DCO0315 - DIREITO SOCIETRIO: SOCIEDADES ANNIMAS (S.A.S) LEI DAS SOCIEDADES ANNIMAS A prova do professor sem consulta, nem ao menos legislao. Pense antes de imprimir. O presente caderno tem como objetivo juntar as informaes dadas em sala de aula com os pontos importantes dos textos - contudo, no contm resumos especficos de textos, apenas pontos colocados em conjunto com a matria dada. Elaborado por Julia Krein e Matheus Treuk, com complementao a partir do caderno de Juliana Hoshi Muto Soares

0- INTRODUO, PRINCPIOS BSICOS E A NOVA LEI DAS SOCIEDADES ANNIMAS

H trs tipos de sociedades por aes: as annimas, as em comandita por aes e as mistas1 (ou annimas de economia mista). As sociedades em comandita por aes caram em desuso aps a falncia do Baro e Visconde de Mau. Boa parte do sucesso deste industrialista se deveu, no incio, ao bom uso das S.A.s para captar dinheiro para investimento; entretanto, durante o perodo imperial, o Conselho de Estado tornou-se responsvel por autorizar a criao das sociedades annimas por decreto. Para fugir necessidade de obter a autorizao do Conselho de Estado (que Mau no vinha conseguindo devido a uma rivalidade com o imperador), o Visconde decidiu criar suas sociedades em comandita por aes2. Entretanto, no h responsabilidade limitada dos scios na sociedade em comandita por aes. Assim, quando uma das ferrovias em comandita por aes do Baro quebrou, ele perdeu outras empresas tambm.

A sociedade annima3 um importante instrumento para fomentar os investimentos em uma atividade econmica, uma vez que permite a absoro de capital de indivduos que no desejam, necessariamente, participar da gesto de uma empresa, apenas colher seus lucros.

O mecanismo que permite esta captao de capital denominado "ao", correspondente a uma parcela do capital social da sociedade. Ao contrrio das demais sociedades, em que deve haver consentimento dos demais scios acerca do ingresso de um novo scio (princpio da affectio societatis), nas sociedades annimas esta parcela do capital social pode ser livremente transferida e negociada no mercado de aes. Este um dos princpios das S.A.s: a mobilidade das aes, que permite que indivduos que nada conhecem acerca do funcionamento interno de uma empresa nela invistam. Isso tambm significa que o acionista irrelevante para o reconhecimento da sociedade:

1 Sociedades de Economia mista so Pessoas Jurdicas de direito privado na forma de S.A.S. cujo capital formado por recursos pblicos e recursos privados. Sua criao deve ser autorizada por lei especfica. 2 "A sociedade em comandita por aes dispensava [a responsabilidade solidria] para alguns [scios], impondo-a necessariamente para outros"/ "uns se obrigam como scios solidrios, ilimitadamente responsveis, sendo outros simples prestadores de capitais com a responsabilidade limitada s suas contribuies de capital". REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial: volume 1 - 33. ed. rev. e atual. por Rubens Edmundo Requio. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 529 e 575. 3 Aberta. As fechadas so caracterizadas pelo no ingresso no mercado de aes, motivo pelo qual o quanto exposto no se aplica a elas. Evidentemente, as companhias abertas so mais relevantes para a atual disciplina. COMPARATO inclusive afirma que as sociedades annimas fechadas "no so autnticas sociedades de capitais".

COMPARATO, Fabio Konder. A natureza da sociedade annima e a questo da derrogabilidade das regras legais de qurum nas assembleias gerais e reunies do conselho de administrao. In: Novos ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 116-131. LAMY FILHO, Alfredo. A reforma da lei das sociedades annimas. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. So Paulo: RT, p. 123-158, 1972. CARVALHOSA, Modesto. A nova lei das sociedades annimas: seu modelo econmico. So Paulo: Paz e Terra, p. 11-13; 66-71; 113-140, 1977

sua participao nela se resume titularidade de uma ao, livremente transfervel, e a mudana de titularidade de tal ao em nada altera o contrato social da empresa.

O outro princpio das S.A.s a limitao da responsabilidade do indivduo, que, segundo ASCARELLI, significa que o acionista, embora responsvel internamente sociedade pelo quanto se comprometeu, no responde perante terceiros por dvidas contradas pela sociedade - esta, personificada, responde individualmente pelas prprias dvidas. Logo, a sociedade e o acionista so distintos juridicamente: possuem diferentes nomes, domiclios, crditos e dbitos. Isso implica na diminuio do risco para o investidor, o que incentiva sua cesso de capital, sem necessariamente impor um risco aos credores da sociedade.

As consequncias disto para o mercado so importantes: h muita facilidade de inverter o capital, transformando-o em investimento em uma empresa por meio da compra de uma ao, e posteriormente retomar o dinheiro investido por meio da venda da mesma ao, com limitao dos riscos a que um investidor est sujeito.

Contudo, conforme LAMY FILHO, h um aumento de responsabilidade social a partir da escolha do modelo de sociedade annima, dado que "a vida da empresa e o comportamento de sua administrao passam a interessar diretamente ao crdito pblico, no apenas pelo tamanho (geralmente grandes empresas) mas pelos reflexos que produz na vida financeira do pas, a m gesto pode provocar uma crise e repercutir intensamente em muitos outros setores". Este um dos motivos pelos quais a sociedade annima aberta frequente concebida como uma instituio.

Em oposio, a sociedade annima fechada pode ser entendida a partir de um ponto de vista contratual, como o eram as sociedades limitadas. Segundo COMPARATO, nas companhias fechadas "dificilmente se podero desligar as regras estatutrias do acordo de vontades entre os acionistas".

importante notar que o conceito de "sociedade annima fechada" foi criado pela atual lei das S.A.s. Sua funo de estgio intermedirio, anterior abertura do capital. Poucas companhias j surgem negociando no mercado de aes; preciso antes que elas possuam algum nome no mercado e experincia na sua atuao, de maneira a tornarem suas aes atraentes no mercado4. Assim, importante disciplinar a diferena entre os dois tipos de S.A. Um exemplo das diferenas seria o direito de repasse das aes no caso de alienao do controle: nas companhias abertas (e somente elas) existe a possibilidade de os acionistas minoritrios alienarem as aes junto com as aes do scio controlador (no caso de este querer alien-las). Deveriam, no entanto, haver mais diferenas do que as que j existem (existem muitas regras que no so adequadas s companhias fechadas, mas se aplicam a elas por serem regras comuns)5.

Dado que as companhias abertas possibilitam a existncia de um nmero ilimitado de acionistas, torna-se necessria a criao de uma disciplina estrita acerca do qurum mnimo de deliberao, de maneira a proteger acionistas minoritrios do abuso de poder da maioria.

O mercado brasileiro de aes, contudo, ainda bastante incipiente e centrado em empresas familiares, ou em grandes companhias (como a Petrobras).

4 Outra funo que "as companhias fechadas podem exercer suprir as necessidades do empresrio na falta de outro tipo societrio que melhor se encaixe s necessidades dele: antes do Cdigo Civil de 2002, a sociedade limitada era o tipo societrio mais utilizado; com a reforma do Cdigo Civil, as sociedades limitadas foram enrijecidas com regras cogentes e um regime de qurum rgido, com percentual muito elevado para a alterao do contrato social (inviabilizando a formao de uma sociedade limitada com um nmero grande de scios, de modo que fique difcil atingir os quruns necessrios). Desta forma, com a reduo do papel da sociedade limitada, ocorre simultaneamente o alargamento do papel da sociedade annima (que, alm da limitada, o nico tipo de sociedade que oferece aos scios o princpio da limitao da responsabilidade)". Conforme o caderno de Juliana Soares. 5 Conforme o caderno de Juliana Soares.

Isso decorrncia, em parte, do que CARVALHOSA aponta como a "ideologia do conglomerado no Brasil", no qual o governo, inspirado nos modelos de conglomerado japons e alemo, procura institucionalizar o monoplio, por "considerar o regime de concorrncia imperfeita como o nico capaz de viabilizar o prprio investimento nacional". Isso se concretizaria da seguinte maneira: as companhias industriais no emitiriam diretamente aes correspondentes ao seu capital, mas criariam uma holding, cujas aes ento corresponderiam participao na empresa. Isso implicaria numa maior possibilidade de absoro da poupana popular.

Foi centrada nesta ideia que a criao do anteprojeto da atual lei das S.A.s se concentrou, segundo CARVALHOSA, buscando um modelo no qual os bancos venderiam um pacote de aes para seus clientes, que ento outorgariam ao banco uma procurao para que este votasse em seu nome nas assembleias da empresa. Assim, o controle das empresas mantido pelo prprio banco, o que o autor entende que implica numa estrutura oligopolista da economia e do prprio mercado de aes.

Em oposio, LAMY FILHO (parte do grupo responsvel pela elaborao do anteprojeto da atual lei) afirma que a tendncia de conglomerao est presente em toda a economia mundial, e que a inteno dos criadores da atual lei das S.A.s foi meramente disciplinar e controlar esta tendncia. Afirma ele que o projeto foi focado em "liberdade nos campos em que possa legitimamente prosperar a inventiva do empresrio, responsabilidade para os que abusarem desta liberdade, e disciplina onde o interesse pblico a exige". Isso implicou numa combinao de normas de interesse pblico e privado - no podendo apenas as segundas prosperarem, dado que os acionistas no so ativos na administrao da sociedade (o que pode facilitar o abuso de poder por parte do pequeno grupo ativo), nem apenas as primeiras, o que implicaria numa excessiva interveno estatal na economia. Desta forma, ele aponta como principais medidas tomadas pela nova lei das S.A.s:

a) definio estrita do objeto da sociedade; b) fortalecimento das normas de disclosure, pensando na ideia de "liberdade com

publicidade"; c) balano padro que esclarea ao pblico os negcios sociais; d) regulao do grupo societrio e participaes recprocas, de forma a possibilitar a defesa

de seus direitos por parte dos acionistas minoritrios; e) alterao no sistema de administrao da sociedade, criando-se o Conselho de

Administrao; f) reforo das possibilidades pblicas de administrao; g) ampliar o rol dos agentes legitimados a propor ao de responsabilizao dos

administradores de sociedades abertas; h) fixao de normas sobre abuso da maioria; i) fixao da obrigao de pagar um dividendo; j) fixao de um capital mnimo, de maneira que apenas grandes empresas possam adotar o

modelo de SA; i) criao da obrigatoriedade de auditoria externa. CARVALHOSA crtico atual lei das S.A.s, afirmando que esta omissa e falha quanto aos

direitos dos acionistas no controladores e minoritrios.6 Segundo ele, a assembleia geral da

6 Em aula, o professor afirma que tal omisso no por acaso, mas consequncia de uma ideologia "antiminoritrio" caracterstica do direito brasileiro, no qual este concebido como ganancioso, que procura apenas obter lucros sem participar na gesto e nos problemas da empresa.

companhia se transformar em instituio decorativa, na qual os minoritrios no tero real capacidade deliberativa, devido restrio ao direito de voto s aes ordinrias de forma nominativa ou endossvel e aes escriturais administradas pelos bancos - logo, apenas aquelas pertencentes ao grupo controlador ou por ele administrado possuem direito de voto; e proibio do aumento do qurum previsto para deliberaes da assembleia geral, podendo ainda a CVM (Comisso de Valores Mobilirios) diminuir ainda mais tal qurum. O autor afirma que a possibilidade de lavratura da ata da assembleia na forma sumria possibilita a transcrio apenas dos votos vencedores, suprimindo os debates e as opinies dos minoritrios, sendo proibida a publicao nos jornais tais manifestaes discordantes. Isto configuraria uma censura prvia dos controladores. O acesso informao tambm seria impossibilitado, devido exigncia de um mnimo de 5% do capital social para realizao do pedido de informaes sobre inside trading ou demais atos ou fatos relevantes para a gesto da companhia e demais conglomerados.

