jurídica del delincuente habitual. El delincuente reincidente, al persistir en su conducta criminal, se convierte en un delincuente habitual; debe tenerse especial cuidado en considerar, que al volver a reincidir se está dando pauta a una habitualidad. Es necesario que la persistencia en esa conducta mantenga particulares requisitos; de esta manera, Cuello Calón señala, que sólo existe delincuente habitual cuando hay:

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"a) La comisión de reiterados delitos. "b) Que el agente posea una tendencia interna y estable a cometer delitos, proveniente de su carácter o de influjos perniciosos del ambiente."325

Respecto a la comisión de reiterados delitos, deben tomarse en cuenta exclusivamente los delitos dolosos no así los delitos culposos, de orden político o simples faltas administrativas. Por lo que hace a la tendencia interna y estable a cometer delitos, es menester considerar a sujetos con una personalidad debidamente adquirida, la cual, como es natural, se manifieste en una grave peligrosidad social. El propio penalista Cuello Calón nos comenta, que el delincuente habitual es en realidad un delincuente incorregible; así textualmente señala: "El concepto de delincuente habitual tiene íntima relación con el de delincuente incorregible y hasta puede decirse que ambos se identifican. La doctrina científica, con frecuencia los emplea como sinónimos y algunas legislaciones no hablan de delincuentes habituales sino de delincuentes incorregibles. Es lógica tal identificación pues el que después de haber sido condenado reiteradas veces y cumplido numerosas penas delinque de nuevo, muestra que éstas no han podido reformarle o al menos contener su inclinación al delito. Delincuente habitual equivale pues a delincuente incorregible."326

En efecto, debe reconocerse el alto grado de peligrosidad que conlleva el ser señalado delincuente habitual; por ello debe tenerse especial cuidado en precisar a quién le vamos a dar ese calificativo. Cuando hablamos del reincidente, se expuso que éste podría ser de dos tipos: el genérico y el específico. 325 CUUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 512-513.

326 Ibidem, p. 515.

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El reincidente genérico es el que volvía a delinquir en ilícitos diversos, en cambio el especifico era aquel que lo hacía en delitos de la misma naturaleza; asimismo se comentó sobre cuál de ellos era más peligroso; en lo personal expusimos que ambos, pero ello no implica desconocer, para que haya hábito se requiere insistir en lo mismo; inclusive gramaticalmente se define a la habitualidad como una disposición adquirida y duradera que impone una forma constante y automática de reaccionar y de conducirse, esto es simplemente, la habitualidad es sinónimo de costumbre. De esta manera, para considerar la existencia del delincuente habitual se hace necesario el que haya sido reincidente específico; insistimos, no porque sea más peligroso que el reincidente genérico, sino simplemente porque su costumbre en cometer delitos de la misma naturaleza lo convierten en habitual. De esta manera, es a nuestro juicio indispensable, que el delincuente habitual haya sido un reincidente específico y que inclusive la tercera recaída lo sea por delitos de la misma naturaleza. Aquí mismo se impone, y con mayor fuerza, el que para considerar la habitualidad sea imprescindible el haber sido condenado reincidente por delito de la misma naturaleza en condena ejecutoriada, y es de acuerdo a nuestro criterio, también factible y válida la habitualidad y la prescripción en favor del delincuente, en los mismos términos de la reincidencia. El Código Penal Federal acepta de manera substancial los principios expuestos, al señalar en su artículo 21 lo siguiente: "Si el reincidente en el mismo género de infracciones comete un nuevo delito procedente de la misma pasión o inclinación viciosa, será considerado como delincuente habitual, siempre que las tres infracciones se hayan cometido en un periodo que no exceda de diez años." La jurisprudencia, en forma bastante adecuada ha interpretado debidamente lo expuesto por el legislador del Código Penal, al señalar: "Para que la habitualidad exista no basta que en el período de diez años se hayan cometido tres infracciones del mismo género, sino que es indispensable que en la segunda o en la tercera, tenga el acusado el carácter de reincidente en la forma y términos establecidos por el artículo 20 del Código Penal, pues si bien es sabido que la doctrina estudia y desarrolla dos clases de reincidenda, la llamada propiamente reincidencia y la reincidencia ficta, consistente la primera en que se haya cumplido la condena impuesta con anterioridad, y la segunda, en que exista una sentencia ejecutoriada independientemente de que se haya cumplido o no la condena, nuestra ley positiva siguió un criterio distinto, ya que, conforme al artículo 20 citado, no basta que con anterioridad se haya dictado una sentencia ejecutoriada sobre infracción de cualquier género (reincidencia genérica), sino que es indispensable, además, que al cometerse el nuevo delito no haya transcurrido el tiempo necesario para la prescripción de la pena impuesta en la primera sentencia."327

327 Anales de Jurisprudencia, tomo XX, p. 856.

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Para concluir los temas de la concurrencia y la habitualidad, advertiremos: su importancia es doble; por una parte se trata de delincuentes de mayor peligrosidad de los ordinarios; por otra, repercute en un incremento en la sanción. De esta forma la reincidencia y la habitualidad son agravante s en la pena.

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UNIDAD V SISTEMAS DOCTRINALES RELACIONADOS AL DELITO 5.1 EL CAUSAI.ISMO La acción es un aspecto del delito y para la teoría causalista "es un comportamiento humano dependiente de la voluntad (voluntario), que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior. Dicha consecuencia puede consistir tanto en el puro movimiento corporal (delitos de mera actividad), como en este movimiento corporal seguido del resultado ocasionado por él en el mundo exterior (delitos de resultado). "328

Esta teoría trata a la acción como factor causal del resultado, sin tomar en cuenta la intención que llevó al sujeto a cometerlo. De la acción sólo importa si el comportamiento movido por la voluntad, causó el resultado y no así, si la voluntad iba dirigida a éste, esto último es reservado por la teoría causalista. Los causalistas explican la existencia de la acción delictiva, cuando un sujeto tiene la voluntad de realizarla, sin tomar en cuenta necesariamente la finalidad que se proponía al hacerlo, porque ésta no pertenece a la conducta o hecho. En este orden de ideas, a la acción se le considera como un hacer voluntario, pero en esa voluntad no hay contenido. No contempla el actuar lleno de sentido, sino la simple producción de dicha actuación referida al mundo exterior, a la que le llama resultado. 328 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios…. op. cit., p. 208.

