suplementaÇÃo do direito em face das lacunas da lei -biblioteca virtual edipel issuu 2014

SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI

1

REINALDO ASSIS PELLIZZARO

SSUUPPLLEEMMEENNTTAAÇÇÃÃOO

DDOO DDIIRREEIITTOO EEMM

FFAACCEE DDAASS

LLAACCUUNNAASS DDAA LLEEII

-- EEddiippeell --

Reinaldo Assis Pellizzaro

2

2@ Edição


Pellizzaro, Reinaldo Assis

SUPLEMENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DAS LACUNAS DA LEI

Edição especial para BIBLIOTECA VIRTUAL

EDIPEL ISSUU 2014, reprodução autorizada com

indicação do autor.


3

SUPLEMENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE

DAS LACUNAS DA LEI


4

Dedico este trabalho aos professores e colegas

do Curso de Pós Graduação em Direito Civil da

Universidade Regional de Blumenau, com os

quais aprendi a redescobrir a “ ferramenta

metodológica ”1 para o estudo do direito.


5

ÍNDICE

Sumário...................................................................6/7

Capítulo I

A def. de Dir.e sua importância no meio social........10

Capítulo II

Das lacunas do direito positivo.................................12

Fases de surgimento do direito suplementar............13

Capítulo III

Das lacunas do direito positivo brasileiro...............17

Análise do art. 4o

. da Lei de Intr. ao Cód. Civil.....20

A lei como fonte de direito........................................24

A analogia como fonte de direito.............................27

Casos de aplicação da analogia................................32

O costume como fonte de direito..............................33

O costume como fonte supl. no direito brasileiro...35

Os princípios gerais como fonte de direito...............36

1 DINIZ, Maria Helena “As Lacunas no Direito “, Ed. SARAIVA,

1.999, PÁG.25


6

A doutrina como fonte de direito..............................41

A jurisprudência como fonte de direito....................43

Importância da jurisp. como fonte de direito........47

A equidade como fonte de direito............................51

Capítulo IV

Resp. do juiz quanto a apl. do disp. p art.4o. LICC.54

Capítulo V

A teoria da imprevisão á luz do art.4o. da LICC.....56

Conclusão................................................................. 61

Bibliografia.............................................................64


7

SUMÁRIO

A moderna concepção de aplicação do

direito para a solução dos litígios no âmbito do Poder

Judiciário, levou a uma alteração na ordem hierárquica

das fontes do direito, ensejando a realização deste

trabalho2.

O ensino tradicional que remonta ao

Direito Romano, recomenda que a vida em sociedade

seja regulada por normas gerais, que têm como fonte

imediata: A LEI e o COSTUME3 ; e, como fonte

imediata: A DOUTRINA e a JURISPRUDÊNCIA.

Ao observador atento, não passa

desapercebido que para a prestação jurisdicional

acometida ao Poder Judiciário, a jurisprudência, passou

a ser fonte imediata de direito, vindo logo após a lei.

Esta mutação tem por certo variadas

causas, que serão objeto de verificação e estudo neste

trabalho, e no seu devido tempo, resultar numa

2 A elaboração procura seguir os ensinamentos da professora SILVIRIA

C. DE OLIVEIRA, ministrado no Curso de Pós Graduação em Direito

Civil, tendo como área de conhecimento a LINGUAGEM NO

TRABALHO CIENTÍFICO, FEVEREIRO, 1999.


8

conclusão de imensa valia para nossa compreensão e

estudo.4

Sem que se faça um posicionamento

crítico - embora este seja inevitável, como conclusão - é

importante se fazer uma incursão a partir do surgimento

e da importância do direito, até a sua aplicação pelo

juiz, á luz do art.4o da Lei de Introdução ao Código

Civil.

Trata-se de um esforço para suscitar o

debate entorno de um tema de real importância para

todos os operadores do direito e até mesmo para todos

aqueles que vivendo em sociedade se submetem ao

império das normas jurídicas.

Analisamos de forma sucinta, as

lacunas do direito, acompanhando as fases históricas,

desde seu surgimento até os nossos dias, evoluindo da

3 Atendendo a uma posição doutrinária de cunho dogmático, a lei

precedeu ao costume, inobstante se ter como certo que o COSTUME,

precede á lei, eis que a lei deve ter origem no costume... 4 A Bíblia registrada pelo Eclesiástico, assevera que tudo tem o seu

tempo certo...TEMPO DE ESTUDAR e TEMPO DE APRENDER

COM O QUE SE ESTUDOU; por certo com esta disposição de

humildade seremos dignos de plantando a seu tempo colhermos os

frutos do almejado aprendizado...


9

fase em que preponderava os desígnios divinos até o

momento atual em que predomina o dogmatismo legal.

Abordamos o palpitante e atualíssimo

tema da possibilidade da revisão do contrato, tendo em

vista a ocorrência da lesão enorme, considerada até

como fonte suplementar de direito eis que inexiste

previsão legal expressa regulando a matéria.5

Finalmente analisamos alguns aspectos

atinentes a responsabilidade do juiz, quando da não

aplicação do disposto pelo art. 4o. da Lei de Introdução

ao Código Civil.

Vale o registro de que este trabalho

veio a lume, por sugestão do professor RONALDO

ALVES DE ANDRADE, que bem orienta a disciplina

a que se destina atender; escrito, todavia, no firme

5 Em aula ( 05 03 99) ,ministrada pelo professor RONALDO ALVES

DE ANDRADE, no Curso de Pós Graduação em Direito Civil,

(Obrigações), foi explicitado que embora não tenha a TEORIA DA

IMPREVISÃO disposição expressa na lei poderá uma das partes

contratantes postular a revisão do contrato ou até mesmo seu

desfazimento, desde que resulte provado que ocorreu onerosidade

excessiva e inevitável para a parte prejudicada. Neste caso ocorreria um

enriquecimento indevido para uma parte, em detrimento da outra que

sofreria um dano enorme.Tal medida ensejaria a garantia do


10

propósito aprender, a maravilhosa e desafiante ciência

jurídica.

Este é o tema a ser desenvolvido neste

trabalho, cuja importância é transcendental, pois nos

leva a refletir, sobre as normas que garantem a vida em

sociedade, e de forma personalíssima conquistarmos

nosso PROJETO DE FELICIDADE6; entendido este

como um projeto de vida orientado pela busca de

realização de um estado satisfatório, sentido e desejado,

como bom pela pessoa.

p[principio geral de direito, com previsão constitucional da igualdade

de todos perante a lei. 6 PELLIZZARO, Reinaldo Assis, MANUAL DE LEGISLAÇÃO E

ÉTICA PROFISSIONAL, EDIPEL, 1999, pág.34


11

CAPÍTULO I

A DEFINIÇÃO DE DIREITO, E SUA

IMPORTÂNCIA NO MEIO SOCIAL


12

CAPÍTULO I

A DEFINIÇÃO DE DIREITO, E SUA IMPORTÂNCIA NO

MEIO SOCIAL

Sem embargo da importância do direito

para regular a vida em sociedade divergem os juristas,

filósofos e sociólogos quanto ao modo de conceitua-lo.

Esta intrigante constatação levou o

insigne professor WASHINGTON DE BARROS

MONTEIRO, a afirmar com apoio em Álvares Taladriz,

que “ tão deficientemente como a geometria define o

que seja espaço, assim acontece igualmente com o

direito “.7

Sobrenadando ás notórias discussões

limitadas ao âmbito da filosofia jurídica, podemos

definir o direito da forma mais singela, como nos ensina

aquele saudoso professor paulista, transcrevendo a

definição ofertada por RADEBRUCH8: o conjunto de

normas gerais e positivas, que regulam a vida social.

Efetivamente se o homem não pode

viver isolado e a lendária figura de Robinson, na ilha

7 MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, Ed.

Saraiva 1968, pág.1. 8 Introdución a la Filosofia del Derecho, pág.47.


13

deserta, é exemplo utópico que não interessa a ciência,

é inegável que deverão existir normas que garantam a

vida social.

Tais normas devem ser legitimadas,

9pelas pessoas, ou ainda impostas coativamente pelo

Estado, colimando o bem estar coletivo.

Neste sentido podemos afirmar ser

impossível estabelecer no tempo o momento do

surgimento do direito na face da terra, eis que,

certamente não foi criado pelo homem, mas nasceu com

ele: o primeiro como ser vivo pensante e o segundo

como resultado do pensamento garantidor de sua

existência.

Não excede aos limites da realidade,

afirmar que o direito é tão importante para o homem,

como o ar que respira, pois sem ele o caos seria

inevitável a vida absolutamente impossível.

9 A legitimação consiste na aceitação das regras de condutas livremente

porque a pessoa aceita como boa para atingir o IDEAL DE

FELECIDADE.