O autor ainda critica a diminuio das possibilidades de exerccio do direito de preferncia de subscrio dos acionistas no caso de aumento do capital social; a criao de imunidades para os administradores por meio da dificuldade de um acionista intentar ao contra os administradores; a atribuio de valor superior s aes dos acionistas controladores, somente eles tendo o direito de "embolsar o premium na venda do controle da companhia" e a oferta pblica de aes estendida apenas aos controladores (dado que apenas as aes com direito de voto podero ser objeto de oferta).

Em resumo, nossa lei de S.A., no por acaso, surgiu durante a ditadura militar. Nessa poca, havia um esforo modernizador, com o objetivo de gerar riqueza e investir. As leituras da aula refletem trs vises das diversas questes tratadas na poca. O professor CARVALHOSA, crtico da ditadura militar e diretor da ADUSP, contrrio atual lei das S.A. LAMY FILHO mais favorvel lei, enquanto COMPARATO ambguo.

A legislao reflete uma viso de poltica econmica dos militares: a poltica de substituio de importaes, o desenvolvimentismo, a criao de grandes empresas e a necessidade de capital para investir em grandes reformas. Na poca, no havia um discurso de que a S.A. seria voltada para grandes empresas, ,as h elementos que tornam a S.A. muito cara para pequenos empresrios (p.e. publicar os balanos anualmente no dirio oficial, o que custa dezenas de milhares de reais; uma padaria nunca ser uma S.A.). Por razes sutis, no Brasil, essa diferena entre grandes pequenas empresas se estabeleceu de forma muito clara. Menos de 1% das sociedades brasileiras so sociedades annimas. um caso clssico de concentrao de recursos e conhecimento. Isso nos leva pergunta do nosso curso: ser que as nossas empresas tm capacidade de inovao? As empresas, afinal, precisam de competio para ter estmulo para inovar, mas nossa lei de S.A. deveras elitista. Destarte, em que medida a estrutura de S.A. adequada para o empreendimento e a inovao?

1- CAPITAL SOCIAL: FUNO, COMPOSIO, AUMENTO E REDUO, CAPITAL AUTORIZADO E SUBCAPITALIZAO

A funo da sociedade annima, seu objetivo central, a realizao da atividade econmica a que se prope; sua finalidade jurdica seria, portanto, viabilizar a empresa. Para a consecuo de tal objetivo, central que haja a existncia de um capital a ser investido. Este o denominado

LAMY FILHO, Alfredo. Capital social. In: Temas de S.A.. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 179-187. PENTEADO, Mauro Rodrigues. Aumentos de capital das sociedades annimas. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 11-31. GUERREIRO, Jos Alexandre. Regime jurdico do capital autorizado. So Paulo: Saraiva, 1984, pp. 1-32.

capital social. Ele imprescindvel tambm para a constituio da personalidade jurdica, cuja separao entre o patrimnio dos scios e da sociedade uma caracterstica marcante.

Assim, conforme GUERREIRO, "quando a sociedade no recebe do ordenamento positivo o reconhecimento como pessoa jurdica, os bens integrantes do patrimnio social vinculam-se pessoa dos scios. [...] Com a ressalva de que patrimnio no significa o mesmo que capital7, pode-se dizer que, entre ns, o capital social constitui, com efeito, elemento necessrio e indissocivel das sociedades comerciais".

Sem a dissociao entre o patrimnio da sociedade e dos scios, o princpio da limitao da responsabilidade do acionista, essencial SA, no se concretiza, conforme exposto por PENTEADO. Por este motivo obrigatrio que toda contribuio ao capital social seja feita em dinheiro ou em bens avaliveis monetariamente, de maneira a facilitar sua apreenso por eventuais credores. comum dizer que o capital social a garantia dos credores: uma vez integralizado (pago) pelo scio, este no tem o direito de solicitar sua devoluo8, apenas colher os lucros aos quais tem direito. Logo, o capital social no de titularidade dos scios, mas da sociedade, como aponta GUERREIRO.

Embora frequentemente apontado como tal, o capital social no simblico, mas real: ele existe na conta da sociedade no momento em que os scios subscrevem e integralizam cada um a sua parte (logo, no momento de sua fundao). Evidentemente, apenas as contribuies dadas no momento de integralizao do capital o compe (os scios podem estabelecer relaes patrimoniais diversas com a sociedade cujo valor no integre o capital social, como a alienao de bens). Aps este momento, seu valor no precisa permanecer na conta da sociedade: ela pode utiliz-lo para realizar sua atividade. Neste momento, o valor total do capital social, embora fixo, passa a ser de certa forma simblico (pois j no est mais totalmente na conta da empresa)9; mesmo assim, continua sendo uma cifra real: vira um indicador contbil no balano patrimonial da sociedade, ou "uma conta integrante do patrimnio lquido desta", conforme GUERREIRO. Para este autor, ento, "o capital social [...] passa a ter um valor meramente nominal na medida em que pode ser menor do que o capital efetivamente ingressado na companhia". O capital social deve, ento, ser entendido como um valor contbil.

Ainda que parte do capital social circule no mercado, a lei estabelece a denominada "reserva legal", que no deve ser inferior a 20% do capital social, que corresponde parte do capital social que deve permanecer no caixa da sociedade como maneira de lhe garantir uma liquidez mnima.

Art. 195. A assembleia geral poder, por proposta dos rgos da administrao, destinar parte do lucro lquido formao de reserva com a finalidade de compensar, em exerccio futuro, a diminuio do lucro decorrente de perda julgada provvel, cujo valor possa ser estimado.

1o A proposta dos rgos da administrao dever indicar a causa da perda prevista e justificar, com as razes de prudncia que a recomendem, a constituio da reserva.

2o A reserva ser revertida no exerccio em que deixarem de existir as razes que justificaram a sua constituio ou em que ocorrer a perda.

Art. 198. A destinao dos lucros para constituio das reservas de que trata o artigo 194 e a reteno nos termos do artigo 196 no podero ser aprovadas, em cada exerccio, em prejuzo da distribuio do dividendo obrigatrio (artigo 202).

7 O patrimnio representa um complexo de relaes, direitos e obrigaes. Evidente , ento, que o capital integra o patrimnio, mas no representa sua totalidade. Conforme afirmado por LEES, o patrimnio compreende um "a) conjunto de relaes jurdicas, tanto ativas quanto passivas, b) apreciveis economicamente, e c) coligadas entre si, por pertinentes a uma pessoa". 8 No obstante, o acionista pode vender sua parte no capital social - sua ao. O quanto por ele pago ainda pertence ao capital social, embora sob titularidade de outra pessoa. O valor recebido pela ao no retirado do capital social, mas sim do patrimnio individual do comprador. 9 Retirado do caderno de Juliana Soares.

1.1 CARACTERSTICAS DO CAPITAL SOCIAL

LAMY FILHO aponta como caractersticas essenciais do capital social: sua unidade (deve haver apenas um capital social, no mltiplos. possvel que o acionista integralize varias aes, mas o capital social um s. Pouco importa para a unidade do capital social se as aes tm valor nominal ou no), sua realidade (deve haver correspondncia entre o valor subscrito e a prestao real - logo, o acionista deve realmente pagar aquilo pelo que se comprometeu), sua irrevogabilidade (como anteriormente exposto, os scios no podem reaver sua parcela do capital social. Isto garante o carter de transferncia de recursos para a sociedade), e sua intangibilidade (o capital no pode ser alterado enquanto a sociedade continue operando e seus credores no sejam pagos). Aqui, o professor faz uma crtica ao texto, pois os bens intangveis tm valor varivel, e se valorizam conforme sua capacidade de gerar lucros no futuro. LAMY, portanto, escolhe como atributo do capital social algo que, por assim dizer, nega o valor do capital social: a intangibilidade. Isso fica claro se pensarmos, por exemplo, nos casos dos bens intangveis do Facebook e do Google. No era o capital social que garantia um emprstimo quando essas empresas comearam a crescer, mas o ganho futuro que elas potencialmente gerariam. 1.2 FUNES DO CAPITAL SOCIAL

Algumas funes costumam ser atribudas ao capital social; dentre eles, a garantia aos credores; a "memria do quanto foi investido historicamente" (histrico de recursos investidos - esse valor histrico, contudo, tem pouca utilidade ou nenhuma). Ainda, o capital social pode servir como parmetro para calcular o dividendo10 devido a cada scio. Algumas jurisdies chegaram a abolir o capital social (como ocorre nos EUA, por exemplo).

Assim, embora alguns autores sustentem a inutilidade prtica do conceito de capital social, uma vez que seria o patrimnio que serviria como garantia aos credores, PENTEADO destaca que "o instituto [...] continua a desempenhar papel de relevo como medida da garantia patrimonial oferecida pela companhia e seus credores, tanto que o movimento legislativo mais recente se direciona a aprimorar a respectiva disciplina". O autor destaca que, no plano internacional, uma nova funo vem emergindo para o capital social: "organizar as respectivas relaes entre os acionistas, bem como de dimensionar os direitos e obrigaes destes, de natureza poltica ou patrimonial". Esta seria a funo organizativa do capital social: determinar a participao de cada acionista na gesto da empresa.

A lei das S.A.s permite que, em oposio disciplina legal antiga (na qual o capital social representava todas as prestaes dos acionistas), as reservas de capital da companhia sejam utilizadas de outras maneiras, como absorver prejuzos acumulados, propiciar lastro para operaes de resgate, reembolso ou aquisio, podendo at custear os dividendos de aes preferenciais.

