SUMARIOACTORES: WALTER RICHARD TRINCHERI; MIGUEL ANGEL VALERO; ASOCIACION DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS DE LA JUSTICIA DE NEUQUENDEMANDADA: PROVINCIA DEL NEUQUENMATERIA: ACCION DE INCONSTITUCIONALIDADMONTO: INSUSCEPTIBLE DE APRECIACION PECUNIARIACOPIAS: DEMANDA (original y dos -2- copias)

SE PRESENTAN - PROMUEVEN ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD – SOLICITAN AGREGACION DE AUTOS – INTEGRAN LITISCONSORCIO FACULTATIVO ACTIVO - SOLICITAN SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DE PARTE DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL – SOLICITAN SE DECLARE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 28 DE LA LEY 2533 Y DEL REGLAMENTO EMITIDO POR EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA - INTRODUCEN CUESTION FEDERAL.

Excelentísimo Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de NeuquénWalter Richard TRINCHERI y Miguel Ángel VALERO, ambos por derecho propio, y con el patrocinio letrado de la Dra. Julia Beatriz BUISSON de BAGGIO, abogada, matrícula del C.P.A.P.N. 2220- Fº 314 - TºIII y del Dr. Silvio Leandro BAGGIO, abogado, matrícula del C.P.A.P.N 2273 F°340 T° III, quienes además comparecen en el carácter de apoderados de “ASOCIACION DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS DE LA JUSTICIA DE NEUQUEN” constituyendo domicilio en Santa 628 PB “A”, ante V.E. nos presentamos y decimos:1.- PERSONERIA:Que conforme lo acreditamos con el testimonio del poder general judicial, los Dres. Julia Beatriz BUISSON de BAGGIO y Silvio Leandro BAGGIO, instrumento que declaramos bajo juramento se encuentra vigente a la fecha de esta presentación, somos apoderados de la ASOCIACION DE FUNCIONARIOS Y MAGISTRADOS DE LA JUSTICIA DE NEUQUEN, con domicilio real en Avenida Argentina 179 (Galería Jardín), primer piso, local 41, de esta Ciudad; quien nos ha conferido facultades suficientes para la promoción y el seguimiento de la presente acción.

2.- OBJETO:Que, en el carácter acreditado, acudimos por medio de la presente demanda a promover la acción prevista en el artículo 241 inc. a) de la Constitución Provincial, y artículo 1º de la Ley N°2130, contra la PROVINCIA DEL NEUQUEN, a fin de que, en mérito a las consideraciones fácticas y jurídicas que se expondrán, con más las que el elevado criterio de vuestro Alto Tribunal sabrá suplir, se declare: a) la nulidad de la reforma introducida en el inciso 3 del artículo 251 de la Constitución provincial, en virtud de lo prescripto por el artículo 4º de la Ley 2471, declarativa de la necesidad de la reforma constitucional que trataremos; b) asimismo, hemos de solicitar se declare la inconstitucionalidad del artículo 28 de la Ley N°2533, y del “Reglamento de Evaluaciones de Idoneidad y Desempeño de Magistrados y Funcionarios Judiciales” (en adelante “el Reglamento”) dictado por el Consejo de la Magistratura, por cuanto tales normas atentan abiertamente contra expresas previsiones constitucionales, entre ellas, artículos 1, 18, 19, 21, 63, 229, 240 inciso a) de la Ley Fundamental Provincial.  En función de la naturaleza de la acción incoada, y de lo dispuesto por el artículo 5,

punto 4 de la Ley N°2130, la presente demanda deberá notificarse al titular del Poder Ejecutivo Provincial, como así también al Fiscal de Estado, parte necesaria en las presentes actuaciones.

3.- ANTECEDENTES:En el año 2004, la Legislatura de la Provincia del Neuquén dictó la Ley Nº 2471 (sancionada el 7/10/2004; promulgada el 8/10/2004 y publicada el 15/10/2004) en virtud de la cual se declaró la necesidad de la reforma parcial de la Constitución Provincial y se convocó a una Convención Constituyente para llevar adelante dicho cometido. El artículo 4° de dicha norma, habilitó a la Convención Constituyente a debatir y tratar, entre otros temas, la “PROFUNDIZACION DE LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL Y OPTIMIZACION DE SU FUNCIONAMIENTO” (conforme apartado IV de la Ley). Por su parte, en el apartado VI del mismo dispositivo legal señalado, ítem 40, referido a los órganos de control, encomendó “La elaboración de un nuevo sistema mediante el cual los jueces y funcionarios judiciales se seleccionen a través de un organismo de composición pluralista, con un mecanismo transparente y participación ciudadana y de demás sectores interesados, sin descartar ni la elección en forma directa para integrar dicho cuerpo ni la obligación de reválidas periódicas.”A través de esta reforma, se incorporó a la Constitución de la Provincia del Neuquén, como Órgano Extrapoder, al Consejo de la Magistratura, pasando a ser regulado por los artículos 249 a 251, y previendo en el inciso 3 de este último, entre las funciones de dicho órgano la de: “Periódicamente, evaluar la idoneidad y el desempeño de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial, conforme lo establezca la ley. En caso de resultar insatisfactorio, con el voto de cinco (5) de sus miembros, elevar sus conclusiones al Tribunal Superior de Justicia o al Tribunal de Enjuiciamiento a sus efectos”. Habida cuenta la expresa remisión al inciso antes transcripto, también corresponde traer a colación la reforma introducida en el artículo 229 del texto constitucional, el que quedase redactado de la siguiente forma: “Inamovilidad e intangibilidad Artículo 229 . Los magistrados judiciales y los funcionarios de los ministerios públicos a que se refiere el artículo 239 serán inamovibles mientras dure su buena conducta y no podrán ser trasladados ni ascendidos sin su consentimiento. Sólo podrán ser removidos previo enjuiciamiento en la forma establecida en esta Constitución, por mal desempeño o comisión de delito, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 251, inciso 3). Tienen el deber de capacitarse y actualizarse en forma permanente bajo pena de incurrir en causal de mal desempeño. Todos los jueces y funcionarios del Poder Judicial perciben por sus servicios una retribución que no puede ser disminuida mientras permanezcan en el cargo. Pagan los impuestos generales y los aportes previsionales que correspondan en plena igualdad de condiciones con los demás contribuyentes”.(el resaltado nos pertenece)    Por su parte, la Ley N° 2533 (sancionada el 9/11/2006, promulgada el 20/11/2006 y publicada el 24/11/2006) reglamentó el funcionamiento y la integración del Consejo de la Magistratura. En su artículo 28 dispuso que: “El Consejo de la Magistratura efectuará, cada cuatro (4) años como mínimo, una evaluación de desempeño e idoneidad de magistrados y funcionarios, agrupándolos por fuero y categorías de cargos. A los efectos de la evaluación de desempeño, el Consejo de la Magistratura podrá tomar

en consideración, entre otros antecedentes, los informes que produzca el Tribunal Superior de Justicia. A los efectos de la evaluación de idoneidad, el Consejo de la Magistratura podrá calificar a los magistrados y funcionarios del Poder Judicial a través de un trabajo de investigación, la publicación de un tema de interés público, u otro requerimiento académico, todos ellos que tengan directa relación con el cargo que desempeña.En todos los casos el Consejo remitirá sus conclusiones al Tribunal Superior de Justicia o al Tribunal de Enjuiciamiento a sus efectos”.

Posteriormente se sancionó el “Reglamento de Evaluación de Idoneidad y Desempeño de Magistrados y Funcionarios Judiciales” elaborado por el Consejo de la Magistratura. Hasta aquí los antecedentes normativos que motivan el inicio de la presente acción. Ahora bien, con fecha 18 de mayo de 2010 en las actuaciones promovidas por dos de los suscriptos, Dres. Walter Richard Trincheri y Miguel Angel Valero, las cuales se solicitará sean agregadas a estos obrados, vuestro Excelentísimo Tribunal ha resuelto hacer lugar a la medida cautelar peticionada, ordenando en consecuencia suspender la vigencia del artículo 28 de la Ley N°2533 y del Reglamento cuestionado, habiéndose notificado dicha resolución, conforme constancias de autos, el 18 de mayo del corriente año. Finalmente, resulta insoslayable traer a consideración la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien habiéndose pronunciado con fecha 23/02/10, en los autos: “Federación Argentina de la Magistratura y otra c/ Provincia del Neuquén”, en virtud de los cuales tramitara la acción declarativa de certeza vinculada con la pretensión de inconstitucionalidad que aquí se deduce, y sobre la cual nuestro Máximo Tribunal Federal, ha entendido, por mayoría de sus miembros, que si bien existe cuestión judiciable no corresponde la intervención de aquel Alto Tribunal en instancia originaria y exclusiva.Reza el considerando 8° de dicho pronunciamiento: “Que, en ese marco, el Tribunal considera que tanto la inclusión del Consejo de la Magistratura en el diseño institucional de la provincia demandada, como las funciones que el poder constituyente le ha asignado a ese órgano —entre la que se encuentra la de evaluar periódicamente la idoneidad y el desempeño de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial— son asuntos que conciernen al procedimiento jurídico político de organización de ese Estado que resultan ajenos, en el sub lite, al control y la intervención de esta Corte a través de su competencia originaria (Fallos: 326:3105 y 3113; 329:224, 937 y 5814), por cuanto el cuestionamiento que de ellos se formula no remite directa y exclusivamente a la aplicación de prescripciones constitucionales de carácter nacional, leyes del Congreso, o tratados, sino al examen de temas de índole local y de competencia de los poderes locales (Fallos: 240:210; 249:165; 259:343; 277:365; 291:232; 292:625) esta circunstancia determina que sean los jueces provinciales quienes deban expedirse al respecto, ya que es imposible resolver ese planteo sin pronunciarse sobre cada una de las disposiciones en virtud de las cuales el poder constituyente de la provincia estableció la mentada atribución, interpretándolas en su espíritu y en los efectos que la soberanía local ha querido darles (arg. Fallos: 122:244; 306:1310; 311:1588, entre otros) ” (el destacado nos pertenece).

4.- SE SOLICITA AGREGACION DE PROCESO – SE INTEGRA  LITISCONSORTE FACULTATIVO. Como se desprende del encabezado, la presente demanda es suscripta a título personal por los Dres. Walter Richard Trincheri y Miguel Angel Valero, quienes han obtenido el

