UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

FICHA-RESUMO

SNTESE DE UMA HISTRIA DAS IDIAS JURDICAS da Antiguidade Clssica Modernidade AUTOR: ANTONIO CARLOS WOLKMER

IGOR LUIS PRATS MATRICULA: 09205056 1 FASE DIURNO

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FLORIANPOLIS, 28 DE OUTUBRO DE 2009

Viver na ignorncia do que aconteceu antes de nascermos ficar para sempre na infncia. Pois qual o valor da vida humana se no a relacionamos com os eventos do passado que a histria guardou para ns.

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Marco Tlio Ccero

Introduo Pessoal.Atravs do proposto da sinopse e do currculo do autor (Antonio Carlos Wolkmer), acredito que ser um livro de grande valia, j que pretende sintetizar o a historia jurdica de um meio didtico, por isso tambm deve ser uma livro de uma leitura simples e gostosa, porm como j mencionado, de uma leitura que abrir um grande horizonte de possibilidades de aprofundamento, tanto na filosofia como na teoria do direito.

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Introduo Geral:O livro Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, no tem como objetivo fundamentar todas as construes tericas atravs da analise pura da obra dos pensadores das sociedades ocidentais, mas sim de dar uma sntese das mesmas, expondo alguns conceitos como justia, direito natural, dignidade humana, legalidade positiva, liberdade e igualdade, isto atravs de uma forma o mais didtica.(...) a proposta de ser uma sntese didtica, devendo ser valorizada pela tentativa de refletir uma historicidade diferenciada, estruturada no mais na mera erudio informativa e na apologia da autoridade de grandes juristas, mas, no fundo, em realar a relao dialtica da criao e do desenvolvimento de idias jurdicas com o modo de vida material e com a representao social no tempo histrico em que viveram alguns dos mais destacados intrpretes de Direito. (Wolkmer, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, pg.08)

Atravs deste busca ento no s estimular o estudo do pensamento jurdico do ocidente, mas tambm contribuir para a construo de um pensamento crtico capaz de moldar a sociedade comprometida com valores provenientes de lutas sociais e praticas emancipadoras.

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CAPTULO I AS ORIGENS DO PENSAMENTO JURDICO NA ANTIGUIDADE CLSSICA

Introduo.O pensamento jurdico tico anteriormente ao sculo VII a.C, no muito definido. No perodo histrico pstumo comea-se a formao das cidades-estados gregas, onde o homem grego imerso famlia, cidade e ao estado, e onde que o pensamento racional transcende a tradio oral mitolgica. E mesmo que tenham disseminado os fundamentos da filosofia ocidental e das razes tericas acerca da doutrina do direito natural no chegaram em um conceito mais amplo (que s aconteceria na modernidade ocidental), e isso diferenciava os gregos dos romanos. esse trao forte pela especulao e pela metafsica que iria diferenciar os gregos dos romanos, povos com preocupaes mais prticas, objetivas e instrumentais. Nesse aspecto, Ernest Barker reconhece que a genialidade helnica no se inclinava para a especificidade do mundo jurdico, o que explica seu descaso pelos remdios legais e pela aplicao coercitiva das leis, atendo-se muito mais a uma discusso sobre os princpios e os fundamentos da idia da justia como universalidade. (Wolkmer, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, pg.14)

E no perodo clssico, entre os sculos V e IV a.C, que ocorre uma desmistificao do conceito de justia, antes vinculado a magia, aos costumes e a aristocracia, esse fato ocorre graas a autores como Scrates, Plato e Aristteles. E a partir destes que o autor relata que caber analisar alguns momentos jus filosfico, provenientes da dramaturgia e da filosofia clssica.

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1.1 Concepo de lei justa na Dramaturgia tica.Com certeza, uma das mais notveis reflexes sobre um direito justo, provm da cultura helnica, isso, atravs de literatura e de dramaturgia de crticos como Sfocles, squilo e Eurpedes. Porm, antes de adentrar no pensamento destes autores supracitados, o enfoque vai para os sofistas, os primeiros a apresentar certa resistncia a leis injustas.para alguns deles como Trasrnaco, Protgoras, Clicles e Hpias que discutiram a questo da moral e da justia, as leis so resultantes da fora arbitrria dos que exercem e controlam o poder, elaboradas em funo de seus interesses e objetivando justificar as desigualdades e a escravido. (Wolkmer, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, pg.16)

Ora, v-se aqui um atrito entre a justia natural, com um sentido tico, divino, e a justia por conveno, a natural vai servir de subterfgio para justificar a rebeldia, (...) em nome de uma lei mais alta, contra as convenes e as leis da sociedade. ( SABINE,George Historia das teorias polticas, pg.41)

E este atrito entre justia, conseqentemente de leis, ou postas por autoridade competente no mbito do estado, ou por um ser superior, visto pela primeira vez na obra de Sfocles, A Antgona, que narra histria de quando Antgona levada ao julgamento por violar uma lei positiva que a proibia de sepultar seu irmo Polinice, desta forma ela enfrenta Creonte, rei de Tebas. Assim ela resiste determinao normativa do estado, que fruto do capricho e arbtrio de Creonte, e no de Jpiter, ou da deusa da Justia.jamais estabeleceu tal decreto entre os humanos; nem eu creio que teu dito tenha fora bastante para conferir a um mortal o poder de infringir as leis divinas, que nunca foram escritas, mas so irrevogveis; no existem a partir de ontem, ou de hoje; so eternas, sim! e ningum sabe desde quando vigoram! Tais decretos, eu, que no temo o poder de homem algum, posso violar sem que por isso me venham a punir os deuses! (Sfocles, Antgona pg.167-168)

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E essa a defesa de um direito natural, de um direito a liberdade de conscincia e de respeito dignidade humana, que maior que as leis feitas pelo homem em um Estado.

1.2 Filosofia Jurdica como Expresso da Natureza Csmica.A filosofia grega passa por uma grande alterao no decorrer do sculo V a.C, onde h a substituio do pensamento naturalista csmico pr-socrtico com a insero dos problemas sociais, polticos e morais relacionados condio humana (WOLKMER, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux,pg.18)

E essa quebra de pensamento vem primeiro com os sofistas que comeam a criticar as diferenas entre, o de ordem natural (Physis), e o de ordem humana (Nomos), concluindo-se que o nomos fruto de uma conveno humana e no natural. Esse pensamento sofista passado assim aos clssicos, representado por Scrates, Plato, Aristteles entre outros, que tratam de desenvolver ainda mais o conceito, se os sofistas foram os primeiros humanistas, Scrates rompe com o pensamento destes e volta o conhecimento para as dimenses humanas, do justo e do injusto atravs da lei, que possua a idia do carter justo (KAUFMAN, Arthur; HASSEMER, Winfried. Introduo afilosofia do direito e a teoria do direito contemporneo, pg. 65),

e inviolvel, mesmo sendo uma lei

ruim, e como muitos sabem esta concepo conduziu-o morte (WOLKMER, Antonio Carlos.Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, pg.20)

Aps Scrates o filosofo que possui a maior expresso Plato, que foi discpulo do mesmo, e expe suas idias sobre o homem, a justia, a poltica, a moral e o Estado ideal. A justia conceituada por Plato a primeira que tem por principio a razo, sem que perder todo o seu carter divino, assim:A concepo platnica de justia identificada sabedoria e virtude da alma, sendo a injustia associada ignorncia e ao vcio. Ademais, a Justia revela-se o pressuposto determinante de todas as demais virtudes. A maior de todas as virtudes pode expressar tanto a singularidade da alma individual quanto a participao social dos homens no plano da comunidade, do Estado. (PLATO. Dilogos: a repblica pg. 43 e 47)

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Ento a verdadeira justia para Plato o cumprimento do seu papel de cidado por cada um. J Aristteles, discpulo de Plato, quebra com o idealismo criado pelo seu mestre e cria um mtodo metafsico que influencia a teoria do conhecimento e a lgica dedutiva clssica. Tanto sua tica quanto filosofia poltico-jurdica so atravessadas pela idia poltica do homem e da prtica virtuosa da vida no mbito da cidade ou da polis.ser compreendidos segundo suas naturezas. A natureza de uma coisa, o que ela realmente , que ela se torna quando atinge o seu completo desenvolvimento. [...] Seres humanos... devem ser vistos segundo o potencial que podem desenvolver, o fim para o qual se dirigem, O fim do homem vida na polis, porque esta a melhor vida concebvel para os seres humanos. Segue-se que a famlia, a aldeia, a plis, a linguagem, a moralidade, a lei e a justia tudo necessrio quela vida, e parte dela so naturais. (NICHOLSON, Peter. Aristteles: ideais e realidades. In: REDHEAD, Brian (Coord.). O Pensamento Poltico de Plato Otan. Rio de Janeiro: lmago, 1989 pg. 36 e 37)

Aristteles cria varias justias como a universal, que no seu sentido mais amplo a obedincia das leis, a particular, que a justia entre partes, a distributiva, se expressa na relao entre a comunidade e seus membros, a corretiva, a justia dos indivduos, e a justia poltica que aplicada a cidade e as atividades cvicas.Aps a morte de Aristteles, a filosofia grega entra em declnio, favorecendo o surgimento de algumas correntes menores que repercutiram no mundo antigo ps-clssico, como as escolas cnica, estica e epicuria. (Wolkmer, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, pg.27)

1.3 Fundamentos Esticos do Direito Natural em Roma.Pode-se dizer que as civilizaes do oriente so o bero das grandes religies, como o cristianismo, judasmo, islamismo, entre outras, encanto o ocidente, foi-nos deixado muita produo artstica e filosfica, fruto principalmente dos helnicos. E os romanos pela sua essncia prtica souberam muito bem absorver todo esse conhecimento e adequ-lo aos seus interesses, mas compensaram a falta de originalidade e densidade filosfica, transmitindo para a posterioridade a maior e mais duradoura contribuio, ou seja, um eficiente sistema jurdico, funcionando com apurado rigor tcnico e permanente segurana, ento os romanos deram ao mundo a cincia jurdica.