14

CAPÍTULO II

DAS LACUNAS DO DIREITO POSITIVO


15

CAPÍTULO II

DAS LACUNAS DO DIREITO POSITIVO

É uma constatação histórica que o

direito enquanto instrumento utilizado para solucionar

conflitos e harmonizar a vida social, sempre padeceu da

imperfeição de não prever expressamente a solução de

todas as situação fáticas.

Assim como para os astrônomos é da

máxima importância localizar e estudar os chamados

“buracos negros do universo”, para os estudiosos e

operadores do direito é imprescindível localizar e

estudar o que se convencionou chamar de “lacunas do

direito “.10

Se para todas as questões o juiz deverá

encontrar uma solução consentânea com o conjunto de

10 Este termo “buracos negros” surgiu modernamente quando os

astrônomos valendo-se de observações feita através de observatórios

instalados em satélites, e naves espaciais, observaram que o universo é

formado por imensas galáxias que se deslocam no espaço, girando

entorno de um centro, que funcionaria como um buraco negro, cuja

atração desordenada é impedida pela força gravitacional dos corpos

celestes; o exemplo nos pareceu adequado, estabelecendo-se um

paralelo com os pontos vazios da lei, que devem ser preenchidos com os

elementos de que dispõe o juiz, evitando assim a desordem, e a

manutenção de tais buracos negros da lei...


16

normas formadoras do direito, valer-se-á sem dúvida,

das fontes do direito; isto faz ligar o problema das

lacunas ao das fontes do direito, tendo como resultado

final os chamados direitos supletivos.

FASES DE SURGIMENTO DO DIREITO SUPLEMENTAR

Interessante observar que á luz dos

dados históricos, podemos destinguir quatro fases, na

evolução do direito, no que diz respeito ás lacunas:

1a. A fase do sistema irracional,

anterior ao século XIII, ao tempo das ordálias, dos

julgamentos de Deus. Nessa fase primitiva, as regras

eram externas advinda da vontade divina, poucas eram

as lacunas do direito, eis que o mais forte oprimia o

mais fraco, e os senhores feudais impunham de forma

irracional aquela que seria a justiça de Deus. As partes

eram submetidas as provas cruéis, marcados com ferro

em brasa, banhados em agua fervente, na esperança de

uma intervenção divina para beneficiar aquele que


17

tivesse razão no conflito. A parte inocente teria que sair

ilesa dessas duríssimas provas.

2a. A fase do direito consuetudinário,

séculos XIII ao XV, também denominada sistema

racional, o direito começava a organizar-se buscando a

justiça, através de meios internos criados pelos próprios

homens prevalecendo os costumes. Aqui já se poderia

verificar casos em que o costume não poderia servir de

precedente, e havendo lacunas no direito costumeiro

“GILISSEN menciona dois procedimentos usados para

suprir a ignorância de um costume existente por

pressuposição: o recurso á chef de sens e a enquête par

turbe ou inquísitio per turbam11

”

3a. A fase dos tempos modernos,

séculos XVI a XVIII, marcada pela predominância di

direito escrito, também denominado de direito comum

escrito, que tornou propicio o aparecimento do direito

dogmático. Esta situação contribuiu para o


18

aparecimento do Estado Absolutista despertando o

desenvolvimento progressivo da concentração do poder

de legislar. Nesta fase as lacunas encontradas nos

costumes eram preenchidas por normas escritas, nem

sempre consentâneas com a tradição das pessoas.É a

partir do século XVI que surge uma hierarquia de

fontes do direito, uma preenchendo as lacunas da

outra: lei, costume e direito romano. Insta anotar-se

que as leis eram ditadas pelo príncipe, e estavam

impregnadas de conteúdo costumeiro, e após um

processo de verificação e coordenação eram postas em

prática. Mesmo assim se o costume decretado de forma

geral não resolvia a questão era então posto em prática

o costume local e em seguida o costume da província

(uma espécie de recurso) e finalmente ” o último

recurso era o direito romano, que podia se dar

também associado ao direito canônico e ás produções

de juristas, glosadores e pós-glosadores, sobretudo

Bártolo e Baldo12

. Nesta fase surgiu o absolutismos

11 Cfr. DINIS, Maria Helena, As Lacunas no Direito, Ed. Saraiva 1999,

Pág.11, apud, John Gilissen, “Le Probléme des Lacunes du Droit dans

lÉvolution du Droit Médiéval et Moderne”pg. 212 a 216 e ss.


19

francês, onde o monarca absoluto decidia em caso de

lacuna, sendo que os Conselhos, somente decidiam de

forma provisória por determinação ou delegação do rei.

4a. Fase da preponderância da

legislação, ou hodierna, que surgiu com a revolução

francesa, que tem por fundamento a tripartição dos

poderes. Desta forma politicamente o rei deu lugar ao

Estado, a Nação, ex vi do art.3o. da Declaração dos

Direitos do Homem e do Cidadão: “ (...) toda a

soberania reside essencialmente na nação”. O Poder

Judiciário, adquiriu completa autonomia13

, inobstante

se tenha que admitir que a lei impõe parâmetros

imutáveis, firmada em raízes sólidas: a Declaração de

1789, art. 5o. assegura que “tudo aquilo que não for

proibido pela lei, não pode ser impedido, e ninguém

pode ser constrangido a fazer aquilo que ela não

12 Cfr. DINIS, Maria Helena, As Lacunas no Direito, Ed. Saraiva 1999,

Pág.12

13 Aqui encontramos o marco incial da ascensão da

JURISPRUDÊNCIA, como fonte de direito, pois o Poder Judiciário, de

fiscalizador da aplicação da lei, contrapondo-se aos Poderes Executivo e

Legislativo criou mecanismo de preenchimento de lacunas e até


20

ordena”; nesse sentido o art, 4o. do Código de

Napoleão, “obriga o juiz a julgar mesmo em caso de

silêncio da lei”.

Torna-se evidente pois, que o problema

científico da lacuna do direito surgiu no século XIX, -

final do século XVIII, inicio do século XIX -, com o

advento do positivismo jurídico, que no sistema

jurídico brasileiro, tem previsão legal conforme reza o

art. 4o. da Lei que recepciona o ordenamento

substantivo civil.

complementaridade no ordenamento jurídico, que acabou por alçar a

jurisprudência a segunda fonte de direito vindo logo após a lei...


21

CAPÍTULO III

DAS LACUNAS DO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO


22

CAPÍTULO III

DAS LACUNAS DO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

No ordenamento jurídico brasileiro, a

Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 4o.,

determinou ao juiz a obrigatoriedade de decidir, mesmo

quando a lei for omissa, valendo-se da analogia, dos

costumes e dos princípios gerais de direito.

Esse dispositivo derrogou o art. 7o. do

antigo estatuto preliminar ( Lei nr.3.071 de 1o. de 01 de

1.916) que determinava a aplicação nos casos de

omissão da lei as “disposições concernentes aos casos

análogos, e, não as havendo, os princípios gerais de

direito”.

Tal preceito chegou a ter a chancela

constitucional sendo que a Constituição de 1934,

estabelecia soberanamente que: “ Art.113. Nenhum juiz

deixará de sentenciar por motivo de omissão da lei. Em

tal caso deverá decidir por analogia, pelos princípios

gerais de direito ou por equidade.”


23

No direito comparado encontramos esta

mesma disposição legal, sendo que o Código Suíço, em

caso de lacuna da lei, remete o juiz, para a norma

consuetudinária, e decida como se fora legislador, “com

a solução consagrada pela doutrina e pela

jurisprudência”( Art.1o

)

Já o Código Civil uruguaio, em seu

art.16, estabelece que quando o caso não possa ser

decidido com a aplicação do espírito da lei, o juiz

recorrerá a analogia; e subsistindo a dúvida se socorrerá

dos princípios gerais do direito, das doutrinas mais

aceitas, consideradas as circunstâncias de cada caso.

Já o Código Civil Português em seu

art.10, determina que se faça a “integração das lacunas

da lei”, aplicando-se quando a lei não preveja as

normas aplicadas aos casos análogos; não se podendo

aplicar a analogia, o proprio intérprete criará dentro do

espírito do sistema.


24

De igual forma o Código Civil italiano

prevê a aplicação da analogia, e dos princípios gerais do

ordenamento jurídico em caso de lacuna ou omissão da

lei.

Conforme a lição de eméritos

doutrinadores “ Esses dispositivos legais demonstram

que a analogia, costume e princípios gerais de direito,

enquanto mecanismos complementares do direito

legislativo, constituem um fato quase universal, pois,

como verifica R . Limongi França, mesmo em países

cujos Códigos silenciam a respeito, como o alemão, a

doutrina e a jurisprudência se encarregaram de dar-

lhes foros de regra obrigatória.”14

ANÁLISE DO ART.4o . DA LEI DE INTRODUÇÃO AO

CÓDIGO CIVIL

Como vimos, o artigo 4o

. da Lei de

Introdução ao Código Civil, dispõe que: “Quando a lei

14 Cfr. DINIZ, Maria Helena AS LACUNAS NO DIREITO Ed.

Saraiva 1989, ÁS Pgs.138, apud, Limongi França R. Formas e

Aplicação do Direito Positivo, Ed.RT.1969.