dictado de la medida dispuesta por este Tribunal Superior, en relación a la suspensión de la Ley y del Reglamento antes señalado, motivo por el cual se ha de solicitar la agregación del Expediente Trincheri Walter Richard y otro c/ Provincia del Neuquén s/ Medida Cautelar – Expte. Nº 2986/10 a estos obrados. Asimismo, se presenta –mediante sus apoderados- la “Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de Neuquén”, quien viene a integrar junto con los presentantes antes mencionados un litisconsorcio activo facultativo, lo que así se solicita sea tenido presente.     5.- COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE LA PROVINCIA DEL NEUQUEN – CARÁCTER DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Al respecto, resulta oportuno destacar no sólo ya la competencia de vuestro Excelentísimo Tribunal Superior para conocer y decidir en la misma, toda vez que entendemos el texto constitucional no demanda mayores esfuerzos interpretativos a favor de ello, sino hacer principal hincapié en la circunstancia histórica que se nos presenta contar con la posibilidad de articular una acción que persigue como finalidad inmediata el mantenimiento del carril constitucional, pero que avizora como fin mediato la consolidación del sistema republicano que tanta lucha y sacrificio le ha costado a la humanidad conseguir.    A poco que avanzamos, surge, entonces, un primer interrogante: ¿Existe en el ámbito provincial una jurisdicción constitucional que pueda acoger la acción intentada?; y, en caso afirmativo, ¿es la misma efectiva para resolver la pugna entre los intereses jurídicos que se proyectan?. Por “jurisdicción constitucional” suele entenderse la función jurisdiccional ejercida para tutelar, mantener y controlar la Supremacía de la Constitución . En la actualidad  gran parte de la doctrina propicia el nombre de Derecho Procesal Constitucional que en  la concepción más amplia se refiere al estudio de los genuinos instrumentos procesales, cuanto de los procedimientos, siempre que se encuentren previstos a nivel constitucional y la finalidad de todos ellos se encuentre dirigida a la salvaguarda y protección del propio ordenamiento supremo . Adelantamos aquí nuestra postura, al sostener que los constituyentes provinciales de 1957, actuando dentro del marco de la zona de reserva jurisdiccional que las provincias han conservado como facultades no delegadas al Estado Nacional e influenciados ciertamente por antecedentes europeos, han dotado al Cuerpo que encabeza el Poder Judicial de la Provincia de facultades tales que lo caracterizan propiamente como verdadero Tribunal Constitucional, ejerciendo un control constitucional concentrado, sin que ello implique desconocer el sistema de control difuso, que convive con aquel y el cual inviste a cada juez en particular como guardián de la Constitución (de esta forma se da a nivel provincial un sistema de control de constitucionalidad jurisdiccional mixto).      Ahora bien, aunque en el diario de sesiones no se encuentren alusiones directas de por qué los constituyentes originarios fueron motivados a establecer un control de constitucionalidad tan amplio, lo cierto es que el factor temporal aparece en el estudio como un elemento esclarecedor que debe ser tenido en cuenta si lo que interesa es comprender la configuración de la justicia constitucional provincial.  En relación al tema hemos de efectuar breves consideraciones con respecto al origen de los dos sistemas de control constitucional de las normas. Sabido es que conforme al sistema difuso de control de constitucionalidad todos los tribunales al interpretar y aplicar la ley, y como la Constitución es la primera de las leyes, deben dar prioridad al precepto constitucional frente a cualquier otra disposición

legal. El efecto que produce la decisión es inter partes. La idea de la supremacía normativa de la Constitución y el control judicial de la validez de la ley constituye el gran aporte del constitucionalismo norteamericano, ya expuesto por Hamilton y admitido por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el famoso caso “Marbury vs. Madison”.Más el derecho europeo fue ajeno a la concepción norteamericana, ya que en Europa la Constitución no tenía igual valor normativo, no era vinculante para los poderes. No se la consideraba como fuente originaria de derecho. Predominó el sentido de soberanía del Parlamento y, consecuentemente, la ley gozaba de validez absoluta, por lo que no podía ser cuestionada por los jueces.Al respecto sostiene María Mercedes SERRA: “Esta concepción tardará en ser recibida por Europa (recuérdese el principio de la supremacía del monarca y la influencia hegeliana a través de Ferdinand Lasalle, con su idea de que la Constitución es “una mera hoja de papel” sin mayor interés debiendo atender al sustrato efectivo de poder que está por debajo de las declaraciones formales de la Constitución), hasta luego de la Primera Guerra -1919/1920- con el surgimiento de nuevas formas federales, y la merma en la omnipotencia del legislador. Ello así se evidenció la necesidad de contar con garantías efectivas en resguardo de la norma superior” . Una de las características de las constituciones europeas de la posguerra (luego del gran flagelo mundial de principios del siglo pasado) ha sido la de crear una jurisdicción con el fin de preservar la Constitución contra toda conducta emanada de los poderes políticos que pudiesen llegar a afectarla. Tan loable propósito, fue concretado, verbigracia, en Austria mediante la Alta Corte Constitucional, en la tercera década de dicho siglo; en Alemania, la Corte Internacional establecida en la Constitución de 1949 se convirtió en un factor de integración de importancia primordial; el Consejo Constitucional de Francia, reconoció de manera general los derechos individuales como el equilibrio entre los poderes; en Italia, la Constitución de 1948 creó la Corte Constitucional; y, en la  España post franquista junto con la Corona bajo la República, en 1978 se constituyó el Tribunal de Garantías Constitucionales.Es decir, se buscó contar con un Órgano que actuase como máximo intérprete de aquellos instrumentos que sentaban las bases de una nueva concepción jurídico-política del Estado, y en los cuales cobraba trascendental importancia la división de funciones del Estado, en contraposición con su acumulación y concentración, dados los disvaliosos efectos que esto último había provocado en las distintas sociedades. Tomando en consideración este marco internacional, no cabe duda que los constituyentes de 1957 adoptaron para la época una moderna y vanguardista Constitución, toda vez que no solamente dedicaron gran parte de su contenido al reconocimiento de los derechos fundamentales del hombre, sino que además se crearon diversos institutos que brindan una eficaz tutela jurídica de los mismos, incorporando incluso como parte integrante de su contenido la Declaración de los Derechos Humanos emitida por las Naciones Unidas en París en 1948 (idéntico temperamento se adoptaría a nivel nacional recién con la reforma constitucional del año 1994).  Al respecto sostiene Matías HERDEGEN: “La vinculación  del concepto de Estado de Derecho con la existencia  de una Corte Constitucional u otro órgano similar dentro de la relojería del Estado se puede percibir también en los países romanos, como Italia, Francia y España. En America Latina este modelo de un control constitucional a cargo de un órgano judicial tuvo repercusiones en la creación de Cortes Constitucionales o, al menos, en la asignación de  competencias constitucionales para los tribunales supremos. Este proceso no puede entenderse como la simple importación de principios o de modelos extranjeros; él representa más bien una osmosis entre el constitucionalismo

europeo o norteamericano y la jurisprudencia desarrollada en la tradición republicana de los países latinos . Entre los distintos aspectos que involucra la jurisdicción o justicia constitucional, adquieren significativa importancia el control de constitucionalidad y la resolución de los conflictos de poderes.La importancia que ha adquirido el tema, ya fue señalada hace décadas por Mauro CAPELLETTI quien se refirió -al primero de los tópicos mencionados- en los siguientes términos: “El control judicial de la constitucionalidad de las leyes, control o garantía de una legalidad superior, una garantía que es considerada por numerosos autores como un elemento fundamental en la actualidad, y en mi opinión inclusive, como el coronamiento necesario de la concepción del “Estado de Derecho”, la cual, contrapuesta a la idea de “Estado Absoluto”, representa uno de los valores más preciosos del pensamiento jurídico y político de nuestra época. El fenómeno referido constituye, en verdad, una de las instituciones jurídicas más apasionantes que jamás hubiesen sido inventadas por el genio del hombre, pues a través de ello, el ingenio humano ha pretendido resolver una antigua y profunda oposición, que siempre resurge; el contraste entre el derecho natural y el derecho positivo, entre la justicia y el derecho. En efecto, en la concepción más moderna la norma constitucional no es otra cosa que un ensayo –tal vez imposible y casi podríamos calificarlo de “fáustico” pero profundamente humano y digno de ser intentado- de transformar en derecho escrito los supremos valores, o en suma, la pretensión de “encerrar”, de “definir” en una norma positiva, lo que por su naturaleza es inasible e indefinible: lo absoluto. El genio del hombre ha descubierto el instrumento más perfeccionado de esta “relativización”, de esta “positivización” de lo absoluto, a través de la justicia constitucional, pero al fin como instrumento humano, está sometido como todos los instrumentos creados por el hombre, a cambios, errores e imperfecciones. Por medio de esta institución se confía a jueces imparciales la humanización de lo absoluto y la concretización de los supremos valores, que serían fría y estáticamente irrealizables si se conservaran encerrados y cristalizados en las fórmulas normativas de la Constitución. Por ello podemos concluir en el sentido de que la justicia constitucional es la vida, la realidad y el porvenir de las cartas constitucionales de nuestra época”. En el mismo trabajo el citado autor sostuvo que: “El fenómeno de la justicia constitucional, se ha ido extendiendo en el mundo internacional del derecho especialmente en estos dos decenios (nota: recordemos que esta obra data del año 1966) como una especie de trinchera espiritual y de extrema defensa que el hombre libre ha ido erigiendo contra el temido retorno de una época de terror, de opresión y de tiranía: de una época que nos parece muy remota y que sin embargo y desgraciadamente, nosotros mismos la hemos vivido. Desde el punto de vista funcional todas estas manifestaciones de la justicia constitucional se pueden ciertamente reducir a una unidad: la función de la tutela y actuación judicial de los preceptos de la “Suprema Ley Constitucional” .  Además de la función ejercida por el Tribunal Superior mediante el control de constitucionalidad de las normas emanadas de los poderes políticos, que constituye una garantía constitucional, de hondo contenido institucional, los constituyentes originarios también confirieron al cimero órgano de justicia una función denominada arbitral .Como no escapará al conocimiento de V.E. con el advenimiento de la democracia tanto ciudadanos, integrantes de la Legislatura y de la Magistratura transitaron vías potencialmente aptas para la tutela de derechos constitucionales como de las instituciones consagradas en la Constitución Provincial, específicamente en los incisos

a) y b) del artículo 170.Así en 1984 en la causa “Aromando”, como en los autos “Simonelli, Arturo s/ Conflicto de Poderes (Expte. Nº 7-Fº 6 del año 1985) y en la causa “Diputados del Bloque Justicialista de la Legislatura Provincial s/ Acción de Inconstitucionalidad del Decreto 367/86”, del año 1984 se accedió a la instancia judicial a pesar de no encontrarse reglamentadas.Dichos pronunciamientos despertaron voces laudatorias. Así Germán BIDART CAMPOS sostuvo con respecto a la causa “Aromando” que: “El Superior Tribunal del Neuquén da por cierto que la Constitución provincial contiene la “acción popular de inconstitucionalidad”, y que la falta de reglamentación procesal no obstruye su uso. Hace bien el Tribunal en no cohibir la vía por el hecho de faltar ley que la regule. Así confiere operatividad a la Constitución. Es doctrinariamente correcta la aseveración de que la acción de inconstitucionalidad promueve un proceso jurisdiccional, con lo que se disipa todo resquemor acerca de la supuesta “judiciocracia” lesiva de la división de poderes. Aquella acción no deteriora en nada el principio nemo iudex sine actore, según el cual los jueces no actúan de oficio sino en causas judiciales. No hay, pues, incompatibilidad alguna con los cánones constitucionales que encarrilan a nuestra administración de justicia. La sentencia se abre después al tema de la legitimación para deducir la demanda de inconstitucionalidad, y se coloca en línea de avanzada cuando admite, en el ámbito de intereses institucionales o de derechos no patrimoniales, que cualquier particular (o varios) inviste carácter de interesado (legitimación) para ejercer una acción en satisfacción de un interés personal “no exclusivo”, en cuanto ciudadano que comparte la suerte común de la sociedad. La disidencia invoca jurisprudencia muy distinta de la Corte Suprema, como trasladando a la jurisdicción provincial principios acuñados en la jurisdicción federal, los que de suponerse ortodoxos en ésta, no serían necesaria ni obligatoriamente aplicables a aquella” . Por su parte Pablo A. RAMELLA al comentar la causa “Simonelli” expresó que: “Si bien es cierto que existe un equilibrio de los poderes, quien tiene la ultima palabra es el Poder Judicial, si se quiere realmente un Estado de Derecho y un orden de justicia. Ha de correrse ese riesgo. Es el “órgano límite” a que se refiere Verdross y que actualmente no se detiene en las fronteras del Estado, al haberse creado la Corte Europea de los Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y otros órganos similares. Por todo eso es de alabar el fallo del Superior Tribunal de Justicia de Neuquén. Si la Cámara de Diputados ejercía su derecho de investigar, no era posible que algunos ciudadanos estuviesen indefinidamente  en situación de sospechados de haber cometido delitos, por la demora de la comisión investigadora en pronunciarse y en remitir los informes que le había solicitado un juez del crimen a pedido de los presuntos inculpados” . Conformada la Comisión de redacción del proyecto que se convertiría en la Ley N°2130, en la Exposición de Motivos de la misma se señaló que: “…la finalidad de la acción de inconstitucionalidad que comprende tanto la tutela de los derechos fundamentales del hombre, ante su presunta violación, como la defensa de las instituciones del Estado, contempladas por la Ley Fundamental, y en última instancia preservar este Cuerpo Normativo, conlleva necesariamente a tutelar los derechos subjetivos públicos, al igual que los intereses legítimos y los intereses simples (…) Merece señalarse que a nuestro entender la Constitución Neuquina ha consagrado la denominada acción popular del sistema de Baviera (concediéndole mayor amplitud en su objeto, pues mientras la mencionada acción sólo existía respecto de actos legislativos, la vía prevista por el art. 170 inciso a) de la Ley Suprema Provincial, puede ejercerse para revisar actos emanados de otros poderes), toda vez que nuestra acción de

inconstitucionalidad tiende a proteger el derechos constitucional objetivo y los derechos fundamentales”.En virtud del análisis efectuado, arribamos a la conclusión de que no obstante que en la Provincia no se haya creado un Tribunal que revista funciones exclusivas que hagan a la jurisdicción constitucional, la existencia de un poder judicial independiente, con una amplia potestad jurisdiccional conferida principalmente a su Máximo Órgano, unido a un activismo de la judicatura que ha producido una apertura legitimatoria, habilita a vuestro Excelentísimo Tribunal Superior de Justicia a entender en las pretensiones constitucionales que serán sometidas -mediante esta presentación- a la distinguida consideración de los Vocales que lo integran, procurando mediante su labor, resguardar las Instituciones y los derechos fundamentales del hombre reconocidos por la Carta Constitucional Provincial, todos ellos concebidos en el sistema republicano de gobierno, cuya tutela efectiva, desde ya, también se deja solicitada.  