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"El contenido de la voluntad -dice Maurach separado, declarado irrelevante para la acción, debe aparecer en otro lugar de la construcción del delito, en la configuración del dolo, en el sentido propio de un dolus malus, será albergado como característica de la culpabilidad, en el último piso del edificio del delito."329

Para la teoría causal, la acción" es una «inervación muscular», es decir -expresa Zaffaroni, un movimiento voluntario -no reflejo-, pero en el que carece de importancia o se prescinde del fin a que esa voluntad se dirige. Dentro de este concepto había una «acción» homicida si un sujeto disparaba sobre otro con voluntad de presionar el gatillo, sin que sea necesario tener en cuenta la finalidad que se proponía al hacerla, porque esa finalidad no pertenecía a la conducta. Dicho en otros términos: acción era un movimiento hecho con voluntad de moverse, que causaba un resultado. "330

Se concibe a la acción como un proceso causal natural y extra-jurídico, libre de valor, como simple causación, sin tomar en cuenta la voluntad rectora, contempla la sola producción del acto en el mundo externo y no el actuar lleno de sentido, separan el contenido de la voluntad, es decir, la finalidad, el propósito con qué o porqué se hace algo, limitando a la acción a aparecer únicamente como función causal. Desde este punto de vista, la acción es considerada como un proceder con dependencia en la existencia, como reflejo instintivo, en el que no se considera a la acción con la finalidad del movimiento, sino simplemente como voluntad de hacer el movimiento. Las teorías causales, proporcionan el concepto de acción como la simple producción de una conducta referida al mundo exterior y no el actuar lleno de sentido. Para los causalistas el contenido de la voluntad, separado y declarado irrelevante para la acción, debe aparecer en otro lugar de los elementos del delito, concretamente en la configuración del dolo, forma o especie de la culpabilidad. 329 MAURACH, Reinhart, op. cit., p. 202.

330 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual..., op. cit., pp. 369 y 370.

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N o podemos aceptar las teorías causalistas, porque la acción es actividad final humana; el sujeto piensa y medita la realización de la acción delictiva, escogiendo los medios para su realización, es decir, el sujeto tiene el propósito de que el resultado se produzca. El Derecho Penal no puede formar un concepto de acción separado del contenido de la voluntad; los causalistas sólo agregan el momento voluntad sin contenido, lo que no es suficiente para el Derecho Penal. No basta que se haya querido realizar una acción, para haber una conducta o comportamiento humano, en determinada dirección al mundo exterior, debe anticiparse el resultado; lo esencial en el acto no es solamente la manifestación de la voluntad y el resultado, porque al Derecho Penal no le interesa lo que deba producirse como fenómeno natural, por no ser de importancia para la acción. 5.2 LA ACCIÓN SOCIAL Reinhart Maurach, al hablamos de la acción, comenta como teorías causales el concepto naturalista de acción y el concepto social de acción. Este autor explica éste último derivando su existencia del criterio natural, el cual cataloga a la acción como causación de un resultado, sin tomar en cuenta el elemento subjetivo del comportamiento, sino considerándola como puro factor causal, es decir, como causación de un resultado; "el concepto naturista de acción en la formulación clásica dada por Liszt, constituyó un concepto, destacado y querido como prejurídico; y desde el punto de vista ontológico, como bajo el aspecto de su practicabilidad, pues se supuso que un tal concepto de acción podía servir, por obra y gracia de su total neutralidad valorativa, de base común a los delitos doloso y culposo. Se le designó como 'natural' por querer trasladar las leyes de la ciencia de la naturaleza al Derecho Penal, y considerar el cumplimiento del tipo como una simple consecuencia (naturalmente condicionada) del proceso causal precedente. Es el producto del pensamiento naturalista dominante en el último tercio del siglo XIX, infiltrado en las ciencias del espíritu. Al igual que todo suceso de la naturaleza, el delito es el resultado de una cadena causal.

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El Derecho Penal, sin embargo, en la averiguación de la causación del delito, debe moverse en límites más estrechos que la criminología, situada en el umbral de las ciencias de la naturaleza. Esta pretende remontarse hasta los orígenes de la cadena causal productora del delito; aquél se debe limitar a averiguar la causa inmediata, relevante jurídico-penalmente, del resultado incriminado. Esta causa no está integrada por todo acto humano, sino tan sólo por el hecho relevante para el tipo, vinculado directamente con el resultado; se prescindirá de los primeros eslabones de la cadena; la causalidad comienza con una acción adecuada al tipo."331