25

for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a

analogia, os costumes e os princípios gerais de

direito”.

A análise deste dispositivo legal, impõe

fazer-se uma indicação de elementos que

obrigatoriamente devem ser destacados, tais como:

1. A lei, ou seja, na concepção clássica

como regra jurídica escrita, instituída pelo legislador

no cumprimento do mandato, outorgado pelo povo,

imposta coativamente pelo Estado, destinada a regular

coercitivamente a vida em sociedade.

2. A lei for omissa, vale dizer a regra

jurídica inexiste quando deveria existir, e que se

constitui numa lacuna no ordenamento jurídico, no

sentido estrito da falta. Resulta pois claro que não se

pode confundir obscuridade da lei - caso em que o

aplicador deverá interpretar corretamente a lei, com

vistas a sua correta aplicação-, com lacuna da lei, ou

seja, a lei é omissa - caso em que o juiz deverá suprir a

omissão na forma prevista pelo artigo -.

3. O Juiz decidirá o caso, vale dizer,

ao juiz como autoridade competente a prestar a


26

jurisdição do Estado, contenciosa ou voluntária, ex vi,

do disposto pelo art.1o .

do Código de Processo Civil15

;

decidirá as questões de fato, colimando harmonizar as

relações sociais, tornando assim possível a vida em

sociedade.

4. Quando a lei for omissa16

, o juiz

decidirá, de acordo com a analogia, os costumes e os

princípios gerais do direito, ou seja, constada a

inexistência de precedente normativo legal, o juiz

deverá julgar , valendo-se dos casos análogos, da

maneira iterativa das pessoas se conduzir e ainda dos

superiores ditames do direito.

Releva anotar-se que os casos a que o

legislador faz referencia, excedem em muito as

previsões legais, escapando os casos concretos ao

comando específico das leis, “ esse desnível entre a lei

e os fatos, entre a previsão do legislador e as

15 Art.1 o .(CPC). A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida

pelo juizes, em todo o território nacional, conforme as disposições que

este Código estabelece. 16 A utilização do termo omissa pelo legislador deixa claro que a lei

deve solucionar todos os casos concretos possíveis, e dessa forma a

omissão eqüivale a não agir quando deveria fazê-lo, e assim quando a

lei deveria regular o caso concreto e não o faz o juiz deverá suprir a


27

ocorrências da vida, levou LACERDA DE

ALMEIDA a atribuir pernas curtas ao legislador17

.

Portanto a analogia e os princípios

gerais de direito, ao lado dos costumes, constituem-se

nos elementos de que deve se socorrer o juiz para suprir

as lacunas encontradas na lei.

Segundo KELSEN 18

, tais lacunas não

podem existir, porquanto o ordenamento jurídico

oferece recursos para regular todos os casos possíveis,

previstos e imprevistos, presentes e passados.

Todavia as lacunas permeiam o direito

positivo. Elas na sisuda linguagem dos civilistas saltam

aos olhos a cada momento. E quanto na lei tenhamos

elementos para supri-las, estes “se constituem o

falha, valendo-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do

direito... 17 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil

Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.40, reportando-se ao Arquivo Judiciário,

77/41. 18Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil

Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.45,apud, KELSEN, Teoria Generale del

Direito e dello Stato, pág.150


28

remédio, que de fato cura, porém, não elimina a

doença19

.

Efetivamente a lei se traduz em

fórmulas legislativas, que inobstante editadas sob a

pretensão de atender as todas as situações concretas,

são limitadas, e após submetidas a todas as formas de

interpretação, e constatada a lacuna, cumpre ao juiz

como aplicador da lei o necessário suprimento, pois não

poderá escusar-se de sentenciar ou despachar, alegando

obscuridade ou omissão da norma.

Neste passo a Lei Adjetiva Civil, impõe

ao juiz o dever de sentenciar, a despeito da obscuridade

ou lacuna da lei, estabelecendo: “ O juiz não se exime

de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou

obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-

á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá

á analogia, aos costumes e aos princípios gerais de

direito.

Essa previsão legal da norma

autorizando sua própria integração é necessária para

19 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil

Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.45


29

assegurar, que nenhum caso concreto, deixe de ter

solução ao ser submetido a prestação jurisdicional do

Estado, através da atuação do juiz, 20

A LEI COMO FONTE DE DIREITO

Impende assinalar-se que a lei deve ser

entendida como a regra jurídica escrita instituída

pelo legislador no cumprimento do mandato

outorgado pelo povo, imposta coativamente a

observância de todos pelo Estado, e a ninguém é

dado descumprir alegando ignorância.

Já a origem da palavra se deve ao latim,

advindo do verbo latino ligare, sendo portanto lei

aquilo que liga, vincula, ou obriga; todavia esta

afirmação não é imune a controvérsia, pois muitos

doutrinadores afirmam ter origem no verbo latino,

legere, ou seja aquilo que se lê Lex e legere estão na

mesma relação que lex e regere.

20 A ciência jurídica fornece os recursos para a integração das normas

jurídicas, através de processos científicos preexistentes, manipulados ou

trabalhados pelo julgador, tais como, a analogia, os costumes e os

princípios gerais do direito.


30

Resulta pois como correta a conclusão

que a palavra lei, significa ligar no sentido de

normatizar uma idéia de bem conduzir, vale dizer, num

exemplo bem simples, aquele que conhecendo o

caminho, serve de guia conduzindo outras pessoas até

alcançar um lugar seguro.

Daí porque não se pode conceber que

uma lei não seja boa, porque é da sua essência, garantir

o bem estar de todos.

Desde logo exurge a primeira

conclusão: SOMENTE AS LEIS CASUÍSTICAS,

DIVORCIADAS DO INTERESSE COLETIVO, NÃO

SÃO LEIS BOAS, que entre nós, lamentavelmente

vicejam rotuladas de “leis que não pegam”...

A seriedade com que se devem elaborar

as leis, exige dos legisladores conhecimento jurídico, e

formação ética ilibada.

Entre nós a elaboração das leis obedece

a uma metodologia quer quanto a forma ou ainda

quanto a hierarquia.

Quanto a forma as leis devem obedecer

a um padrão organizacional que cuida da sua


31

composição e apresentação: Número de ordem, suma da

lei ( = breve noticia da matéria tratada pela lei, divisão

por livros, capítulos, artigos, parágrafos, incisos e

alíneas.

Quanto a hierarquia, temos a

Constituição Federal, Leis Federais, Estaduais e

Municipais, todas devendo emanar do poder

competente, pois se for elaborada por órgão

incompetente , perde a obrigatoriedade, portanto , deixa

de integrar o ordenamento jurídico.

A elaboração das leis tem previsão

legal estabelecida na Constituição Federal, tendo como

Órgão natural o Poder Legislativo, e uma vez

sancionada pelo Poder Executivo, deve ser executada

por este, tendo o Poder Judiciário o dever de fiscalizar e

fazer respeitar a lei.

Portanto a lei como ato emanado do

poder competente, se torna fonte imediata e principal

do direito.

A ANALOGIA COMO FONTE DE DIREITO


32

Segundo prelecionam os doutrinadores

“a analogia consiste em aplicar a uma hipótese, não

prevista especialmente em lei, disposição relativa a

caso semelhante”21

.

Mais remotamente as Ordenações

previam, tal procedimento supletivo sempre que

ocorrerem hipóteses que justificassem o argumento de

semelhante a semelhante.

Todavia para ser possível a utilização

da analogia pelo juiz, exige-se a concorrência de três

requisitos, ou seja:

a) - a inexistência de norma jurídica,

que possa ser aplicada pelo juiz, para decidir o caso

concreto;

b) - disposição legal, que regule caso

concreto que apresenta ponto de contato, relação de


Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.41.


33

coincidência ou algo de idêntico ou semelhante, com o

caso a ser decidido pelo juiz.

c) - finalmente, é exigido que este

ponto comum ás duas situações - prevista e não

prevista-, haja sido elemento determinante ou decisivo

na implantação da regra concernente a situação

considerada pelo julgador.22

É do ensinamento de CARMELO

SCUTO, que processo analógico é explicado a partir da

seguinte operação mental: de uma determinada

norma, que regula certa situação, parte o intérprete

para outra regra, ainda mais genérica, que

compreenda não só a situação especificamente

prevista, como também a não prevista 23

.

De maneira simplificada podemos dizer

que “a analogia é a operação em virtude da qual o

intérprete estende o dispositivo da lei a casos por ela

não previstos, com ela o juiz aprecia, o sistema

22 Entendimento extraído da lúcida explicitação do saudoso professor

Washington de Barros Monteiro, in, Curso de Direito Civil Io.Vol., Ed.