6.- LEGITIMACION ACTIVA Desbrozadas las facultades del Tribunal Superior de Justicia en el ámbito de la jurisdicción constitucional, hemos de referirnos a la legitimación activa.Retomando la Exposición de Motivos  del Proyecto de Ley al que se hiciera referencia, la Comisión relatora señaló que: “El proyecto que se acompaña concede una amplia legitimación para provocar el control de constitucionalidad. Ya el Tribunal Superior se ha pronunciado reconociendo legitimación tanto a los habitantes en su condición de tales, como a los integrantes de uno de los poderes políticos (diputados provinciales) (…) Tanto la doctrina como la jurisprudencia, y asimismo  las nuevas constituciones provinciales se están inclinando por brindar un amplio acceso a la jurisdicción constitucional…”.Sobre el particular Carlos VALLEFIN sostuvo que: “El tema de la legitimación ha obtenido, luego de la sanción constitucional, una ampliación respecto de la cual ustedes en el ámbito local no deben registrar mayores efectos, porque ya el régimen existente es lo suficientemente bondadoso. Sí se debe señalar que aquellos aspectos en lo que las normas locales sean más severas que las nacionales, han devenido inconstitucionales en virtud de la supremacía de la Constitución. Pero en todo aquello que las normas locales sean más bondadosas, no hay objeción constitucional alguna, en la medida que las garantías constitucionales establecidas en el texto federal son un piso y no un techo para las provincias…”  Despejada la legitimación activa que ostentamos quienes suscribimos a título personal, que ha sido autorizada desde la causa “Aromando” antes citada, y convalidada por la Ley N°2130, otro tanto corresponde decir a favor de la potestad de actuación procesal que posee la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia del  Neuquén. “En la especie, la normativa impugnada lesiona gravemente los intereses jurídicos de los magistrados y funcionarios de la Provincia del Neuquén, imposibles de reparar posteriormente. Se encuentra entre los fines establecidos por la Asociación accionante ejercer la representación de los asociados en defensa de sus legítimos intereses, y velar por la independencia del Poder Judicial a través de la inamovilidad en la función mientras dure su buen desempeño, la intangibilidad de las remuneraciones, el acceso y promoción a los cargos en función del criterio de idoneidad y los demás principios y garantías que la sustentan. Es evidente que las mencionadas normas de las cuales se pretende la declaración de inconstitucionalidad, amenazan estos principios cuya preservación inspiró en sus bases la creación de (la) Asociación” .Al ser los magistrados y funcionarios judiciales los sujetos pasivos de la normativa cuestionada, surge palmaria la habilitación procesal de la Asociación, quien se

encuentra legitimada para accionar en pos de la tutela de los intereses jurídicos de los miembros que, en el carácter referido, la componen.

7.- DESARROLLO DE LAS PRETENSIONES QUE COMPONEN LA PRESENTE DEMANDA.    a) PRETENSION QUE PERSIGUE LA DECLARACION DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA REFORMA A LA CONSTITUCION PROVINCIAL INTRODUCIDA EN EL INCISO 3 DEL ARTICULO 251.En honor a la claridad expositiva que procuramos mantener a lo largo de esta presentación, tal como lo adelantásemos, hemos de referir que la presente demanda se compone de dos pretensiones. Una de ellas –cuyos fundamentos serán abordados en este punto- persigue como objetivo la declaración de nulidad absoluta de la reforma introducida en el inciso 3 del artículo 251 de la Constitución Provincial; y, la otra, apunta a obtener ante esta Máxima Instancia jurisdiccional, y con los alcances y efectos que la acción deducida conlleva, la declaración de inconstitucionalidad de las normas sancionadas a raíz del articulado constitucional cuya nulidad sostenemos. Si bien somos conscientes y entendemos que de acceder V.E. a la primera de las pretensiones deducidas (esto es, declarase la nulidad de parte del texto constitucional con lo que toda la normativa dictada en consecuencia de éste deberá ser excluida del ordenamiento positivo) parecería sobreabundante insistir en la segunda de las pretensiones articuladas, no podemos dejar de destacar que acuden al caso -en forma independiente al germen de nulidad alegado- contundentes razones que tornan igualmente inconstitucional la normativa cuestionada. Nos referimos, en este último supuesto, al artículo 28 de la Ley N°2533 y al Reglamento de marras, acerca de los cuales reservamos los argumentos a desarrollar en la pretensión de inconstitucionalidad.    Habiendo quedado delineado el análisis propuesto, corresponde ingresar entonces en el desarrollo de la primera pretensión aludida, en el marco de la acción de inconstitucionalidad planteada.En primer término, peticionamos a V.E. declare la nulidad absoluta del inciso 3 artículo 251 de la actual Constitución Provincial, toda vez que la Convención Constituyente actuante se ha extralimitado de su específico  mandato reformador, el que fuera expresamente delimitado por la Ley N°2471, declarativa de la necesidad de reforma; y, en consecuencia, mediante la redacción del citado inciso, ha colocado en cabeza del Consejo de la Magistratura –órgano también por ella creado- atribuciones que desnaturalizan la finalidad que debió haber respetado en todo momento acerca de la: PROFUNDIZACION DE LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL. La composición del Organismo creado, sumado a sus excesivas facultades, ha configurado en la especie un desequilibrio entre los poderes constituidos, en desmedro del poder judicial, situación que transgrede preceptos que hacen a la esencia misma de la forma republicana de gobierno, razón por la cual dicha modificación deberá ser descalificada jurídicamente por cuanto más allá de coincidir o no en las facultades reformadoras atribuidas a la Convención, ya sean estas implícitas o explícitas, jamás aquella pudo haber avanzado en su actuación sobre principios basales de la República, tal como puede ser caracterizado, sin temor a equivocarnos, la independencia del Poder Judicial. Es así que al efectuar un análisis más hondo -tal como se verá- debemos concluir que la reforma llevada a cabo –respecto del tópico que nos convoca- además de vulnerar de modo flagrante principios rectores de nuestra forma republicana de gobierno, ha invadido en forma ilegítima atribuciones propias y exclusivas del Jurado de

Enjuiciamiento, órgano también constitucionalmente receptado, pero con anterioridad a la reforma recaída, y sobre el cual la Convención únicamente se encontraba habilitada en esta ocasión a debatir y  consensuar acerca de su nueva integración.      De tal manera, la reforma introducida lejos de procurar la profundización de una justicia imparcial e independiente, como principio esencial de la forma republicana de gobierno que se desprende en forma inmediata de nuestra Constitución Provincial, pero que en última instancia y quizás con mayor ímpetu resulta consagrado por nuestra Carta Magna Nacional, atenta gravemente contra estos postulados “pétreos”, por lo que corresponde a vuestro Máximo Tribunal retomar el carril constitucional del cual la Convención reformadora se ha apartado.      Sostiene el constitucionalista BADENI: “El control de constitucionalidad no es aceptable frente al ejercicio del poder constituyente originario que, por su propia naturaleza es ilimitado. Solamente es viable en el marco del enfoque jusnaturalista, por cuanto el poder constituyente originario carece de limitaciones provenientes de un derecho positivo anterior. Presupone la inexistencia de un ordenamiento jurídico positivo anterior y por ende de limitaciones para su ejercicio.Distinta es la situación respecto del poder constituyente derivado que se ejerce para reformar la Constitución. En este caso, y aunque no se admita el enfoque jusnaturalista, el poder constituyente está limitado por el derecho constitucional positivo vigente que determina las condiciones y contenidos de una reforma constitucional.Para afirmar el control judicial de constitucionalidad de una reforma constitucional se sostiene que, estando sujeto a límites el poder constituyente derivado, no es concebible que por su intermedio ellos sean desconocidos. En tales casos cabe la intervención del organismo judicial en resguardo de la supremacía de la Constitución.Cabe distinguir dos situaciones. La primera se relaciona con el control de constitucionalidad sobre el acto preconstituyente del Congreso que declara la necesidad de la reforma constitucional. La segunda se vincula con el control de constitucionalidad que puede recaer sobre el acto constituyente que hace efectiva una reforma constitucional.El acto del Congreso declarando la necesidad de la reforma constitucional es susceptible de control judicial en orden al cumplimiento de los requisitos y procedimientos establecidos por la Constitución para su dictado. Tales requisitos, previstos en el art. 30 de la Ley Fundamental y resultantes de una interpretación sistemática de su texto condicionan la validez jurídica del acto emitido por el Congreso. La actuación separada de sus cámaras, el quórum y las mayorías necesarias, la determinación de los artículos o materias de la Constitución cuya reforma se propicia y la convocatoria de una Convención Reformadora, son aspectos formales y sustanciales que deben ser cumplidos estrictamente por el Congreso y que son susceptibles de control judicial.Con respecto al acto constituyente de la Convención estableciendo la reforma, entendemos que los órganos judiciales pueden descalificarlo constitucionalmente si no se cumplen los recaudos formales establecidos a tal efecto.En cambio, los aspectos sustanciales de la reforma sólo son revisables judicialmente si modifican las cláusulas pétreas establecidas expresamente con motivo del ejercicio del poder constituyente originario, o si la Convención se aparta del temario establecido por el Congreso modificando cláusulas de la Constitución cuya reforma no fue declarada necesaria.La posibilidad de ser declarada judicialmente inconstitucional una reforma a la Ley Fundamental por el incumplimiento de las formas previstas para el funcionamiento del poder constituyente derivado, es aceptada por la doctrina (Entre los autores clásicos que difundieron esta concepción cabe citar a Segundo V. Linares Quintana ("Derecho