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No resta dvida de que, naquele momento histrico, para uma grande potncia imperialista como Roma, um tal Direito sistematizado, funcional e amplo desempenhava um papel considervel, j que era uma das mais importantes foras agregadoras do imprio. Essa fuso do iderio grego do Direito natural superior e universal com a praticidade de uma legalidade material, garantida pelo poder da Civitas, o que se encontrar em Ccero, um dos vultos mais expressivos da cultura jus filosficos romana. (KAUFMANNI Arthur; HASSEMER, Winfried pg. 74; WOLKMER, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, pg.30)

Marco Tlio Ccero muitas vezes dito como sem originalidade e que nada agregou ao pensamento filosfico, mas na realidade ele foi um autor muito ecltico que soube sistematizar e divulgar temas como a filosofia dos gregos de uma forma coalescente com a realidade pratica dos romanos, e a sua sapincia na oratria jurdica e a de um homem poltico, levaram Ccero a ocupar-se freqentemente de problemas filosficos do Direito e do Estado, Atal ponto que se pode consider-lo como o primeiro autntico filosfico do Direito (FASS, Guido. Historia De La filosofia Del Derecho pg. 94-95. cfr. tambm: BITTAR, Eduardo. ALMEIDA, Guilherme A. de. Curso de Filosofia do Direito.pg. 130131). As suas doutrinas, sobre tica e filosofia jurdica (justia, lei natural), esto expostas em obras como De Officis, De Republica, e De Legibus, atravs da tcnica do dialogo, fruto da sua inspirao por Plato, onde ele faz uma declarao com princpios antipositivista sobre o conhecimento jurdico que devia ser encontrado na filosofia do direito, e no no edito do pretor ou na legislao das XII Tbuas, desta forma Ccero defende uma reta razo, no qual a conduta humana deve se apoiar.A razo reta, conforme natureza, gravada em todos os coraes, imutvel, eterna, cuja voz ensina e prescreve o bem, afasta do mal que probe e, ora com seus mandados, ora com suas proibies, jamais se dirige inutilmente aos bons, nem fica imponente ante os maus. Essa lei no pode ser contestada, nem derrogada em parte, nem anulada; no podemos ser isentos de seu cumprimento pelo povo nem pelo Senado; no h que procurar para ela outro comentador nem intrprete; no uma lei em Roma e outra em Atenas, uma antes e outra depois, mas una, sempiterna e imutvel, entre todos os povos e em todos os tempos. (CCERO, Marco Tlio. Da Republica. So Paulo: Abul Cultural, 1973 ( Os Pensadores). Livro III pg. 178)

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Est lei que Ccero fala no posta por uma autoridade humana, esta a vontade de Deus, que eterna e que governa o universo pela sua sapincia no comando e na proibio. Ento o conhecimento que Ccero expe sobre a filosofia do direito, ir servir de base para a criao da teoria do direito natural e de um humanismo igualitrio, pode-se concluir ento que as idias ciceronianas sobre a Justia e sobre o Direito Natural fluam dos gregos para os antigos cristos, e depois para os grandes escolsticos medievais.

CAPTULO II TRAJETRIA DO PENSAMENTO JURDICO NA IDADE MDIA.

Introduo.A Europa medieval marcada pelo declnio do imprio romano, e a aparecimento e fixao do cristianismo como doutrina dominadora, tendo se moldado ao pensamento grego e a tradio jurdica romana. A crise poltico-administrativa do imprio romano acaba por criar um novo sistema de governo, o feudalismo, com o seu poder descentralizado em varias esferas, pode-se ento concluir que o pensamento jusfilosofico medieval distinguiu-se da idia naturalista, cvico e csmico advindo da cultura Grecoromana. E com o monoplio do conhecimento da igreja crist v-se que o centro no est mais no estado, mas sim, no ser humano, criando assim uma sociedade antropocntrica, j que o todo homem visto como irmo do prximo e filho do mesmo pai, Deus celestial. Tal pensamento ser exposto nas obras dos pensadores cristo da poca, principalmente em Santo Agostinho e Santo Toms de Aquino.

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2.1 Formao e Desenvolvimento do Cristianismo na Alta Idade Mdia.De certa forma pode-se dizer que os cristos tiveram a mesma concepo de mundo atravs dos escritos sagrados, que continham as formas de saber e as verdades vigentes, ambas as filosofias, poltica e jurdica, e o prprio conhecimento em si, estavam sob o poder do cristianismo, porm todo o conhecimento anterior, advindo da cultura Greco-romana, no foi perdido, j que foram interpretados pelos pensadores da Igreja Romana. O pensamento teolgico teve o seu pice com a escola filosfico patrstica, que buscava:desenvolver, sistematicamente, uma doutrina apologtica (com implicaes na Sociedade, na Poltica, no Direito e na tica) que sirva de fundamento filosfico teologia, procurando criar novas verdades para a religio crist, impondo e explicando dogmas que regulamentam e institucionalizam a f catlica.[...]Cabe observar a forte presena da obra de Plato, Ccero e So Paulo na formao terica dos Padres da Igreja e na elaborao de doutrinas que, ainda que essencialmente teolgico-filosficas, foram utilizadas como suportes para a montagem e interpretao do poltico e do jurdico. (WOLKMER, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, pg. 40 a 41)

E com essa entrada da igreja Romana no mbito poltico, v-se que a viso crist de governo tem como base um direito divino, que tem o seu poder advindo de Deus.Que toda a pessoa se submeta s autoridades superiores; porque no existe autoridade que no venha de Deus e as autoridades que existem foram instituda por Deus. por isso que aquele que resiste autoridade resiste ordem que Deus estabeleceu e aqueles que resistem atrairo uma condenao sobre si prprios. Desejas no temera autoridade? Pratica o bem e ters a sua aprovao. O magistrado servidor de Deus para teu bem. (TOUCHARD, Jean. Histria das Idias Polticas. Pg. 122)

Fica claro o poder emanado de Deus todo o poderoso, desta forma cria-se um atrito entre a dualidade e a coexistncia de poderes, Estado e Igreja.cristianismo postulou um problema desconhecido no mundo antigo o problema da Igreja e do Estado [...]. A novidade da posio crist residia na suposio da dualidade de natureza no homem e do controle sobre a vida humana [... j. A distino entre coisas espirituais e temporais constitua a essncia da evidente opinio crist. [...] o cristo estava inevitavelmente obrigado a cumprir um duplo dever, situao essa inteiramente desconhecida da antiga tica pag. Devia ele no apenas dar a Csar o que era de Csar, mas a Deus o que era de Deus; contudo, se entrassem em conflito, no havia

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dvida de que devia obedecer a Deus e no ao homem. (SABINE, George. Histria das Teorias Polticas. pg. 189 a 191)

Neste perodo histrico fica evidente a forte defesa do poder teolgico, ocorrendo conflitos entre o Papado e os Imperadores, que serve como motivo para a criao de doutrinas que proclamavam a ditadura do poder religioso sobre o poder civil, por fim, a pulverizao do feudalismo sobre a noo de soberania. (TOUCHARD, Jean Op. Cit. Pg. 185 a 193) Concluindo que o pensamento medieval est intimamente ligado a teologia reproduzindo o que est de acordo com est.

2.2 A Herana Jurdica Romana e o Digesto Justiniano.Buscar-se- ver o avano do pensamento jurdico medieval ocidental, atravs de trs pontos que iro mostrar a filosofia do direito da poca. O primeiro momento a ser visto a presena da cultura jurdica romana atravs do Digesto, parte do cdigo Justiniano, em um segundo momento h a contribuio dos pensadores cristos, como Santo Agostinho e Santo Toms de Aquino e finalmente a inovao de Marslio de Pdua que expe uma filosofia anti-eclesistico. E toda essa alterao tem haver com os acontecimentos histricos entre a Antiguidade e a Idade Mdia, como a diviso de imprio romano em oriental e ocidental (286 d.C), o cristianismo como religio heterogenia (313 d.C), a queda definitiva de Roma (476 d.C) e a sobrevivncia da tradio romana em Constantinopla (533 d.C). Ento com a queda de Roma e a chegada dos povos germnicos o direito romano no tem seu fim, mas se v enfraquecido, o importante para se observar neste perodo a insero do cristianismo no mbito das instituies jurdicas, como a famlia, casamento entre outros. O direito romano clssico, durante o baixo imprio, acaba ficando abafado por um direito consuetudinrio criado pelos imperadores, e a expresso mxima foi com Justiniano (527-565), que sistematizou muito bem o direito romano antigo, ou seja, o Corpos Jris Civilis, e esse grande arcabouo legislativo era forma do por quatro partes: a) o Cdigo (Codex Justiniano): conjunto de constituies imperiais.

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b) o Digesto ou Pandectas (designao grega): responsvel por formalizar o contedo jurdico originado das obras dos antigos jurisconsultos clssicos, como Ulpiano, Paulo, Modestino, Doroteu, Tefilo. c) as Instituies (Intituiciones): com o intuito de servir de base para o ensino do Direito. d) as Novelas (leis novas ou novellae constitutiones): todas as leis ou constituies promulgadas pelo prprio Justiniano. Dentre as quatro partes, o Digesto, por unificar a doutrina romana, sem perder qualidade, pode ser classificada como a mais importante parte do cdigo Justiniano.Esta foi feita por 16 membros, sintetizando quase dois mil volumes em cinqenta livros, que so subdivididos em ttulos, de acordo com o assunto tratado. Tendo, apesar da tradio pragmtica, tcnica e escravocrata, certo humanismo. Ento o digesto expe fatos que podem compor uma filosofia do direito acerca dos interesses e necessidades do homem.