Saraiva 1968, pág.41.


34

jurídico em seus fundamentos e na sua teleologia,

extraindo o principio aplicável “.24

Segundo explicitam os tratadistas duas

são as modalidades de analogia, a legal e a jurídica.

A legal, é tirada da própria lei, vale

dizer, a disposição analógica é extraída de outro texto

de lei, extraindo-se de determinado caso concreto,

elementos que autorizam sua aplicação a outro caso

concreto, não previsto, mas semelhante; trata-se de

analogia legis.

Já a analogia jurídica, a norma é

extraída da análise filosófica dos princípios gerais que

disciplinam determinado instituto jurídico, é a analogia

juris, dos romanos.

Analogia não se confunde com a

hermenêutica jurídica25

como meio de interpretação das

23 ESCUTO, Carmelo, Instituzioni di Diritto Privato, Parte Generale,

pág.126 24 CARRIONI, Valentin, Coment. á Consol. das Leis do Trabalho,

apud Clovis Bevilacqua, Ed. RT 1988, pg.64 25 “Podemos configurar a Hermenêutica Jurídica, como a Teoria (

Crítica) da Interpretação Jurídica, que tem por objeto o estudo, a

sistematização e a avaliação das teorias e dos métodos de interpretação

jurídica, tendentes a realização do direito na vida social.”, cfr. LIMA,

Miguel M. a de, Metodologia da Interpretação Jurídica, orientação

sobre o Fixação dos Passos Fundamentais da “Introdução ao Estudo


35

normas a serem aplicadas por analogia em nenhuma de

suas modalidades, pois a interpretação pressupõe

encontrar a real intenção do legislador quanto ao

espirito da lei, ou seja, investiga-se o principio latente

do texto jurídico; enquanto que a analogia exige a

análise da abrangencia da norma que pode servir de

supedâneo e solução ao caso concreto; naquela existe

um estudo direto do texto para o caso concreto e nesta

da analise do caso concreto vai-se buscar o texto

exteriorizado pela fórmula imperfeita, que deve exceder

aos seus limites de abragencia para solucionar o caso

concreto sem previsão legal, sem embargo, respeita

sempre a vontade da lei.

Cumpre todavia advertir que a

aplicação da analogia não é ilimitada, pois não se

admite:

a) - nas leis penais, ressalvados os

casos em que sua aplicação beneficia a defesa do réu.

da Intrepretação Jurídica”Curso de Pós Grad. em Dr. Civil, FURB,

1999


36

b) - nas leis fiscais, igualmente não se

admite a aplicação da analogia.

c) - é de ter-se como certo que a

matéria disciplinada pelas atuais Medidas Provisórias,

não comportam a aplicação da analogia, por seu caráter

de urgência e temporariedade, equiparando-se portanto

a normas de exceção, não justificando portanto o apêlo

à analogia.26

26 “1. As medidas provisórias foram adotadas pelo legislador

constitucional sob a inspiração do Direito Italiano, cuja adaptação não

guardou a necessária fidelidade, pois naquele País, a forma de governo

é Parlamentarista com responsabilidade política do Gabinete que cai em

caso de não aprovação de tais medidas pelo Parlamento, tendo este

poder constitucional para regulamentar a matéria tratada pela medida

não aprovada. 2. No Direito Brasileiro a edição de tais Medidas

Provisórias pelo Presidente da República tem sua justificativa na

morosidade do Poder Legislativo e a exigência constitucional

(art.62CF) de relevância e urgência não tem sido atendida com a

reedição sistemática de tais medidas que tem a sua vigência garantida

por tempo indeterminado....4. Os Tribunais tem recebido com certa

restrição as Medidas Provisórias somente sendo aceita a vigência

daquelas transformadas em lei pelo Poder Legislativo.IN, Trabalho de

pesquisa apresentado pelos pós-graduandos André Luiz, Fábio e

Reinaldo Pellizzaro, no Curso de Pós Graduação em Direito Civil da

Universidade Regional de Blumenau, como requisito para obtenção de

graduação na disciplina ministrada pela professora Leilane da Rosa,

1999.


37

CASOS DE APLICAÇÃO DA ANALOGIA

Dentre outros, podemos apontar os

seguintes casos de aplicação analógica:

1. A interpretação da clausula

testamentária que manda prevalecer, quando da sua

interpretação, aquela que melhor assegure a vontade do

testador RF.128/498

2. Tratando-se de usufruto de que são

titulares cônjuges separados, é razoável se aplique a

regra do art.640 do Código Civil, dada a semelhança de

situação com condominio ( RT 209/262 ).

3. O devedor do testador é inapto para

exercer a testamentaria, aplicando-se, ainda por

analogia, o disposto no art.413, nr.II da lei civil (

RT.131/569 ).

O COSTUME COMO FONTE DE DIREITO

O costume no direito antigo, constituía-

se na principal fonte de direito, e até hodienarmente em


38

muitos países, é utilizado para a solução de litígios e

para dirigir a vida em sociedade.

Entre nós perdeu a sua força cogente,

em face do desenvolvimento das normas codificadas,

sendo expressiva a posição dos doutrinadores no

sentido de que o costume foi perdendo paulatinamente a

importância, “mas nem por isso se converteu em ramo

morto do direito, ou num conceito do passado.

Continua a brotar da consciência jurídica popular,

como inicial manifestação do direito”.27

Força admitir-se que o costume

entendido este como a maneira boa e iterativa das

pessoas se conduzir em sociedade, deveria inspirar a

elaboração das leis, vale dizer, o legislador sensível a

aspiração popular transforma em norma legal escrita, a

conduta livremente seguida pelas pessoas como regra

de fato observada e querida.

Já ao tempo das Ordenações do Reino,

o costume somente era admitido como fonte subsidiária




39

do direito, quando atendia a pelo menos as condições

seguintes:

a) - ser conforme á boa razão;

b) - não ser contrário ás leis;

c) - ter mais de cem anos.

Sabemos que em relação á lei o

costume pode ser:

a) - praeter legem, é supletivo e deve

ser observado na ausência ou omissão da lei.

b) - secundum legem, o preceito não

contido na lei, é reconhecido e admitido com eficácia

obrigatória;

c) - contra legem, o costume não é

admitido por ser contrário a lei.

Resta pois claro que o costume

somente pode ser utilizado como fonte supletiva do

direito ante a obscuridade ou ausência de norma legal

escrita, pois ainda em relação a estas o costume

apresenta vantagens e desvantagens: A lei emanando do


40

poder competente representada a vontade precisa e

clara da consciência jurídica, que deve ser observada ,

enquanto que o costume e obscuro ( desvantagem); a lei

é rígida e inflexível, já o costume é flexível e portanto

menos rígido (vantagem).

O COSTUME COMO FONTE SUPLETIVA DO

DIREITO BRASILEIRO

Força admitir-se que legislador

substantivo impõe ao juiz a utilização do costume como

uma segunda fonte subsidiária de direito, respeitada

pois a primazia da analogia.

O costume deve entendido como

“práticas ou modo de agir, comumente seguidos, com

constância e espontaneidade, formando regras

jurídicas, nos vãos ou lacunas da lei”.28

Dessarte, se para a decisão do caso

submetido a sua apreciação o juiz, não encontrar

dispositivo legal expresso, deverá verificar se existe

28 Cfr. CARRIONI, Valentin, in Coment. á Consol. das Leis do Trab.

apud Amaro, “Tutela “, Ed. LT. l988 pg.65.


41

caso semelhante para aplicar a disposição legal aplicada

para a decisão, não existindo, deverá decidir de acordo

os costumes e os princípios gerais do direito.

Fora de dúvida que a lei civil, manteve-

se fiel ao dogmatismo legal, ou seja, no primeiro

momento o juiz deve atentar para a omissão da lei, -

constatando não existir, quando deveria -; no segundo

momento o juiz verificará se inexiste casos semelhantes

onde a lei foi aplicada para decidir o caso; somente

após constado pelo juiz a verificação dessas duas

ocorrências, deverá julgar conforme essas fontes

subsidiárias de direito.

Desta forma resulta clara a submissão

do juiz ao império da lei, e o costume somente no

aprendizado acadêmico ocupa o segundo lugar como

fonte de direito, eis que como se vê, somente tem

aplicação para decisão dos casos concretos, depois de

esgotadas todas as formas de decisão com aplicação da

lei, para julgamento dos casos semelhantes, pela

analogia.

De qualquer forma o costume é

encontrado no texto substantivo sob comento, praeter


42

legem29

, como supletivo a ser observado na ausência ou

omissão da lei, bem a gosto dos defensores do

dogmatismo legal.

Força admitir-se que nenhuma

possibilidade existe do retorno da eficácia do costume,

como forma obrigatória de aplicação pelo Juiz; máxime

se considerarmos o avanço e a primazia da

jurisprudência, que como se viu a cada dia se afirma

mais como “fonte imediata de direito”.