A argumentao acerca da validade do capital social enquanto instrumento de garantia aos credores tem sido usada como maneira de validar a exigncia de um capital mnimo para as S.A.s (e as EIRELIs), enquanto mnimo de garantia possvel. No entanto, como aponta PENTEADO, tal exigncia incompatvel com as diversas dimenses que as empresas podem assumir - ainda que ambas sejam de grande porte, h uma diferena entre a garantia mnima razovel para uma empresa em crescimento e para uma empresa de grande porte como a BRF -, no sendo possvel a criao de um conceito abstrato que abarque as particularidades de cada empresa. O professor entende que tal

10 Dividendos so uma parcela do lucro apurado por uma sociedade annima, distribuda aos acionistas por ocasio do encerramento do exerccio social, de acordo, no Brasil, com o 2 do art. 202 da lei das sociedades annimas

disciplina de capital mnimo seja irrelevante no ponto de vista da garantia, servindo apenas para discriminar a faixa de renda a partir da qual seria permitida a constituio de uma S.A.

1.3 AVALIAO DO CAPITAL SOCIAL

A avaliao um aspecto essencial da formao de capital (conforme os arts. 8 a 10 da lei das S.A.s). importante avaliar se o dinheiro entrando vale de fato o que os scios alegam que ele vale. No caso da avaliao de bens, a empresa contrata trs peritos ou uma empresa especializada. O laudo distribudo aos acionistas. Essa avaliao pode ser fcil ou particularmente difcil. Um carro, por exemplo, fcil de avaliar. No entanto, como fazer a avaliao do valor de uma marca? preciso fazer uma anlise de mercado. Se essa marca sumir, quanto eventualmente os concorrentes conseguiro? Qual a fidelidade dessa marca? Enfim, so muitos clculos que devem/podem ser feitos, o que torna a anlise complexa. Como j apontado, todos os bens intangveis tm valor muito mais complexo. O laudo de avaliao, por fim, deve ser aprovado pela assembleia geral. A propriedade do bem transferida para a companhia e a responsabilidade civil do scio comprador de aes se mantm para no prejudicar os demais scios. Ele responsvel, por exemplo, por vicio redibitrio.

1.4 AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL

No Brasil, o capital social pode ser aumentado (no h aumento de capital social na Inglaterra, nos EUA, etc.) de quatro maneiras:

a) Atualizao Monetria do Capital Social: seria a correo do valor do capital conforme a inflao, de maneira a mant-lo atual. Contudo, isso no costuma ser feito. Isso demonstra que no h interesse em manter o capital social como valor presente;

b) Emisso de Aes: feito pelo Conselho Administrativo ou pela Assembleia. razovel delegar este poder ao Conselho Administrativo, pois diversas empresas precisam captar recursos com rapidez;

c) por converso, em aes, de debntures ou parte beneficirias e pelo exerccio de direitos conferidos por bnus de subscrio, ou de opo de compra de aes (cada um destes ttulos ser estudado futuramente);

d) por deliberao da assembleia-geral extraordinria convocada para decidir sobre reforma do estatuto social, no caso de inexistir autorizao de aumento, ou de estar a mesma esgotada..

O aumento mediante emisso de aes o tipo que mais tem relevncia para a empresa. Um primeiro aspecto (que talvez justifique a existncia do conceito de capital social), a exigncia de que, para ser realizado um novo aumento, trs quartos do capital social anterior devem ter sido integralizados. realizada conferncia da renda e do potencial de lucratividade da empresa e no apenas o capital social para comprar suas aes. Nesse momento, o balano verificado. O comprador vai verificar se o negcio especfico realizado pela empresa naquele momento correto, verdadeiro, etc.

Apenas um dos critrios para o aumento de capital elencados pelo art. 170 basta para que a Assembleia aprove o aumento, mas estes critrios tambm podem ser aplicados simultaneamente. So eles:

a) Rentabilidade: potencial de obter renda, mesmo sem grande capital inicial. Ex. Facebook, mesmo com patrimnio liquido negativo.

b) Patrimnio Lquido: por exemplo, de uma companhia que produz soja. Essa empresa, de fato, tem um patrimnio fsico muito grande.

c) Cotao de suas aes: O aumento de capital na vida de uma empresa transforma sua capacidade de investimento. Portanto, so emitidas aes com a perspectiva de ter uma renda muito maior no futuro. Quando feito o aumento de capital para pagar dvidas, por exemplo, o valor das aes se torna maior. A mesma coisa acontece quando so emitidas aes pelo valor que elas teriam com o aumento do capital para investimento.

Alguns ordenamentos jurdicos possuem uma concepo nominal do capital social, isto , este seria coincidente com a soma dos aportes dos acionistas (subtrados os gios de subscrio11). Para GUERREIRO, tal concepo "no possui serventia prtica, j que o nominalismo faz distinguir entre a contribuio de capital propriamente dita e aquela destinada a reservas de capital, no se [devendo] perder de vista a dimenso econmica dos valores subscritos em sua integralidade, compreendendo quer o valor nominal, quer os gios de subscrio".

Importante destacar que, no Brasil, o montante do capital social ser calculado de maneira simples, a partir da somatria do valor nominal de emisso de todas as aes de todos os scios. Contudo, alguns sistemas admitem a emisso de aes sem valor nominal, como o americano. Este sistema, concebido como mais flexvel, importa numa maior liberdade da board of directors para, conforme GUERREIRO, "adaptar o preo de emisso situao da sociedade e do mercado, o que, alis, tambm ocorre entre ns, dada a desnecessidade de respeitar, na emisso, o mnimo representado pelo valor nominal" (por meio dos gios de subscrio). Contudo, tal sistema pode implicar num abuso dos administradores no momento de fixao do preo de emisso, em especial quando da ampliao do capital social, resultando no fenmeno denominado "watering the outstanding stock", no qual a participao dos acionistas anteriores ser desvalorizada. Isto considerado pouco recomendvel pois preciso guardar uma remunerao adequada para quem investiu quando a empresa era pequena, pois essa pessoa tomou mais riscos a quase troco de nada. A diluio tem que ocorrer conforme o aumento da lucratividade, de forma que no reduza demasiadamente a remunerao de quem investiu antes. Os riscos assumidos pelas partes so diferentes, ento as partes futuras gastam mais para obter um retorno equivalente.

1.5 DIREITO DE PREFERNCIA

Art. 171. Na proporo do numero de aes que possurem, os acionistas tero preferencia para a subscrio do aumento de capital. A partir do momento em que o aumento anunciado, preciso dividir essas aes e h um

direito de preferencia proporcional ao acionista anterior de eventualmente subscrever. Basta mostrar que tem interesse. O acionista anterior dispe, assim, de um segundo mecanismo de proteo contra a diluio de seu retorno financeiro. 1.6 CAPITAL AUTORIZADO

Art. 168. O estatuto pode conter autorizao para aumento do capital social independentemente de reforma estatutria.

1o A autorizao dever especificar: a) o limite de aumento, em valor do capital ou em nmero de aes, e as espcies e classes das aes

que podero ser emitidas; b) o rgo competente para deliberar sobre as emisses, que poder ser a assembleia- geral ou o

conselho de administrao; c) as condies a que estiverem sujeitas as emisses;

11 Diferena a maior que paga pelos acionistas por determinado ttulo, em relao ao seu valor de mercado, quando da subscrio de aes.

d) os casos ou as condies em que os acionistas tero direito de preferncia para subscrio, ou de inexistncia desse direito (artigo 172).

2o O limite de autorizao, quando fixado em valor do capital social, ser anualmente corrigido pela assembleia-geral ordinria, com base nos mesmos ndices adotados na correo do capital social.

3o O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue opo de compra de aes a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem servios companhia ou a sociedade sob seu controle. Em resumo, o estatuto pode prever uma autorizao para aumento de capital futuro. Pode

transferir essa competncia ao conselho administrativo. A autorizao deve especificar o limite de aumento, o rgo competente e condies. A determinao do preo fica a critrio do conselho de administrao.

1.7 CAPITALIZAO DE LUCROS OU RESERVAS

Art. 169. O aumento mediante capitalizao de lucros ou de reservas importar alterao do valor nominal das aes ou distribuies das aes novas, correspondentes ao aumento, entre acionistas, na proporo do numero de aes que possurem.

1o Na companhia com aes sem valor nominal, a capitalizao de lucros ou de reservas poder ser efetivada sem modificao do numero de aes.

2o s aes distribudas de acordo com este artigo se estendero, salvo clusula em contrrio dos instrumentos que os tenham constitudo, o usufruto, o fideicomisso, a inalienabilidade e a incomunicabilidade que porventura gravarem as aes de que elas forem derivadas.

3o As aes que no puderem ser atribudas por inteiro a cada acionista sero vendidas em bolsa, dividindo-se o produto da venda, proporcionalmente, pelos titulares das fraes; antes da venda, a companhia fixar prazo no inferior a 30 (trinta) dias, durante o qual os acionistas podero transferir as fraes de ao.

1.9 REDUO DO CAPITAL SOCIAL A ZERO E SUBSEQUENTE RECOMPOSIO (SEMINRIO) Temos o caso de um banco de investimentos S.A. cujo montante de prejuzo era maior do

que o prprio capital social. Um dos acionistas (antes minoritrio), torna-se controlador. A seguir, ele concede a administrao para um administrador demandando saneamento financeiro. O administrador, ento, procede a uma emisso de aes para capitalizar e tentar fazer face a esses prejuzos acumulados. A assembleia geral aprova o novo aumento de capital e o capital social atinge montante equivalente s perdas. Nesse e em outros aumentos, o interesse dos acionistas sempre foi respeitado. Em nova assembleia, contudo, surge uma controvrsia. O controlador reduz o capital social a zero para absorver perdas acumuladas pela S.A. Os acionistas minoritrios no aprovaram essa reduo. Isso gera uma discusso sobre a natureza e funo do capital social.

O grupo considera que o sistema utilizado era lcito e salvou a sociedade. Os doutrinadores eram favorveis a esse sistema ("de acordeo") e a lei tambm permite tal fenmeno explicitamente (art. 173). Concordam, portanto, com o parecer de LEES.

DISPOSITIVOS DA LEI DE S.A. RELEVANTES PARA O SEMINRIO:

Art. 133. Os administradores devem comunicar, at 1 (um) ms antes da data marcada para a realizao da assembleia-geral ordinria, por anncios publicados na forma prevista no artigo 124, que se acham disposio dos acionistas:

I - o relatrio da administrao sobre os negcios sociais e os principais fatos administrativos do exerccio findo;

II - a copia das demonstraes financeiras; III - o parecer dos auditores independentes, se houver. IV - o parecer do conselho fiscal, inclusive votos dissidentes, se houver; e (Includo pela Lei no

10.303, de 2001)

V - demais documentos pertinentes a assuntos includos na ordem do dia. (Includo pela Lei no 10.303, de 2001)

1o Os anncios indicaro o local ou locais onde os acionistas podero obter cpias desses documentos.