2.3 O Jusnaturalismo Teocntrico em Santo Agostinho.

A escola patrstica foi a primeira escola filosfica da Idade Mdia, sendo que o pensador de maior expresso foi cristo Santo Agostinho, que teve como principal referncia filosfica Plato e So Paulo, sendo que os seus trabalhos mais conhecidos so As Confisses e Cidade de Deus. No seu livro a Cidade de Deus, Agostinho defende a Igreja crist de acusaes feitas por pagos, que diziam que a cidade de Roma foi tomada e saqueada graas ao abandono dos costumes e do politesmo. No pensamento de Santo Agostinho o dualismo de maniquesta entre a cidade celestial e a cidade civil.em dois grandes grupos: um, o dos que vivem segundo o homem; o outro, o daqueles que vivem segundo Deus. Misticamente, damos aos dois grupos o nome de cidades, que o mesmo que dizer sociedades de homens. Uma delas est predestinada a reinar eternamente com Deus; a outra, a sofrer eterno suplcio com o diabo.

Mesmo que Santo Agostinho no tenha sido um filosofo do direito, ele fornece grandes pensamentos na relao Estado e Igreja, os fundamentos da lei natural e

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positiva e na legitimidade dos governantes. Diz que o estado possui limites que a igreja no tem conhecimento, e que este s poder integrar-se a cidade de deus atravs da subordinao, em todos os assuntos, a Igreja, j que o cristianismo vem para harmonizar com as idias de lei eterna, natural e humana. A primeira lei a eterna que a expresso da razo e vontade divina o direito positivo se baseia no Direito natural, que por sua vez um aspecto da lei eterna., no mais Santo Agostinho expe que justia provm da crena, venerao e adorao a Deus e dar a igreja o lugar que lhe digno na comunidade, e tudo isto est contido no conceito de justia.

2.4 Escolsticas e Filosofia Jurdica em Santo Toms de Aquino.Aps a escola patrstica emerge, entre os sculos XI e XIV, outra escola a escolstica. O sculo XI vem com a crise e queda do feudalismo, onde h o aparecimento de novas religies e a crist sofre grandes transformaes com a cisma do oriente e pelas questes das investiduras, o sculo XII marcado pela continuao da disputa entre o papado e o imprio, pelas primeiras cruzadas e aqui emerge a escola escolstica, o sculo XIII o apogeu da cultura da Baixa Idade, a Igreja Catlica criava o Tribunal da Santa Inquisio, mas no sculo XIV que comea o a dissoluo das instituies hegemnicas, o aumento do poder real com as monarquias nacionais e o reformismo filosfico. A escola escolstica representou o pice do desenvolvimento intelectual, filosfico e teolgico cristo da poca.seu principal objetivo era demonstrar, por um raciocnio lgico formal, a autenticidade dos dogmas cristos. A filosofia devia desempenhar um papel auxiliar na realizao deste objetivo; por isso, a tese de que a filosofia est ao servio da teologia foi o princpio bsico da Escolstica. Esta procurava, tambm, utilizar para a fundamentao dos dogmas cristos, as teorias dos pensadores antigos, em especial de Aristteles que, a partir do sculo XII, chega a ser urna autoridade inapelvel, na filosofia e na cincia. Deste modo, a Escolstica medieval procurava colocar um fundamento filosfico sob todo o edifcio da f.

Santo Toms de Aquino foi o principal pensador desta corrente, e procurou realizar a sntese entre os dogmas pagos e cristos.

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Enquanto Santo Agostinho se embasa em Plato e So Paulo, proclamando a f como instrumental de compreenso teolgica, Santo Toms recupera Aristteles atravs das verses rabes e judaicas, apregoando a qualidade e o uso humano da razo.

A sua obra que mais expressa este pensamento foi a Suma Teolgica, e a parte jurdica dela est em duas partes importantes, o Tratado das leis e o Tratado da Justia. Santo Toms de Aquino desenvolve uma grande doutrina jurdica sobre a natureza das leis e uma distino geral em lei eterna, lei natural, lei humana e lei divina. A lei algo que pertence a razo e faz os homens bons atravs da virtude.a lei eterna a razo suprema existente em Deus, mais do que qualquer coisa a lei que expressa a razo da sabedoria divina, medida que esta diretiva de todos os atos e movimentos. Em suma, a lei eterna est acima de todas as outras [...] a lei natural uma participao da lei eterna [...], suficiente para ordenar tudo o que humano [...], mas o faz a seu modo e imperfeitamente. De fato, a lei natural a manifestao incompleta e imperfeita da lei eterna em todos os seres humanos [...] J a lei humana, deriva da lei natural, e nela se inspira, sendo destinada a presidir as aes ou os atos humanos. Ao examinar a lei humana, deve-se considerar a prpria lei em si (sua utilidade, origem, qualidade e diviso), seu poder e sua imutabilidade. A lei humana varivel e organizada pelo poder da prpria sociedade, aparecendo o costume como a fonte maior [...] Por ltimo, a lei divina, que no descoberta da razo, mas revelao proveniente das Sagradas Escrituras, destinada a sanar as imperfeies da lei dos homens e dar direo da vida humana. Com efeito, h apenas uma nica lei divina, que est mais prxima da lei eterna [...] do que a lei natural, tanto quanto mais alta a revelao da graa do que o conhecimento da natureza.

Ento se chega ao Tratado da justia que, ao contrario do que muitos pensam, aonde se pode achar a doutrina do Direito em Santo Toms de Aquino, onde ele comea definindo justia como constante e perpetua vontade de dar a cada um o seu direito (AQUINO, Santo Toms de. Suma Teolgica p.471), sendo a justia a virtude que estabelece a igualdade na relao com o outro. Santo Toms de Aquino separa as justias, como Aristteles, em geral, particular, distributiva e comutativa. Santo Toms de Aquino reala a finalidade da justia, que construir:uma igualdade fundamental nas relaes entre os homens, e exigir que essa igualdade seja restabelecida, quando violada. Outro fator a considerar que a igualdade da justia no um dado subjetivo, mas pode ser fixada objetivamente. (MONTORO, Andr. Introduo Cincia do Direito p.159.)

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Fica evidente ento a contribuio terica de Santo Toms de Aquino, para a construo de um pensamento jus natural que exerce influencia na filosofia moderna do Direito.

2.5 Concepes Jusfilosficas em Fins da Idade Mdia.

entre o sculo XIV e incio do XV, a Europa Ocidental sacudida pelos conflitos entre o papado e o imprio [...] pelo declnio da Escolstica [...] e pelo gradual processo de secularizao do poder poltico. (WOLKMER, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, p.68)

Nesse conjunto emergem idias polticas de alguns autores reformistas e anti-papistas, como os italianos Dante Alighieri e Marslio de Pdua. Dante foi o autor da consagrada obra Divina Comdia,contudo, seus pensamentos polticos so vistos em outra obra, De Monarchia, que tem a sua conquista em apresentar um certo secularismo apresentado pela incisiva diferenciao entre o temporal e o espiritual. O esprito secularizado para o pensamento poltico-jurdico, foi Marslio de Pdua, mas ele sobretudo foi quem levantou as crticas mais radicais ao Papado e Igreja Romana. Ele constri uma teoria do poder derivada do povo, bem como a origem do Estado e da prpria lei, assumindo assim uma orientao voluntarista, ctica e com um fundo laico. Marslio de Pdua se mostrou profundamente contrario com relao do poder da Igreja, e buscou quebrar com a cultura de fundo cristo, despertando assim novas perspectivas. Marslio de Pdua foi o responsvel, possivelmente, pela primeira formulao da doutrina chamada de positivismo jurdico, encurtando o direito ao mandato coativo do Estado, bem como a afirmao da origem e do fim absolutamente humanos, do poder estatal e do Direito. A se v o nascedouro do humanismo antropocntrico, que marcar a sociedade moderna. Na mesma poca de Marslio, outros pensadores de relevncia tambm surgem como o ingls Guilherme de Occam, que defendia atitudes menos rigorosas que as de Marslio de Pdua, mas que abriu novas perspectivas para a teologia e filosofia. Occam denunciava as prticas contraditrias da igreja, bem como a pobreza, atribua restries ao poder papal.

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CAPTULO III ESBOO DA TRADIO JURDICA NA AMRICA LUSO-HISPNICA.

Introduo.

A produo jurdica que foi transposta para a Amrica luso-hispnica a partir do sculo dezesseis advm de fontes romano-germnicas e da adequao de normas institucionais da colonizao ibrica. O rompimento com Espanha e Portugal criou condies para a emergncia de uma elite local, que incorporou de difundiu os princpios de uma tradio jurdica marcada pelo idealismo abstrato jusnaturalista, pelo formalismo dogmticopositivista e pela retrica liberal-individualista, onde se situou uma realidade excludente, scio-poltico excludente. Inexistiu uma filosofia jurdica autenticamente americana e emancipadora do humanismo retrico e erudito dissociado da vida humana com dignidade, liberdade e justia.

3.1 Horizontes Jurdicos no Tempo da Conquista e da Colonizao.

Na Pennsula Ibrica o iderio humanista renascentista no se fazia chegar, o que ocasionou o desenvolvimento de uma regulamentao jurdica que no levava

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em conta os ideais de igualdade e respeito, e que mais legitimava o processo de explorao e colonizao, legislao essa montada a partir do velho direito espanhol. Na poca da conquista, como no havia um Direito especfico, buscou-se a legislao j consagrada (Cdigo das Siete Partidas e a Lei de Toro), com grande guia do processo judicirio no primeiro momento da colonizao, mais tarde vindo o Novo Direito, que foi resultado da luta e perseverana de alguns telogos-juristas imbudos do iderio humanista. As normas criadas por estes (Leyes de ndias) levavam em conta a diversidade geogrfica, a distino de indivduos e grupos sociais, e buscava atender aos interesses econmicos e polticos da coroa, a poltica de lucro e riqueza dos conquistadores e evangelizao e bom trato aos ndios, por isso sendo marcado pela freqente mudana de regras. Com a grande dizimao dos indgenas, o Estado viu a necessidade de se criar um freio ao mpeto devastador do colonizador, produzindo assim uma nova legislao, configurada nas Leis de Burgos, que apesar de no lograr com todos seus objetivos abriu caminho para as Leis Novas, que representavam a mais autentica vitoria do humanismo cristo da poca. Mas estas, mesmo sendo inovadoras e tendo contribudo para moderar a violncia, no erradicaram a violncia e a escravido das populaes indgenas.