Ao arremate, se pode afirmar que o juiz

somente poderá valer-se do costume como fonte

subsidiária de direito, antecedido da analogia e atrelado

aos princípios gerais de direito, ambos imolados no

altar da omissão da lei, em louvor aos deuses do

dogmatismo legal...30

29 Anteriormente tivemos a oportunidade de análisar O COSTUME

COMO FONTE DE DIREITO, ás fls.06 deste trabalho, onde podemos

constatar que com relação a lei o costume pode ser: praeter legem,

secumdum legem e contra legem. No mundo jurídico de Roma,

prevalecia a forma secundum legem, ou seja, na omissão da lei seu uso

era obrigatório...o que não ocorre em nosso ordenamento civil, sem

eficácia obrigatória, em que se dá primazia a analogia...e numa

constatação mais moderna, com maior ênfase ao jurisprudência... 30 Modernamente ganha força um movimento liberalizante na função de

julgar do juiz, sob a denominação de DIREITO ALTERNATIVO, que

repudia o dogmatismo legal, libertando o julgador dos textos legais,

para que julgue conforme sua consciência; o receio que se tem é de que,


43

OS PRINCÍPIOS GERAIS COMO FONTE DE

DIREITO

Os princípios gerais de direito, a que se

refere o legislador no mencionado art. 4o

da lei civil, se

constitui num verdadeiro lastro de orientação de

conduta pautada na moral e nos bons costumes.

Muitas correntes procuram definir de

onde promanam e o que representa tais princípios

explicando-os de forma diferente: Para uns, são eles

constituídos pelo direito comum dos séculos passados;

para outros, é o direito romano puro; para outros ainda,

é o direito natural, ou ainda, são os constantes

ensinamentos da jurisprudência ou o próprio

ordenamento jurídico do Estado e finalmente para

outros ainda são eles fruto da equidade, nos seus

diferentes sentidos.

Embora não estejam expressamente

previstos nos textos legais, estes princípios gerais, tem

se descambe para a sentença cerebrina, e cada caso terá a decisão

personalíssima ajustada a personalidade de cada magistrado,o que

certamente não pode ser aceito.


44

existência jurídica irraigada na cultura dos povos, e

como tal é apanágio de ordem universal.

Conforme nos ensinam os doutos, “se

lançarmos nossas vistas sobre o direito de familia,

verificaremos que seus princípios gerais visam ao

reforço do núcleo familiar, pois a família é a base

fundamental da sociedade. No direito das obrigações,

eles resguardam o princípio da iniciativa individual,

enquanto no direito das sucessões, atribuirão

prevalência, ao interesse familiar e social sobre o do

indivíduo”.31

O insigne civilista Clovis Bevilacqua,

afirmava que os princípios gerais de direito, “são os

elementos fundamentais da cultura jurídica de nossos

dias”, 32

Assim os princípios gerais de direito se

constituem dos “ fundamentos e pressupostos do

direito universal; não só do direito nacional, como

dos elementos fundamentais da cultura jurídica




45

humana em nossos dias; e que se extrai das idéias

que formam a base da civilização hodierna”. 33

Podemos citar dentre tantos, os

seguintes princípios gerais de direito: a) - ninguém pode

transferir mais direitos do que tem; b) - ninguém pode

ser condenado sem ser ouvido; c) - ninguém pode

invocar a seu favor sua própria malícia; d) - quem

exercita seu próprio direito não prejudica ninguém; e) -

os contratos devem ser cumpridos conforme escritos

pacta servanda.34

. f) - a lei não protege quem dorme;

g) - o direito não protege quem se mantém inerte; h) -

as vias públicas pertencem aos pedestres assim como as

32 Cfr. BEVILACQUA, Clovis, Comentários ao Código Civil, 1/108,

citado por, Washington de Barros Monteiro in, Curso de Direito Civil

Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.44. 33 Cfr. CARRION, Valentin, Coment.Cons. das Leis do Trab. Ed. RT.

1988, Pg..65 apud, Clovis Bevilacqua. 34 “ Evolvemos, enfim, do que o Direito chama a manutenção do

contrato, como foi feito á base da velha cláusula pacta sunt servanda,

para admitir a modificação reclamada pelo interesse social, á luz da

clausula rebus sic stantibus - embora os contratos devam ser

cumpridos como escritos, a insuportável mudança nas condições do

negócio, podem ensejar a revisão das clausulas de condição

insuportável a uma das partes, ob devendo observar-se ao que

modernamente denominou-se de TEORIA DA IMPREVISÃO -, Cfr.

MARINHO Josaphat, in Exposição Oral, como Relator do Projeto do

Código Civil no Senado Federal, em 1998, Senado Federal Ed.

Io.Vol.pág. 462, que intercalamos.


46

rodovias pertencem aos veículos35

. i) - Dar a cada um o

que lhe pertence.j) - o direito de um vai até onde

começa o direito do outro...

A DOUTRINA COMO FONTE DO DIREITO

Como vimos anteriormente a doutrina

em nosso ordenamento jurídico é considerada como

fonte secundária do direito.

Todavia no pretório de Roma, a

denominada communis opinio, ou seja, a opinião dos

doutores, era considerada lei; basta recordar-se do

famoso Tribunal dos Mortos, constituído por

TEODODOSIO II, no qual a opinião de PAPIANO,

PAULO, GAIO, ULPIANO e MODESTINO, era

vinculativa36

, decidindo os litígios e em caso de empate

35 Este principio foi consagrado pelo Tribunal de Justiça de Santa

Catarina, numa feliz conclusão de que nas vias públicas a atenção deve

ser dos motoristas e nas rodovias a atenção redobrada é acometida aos

pedestres, pois a preferencia de circulação é dos motoristas. 36 Insta gizar-se que mais modernamente com a preponderância da

jurisprudência como fonte de direito, defende-se a adoção da SÚMULA

VINCULANTE, que como se vê, nada tem de novidade...


47

prevalecia a opinião do primeiro, respeitado como

presidente hipotético do tribunal.37

Inegável o valor do estudo feito pelos

jurisconsultos, do trabalho elaborado por eméritos

professores, das opiniões dos tratadistas e dos

operadores do direito em trabalhos forenses, para o

aprimoramento das instituições jurídicas; tais trabalhos

podem e devem ser utilizados como fonte de direito,

com relevante significação na elaboração do direito

positivo.

A JURISPRUDÊNCIA COMO FONTE DO

DIREITO

Para nosso estudo é significativa a

constatação de que nos países onde é adotado o direito

costumeiro, os precedentes dos tribunais, decidem as


Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.21, apud, Giorgio Del Vecchio, Lições

de Filosofia do Direito, trad. de Antônio José Brandão, 2/123..


48

demandas; a parte que tem a seu favor os precedentes

judiciários ganhará certamente a demanda.38

Já no sistema latino - ao menos

originariamente -, embora os precedentes pretorianos se

constituem em fontes de consulta, não tem força

vinculante, não sendo os juizes obrigado a decidir por

eles; não se constituindo portanto em fonte imediata do

direito positivo.

Interessante registrar que o Decreto

nr.23.055 de 9-8-1933, dispunha em seu art.1o

que “As

justiças dos Estados, do Distrito Federal e do território

do Acre devem interpretar as leis da União de acordo

com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”.

Anote-se que este dispositivo legal, não

foi derrogado pelo art.4o

da LICC, primeiro porque a

confrontação do texto revela que no Diploma

38 Como dissemos em nota anterior aqui encontramos o marco incial

da ascensão da JURISPRUDÊNCIA, como fonte de direito, pois o

Poder Judiciário, de fiscalizador da aplicação da lei, contrapondo-se aos

Poderes Executivo e Legislativo criou mecanismo de preenchimento de

lacunas e até complementaridade no ordenamento jurídico, que acabou

por alçar a jurisprudência a segunda fonte de direito vindo logo após a

lei...


49

Substantivo o legislador cuidou da aplicação da norma

abstrata e aqui trata da interpretação da lei.

De resto cumpre indagar se

KIRCHMAN , estava certo ao defender “ o nenhum

valor da jurisprudência como ciência “39

, que segundo

o registro de doutrinadores foi tema de conferência por

ele proferida.

A despeito de tão importante crítica,

temos a opinião de HIERING, que do alto de sua

cátedra reconheceu a importância da jurisprudência,

afirmando que foi a “filosofia nacional dos romanos”40

, chegando mesmo a sugerir que todo aquele que

desejasse compreender como os romanos entendiam o

homem e a sociedade, não deveriam indagar aos mais

eméritos doutrinadores romanos, tais como,

LUCRÉCIO ou SÊNECA, mas sim aos insignes

pretores PAULO, ULPIANO ou GAIO.

Com efeito para que se faça justiça,

atribuindo a jurisprudência sua real dimensão como




50

valor para a organização jurídica da sociedade, basta

lembrarmos a origem do termo direito pretoriano, que

nos remete ao pretório romano.