Según los causalistas de la teoría naturalista de la acción, ésta produce un resultado y es la causación según las leyes de la naturaleza de causa efecto. Como bien menciona el autor en comento, para el Derecho Penal sólo tiene relevancia un resultado típico, idea inaceptable para los naturalistas, en virtud de sostener como imposible que un proceso natural produzca un resultado jurídico, ya que el resultado típico no se da en la naturaleza. Por lo tanto, el concepto natural de acción se mantiene dentro de los efectos naturales de la causalidad. La acción se agota en proceso y consecuencias mensurables por la ciencia de la naturaleza, y es completamente libre valorativamente hablando. Ven a la acción como un movimiento muscular o descanso físico, según se trate de acción u omisión respectivamente, desprovisto de contenido volitivo respecto del resultado; así, se considera a la acción como un proceso causal extrajurídico, sin tomarse en cuenta en este concepto natural de acción, si el resultado es típico o no. Como no podría ser considerada la acción de modo mecánico como simple causación, sin tomar en cuenta su voluntad intrínseca, con la evolución de las ideas, se desnaturalizó el concepto de acción, adoptando un concepto social de ésta. El concepto social de acción implica una relación valorativa con el mundo circundante social, por patrones sociales. 321 MAURACH, Reinhart, op., cit., p. 198

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5.2.1 Teoría sociologista La concepción sociologista del delito proviene de la escuela positiva; ésta considera al delito como un fenómeno natural y social, producido por el hombre. Algunos autores la consideran en una posición intermedia entre las teorías causal y final, la cual se basa en que sólo las acciones que tienen, sentido social pueden ser prohibidas por el Derecho Penal, porque únicamente pueden ser objeto de éste aquellas acciones que trascienden a terceros, o forman parte de las relaciones humanas, y no así las intranscendentes en el ámbito individual. En este orden de ideas, serán acciones con relevancia penal, para los sociologistas, las que "perturben el orden social". Zaffaroni piensa que "los autores que se alinean bajo este estandarte, comienzan a divergir, hasta que la misma teoría deja de ser tal para quedar reducida a escombros teóricos diversiformes que dan pie a estructuras del delito con injusto objetivo o con injusto complejo, con culpabilidad mixta o con culpabilidad normativa, es decir que, según las preferencias del autor que toma la 'teoría', debido a la nebulosidad de la misma, adoptará la estructura del delito que se compagina con la teoría finalista o con la causalista. "332

Este autor explica respecto a la teoría finalista, que para que la acción sea relevante socialmente, se debe entender finalísticamente, porque lo social se caracteriza por el interaccionar psíquico y para su existencia, debemos conocer el contenido de las voluntades (el fin de la voluntad). Explica este mismo autOl~ "es un problema de tipicidad y no de conducta",333 es decir, la necesidad de la conducta de un individuo en trascender a la esfera de otro, es la relevancia social a la que se refiere la teoría sociologista, es considerada por Zaffaroni, como un requisito de tipicidad y no de conducta como algunos autores pretendieron demostrar. La concepción sociologista proviene de la escuela positiva, como señalamos anteriormente, en donde Garófalo, uno de los máximos exponentes del positivismo, elaboró el concepto natural.

332 ZAFFARONI, , Eugenio Raúl, op. cit., p. 374.

333 Ibidem, p. 273.

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"Garófalo, partiendo de la indagación de los sentimientos que integran el sentido moral de las agrupaciones humanas, afirma que el delito está constituido por la violación, mediante acciones socialmente nocivas, de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y de probidad, en la medida media en que son poseídos por una comunidad, en aquella medida indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad. Según este concepto, habría una delincuencia natural constituida por los ataques a los sentimientos fundamentales de piedad y probidad, y una delincuencia artificial que comprenderá los demás delitos que no ofenden estos sentimientos, los delitos contra el sentimiento religioso, contra el pudor, etc."334

Garófalo atribuye al delito como características primordiales, la oposición a la vida social y su pugna con la moralidad media, quedando fuera algunas figuras delictivas, en virtud de existir otros sentimientos, que pueden ser lesionados, como el patriotismo; además de ser relativo el concepto, al referirse a la medida media en que son poseídos los sentimientos de piedad y probidad. Los sociologistas definen a la acción como comportamiento humano socialmente relevante. Será socialmente relevante un comportamiento cuando afecte a la relación del individuo con su mundo circundante, es decir, cuando sus consecuencias alcancen a afectar a la sociedad. Jescheck manifiesta: "Del concepto social de acción se deduce, por vía negativa, el círculo de comportamientos de antemano irrelevantes para la imputación jurídico penal. Esta función negativa se reconoce incluso por quienes combaten la posibilidad de un concepto general de acción. a) Puesto que la acción representa la realización de una posibilidad de reacción de que dispone el hombre, la cooperación, al menos potencial, de sus fuerzas psíquicoespirituales ha de constituir el requisito mínimo del concepto de acción. Según esto, no son acciones los actos reflejos puramente somáticos, en los cuales el movimiento o la falta del mismo son desencadenados de forma inmediata por un estímulo directamente dirigido al sistema nervioso, los movimientos corporales en estado de inconsciencia ni, finalmente, los efectos producidos por una fuerza irresistible (vis absoluta).

334 CUELLO GALON, Eugenio, op. Cit. P. 255

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b) La cualidad de acción debe negarse también cuando se produce la inactividad frente a una expectativa de acción porque falta al sujeto, y faltaría a cualquiera en su situación, la capacidad de acción. La omisión sólo puede concebirse como realización de una posibilidad de reacción existente para el hombre, si puede afirmarse de forma general la capacidad de realización de la acción esperada con empleo de la finalidad. La capacidad general de acción pertenece, por ello, al propio concepto de omisión en el sentido de comportamiento' socialmente relevante. En el examen de la capacidad de acción no puede, sin embargo, tomarse en consideración las características personales del individuo que permanece inactivo en el caso concreto, pues, si el concepto de acción ha de servir a la delimitación del ámbito de comportamientos humanos que importan de algún modo a la imputación jurídico-penal, la definición de omisión debe fundarse en la capacidad general de acción. Siendo así, podrá hablarse ya de la presencia de una omisión en el sentido del concepto de acción cuando otra persona en la posición del "autor", imaginado en posesión de todos los conocimientos y capacidades que resultarían necesarias en la situación concreta, hubiese podido realizar la conducta esperada. c) Tampoco son acciones en sentido jurídico-penal las múltiples actividades sociales que proceden de personas jurídicas. d) El requisito de un comportamiento trascendente al exterior excluye, por último, del concepto jurídico-penal de acción todos los procesos de la vida psíquica (pensamientos, planes, sentimientos, actitudes), incluso en el caso de que pudiesen constatarse mediante narco-análisis (cogitationis poena nemo patitur)."335

335 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., pp. 297 a 299.