3.2 Filosofia Jurdica Humanista e Bartolom de Las Casas.Em fins da Idade Mdia surge uma filosofia jurdica humanista, questionadora da tradio escolstica (que d substrato legitimao ordenadora dos colonizadores ibricos) e defensora da legislao em defesa dos inocentes aborgenes do novo mundo. (Wolkmer, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, p.83)

Entretanto, esses defensores humanistas dos ndios, dentre os quais se destaca Bartolom de Las Casas, no conseguiram mudar completamente a realidade de violncia e explorao. Esse pensamento estimulou tambm, nessa poca, o pensamento poltico e o pensamento religioso, estreitamente ligado.Diante do esprito da poca e dos argumentos consagrados em instrumentos legais como o Requerimento, marcados pela arbitrariedade e irracionalidade, emerge o repdio e forte ao humanista de religiosos dominicanos que imbudos filosfica e moralmente no humanismo de tradio crista e calcados, juridicamente, ma doutrina do Direito natural, no s admitiam dignidade e liberdade humana aos gentios, como sobretudo no reconheciam

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o poder total do papa e a pretenso universal de jurisdio dos monarcas sobre os nativos. (Wolkmer, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, p.85)

Nesse contexto Bartolom se destaca como o precursor do conceito moderno de pluralismo racial, cultural, poltico, religioso e jurdico. Houve tambm uma renovao Espanhola no campo das artes, das letras, da teologia, da filosofia, da poltica e no campo jurdico, o que propiciou um debate muito profundo e de grande repercusso no centro cultural e filosfico da Escola de Salamanca, acerca do tratamento humanitrio dos seres vivos, bem como da necessidade de uma legislao mais justa e solidria, e do direto liberdade das populaes conquistadas do Novo Mundo.

3.3 Aspectos Histricos da Cultura Jurdica Latino-Americana.

A utilizao e aplicao retrica dos princpios do humanismo secularizado na Amrica luso-hispnica colonizada no representaram manifestaes autenticas de transformao e emancipao, mas revelaram-se abstratas, portadoras de efeitos contraditrios. Os trs sculos de colonizao espanhola e portuguesa na Amrica foram marcados por invaso, massacre e diversas praticas anti-humanistas, o que, junto com outros fatores internos contriburam para as lutas de independncia que no deixaram de manifestar posturas plenamente humanistas, de um humanismo j concreto, nascido da prtica histrica de exaltao do nativo. A independncia das naes latino-americanas no representou uma ruptura total e definitiva com Espanha e Portugal, mas muito mais a reformulao da tradio ibero-latina clssica, sem mudana expressiva na ordem social e poltica. Buscava-se compatibilizar as doutrinas emergentes e novas foras sociais com a manuteno das antigas estruturas de carter corporativo e patrimonialista. O individualismo liberal penetrou na Amrica numa sociedade predominantemente agrria, logo a juridicidade moderna de corte liberal vai repercutir diretamente sobre a propriedade da terra. Os cdigos positivos e as constituies polticas proclamam neutralidade cientifica, independncia de poderes, garantia liberal de direitos e a condio imperante do Estado de Direito, o que no de todo feito, j que na pratica as

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instituies jurdicas so marcadas pelo controle centralizado, burocrtico e pouco democrtico do poder oficializado.Torna-se correto reconhecer a cotidianidade de uma tradio jurdica que convive com uma cultura poltica, marcada por democracia excludente, por sistema representativo clientelista, por formas de participao elitista e por experincias de pluralismo limitado (Wolkmer, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, pg.96)

O que vai totalmente contra os propsitos dos ideais liberais com o qual se compromete.

CAPTULO IV EVOLUO DAS IDIAS JUSFILOSFICAS NA MODERNIDADE DO OCIDENTE.

Introduo.Na forma das idias modernas acerca do Estado do Direito, no deve ser desconsiderado o legado clssico do pensamento greco-romano. Igualmente, no se pode desconhecer as teses de intrpretes de que as origens do mundo moderno prendem-se s transformaes trazidas pela Igreja Romana Ocidental (unidade e independncia desencadeadas por Gregrio VII, perante imperadores, reis e senhores feudais) entre fins do sculo XI e no inicio do sculo XII. Entretanto, o direcionamento que aqui se assume pelo discurso analtico, levando-se em conta as razes histricas dos valores poltico-jurdico e das instituies modernas iro constituir-se num perodo compreendido entre o sculo XIV e o XVI. Em tal cenrio, instauraram-se a dissoluo das instituies ate ento hegemnicas (Igreja Romana), o aumento do poder real com o surgimento das monarquias nacionais (Frana, Inglaterra), o enfraquecimento do papado, a emergncia do reformismo filosfico, o aparecimento cultural do humanismo renascentista e a secularizao da poltica. (Wolkmer, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, pg.99)

4.1 Pressupostos do Pensamento Jurdico nos Primrdios da Sociedade Moderna Europia.

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Vale registrar, a criao do capitalismo mercantil como modelo de desenvolvimento moderno, atravs do capital, que a via necessria para as atividades reais e lucrativas. Neste sistema de comercio v-se a troca de trabalho humano por uma quantia de dinheiro, por isso um sistema assalariado. A estrutura societria desta sociedade capitalista mercantil, me de um novo segmento social, que difere do clero e da nobreza, a burguesia, que quem possui o capital, essencial para a nova estrutura socioeconmica da poca, e por isso subjuga a nobreza e adquire poder.Adverte Wemer Sombart que, por trs de todo burgus, esconde-se a alma de um perfeito empresrio capitalista que, por ser um tipo de pessoa; no se confunde com uma classe social: o dinheiro era seu fim, a criao de empresas, seu meio; especulava e calculava, e finalmente tambm se apoderaram de sua pessoa, as virtudes burguesas [...]. (SOMBART, Werner. El Burgus p.115, 163-164; Wolkmer, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, p.103)

J no que diz respeito a poltica, o liberalismo se transforma na manifestao mais verdadeira de uma tica capitalista, voltada principalmente para a noo de liberdade que est presente em todos os aspectos da realidade, encaixando-se nos interesses burgueses. A organizao poltica predominante o Estado nacional liberal e representativo do sculo XVIII, gerenciador das leis do livre mercado do liberalismo econmico e tutor das relaes de competio privada. (Wolkmer, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, p.105) Vale destacar tambm que a modernidade uma poca com grandes conquistas cientifica, e a Igreja Catlica deixa de ser dominante, j que h uma separao entre a razo e a f, o Estado e a Igreja e entre o homem e Deus.O certo que a secular organizao feudal sucedida por uma estrutura societria marcada por mltiplas transformaes em vrios setores do conhecimento e da atividade humana. Tal processo abre os horizontes para a chamada Modernidade. (Wolkmer, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, p.106)

J visto o contesto histrico da estruturao da sociedade moderna, prossegue-se para as origens da cultura jurdica europia.

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Inegavelmente, a combinao de algumas tradies legais advindas da Alta Idade Mdia, como o Direito romano, o Direito cannico, as prticas consuetudinrias germnicas e mercantis, bem como a doutrina filosfica do direito natural, contribuiu para a formao da cultura jurdica moderna. (TICAR, Michael E; LEVY, Madeleine R. O Direito e a Ascenso do capitalismo. p. 23-24)

O imprio romano deixou o seu sistema burocrata, de organizao administrativa e financeira, que utilizado como base pelas naes, a Igreja Catlica que com a queda de Roma assumiu, com eficcia, as tarefas publicas sociais e morais e invaso dos povos germnicos que acabou por influenciar o estudo da gramtica, lgica e retrica.O pice terico de convergncia entre a unicidade do poder poltico e a nova ordenao do Direito pode ser encontrado na filosofia poltica de pensadores da poca, como Thomas Hobbes [...] Tratava-se da tendncia, que acabaria sendo predominante, do Direito identificado com a legislao posta pela autoridade revestida do poder mximo e, ainda mais, o Direito como criao do Estado. (WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico. p.47-48 e 50)

E neste processo de continuidade e ruptura, aparecem os movimentos do humanismo renascentista e da reforma protestante.