Constitucional e Instituciones Políticas", T. II, pág. 441, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1976; "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", T. III, pág. 225, ob. cit.; "¿Puede una reforma de la Constitución ser inconstitucional?", LA LEY, 36-1153), Julio Cueto Rúa ("¿Es posible declarar inconstitucional una reforma constitucional?", LA LEY, 36-1106), Germán Bidart Campos ("Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", T. I, pág. 111, Ediar, Buenos Aires 1986).Otro tanto acontece con las reformas que se pretenden introducir en las cláusulas pétreas expresas de una Constitución. La Constitución contiene ciertos principios fundamentales sobre los cuales se organiza política y jurídicamente la sociedad, tales como la forma republicana y representativa de gobierno, la forma federal de Estado, el reconocimiento de los derechos naturales de las personas, la división de los poderes constituidos, el reconocimiento del pueblo como titular del poder en el Estado, y otras bases necesarias y permanentes para preservar la idea política dominante que nutre a la Ley Fundamental. Tales principios, según algunos autores, no pueden ser modificados a través del ejercicio del poder constituyente derivado, y si ello aconteciera, el Poder Judicial estaría habilitado para declarar la inconstitucionalidad de la reforma (LINARES QUINTANA, Segundo V., "Derecho Constitucional e Instituciones Políticas", T. II, pág. 445, ob. cit.; ORLANDI, Héctor R., "La Constitución Argentina: Inmutabilidad y problemática", La Prensa, 9 de agosto de 1969; BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", T. I, pág. 111, ob. Cit)" .Se admite que las garantías de la jurisdicción están conformadas por la independencia, la autoridad y la responsabilidad porque, como bien escribía COUTURE: "defienden a los jueces de la demagogia y de los clamores populares; de la soberbia de los gobernantes; del asedio y de la asechanza económica; de los ataques de la prensa y de la pasión de los litigantes. Pero, al mismo tiempo, defienden a los justiciables del orgullo y de la soberbia de los jueces; de su codicia o de la indolencia"  Pero, la manifestación efectiva de tales garantías de la jurisdicción impone el desafío de bregar por ciertas garantías previas como son la permanencia del juez en el cargo, la intangibilidad de su remuneración y el debido respeto a su interpretación de la ley, pues el desacuerdo con ella siempre se puede expresar ante instancias judiciales superiores. Desafío que debemos asumir (…) porque cuanto mayor sea el resguardo del Poder Judicial frente a las influencias extrañas en una república, mejor será el funcionamiento de las instituciones democráticas.  Repasando los antecedentes normativos, encontramos en primer lugar que la Ley Provincial N° 2471 declaró la necesidad de la reforma parcial de la Constitución Provincial, fijando expresamente cuales serían los puntos a tratar por la Convención constituyente, definiendo de esta forma el marco de actuación de aquella.Tan es así, y siendo una técnica legislativa habitual para este tipo de actos luego de la experiencia iniciada a nivel nacional con la Ley 24.309, y seguida por análogos procedimientos reformadores que han tenido lugar en demás provincias- la propia ley dispuso en su artículo 7° que serán nulas, de nulidad absoluta las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida. Por tanto, en lo que respecta al tema que aquí nos convoca, corresponderá repasar en primer término cual ha sido el marco de actuación delineado expresamente por la ley de necesidad de reforma, teniendo presentes en todo momento los límites que de manera implícita están dados por aquellas cláusulas pétreas-inmodificables, que el Constituyente originario ha sentado a la hora de establecer las bases del Estado, y sobre las cuales, reiteramos, el poder reformador se encuentra impedido de cambiar; para

luego sí, rever cuál ha sido la actuación de la Convención reformadora y si la misma ha transitado dentro de los márgenes referidos; o, si por el contrario, dicho límite ha sido transgredido. De situarnos en este último supuesto, la conclusión a aplicar deviene necesariamente en la declaración de nulidad absoluta de todo cuanto exceda tales fronteras.  Versa el artículo 4°, apartado IV, de la mentada normativa:“IV - PROFUNDIZACIÓN DE LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL Y OPTIMIZACIÓN DE SU FUNCIONAMIENTO.30. Designación de los jueces del Tribunal Superior de JusticiaAnálisis de distintos procedimientos y mayorías para la designación de los miembros del Tribunal Superior de Justicia.31. Remuneraciones de magistrados y funcionarios judicialesLas remuneraciones de los magistrados y funcionarios judiciales, las que no podrán ser demoradas ni reducidas, ya que los magistrados y funcionarios judiciales gozan de todas las garantías de independencia e inamovilidad. No obstante, como funcionarios republicanos no podrán tener ningún privilegio impositivo.32. Capacitación permanente de magistrados y funcionarios judicialesLa obligación funcional de los magistrados y funcionarios de una constante capacitación formal en su profesión.33. Ministerio PúblicoEl diseño y perfil del Ministerio Público, e incorporación de la figura de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, con autonomía funcional y autarquía financiera.34. Reorganización de la Justicia de PazLos roles y funciones de los Juzgados de Paz, y la posible doble instancia como garantía de los ciudadanos.35. Doble instancia contencioso-administrativaLa doble instancia contencioso-administrativa que garantice la revisión de las decisiones judiciales en esta materia, contribuyendo a mejorar la calidad de la Justicia. 36. Juicio por jurados El juicio por jurados en determinadas causas penales.    Por su parte, el apartado VI del mismo dispositivo legal, en lo que aquí interesa dispuso:

VI - ÓRGANOS DE CONTROL40. Órganos de designación y remoción de magistrados y funcionarios judiciales La elaboración de un nuevo sistema mediante el cual los jueces y funcionarios judiciales se seleccionen a través de un organismo con composición pluralista, con un mecanismo transparente y participación ciudadana y de demás sectores interesados, sin descartar ni la elección en forma directa para integrar dicho cuerpo ni la obligación de reválidas periódicas.41. Jurado de Enjuiciamiento La composición del Jurado de Enjuiciamiento de magistrados y funcionarios judiciales.(el destacado y subrayado nos pertenece)Nótese como, por un lado, se patentiza la voluntad del legislador en el ejercicio del poder pre-constituyente de profundizar la independencia del Poder Judicial y de optimizar su funcionamiento, dedicando así un capítulo entero a señalar el norte que debería haberse enfocado posteriormente en la reforma propiamente dicha. Por otra parte, y en lo que a controles institucionales respecta, se estimó necesaria la creación de Órganos de Control (capítulo VI), y en tal sentido, el legislador en uso del poder pre-constituyente instruyó a la Convención en el punto 40 de la Ley, a “la

elaboración de un nuevo sistema mediante el cual los jueces y funcionarios judiciales se seleccionen a través de un organismo con composición pluralista, con un mecanismo transparente y participación ciudadana y demás sectores interesados, sin descartar ni la elección en forma directa para integrar dicho cuerpo ni la obligación de reválidas periódicas”.Si bien no resultó nominado expresamente por la Ley, ello se concretó en la reforma con la creación del Consejo de la Magistratura, quedando conformado éste como Órgano extrapoder (artículos 249 a 251 de la Constitución local).Ahora bien, retomando sobre el punto 40 antes transcripto, y dadas las notorias falencias que evidencia la técnica legislativa empleada en la redacción del oscuro párrafo analizado, no podemos desistir de efectuar una labor interpretativa en busca de desentrañar de la forma más fidedigna posible la voluntad que ha tenido en miras el legislador, que en ejercicio del poder pre-constituyente ha proyectado los lineamientos que debió haber respetado la Convención y que no hizo. Entendemos que dicha interpretación debe partir de un análisis semántico del texto legal para luego ser contrastada con aquellos preceptos constitucionales que sí o sí deben ser respectados dada su naturaleza  pétrea.  Veamos. Como primer pauta que se indicó a la Convención, fue la ELABORACION DE UN NUEVO SISTEMA. Ahora bien, si seguimos avanzando en la lectura encontramos que también se le indicó que dicho sistema debería estar a cargo de UN ORGANISMO CON COMPOSICION PLURALISTA; y que dicho sistema debía tener por objeto la SELECCIÓN DE JUECES Y FUNCIONARIOS JUDICIALES.  Pero cuando al final del articulado se hace alusión a la elección en forma directa y la obligación de reválidas periódicas, extremos que podrán (ello resulta facultativo y no imperativo, dado que “no se descarta” dicha posibilidad) ser tomados en consideración por la Convención, la norma se está refiriendo claramente al nuevo organismo a crear y NO a los jueces y funcionarios judiciales. De ahí que se aluda al mismo como “dicho cuerpo”. Y ello así, por cuanto mal podría referirse de este modo, es decir, como “dicho cuerpo” a “los jueces y funcionarios judiciales”, si acerca del “organismo” el texto se viene pronunciando en singular (al igual que “dicho cuerpo”); y acerca de “los jueces y funcionarios judiciales” lo hace en plural.Finalmente, la reforma llevada a cabo introdujo en el artículo 251 del Texto Constitucional: “El Consejo de la Magistratura tiene las siguientes funciones conforme lo reglamente la ley: • 1. Seleccionar mediante la realización de concursos públicos y abiertos de antecedentes y oposición, según el orden de mérito que elabora, a los candidatos a jueces y funcionarios del ministerio público, debiendo requerir la colaboración de juristas reconocidos en el país. • 2. Requerir el acuerdo legislativo para las designaciones correspondientes. • 3. Periódicamente, evaluar la idoneidad y el desempeño de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial, conforme lo establezca la ley. En caso de resultar insatisfactorio, con el voto de cinco (5) de sus miembros, elevar sus conclusiones al Tribunal Superior de Justicia o al Tribunal de Enjuiciamiento a sus efectos. • 4. Aceptar las renuncias de los magistrados, y miembros del ministerio público. • 5. Dictar su Reglamento Interno. • 6. Las demás que le atribuya la ley”. Como puede verse, en el acápite 3 del citado artículo –cuyo resaltado anterior nos

pertenece- se introdujo una facultad en cabeza de dicho Órgano, que se extralimita, que excede el marco de actuación previsto por la ley declarativa de la necesidad de reforma, tal como venimos sosteniendo. Pretender incluir en la reforma constitucional “un tema que no estuviera previsto en la ley de declaración de necesidad de la misma, sería tanto como pedir un cheque en blanco al pueblo, cuando este elige a los convencionales constituyentes” . En idéntico sentido, y aunque bien sea en alusión a lo que acontece a nivel nacional, pero de suma aplicación al ámbito local, se ha dicho que: “Si la facultad de legislar es privativa del Congreso y sin duda alguna es revisable a mérito del control de constitucionalidad, qué diferencia hay entre esa facultad y otras que corresponden al mismo Poder Legislativo o al Ejecutivo y aún al constituyente, cuando en todos los casos esas facultades están enmarcadas en preceptos jurídicos superiores cuya primacía debe preservarse tanto como en los casos de la legislación común. Si el art. 30 requiere que la reforma de la Constitución se efectúe de acuerdo a competencias y reglas fijadas por la declaración del Congreso que autoriza la reforma, con que razón legítima puede excluirse el control judicial de constitucionalidad de un acto de la convención constituyente que se aparte de los principios que están expresa o explícitamente incluidos en los recaudos previstos por el citado art. 30 Si hay un derecho concreto y subjetivo que resulta afectado por una norma constitucional producto de una reforma que el afectado considera que viola uno de los requisitos constitucionales que hacen a la validez de la reforma, ¿por qué negar el control de constitucionalidad en el caso, cuando éste tendrá por único y exclusivo objeto restablecer la supremacía de la Constitución?”  La facultad judicial de ejercer el control en el ejercicio del poder constituyente ha sido definitivamente consagrada por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso: “Fayt, Carlos c/ Estado Nacional” , ratificando la índole judiciable de la actividad de la Convención Constituyente, ya que dicho poder no se configura como absoluto sino que su judicialidad se sujeta al control de legitimidad que deriva del sistema republicano de gobierno.Las facultades atribuidas a las convenciones constituyentes están condicionadas al examen y crítica de los puntos sometidos a su resolución, dentro de los principios cardinales sobre los que descansa la Constitución. Y que es así, porque de otra manera carecería de sentido establecer el dictado de la ley que prescribe la necesidad de la reforma.Para el constituyente delegado existen límites que no puede traspasar, so pena de incurrir en abuso de poder que acarreará –indefectiblemente- la nulidad de su actuar. Y esos límites están dados por los principios fundantes del régimen de gobierno y organización social dados; por las normas de la misma Constitución; y en el caso concreto del constituyente neuquino por las normas de la Carta Magna nacional y por los tratados internacionales con jerarquía constitucional, toda vez que el artículo 5° de la Constitución Federal resulta más que claro respecto a los límites infranqueables del poder constituyente provincial. Tal valladar ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán (causa “Gutiérrez, José y otros c/HCCT”, sentencia del 6/4/1990) al señalar que la convención reformadora “encuentra límites aún más precisos: la Constitución Nacional, artículos 31 y 5, y la Constitución de la Provincia que al prever el modo y la forma de lograr el objetivo reformador, opera de límite formal (…) de modo que se percibe claramente que la Convención Constituyente de la Provincia se encuentra inmersa en un orden jurídico preexistente al cual sus actos se hallan necesariamente sujetos y consecuentemente sometidos al control de constitucionalidad”. Más recientemente los jueces de dicha Provincia en ocasión de revisar la reforma –que