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Como podemos ver, no son acciones relevantes para el Derecho Penal según los sociologistas, los actos reflejos, la inactividad, las actividades sociales que proceden de personas jurídicas y todos los procesos de la vida psíquica; esta pretensión de que no es acción lo que no trasciende del individuo y no es socialmente relevante porque no afecta a la sociedad, trae consigo una limitación al legislador, porque todas las actividades que describe Jescheck como irrelevantes para el Derecho Penal, según la concepción sociologista, son reguladas por el Derecho Penal. El concepto social de acción, perteneciente a la corriente causalista, determina que la acción del sujeto no puede ser definida exclusivamente atendiendo a las leyes de la naturaleza, ámbito ajeno al Derecho Penal. La acción debe ser un concepto situado dentro del derecho. Para los sociologistas, no importa si la acción puede producir una modificación en el exterior lo esencial es que ésta implique una relación valorativa con el mundo circundante social. El concepto social de acción es valorado por patrones sociales, es la realización de un resultado relevante socialmente; esta corriente también extrae, la dirección de la voluntad del concepto de acción. "El concepto 'social' de acción aparte de introducir en la conducta problemas que son propios de la tipicidad, nada agrega al concepto finalista. Más aún, si expurgamos a este concepto de los componentes que pertenecen a la problemática de la tipicidad, no podemos hallar otra cosa que el concepto final. Para que una acción tenga relevancia 'social' requiere, necesariamente, ser entendida finalísticamente. Si lo social se caracteriza por el interaccionar psíquico, creemos que es claro que cuando dos individuos que se conocen, pasan uno al lado de otro sin dirigirse la palabra, no sabemos si hubo o no interaccionar psíquico, a menos que consultemos los contenidos de sus respectivas voluntades: pueden no haberse visto en cuyo caso no habría interaccionar psíquico alguno o pueden haberse ignorado mutuamente porque media entre ellos una enemistad o algún sentimiento parecido.

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De cualquier manera, repetimos que el requisito de la relevancia social, entendida como la necesidad de que la conducta trascienda de la esfera meramente individual del autor a la de otro, es un requisito de la tipicidad penal de la conducta, pero no de la conducta, que es tal, aunque no trascienda a nadie."336

También Zaffaroni nos habla de la infecundidad del concepto social de acción: "no es posible extraer ninguna otra consecuencia de esta teoría que por nebulosa se ha pretendido que sirve de base a todas las estructuras del delito. El requerimiento de la "relevancia social", como lesividad social es inadmisible. Una conducta es tal aunque no sea socialmente lesiva. Por otra parte, la lesividad social de la acción en el plano pretípico no puede ser otra cosa que un juicio ético, lo que en una sociedad pluralista es sumamente difícil y, además, extremadamente peligroso. Implica un sociologismo harto apresurado, cuyas consecuencias son imprevisibles. Se ha pretendido que esta teoría puede solucionar el problema de la omisión, pero (...) tampoco aquí ofrece otra solución que un apresuramiento sociológico peligroso por la incertidumbre que introduce en el sistema. "337

Por lo anteriormente expuesto, una acción tendrá relevancia social, cuando sea entendida finalísticamente. Ya hemos dicho, que la teoría social pertenece a la corriente causalista, por lo mismo, niega contenido a la voluntad; de ahí la nebulosidad de que habla Zaffaroni, porque no es posible que sea admisible el concepto de acción como el requerimiento de relevancia social por lesividad social, por lo cual se desprende que para que una conducta sea lesiva socialmente debe ser finalista; esto en virtud de que lo social se caracteriza por el interaccionar psíquico, que necesariamente están provistas de contenido sus respectivas voluntades. Para concluir podemos insistir que el concepto social de acción está en un plano pretípico, referido más bien a un juicio ético; además, para los sociologistas basta que algo se haya querido, mientras la cuestión referente a qué se ha querido, no será contestada por el concepto social de acción. 336 ZAFFARONI, Eugenio Raúl op.. cit., p. :174.

337 Ibidem, p. 375

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Maurach hace un examen crítico de los conceptos valorativos causales de la acción. El considera dentro de la corriente causalista al concepto social de acción sostiene que se impulsa en tres direcciones: "Partiendo de la teoría basada en el concepto social, de que la referencia de la acción a lo social no permite una plena soberanía del derecho en función determinante, y de que el derecho debe antes que nada tener en cuenta ciertos elementos naturales dados, se preguntará, en primer lugar, si el concepto social de acción se mantiene dentro de estas fronteras. Se planteará, en segundo lugar, la cuestión de si el derecho vigente obliga a adoptar el concepto social de acción. Y por último, se deberá examinar si el concepto social satisface las exigencias que le deben ser impuestas, para desempeñar el papel de base común del delito. "338

Hemos dicho que las teorías causales, donde encaja el concepto social de acción, supuestamente para llenar las exigencias del Derecho Penal, contemplan la acción como la simple producción del actuar referida al mundo exterior, considerando esta producción como resultado, según hemos dicho, separa el contenido de la voluntad, declarándolo irrelevante para la acción. Ante esta posición se han dado diversas objeciones, porque el Derecho Penal no puede aceptar un concepto de acción separado del contenido de la voluntad; no es suficiente que los causalistas agreguen únicamente la voluntad, es decir, se puede aceptar que el acto puede ser un fenómeno social, pero también es necesario que la acción sea un obrar lleno de sentido, por eso Welzel determina a la acción como una totalidad real, llena de sentido, dentro de la vida social, con lo que estamos de acuerdo. Para que exista una acción, ésta debe estar provista de voluntad, es decir, llevar un propósito su realización, "la simple voluntariedad de la conducta no basta, para dar lugar a la existencia de una acción en el requerido sentido social.