4.2 Renascimento, Reforma Protestante e Humanismo Jurdico.

Com certeza o mundo moderno, o que , em decorrncia do humanismo do renascimento e da reforma protestante. O Renascimento, evento cultural e humanista, inicia-se principalmente na Itlia do sculo XV, chegando ao seu apogeu no sculo seguinte. Este evento a celebrao do ser humana como fora autnoma e racional, sem tudo aquilo que no permitia a criatividade pura do pensamento e a liberdade pratica, rompendo assim com a idia teolgica medieval, de uma sociedade presidida por Deus. A Reforma protestante seria um segundo evento a influenciar o homem, rompendo com a civilizao medieval e partindo para modernidade, foi inspirada nos defensores do primado absoluto da f e da graa, como So Paulo e Santo Agostinho, assim rejeitando, em um primeiro momento, o renascentista, tendo uma averso a razo e a racionalidade. Porm em um segundo momento, a reforma protestante, toma um pouco de

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inspirao do renascimento e adota uma tolerncia religiosa e poltica, favorecendo as idias liberais. Ademais, as razes religiosas do reformismo esto presentes num pensamento moderno acerca do Direito e do Estado. Se as idias de Lutero causaram um profundo impacto no reformismo, Calvino foi mais adequado no mundo jurdico, inserindo-se na formao das categorias jurdicas modernas, na origem e desenvolvimento da economia capitalista e na sistematizao jurdica moderna.A questo jurdica seria tratada de forma distinta pelos dois expoentes da Reforma: enquanto o telogo Lutero desprezava o jurdico e detestava os juristas tanto quanto a filosofia de Aristteles e a escolstica metafsica, Calvino, formado em Direito, aplica no estudo da Bblia o mtodo exegtico do mundo jurdico. Trata-se de um jurista que, em Genebra, incorpora e leva adiante os propsitos da Reforma naquilo que Lutero desconsiderava: a organizao da Igreja reformada [...] Inegavelmente, toda a problemtica prpria do mundo moderno e da filosofia dos direitos fundamentais no teria sido possvel sem este passo prvio, sem esta secularizao do Estado e do Direito, no que foi essencial a contribuio da Reforma Protestante. (ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos. Reforma Protestante y Estado Moderno. p.19; PECES-BARBA MARTINEZ, Gregrio. Histria de los Derechos Fundamentales. p. 138)

Porm a reforma protestante no foi a nica a instaurar uma nova sociedade, a moderna, outro expoente de grande importncia foi o Humanismo renascentista, que foi um dos forjadores do pensamento poltico e jurdico moderno. O humanismo promoveu uma grande transformao em vrios campos, como a cultura, da filosofia, das artes e da cincia, elevando o individuo a liberdade de ao. Vai de acordo com a nova elite, a burguesia, j que fundamenta a capacidade humana, e na fora de cada individuo, assim, dentro do Direito, o humanismo contribuiu para uma natural e clssica reviso crtica da cultura jurdica produzida na Idade Mdia, o direito natural vai para a natureza racional do homem, antecipando o contrato social.os humanistas construram, sobretudo, um direito terico de tendncia erudita, enquanto os processos dos Comentadores levaram a um direito prtico [...] o movimento do humanismo jurdico primou por duas direes: de um lado, a crtica severa pela ausncia de mtodo dos juristas que o antecederam; de outro, a necessidade de preservao do Corpus Juris como depositrio da matria jurdica europia. (COSTA, Mario. Histria do Direito Portugus. p. 324; ANDRADE, Fabio. Da Codificao. p.41)

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E embora o humanismo jurdico tenha sido efmera, deixou contribuies importantssimas, j que foram os primeiros defensores a construir um edifcio sistemtico a partir do ius commune.

4.3 Origens e Desenvolvimento das Escolas Jusracionalistas do Sculo XVI ao XVIII.A sociedade moderna europia dos sculos XVI e XVII vem sofrendo um processo de secularizao, racionalizao, individualizao e por um progresso cientifico, o que acaba influenciando em um progresso jurdico. A secularizao um dos primeiros fatores a ser examinados, ela permite uma nova cultura, uma nova sociedade, e como parte de uma nova secularizao h uma aproximao com a natureza, e certamente que est aproximao acaba em um naturalismo, e este processo de naturalizao e secularizao est intimamente ligada a razo, conseqentemente ao racionalismo, que constitudo por uma natureza humana, individual e livre, o racionalismo est ligado ao individualismo tambm, o que liga a nova classe social, a burguesia que incorpora a tolerncia, igualdade e liberdade, que atravessaria o campo filosfico social, cientifico, acabando por alcanar as esferas do poltico e do jurdico.tais caractersticas da secularizao, do naturalismo, do racionalismo e do individualismo, emergentes ao longo dos sculos XVI e XVII, sero impulsionadoras e imprescindveis para compreender a construo da modernidade ocidental e de seus grandes pressupostos tericos polticojurdicos, como Estado da Natureza, Contrato Social e Sociedade Civil. Naturalmente, em tal cenrio que contextualiza a formao jusfilosfica do Direito Moderno, em momentos significativos que passam pela Escola Espanhola do Direito Natural e pela Escola Racionalista Clssica do Direito Natural. (WOLKMER, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, p.123)

4.3.1 Escola Espanhola do Direito Natural.A criao da corrente jusnaturalista moderna foi concretizada com a Escola Clssica Espanhola, conhecida tambm como a segunda escolstica e foi centrada na Universidade de Salamanca e representou a transio entre o Direito natural teolgico e a doutrina do jusnaturalismo racional, integrado depois pela Holanda, Inglaterra, e Alemanha, chagando ao Direito natural racional, exigncia da razo humana.

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O fundador da escola Francisco de Vitoria, que aludia a existncia de uma lei natural comum a cristos e pagos, descaracterizando a guerra justa.de disputa e condenao de certas prticas da conquista. [...]. O discurso de Vitria funda-se na autoridade e na razo. Para ele, o tratamento humanitrio e justo dos seres humanos diferentes (em religio, em etnia, em cultura) j era conhecido na evoluo da histria espanhola. Apelou, tanto para argumentos de autoridade, quanto para uma leitura histrica da tradio hispnica. Sua discusso candente e diz respeito no conformidade de textos, mas conformidade com princpios racionais. [...] Seu tema central o da liberdade natural dos ndios e a questo da guerra justa. (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria. p.184)

Mas para muitos o grande pensador desta escola foi Francisco Suarez, retomando a tripartio tomstica que distingue a lei eterna, da lei natural e da lei humana, ele identifica tambm a normatividade como manifestao divina e por abordar a questo do poder poltico como vontade natural do povo e como manifestao social da comunidade, mesmo com a origem em Deus, Suarez visto como precursor do contratualismo.

4.3.2 Escola Clssica do Direito Natural Racionalista.E a segunda manifestao das idias mais representativas

juridicamente durante o sculo XVII, e essa segunda manifestao a Escola Racionalista do Direito Natural, que teve como base o jusnaturalismo da Holanda, Inglaterra e da Alemanha. Tendo como princpios gerais do jusnaturalismo como paradigma terico que vai do sculo XVI ao XVIII, a) fundamentao do Direito na natureza humana; b) identificao entre Direito natural e Direito da razo; c) existncia de direitos naturais inatos, inviolveis e imprescritveis, que atuam como princpios de validez do Direito positivo; d) possvel construo de um sistema completo de Direito natural, mediante o mtodo axiomtico-dedutivo; e) invocao do estado de natureza como suposto racional para explicar a origem do Estado;

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f) adoo do contrato social como instrumento jurdico destinado a constituir o Estado. (LEVAGGI, Aberlado. Manual da Historia Del Derecho Argentino. p.117) Tais temas so fundamentados no desenvolvimento do jusnaturalismo da poca, compreendendo o estado de natureza (ponto de partida), a sociedade civil (ponto de chegado) e o contrato social (meio de se passar do estado de natureza para a sociedade civil. O estado de natureza o primeiro pressuposto do jusnaturalismo moderno, que a ausncia de uma sociedade organizada, de um Estado, dos homens vivendo sob as leis naturais. O segundo pressuposto o do contrato social, que o resultado do livre acordo entre os homens, que assim constituem um Estado e uma autoridade. E o terceiro pressuposto a sociedade civil que :garantia dos direitos naturais, de maneira que sua falta de proteo [...] ou sua violao direta por parte do Estado haveria de constituir uma quebra do contrato social que deixaria os sditos em liberdade de desobedecer e oporse ao poder.

O primrdio da Escola Clssica do Direito Natural est na obra de Hugo Grcio, O Direito da Guerra e da Paz, e interpretes contemporneo reconhecem o autor no s o criador da nova doutrina do direito natural racionalista, mas tambm de uma viso de um Direito Internacional, em suma a sua preocupao est em um Direito Natural concreto que venha a servir de ordenao para a vida dos povos e para a convivncia dos Estados.

4.3.3 Filosofia Jurdica na Inglaterra do Sculo XVII.A vida inglesa da poca, sculo XVII, marcada por duas revolues (1648 e 1688), mas a que nos interessa no momento a Revoluo Gloriosa (1688), da onde duas grandes correntes se chocam, uma absolutista, representada por Thomas Hobbes, e outra liberal, representada por John Locke. Hobbes desenvolve seu pensamento propugnado de idias voluntaristas e legalistas, no ignora o direito natural, porm, contrario a correntes filosficas como a escolstica e os contratualistas da sua poca, j que possua uma idia do homem mau por natureza. Assim nas suas obras, De Cive, The Elements of Law Natural and Politic e Leviathan, constroem uma doutrina poltica que justifica o absolutismo e o governo

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monrquico, da prioridade as leis civis emanadas do Estado soberano e por ele positivadas, j que as leis da natureza s obrigam em foro interno, j que no h uma autoridade coercitiva, ento s as leis positivadas podem garantir o bem maior, para Hobbes, que a vida. Assim, partindo para o lado liberal, a vis de Hobbes, est John Locke, que chega ao pice da sua produo filosfico-poltica com a obra, Dos Tratados sobre o Governo, onde discute sobre o estado de natureza, contrato social, governo civil, a propriedade e o Direito Natural, o estado de natureza de Locke, que bem diferente do de Hobbes, no um estado de licenciosidade j que o homem segue a razo e cada homem pode punir quem viola a lei da natureza (razo), os indivduos possuem o direito a vida, ao trabalho e a propriedade. O poder poltico a vontade da maioria da sociedade civil, e o contrato social vem como limite do poder do estado, para assim garantir os direitos naturais individuais. contrato lockiano tem ento um objetivo fundamental de preservao: trata-se de garantir estes direitos naturais no direito positivo. Para existir, uma autoridade pblica deve ser investida. Mas esta se ver estreitamente ligada aos direitos que dever garantir: se ela abusa do poder que lhe foi confiado, o povo conserva permanentemente a possibilidade legtima de reconquistar sua soberania. (BELLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Agla Historia da Filosofia do Direito. p.146) Este o cenrio ingls em que h a diminuio do Direito natural em favor do Direito positivo e da vontade do poder soberano.

