Ética e direito -xvii conf. est. adv./sc-biblioteca virtual edipel-issuu-.2014

XVII CONFERENCIA DA OAB/SC “ÉTICA e DIREITO”

1

REINALDO ASSIS PELLIZZARO

ÉÉÉtttiiicccaaa eee

DDDiiirrreeeiiitttooo

-Edipel -


2

1@. Edição – 2.014

Reinaldo Assis Pellizzaro

Pellizzaro, Reinaldo Assis XVII Conferencia da OAB/SC -ETICA e DIREITO-


3

ÍNDICE GERAL

INTRODUÇÃO...................................................... 4

Conceito de Ética.................................................. 5

Moral............................................................ 10

ETICA e DIREITO........................................ 16

Ética no Direito Constitucional..................... 19

ETICA DO ADVOGADO............................... 29

Considerações Finais.................................... 53

Bibliografia.................................................. 57


4

INTRODUÇÃO

O Advogado Fábio Pellizzaro, com

acuidade escreveu precioso estudo sobre a

Ética e o Direito, revelando com

percuciência, que essas duas ciências se

apresentam umbilicalmente ligadas e

coexistem de forma geminada e inseparável,

explicitando, a seu sentir:

Nosso ordenamento jurídico está

impregnado de normas éticas, agregadas que

foram pelos costumes imemoriais.


5

O termo “Ética” deriva do grego ethos,

que significa costume ou uso, e no latim

ethica.

A ética saiu do campo puramente

teórico e passou a ser respeitada como norma

de conduta, como verdadeira prática da

moral.

RENATO JOSÉ NALINI1, adverte

acertadamente que: “De pouco vale o

conhecimento técnico, sem o compromisso

do crescimento ético”.


6

2. Conceito de ética

Ética pode ser definida em geral como

a ciência da conduta, e conforme o emérito

dicionarista de filosofia NICOLA

ABBAGNANO2 explicita, existem duas

acepções fundamentais na definição dessa

ciência:

1 1 NALINI, Renato José, Ética Geral e Profissional. São

Paulo. Ed.Revista dos Tribunais. 1997 p.34. 2 ABBAGNANO, Nicola, Dicionário de FILOSOFIA, Trad.

Alfredo Bosi.São Paulo.Liv. Martins Fontes Ed..1999.p.380


7

(..)”1a. a que a considera como

ciência do fim para o qual a conduta dos

homens deve ser orientada e dos meios

para atingir tal fim, deduzindo tanto o fim

quanto os meios da natureza do homem; 2a.

a que considera como ciência do móvel da

conduta humana e procura determinar tal

móvel com vistas a dirigir ou disciplinar

essas condutas”.

De forma clara podemos aferir que a

palavra ética, tem significado

fundamentalmente atinente ao

comportamento humano, como colhemos


8

da lição do mestre VOLNEI IVO

CARLIN3:

“ A primeira função do vocábulo

ethica foi, fundamentalmente, adjetiva e

geral, na análise do comportamento

humano, surgindo em fase ulterior, como

uma doutrina dos costumes, aludindo ao

comportamento moral e, dentro dele, ao

comportamento jurídico”.

Já o professor da Escola de

Magistratura de São Paulo, JOSÉ RENATO

3 CARLIN, Volnei Ivo.Deontologia Jurídica. –Ética e


9

NALINI4, define ética como a ciência do

comportamento moral dos homens em

sociedade, que tem por base a moralidade

positiva, e com apoio em ADOLFO

SÁNCHEZ VÁSQUEZ, conclui assentar-se

sobre “ o conjunto de regras de

comportamento e formas de vida através

das quais tende o homem a realizar o valor

do bem”, que estabelecendo uma relação

Justiça.Florianópolis: Editora Obra Jurídica, 1996.p.33 4 NALINI, Renato José, Ética Geral e Profissional. São

Paulo. Ed.Revista dos Tribunais. 1997 p.34, apud,

ADOLFO SÁNCHEZ VÁSQUEZ, Ética, 15a. ed.Rio de

Janeiro, Ed. Civ. Brás. 1995, p.12. Para o autor, Ética seria

a teoria ou ciência do comportamento moral dos homens

em sociedade.