por allí hubo- a la Constitución provincial, en un caso  de asombrosa similitud con el que aquí nos toca, se pronunciaron al respecto  declarando la nulidad de parte de la enmienda introducida, en cuanto afectaba los principios que tan insistentemente venimos mencionando. El fallo ha despertado la opinión de María Angélica GELLI quien sostuvo: “Ha implicado el control de constitucionalidad de una reforma constitucional local, arguyéndose, de modo central, que la Convención Constituyente desoyó los límites fijados por la ley de convocatoria para efectuar la reforma. A esa decisión se llegó mediante un examen exhaustivo de las disposiciones de la ley declarando necesaria la reforma, que incluyó la semántica de los términos empleados y el significado y sentido de los órganos y procedimientos que proponía crear la ley” .Ahora bien, si nos remontamos a una de las fuentes de nuestra Constitución provincial, como lo ha sido la Constitución Italiana de 1948, encontramos que su articulado expresamente prohíbe –en la labor reformadora- tocar la forma republicana: “La forma republicana non puo essere oggetto di revisione costituzionale” (artículo 139). Y si bien nuestros constituyentes originarios han optado por no plasmar en el texto constitucional dicha prohibición, la misma se desprende con idéntico vigor del bloque constitucional analizado, impulsado por la concepción del constitucionalismo moderno. A poco de analizar la reforma introducida en tal sentido, y cuya nulidad absoluta corresponde sea declarada por este Excelentísimo Tribunal, se logra apreciar como la misma atenta flagrantemente con el principio republicano de división de poderes y de independencia del poder judicial, toda vez que el Consejo de la Magistratura ha sido ubicado dentro del texto constitucional como “órgano extrapoder”, registrando en su composición una mayoría absoluta de cuatro integrantes designados por el poder político sobre un total de siete miembros. Es decir, se coloca en cabeza de un órgano concebido fuera del Poder Judicial e integrado por mayoría de uno de los poderes políticos la función de “evaluar la idoneidad y el desempeño de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial”, con el consiguiente peligro real y concreto, de que dicho mecanismo dada su configuración pueda ser utilizado por el gobernante de turno como factor de presión al recaer sobre los magistrados una permanente evaluación de sus labores.No sólo, afirmamos, la Convención convocada al efecto carecía de facultades para establecer un mecanismo de reválidas para magistrados, sino que además al poner en acto la composición pluralista del Organismo, requerida por la ley de necesidad de la reforma, se decidió a favor de una integración compuesta por una mayoría absoluta (cuatro de sus siete miembros) de representantes de la Legislatura. Al respecto, el constitucionalista Daniel SABSAY, firmemente sostuvo: “Así las cosas, no podemos sino manifestar, y creemos que cualquiera persona interesada en la salud del sistema republicano de gobierno haría lo mismo, que esta reforma atenta de manera temeraria contra la independencia del Poder Judicial. Es que a partir de esta innovación al texto constitucional neuquino, todo juez verá violentado el ejercicio de sus funciones de manera permanente, ya que vivirá invadido por el temor a lo que en realidad importa una “renovación encubierta” en el ejercicio de su cargo. Sin duda que dicha renovación dependerá de la mayor o menor irritación que sus fallos provoquen a los ocupantes ocasionales del poder político o inclusive si éstos desearan cubrir las “eventuales” vacantes que se produzcan en la Justicia con personas que les sean “leales”. Queda así demostrado que el Consejo ejercerá de manera continuada una suerte de control de calidad de los jueces, al someterlos permanentemente a exámenes de idoneidad convirtiendo al Poder Judicial de Neuquén en la víctima más evidente de este asimétrico funcionamiento de los tres poderes del estado que transforma a los jueces en verdaderos rehenes de sus designios, marionetas del poder político, en detrimento de la

representación de la justicia, de los abogados y de los académicos. Es así como se han arrasado los “frenos y contrapesos” de que habla Hamilton en “El Federalista” como necesario antídoto a los posibles desbordes de alguno de los poderes frente a los otros o a uno de ellos. En realidad, se ha concretado el efecto exactamente contrario, esto es así, al haberse dotado a la Legislatura de un arma letal para la independencia del Poder Judicial” .Agrega el citado autor: “Frente a la gran sorpresa que nos causó la lectura de los art. 249 y 251 inc. 3 de la Constitución de Neuquén, vimos pertinente la composición de un análisis pormenorizado de los regímenes constitucionales comparados que contemplan la institución del Consejo de la Magistratura, en 12 provincias argentinas y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Nuestra observación se limita, por un lado, a la composición del Consejo y, por el otro, a la existencia o no de algún mecanismo evaluatorio creado con anterioridad al nuevo sistema constitucional judicial neuquino (…) Podemos ver del análisis del cuadro comparativo que ningún estado ha adoptado un sistema parecido al neuquino o, mejor dicho, directamente no poseen un procedimiento de evaluación, con lo cual podemos endilgarles a los constituyentes de Neuquén cierta cuota de creatividad, que lamentablemente fue utilizada para corromper el sistema Republicano y la división de poderes, en lugar de utilizarla para el beneficio de los habitantes de la Provincia; además, se advierte que el Poder Político (Legislativo y Ejecutivo) no posee mayoría en ningún Consejo provincial . La Convención reformadora ha incurrido en una doble transgresión constitucional. Por un lado, conforme la interpretación armónica y semántica de la letra de la Ley 2271, la Convención no se encontraba habilitada a crear un Órgano cuya función sea la de evaluar periódicamente la idoneidad y el desempeño de los magistrados y funcionarios judiciales, solamente la facultaba para crear un sistema de selección de los candidatos a ocupar tales cargos. Al así proceder, sin dudas ha trasgredido un límite impuesto expresamente por la ley. Pero quizás lo que resulta más repudiable aún, es que dicho exceso ha importado cualitativamente otro tipo de trasgresión, y es aquella que atenta contra la independencia del poder judicial, al poner en jaque la inamovilidad del juez en su cargo a instancias de los representantes políticos que conformen las restantes fuerzas del Estado, lo que queda en evidencia al haber optado el constituyente derivado por una composición del órgano creado que se inclina por una mayoría designada por los representantes legislativos.       No reaccionar ante esta vulneración, que avasalla los contenidos pétreos de la fisonomía republicana del Estado provincial y, claro, del nacional, es consentir lisa y llanamente la supresión de una forma de Estado por otra, o lo que es idéntico, permitir que se manoseen sus principios hasta desvirtuarlo completamente. Nada más lejos de aquella declaración primigenia que el poder reformador pre-constituyente se puso en la mira al advertir seguramente que algo no funcionaba del todo bien en la Provincia y que tan férreamente lo llevase a proclamar como uno de los ejes primordial de la reforma: LA PROFUNDIZACIÓN DE LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL. En mérito de las razones expuestas, entendemos que la reforma introducida en el inciso 3 del artículo 251 de la Constitución provincial debe ser declarada -por este Tribunal Superior en ejercicio de la jurisdicción constitucional que lo caracteriza- NULA, DE NULIDAD ABSOLUTA, lo que así se peticiona.

b) PRETENSION QUE PERSIGUE LA DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 28 DE LA LEY N° 2533 Y DEL “REGLAMENTO DE EVALUACION DE IDONEIDAD Y DESEMPEÑO DE

MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS JUDICIALES” ELABORADO POR EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.      Vulneración de Principios Fundamentales de la Forma Republicana de Gobierno. Corresponde a continuación adentrarnos en la consideración de la legitimidad constitucional del artículo 28 de la Ley N° 2533 y del Reglamento dictado por el Consejo de la Magistratura, normas cuya suspensión ha sido dispuesta por el cimero Tribunal a través del auto interlocutorio del 18 de mayo de 2010.   En el caso, adquieren significativa importancia los preceptos contenidos en la Constitución Nacional y Provincial, así como también los principios y valores rectores del Derecho. Así, editan los artículos 1° y 5° de la Ley Fundamental Nacional que: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución”; y “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo estas condiciones, el Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.De ello se colige que constituyen presupuestos esenciales de la organización política de las provincias, no sólo la adopción del sistema representativo republicano, sino también la educación que siguiendo a Joaquín Víctor GONZALEZ “da al hombre el conocimiento de sus derechos, la justicia su garantía, y el municipio les presenta el primer teatro en que debe ejercitarlos”  Siguiendo la directriz trazada por la Carta Magna Nacional, la norma fundamental provincial prescribe en su artículo 1° que: “La Provincia del Neuquén, como Estado autónomo e inseparable de la Nación Argentina, organiza su gobierno bajo el sistema republicano representativo”.Lo expuesto nos lleva a preguntarnos entonces acerca de cuáles son los presupuestos esenciales de la forma republicana, que deberán ser respetados a raja tabla tanto por los estados provinciales como por su par nacional, so pena de conculcar preceptos que al vincularse con la esencia misma de la organización estatal, su apartamiento implicaría lisa y llanamente el desconocimiento de la bases fundacionales y su suplantación por otro tipo distinto, extremo que colocaría en jaque la permanencia misma del Estado.  Entre tales presupuestos, adquieren trascendencia la existencia de un gobierno constituido por tres poderes, la división de sus funciones, y como excepción a la duración temporal de los mandatos (es decir, la renovación periódica de los integrantes de los Poderes Ejecutivo y Legislativo) la inamovilidad de los jueces y funcionarios del Poder Judicial hasta tanto se mantenga su buena conducta y desempeño.EDMEKDJIAN al referirse a las notas que la doctrina considera típicas del sistema republicano, con relación al tópico en examen, afirma que: “En principio, las personas que ocupan los órganos que constituyen los poderes del Estado, deben renovarse periódicamente. En nuestra Constitución hay una excepción: los magistrados judiciales, quienes son inamovibles mientras dure su buena conducta (art. 96 de la Constitución nacional). Tal excepción tiene como objetivo sustraer a los magistrados de los avatares de las lides políticas y garantizar así su independencia frente a los otros poderes ...”  . Ello se justifica porque así se preserva la independencia del Poder Judicial frente a otros poderes. Es que un Estado de Derecho es necesariamente un Estado de Justicia.  La normativa cuya declaración de inconstitucionalidad se pretende y que, ´prima facie´, el Tribunal Superior de Justicia ha suspendido su aplicación, establece que: “El Consejo de la Magistratura efectuará, cada cuatro (4) años como mínimo, una evaluación de desempeño e idoneidad de magistrados y funcionarios, agrupándolos por

fuero y categorías de cargo. A los efectos de la evaluación de desempeño, el Consejo de la Magistratura podrá tomar en consideración, entre otros antecedentes, los informes que produzca el Tribunal Superior de Justicia. A los efectos de la evaluación de idoneidad, el Consejo de la Magistratura podrá calificar a los magistrados y funcionarios del Poder Judicial a través de un trabajo de investigación, la publicación de un tema de interés público, u otro requerimiento académico, todos ellos que tengan directa relación con el cargo que desempeña. En todos los casos el Consejo remitirá sus conclusiones al Tribunal Superior de Justicia o al Tribunal de Enjuiciamiento a sus efectos”.