Neste sentido se nos afigura inexistir

forma mais expressiva para gizar a importância da

jurisprudência que a advertência de ROSSI41

de que “ o

homem caminha segundo sua fantasia e a lei

claudica, o homem reclama e a lei é surda.”

Arrematando com uma erudição incomparável: “É a

jurisprudência que forçosamente segue o homem e o

escuta sempre”.

Igualmente, PLANIOL não discrepa

desse entendimento ao registrar que a maneira iterativa

de julgar dos tribunais não é fruto de abstrações, mas

“forma-se ao contrário no meio dos negócios e das

realidades”42


Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.22, apud, Clóvis, Juristas Filósofos,

pág.8 41 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil

Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.22, apud, Rossi, Droit Pénal, 2/371. 42 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil

Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.23, apud, PLANIOL, Traité

Elémentaire de Droit Civil, VOL. 1, NR.1.428


51

Força registrar-se que em inúmeros

casos concretos, a jurisprudência instou a formação do

direito, alçando-a como segunda fonte imediata de

direito como veremos no final deste trabalho.

Tão vigorosa é a presença da

jurisprudência, que a mais Alta Corte de Justiça, chegou

a afirmar, que “a invariável seqüência dos

julgamentos torna-se como suplemento da própria

legislação”43

Sendo que o Ministro HUMBERTO GOMES

DE BARROS, em inspirada dicção bem posicionou a

importância dos precedentes pretorianos, in verbis: “A

jurisprudência não é uma rocha cristalizada, imóvel

e alheia aos acontecimentos. Ela é filha da vida. Sua

função é manter o ordenamento jurídico vivo,

sintonizado com a realidade”.44

IMPORTÂNCIA DA JURISPRUDÊNCIA COMO

FONTE DE DIREITO


Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.24, apud, Revista dos Tribunais,

199/608. 44 In, NEGRÃO, Teotônio, Código de Processo Civil, Malheiros

Editores, 1994, pág.152, ST- 1a.T. Resp 24.058-3-SP, DJU 22 3 93

p.4.513.


52

A importância da jurisprudência como

fonte de direito para a decisão pelos juizes impõe seja

feita uma análise mais profunda, eis que de fonte

mediata passou a fonte imediata do direito ao lado da

lei.

Justifica-se a não inclusão no

mencionado art.4o

. da lei civil, porque editado há mais

de cem anos, a oralidade e necessária simplificação da

prestação jurisdicional, não se fazia sentir com tanta

intensidade; inobstante, verberem aqueles que rendem

homenagem ao formalismo, não há mais lugar, para

delongadas elucubrações e discussões de ordem

filosófica e doutrinária.

Milhares de processos se acumulam

nas prateleiras dos Fóruns, e a justiça tardinheira é

engolfada por um mar de processos, sendo necessário

andar rápido, pois sobre a cabeça da justiça de olhos

vendados pende a espada da injustiça, sustentada

pelo fio de linha da agilidade jurisdicional.

Talvez aí esteja a razão dos

julgamentos seguirem a trilha marcada pelo caminhar


53

constante das decisões pretorianas; afinal para o juiz

nada mais seguro e rápido que centrar sua convicção no

precedente pretoriano, que no final de tudo, é o único

que poderá modificar em novo julgamento recursal.

Neste passo andou bem o legislador

ao consagrar no ordenamento celetista, a

jurisprudência como fonte do direito, para decidir os

litígios no âmbito do Direito do Trabalho, verbis: “Art.

8o

. As autoridades administrativas e a Justiça do

Trabalho, na falta de disposições legais ou

contratuais, decidirão, conforme o caso, pela

jurisprudência, por analogia, por equidade e outros

princípios e normas gerais de direito principalmente

do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os

usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de

maneira que nenhum interesse de classe ou

particular prevaleça sobre o interesse público.”

Sobraçando o que poderíamos chamar

de modernidade na aplicação do direito, a

jurisprudência ocupou no direito laboral lugar de direito

que no âmbito do direito comum já houvera de há muito

ocupado de fato. Pois como se sabe a lei é a fonte


54

primordial do Direito, seguida do costume, e da

jurisprudência, antecedendo esta o proprio costume.

No Tribunal de Justiça de Santa

Catarina, como de resto no demais Pretórios

Brasileiros, pacificou-se o entendimento de que

ocorrendo lacuna na lei, arma-se o juiz dos meios

elencados e no art.4o

. da LICC, onde se inclui a

jurisprudência, antecedendo mesmo, a analogia, os

costumes e os princípios gerais de direito.

Releva registrar-se a decisão do

Tribunal de Santa Catarina, na Apelação Cível nr.8.599,

da Comarca de São Joaquim tendo como relator o

Desembargador ALVES PEDROSA, que decidiu

questão fática envolvendo uma menor que resultou

grávida em decorrência de estupro em que não ocorreu

o rompimento do himem.

A situação revestiu-se de

característica particularíssima, sem previsão legal

expressa, cuja solução vem explicitada no corpo do

acórdão, verbis: “A situação da autora, portanto, é

idêntica á da mulher agravada em sua honra e terá

que ser resolvida, aplicando-se, por analogia, o


55

artigo 1.548, do Código Civil, combinado com o art.

4o. da Lei de Introdução ao citado Código, isto é,

obrigando o autor a pagar-lhe um dote, já que não

quis reparar o mal pelo casamento.” E valendo-se do

precedente jurisprudencial de outro tribunal...”Esta foi,

aliás, a solução encontrada pelo Egrégio Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo para o caso de uma

menor que sofreu ruptura himenal, ao ser colhida

por uma automóvel, quando brincava no quintal de

sua residência. O veículo dirigido pelo réu, deixando

a rua, entrou pela propriedade do pai da referida

menor, apanhando-a e causando-lhe contusão crânio-

encefálica e ruptura do períneo e do

hímen.(REVISTA DOS TRIBUNAIS, VOL.198,

PÁGS. 151 E 155).45

A EQUIDADE COMO FONTE DE DIREITO

Como a mais expressiva manifestação

do idealismo jurídico, permite ao juiz que ao julgar o

caso concreto suavize o rigor da norma concreta, com

45 In Jurisprudência Catarinense, nr. 43 pg.293


56

vistas a fazer justiça, neste sentido é a disposição do

Código de Processo Civil: Art. 127. O juiz só decidirá

por equidade nos casos previstos em lei.46

Corresponde ao que os romanos

denominavam benignitas, humanitas, que pertence ao

âmbito do idealismo jurídico, como bem assinalava

BUTERA, corresponde ao sentimento de “humanidade

no direito”47

Destarte a norma jurídica sendo

genérica e abstrata, por vezes ao regular determinado

caso concreto, choca-se com o sentimento de justiça,

exigindo a serena amenização por parte do juiz, a quem

é dado temperar a severidade da norma; é o que

convencionou-se chamar de amenizar a aplicação da

letra fria da lei.

A equidade, como disposição

analógica de julgamento dos casos concretos, tinha

46 O Legislador Adjetivo, inobstante admitindo a utilização da equidade

pelo julgador, não esconde a firme disposição em acolher o império da

lei, ou dogmatismo legal, pois somente é autorizado o uso da equidade

nos casos em que o legislador PREVIAMENTE ESTABELECEU,

restringindo assim a atuação do juiz, na aplicação da mais benigna da

lei... 47 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil



57

larga aplicação em Roma, conforme registra o direito

romano, destinguia seu duplo aspecto:

a) - aequitas naturalis, como

equidade natural, ou seja, a justiça ideal, que

determinava modificações, ao direito em vigor, e por

isso aspirava converter-se em fonte de direito.

b) - aequitas civilis, sendo equidade

civil, derivava da primeira, impregnando-se ai próprio

direito vigente.

Entre nós todavia, não é sempre que o

magistrado pode se socorrer da equidade, sendo que a

Lei Adjetiva Civil, expressamente limita a decisão nos

limites da lei, ao estabelecer que “o juiz só decidirá

por equidade nos casos previstos em lei” ex vi do

art.127; igual disposição estava insculpida no Código

Civil anterior ( art.114).

Esta disposição afasta a possibilidade

do julgador motu proprio, servir-se da aspiração social

da equidade, a que se convencionou chamar de

equidade cerebrina, ensejadora dos perigos do


58

julgamento à margem da lei, ao sabor dos sentimentos

subjetivos e emocionais do julgador.

O legislador substantivo civil

renunciando à enunciação abstrata remete o juiz a

equidade, pelo menos por duas vezes: a primeira

quando cuida do compromisso como forma de

pagamento e autoriza aos árbitros “para julgarem por

equidade, fora das regras e formas de direito” (art.

1. 040, inc. IV) . A segunda ocorre quando trata das

obrigações do segurado em não agravar os riscos do

bem, impondo ao juiz a proceder com equidade ao

aplicar a pena ( arts.1.454, usque, 1456 do Código

Civil).