10

subjetiva ou íntima das pessoas em vista da

vocação inata em todos os seres humanos.

São elementos constitutivos da ética,

a moral e os bons costumes...

3. A moral

A moral, deriva da palavra romana

mores, com o sentido de costumes, ou seja,

a forma iterativa das pessoas se conduzir

em sociedade; assim a ética tem como

elementos básicos a moral e os bons

costumes.


11

A moral se apresenta como elemento

constitutivo da ética, pois, diz respeito aos

deveres das pessoas naturais para consigo

mesmo, para com seus semelhantes e para

com Deus, estabelecendo uma relação

subjetiva ou íntima das pessoas em vista da

vocação inata em todos os seres humanos.

Destaca-se a sobrevivência, que

importa na satisfação e conservação do

corpo, beleza, saúde, enfim, a defesa da

própria vida como bem de inestimável valor

para cada pessoa individualmente; a


12

sociabilidade, ou seja, deveres para com

seus semelhantes com vistas a um bom

relacionamento com as pessoas com que

convivemos, com a família, com a

sociedade e com a Pátria; por último e não

menos importante, a transcendentalidade, a

crença num ser superior que nos deu

origem.

Sendo a moral uma forma do

comportamento humano, verifica-se

somente em sociedade, tendo em vista as

necessidades sociais. Podemos falar em

moral da antiguidade, da moral feudal,


13

própria da Idade Média, até chegarmos ao

entendimento da moral que conhecemos.

Historicamente, a reflexão da moral,

seguiu três direções perfeitamente claras:

Deus como origem ou fonte da moral,

quando as normas morais derivam de um

poder sobre humano, constituindo-se os

mandamento como princípios basilares.

A moral não estaria no homem, mas

fora e acima dele; a natureza como origem

ou fonte moral, onde as condutas dos

homens estariam ligadas a conduta natural,


14

biológica, as outras qualidades como ajuda

mútua, disciplina e solidariedade estariam

ligados aos instintos. Darwin, naturalista

inglês, chega a afirmar que os animais

experimentam quase todos os sentidos dos

homens: amor, felicidade, lealdade, etc.; o

homem (o homem em geral) como origem e

fonte da moral, a moral se caracterizaria

um aspecto da maneira de ser do homem,

que permanece e dura através das mudanças

históricas e sociais.

Portanto, a ética com a moral,

considerada como sistema de normas,


15

princípios e valores, segundo o qual são

regulamentadas as relação mútuas entre os

indivíduos ou entre estes e a comunidade,

de tal maneira que se identificam,

caminham juntas como forma

disciplinadora da boa condução das pessoas

em sociedades.


16

ÉTICA e DIREITO

4. A ética nas profissões liberais

As profissões liberais absorveram os

princípios éticos, a partir da proclamação do

juramento solene, proferido pelo

concluintes quando da colação de grau.

É bem verdade que tais juramentos,

inobstante exortarem os graduandos a

respeitar princípios fundamentais atinente a

moral e aos bons costumes, -numa, palavra,


17

a ética– tal compromisso por estar

desarmado de coatividade, perde-se no

esquecimento.

Todavia é necessário acentuar-se a

importância da legitimação dos ditames

éticos, no exercício das profissões liberais,

como forma de realizar um avanço de

qualidade, como advertiu o insigne

professor JOSE RENATO NALINI5

(...)“ o salto qualitativo ético de cada

ser humano está condicionado á


18

compreensão do que significa uma conduta

irrepreensível.”

Assim é que essas atividades

profissionais, tais como, medicina,

advocacia e outras, fizeram editar seus

CÓDIGOS DE ÉTICA E DISCIPLINA, que

como normas codificadas, são impostas a

observância de seus inscritos coativamente,

prevendo até mesmo punição para o caso de

transgressão.

55

NALINI, Renato José, Ética Geral e Profissional. São


19

4.1. A ética e o Direito Constitucional

Nossa Constituição Federal, em seu

artigo 5º.

e seus incisos, destacou

princípios éticos, buscando a segurança e

paz social.