Un primer estudio del texto transcripto, permite aseverar la vulneración en sumo grado de los principios republicanos antes referidos de división de poderes e independencia del poder judicial.Con respecto al primero cabe señalar que dicho principio se corresponde con la vigencia de los derechos, garantías, principios y valores que expresa o implícitamente reconoce la Constitución, el respeto de la instituciones democráticas y de la voluntad de las minorías (vid. Acción conferida a los Concejales por nulidad de actos de la mayoría del Concejo Deliberante –artículo 296 CP). Su vulneración por parte de los Poderes Ejecutivo, Legislativo, Concejales u órganos extra-poder no puede permanecer exenta de control, es que la división de poderes presupone que cada uno ejercerá sus atribuciones dentro de los límites que le impone la Constitución. Tal división nace ante la necesidad de colocar una valla contra el absolutismo de los monarcas y así se estructura un sistema en que los poderes aparecen separados. No debe olvidarse que el principio de separación de los poderes, elevado a dogma jurídico político con la Revolución Francesa tuvo como fin esencial establecer un sistema que garantizara la libertad de los hombres.Como casi todas las constituciones modernas, la provincial se halla inspirada en el citado principio. Así establece la clásica trilogía, prescribiendo en su artículo 12, que: “los poderes públicos, ejecutivo, legislativo, y judicial no podrán delegar  sus  atribuciones, ni los magistrados y funcionarios sus funciones, bajo pena de nulidad. Ni los unos ni otros podrán arrogarse atribuciones ni ejercer más facultades que las expresamente acordadas por esta Constitución y las leyes que reglamenten su ejercicio”.Ya Publius en “El Federalista” lo proclamará con toda claridad: “La división de poderes no es más que la garantía de la libertad; la división es, al mismo tiempo, interdependencia de poderes, de tal modo que se garantice que unos puedan controlar a los otros; la base sustentada del estado es el “equilibrio constitucional del sistema de gobierno”; además del control del pueblo sobre el gobierno es preciso asegurar  los controles  de los distintos poderes entre sí; han de reorganizarse y dividirse las autoridades de tal manera que cada una pueda  constituir un control  sobre la obra de la otra; el régimen republicano no sirve solo para salvaguardar a la sociedad de la eventual tiranía de su gobierno, sino también para garantizar a una parte de la misma contra los eventuales abusos de las otras partes (…) en el control jurídico precisamente por ser un control objetivado, la limitación no resulta, como en el control político, de un choque de voluntades, sino de una norma abstracta, y el órgano de control no es un órgano limitante, sino actualizador de una limitación preestablecida, ajeno, en principio a todo, a la relación de supremacía o jerarquía con el órgano limitado. Cuando el órgano jurisdiccional declara la nulidad de una ley, por inconstitucional, o de un decreto o de una resolución administrativa por ilegal, no está actuando en una solución de supremacía sobre el parlamento, el gobierno o la autoridad administrativa, no está limitando el poder, sino asegurando que los límites del poder se cumplan, es decir, no

esta limitando, pero sí controlando. Y ni siquiera exactamente está controlando a otros órganos, sino a las actividades de esos órganos. Sobre esto hay una excelente frase de SCHMITT, cuando decía que “la justicia esta ligada a la ley, e incluso cuando decide sobre la validez de una ley, se mantiene dentro de la pura normatividad. Frena, pero no manda”.  En lo que respecta a la independencia del juez -de indudable raíz constitucional tal como ha sido destacado y toda vez que constituye un elemento fundamental para concebir la jurisdicción del poder del Estado- cuando de la jurisdicción constitucional se trata mucho más necesaria se presenta dicha independencia.Alguien tiene que decir la última palabra en el orden positivo, y alguna instancia tiene que ser la inapelable. Esa última proclamación pertenece a la jurisdicción –en su función de “decir el derecho”– y en tal aspecto esa instancia definitiva tiene que ser el Poder Judicial. Es ineludible optar por un órgano donde termine la decisión, y entre los órganos “políticos” y los judiciales no ocultamos nuestra preferencia por los segundos. La estructuración del Poder Judicial, su independencia, su imparcialidad, su funcionamiento ofrecen mayor garantía para definir cuando se ha violado o no la constitución. Una magistratura libre de los partidos, de las renovaciones y estímulos a la que quedan sujetos los otros órganos, tiene a su favor una presunción de rectitud para cuidar la incolumidad de la constitución”   El control concedido a un órgano de naturaleza judicial en que sus integrantes gozan de independencia e inamovilidad constituye uno de los requisitos primordiales para que la jurisdicción constitucional resulte eficaz. La lesión de derechos individuales o situaciones objetivas constitucionales de carácter activo como las denomina Mauro CAPELLETTI, reconocidas en la primer parte de la constitución merecen la misma tutela o protección que las instituciones contempladas en otras partes de la Ley Fundamental. Dejar en manos de órganos políticos su tutela, ha resultado poco eficaz . De lo expuesto se colige que el otro requisito esencial de la forma republicana de gobierno, al que hicimos referencia, cual es la independencia del poder judicial, a fin de que sus integrantes cumplan la excelsa función que les demanda la forma de gobierno adoptada por la Provincia, emana con vigorismo propio de la letra de la Constitución. Es que la independencia de los integrantes del Poder Judicial se asienta, en un vértice, en la inamovilidad del cargo que ejercen los magistrados mientras dure su buena conducta; y, en el otro, en la intangibilidad de sus remuneraciones, que la señera letra de la Constitución Provincial expresamente reconoce en su artículo 229.Una justicia independiente e imparcial -expresión de la moralidad republicana- constituye una garantía para los habitantes de la Provincia.Cabe adunar a lo expuesto que la Constitución provincial al referirse a los derechos, declaraciones y garantías implícitos, los reconoce con mayor amplitud que la Ley Fundamental Nacional. Y ello así, toda vez que el agregado -previsto en artículo 19 de la CP  (que se corresponde con el artículo 2° de la Constitución italiana de 1948) a su equivalente de la Constitución Nacional (artículo 33)- reconoce todos los derechos fundamentales del hombre (y los tutela por conducto de las vías procesales pertinentes). Sin duda alguna cabe incluir el derecho o garantía a ser juzgado por una justicia independiente e imparcial. Garantía que también reconoce explícitamente la Declaración Universal de Derechos Humanos cuando en su artículo 10° establece que: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. Declaración que se dio por incorporada a la Ley Fundamental provincial a través

de su artículo 21. Por lo que encontrándose en juego principios de la forma republicana de gobierno, no sólo adoptada por el constituyente provincial sino impuesta por el constituyente nacional, no puede admitirse la validez de normas que atenten en forma notoria contra la independencia de la judicatura, puesto que ello iría en desmedro de la propia forma de gobierno adoptada por el Estado Provincial y Nacional por haber considerado -hasta el momento- que la misma es la que mejor protege el bienestar general del Pueblo Argentino. “Obviamente este estado de cosas lejos de fortalecer la posición institucional del Poder Judicial, es susceptible de operar en sentido contrario y así debilitarlo hasta destruir por completo su independencia. Como se ha mencionado con anterioridad todo integrante de la justicia neuquina, en adelante perderá la tranquilidad de dictar sentencias sin temor a ser removido, o por lo menos molestado en el normal transcurrir de su carrera judicial. Asimismo y sabiendo ya que el Consejo se encuentra habilitado para realizar el examen de idoneidad tantas veces como crea necesario, pasamos a analizar la forma como la ley reglamenta la evaluación. De la lectura de la disposición transcripta que lo contempla (volvemos sobre ella adrede), surge que “se podrá calificar a los magistrados y funcionarios a través de un trabajo de investigación, la publicación de un tema de interés público, u otro requerimiento académico, (…)”. Como se puede apreciar, la descripción de estos elementos manifiesta una generalidad tal que nos lleva naturalmente a afirmar que: el formato y modalidades evaluatorias constituyen una abierta invitación a la arbitrariedad al servicio del titular de esas facultades, quien de manera discrecional puede someter a juicio político o enlodar la carrera de un magistrado sin que veamos ningún contrapeso que de alguna manera pueda equilibrar semejante demasía. A ello se agrega, como a continuación veremos, la inidoneidad de los consejeros para llevar a cabo la evaluación (el destacado es nuestro). En consecuencia se ha ideado un sistema perverso y groseramente violatorio del principio de separación de los poderes que de manera preponderante le da sustento a una República democrática” .En comentario a la Constitución Española de 1978 se ha sostenido que: “De nuevo conviene recordar los mandatos del artículo 9, en su apartado primero (“los poderes públicos están sujetos a la Constitución”), en relación con su apartado tercero (“la Constitución garantiza la jerarquía normativa”), disposiciones que se complementan mutuamente, al prever un orden o pirámide normativa estructurada jerárquicamente (con las precisiones, respecto al principio de competencia, que luego se harán) en cuya cúspide se encuentra el texto constitucional, que vincula a todos los poderes públicos, incluso a los mismos encargados de la tarea de creación normativa. Desde luego, de ello se deriva –y la doctrina se ha encargado de recordarlo- la aplicabilidad directa de las normas constitucionales, con el alcance y según el grado previsto en la misma Constitución: lo que parece ser hoy cuestión pacífica. Pero se deriva igualmente la necesidad de que los poderes públicos, a la hora de elaborar (y aplicar) nuevas normas, han de hacerlo con adecuación a lo previsto en los preceptos constitucionales, de tal forma que, en último extremo, la validez de tales normas va a depender de su conformidad con dichos preceptos. Primeramente –y como apuntamos- va a depender de su conformidad material, esto es, de la adecuación del contenido de la norma con las previsiones constitucionales: no, desde luego, en el sentido de que las normas legales o reglamentarias forzosamente desarrollen la Constitución (lo que puede o no ocurrir) sino en el de que puedan situarse dentro de los principios y disposiciones básicas sentadas constitucionalmente sin romper los límites fijados por esos principios y disposiciones. En otras palabras, la constitución, junto a mandatos positivos y expresos,

contiene delimitaciones negativas, de lo que no debe ser...” .A lo mejor la terminología “derecho constitucional” no nos tiene acostumbrados a pensar en profundidad lo que acá significa el sustantivo “derecho”, seguido del adjetivo “constitucional”, por lo que vale la pena dedicarle un párrafo. Hablar de “derecho constitucional” es tanto como hablar de “derecho de la constitución, con lo que aludimos a que la constitución tiene naturaleza jurídica. O que es “derecho”. Y decir que es “derecho” equivale a afirmar que la constitución manda, prohíbe, permite, obliga, vincula tiene eso que se da en llamar fuerza normativa, o vigor normativo. No son consejos, no son directivas. Son normas jurídicas que describen lo que hay que hacer, lo que no se ha de hacer, lo que se puede hacer . El equilibrio entre los tres poderes del Estado configura un requisito esencial, sin el cual los valores básicos del ordenamiento corren grave peligro, y aquellos derechos fundamentales asentados en la Constitución se tornan meramente declarativos, carentes de real vigencia. La experiencia nos enseña cuan graves pueden ser las consecuencias derivadas de la abdicación de su respectivo rol por cualquiera de los referidos poderes del Estado, y sobre todo el Judicial” Con relación al tópico en examen sostuvo el maestro BIDART CAMPOS: “No basta la finalidad de la ley: es menester que el contenido de esa ley responda a ciertas pautas de valor suficientes. Por eso, es menester dar contenido material de justicia al principio formal de legalidad. Para ello, acudimos al valor justicia, que constitucionalmente se traduce en la regla o el principio de razonabilidad (…). La jurisprudencia nos muestra el ejercicio de control de razonabilidad de leyes y actos estatales, y los descalifica como arbitrarios cuando hieren las pautas de justicia ínsitas en la Constitución (…) los jueces verifican el contenido de la ley más allá de sus formas, permitiéndose aseverar que el principio formal de legalidad cede al principio sustancial de razonabilidad, y si la ley no es razonable (o sea) es arbitraria, resulta inconstitucional. Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad. El principio de razonabilidad no se limita a exigir que solo la ley sea razonable. Es mucho más amplio. De modo general podemos decir que cada vez que la Constitución depara una competencia a un órgano del Poder, impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable (…) La regla de razonabilidad está condensada en nuestra constitución en el artículo 28 donde dice que los principios, derechos y garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. La “alteración” supone arbitrariedad o irrazonabilidad. La razonabilidad es una regla sustancial, a la que también se la ha denominado “principio o garantía” del debido proceso sustantivo (…) Fundamentalmente la razonabilidad exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin” válido guarde proporción y actitud suficiente con ese fin: o que haya razón valedera para fundar tal o cual acto de poder (…)”  .