É expressamente autorizada a

utilização da equidade pelo legislador no art.16 do

Decreto nr. 24.150/34; art. 9o da Lei nr. 4.214/63, Art.

8o da CLT; Art. 69 do Decreto nr. 53.154/63.,

A orientação jurisprudencial tem se

posicionado no sentido de que, não pode o juiz

socorrer-se da equidade diante de texto expresso da lei (

RF. 107/65); o juiz somente está autorizado a decidir

por equidade em face da ausência da lei ( RF. 139/131).


59

CAPÍTULO IV

DA RESPONSABILIDADE DO JUIZ QUANTO A APLICAÇÃO DO

DISPOSTO PELO ART. 4o . DA LEI DE INTRODUÇÃO AO C .CIVIL

Fiel ao dogmatismo que herdamos do

Direito Português, não é dado ao Juiz deixar de julgar

em face da omissão da lei, em obediência ao disposto

pelo art.4o

do Lei de Introdução ao Código Civil.

Não cumprindo a obrigação de julgar,

ocorre o que os franceses denominam de dêni de

justice, ou denegação de justiça.

A negação ou denegação de justiça

pelo Juiz pode ocorrer nas seguintes hipóteses:

1o. - quando o juiz nega a aplicação

do direito;

2o. - quando o juiz nega a execução

da sentença;

3o. - quando o juiz negligencia

propositadamente o andamento de um processo.

Não ocorrendo denegação de justiça :

1o. - a má aplicação do direito;


60

2o. - a decisão injusta, tendo em vista

que, nessas duas hipóteses, o que pode ter havido é uma

atividade judiciária danosa.

Sem embargo, para a ocorrência da

denegação de justiça, são exigidos os seguintes

pressupostos:

a) que haja uma noção objetiva, e não

subjetiva ( falta concreta e objetiva do exercício da

função jurisdicional );

b) que haja má organização da justiça.

c) que cause um dano material e

moral serio ao jurisdicionado;

d) que não se confunda com injustiça

na decisão, que sempre é recorrível e mesmo

rescindível, mas, não causado pelo magistrado.

Portanto somente a negativa na

aplicação do direito, constitui denegação da justiça.

Os pressupostos legais que impõe ao

juiz o dever de decidir, decorre do mencionado

mandamento substantivo (art.4o.CC) e ainda do art.126

da Lei Adjetiva Civil, que determina : “O juiz não se

exime de sentenciar ou despachar, alegando lacuna


61

ou obscuridade da lei. No julgamento da lide, caber-

lhe-á aplicar as normas legais; não havendo,

recorrerá á analogia, aos costumes e aos principias

gerais de direito.”

Resulta pois claro que a lacuna

encontrada na lei, impõe ao juiz o dever de decidir de

acordo com a analogia, os costumes e os princípios

gerais do direito, sendo que a sua não observância

constitui déni de justice, ou denegação de justiça,

respondendo neste caso pelos danos morais e materiais

advindos ao prejudicado.


62

CAPÍTULO V

A TEORIA DA IMPREVISÃO Á LUZ DO ART. 4o . DA LEI

DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL


63

CAPÍTULO V

A TEORIA DA IMPREVISÃO Á LUZ DO ART. 4o . DA LEI

DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL

Modernamente se tem discutido sobre

a possibilidade de aplicação da teoria da imprevisão,

como meio de assegurar-se o necessário equilíbrio entre

as partes contratantes.

É que quando da celebração dos

contratos ambas as partes experimentavam uma

situação de fato que aconselhava a realização do

negócio jurídico, e na vigência da relação obrigacional,

uma delas sofreu uma oneração excessiva de tal forma

que a impossibilita de cumprir o avençado.

Afasta-se assim o principio pacta sunt

servanda, pelo qual os contratos devem ser cumpridos

conforme foram celebrados, pois com aplicação do

principio rebus sic stantibus, ou teoria da imprevisão, é

possível obter-se “a resolução do objeto, com as

modificações de seu conteúdo, a fim de restaurar-se a


64

equivalência das prestações ( cumprimento do contrato

modificado).”48

Assim quando o contrato não

apresenta mais o desejado equilíbrio entre as partes,

especialmente em razão das bruscas e imprevisíveis

modificações da economia imposta pelo Estado, o dano

enorme, sofrido pela parte deve ser evitado, através da

intervenção do Poder Judiciário.

Não se justifica que sob a falsa

argumentação de que os contratos devem ser cumpridos

conforme estão escritos, se admita o enriquecimento

sem causa de uma parte, em prejuízo e ruína da outra.

O professor CARLOS ALBERTO

BITTAR, 49

oferece precioso estudo sobre a

possibilidade de aplicação da teoria da imprevisão,

analisando situação fática em que foram celebrados

contratos para aquisição de terminal rodoviário com

financiamento bancário; no caso ins studio, por ato do

48 BITTAR, Carlos Alberto, Direito dos Contratos e dos Atos

Unilaterais, Rio, Forense Universitária, 1190 P.164 49 BITTAR, Carlos Alberto, TEORIA DA IMPREVISÃO:

APLICAÇÃO POR FORÇA DE ‘FACTUM PRINCIPIS, in , matéria

distribuída pelo professor RONALDO ALVES DE ANDRADE, no


65

Governo, ocorreu aumento insuportável nos índices de

correção dos valores avençados, de tal sorte, que o

Comprador jamais teria celebrado tais avenças, se

pudesse imaginar tais aumentos.

A manutenção da obrigação nos

termos dos contratos, implicaria a ruína de uma das

partes e o conseqüente enriquecimento sem causa da

outra, daí a viabilidade da prestação jurisdicional, para

assegurar o principio da igualdade e do equilíbrio entre

os contratantes.

É importante assinalar-se que tal

procedimento não encontra previsão legal expressa, e

sua aplicação pelo juiz, atende a suplementação da lei

com base na orientação jurisprudencial, e ainda na

equidade, e sobre tudo os princípios gerais do direito,

ou seja, a igualdade de todos perante a lei.

Resulta pois da maior importância, a adoção de

medidas que inobstante sem previsão expressa em lei,

possam ser adotadas com vistas a assegurar o

imperativo de justiça, pois como ensina J. M. DE

Curso de Pós Graduação em Direito Civil (Obrigações) FURB,

Abril/1999.


66

CARVALHO SANTOS: (...) “é sabido que a lei não

regula todos os casos da vida e nem para todos existe

uma norma escrita”.50

Para o caso explicitado pelo professor

CARLOS ALBERTO BITTAR, a aplicação da teoria da

imprevisão, foi admitida porque “ nascida de

imperativo de justiça, essa teoria encontra ampla

aceitação na doutrina e na jurisprudência, viabilizando

a manutenção de contratos existentes, mas sob

condições passíveis de suportar-se, ou o respectivo

rompimento, com a restituição das partes ao estado de

origem, sempre sob a intervenção judicial, quando se

frustrem os mecanismos privados de composição de

interesses.”51

Vê-se pois, ser perfeitamente possível

a complementação da fonte legal, com a utilização pelo

juiz, da teoria da imprevisão, na dicção do emérito

professor paulista: “A doutrina e a jurisprudência são

pacíficas em relação a utilização da teoria mencionada

no equacionamento das distorções havidas em relações

50 SANTOS, J. M. Carvalho, Código Civil Brasileiro Interpretado, Liv.

F. Bastos, 1969, p.28


67

contratuais afetadas por ingerência estatal, ou fatores

outros, de força desequilibrantes, estranhos as

partes”.52

51 Idem nota 42, supra. 52 Idem nota 42 supra.


68

CONCLUSÃO


69

CONCLUSÃO

Da análise do tema proposto, ou seja, a

disposição do art. 4o

. da Lei de Introdução ao Código

Civil, como elemento modificador das fontes de direito,

podemos concluir que:

1. O direito é o resultado do conjunto

das normas gerais e positivas, e tem por finalidade

regular a vida em sociedade, colimando o bem estar e a

felicidade de todas as pessoas.

2. Modernamente o Direito Civil puro

não existe, pois foram criados os denominados “ micro

- sistemas “que contendo regras próprias, com apoio na

jurisprudência e nos modernos doutrinadores,

modificam a estrutura do ordenamento civil.5354

53 Esta nova realidade foi debatida no Curso de Pós Graduação em

Direito Civil, como “TEORIA DA MUDANÇA DA BASE

CONTRATUAL” em que se viu que a LIBERDADE PARA

CONTRATAR EXISTE NO CAMPO DAS IDÉIAS COMO IDEAL,

eis que os contratos podem ser revistos em face da aplicação do

principio REBUS SIC STANTIBUS, desde que ocorra uma mudança de

situação que cause uma onerosidade excessiva a uma das partes ,-

devendo esta mudança ser genérica e extrínseca á parte prejudicada-

vale dizer uma LESÃO ENORME. (Aula ministrada em 05 03 99, pelo

professor RONALDO ALVES DE ANDRADE, FURB, BLUMENAU

SC.