Dentre os princípios fundamentais,

aqueles sem os quais nenhuma sociedade

pode existir, encontramos a cidadania, a

dignidade da pessoa humana, a construção

de uma sociedade livre, justa solidária, a

erradicação da pobreza e da marginalização,

Paulo. Ed.Revista dos Tribunais. 1997 p.14


20

a redução das desigualdades sociais e a

eliminação dos preconceitos ou formas de

discriminação.

Encontramos inserido em nossa Carta

Magna a improbidade administrativa, que

gera a suspensão dos direitos políticos,

perda da função pública e indisponibilidade

de bens, impondo o ressarcimento ao erário

dos danos que porventura deu causa.

Ora, o ato de probidade trás consigo o

dever moral, inerente a todas as pessoas e

especialmente ao servidor público.


21

4.2. A ética e o Direito Penal

As normas jurídicas estão inseridas

em nosso contexto com o objetivo claro de

pulverizar a paz entre os membros de uma

sociedade e consequentemente, a segurança.

A desigualdade dos homens e o

antagonismo entre ricos e pobres, aliado ao

fato da decomposição do regime comunal e

o aparecimento da propriedade privada,

impeliu a formação de um conjunto de


22

normas aceitas conscientemente pela

sociedade.

No campo do Direito Penal, aquele

que viola uma norma comete, incorre,

também uma transgressão de ordem moral.

O ato de dirigir sem habilitação ou

licença da autoridade para portar uma arma,

gera uma situação de perigo para a

comunidade em que vive, mais do que a

simples prática de um delito, seu ato está

ferindo a moral.


23

4.3. A ética e o Direito Civil

De igual forma, as normas morais

estão presentes no direito privado. A Lei de

Introdução ao Código Civil, determina que

o Juiz, na aplicação da lei, atenda aos fins

sociais a que ela se dirige e às exigências do

bem comum, subordinadas a ética.

Sentenças estrangeiras para terem

eficácia no Brasil, não podem ofender aos

bons costumes. Encontra-se abrigado pelo

Direito Civil a princípio ético fundamental,


24

que é o da boa-fé, sendo a lúcida do

insigne mestre CLOVIS BEVILAQUA:

“Em três situações diversas se encontram o

direito e a moral... O direito coincide com

a moral, reprovando, por motivos

semelhantes senão idênticos, um

determinado ato;... O direito ordena o que

ordena a moral, porém são diversos os

estímulos a que obedecem; eis a Segunda

situação. Ambos exigem que satisfaçam os

nossos compromissos, por exemplo. Mas o

direito coloca no terreno do interesse, para

assim estatuir, vendo, na inobservância do

prometido, uma lesão de direito a pessoa,


25

que nele confiou, e um prejuízo aos

interesses mais elevados da sociedade. A

moral chega ao mesmo resultado por outro

caminho. O simples dever de veracidade

nos imporia o cumprimento da promessa

honesta, ainda que não houvesse interesse

a fraudar, nem apropriação de bem ou de

trabalho alheio. Na terceira situação,

finalmente, o direito e a moral se acham em

desacordo, porque aquele sanciona

obrigações que esta condena, como são as

que nascem dos pactos usuários. Outras

vezes será que a moral mantenha a sua

sanção a obrigações, que o direito não


26

reconhece mais, como são as que

incorreram em prescrição. As

conveniências e a utilidade social

aconselham a prescrição que, realmente,

encontra espaço em todas as legislações;

perante a moral, porém, as obrigações

jamais prescrevem” .

4.4. A Ética e o Direito Processual

O homem, quando passou para o

Estado o poder de compor a lide, realizou

uma atitude ética.


27

No momento em que surge a

controvérsia, é possível a visualização de

três opções: a tutela, como reação imediata

e pessoal realizando a justiça com as

próprias mãos; a renúncia à defesa do

direito se subjugando ao agressor e por

último a processo.

Processo pode ser entendido como a

série de atos que conduzem à solução do

litígio. Para tanto, as partes devem se ater

ao princípio da lealdade processual e agir de

maneira ética.


28

A postura ética deve ser exercitada

não só pelas partes envolvidas diretamente

no litígio, englobando, também os

operadores do direito, os cartorários e o

próprio Juiz.