4.3.4 Os Clssicos Alemes do Direito Natural.Na Alemanha, entre o sculo XVII e o XVIII, que possivelmente a doutrina do jusnaturalismo racionalista tenha alcanado sua maior repercusso e sistematizao. Sua adeso encontrou plena aceitao em um fim grupo de pensadores universitria formados na melhor tradio luteranista e que, em algumas vezes, desempenharam funes de conselheiros polticos. Esses tericos do jusnaturalismo assumiram posies libertrias em relao aos conflitos e s imposies religiosas da poca. Um dos nomes mais expressivos do Direito natural racionalista, na Alemanha, foi Samuel Pufendorf (1632-1694), professor nas universidades de Heidelberg e Lund (Sucia). Tendo em conta e transpondo a herana de Grcio e Hobbes, desenvolve uma teoria secularizada e autnoma de jusnaturalisnto, desvinculada da tradio escolstica e da teologia moral luterana.

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o primeiro filsofo moderno do Direito que no s esboou, seno que elaborou um sistema compreensivo de Direito natural. Dentro do marco desta sistematizao, que abarca a totalidade do direito, atribuiu-se ao direito internacional uma forma de grande influncia, como direito natural puro. [...] significativa a insistncia de Pufendorf em que a paz, e no a guerra, o estado natural do homem. (FRIEDRICH La Filosofia Del Derecho p. 170171)

certo que com a racionalizao do jusnaturalismo, este acaba dando sustentao s formulaes doutrinrias acerca do Estado e do Direito na Alemanha. Em tal cenrio terico vinculado aos imperativos de sistematizao e secularizao, toma-se natural a evoluo de carter mais prtico na direo do iderio iluminista. No encerramento do perodo no se poderia esquecer de mencionar dois pensadores que trataram, direta ou indiretamente, de questes jus filosficas, como Spinoza e Vattel. Holands de famlia judaica, Baruch Spinoza (1632-1677), autor de uma tica e de uma obra incompleta Tratado Teolgico Poltico (1670), aproximando-se de Hobbes, formulou uma interpretao imanentista do Direito a partir da idealizao do conceito de poder.No resta dvida de que os princpios racionalistas do Direito natural dos sculos XVII e XVIII impulsionaram inmeros acontecimentos sociais em diversas instituies polticas, bem como engendraram a justificativa ideolgica para o crescente processo das codificaes. Logo, a doutrina do jusracionalismo teve uma importncia no apenas terico- filosfica, mas, sobretudo, prtica, pois se ofereceu como instrumental metodolgico para limitar o absolutismo reinante, assim como para racionaliz-lo. As autoridades constitutivas de alguns dos principais Estados encontraram no racionalismo e na sistematicidade do Direito natural os instrumentos para a unificao e a superao das prticas herdadas do feudalismo, da aristocracia e das convices religiosas ortodoxas. (WOLKMER, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, p.149)

4.4 Iluminismo, Racionalismo e Pensamento Jurdico Ps-revoluo. 4.4.1 Iluminismo e Ideologia Jurdica do Sculo XVIII.

O sculo XVIII inaugurado por um cenrio poltico que consolida a legitimao do Estado Absolutista, quer pela origem divina do poder, quer por fundamentos jusfilosficos, assentados em teses contratualistas e em modelos tericos racionalistas.

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J na Inglaterra, as teorias polticas de John Locke foram precursoras do Iluminismo, enquanto na Esccia importantes avanos cientficos, filosficos e econmicos foram defendidos por pensadores como David Hume e Adam Smith. Para os adeptos do Iluminismo todos os aspectos da vida deveriam ser submetidos crtica, inclusive desmascarar as instituies tradicionais (governo absolutista, Igreja e Judicirio) que no s eram Irracionais, mas, sobretudo, era contrrio natureza d homem, porque o impediam que este crescesse e realizasse suas potencialidades. Assim foram combatidas todas as formas de superstio intolerncia; privilgios de nascimento e falta de liberdade.pensamento filosfico que era original em sua totalidade, pois s com respeito ao contedo seguiu dependendo das elucubraes dos sculos precedentes. Sem dvida que suas construes [...] erigiram-se sobre os cimentos colocados por pensadores do sculo XVIII Descartes, Spinoza, Leibniz, Bacon, Hobbes y Locke , reelaborando suas idias principais, mas, nesta mesma reelaborao, apareceram um novo significado e novas perspectivas. (ZEITUN, Irving M. p. 14)

Com relao aos efeitos do iluminismo sobre a teoria jurdica do sculo XVIII, parecem claras aproximaes entre ambas, particularmente com o chamamento da razo e com a aspirao ao universalismo, culminando, ora no reformismo poltico-jurdico moderado incorporado por monarquias absolutistas (Alemanha, ustria), ora na via revolucionria que culmina com a experincia francesa, instrumentalizando a funo do esprito iluminista com o iderio jusnaturalista nas clebres declaraes de direitos do homem. Contudo, mais que identidades, existem claras distines quanto s fontes metodolgicas que incidem sobre Jusracionalismo e Iluminismo: de um lado, a metafsica racionalista e as dedues formalistas; de outro, a exaltao ao cientificismo experimental.Em verdade, o Direito natural que emerge da poca das luzes engendrado nos princpios da liberdade, tolerncia e crtica expressa a tendncia de novas idias, simbolizadoras de exigncias humanistas que se opem radicalmente s prticas dominantes de tortura, delitos de magia, processos de bruxaria e penas de morte. (Observar: CANNATA, Cano Augusto, p. 174; WIEACKER, Franz. p. 353)

4.4.2 Reao do Historicista ao Racionalismo Abstrato.

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Em que pesem a predominncia e o reflexo da cultura iluminista ao longo do sculo XVIII h de se considerar o romantismo como o movimento mais significativo de reao a filosofia do esclarecimento Diante dos excessos do racionalismo e do saber enciclopdico, o romantismo defende o culto natureza, ao sentimentalismo e liberdade sem regras. Na Alemanha, bero do romantismo filosfico e entre seus pensa dores (Fichte, schelling, Hegel) o acabou adotando um forte carter nacionalista contrria ao imperialismo napolenico.que se manifestaram contrrios ao racionalismo abstrato e tradio do contratualismo social vigentes. Tratava-se de estudar o homem, a sociedade humana e o prprio Direito no mais atravs de mtodos especulativos, idealizaes e princpios racionais, mas atravs da anlise histrica e comparativa. (WOLKMER, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, p.155-156)

O primeiro deles foi o napolitano Giambattista Vico (1668- 1744), autor de Principii di una Scienza Nuova intorno alia Comune Natura de Nazioni que, cultivava um pensamento vasto e genial, ainda que sua exposio se apresentasse comumente confusa e densa. Quanto teoria do Direito, Vico rejeita o jusnaturalismo racionalista eterno e fora da histria, propondo em seu lugar uma doutrina historicista do Direito nesse aspecto, deixa clara a distino entre um direito natural dos filsofos, deduzido da razo, e um direito natural das gentes, que provm, historicamente, dos costumes comuns das naes. Diz, com razo, Pebes-Barba que esta valorizao da lei, no sculo XVIII, a converter no principal mecanismo racional de que dispe o poder para organizar a sociedade, e assim, o Direito ser cada vez mais Direito estatal, e ao mesmo tempo, a lei um instrumento que progressivamente vai regulando o exerccio do poder, limitando-o com suas regras.

4.4.3 Pensamento Francs Iluminista e Rousseau.Foi na Frana do absolutismo monrquico que o movimento iluminista alcanou seu maior florescimento e radicalismo. Os filsofos acreditavam na supremacia da razo, mas desde que utilizada para fins prticos, objetivando a crtica s supersties, intolerncia e s injustias sociais. Os principais pensadores franceses da poca, que instituram e aderiram ao enciclopedismo, expressao mais autntica do esprito da ilustrao francesa, criaram o seu ideal de explicao e compreenso segundo o modelo

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das cincias naturais. No se inspiraram em Descartes, mas buscaram elementos advindos do empirismo de Newton, cujo mtodo no era a deduo pura, mas a anlise rigorosamente cientfica. A filosofia poltica e jurdica de Rousseau contida em O Contrato Social est exposta ao longo de quatro livros, subdivididos, cada qual, em diversos captulos. No primeiro livro, Rousseau descreve o estado de natureza, a necessidade de se remontar primeira conveno, a formao do pacto social, fora legitimadora da vontade geral e a aquisio da liberdade civil. Certamente, a tese central da obra est no captulo VI, em que Rousseau discorre sobe a necessidade de se deixar o estado de natureza, criando clausulas que assegurem: sociedade uma tal forma que o homem recupere nela a prpria natureza, ou seja, encontrar uma forma de estado em que a lei civil tenha o mesmo valor que a natural, e em que os direitos subjetivos civis sejam a restituio ao indivduo, convertido em cidado, de seus direitos inatos. (FASS, Guido, p. 243).

J, no segundo livro, Rousseau vincula diretamente proposta do contrato social com a noo de soberania de exerccio da vontade geral. Toda sociedade s pode realmente existir quando os interesses de todos se harmonizem, sendo a vontade geral o plo de encontro entre interesses da sociedade e os interesses dos particulares. No final do segundo livro, Rousseau examina os fins e os diversos sistemas de legislao, alem da diviso das leis. A questo central levantada aqui indagao sobre qual deve ser a finalidade de todo o sistema de legislao. Para o autor, a legislao deve objetivar a liberdade e a igualdade. Portanto, a liberdade, porque toda dependncia particular outro tanto de fora tirada ao corpo do Estado; a igualdade, porque a liberdade no pode existir em ela.