2o A companhia remeter copia desses documentos aos acionistas que o pedirem por escrito, nas condies previstas no 3o do artigo 124.

3o Os documentos referidos neste artigo sero publicados at 5 (cinco) dias, pelo menos, antes da data marcada para a realizao da assembleia-geral.

3o Os documentos referidos neste artigo, exceo dos constantes dos incisos IV e V, sero publicados at 5 (cinco) dias, pelo menos, antes da data marcada para a realizao da assembleia-geral. (Redao dada pela Lei no 10.303, de 2001)

4o A assembleia-geral que reunir a totalidade dos acionistas poder considerar sanada a falta de publicao dos anncios ou a inobservncia dos prazos referidos neste artigo; mas obrigatria a publicao dos documentos antes da realizao da assembleia.

5o A publicao dos anncios dispensada quando os documentos a que se refere este artigo so publicados at 1 (um) ms antes da data marcada para a realizao da assembleia- geral ordinria.

Art. 173. A assembleia geral poder deliberar a reduo do capital social se houver perda, at o montante dos prejuzos acumulados, ou se julg-lo excessivo.

1o A proposta de reduo do capital social, quando de iniciativa dos administradores, no poder ser submetida deliberao da assembleia-geral sem o parecer do conselho fiscal, se em funcionamento.

2- AES: ESPCIES E CLASSES, PROPRIEDADE E CIRCULAO

Uma companhia aberta pode emitir valores mobilirios, a serem negociados em mercado prprio. Eles so de dois grandes tipos: as aes e as debntures.

As aes conferem, em geral, a seu titular dois tipos de direito: de natureza poltica (direito de voto na assembleia de acionistas) e econmica (direito participao nos lucros). Elas podem, conforme a lei das S.A.s, ser dos seguintes tipos: ordinrias (seus direitos anteriormente mencionados no podem ser suprimidos nem pela Assembleia, nem pelo estatuto social), preferenciais (segundo LEES, so aes s quais, alm destes direitos essenciais, podem ser conferidos outros direitos ou vantagens), de mera fruio (aes cujo valor j foi pago ao titular, motivo pelo qual no lhe permitida participao nos lucros - tipo raro).

2.1 AES PREFERENCIAIS

O principal tipo de ao preferencial caracterizado pela restrio ou supresso do direito de voto do titular, permitindo-lhe apenas a participao nos lucros, com algumas vantagens. Sua funo permitir a participao de pessoas interessadas apenas nos encargos e benefcios econmicos da companhia, mas que no desejam se envolver em seus aspectos polticos. Dado que, numa sociedade annima, cada ao corresponde a um voto (o que permite a um acionista cumular diversos votos, desde que possua diversas aes), a emisso de aes preferenciais permite a diluio dos direitos econmicos da companhia entre diversos atores, medida que se concentra o poder poltico naqueles que desejam efetivamente exerc-lo. Conforme exposto no item 0, a diluio do capital permite maior captao de investimentos do grande pblico, o que desejvel do ponto de vista do desenvolvimento econmico. Assim, as aes preferenciais so um instrumento para viabilizar tal desenvolvimento. Elas costumam ter valor mais alto na Bolsa, e caso

LAMY FILHO, Alfredo. Pedreira, Jos Luiz Bulhes. Vantagem patrimonial da ao preferencial. In: A lei das S.A.. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. v. II, p. 149-152 (texto anterior alterao da Lei 6.404/76 pela Lei 10.303/01). LEES, Lus Gasto Paes de Barros. Aes preferenciais exclusivamente com vantagens polticas. In: Pareceres. So Paulo: Editora Singular, 2004. v. II. p. 837-854. PELA, Juliana Krueger. As Golden shares no direito societrio brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 83-97.

uma companhia deixe de distribuir dividendos, cedido direito de voto a seus titulares, a ttulo de compensao.

Na perspectiva do empresrio, a ao preferencial quase o melhor dos mundos. Isso, contudo, deve ser entendido dentro do nosso sistema de governana. Nos EUA, por exemplo, onde predomina o modelo de sociedades de controle disperso, no h a sensao de que se est perdendo poder poltico ao vender uma ao ordinria. Por outro lado, no nosso sistema de governana, com controlador fixo, faz sentido que a ao ordinria esteja sempre fora da carteira. A emisso de aes ordinrias mais barata do que a emisso de aes preferenciais (mas no vale a pena para a sociedade de controlador fixo), pois estas ltimas pressupem a concesso de direitos patrimoniais. Em alguns casos, com a reduo do poder, podem ser criados muitos custos. preciso investir para reformar a estrutura governativa.

A ao preferencial, portanto, d mais flexibilidade em relao ao que se pode ofertar ao mercado. uma forma intermediria entre o emprstimo bancrio12 e a ao ordinria. Nos EUA, as aes preferenciais hbridas so consideradas tanto passivo (dvida) quanto ativo (capital), pois pode ser resgatvel. Assim, com as aes preferenciais, o balano da companhia eventualmente no reflete a realidade jurdica daquela relao. No Brasil, isso est apenas principiando.

As aes preferenciais, conforme o art. 15, pargrafo 2 da lei das S.A.s, no podem exceder 50% do total das aes emitidas. Tal pargrafo , na verdade, uma moderao do nosso sistema que adota o princpio "uma ao, um voto". O sistema norte-americano no adota este princpio, o que se exemplifica no caso do Alibaba Group. O Alibaba negociou com o governo de Hong Kong para pedir uma permisso abertura de capitais com aes preferenciais. A ideia do grupo Alibaba era que os preferencialistas concedessem "votos plurais" ao controlador, de forma que ele ganhasse mais poder de voto com a venda dessas aes, contendo, assim, a diluio de seu poder. Em suma, esse controlador teria uma ao que valeria muito mais que as outras, com pluralidade de votos. O governo chins, contudo, no aceitou mudar suas regras. Ento, o grupo Alibaba lanou sua oferta na bolsa de Nova Iorque. Mesmo sendo uma empresa que praticamente no atua nos Estados Unidos, eles fizeram isso l porque a jurisdio permite o voto plural. Lembremos que, nos Estados Unidos, o modelo de controle disperso no problemtico. Evidentemente, isso tem mudado. Podemos falar numa primeira fase, sem controlador definido, e uma segunda fase, com controlador fixo, que vem surgindo com Google e Facebook por meio da venda de aes plurais.

No Brasil, o nico recurso para impedir disperso so as aes preferenciais. No Novo Mercado, mais alto nvel da Bolsa de Valores de So Paulo, havia a inteno de no se permitir as aes preferenciais. No caso norte-americano, no existe essa restrio. Isso deve nos conduzir a uma reflexo sobre a natureza dessa mudana no mercado financeiro. Antes da reforma de 2001, esse art. 15 dizia que esse percentual no poderia ultrapassar 60% das aes emitidas. Segundo o professor, no parece que esta mudana faa sentindo. Alm disso, o art. 15 s fala do nmero de aes, no de seu valor. A companhia area Azul conseguiu driblar tal restrio: queria buscar novos investidores no mercado internacional e, ao mesmo tempo, respeitar a regra de que somente

12 A estrutura das sociedades com controlador concentrado faz com que os bancos no tenham motivo para competir. Assim, os juros se elevam. Pense num mercado de financiamento de S.A. Posso recorrer ao ordinria (mais barata), ao preferencial (mais cara, porm sem pulverizao do poder) e aos emprstimos bancrios. No sistema de controlador concentrado, eu evito emitir aes mais baratas (ordinrias). Sem a concorrncia de uma oferta mais barata, os bancos no tm necessidade de abaixar seus juros para oferecer emprstimos a valores mais baixos, o que os tornaria mais competitivos. Na prtica, portanto, essa estrutura faz com que o custo acabe sendo mais alto do que em sociedades nas quais o mercado acionrio mais ativo e o controlador no fixo, como nos Estados Unidos, em Israel e na Austrlia.

brasileiros podem ser controladores em nosso pas. Eles poderiam ter oferecido 75 vezes mais direitos patrimoniais para os preferencialistas (em distribuio de dividendos) do que para os detentores de aes ordinrias. Haveria, de um lado, 100 milhes de aes emitidas com direito de voto, valendo R$ 1,00 cada, e, de outro, 100 milhes de aes com restries, valendo R$ 75,00 cada. Essa proporo faz com que o art. 15 perca seu sentido do ponto de vista estritamente econmico. A lei deve ser mudada para criar um sistema "uma ao = um voto" ou permitir a assimetria entre poder econmico e poder politico. Sem alteraes, ela no faz sentido. O professor acredita que isso ser debatido no judicirio.

No texto obrigatrio da semana, LAMY FILHO analisa um caso especfico em que uma determinada companhia emitiu aes denominadas "preferenciais" (e, portanto, de valor nominal mais alto), que suprimiam o direito de voto de seu titular, mas no implicavam em nenhuma contrapartida patrimonial (que, nos termos do art. 17, podem ser prioridade na distribuio dos dividendos, prioridade no reembolso de capital13, ou ambos), distribuindo apenas parcela dos dividendos "no inferior" atribuda s aes ordinrias. A concluso do autor de que a mera supresso do direito de voto no suficiente para configurar uma ao como preferencial, devendo ser a ela associada uma das vantagens previstas no art. 17 da lei das S.A.s

LEES afirma que ainda que o art. 17 discipline que o privilgio da ao preferencial pode ser a prioridade na distribuio dos dividendos, a previso legal trata-se de uma faculdade e no um rol taxativo, sendo viveis outros tipos de privilgios, inclusive de ordem poltica, dentre os quais aqueles descritos no art. 18. Assim, o direito de eleger em votao separada um ou mais membros da administrao da companhia privilgio suficiente para classificar uma ao como preferencial. Tal modalidade de voto no se configuraria, para este autor, como voto plural, na qual uma ao teria direito a mais de um voto, mas uma modalidade privilegiada de voto.

A possibilidade de converso de um tipo de ao em outra dever ser prevista no estatuto, disciplinadas as condies para tal operao. Logo, a regra do ordenamento jurdico brasileiro a inconversibilidade das aes, podendo tal regra ser afastada por deciso estatutria vlida. Ainda, a converso de ordinrias em preferenciais depende de qurum qualificado de maioria absoluta das aes com direito de voto, sujeita ratificao de assembleia especial composta por metade dos titulares de aes preferenciais j existentes.