338 MAURACH, Reinhart, op. cit., p. 201.

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Antes que nada se exige la referencia de la conducta a lo social. No basta, pues, que algo se haya querido, para que exista acción debe concurrir más bien una conducta orientada en determinada dirección hacia el mundo exterior. Lo que los criterios causales califican de acción, integra por el contrario tan sólo el torso de una acción, la manifestación de la voluntad rectora, perceptible en el mundo exterior; en pocas palabras, un proceso de causalidad. La "anticipación del resultado" es, para la acción, tan irrelevante como la selección y dirección de los medios. Con todo, la acción de la voluntad rectora no se separará, por supuesto, del concepto de acción; también para las teorías causales, es "acción" en el asesinato no sólo la causación de la muerte, sino el disparo, tal vez incluso -ello constituye, evidentemente, la frontera extrema- el disparo producido en dirección a la víctima. Pero la meta "final (finis-meta) del asesino no será ya elemento integrante de la acción; la cuestión de si el autor quería matar no es objeto de la teoría de la acción, sino del "examen de culpabilida él", que se debe llevar a cabo, por primera vez, tras haberse verificado la muerte de la víctima y la ausencia de una situación de legítima defensa. El que el criterio causal fusione en el concepto global de "acción" la manifestación de la voluntad y el resultado, no basta para poder entender la esencia del acto. El que la tentativa -una manifestación de voluntad sin resultado- se opone a la admisibilidad de un tal concepto, puede en principio dejarse a un lado, para la teoría de la acción lo importante es que su consideración, como proceso causal, no guarda conformidad con el natural proceso de desarrollo. La situación previamente dada resultará desplazada, de modo inadmisible, desde el punto de vista temporal, lógico y estructural. Lo único que parece esencial es el obrar causal: lo que deba producirse carece de importancia para la acción. La finalidad, parte integrante del concepto de acción propio de la vida, resultará no sólo privada de su prioridad sistemática, sino eliminada por completo del concepto de acción. La voluntad rectora aparecerá más tarde como dolo, transformándose en' un ulterior "reflejo subjetivo" de un suceso puramente causal. "339

339 Ibidem, pp. 203 y 204

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5.3 El. FINALISMO Para la teoría finalista, "La acción no es sólo un proceso causal mente dependiente de la voluntad, sino por su propia esencia, ejercicio de la actividad final. La finalidad obedece a la capacidad del hombre de prever dentro de ciertos límites, las consecuencias de su comportamiento causal y de conducir el proceso según un plan a la meta perseguida mediante la utilización de recursos. "340

Los finalistas consideran a la voluntad como un factor de conducción que supradetermina el acto causal externo. Es decir, el agente para cometer el hecho delictivo piensa el ilícito y realiza la conducta delictiva, porque su voluntad lleva un fin y éste es el último acto que provoca la aparición del delito. La voluntad lleva un contenido, la intención de cometer el ilícito, el propósito de llegar a algo. Para los finalistas, la acción es conducida, desde que el sujeto anticipadamente piensa su objetivo, eligiendo los medios para 10grarIo, finalmente concluye su objetivo con la realización de la acción manifestada al mundo externo. Para esta corriente la acción es un comportamiento anticipado mentalmente de carácter consciente. El concepto final de acción no cubre a todas las formas de comportamiento humano del mundo jurídico-penal; tal es el caso de los delitos cometidos por imprudencia, en los que el agente no tiene la intención de cometerIos, pero por descuido los realiza. Según los fínalistas, la imprudencia consiste "en la ejecución descuidada de la acción final, pero el carácter descuidado de la ejecución, no es precisamente momento alguno de su finalidad. La infracción de la norma de cuidado no puede equipararse a la acción final, pues el juicio de incorrección puede formularse sólo a la vista del resultado que había que evitar el cual se halla en el hecho imprudente precisamente fuera de la relación final."341

340 JESCHECK, Hans-Heinrich, op., cit., p. 293

341 Ibidem, p. 294

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Los finalistas consideran que "si la conducta siempre tiene una finalidad, al no tomarIa en consideración, no se está tomando en cuenta a la conducta, sino a un proceso causal. Por ende, dentro de este sistema, el núcleo del injusto no será una conducta, sino un proceso causal. Esta afirmación es sumamente grave. Porque contradice la esencia del derecho; lo típico y antijurídico no será para esta concepción un orden regulador de conductas, sino de procesos causales, lo que es absurdo: el derecho no regula 'hechos', sino sólo hechos humanos voluntarios, es decir, conductas. "342

Se ha criticado a la teoría finalista con respecto a los delitos imprudentes, ya que pueden darse hechos finales no dolosos, "una acción de muerte la comete tanto el que dispara apuntando con voluntad de matar, como el que al limpiar su escopeta la descarga sobre otro, olvidan la referencia del actuar con el resultado. En el primer caso, el sujeto actúa finalmente en relación al homicidio (comete una acción de muerte); en el último, la finalidad está limitada a la conducta de limpiar la escopeta (se lleva a cabo una acción de limpieza, final irrelevante para el tipo, que por un descuido, causa el resultado típico)."343