70

2. A lei integrando o ordenamento

jurídico, deve emanar do Poder Legislativo, cuja

iniciativa originária tem em vista o bem comum,

advindo do COSTUME; portanto o costume precede a

lei, outorgando-lhe a razão de sua existência, como

fonte originária de sua criação, num primeiro momento;

e supre-lhe as lacunas como fonte supletiva num

segundo momento.55

54 “ Evolvemos, enfim, do que o Direito chama a manutenção do

contrato, como foi feito á base da velha cláusula pacta sunt servanda,

para admitir a modificação reclamada pelo interesse social, á luz da

clausula rebus sic stantibus - embora os contratos devam ser

cumpridos como escritos, a insuportável mudança nas condições do

negócio, podem ensejar a revisão das clausulas de condição

insuportável a uma das partes, ob devendo observar-se ao que

modernamente denominou-se de TEORIA DA IMPREVISÃO -, Cfr.

MARINHO Josaphat, in Exposição Oral, como Relator do Projeto do

Código Civil no Senado Federal, em 1998, Senado Federal Ed.

Io.Vol.pág. 462, que intercalamos.

55 Tal é a importância e magnitude do costume em relação a lei e ao

direito, que podemos compará-lo ao pai (= costume ) como profissional

liberal, sendo responsável pelo nascimento do filho ( = lei ), vela para a

sua formação intelectual, confiando-lhe em determinado momento a

direção e o comando de seu patrimônio profissional, colocando-se

depois a disposição do filho para servir como auxiliar , ao lado de

outras pessoas a quem se atribui maior consideração ( analogia,

princípios gerais e jurisprudência, e...costume ), em ministério

profissional...


71

3. A jurisprudência como forma

iterativa de julgar os casos concretos pelos tribunais,

quebra o império da lei, sufragado pelo dogmatismo

legal, e passa a se constituir em fonte imediata de

direito. Trata-se de uma inversão de valores históricos,

que tem como força geradora o Poder Judiciário, cuja

“função é manter o ordenamento jurídico vivo,

sintonizado com a realidade56

.

4. Sendo a jurisprudência decisão de

inteligência e bom senso, tem-se como certo que não

discrepa do costume, a ele se amalgamando com vistas

a atingir o bem comum.

5. Destarte podemos concluir que

hodienarmente são fontes imediatas do direito a LEI e a

JURISPRUDÊNCIA e fontes supletivas mediatas a

ANALOGIA, OS COSTUMES e os PRINCÍPIOS

GERAIS DO DIREITO e a EQUIDADE; resultando, ad

summam, como fato incontestável que a jurisprudência,

efetivamente determinou a modificação das fontes de

direito.

56 “Cfr. Nota de rodapé nr.15, ut...


72

BIBLIOGRAFIA

ANDRADE, Ronaldo Alves de, escólios de anotações

livres, redigidas no Curso de Pós Graduação em Direito

Civil (Obrigações) FURB, Abril/1999. 1 Em aula ( 05

03 99) ,ministrada pelo professor RONALDO ALVES

DE ANDRADE, no Curso de Pós Graduação em

Direito Civil, (Obrigações), foi explicitado que embora

não tenha a TEORIA DA IMPREVISÃO disposição

expressa na lei poderá uma das partes contratantes

postular a revisão do contrato ou até mesmo seu

desfazimento, desde que resulte provado que ocorreu

onerosidade excessiva e inevitável para a parte

prejudicada. Neste caso ocorreria um enriquecimento

indevido para uma parte, em detrimento da outra que

sofreria um dano enorme.Tal medida ensejaria a

garantia do p[principio geral de direito, com previsão

constitucional da igualdade de todos perante a lei.

1 Esta nova realidade foi debatida no Curso de Pós

Graduação em Direito Civil, como “TEORIA DA

MUDANÇA DA BASE CONTRATUAL” em que se

viu que a LIBERDADE PARA CONTRATAR EXISTE

NO CAMPO DAS IDÉIAS COMO IDEAL, eis que os

contratos podem ser revistos em face da aplicação do

principio REBUS SIC STANTIBUS, desde que ocorra

uma mudança de situação que cause uma onerosidade

excessiva a uma das partes ,- devendo esta mudança ser

genérica e extrínseca á parte prejudicada- vale dizer

uma LESÃO ENORME. (Aula ministrada em 05 03 99,

pelo professor RONALDO ALVES DE ANDRADE,

FURB, BLUMENAU SC.


73

BITTAR, Carlos Alberto, Direito dos Contratos e dos

Atos Unilaterais, Rio, Forense Universitária, in ,

matéria distribuída pelo professor RONALDO ALVES

DE ANDRADE, no Curso de Pós Graduação em

Direito Civil (Obrigações) FURB, Abril/1999.

BITTAR, Carlos Alberto, TEORIA DA

IMPREVISÃO: APLICAÇÃO POR FORÇA DE

‘FACTUM PRINCIPIS, in , matéria distribuída pelo

professor RONALDO ALVES DE ANDRADE, no

Curso de Pós Graduação em Direito Civil (Obrigações)

FURB, Abril/1999.

CARRIONI, Valentin, Coment. á Consol. das Leis do

Trabalho.

DINIZ, Maria Helena “As Lacunas no Direito “, Ed.

SARAIVA, 1.999

ESCUTO, Carmelo, Instituzioni di Diritto Privato,

Parte Generale

LIMA, Miguel M a de ., professor do Curso de Pós

Graduação em Direito Civil, ( Metodologia da

Interpretação Jurídica) escólio do ensinamento

ministrado durante o Curso, 1 “Podemos configurar a

Hermenêutica Jurídica, como a Teoria ( Crítica) da

Interpretação Jurídica, que tem por objeto o estudo, a

sistematização e a avaliação das teorias e dos métodos

de interpretação jurídica, tendentes a realização do

direito na vida social.”, cfr. LIMA, Miguel M. a de,


74

Metodologia da Interpretação Jurídica, orientação

sobre o Fixação dos Passos Fundamentais da

“Introdução ao Estudo da Intrepretação

Jurídica”Curso de Pós Grad. em Dr. Civil, FURB,

1999

MARINHO , Josaphat, in Exposição Oral, como

Relator do Projeto do Código Civil no Senado Federal,

em 1998, Senado Federal Ed. Io.Vol..

MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito

Civil, Ed. Saraiva 1968,

ESCUTO, Carmelo, Instituzioni di Diritto Privato,

Parte Generale, pág.126

PELLIZZARO, Reinaldo Assis, MANUAL DE

LEGISLAÇÃO E ÉTICA PROFISSIONAL, EDIPEL,

1999, pág.34

ROSA, Leilane, professora do Curso de Pós Graduação

em Direito Civil, ( Parte Geral do Código Civil) escólio

do trabalho de equipe apresentado no final do curso, 1

“1. As medidas provisórias foram adotadas pelo

legislador constitucional sob a inspiração do Direito

Italiano, cuja adaptação não guardou a necessária

fidelidade, pois naquele País, a forma de governo é

Parlamentarista com responsabilidade política do

Gabinete que cai em caso de não aprovação de tais

medidas pelo Parlamento, tendo este poder

constitucional para regulamentar a matéria tratada pela

medida não aprovada. 2. No Direito Brasileiro a edição


75

de tais Medidas Provisórias pelo Presidente da

República tem sua justificativa na morosidade do Poder

Legislativo e a exigência constitucional (art.62CF) de

relevância e urgência não tem sido atendida com a

reedição sistemática de tais medidas que tem a sua

vigência garantida por tempo indeterminado....4. Os

Tribunais tem recebido com certa restrição as Medidas

Provisórias somente sendo aceita a vigência daquelas

transformadas em lei pelo Poder Legislativo.IN,

Trabalho de pesquisa apresentado pelos pós-graduandos

André Luiz, Fábio e Reinaldo Pellizzaro, no Curso de

Pós Graduação em Direito Civil da Universidade

Regional de Blumenau, como requisito para obtenção

de graduação na disciplina ministrada pela professora

Leilane da Rosa, 1999.

NEGRÃO, Teotônio, Código de Processo Civil,

Malheiros Editores, 1994, pág.152, ST- 1a.T. Resp

24.058-3-SP, DJU 22 3 93

OLIVEIRA , Silviria C. de , ministrado no Curso de

Pós Graduação em Direito Civil, tendo como área de

conhecimento a LINGUAGEM NO TRABALHO

CIENTÍFICO, FEVEREIRO, 1999.

SANTOS, J. M. Carvalho, Código Civil Brasileiro

Interpretado, Liv. F. Bastos, 1969, p.28

suplementaÇÃo do direito em face das lacunas da lei -biblioteca virtual edipel issuu 2014

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