2.2 CLASSES DE AES

"As aes podem ter classes. Nas companhias fechadas, como j dito, as aes ordinrias podem ter classes para cumprir trs objetivos:

I. garantir que o controle da empresa esteja nas mos de algum de nacionalidade brasileira: existe, portanto, uma classe de aes que s pode, ser atribudas a brasileiros (e os titulares destas aes podem ter privilgios polticos que garantam o controle da empresa por brasileiros);

II. garantir a eleio em separado de membros da administrao: so criadas classes que servem para eleger certos membros (exemplo: os titulares de aes da classe A elegem o diretor da companhia);

III. garantir que as aes possam ser convertidas em preferenciais: possibilitar que haja mobilidade de aes com poder politico maior para aes com poder econmico maior.

13 Voc poderia determinar o reembolso de capital? "Em trs anos, haver reembolso de capital". Essa uma duvida na jurisprudncia. Se isso for possvel, teramos uma grande flexibilidade no sistema. Permitira criar inmeras clausulas de aes, criando regras para converso de aes ordinrias em aes futuras. Voc poderia utilizar esse mecanismo para se colocar em determinada posio, tornando-se, eventualmente, controlador.

As aes preferenciais tambm podem ter classes, mas tanto nas companhias fechadas quanto nas companhias abertas (ao contrario das ordinrias, que s podem ter classes nas fechadas). As principais so:

I. garantir a eleio em separado de membros da administrao: mesmo caso da classe de aes ordinrias;

II. atribuio de direito de veto: atravs das classes as aes preferenciais podem adquirir certo grau de poder politico, vetando certas mudanas no estatuto;

III. golden share: ao que d ao Estado poderes polticos especiais em relao sociedade, independentemente da porcentagem do capital que esta ao represente (privatizao da Vale do Rio Doce: o Estado possui uma golden share)"14.

A lei 10.303/01 disciplinou no direito brasileiro as chamadas golden shares, que so aes criadas especificamente no cenrio de privatizao de empresas pblicas. Costumam ser detidas pelo Estado, e, apesar de minoritrias, conferem o direito de veto ou o privilegio sobre determinadas deliberaes feitas pelo Conselho de Administrao ou pela Assembleia das companhias privatizadas. Tal lei estabeleceu que as golden shares so exclusivamente aes preferenciais de classe especial, no podendo ser configuradas como ordinrias.

PELA analisa as consequncias das golden shares para o ordenamento jurdico societrio brasileiro15, em especial em relao disciplina privada das companhias, uma vez que tais aes representariam violaes de regras e princpios de direito societrio, como a proporcionalidade entre direitos e participao acionria (uma vez que cria uma clara desproporo entre a participao no capital social e os direitos conferidos por tal participao), a impessoalidade na participao acionria (o Estado titular de uma golden share por caractersticas que lhe so prprias, por exemplo, seu papel como "ente soberano que deve resguardar a observncia do interesse nacional"), a igualdade entre os acionistas (um deles possui poderes muito superiores aos dos demais), a deliberao por maioria (o titular de uma golden share pode ter o direito de veto, que inviabilizaria a tomada de uma medida, ainda que deliberada por maioria vlida), e a livre circulao de ttulos acionrios (as golden shares no podem ser negociadas na bolsa). A violao destes princpios leva diversos autores a argumentarem que o instituto das golden shares implicaria numa descaracterizao do tipo sociedade annima, prejudicaria a disperso acionria, retiraria o poder de deciso dos acionistas, e seria contrrio eficincia do mercado de valores mobilirios (uma vez que impede uma aquisio hostil da companhia). Por fim, a atribuio deste papel ao Estado permitiria a influncia de interesses externos ao interesse social no interior da companhia. 2.3 LIMITAES CONTRATUAIS CIRCULAO DE AES (SEMINRIO)

O tema do seminrio de hoje a circulao de aes e as limitaes criadas contratualmente circulao dessas aes. O limite pessoalizao das S.A. existe para garantir essa circulao. preciso haver maior padronizao para permitir essa circulao. O texto do professor LAMY FILHO apresenta um caso em que uma companhia de telefonia (de capital aberto) prev aes preferenciais e ordinrias. As aes preferenciais da classe A tm preferncia instalao de terminal telefnico e direito de reembolso com perda de direitos assinatura dos servios telefnicos. Quando o acionista integralizar, ele adquirir esse direito. Caso ele queria vender as aes, esse direito ser transferido. Uma empresa Y negociou a compra desses direitos at a assinatura de um contrato.

14 Conforme o caderno de Juliana Soares. 15 Embora o captulo que integre a bibliografia obrigatria apenas critique o instituto, importante notar que o subsequente se chama "Necessidade de Crtica aos Argumentos Contrrios s Golden Shares".

Esses contratos so permitidos? So vlidos? Essas limitaes devem ser observadas ou no? O texto do professor COMPARATO mais terico e coloca a questo de saber se possvel afastar o direito de preferncia em razo do ato de um terceiro.

Grupo: possvel fazer limitao circulao das aes? Sim (seguem a tese do professor COMPARATO). A impossibilidade desse limite, ademais, seria ilcita. Comparato faz uma distino entre as S.A. de capital e as S.A. de pessoas. Nestas ltimas, haveria um intuitu personae maior do que nas sociedades de capitais. Temos exemplos de limitao circulao de aes na jurisprudncia norte-americana e francesa.

DISPOSITIVOS DA LEI DE S.A. RELEVANTES PARA O SEMINRIO:

Art. 16. As aes ordinrias de companhia fechada podero ser de classes diversas, em funo de: I - conversibilidade em aes preferenciais; II - exigncia de nacionalidade brasileira do acionista; ou III - direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de rgos

administrativos. Pargrafo nico. A alterao do estatuto na parte em que regula a diversidade de classes, se no for

expressamente prevista, e regulada, requerer a concordncia de todos os titulares das aes atingidas. Art. 17. As preferncias ou vantagens das aes preferenciais podem consistir: I - em prioridade na distribuio de dividendo, fixo ou mnimo; II - em prioridade no reembolso do capital, com prmio ou sem ele; ou III - na acumulao das preferncias e vantagens de que tratam os incisos I e II. Art. 28. A ao indivisvel em relao companhia. Pargrafo nico. Quando a ao pertencer a mais de uma pessoa, os direitos por ela conferidos

sero exercidos pelo representante do condomnio. Art. 29. As aes da companhia aberta somente podero ser negociadas depois de realizados 30%

(trinta por cento) do preo de emisso. Pargrafo nico. A infrao do disposto neste artigo importa na nulidade do ato. Art. 30. A companhia no poder negociar com as prprias aes. 1o Nessa proibio no se compreendem: a) as operaes de resgate, reembolso ou amortizao previstas em lei; b) a aquisio, para permanncia em tesouraria ou cancelamento, desde que at o valor do saldo de

lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuio do capital social, ou por doao; c) a alienao das aes adquiridas nos termos da alnea b e mantidas em tesouraria; d) a compra quando, resolvida a reduo do capital mediante restituio, em dinheiro, de parte do

valor das aes, o preo destas em bolsa for inferior ou igual importncia que deve ser restituda. 2o A aquisio das prprias aes pela companhia aberta obedecer, sob pena de nulidade, s normas expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios, que poder subordin-la prvia autorizao em cada caso.

3o A companhia no poder receber em garantia as prprias aes, salvo para assegurar a gesto dos seus administradores.

Art. 36. O estatuto da companhia fechada pode impor limitaes circulao das aes nominativas, contanto que regule minuciosamente tais limitaes e no impea a negociao, nem sujeite o acionista ao arbtrio dos rgos de administrao da companhia ou da maioria dos acionistas.

Pargrafo nico. A limitao circulao criada por alterao estatutria somente se aplicar s aes cujos titulares com ela expressamente concordarem, mediante pedido de averbao no livro de "Registro de Aes Nominativas".

Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembleia geral podero privar o acionista dos direitos de: I - participar dos lucros sociais; II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidao; III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gesto dos negcios sociais; IV - preferncia para a subscrio de aes, partes beneficirias conversveis em aes, debntures

conversveis em aes e bnus de subscrio, observado o disposto nos artigos 171 e 172; (Vide Lei no 12.838, de 2013)

V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.

1o As aes de cada classe conferiro iguais direitos aos seus titulares. 2o Os meios, processos ou aes que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos no

podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembleia geral. 3o O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergncias entre os acionistas e a

companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritrios, podero ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar.(Includo pela Lei no 10.303, de 2001)

Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas aes, preferncia para adquiri-las, exerccio do direito a voto, ou do poder de controle devero ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.(Redao dada pela Lei no 10.303, de 2001)

1o As obrigaes ou nus decorrentes desses acordos somente sero oponveis a terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das aes, se emitidos.

2 Esses acordos no podero ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exerccio do direito de voto (artigo 115) ou do poder de controle (artigos 116 e 117).

3o Nas condies previstas no acordo, os acionistas podem promover a execuo especfica das obrigaes assumidas.

4o As aes averbadas nos termos deste artigo no podero ser negociadas em bolsa ou no mercado de balco.

5o No relatrio anual, os rgos da administrao da companhia aberta informaro assembleia geral as disposies sobre poltica de reinvestimento de lucros e distribuio de dividendos, constantes de acordos de acionistas arquivados na companhia.

6o O acordo de acionistas cujo prazo for fixado em funo de termo ou condio resolutiva somente pode ser denunciado segundo suas estipulaes. (Includo pela Lei no 10.303, de 2001)

7o O mandato outorgado nos termos de acordo de acionistas para proferir, em assembleia geral ou especial, voto contra ou a favor de determinada deliberao, poder prever prazo superior ao constante do 1o do art. 126 desta Lei.(Includo pela Lei no 10.303, de 2001)

8o O presidente da assembleia ou do rgo colegiado de deliberao da companhia no computar o voto proferido com infrao de acordo de acionistas devidamente arquivado.(Includo pela Lei no 10.303, de 2001)

9o O no comparecimento assembleia ou s reunies dos rgos de administrao da companhia, bem como as abstenes de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administrao eleitos nos termos de acordo de acionistas, assegura parte prejudicada o direito de votar com as aes pertencentes ao acionista ausente ou omisso e, no caso de membro do conselho de administrao, pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada.(Includo pela Lei no 10.303, de 2001)

10. Os acionistas vinculados a acordo de acionistas devero indicar, no ato de arquivamento, representante para comunicar-se com a companhia, para prestar ou receber informaes, quando solicitadas.(Includo pela Lei no 10.303, de 2001)

11. A companhia poder solicitar aos membros do acordo esclarecimento sobre suas clusulas.(Includo pela Lei no 10.303, de 2001)

Art. 171. Na proporo do nmero de aes que possurem, os acionistas tero preferncia para a subscrio do aumento de capital. (Vide Lei no 12.838, de 2013)

1o Se o capital for dividido em aes de diversas espcies ou classes e o aumento for feito por emisso de mais de uma espcie ou classe, observar-se-o as seguintes normas:

a) no caso de aumento, na mesma proporo, do nmero de aes de todas as espcies e classes existentes, cada acionista exercer o direito de preferncia sobre aes idnticas s de que for possuidor;

b) se as aes emitidas forem de espcies e classes existentes, mas importarem alterao das respectivas propores no capital social, a preferncia ser exercida sobre aes de espcies e classes idnticas s de que forem possuidores os acionistas, somente se estendendo s demais se aquelas forem insuficientes para lhes assegurar, no capital aumentado, a mesma proporo que tinham no capital antes do aumento;

c) se houver emisso de aes de espcie ou classe diversa das existentes, cada acionista exercer a preferncia, na proporo do nmero de aes que possuir, sobre aes de todas as espcies e classes do aumento.