Em suma, fica claro que as poucas assertivas rousseanianas que motivaram pensar urna filosofia jurdica encontram-se nos: dois primeiros livros do Contrato Social, assim como suas consideraes crticas ao Direito Natural e aos jusnaturalistas aparecem, particularmente, no prefcio do Discurso sobre a Desigualdade. (Consultar, a respeito: ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a Desigualdade. p: 233-238.)

4.4.4 Criticismo Alemo e Reformismo Iluminista Italiano

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Inegavelmente, uma das construes mais vigorosas e influentes do pensamento filosfico moderno encontra-se em Immanuel Kant (1724-1804), responsvel por uma admirvel sntese das grandes tradies epistemolgicas que chegaram at o sculo VIII, ou seja, de um lado, o racionalismo de matriz germnica proveniente de Leibniz, que foi difundido por Christian Wolff; de outro, o empirismo ingls de Locke e 1-lume, mas sem deixar de absorver certos traos do sentimentalismo de Rousseau. As reflexes kantianas acerca da crtica do conhecimento e da busca de verdade pela razo permitiram repensar, com profundidade, toda a filosofia jurdica e poltica de sua poca. Certamente, ao incorporar a doutrina do contrato social e concepo do Direito liberdade de Rousseau, o filosofo Konigsberg desenvolve a formulao mais acabada e mais tcnica de uma filosofia moral racionalista para a modernidade. Antes de mais nada, importa ter claras as noes chaves de Kant sobre metafsica e costumes. Valem aqui os esclarecimentos de Norberto Bobbio, para quem o sentido kantiano de metafsica sempre no-fisco, no derivado da experincia ou de fontes empricas, mas um saber a priori, derivado do intelecto puro e da razo pura [...], saber filosfico puro. J O significado de costume engloba aquela complexidade de regras de conduta ou de leis (no sentido mais geral da palavra) que disciplinam a ao do ser humano.Em sntese, para Kant, o Direito incorpora e expressa condies formais, que permitem a coexistncia dos arbtrios (ou seja, a vontade dirigida a um fim com a conscincia poder consegui-lo) de todos os indivduos particulares [...], coordenando a liberdade de cada um com o do outro, de maneira que as liberdades externas de todos possam coexistir segundo uma lei universal. (FASS, Guido. p. 270.)

No menos relevante para a filosofia jurdica ps kantiana a figura do pensador C. W. F. Hegel (1770-1831), que desenvolve um sistema filosfico universal e idealista com repercusso no campo do Direito. Trata-se de uma grandiosa elaborao que projeta toda a realidade e nela o prprio pensar jurdico no esprito absoluto e na tica concreta universal. Certamente uma construo racional que situa o Direito no mbito da filosofia da historia da exaltao do Estado tico. O carter polmico do opsculo redigido pelo Marqus de Beccaria no passou despercebido para filsofos da poca, como Immanuel Kant. Como relembra Del Vecchio, Kant havia reprovado o humanismo sentimental do milans.

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Convm assinalar, para concluir o reformismo iluminista italiano, o nome de Cayetano Filangieri (1752-1788), que deixou um pretensioso e inacabado tratado acerca da Scienza deita Legislazione (1780-1785), composto por oito volumes. Suas formulaes reformistas so aquelas que mais expressam, na Itlia da poca, os defeitos e os excessos do abstracionismo racionalista. Contudo, como escreve Fass, no se pode deixar de reconhecer que ele foi o iniciador de uma reforma geral da legislao fundada sobre princpios filosficos [...] Certamente que muitas das reformas legislativas propostas por Filangieri respondiam efetivamente s exigncias de seu tempo, sobretudo, no campo do Direito e do Processo Penal, assim como no mbito dos Direitos reais.

4.4.5 Filosofia Jurdica Escocesa e Ang1osaxnica.Enquanto na Frana dos enciclopedistas e da Revoluo Francesa as concepes polticas e sociais nortearam-se por rupturas radicais e por fortes manifestaes ideolgicas, o norte da Europa, particularmente a Inglaterra, vive uma experincia institucional mais moderada e linear. A tradio poltica e cultural inglesa no registra um processo revolucionrio, extremo de derrubada do absolutismo monrquico como no caso francs, pois a vitria do Parlamento sobre o rei foi alcanada atravs de uma guerra civil, assumindo caractersticas mais liberais e constitucionalistas. Em todo caso, se houve resistncia conservadora por parte de certos intelectuais como Edmund Burke (1727-1797) em defesa da tradio britnica, claramente expresso em suas Reflexes sobre a Revoluo Francesa, outros como os escoceses David Hume e Adam Smith no se abstiveram de incorporar teses iluministas, nem de se lanarem como arautos do progresso humano e cientfico. Certamente que tais autores contriburam muito mais com a filosofia, com a poltica e com a economia do que propriamente com a filosofia do direito. Dentre todos os vultos, o de maior destaque para a teoria jurdica inglesa foi o jurista e magistrado William Blackstone (1723-1780), autor dos Commentaries on the Law of England e que delineou, com suas interpretaes, influncias marcantes no Direito ingls vigente na metrpole e nas suas diversas colnias da Amrica.

Finalmente, a concluso a que se pode chegar com referncia ao sculo XVIII o inegvel desenvolvimento de seu Direito, marcado pela consolidao histrica de um processo de racionalizao, da afirmao de unia cultura individualista e liberal, da distino entre o Direito e a moral, e da progressiva secularizao do Direito rumo unicidade e positivao.

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No resta dvida, como acresce apropriadamente Peces-Barba, que a tendncia para a positivao do jusnaturalismo racionalista, que permanecer como ideologia jurdica da ilustrao, dar lugar, no prprio sculo, a dois movimentos de racionalizao do Direito: a codificao no Direito Privado e o Constitucionalismo no Direito Pblico. As Constituies sero os espaos naturais de organizao dos direitos e de suas garantias, junto com a organizao dos poderes, as formas de produo normativa e dos fins da sociedade poltica. (WOLKMER, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, p.187; PECESBARBA MARTINEZ, Gregorio (Dir.). Histria de los Derechos Fundamentaies. p. 116)

4.5 Fundamentos e Desenvolvimento Histrico do Positivismo Jurdico.Enquanto na Frana dos enciclopedistas e da Revoluo Francesa as concepes polticas e sociais nortearam-se por rupturas radicais e por fortes manifestaes ideolgicas, no norte da Europa, particularmente a Inglaterra, vive uma experincia institucional mais moderada e linear. A tradio poltica e cultural inglesa no registra um processo revolucionrio, extremo de derrubada do absolutismo monrquico como no caso francs, pois a vitria do Parlamento sobre o rei foi alcanada atravs de uma guerra civil, assumindo caractersticas mais liberais e constitucionalistas. Em todo caso, se houve resistncia conservadora por parte de certos intelectuais como Edmund Burke (1727-1797) em defesa da tradio britnica, claramente expresso em suas Reflexes sobre a Revoluo Francesa, outros como os escoceses David Hume e Adam Smith no se abstiveram de incorporar teses iluministas, nem de se lanarem como arautos do progresso humano e cientfico. Certamente que tais autores contriburam muito mais com a filosofia, com a poltica e com a economia do que propriamente com a filosofia do direito. Nessa ordem de consideraes, cabe, por fim, destacar que manifestao mais completa e vigorosa de positivismo jurdico na Alemanha, a partir da metade do sculo XIX, foi a corrente da Teoria Geral do Direito, dominante principalmente entre civilistas. Tratava-se da mxima expresso da doutrina jurdica positivista, incorporando o conceitualismo com o formalismo dogmtico e voltando-se para o exame dos princpios gerais dos diversos setores do ordenamento jurdico institucionalizado. Muitos de seus interpretes como Adolf Merkel (1836-1896), Ernest Bierling (1841-1919), Karl Binding (1840- 1920) e Karl Bergbohm (1849-1927), ao defenderem concepes lgico-sistemticas rigidamente tcnicas, desprezam o papel da filosofia do Direito e inclinam-se enfaticamente por uma cincia positiva do Direito. Com efeito, lembra Guido Fasso, foi o jurista Adolf

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Merkel quem primeiramente proclamou o fim da filosofia do Direito e a substituio da mesma pela teoria geral, em artigo do ano 1874, denominado sobre as relaes entre filosofia do Direito e cincia positiva do Direito, e que se pode considerar como o manifesto do positivismo jurdico. Embora se atribusse Merkel a criao da Allsgemeine Rechtslehre, foi o jurista Karl Bergbohm o mais extremado crtico das teses jusnaturalistas. Em sua obra publicada em 1892, Jurisprudenz und Rechtsphilosoplzie, distinguia o positivismo jurdico do conhecimento filosfico, descartando qualquer anlise de teor filosfico no Direito, reconhecendo to-somente o estudo do Direito enquanto Direito positivo. Assim, algumas de suas proposies mais radicais estavam presentes nos argumentos de que somente o Direito positivo poderia ser considerado como Direito. O restante, que incidia na esfera dos valores ticos, das convices subjetivas e das consideraes teleolgicas, deveria ser excludo. Tal reconhecimento axiomtico implicava obedincia incondicional ao Direito positivo e restrita a interpretao lgico-gramatical da lei.