Avasallamiento de facultades constitucionales del Tribunal Superior de Justicia y del Jurado de Enjuiciamiento – Irracionales supuestos que se configuran. Reiteramos aquí lo dicho al momento de peticionar la medida cautelar, respecto a que la instrumentación que del proceso evaluatorio hace el “Reglamento” que aquí se impugna, en cuanto avasalla e invade las facultades que la Constitución de la Provincia otorga al Jurado de Enjuiciamiento y al Tribunal Superior de Justicia, toda vez que no consiste en una evaluación objetiva del desempeño del magistrado y funcionario sino que importa la apertura de un verdadero juicio, donde se produce prueba (véase las amplias posibilidades que a tal fin otorgan los artículos 9 y 10, y el Anexo I), con posibilidad limitada del evaluado para ser escuchado (en realidad, enjuiciado) y se juzga sobre su desempeño e idoneidad. Al importar en realidad un enjuiciamiento del evaluado, el procedimiento instrumentado por el Reglamento atribuye al Consejo de la

Magistratura facultades propias del Jurado de enjuiciamiento (artículo 267 de la Constitución Provincial) y del Tribunal Superior de Justicia (artículo 240 inciso a.- de la Constitución de la Provincia).  Tan burdo y grosero resulta dicho exceso, que pretende extender el procedimiento evaluatorio incluso a funcionarios que se hallan excluidos del proceso de selección que efectúa dicho Órgano extrapoder. Nótese que de acuerdo con el artículo 251 de la Constitución de la Provincia, el Consejo de la Magistratura selecciona a magistrados y funcionarios de los Ministerios Públicos, pero, el artículo 3 del “Reglamento” abarca como sujetos comprendidos en la evaluación a todos los funcionarios del Poder Judicial, incluidos los que se desempeñan en el Registro Público de Comercio, Registro Único de Adoptantes, Registro de la Propiedad Inmueble, Archivo General y Registros de Juicios Universales y Oficina de Mandamientos y Notificaciones. Igual objeción merece la inclusión de la Secretaría de Demandas Originarias del Tribunal Superior prevista en el artículo 26 del Reglamento. Y acerca de esta intromisión que sostenemos se configuraría de mantenerse la vigencia de las normas cuestionadas, cabe traer a colación lo expresado por la Dra. Lelia Graciela MARTINEZ de CORVALAN en la sesión del 2 de marzo de 2010, del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Neuquén, quien en su condición de Presidente de dicho Cuerpo, parecería aventurar dicho planteo al señalar que: “podrían aparejar superposiciones (del Reglamento) con funciones y competencias propias del Poder Judicial de nuestra Provincia, que, en su calidad de representante de este último Poder, no puede dejar de advertir, a fin de evitar conflictos futuros (…). El Reglamento de evaluaciones cuenta con sustento normativo de orden constitucional inmediato (art. 251, inc. 3 que posibilita la evaluación de idoneidad y desempeño conforme lo establezca la ley, en el caso la ley 2533, fuente mediata). Difiere con el Dictamen Jurídico Nº 35/10, efectivizado por el Asesor Jurídico de este Consejo, en el punto, puesto que el TSJ tiene facultades de superintendencia asignadas en forma inmediata por la Constitución provincial, que en su art. 240, inc. a) determina que ejerce la Superintendencia pudiendo remover previo sumario a funcionarios y, en el inc. f) que establece la obligación de remitir estadísticas a la Legislatura y en forma mediata por la Ley 2575 que crea el organismo de Auditoría. Alega que de una somera apreciación, puede inferirse que poniendo en marcha el procedimiento de control periódico de evaluación y desempeño, podría entrarse en colisión con las facultades de superintendencia asignadas constitucionalmente al TSJ. Agrega que el artículo 28 de la ley 2533 especifica que para evaluar el desempeño se puede tomar “entre otros antecedentes los informes que produzca el TSJ” lo que pareciera indicar que compete a este último organismo elaborar los informes que hacen al desempeño de magistrados y funcionarios, mientras que para evaluar la idoneidad de la citada norma hace referencia a aportes de corte académico. También difiere con el citado dictamen, en cuanto al punto 8 del cuadro de diferencias, atento que la auditoría del PJ no sólo está dirigida a organismos y procesos, sino también a los sujetos, puesto que el resultado del informe a producir implica la directa responsabilidad de los funcionarios y magistrados del organismo auditado, que en virtud de tal informe podrán ser sometidos a sumarios que practica la misma Auditoría por disposición del TSJ o remitido su accionar al Jurado de Enjuiciamiento a criterio del cuerpo (…) Luego, una parte importante de la Superintendencia se ejerce a través de la Auditoría General. Sobre este último punto se detiene y expresa que de la lectura de ambos reglamentos –el de la Auditoría General del Poder Judicial y el Reglamento de Evaluaciones de Idoneidad y Desempeño del Consejo de la Magistratura- puede decirse que, sus objetivos y finalidades son coincidentes (…) Desde una visión de la aplicación práctica de los institutos jurídicos, la Presidente expresa que se encuentra en

condiciones de aventurar, que si bien con nombres diferentes, pareciera que el “Reglamento de Evaluaciones”, al desarrollar el proceso evaluatorio de los magistrados y funcionarios, comprendidos en su ámbito de aplicación, tanto en su faz de diligencias preliminares (…) como desarrollo del proceso (…) y conclusiones y seguimiento (…), se va a manifestar, como un proceso de auditoría tal como lo desarrolla la Auditoría General del Poder Judicial. A modo ejemplificativo, y sin que las situaciones de marcada superposición se agoten con la enumeración que efectuara, advierte, que el cronograma de evaluaciones previstas por el artículo 6 del Reglamento (…) establece un cronograma semestral, cuya lectura recuerda al cronograma semestral de auditorías previsto por el art. 2 del Reglamento específico (…) Por último señala que también parece coincidir la metodología y finalidad, con que se efectúan las auditorías del Poder Judicial con la que se aprueba mediante Acordada 70/09 del Consejo de la Magistratura en la fase final de la evaluación de idoneidad y desempeño (…) Además sostiene que, sin lugar a dudas, tratándose del control de magistrados y funcionarios del Poder Judicial, la cuestión constitucional relativa a la garantía de inamovilidad subyace en todo el debate que excede, sin duda su aporte (…) Asimismo, observa la posibilidad de un entorpecimiento de la labor diaria de magistrados y funcionarios, que al verse sometidos a un doble control o procedimiento para la mejora del servicio, aún cuando en la letra de la ley aparezcan como inocuas –tal como lo ha expuesto- en su aplicación pueden resultar sumamente disvaliosas en los organismos o sujetos sometidos a evaluación de idoneidad y desempeño y al control de gestión ejercido por la Auditoría General, respectivamente”. Es decir, existirían cuatro organismos, dos extrapoderes (Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuicimiento) y dos pertenecientes al Poder Judicial (Secretaría de Superintendencia y Auditoría General) con facultades para realizar funciones de contralor de la actividad de magistrados y funcionarios de toda la Provincia, y que en ciertos casos se superpondrían, y hasta incluso se arribaría a situaciones de “contradicción lógica” de difícil solución y de suma gravedad para el debido desempeño de las instituciones involucradas.Notemos seguidamente el paradójico cuadro que, en virtud de la superposición de controles aunado al mecanismo pergeñado por el Consejo de la Magistratura, podría tener lugar de mantenerse la vigencia de la normativa impugnada.   Proyectemos la siguiente representación intelectual, tarea propia que involucra la lógica jurídica, como previa a la aplicación de toda norma. Supongamos, conforme lo habilita el artículo 20 del Reglamento que tramitado que fuera el “procedimiento” evaluativo el Consejo arribara a la conclusión que el resultado obtenido para la calificación de desempeño ha sido “no satisfactorio” (recordemos que el otro resultado restante sería: “satisfactorio”). En base a ello, podemos anticipar, se remitiría un informe notificando tales conclusiones al Tribunal Superior, por un lado, y al de Enjuiciamiento, por otro, con la publicidad extra expresamente contemplada en el Reglamento artículos 23 y 24 (Boletín Oficial, H. Legislatura, Colegio de Abogados, Organizaciones de magistrados…). Ahora bien, consideremos además que –sí– se abriese el “Enjuiciamiento” sobre el magistrado, pero que trascurrido dicho procedimiento el Jurado –como único órgano constitucional encargado de la destitución de magistrados- considerase, pese al resultado “no satisfactorio” obtenido, que no hay motivos suficientes para remover al funcionario de su puesto. ¿Cuál sería entonces el panorama francamente desalentador hacia las instituciones que se nos presenta? Bueno, nos hallaríamos frente al supuesto de mantener en funciones a un magistrado

“inidóneo” que ha sido tildado como tal, y de manera pública frente a la sociedad, por un órgano constitucional investido por “aparentes facultades constitucionales” para así decidirlo. Fácilmente previsible resulta imaginar la lluvia de recusaciones con causa que recaerían fundadamente en la totalidad de procesos en los que dicho funcionario vaya a intervenir. Sin contar, claro está, aquellas que serán presentadas en los procesos en trámite abiertos en los cuales se encontraba interviniendo, dado que su anterior actuación en conjunto será sospechada no ya de parcialidad sino, y quizás más grave aún, de “inidoneidad”. Eso sí, deberíamos entonces pensar en una pronta reforma del Código Procesal para incluir como causal de excusación a la: “calificación de inidoneidad”; que, a diferencia de las causales ya contempladas, se proyectaría hacia la labor del magistrado en su totalidad lo que produciría una “remoción” de facto del cargo. Y es así como se verá menoscabada la necesaria serenidad con la que deben desempeñarse magistrados y funcionarios en la delicada función de dar a cada uno lo suyo. Serenidad, por cierto, que también debe recaer en la sociedad, al saber que cuenta con jueces imparciales, e “impartiales” (parafraseando al Dr. Adolfo Rivas).   No cabe duda alguna que la posibilidad de ser investigados periódicamente, y durante largos períodos por un órgano sin posibilidad de decisión respecto de la remoción, pero sí de la calificación, producirá tal menoscabo en el quehacer cotidiano que se configuraría una frustración de la Justicia en lugar de la consagración del postulado que nos iluminaba acerca de la PROFUNDIZACION DE LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL. Pero hay algo más que consideramos pertinente destacar en este análisis, y es la ilegítima prolongación de tiempo que ante esta superposición de funciones y procedimientos podría llegar a tener lugar de tramitarse el procedimiento evaluatorio estipulado por el Reglamento e iniciarse, posteriormente, el proceso de destitución ante el Jurado de Enjuiciamiento, extremo que confluye junto con los restantes parámetros reseñados para echar  por tierra la legitimidad de la “evaluación” diseñada. Al regular acerca del proceso de destitución de magistrados, a cargo del Jurado de Enjuiciamiento, la Ley N°1565, en su artículo 39, expresamente dispone al respecto que el juicio no podrá durar más de 90 días hábiles, los que resultan prorrogables por decisión fundada por 60 días hábiles más. La carga que conlleva exceder tales plazos, también viene dada por la norma al sentenciar tajantemente que el vencimiento de los mismos, sin haber recaído resolución, importará la absolución del enjuiciado. Ante ello, cabe señalar que, si con anterioridad a la tramitación del proceso ante el Jurado de Enjuiciamiento, hubiese tenido lugar el pretenso procedimiento evaluatorio, el que conforme lo dispone su reglamentación podría extenderse por 90 días hábiles prorrogables por 45 más (artículo 11 del Reglamento), nos hallaríamos frente al absurdo e irracional supuesto de habilitar una investigación sobre la labor de un magistrado por el abrumador período de 285 días hábiles judiciales, sin perjuicio de computar el tiempo insumido que va desde la conclusión de uno hasta la apertura de causa del otro.La superposición de los plazos referidos, ciertamente,  configura una flagrante violación al debido proceso, garantía impuesta desde el umbral constitucional y que paradójicamente sendas normativas proclaman resguardar.  Es dable destacar que la irrazonabilidad de la duración fijada para el procedimiento de evaluación afectará indudablemente el servicio de justicia. Estos elongados plazos de evaluación contrastan con los breves términos otorgados al evaluado para tomar vistas de las actuaciones y formular observaciones (cinco días –artículo 17-) e impugnar el informe final (cinco días –artículo 22-).