5.4 TEORÍAS PSICOI.OGISTA Y NORMATIVISTA Como analizamos en el capítulo respectivo, para el estudio de la culpabilidad, subsistían dos teorías principales: el criterio psicologista y el normativista. La culpabilidad con base psicológica, consiste en un nexo psíquico entre el sujeto y su conducta o el resultado material, según se trate de un delito de mera conducta o de resultado material. En el primer caso, hay un solo nexo psicológico; en el segundo dos, pues además de éste, se requiere que exista un nexo psicológico entre el sujeto y el resultado material que produzca; por lo tanto, para la teoría psicológica, la culpabilidad se origina en cuanto existe el nexo psicológico. 342 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op., cit., p. 372

343 MAURACH, Reinhart, op. cit. p. 208

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Baumann expresa: "Según el concepto psicológico de la culpabilidad, que antes predominaba, la culpabilidad era la relación psicológica entre el autor y su hecho. En consecuencia, la culpabilidad era algo que sólo existía en el autor y que, además, se agotaba en una relación interna frente a la acción."344

Para Bettiol, "el vínculo psicológico que une un evento a un sujeto agente, puede ser de este modo doloso o culposo; doloso cuando éste ha sido previsto y querido; culposo cuando el evento, no querido, fue previsto o era por lo menos previsible"345 anotando, "la concepción psicológica de la culpabilidad se basa, pues, sobre un vínculo de carácter subjetivo que une al hecho con su autor en los límites respectivos del dolo o de la culpa"346 y "una concepción meramente psicológica de la culpabilidad resulta incolora, naturalista, fría, incapaz de adecuarse a la rica casuística de las situaciones, para ver si es posible y hasta qué punto, un juicio de reproche."347

Se critica al psicologismo de imprecisión frente a la culpa, pues en ésta no hay nexo psicológico, sin que esta afirmación sea obstáculo para considerarse en todo caso, a la culpa con representación funcionando en el sistema psicológico. Así Maurach sostiene que "en cuanto a la culpa, no se puede establecer una conexidad psicológica en la voluntad del autor y el resultado de su acción."348

Anotando a continuación, "en realidad, concebir tal conexidad, sería posible quizá en el caso de la culpa consciente (luxuria), . porque el autor que actúa con luxuria, al menos se representa la remota posibilidad del resultado; construcción psicológica que es absolutamente imposible en el caso del más importante fenómeno de la culpa, que es el de la culpa inconsciente (negligencia), pues el autor de un crimen cometido por negligencia, no piensa en la posibilidad del resultado; éste queda fuera de su pensamiento; la culpa inconsciente se caracteriza por la falta absoluta de nexo psicológico entre el autor y el resultado de su acción; en otras palabras, la negligencia no es un hecho psicológico sino un juicio de apreciación exclusivamente: la comprobación hecha por el juez, de que el autor tenía posibilidad de prever las consecuencias de su acción."349

344 BAUMANN, .Jurgen, op. cit, p. 206

345 BETTIOL, Giuseppe, op., cit., p. 320

346 Idem

347 Ibidem, p. 321

348 MAURACH, Reinhart, op., cit. p. 321.

349 Idem.

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Finalizando en el sentido, de que "la teoría psicológica de la culpabilidad está condenada al fracaso porque postula una solución imposible";:"'o pues "es imposible unir un concepto psicológico (el dolo) con un concepto normativo, la culpa, y colocarlos bajo un denominador común."351 Jiménez de Asúa nos hace ver que; Welzel "desde la primera edición de su libro que era sólo de la parte general (...) la sistemática de la culpa ha cambiado radicalmente. La vemos saltar de un sitio a otro con enorme desasosiego que está indicando, en efecto, la falta de seguridad con respecto a ese punto."352

Si el psicologismo consiste en un nexo psicológico entre el sujeto y la conducta o el resultado, no puede fundamentar sino el dolo directo, el eventual y, tal vez la culpa con representación, consciente o con previsión, pues en esta última, hipótesis, aún cuando no quiere el resultado ni lo acepta en caso de que se produzca, lo prevé con la esperanza de que no se realizará, pero de ninguna manera puede admitirse en el psicologismo la culpa inconsciente, sin representación o sin previsión, porque en ésta, no se previó, el resultado previsible. Richard Busch apunta, "que todos los esfuerzos por comprobar también en la culpa una relación psíquica del autor con el resultado, fueron inútiles."353

"No es aceptable la teoría psicológica de la culpabilidad, ya que el dolo o la culpa no "basta para integrarla, la concurrencia de la reprochabilidad de ese nexo psicológico; de otra manera existiría la culpabilidad en los casos de legítima defensa",354 estado de necesidad y en las mismas eximentes punitivas, en las cuales el sujeto actúa dolosamente pero no culpablemente. Es decir, un individuo es agredido injustamente, al defenderse obraría lícita y culpablemente, porque quiso el resultado. 350 Idem

351 Idem

3562 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Bases para la reestructuración del Derecho Penal Democrático, 1957, p. 40

353 BUSCH, Richard, op., cit., p. 12

354 MAURACH expresa en otro lugar; Una apreciación valorativa no podía sin embargo, desconocer que precisamente lo

característico de la culpa inconsiste

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Frank, piensa, que "para que a alguien se le pueda hacer un reproche por su comportamiento, tiene que darse un triple presupuesto: 1° Una aptitud espiritual normal del autor a lo que llamamos imputabilidad; 2° Una cierta concreta relación psíquica del autor con el hecho en cuestión o aún la posibilidad de ésta, y 3° La normalidad de las circunstancias en las cuales el autor obra."355

La reprochabilidad tiene existencia en tanto al sujeto se le pueda exigir una conducta distinta a la realizada, es decir, es culpable en tanto no obró conforme a derecho pudiéndolo hacer . De esta manera, dentro de la teoría normativa, el dolo y la culpa vienen a constituir un elemento de la misma, pudiéndose presentar el siguiente cuadro sinóptico: P S I C O L O G I S M O

Existencia de

A) Dolo B) Culpa

Formas de culpabilidad Relación psicológica entre el sujeto y su conducta o el resultado material. Imputabilidad: presupuesto

N O R M A T I V I S M O

Existencia de

A) Dolo B) Culpa

Especies de culpabilidad. Reprochabilidad (motivación reprochable). Imputabilidad: elemento.

es la falta de todo nexo psicológico con el evento y que la culpa sólo puede subsistir como culpabilidad si es comprendida

como concepto normativo, como juicio valorativo sobre el autor." Maurach Reinhart. op. cit.. p. 18.