4.6 Tendncias Jurdicas Antiformalistas e Materialistas em Fins do Sculo XIX. 4.6.1 Reaes e Alternativas Interpretativas ao Formalismo Positivista.Vale lembrar, uma vez mais, que a teoria jurdica no sculo XIX marcada, principalmente, ora pelo exegetismo francs, ora pelo pandectismo germnico, sem desconsiderar igualmente as incurses analtica dos ingleses. A influncia francesa engendrada pelo carter sagrado do Cdigo Napolenico favorece o esprito para um rigoroso positivismo, enquanto na Alemanha, a reao codificao de tipo francs volta-se para a sistematicidade das construes conceituais romansticas. No de se estranhar que, num cenrio dominado pelo positivismo jurdico formalista, diversas reaes sociais e polticas provenientes da sociedade comeassem a afetar o discurso e a prtica dos juristas. O desenvolvimento do capitalismo, os novos interesses e conflitos das massas populares e os progressos cientficos gerados pela etapa posterior da revoluo industrial impulsionaram o surgimento de interpretaes que questionavam o rigor conceitualista e o distanciamento da teoria jurdica da dinmica social.Direito de coao social acha-se somente nas mos do Estado; o seu monoplio absoluto. Toda associao que queira fazer valer os seus direitos

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contra os seus membros, mediante a fora, deve recorrer ao Estado, e este fixa as condies segundo as quais presta o seu concurso. Em outros tempos, o Estado a fonte nica do Direito, porque as normas que no podem ser impostas por ele no constituem regras de direito. No h, pois, direito de associao fora da autoridade do Estado, mas apenas direito de associao derivado do Estado. Este possui, como exigido pelo princpio do poder soberano, a supremacia sobre todas as associaes de seu territrio [...I. (267 JHERING,Rudolf. p. 157; REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. p. 218-219.)

No se pode deixar de realar que as posturas metodolgicas da Escola do Direito livre, ainda que um tanto ampla e sem uma sistematizao mais rigorosa, ao propor o abandono da obedincia cega lei positiva e defesa da liberdade do intrprete do Direito, influenciou inmeros juristas da Europa. Assim, nos primeiros anos do sculo XX e na perspectiva antiformalista no distante do movimento do Direito livre, situam-se, na prpria Alemanha, o historiador e publicista Otto Von Gierke (1841-1921) e o jus filsofo neokantiano Emil Lask (1875-1915); na Frana, os civilistas crticos contrrios tradio da Escola da Exegese, como Franois Gny (1871-1938), R. Salbille (1855-1922), Georges Ripert (1880-1959), Leon Dug4it (1859-1928), Maurice Jauriou (1856-1929).

4.6.2 A Filosofia do Direito na Obra de Karl Marx. nessa tradio do idealismo dialtico (advindo da esquerda hegeliana) e do materialismo humanista (L. Feurbach) que aparece Karl Marx (1818-1883), formulador de urna filosofia poltica fundada na prxis e no intento revolucionrio para o projeto de libertao do homem e de emancipao da sociedade.Certamente que no h urna formulao acabada do Direito em Marx, pois, por ser o Direito, parte de uma superestrutura ideolgica, resultante das foras produtivas, no possui aquela autonomia filosfica e cientfica. Seu contedo reflexo das relaes materiais da vida, e conseqentemente sofre transformaes na medida em que a estrutura da sociedade se modifica. Dessa feita, para Marx, o espao das relaes jurdicas, como as prprias formas de Estado, [...] no podem ser compreendidas nem a partir de si mesmas, nem a partir do assim chamado desenvolvimento geral do esprito humano, mas, pelo contrrio, elas se enrazam nas relaes materiais de vida [...]. A totalidade dessas relaes de produo forma a estrutura econmica da sociedade, a base real sobre qual se levanta uma superestrutura jurdica e poltica, e qual correspondem formas sociais determinadas de conscincia? (WOLKMER, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, p.209; MARX, Karl. Para a Crtica da Economia Poltica. Prefcio. So Paulo: Abril Cultural, 1982. p.25)

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No resta dvida que se for reestruturar uma filosofia jurdica levando em conta o pensamento de Marx, alguns aportes temticos no podem ser deixados de lado, como a questo da propriedade, a instrumentalizao ideolgica da lei e a crtica dos direitos do homem. evidente, como assinala Carl Friedrich, que o rechao radical da propriedade representa uma posio de mxima importncia na relao com a Filosofia do Direito, pois a propriedade representou um papel central no desenvolvimento desta filosofia durante os sculos precedentes. Igualmente, a temtica da dimenso ideolgica da lei como deformao ldealista da liberdade e da igualdade assume relevncia e no deixa de estar presente numa filosofia jurdica abstrata de natureza burguesa. De qualquer forma, a partir da crtica radical marxista aos da direitas do homem de matriz abstrata, individualista e universal, possvel repensar uma concepo de filosofia jurdica que se ocupe da realidade social e de uma prxis capaz de contemplar a emancipao do ser humano. o que se ver no momento seguinte, quando da apreciao da obra A Questo Judaica.

4.6.2.1 A Questo Judaica e a Filosofia dos Direitos Humanos.Ainda que, em obras como Para a Crtica da Filosofia do Direito de Hegel e Crtica ao Programa de Gotha, subjaz preocupaes com a realidade jurdica, , entretanto, na A Questo Judaica, onde fica mais bem realada, a crtica aos direitos formais das sociedades burguesas, presentes nas Declaraes Americana e Francesa do sculo XVIII. No obstante seus questionamentos acerca da dimenso ideolgica desses direitos individualistas, Marx no deixou de reconhecer um certo significado prtico e relativo dos mesmos, bem como a necessria distino entre os direitos referentes ao homem e ao cidado. Certamente que o pequeno texto, escrito no outono de 1843, publicado em fevereiro de 1844, sob forma de um artigo, nos Anais Franco-Alemes, ao criticar os valores do individualismo egosta e as forma opressoras de alienao, oferece subsdios para delineai outra filosofia jurdica humanista na perspectiva marxista. Preliminarmente, importa esclarecer que A Questo Judaica, por tratar-se de texto curto, no apresenta uma diviso em captulos, mas uma parte essencial acompanhada de alguns tpicos em apndice que registram o desdobramento da discusso.Assim, a atribuio dos direitos gerais do homem no deve ser em razo de professar o judasmo (ou o cristianismo), pois isso seria privilgio, no cabendo aos seus adeptos, receber ou outorgar direitos do homem. Na fundamentao dessa negativa de: concesso de direitos; Marx reproduz os

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argumentos de Bauer, ao chamar ateno de que a idia dos direitos humanos no algo inato a6 ser humano, tampouco [...] urna ddiva da natureza, um presente da histria, mas fruto da luta contra o acaso do nascimento, contra os privilgios que a histria, at ento, vinha transmitindo hereditariamente de gerao em gerao. [...] s pode possulos aquele que os soube adquirir e merec-los. (WOLKMER, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, p.214; MARX, Karl. Para a Crtica da Economia Poltica. Prefcio. So Paulo: Abril Cultural, 1982. p.38)

Importa ter presente que, para os revolucionrios de 1789, a concepo dos direitos humanos expressava uma idia que fundamentava um discurso poltico. Contudo, na medida em que a burguesia chega ao poder e sedimenta sua hegemonia, os direitos humanos deixam de serem aspiraes tericas idealizadas para adquirirem formalizao polticas e justificativas especficas incorporadas ao Estado.

Em suma, postas essas formulaes e encaminhando- se para o desfecho da evoluo do pensamento jurdico do ocidente, deve-se ainda assinalar, por derradeiro, que o cenrio de fins do sculo XIX e de princpios do sculo XX se caracterizaria pelo surgimento de corrente jus filosfico, por vezes distinto ora inspirando-se no kantismo, ora no idealismo hegeliano mas que conflui rio combate ao naturalismo determinista e ao mecanicismo formalista. Sob esse aspecto, cumpre ter presente como filosofia dos valores iria contribuir para nova perspectiva tica do problema da cincia jurdica e da filosofia jurdica de cunho mais culturalista. Na busca por suprar os reducionismos tecnicistas e os limites do relativismo empirista, surgem as renovaes da filosofia jurdica, na primeira metade do sculo XX, atravs do neokantismo alemo (Emil Lask, Rudolf Stamniler) e do criticismo neo-idealista Italiano. (WOLKMER, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, p.220; FASS, Guido. Op. cit., p 184-185)

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Concluso.

Em suma, a obra Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas. Da antigidade clssica modernidade revela que, alm de ocupar-se em fazer uma releitura crtica da historicidade das idias jurdicas, seu contedo permite avanar na direo de conceber o Direito ora como lugar de luta, resistncia e combate, ora como instrumento de viabilizao da justia, do bem comum e da dignidade humana. o Direito projetado como instrumental, comprometido com a gestao do conhecimento democrtico, pluralista e participativo que sirva a prticas sociais e polticas emancipadoras.( WOLKMER, Antonio Carlos. Sntese de uma Histria das Idias Jurdicas, Florianpolis, Fundao Boiteux, p.224)

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Concluso Pessoal.Conforme o props na introduo do livro, Sntese de uma historia das idias jurdicas, o autor cumpre de uma forma muito didtica e leve o seu objetivo, ou seja, introduzir a historia jurdica mundial, e, alm disto, propugnar nos leitores um grande interesse, o que acaba levando por um aprofundamento posterior, o que o autor facilita e muito com recomendaes de leituras nas notas de rodap. Toda est sntese feita sob um ponto de vista critico, mostrando varias viso de Direito natural e positivo, justia, entre outros conceitos, e tudo isto do um modo critico a inserir um ideal de justia e honestidade aos leitores do mundo jurdico, o que se faz muito necessrio, j que neste mundo se v muita falcatrua e maquinaes polticas, que muitas vezes so totalmente antiticas, e com essa exposio de valores, a juventude acaba por absorver estes e assim criar quem sabe um mundo jurdico onde no haja desvios antiticos. Ento o Professor Antonio Carlos Wolkmer

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com toda a sua sapincia jurdica deixa-nos uma grande obra tanto para os que esto entrando na vida jurdica, atravs da introduo a historia jurdica, como para os que j esto no ramo, atravs de uma grande sntese, facilitando a busca para trabalhos acadmicos, podendo, qui, ser considerado um grande ndice da historia jurdica.