4.5- A Ética e o Estatuto da Ordem dos

Advogados do Brasil

O Advogado, no desempenho de sua

atividade profissional, deve observar os

ditames da Lei n.8.906/94, que estabelece

em seu Capítulo VIII, as normas atinentes a


29

Ética do Advogado, que conforme tivemos

a oportunidade de abordar em comento (1):

CAPÍTULO VIII

DA ÉTICA DO ADVOGADO

Art. 31. O advogado deve proceder de

forma que o torne merecedor de respeito e

que contribua para o prestigio da classe e

da advocacia.

§ 1°. O advogado, no exercício da

profissão, deve manter independência em

qualquer circunstância.


30

§ 2°. Nenhum receio de desagradar a

magistrado ou a qualquer autoridade, nem

de incorrer em impopularidade, deve deter

o advogado no exercício da profissão.

1 - Ética do advogado. Definimos ética

como o conjunto de princípios que regem

a conduta funcional dos advogados no

exercício da profissão.

Neste sentido preleciona Antônio

Carlos OSÓRIO, que:

As normas éticas cuja infração é

sancionável disciplinarmente embora não


31

constituam ilícito civil, penal ou

contravencionista, são a rigor normas

disciplinares de cuja observância prestam

conta os profissionais aos órgãos a que

estão subordinados. De sua infração não

decorre mais apenas a censura moral, mas

penas materiais que podem ir desde

advertência até a suspensão de atividades e

eliminação do quadro profissional. São

então comandos jurídicos impostos pelo

direito, e cuja eficácia prática é controlada

pelo Estado. Embora através de órgãos

descentralizados formados pelos próprios


32

profissionais, segundo as várias leis que

disciplinam as profissões regulamentadas.6

É importante ressaltar que não basta

a graduação em Ciências Jurídicas, para

obtenção do status de advogado; eis que

todo o diplomado pelas Faculdades de

Direito, são na verdade bacharéis como

vimos anteriormente.

Todavia é de gizar-se que para o

exercício profissional do advogado se

exige, rigorosa observância aos princípios

de moralidade, honradez, lisura e

competência. A tais predicados se

6 OSÓRIO Antônio Carlos. Peço a Palavra Pela Ordem


33

acrescenta a vocação humanista, que faz da

advocacia um verdadeiro sacerdócio.

2 - O advogado deve proceder.

Vale dizer que o advogado tem o dever

ético de se conduzir de forma a tornar-se

merecedor de respeitabilidade. Devendo

ainda esta sua conduta ilibada contribuir

para o prestígio da classe dos advogados e

da própria atividade de advocacia.

3 - Independência profissional. A

atuação profissional do advogado se

Editora UTOPIA, 1992 p.51


34

assenta sobre a liberdade e a

independência, ou seja, sua atuação é

personalíssima.

Como senhor de seus atos o

advogado, somente obedece a sua

consciência profissional e aos limites das

normas jurídicas legalmente estabelecidas.

A formação intelectual do advogado,

é calcada na ciência do direito de cunho

humanistico.

Importa alertar-se que no exercício de

seu ministério do advogado não pode ficar

adstrito a corrente "idealista francesa" que


35

coloca a profissão do advogado como

verdadeiro "sacerdócio", e como tal, a

contraprestação pelos serviços prestados se

resume da "honra" com efeito meramente

honorífico, daí a origem da palavra

"honorários"; de igual forma não pode ficar

jungido ao estipêndio monetário, com

contornos dependência econômica,

subordinação, enfim de vínculo

empregatício.

4 -Independência em qualquer

circunstância. O Código impõe ao


36

advogado manter-se livre em qualquer

situação.

A circunstância que pode

comprometer a mais completa liberdade de

atuação diz respeito a remuneração pelos

serviços prestados pelo advogado. Se de um

lado não podemos ficar adstrito a corrente "

idealista francesa " que coloca a profissão

advocatícia como verdadeiro sacerdócio;

onde a contra prestação pelos serviços

prestados tem como resultado " honorários

", ou seja, a honra recebida de que se


37

reveste o prestador dos serviços

efetivamente prestados.

De igual forma não se pode quedar no

extremo oposto, que reduz a atividade

profissional do advogado a simples relação

de emprego; esta na verdade comprometeria

a liberdade em face da subordinação.