355 A este respecto JIMENEZ DE ASUA nos dice: "Adviértase esta paradoja. en cambio: si nos empeñamos en ver la

intención como mero hecho psicológico. quien obra en legítima defensa -la más generosa causa de justificación- mataría

con dolo a quien le ataca..Jiménez de Asua. Luis. Tratado…, op. Cit. P. 177.

Igualmente. Bettiol, expone que "si se pretende considerar que la culpabilidad se apoya sobre bases psicológicas. se llega a

admitir que se puede hablar también de acción culpable cuando se actÚa en lcgítima defensa o en cumplimiento de orden

de autoridad publica". Bettiol. Giuseppe. op. cit.. p. 321.

300

Ahora bien, si para el psicologismo la base es el nexo psicológico entre el sujeto y la conducta o el resultado material, y para el normativismo, es el reproche de esta conducta o hecho, es fácil observar la diferencia entre una y otra teoría de la culpabilidad, en orden a su aspecto negativo, puesto que la inculpabilidad en el psicologismo se presentará cuando se anule el hecho psicológico, y en el normativismo, se presentará aún sin afectar el hecho psicológico, porque no le es reprochable. "El psicologismo -dice Porte Petit llevaría a sostener que un individuo que es agredido de manera injusta al defenderse, obró dolosamente porque quiso el resultado. Del mismo modo, un individuo, al creer encontrarse ante una agresión legítima, sería un inculpable culpable, porque, no obstante que hay error esencial e invencible a su favor, sería culpable porque quiso el resultado -explica el maestro ahora bien, si para el psicologismo la base es el nexo psicológico entre el resultado y la conducta o el resultado material, y para el normativismo es el reproche de esa conducta, fácilmente se observa la diferencia entre una y otra teoría de la culpabilidad, en orden a su aspecto negativo, pues la inculpabilidad en el psicologismo se presentará cuando se anule el hecho psicológico, y en el normativismo se originará aún sin afectar el hecho psicológico, o sea, porque no le es reprochable su conducta, en virtud de que las circunstancias que lo llevaron a obrar dolosa o culposamente no le perjudican."356

Para la corriente psicologista, la culpabilidad es el nexo psicológico que une al sujeto con su conducta, y para la corriente normativa, ésta es un juicio de reproche, porque este elemento del delito es reprochabilidad, un sujeto es reprochable porque es culpable, y dicho reproche no es más que la reacción social o jurídica determinada por el delito cometido con todos sus elementos constitutivos. 5.5 EL MODELO LÓGICO EN DERECHO PENAL Dentro del Derecho Penal contemporáneo se ha expuesto una forma para conocer y adentrarse en la ciencia jurídico penal, denominada "modelo lógico matemático del Derecho Penal"; en México, sus defensores han sido los doctores OIga Islas de González Mariscal y Elpidio Ramírez Hernández, contando con los estudios de los modelos lógicos matemáticos de Lian Karp S. y Eduardo G. Terán. 356 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Programa…., op. cit.. p. 591.

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Para explicar su teoría los doctores Islas y Ramírez utilizan dos latices, las cuales se pueden definir como las representaciones gráficas ordenadas de un conjunto de proposiciones lógicas. La primera se proyecta sobre la segunda, teniendo esta última la función dellatiz interpretativo. Para tratar de explicar su teoría, además de las latices, se refieren a las aportaciones a la teoría del tipo obtenidas del modelo lógico matemático del Derecho Penal, mismas que sintetizan en ocho, siendo las siguientes: l. La ubicación del tipo frente a la teoría del delito. En este punto, el tipo ocupa un lugar preferente y fundamental. 2. La segunda aportación se refiere a la agrupación de los elementos en dos subconjuntos; en el primero, se encuentran los presupuestos del delito y en el segundo, los elementos típicos constitutivos del ilícito. 3. En una tercera aportación, se incorpora al tipo como uno de sus elementos, la norma de cultura reconocida por el legislador; este criterio tiene sus antecedentes en el pensamiento de Binding y Mayer. 4. Como una cuarta aportación es la ubicación de la imputabilidad en el renglón o ámbito del sujeto activo; en este punto se considera que el sujeto tiene una capacidad genérica para el delito, la cual adquiere relevancia en cuanto se le relaciona con el caso concreto sometido a la consideración jurídica penal. 5. En esta aportación se considera como elemento típico a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico; tales elementos, son para el modelo matemático, una noción fundamental. 6. En la sexta aportación, se incluye en el tipo, como uno de sus elementos a la antijuridicidad, la cual se concibe dentro de un juicio valorativo, donde se da la violación de la norma de cultura reconocida por el legislador.