2o No aumento mediante capitalizao de crditos ou subscrio em bens, ser sempre assegurado aos acionistas o direito de preferncia e, se for o caso, as importncias por eles pagas sero entregues ao titular do credito a ser capitalizado ou do bem a ser incorporado.

3o Os acionistas tero direito de preferncia para subscrio das emisses de debntures conversveis em aes, bnus de subscrio e partes beneficirias conversveis em aes emitidas para alienao onerosa; mas na converso desses ttulos em aes, ou na outorga e no exerccio de opo de compra de aes, no haver direito de preferncia.

4o O estatuto ou a assembleia-geral fixar prazo de decadncia, no inferior a 30 (trinta) dias, para o exerccio do direito de preferncia.

5o No usufruto e no fideicomisso, o direito de preferncia, quando no exercido pelo acionista at 10 (dez) dias antes do vencimento do prazo, poder s-lo pelo usufruturio ou fideicomissrio.

6o O acionista poder ceder seu direito de preferncia. 7o Na companhia aberta, o rgo que deliberar sobre a emisso mediante subscrio particular

dever dispor sobre as sobras de valores mobilirios no subscritos, podendo: a) mandar vend-las em bolsa, em beneficio da companhia; ou b) rate-las, na proporo dos valores subscritos, entre os acionistas que tiverem pedido, no boletim

ou lista de subscrio, reserva de sobras; nesse caso, a condio constar dos boletins e listas de subscrio e o saldo no rateado ser vendido em bolsa, nos termos da alnea anterior.

8 Na companhia fechada, ser obrigatrio o rateio previsto na alnea b do 7o, podendo o saldo, se houver, ser subscrito por terceiros, de acordo com os critrios estabelecidos pela assembleia-geral ou pelos rgos da administrao.

3 - TTULOS EMITIDOS PELAS SOCIEDADES: DEBNTURES, PARTES BENEFICIRIAS E BNUS DE SUBSCRIO

3.1 DEBNTURES

As debntures so uma modalidade de ttulo emitido pela companhia, que conferem a seu titular um crdito em relao companhia. Se a ao um investimento de risco, na qual o montante a ser recebido pelo acionista ser consequncia do desempenho da companhia. As debntures so um instrumento de dvida, sendo, assim, uma garantia certa do valor a ser pago. Suas caractersticas so flexveis, podendo ela ser muito parecida com uma ao, ou conversvel em aes (e, enquanto ttulo mobilirio, esto sujeitas fiscalizao por parte da CVM, nos termos do art. 19 da lei 6.835/76). Ainda, como qualquer instrumento de dvida, elas podem ter garantias reais, flutuantes ou nenhuma garantia. Uma companhia pode emitir quantas debntures desejar, desde a soma de seus valores no exceda o montante do capital social (conforme o art. 60 da lei das S.A.s).

A finalidade econmica da debnture , como a da ao, permitir a captao de recursos do pblico pela companhia. Elas podem ser pblicas (emitidas para o pblico em geral) ou particulares (emitidas a uma pessoa especfica). So emitidas pela Assembleia Geral, que delimita suas caractersticas (seu valor, de que maneira ele poder ser exigido, etc.). Ento, aquele que deseja adquirir uma debnture a subscreve, pagando seu preo e tornando-se titular de tal crdito em relao companhia.

No caso brasileiro e internacional, o ttulo mais comum e mais usado. uma forma de endividamento das companhias por meio da emisso de um "bnus". Ela est ligada origem das companhias, tendo sido usada pela Companhia das ndias Orientais dos Pases Baixos. As empresas

ARAGO, Paulo Cezar. Opes de compra de aes e bnus de subscrio. Doutrinas essenciais de Direito Empresarial. v. 8. So Paulo: RT, p. 281. Revista dos tribunais online.

antigas se financiavam pela emisso desse bnus. A debnture, de fato, um ttulo de dvida coletiva e um instrumento de financiamento das dvidas.

Um dos elementos da debnture o agente fiducirio (no direito ingls: trustee). Esse agente defende o interesse de todos os debenturistas e seu papel fiscalizar. Se a companhia no respeita os termos da escritura das debntures, o trustee (agente fiducirio) ir representar os debenturistas e discutir esse assunto com a companhia. O agente fiducirio pode convocar uma assembleia de debenturistas.

A debnture uma ferramenta extremamente interessante, uma alternativa aos bancos. Por que, ento, ela no to explorada por ns? Isso ocorre porque a participao dos agentes fiducirios no Brasil ainda precisa se desenvolver. Aqui, eles so escolhidos pela companhia e tm uma atitude muito passiva. Alguns esto absolutamente desinformados para poder proteger os interesses dos debenturistas. Poderamos, ainda, criticar a legislao brasileira, pois ela no facilita o acesso das empresas pequenas e mdias a esse mercado. Essas empresas, em geral, no sabem como emitir debntures.

3.2 PARTES BENEFICIRIAS

So similares s debntures. Elas do direito a uma porcentagem do lucro da empresa e tambm so conversveis em aes. Dessa forma, elas podem exigir um aumento de capital (caso tenham previso e as condies ocorram). As debntures, por outro lado, do direito a uma cobrana de juros, que seriam devidos mesmo que a companhia no gere lucro. Em relao s partes beneficirias, preciso que a empresa d lucro para obter retorno financeiro.

A pergunta que se coloca a respeito delas : seriam ttulos de dvida ou ativos/capital? A resposta mais comum que so dvidas. As partes beneficirias podem ou no ser convertidas em aes. Se forem conversveis, a empresa ter retorno daquele valor, ento ele no faz parte do capital da companhia (uma vez que o capital, por sua intangibilidade e irrevogabilidade, no pode ser retirado).

Um dos direitos dos acionistas que dado aos detentores de partes beneficirias o direito de fiscalizao. Por qu? Ao contrrio das debntures, no h a certeza do pagamento de juros, havendo dependncia do lucro da empresa. Em relao a quem pode adquiri-las, as partes beneficirias so "hbridas": podem ser oferecidas ao mercado, mas tambm a acionistas, etc.

3.3 BNUS DE SUBSCRIO

Os bnus de subscrio tm uma caracterstica diversa das partes beneficirias, que servir como um instrumento especulativo.16 ARAGO os define como "a incorporao, um certificado negocivel, do direito a subscrever certo nmero de aes de uma companhia a determinado preo, durante dado perodo". H a possibilidade futura de exercer o poder de subscrever aes dessa companhia. O bnus de subscrio serve como um benefcio para quem em algum momento investiu na companhia dado aos subscritores de aes e debntures. O texto de ARAGO diz algo diferente, pois ele pensa na prtica mais do que na legislao. Para ele, so os bnus de subscrio "um ttulo suplementar passvel de emisso pela companhia para alienao onerosa ou para atribuio, como vantagem suplementar, aos subscritores de emisses de aes ou debntures, com vistas a facilitar sua colocao, mediante o oferecimento de vantagens suplementares".

16 A legislao diz algo contraditrio: os bnus seriam recompensas por servios prestados companhia. No entanto, esses sujeitos no prestaram servios, eles contriburam com capital.

O raciocnio de quem adquire o bnus de subscrio o seguinte: a empresa ainda exerce atividades de risco (transgresses da lei, etc.). Quando a empresa deixar de exercer atividades de risco, eu me tornarei acionista. Se a companhia for profissionalizada, eu subscreverei o capital. Qual a vantagem disso? Na poca em que eu comprei o bnus, a ao valia menos do que vale hoje. Eu pagarei um valor menor pela ao. A ideia beneficiar quem investiu quando a empresa era pequena. O valor das aes j considera essa possibilidade futura.

O comprador tambm pode se comprometer a pagar um valor maior por esses bnus se ele apostar que a companhia vai valer mais no futuro. Ele far, em contrapartida, algumas exigncias: que o controlador corte os gastos da empresa com familiares, que ele se mude para uma sede menos luxuosa, etc. Assim, a empresa se torna mais lucrativa por meio de uma reorganizao de bens. ARAGO diz que a lgica do bnus de subscrio justamente essa.

Esses bnus de subscrio tambm so valores mobilirios, ou seja, eles circulam, porque o valor do bnus ser menor do que o valor da ao no futuro. As debntures tambm podem ser consideradas "especulativas" em certo sentido, pois voc aposta que a empresa no vai falir. A diferena do bnus de subscrio para as formas anteriores que voc no necessariamente capitaliza a companhia no momento de aquisio dos bnus. Outra diferena que a emisso de bnus e partes beneficirias pode ser feita de forma gratuita, o que no ocorre com a debnture. Na debnture, voc fez um emprstimo.

Esse fenmeno dos bnus de subscrio muito similar indstria de private equity. Essas empresas de private equity fornecem capital a outra empresa e, em troca, exigem mudanas na organizao, estruturao e operaes da empresa alvo. No futuro, elas se beneficiaro da valorizao dessa empresa alvo.

3.4 OPES DE COMPRA DE AES

Segundo ARAGO, "a opo de compra de aes representa um direito, de natureza contratual, com base no qual o seu titular, administrador ou empregado da companhia, ou pessoa natural que lhe preste servios ou a outra sociedade controlada, pode subscrever, nas condies aprovadas na Assembleia Geral, aes de emisso da companhia, pagando o respectivo preo". So semelhantes aos bnus de subscrio em vrios aspectos - por exemplo, no so ttulos de dvida. Contudo, ao contrrio destes, elas no so transferveis por endosso ou tradio. Enquanto os bnus so de transferncia onerosa, as opes so gratuitas, como maneira de remunerar uma prestao de servios. Neste sentido, elas representam um direito pessoal do beneficirio, ao qual ser permitida a participao na companhia a que presta servios. Seu lucro est sujeito contingncia do mercado, assim como qualquer outra ao.