Desta forma a perfeita equidistância é

a solução, a competente atuação dos

profissionais do direito deve ser

remunerada a título de honorários,

traduzido em moeda que lhe permita uma

vida digna e economicamente estável.


38

5 - Advocacia como profissão

liberal. O Código impõe ao advogado

manter-se livre em qualquer circunstância,

mesmo quando atuar como empregado, ex

vi do artigo 18 do Código.

Releva observar-se que a

Constituição Federal impõe vedação de "

distinção entre trabalho manual técnico e

intelectual entre profissionais respectivos ",

(Art.7°, XXXII) tendo-se em mira a defesa

da igualdade e condição igualitária de

remuneração, o que por óbvio não retira a

liberdade de atuação profissional do


39

advogado liberal na mais absoluta acepção

do termo.

6 - Nenhum receio de desagradar a

magistrado...Este preceito tem alcance e

efeito de suma gravidade e deve ser

seriamente analisado.

O pleno exercício profissional do

advogado, especialmente na defesa dos

direitos daqueles que se socorrem da

prestação jurisdicional do estado. exige

postura destemida e corajosa mesmo que

possa contrariar interesses jurisdicionais ou


40

mesmo pessoais de magistrados e

autoridades.

De igual gravidade ainda é a difícil

posição do advogado que no exercício de

sua profissão se coloca contra os anseios da

coletividade. inclinada a pronta e sumária

condenação de acusado, cuja defesa é

confiada ao advogado.

Neste sentido preocupou-se o

legislador em impor como condição ética,

marchar sem temor, arrostando a tudo a

todos; dando bem a idéia do soldado que

mesmo solitariamente deve defender seu

posto como última cidadela de defesa de


41

seu território...a " plenitude de defesa " de

seu constituinte como consagrado no Art.

7°, XXXVII, a da Constituição Federal.

Art. 32. O advogado é responsável

pelos atos que, no exercício profissional,

praticar com dolo ou culpa.

Parágrafo Único - Em caso de lide

temerária, o advogado será solidariamente

responsável com seu cliente, desde que

coligado com este para lesar a parte

contrária, o que será apurado em ação

própria.


42

1 - O advogado é responsável. O

advogado, na verdade será sempre

responsável por todos os atos que praticar,

como cidadão integrado a comunidade já

que se lhe impõe o dever de agir de forma a

trazer prestígio para sua classe. Já no

exercício da profissão, será

responsabilizado pelos atos que praticar,

prejudicando terceiros, no desempenho da

atividade advocatícia.

O legislador todavia, fez incluir no

capítulo que trata dos deveres da ética e

disciplina, a responsabilidade objetiva de


43

reparação patrimonial desde que os pratique

de forma deliberada para prejudicar

terceiros (=dolo) ou mesmo

involuntariamente a título de (=imperícia, já

que age como profissional).

2 - Em caso de lide temerária. O

termo lide é encontrado no Código de

Processo Civil, tendo-se como certo que

aqui também o legislador se refere a

responsabilidade de reparação de danos

causados a terceiros pelo advogado como

procurador judicial.


44

Tem-se como lide temerária aquela

destituída de fundamento jurídico, a que o

próprio Código de Processo Civil, pune o

litigante de má fé, em seu artigo 16, com a

seguinte dicção: "Responde por perdas e

danos aquele que pleitear de má-fé como

autor, réu ou interveniente"

Desta forma estabelece o Estatuto que

agindo temerariamente, o advogado é

responsável solidariamente com seu cliente,

elencando as seguintes condições:


45

a) - Prova da coligação do advogado

com o cliente, com objetivo de lesar a parte

contrária.

b) - Ação própria, para provar o

conluio e o objetivo lesivo.

Art. 33. O advogado obriga-se a

cumprir rigorosamente os deveres

consignados no Código de Ética e

Disciplina.

Parágrafo único. O Código de Ética e

Disciplina regula os deveres do advogado


46

para com a comunidade, o cliente, o outro

profissional e, ainda, a publicidade, a

recusa do patrocínio, o dever de assistência

jurídica, o dever geral de urbanidade e os

respectivos procedimentos disciplinares.