Por otra parte se advierte una vulneración a la garantía del debido proceso, por la introducción de información (en realidad prueba, puesto que se trata de un verdadero enjuiciamiento) sin posibilidad de control por parte del evaluado. Tanto la opinión de los ciudadanos (artículo  9 del Reglamento) como la información que se recabe de acuerdo con el artículo 10, son incorporadas al trámite y evaluadas por los consejeros sin participación del interesado, el que solamente, en un exiguo plazo de cinco días puede formular objeciones, pero no impugnar concretamente; posibilidad que se reserva solamente para el informe final y únicamente mediante la revocatoria. En consecuencia, el procedimiento esbozado -con notas inquisitivas y con grave debilitamiento de la garantía del debido proceso, comprensiva esta del derecho de defensa- advirtiendo igualmente que será ejercido por un órgano cuya mayoría de integrantes provendrá del poder político infligirá una profunda herida al Estado de Derecho. Admitir que la Judicatura pueda ser sometida periódicamente a evaluaciones en los términos expuestos contraría el principio republicano que se le opone. Tal como ha quedado de manifiesto, la normativa citada carece de razonabilidad, la que constituye una regla general que puede considerársela constitucionalmente impuesta y la cual deben observar los poderes estatales en su actuación. Es por ello que si se ha afectado el principio de razonabilidad -con violación de principios, valores y garantías del plexo jurídico que conforman- los jueces no pueden declinar su competencia de declarar la inconstitucionalidad de las normas involucradas.Es que de las garantías que protegen al juez, adquiere significativa importancia la seguridad de que el magistrado habrá de permanecer en su cargo y que no será destituido aunque sus pronunciamientos, ajustados a derecho, puedan molestar a los poderes políticos.El reglamento de mentas, asimismo, avasalla la independencia del poder Judicial en cuanto puede ser sometido a evaluaciones periódicas el Administrador General, pues habiendo alcanzado autarquía  financiera dicho Poder, la misma resulta vinculada a su independencia, tal como lo sostuviera acertadamente el Presidente de la Corte Suprema, Dr. Ricardo Lorenzetti, en la “II Conferencia Nacional de Jueces”.Cuando la normativa emanada de los Poderes Políticos (llámese poder Legislativo o Ejecutivo) o Extrapoderes presenta signos que contrarían principios republicanos –en el caso, el de división de poderes e independencia del Poder Judicial- y carece además de razonabilidad, deviene inconstitucional. En tal supuesto, corresponde –deducida la acción de inconstitucionalidad– al cimero Tribunal de la Provincia –a quien le ha sido concedida firmemente la jurisdicción constitucional con un alcance mucho más amplio que en el orden federal– controlar la congruencia de la norma aplicable con el orden supremo constitucional, como bastión garantizador de los derechos constitucionales y de las Instituciones; y, de resultar contraria al mismo, declarar la caducidad con efectos “erga omnes”, lo que así se solicita con relación al articulo 28 de la Ley N° 2533 y del Reglamento.  De esta forma podremos estar seguros que se garantizará la supremacía de la Constitución frente a cualquier decisión  de los poderes políticos que la menoscaben o simplemente se planteen esa hipótesis como probable.

8.- A modo de COLOFÓN nos permitimos transcribir las palabras del maestro CARNELUTTI, de admirable lucidez, sencillez y vigencia:“No os dejéis seducir por el mito del legislador. Más bien pensad en el Juez, que es verdaderamente la figura central del Derecho. Un ordenamiento jurídico se puede conseguir sin reglas legislativas pero no sin jueces. El hecho de que en la escuela

europea continental la figura del legislador haya sobrepujado en otro tiempo a la del Juez es uno de nuestros más graves errores. Es bastante más preferible para un pueblo el tener malas reglas legislativas con buenos jueces, que no malos jueces con buenas reglas legislativas. No llegaré hasta el extremo de aconsejaros que repudiéis el Derecho legislativo, pero tengo la consciencia tranquila al encomendaros que no abuséis como nosotros hoy lo estamos haciendo. Y sobre todo, cuidad mucho de la dignidad, del prestigio, de la libertad del Juez y de no atarle demasiado en corto las manos. Es el Juez, no el legislador quien tiene ante si al hombre vivo (…). Y sólo el contacto con el hombre vivo y auténtico, con sus fuerzas y debilidades, con sus alegrías y sus sufrimientos, con su bien y con su mal, pueden inspirar esa visión suprema que es la intuición de la Justicia”      9.- PLANTEAN CUESTION FEDERAL Si bien hasta aquí hemos pretendido demostrar de que manera tanto la reforma constitucional introducida, como la ley y reglamento dictados en consecuencia han transgredido preceptos establecidos en nuestra Constitución Provincial, extremo que habilita el inicio de la acción intentada, no por ello podemos dejar de considerar que tales normas han conferido también, y en última instancia, un ataque contra las disposiciones que desciende desde nuestra Constitución Nacional e instrumentos internacionales con idéntica jerarquía, motivo por el cual, de no revertirse dicha tendencia ante esta instancia, corresponderá eventualmente a la Corte Suprema de la Nación, en su condición de último guardián de la Constitución, retomar el cauce constitucional del cual como Provincia integrante del Estado Federal, nos hemos apartado. Sabido es que la cuestión federal debe ser planteada en la primera oportunidad posible y sostenida en todas las instancias. La finalidad de tal reserva es conferir a los jueces de la causa oportunidad para ponderar la cuestión y juzgar la relación existente en su posible dimensión y el derecho constitucional cuya eventual valoración se invoca.En un fallo, que sirve para introducirnos en los puntos que abarcan el presente acápite, la Corte Suprema ha sostenido: “Ante situaciones en las que se comprueba que han sido lesionadas expresas disposiciones constitucionales que hacen a la esencia de la forma republicana de gobierno, en el sentido que da al término la Ley Fundamental y que constituye uno de los pilares del edificio por ella construido con el fin irrenunciable de afianzar la justicia, la intervención de la Corte no avasalla las autonomías provinciales sino que procura la perfección de su funcionamiento y asegura el cumplimiento de la voluntad del constituyente y de aquellos principios superiores que las provincias han acordado respetar al concurrir a su establecimiento”  “Al haber violado los artículos 5, 31, 121 y 123 de la Constitución Nacional, el poder constituyente neuquino y su Legislatura, en consecuencia de lo mal efectuado por el primero, se ha producido una discontinuidad constitucional en el territorio argentino. Ello así, en tanto y cuanto en la provincia del Neuquén ya no impera el sistema republicano representativo, en general y en particular se ha desmantelado de la administración de justicia que exige el ya citado art. 5 CN, su principal atributo, que es precisamente su independencia y, por ende, su posición equilibrada en relación con los otros dos poderes del estado.Nos encontramos frente a un obstáculo a la plena vigencia territorial de la forma republicana representativa que, por expreso mandato constitucional de la Ley Suprema nacional, se les exige como primer requisito ineludible a los poderes constituyentes provinciales, a los que precisamente por ello se los denomina poderes constituyentes secundarios. Aquí el constituyente reformador neuquino ha excedido de manera

exorbitante esta limitante y lejos de respetarla, cumpliendo asimismo con el postulado de supremacía del bloque de constitucionalidad federal, lo ha trastocado invirtiendo así el orden de prelación que prevé el art. 31 CN.Asimismo, las reformas introducidas por el poder constituyente neuquino y la ley que las reglamenta violan los siguientes tratados internacionales de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN), todo lo cual compromete la responsabilidad internacional del Estado Argentino:a) el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oído públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal” (el destacado nos pertenece);b) el artículo XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le impongan penas crueles, infamantes o inusitadas” (el destacado nos pertenece);c) los artículos 8.1, 28.1 y 28.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica): “Art. 8. Garantías judiciales: 1º) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. …” (el destacado nos pertenece). “Art. 28. Cláusula federal: 1º) Cuando se trata de un Estado Parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado Parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. 2º) Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la Federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención” (el destacado nos pertenece);d) el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil ...” (el destacado nos pertenece).El compromiso asumido por el Estado en sede internacional obliga a que ante la eventualidad de una violación por parte de un acto de derecho interno, todos los poderes hagan lo necesario para abortar esa situación. En el caso que nos ocupa y por el marco constitucional argentino, es la Corte Suprema nacional el órgano que con mayor eficacia y celeridad puede hacer frente a este exabrupto evitándose así que prosiga en vigencia tan grave incumplimiento.Resulta evidente entonces que la materia que se debate tiene un manifiesto contenido federal y la pretensión se funda directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional y en tratados con naciones extranjeras, de tal suerte que la cuestión federal es la predominante en la causa (conf. “Yacimientos

Petrolíferos Fiscales S.A. c/ Provincia de Río Negro”, C.S.J.N., del 20/03/2003)” .En consecuencia, dada la jerarquía de las normas vulneradas, y atento el cuadro de gravedad institucional que se configuraría en la hipótesis de mantenerse la vigencia de las normas cuya nulidad e inconstitucionalidad se proclaman, dejamos desde ya planteada la cuestión federal, haciendo reserva de ocurrir eventualmente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por conducto del artículo 14 de la Ley 48, en pos de retomar el cauce constitucional.      10.- PETITORIO:En virtud de todo lo expuesto, solicitamos ante vuestro  Excelentísimo Tribunal Superior de Justicia:  1.- Nos tenga por presentados en el carácter invocado, por parte, y por constituido el domicilio “ad litem”.2.- Disponga la agregación por cuerda de los autos solicitada en el punto 4.- del presente, y por constituido el litisconsorcio activo facultativo solicitado. Asimismo, mantenga la vigencia de la medida cautelar dictadas en los autos referenciados.  3.- Tenga por iniciada la acción prevista en el artículo 1° de la Ley 2130, en legal tiempo y forma.4.- Previa vista al señor Fiscal del Tribunal, declare la admisibilidad de la acción intentada;5.- Se confiera traslado, por el término de ley, a la Provincia del Neuquén, y al señor Fiscal de Estado. 6.- Se tenga presente la cuestión federal planteada, y la reserva efectuada.7.- Oportunamente, se hagan lugar a las pretensiones deducidas y, en consecuencia, se dicte sentencia declarando la nulidad de la reforma constitucional introducida en el inciso 3, del artículo 251 de la Constitución Provincial. Asimismo, por los fundamentos expuestos, se declare la inconstitucionalidad del artículo 28 de la Ley N° 2533, y del Reglamento dictado por el Consejo de la Magistratura. Dígnese V.E. proveer en el carácter peticionado, por cuanto ello                                                                                        ES JUSTO.