Ser a Assembleia Geral responsvel por emitir as opes e estabelecer seus beneficirios por meio de critrios gerais (como o tempo de servio, remunerao e assim por diante). Igualmente, a Assembleia definir o preo das aes a serem ofertadas (ARAGO recomenda que tal preo seja fixado tendo em base o preo de mercado de tais aes). Ainda, as opes devero ter estabelecido um prazo de exerccio - um perodo de carncia no qual no ser lcito ao subscritor vend-la em consequncia de uma conjuntura de mercado favorvel.

A opo de compra de aes no tem natureza salarial: conforme ARAGO, "a companhia no est efetuando nenhum pagamento ao empregado de natureza retributiva, muito menos atribuindo-lhe direito participao nos lucros. Ao contrrio, a companhia est permitindo, por deliberao assemblear, que o empregado possa subscrever aes a um preo preestabelecido, conservando-as ou no em seu patrimnio [...]. A vantagem eventualmente obtida pelo empregado em caso de revenda das aes ou quando da percepo dos dividendos, alm de seu evidente carter aleatrio

(o que exclui a possibilidade de se falar em gratificao ajustada, ou, mesmo, em ajuste tcito), resulta de pagamento feito pela companhia (os dividendos) ou por terceiros (o preo de revenda das aes) por fato alheio prestao de servios, afastando, tambm, qualquer assimilao s verbas salariais pagas por terceiros mas em funo dos servios prestados, tais como as gorjetas".

3.4 COMPARAO ENTRE AS MODALIDADES DE TTULOS Debnture Partes Beneficirias Bnus de

Subscrio Opes de Compra de Aes

Quem Adquire Mercado Mercado (ou fundadores, acionistas ou terceiros como remunerao)

Subscritores de aes ou debntures (art. 77)

Administradores, empregados,

Aumento de Capital (art. 166, III)

Somente na converso em aes

Somente na converso em aes (art. 48, 20)

Exerccio Exerccio

Limite de Emisso Revogado (art. 60), capital autorizado

No Capital autorizado (art. 75)

Capital autorizado (art. 168, 3)

Companhia Aberta Permitida, mas para converso em estatuto (art. 59, 1)

Vedado (art. 47, pargrafo nico)

Permitido Permitido

Resgate/Vencimento Possvel ( ttulo de dvida)

Possvel (art. 46, 2)

Prazo de exerccio Prazo de exerccio

Conversvel em Aes

Possvel (art. 57) Possvel (art. 46, 2)

No aplicvel No aplicvel

Circulao Livre (art. 63) Livre Livre No Presena de Agente Fiducirio (trustee)

Sim (art. 66) Possvel (art. 51, 3)

No No

Assembleia dos Detentores

Art. 71 Art. 51 (modificao de direitos)

No No

Valor Mobilirio Possivelmente Possivelmente Possivelmente No Capital ou Dvida Dvida (art. 52) Dvida (art. 46) Capital Capital

H uma gradao entre os ttulos descritos. A debnture est voltada para o mercado, para o

financiamento da companhia, enquanto os outros ttulos se aproximam da remunerao de pessoas que contribuem para a empresa. Com a opo de compra de aes, voc remunera os administradores, os empregados, os prestadores de servios (advogados, contadores). A natureza especulativa praticamente no existe (ou no deveria existir) nessa modalidade. Ela , em realidade, uma forma de estmulo aos empregados sem contrapartida, no tendo a natureza especulativa dos outros trs modelos.

Como funciona isso? Suponhamos que voc controle uma empresa e crie um plano geral com opes de compra de aes que podem ser emitidas, sendo mais generoso com os administradores e eventualmente menos generoso com outros empregados. Cada um dos empregados saberia o momento que poderia exercer essas opes e adquirir essas aes: dentro de um ano. Ele, portanto, trabalha durante um ano para fazer a companhia se valorizar e, por conseguinte, valorizar aquela ao futura que ele ter. Eventualmente, ele trabalha muito bem para a companhia e consegue vrios novos contratos e vrios clientes. Ele subscreve e integraliza as aes, recebendo um valor

muito mais alto, para o qual ele contribuiu. Assim, esse modelo um incentivo para trabalhar bem para a companhia.

Apesar do objetivo declarado, a opo de compra de aes apontada por muitos como a origem da crise de 2008. O que pode dar errado? Os funcionrios detentores dessas opes comeam a dar um monte de boas (e falsas) informaes para o mercado tendo por objetivo valorizar as aes. Quando chega o momento, eles exercem seu direito e, imediatamente, vendem suas aes. Aquele estmulo para trabalhar acabou. Se esses funcionrios forem espertos, eles se mandam para o exterior assim que as coisas comeam a ruir. Como remediar essa situao? Voc poderia impedir que a pessoa venda as aes lodo aps exercer seu direito. Nos EUA, h o mecanismo de clawback, por meio do qual voc "agarra as aes de volta" em circunstncias especiais. Se os funcionrios produziram informaes falsas, a companhia toma de volta as aes que tinha dado para aqueles funcionrios.

3.5 DEBNTURES PERPTUAS COM PARTICIPAO NOS LUCROS (SEMINRIO)

O seminrio de hoje fala mais sobre contabilidade do que sobre direito societrio. O problema a diferenciao entre o que dvida e o que capital. Uma empresa emitiu debntures perptuas com pagamentos apenas de participao nos lucros da empresa. No entanto, as debntures tpica so ttulos de dvida. Elas tm prazo e clculo para remunerao. Nesse caso, elas no tinham prazo e no estabeleciam a frmula de clculo na sua escritura. Ento como contabilizar isso, sendo formalmente dvida e materialmente capital?

O grupo entende que foi emitida uma debnture perptua com participao nos lucros. As debntures tradicionais tm juros e prazo. A debnture do caso atpica e se aproxima muito das aes preferenciais, que tambm no tm prazo de retorno e esto vinculadas ao lucro da empresa. As aes preferenciais, assim como essa debnture atpica, tambm no tm previsibilidade. No entendimento do grupo, debntures perptuas no devem ser permitidas, pois causam prejuzo para os acionistas. Voc no poderia criar essa obrigao perptua.

DISPOSITIVOS DA LEI RELEVANTES PARA O SEMINRIO:

Art. 52. A companhia poder emitir debntures que conferiro aos seus titulares direito de crdito contra ela, nas condies constantes da escritura de emisso e, se houver, do certificado.

Art. 55. A poca do vencimento da debnture dever constar da escritura de emisso e do certificado, podendo a companhia estipular amortizaes parciais de cada srie, criar fundos de amortizao e reservar-se o direito de resgate antecipado, parcial ou total, dos ttulos da mesma srie.

4o A companhia poder emitir debntures cujo vencimento somente ocorra nos casos de inadimplncia da obrigao de pagar juros e dissoluo da companhia, ou de outras condies previstas no ttulo.

4- DIREITOS E DEVERES DOS ACIONISTAS, DIVIDENDOS E DEMONSTRAES FINANCEIRAS

No Brasil, no temos uma tradio de valorizar os acionistas. Historicamente, o acionista visto como um mero explorador, em oposio ao empresrio, visto como heri. Nossa legislao, por conseguinte, valoriza muito o acionista controlador (que exerceria o real papel de empresrio). No existe, alis, um "captulo" na legislao sobre os direitos dos acionistas. preciso fazer uma

COMPARATO, Fabio Konder. O direito ao lucro nos contratos sociais. In: Direito Empresarial: So Paulo, Saraiva, p. 150-157. LEES, Lus Gasto Paes de Barros. Do direito do acionista ao dividendo. So Paulo: Obelisco, 1969, p. 255-313.

leitura sistemtica da legislao para identificar esses direitos. A doutrina tambm nos informa sobre eles.

Vimos que os detentores de partes beneficirias, por exemplo, possuem o direito de fiscalizao. Os direitos dos debenturistas e dos credores esto, respectivamente, nos arts. 231 e 232-234 da lei de S.A. Os direitos dos acionistas, ento, seriam relacionados consecuo do objeto e do objetivo da companhia. Independente se o acionista majoritrio ou minoritrio, todos possuem os mesmos direitos.

4.1 DIREITO DE PARTICIPAR NOS LUCROS

Art. 190. As participaes estatutrias de empregados, administradores e partes beneficirias sero determinadas, sucessivamente e nessa ordem, com base nos lucros que remanescerem depois de deduzida a participao anteriormente calculada.

Pargrafo nico. Aplica-se ao pagamento das participaes dos administradores e das partes beneficirias o disposto nos pargrafos do artigo 201.

Art. 191. Lucro lquido do exerccio o resultado do exerccio que remanescer depois de deduzidas as participaes de que trata o artigo 190.

Art. 192. Juntamente com as demonstraes financeiras do exerccio, os rgos da administrao da companhia apresentaro assembleia geral ordinria, observado o disposto nos artigos 193 a 203 e no estatuto, proposta sobre a destinao a ser dada ao lucro lquido do exerccio. considerado o mais importante direito dos acionistas. As S.A.s so um instrumento para o

desenvolvimento da economia nacional. Afinal, elas so um importante veculo para investimentos de grande monta (e talvez o mais o importante). No entanto, para que haja um mercado de investimento, necessrio haver concomitantemente um histrico de benefcio econmico. A distribuio de dividendos um sinal desse benefcio econmico. A Bolsa de Valores um dos sintomas da sade financeira de uma nao. O Ibovespa considera o valor das maiores companhias brasileiras para produzir seu ndice. Mesmo no havendo relao direta disso com a diviso de dividendos, um dos elementos usados para calcular o valor dessas companhias a capacidade futura e histrica de distribuir dividendos.

Outro argumento apontado por professores de direito e economistas para explicar a preponderncia desse direito a finalidade da sociedade. Em muitos livros, as sociedades so caracterizadas como um esforo coletivo para obter lucro. Essa viso, no entanto, no parece correta. Na prtica, existem muitas empresas que no distribuem dividendos para valorizar suas aes (e preferem reinvestir tudo na empresa). A lgica do lucro apenas um dos objetivos dos investidores, um dos interesses sociais.

Este direito no significa que os acionistas tenham direito a receber algum lucro. Caso haja dividendos a serem partilhados, ento os acionistas tm direito a receber sua parcela; caso no haja, dever dos acionistas suportar a perda, dado o risco envolvido na atividade empresarial.