1 - Cumprimento do Código de Ética

e Disciplina. O Estatuto ao obrigar o

advogado a cumprir os deveres insculpidos

no Código de Ética e Disciplina, fez

desaparecer a feição meramente moral,

imprimindo-lhe efeito de regra jurídica

coativa material.


47

É bem verdade quem o ordenamento

ético já dispunha de força coativa ao impor

punição as suas transgressões, que agora se

tornou imperativo na norma cogente

estatutária.

Se no caput imprimiu o legislador o

selo da obrigatoriedade rigorosa de

observância do dever ético-profissional, já

no seu parágrafo único enumera as áreas de

atuação que deseja ver iluminada pelo

Diploma Moral Corporativo.

2 - Deveres regulados pelo Código

de Ética e Disciplina. De forma clara e


48

sintética o legislador enumera as formas

de relacionamento em que deve ser

obedecidos os deveres éticos:

I - Com a comunidade, que o inter-

relacionamento do advogado de forma

mais ampla possível, como a coletividade

social em que vive.

II - Com o cliente, que deve ser o

destinatário personalíssimo de seu esforço

profissional. Que exemplo grandioso nos

deixou Rui, ao ser censurado

profissionalmente por colher


49

doutrinariamente parte de textos

adredemente escolhidos que somente

respaldavam a tese de seu cliente. Tal

reprimenda recebeu pronta resposta no

sentido de que é lícito ao advogado

dedicar todo o esforço compatíveis com a

boa ética no sentido de tornar vitoriosa a

tese de seu cliente; sem embargo, obriga-se

a recusar patrocínio a cliente cujos atos

denotem postulação de má fé.

III - Com o outro profissional, eis que

atuando na conturbada área do contraditório

o advogado deve despersonalizar sua


50

atividade tratando seu colega de forma

respeitosa, leal e plena de consideração;

não aceitando super- posição de mandato

sem anuência do advogado com quem

tenha que colaborar ou a quem vier a

substituir. ( Veja-se comentário pg.19 retro

)

IV - A publicidade, deve ser

comedida o advogado quer quanto ao

anunciar sua atividade devendo restringir-se

a mencionar o endereço de seu local de

trabalho e a especialidade no ramo do

direito; quer quanto aos seu trabalhos


51

forenses; sendo-lhe eticamente vedado

provocar ou sugerir publicidade que

importe propaganda de seus merecimentos

ou atividades.

V - Assistência jurídica, prestando,

desinteressadamente, serviços profissionais

aos miseráveis, devotando todo o esforço e

solicitude; admitida a escusar-se por motivo

justo.

VI - Dever geral de urbanidade,

repisa o legislador a forma ampla da

melhor conduta do advogado, no meio em


52

que atua devendo pautar-se pela forma

educada, lhana, respeitosa com reflexos

positivos para o prestigiamento de sua

classe.

V - Procedimentos disciplinares,

finalmente o Estatuto se refere ao Código

de Ética e Disciplina como regulador dos

procedimentos disciplinares.


53

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A norma positivada de nosso País está

impregnada de conceitos éticos e morais,

capitaneada pela Constituição Federal.

Os homens, mesmo carregando uma

moral embrionária dentro de si, devem

respeitar as diretrizes construídas para

ordenar a vida em sociedade através do

Direito Positivo, aquele transformado em

lei, em normas objetivas de caráter


54

obrigatório, cujo cumprimento é assegurado

pelo poder coercitivo do Estado.

Todavia ao volver-se as profundezas

da consciência humana, exatamente onde a

natureza faz nascer o sentimento do bem e

do mal, a vitória do primeiro sobre o

segundo, somente ocorre pelo

fortalecimento de um valor supremo a que

denominamos ética.

Num primeiro momento este

processo de nascimento e evolução se

desenvolve no campo interno da


55

individualidade, que alimentado pela moral

e pelos bons costumes ( = ética), num

segundo momento, faz exsurgir a

personalidade.

Dir-se-ia que a vitória do bem sobre o

mal será total e duradoura na medida em

que o sentimento ético, for profunda e

sinceramente legitimado por todas as

pessoas, é para que isso seja possível, como

necessidade de segurança para á vida social,

o Estado de impõe a todos uma forma de

conduta ética através de normas


56

previamente estabelecidas, estas sim,

dotadas de força coativa.


57

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