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7. Se incluye como aportación el vocablo "kernel" mismo que significa "núcleo": se utiliza la palabra "kernel", en un sentido de conducta típica, entendida tal como la describe el tipo, es decir, la sola conducta. 8. En la octava aportación se presentan los llamados elementos normativos y subjetivos, cuyos conceptos históricos no satisfacen al modelo lógico matemático. Tal criterio se sustenta, en relación a los elementos normativos, el mismo no es sólo valoración jurídica o cultural, o bien, antijuridicidad incluida en el tipo, y por ello, se elimina la expresión "elementos objetivos del delito"; aspecto parecido sucede con los .llamados elementos subjetivos ello se debe al criterio de que en el ilícito únicamente hay dolo y no tales elementos. 5.6 EL FUNCIONALlSMO DE ROXIN Y DE JAKOBS En lo que se ha dado en llamar la dogmática post-finalista, son dos sistemas teóricos los que sobresalen en el debate penal contemporáneo: el modelo teleológico político criminal, impulsado por Claus Roxin; y el funcionalismo normativo de Günther Jakobs. Evidentemente, se trata de formulaciones teóricas en plena discusión, cuyo análisis corresponde a niveles de conocimiento jurídico posteriores; pero valgan los siguientes comentarios, como un acercamiento a esos esquemas científicos, acorde al nivel introductorio que busca un libro de texto como el presente. El teleologismo de Roxin, parte del esquema básico del sistema tripartita del delito, que reconoce la existencia de tres elementos esenciales: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, herencia del finalismo. La reformulación que él hace de estos tres elementos básicos del delito, consiste en que los dota de un contenido político-criminal, a través de la inclusión de elementos de utilidad social. Con ello, Roxin ha generado un sistema abierto; ejemplo de ello, es su teoría de la pena, misma que para este autor, debe tener intereses exclusivamente preventivos, rechazando las posturas tradicionales que afirman la retribución como fin de la pena. De esta forma, de acuerdo con Roxin, la pena desempeña tanto fines de prevención general, como de prevención especial, puesto que busca evitar los delitos, influyendo tanto sobre el particular, como sobre la colectividad en su conjunto.

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La intención es que ambos fines se armonicen cuidadosamente, sobre la base de que la culpabilidad, como límite de la pena, exige que ésta última nunca rebase la medida de la propia culpabilidad, pero si pueda reducirse, cuando así lo aconsejen los criterios preventivo-especiales, referidos al autor del delito (resocialización, etcétera).357

Al añadir a la categoría de la culpabilidad, esas consideraciones relativas a las necesidades preventivas, ya sea con carácter general o especial, que a juicio de Roxin deben definirse como finalidades de la pena; dicha categoría de culpabilidad extiende su ámbito, para caracterizarse ahora como responsabilidad. Según resume Díaz Aranda, las principales contribuciones de este esquema propuesto por Roxin son: "a) se reorienta la teoría del delito bajo criterios de política criminal, principalmente basados en los fines de la pena; "b) la conducta se fundamenta en su significado social; "c) el tipo objetivo se delimita a través de criterios de imputación normativa y, "d) se engloba a la culpabilidad y a la necesidad de la pena en una sola categoría denominada responsabilidad personal. "358

Por su parte, dentro de su esquema teórico, Jakobs propugna por la normativización del sistema jurídico penal, suprimiendo de su seno criterios naturalistas u ontológicos. Ello, sobre la base de afirmar que el derecho penal, más que garantizar bienes jurídicos, tiene como finalidad garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad. Siguiendo a Welzel, J akobs sostiene que el derecho penal no tiene como misión inmediata la protección de bienes jurídicos, pues por lo general, llega demasiado tarde; es decir, interviene cuando el bien ya ha sido lesionado. 357 POLAINO NAVARRETE, Miguel, "Evolución de la dogmática penal postfinalista", en POLAINO NAVARRETE Miguel, et

al., Función de la pena estatal y evolución de la dogmatica postfinalista (Estudios de derecho penal funcionalista), México,

Porrúa, 2006, pp. 104 y ss.

358 DIAZ ARANDA, Enrique, Derecho Penal parte general México, Porrúa, UNAM, 2003, pp. 142 y 143.

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Yendo más allá, Jakobs sostiene que como consecuencia de ello, la función del derecho penal, y en concreto de la pena, es salvaguardar la identidad normativa de la sociedad, es decir, la vigencia de la norma. No repara bienes lesionados, sino que responde frente a un hecho, en cuanto éste implica quebrantamiento de una norma. Esta normativización, se extiende a la definición de conceptos como la acción (que para J akobs se convierte en acción culpable" pasando la culpabilidad a ser un presupuesto de dicha acción); el de imputación objetiva, así como los de auto ría y participación.359

359 cfr, POLAINO NAVARRETE, Miguel, evolución… op, cit., pp 107 y ss

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T E O R I A S Q U E E S T U D I A N E L D E L I T O Y

E L E M E N T O S

5. Teorías de la acción

Casuales

Natural Social

- Movimiento corporal voluntario (voluntad sin contenido)

- Resultado - Movimiento corporal voluntario

(voluntad sin contenido) - Resultado - Relevancia

Final - Dirección o propósito en la acción. - Movimiento corporal voluntario - Resultado

6. Teoría de la

culpabildad Psicologista: Nexo psicológico entre el sujeto y su conducta o al resultado material.

Normativista: Juicio de reproche

d) A un sujeto imputable. e) Que tenga relación concreta psíquica del autor con

el hecho o con la posibilidad de este f) Que haga normalidad de las circunstancias en las

cuales el autor obra. 7. Modelo lógico,

Aportaciones 9. El tipo ocupa un lugar preferente y

fundamental. 10. Dos subconjuntos de los elementos. 11. Norma de cultura 12. Imputabilidad del sujeto activo 13. Noción fundamental: la lesión o

puesta en peligro del bien jurídico como elemento típico.

14. Antijuricidad 15. Kernel (nucleo). La conducta típica 16. Elementos objetivos y subjetivos.

c) Presupuesto del delito d) Los elementos típicos que

van a ser constitutivos de ilícito.

8. Teorías funcionalists Teleogismo y política criminal Normativismo

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teoria del delito

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