Como afirma COMPARATO, os acionistas de uma empresa partilham o interesse no desenvolvimento da atividade social, sendo este o objeto do contrato entre eles. Seu objetivo incide sobre a finalidade do exerccio desta atividade. Isso no significa, claro, que os acionistas devero todos exercer a mesma atividade; significa que de interesse comum que ela seja exercida, dentro de eventuais divises de tarefas que se estabeleam. Assim, "o objetivo especfico do contrato de sociedade , sempre, a produo e partilha de lucro entre os scios". LEES afirma que o fim lucrativo possui dois aspectos: um objetivo, ou seja, o fato de que toda sociedade annima possui o lucro como finalidade, e um subjetivo, ou seja, a obrigao de que tal lucro seja dividido entre os acionistas.

O objetivo de lucro , evidentemente, comum a todos os integrantes da companhia (do contrrio no haveria estmulo para o desenvolvimento da atividade empresarial); contudo, ele no representa um resultado necessrio da atividade empresarial17. Assim, afirma o autor que o direito dos scios aos lucros sociais existe apenas no que diz respeito ao "direito de participar dos lucros sociais j apurados e direito de crdito ao pagamento de sua quota-parte nos lucros cuja distribuio foi deliberada". Quando existe apenas a expectativa ou possibilidade de lucro, os acionistas no possuem direito algum a ele, justamente por seu carter futuro e incerto.

Afirma COMPARATO que este direito dos scios aos dividendos apurados seria um interesse ocasionalmente protegido: elaborado pela primeira vez no direito administrativo, ele diz respeito "posio do administrado que, embora no tenha direito a determinado bem, pode, no entanto, agir contra a administrao pblica pela inobservncia das normas legais que regem a sua atividade". Reconheceu-se posteriormente que o interesse dos acionistas seria deste gnero, no apenas no que diz respeito aos lucros, mas tambm a alguns direitos de carter extrapatrimonial, como o interesse em eleger um administrador para a companhia. Significa que o acionista tem o direito de exigir que sejam exercidas as atividades da empresa de maneira tica e de acordo com as normas legais e o estatuto social, e de exigir que os administradores e acionistas controladores no ajam em interesse prprio, prejudicando a sociedade como um todo. um interesse diverso daquele do debenturista; enquanto credor, o debenturista tem direito a receber um valor certo, o de seu ttulo de crdito. Igualmente, o valor das partes beneficirias no afetado caso a companhia venha a tornar-se insolvente.

A concluso desta reflexo que no possvel haver contrato social que exclua algum scio da participao nos lucros - e nas perdas - que a sociedade venha a obter no exerccio de sua atividade empresarial.

"LEES diz que a anlise deste aspecto das sociedades annimas pode ser melhor explicada se dividida em cinco tpicos: 1) o princpio da maioria e os direitos individuais dos acionistas; 2) os direitos individuais e as teorias subjetivistas; 3) os direitos individuais e as teorias objetivistas; 4) os direitos individuais como direitos subjetivos; 5) as diretrizes jurdicas do direito do acionista ao dividendo.

Sobre o primeiro tpico, possvel dizer que o princpio da maioria que hoje integra a disciplina das sociedades annimas resultado de sua evoluo histrica: em sua origem, a sociedade annima estava intimamente ligada aos interesses do Estado e sua administrao possua carter oligrquico, tendo os scios ou acionistas pouco ou nenhum poder de determinao em relao aos rumos da empresa; a mudana da conjuntura politica, especialmente aps a Revoluo Francesa de 1789, fez com que a sociedade annima passasse a adquirir um aspecto mais democrtico em sua administrao - disso decorreu a soberania da Assembleia na sociedade annima, que , at os dias atuais, regida pelo princpio da maioria (ou seja, pela ideia de "sufrgio universal" em termos de sociedade). A nova concepo democrtica implicou tambm na diviso de poderes: a Assembleia corresponderia ao Poder Legislativo da sociedade, ao passo que a Administrao ou Conselho Administrativo corresponderia ao Poder Executivo, sendo o segundo subordinado ao primeiro. Esta nova configurao gerou problemas importantes a serem resolvidos, como os de abuso da maioria, proteo da minoria, direitos individuais dos acionistas e a limitao ou controle dos rgos dirigentes da sociedade.

17 Entretanto, COMPARATO afirma que isso no torna o contrato de sociedade aleatrio; dado que os contratos aleatrios dizem respeito "a uma relao de intercmbio de prestaes", ao contrrio do contrato de sociedade, que plurilateral, colocando-se todas as partes ao lado das outras para conquista de um objetivo comum.

A lei francesa foi a que deu origem a esta nova concepo de sociedade por aes e foi elaborada de uma perspectiva essencialmente contratualista. Por causa disso, limitava o poder da maioria na sociedade, mas dificultava suas adaptaes s novas necessidades econmicas e politicas (as alteraes no estatuto estavam sujeitas a limites muito rigorosos); o principio da maioria era admitido, mas ainda restava o problema de regulament-lo para que no se tornasse instrumento de abuso e prepotncia. Foram contrapostos, inicialmente, limites subjetivos e, depois, objetivos. Foram concebidos novos meios de proteger os acionistas minoritrios, tendo sido derrubada a imutabilidade do estatuto social - desta forma que so descobertos os direitos individuais dos acionistas, inderrogveis por deliberao da maioria.

Sobre o segundo tpico (teorias subjetivistas), a primeira das teorias a chamada teoria das bases essenciais. Segundo ela, assim que o acionista subscreve sua quota, aceita se sujeitar vontade da maioria, mas est vontade no , de forma alguma, ilimitada e absoluta; preciso distinguir entre as disposies estatutrias inderrogveis, ou seja, as que constituem as bases essenciais da sociedade, e as disposies de carter secundrio (cabendo apenas a estas ltimas a soberania da maioria). Esta teoria, no entanto, tinha muitos problemas em sua aplicao prtica, pois era muito difcil distinguir quais eram as bases essenciais da sociedade e quais eram as normas secundrias. A teoria dos direitos prprios, por outro lado, dizia outra coisa: de acordo com esta teoria, os poderes da maioria eram restritos no porque existiam normas sobre a sociedade que no poderiam ser alteradas por ela, mas sim porque existiam direitos que so inerentes posio de scio e que no podem ser retirados. Era, no entanto, difcil definir um direito prprio do acionista dentro da sociedade (ficando esta definio muitas vezes a cargo do arbtrio do jurista ou magistrado). A grande diferena entre as duas teorias que a teoria das bases essenciais atribui a limitao dos poderes da maioria interpretao das vontades dos scios, o passo que a dos direitos prprios a atribui prpria natureza das coisas dentro da sociedade.

Para corrigir o problema da teoria dos direitos prprios, o legislador procurou fixar os domnios dos direitos prprios e intangveis dos acionistas. Esta teoria surgiu no direito francs e, mais tarde, foi acolhida tambm pelo direito alemo. Ela serviu de base para a criao, no direito alemo, de mais trs teorias subjetivistas. A primeira era a teoria da essencialidade das clusulas estatutrias, segundo a qual a regra de que o ato constitutivo pode ser modificado por deciso da maioria encontra seu limite na determinao de que toda clusula que tenha importncia vital para aquele que vira a fazer parte da sociedade no pode ser suprimida ou alterada sem o consentimento do acionista, configurando direito individual do mesmo (o critrio utilizado era o do "acionista mdio", que no era suficientemente objetivo e trazia problemas). A segunda era a teoria da utilidade, segundo a qual consistiam em direitos prprios do acionista algumas situaes subjetivas que fossem de grande utilidade para o acionista (esta teoria apresenta problemas porque a identificao do direito se faz com base na utilidade pessoal para o scio). A terceira e ltima era a teoria da boa-f, de acordo com a qual o que limita os poderes da maioria a obrigao de agir com boa-f nas relaes entre os scios, de modo que qualquer deciso tomada pela maioria que no seja benfica para o interesse da sociedade uma deciso ilegal (esta teoria padece do mesmo problema das outras: exige juzos de carter exclusivamente subjetivo).

Para tentar corrigir as deficincias das teorias subjetivistas, surgem as teorias objetivistas (terceiro tpico de que trata o autor). Estas teorias foram desenvolvidas em princpio pelos alemes e, depois, pelos italianos. Os alemes se basearam em dois dispositivos legais para elaborar suas teorias. O primeiro foi o pargrafo 35 do BGB, que dizia que os direitos dos membros de uma associao no podem ser afetados por decises tomadas em assembleia-geral sem o consentimento dos mesmos (dispositivo aplicvel tambm s sociedades por aes). A definio dos direitos

prprios dos acionistas, de acordo com este dispositivo, seguiu dois caminhos: uns acreditavam que os direitos prprios eram apenas os concedidos aos acionistas privilegiados, no comuns; outros achavam que os direitos prprios eram caractersticos a todos os acionistas da sociedade, sem distino (sendo estes a minoria).

O outro dispositivo o art. 646 do cdigo suo das obrigaes, que dizia que os acionistas no podem ser privados, sem sua concordncia, dos direitos adquiridos em virtude de sua condio de scios (eram considerados direitos adquiridos aqueles que, em virtude de disposio legal ou estatutria, no dependem de deciso da assembleia ou da administrao, ou que derivam da faculdade de participar da assembleia). A diferena dos direitos adquiridos suos para os direitos prprios alemes que estes ltimos eram indisponveis, ao passo que os primeiros poderiam ser suprimidos se houvesse concordncia dos acionistas.

Os italianos, inspirados nos direitos prprios alemes, em seu cdigo comercial de 1882, consagraram o princpio da maioria e listaram os direitos individuais que cabiam a cada scio (dentre eles, os direitos de voto e de recesso). Depois disso, a disciplina destes direitos evoluiu em dois sentidos distintos: primeiro, na incorporao de algumas posies subjetivas ocupadas pelos scios como direitos individuais (por inspirao alem) e, segundo, pelo esclarecimento do conceito de direito individual. Na tentativa de elaborar uma dogmtica dos direitos individuais, a doutrina italiana adotou, majoritariamente, as expresses "direito indisponvel" e "direito inderrogvel". Foram sendo criadas categorias de direitos dos scios para tentar definir no que exatamente consiste um direito indisponvel ou inderrogvel. Nesta tentativa de elaborar uma teoria geral dos direitos prprios do acionista, surge a dvida sobre a possibilidade ou impossibilidade de caracterizar certos direitos como direitos subjetivos dos acionistas (Bertini um dos autores que acredita que no possvel).

Apesar das crticas que so formuladas, at hoje aceita na doutrina a distino entre direito objetivo e direito subjetivo (o que se relaciona ao quarto tema tratado pelo autor, que o dos direitos dos acionistas como direitos subjetivos). O direito objetivo consiste na norma de conduta editada pelo poder pblico, ao passo que o direito subjetivo consiste na faculdade ou poder que estas normas atribuem s pessoas, de agir ou no de certa maneira. Foram feitas muitas tentativas de definio do direito subjetivo; a definio que prevalece atualmente que o direito subjetivo um poder de querer, tutelado pelo di