russo, rafaeldossantosramos. aplicacao dos punitive damages. emerj

7/28/2019 Russo, RafaeldosSantosRamos. Aplicacao Dos Punitive Damages. EMERJ

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Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

Aplicao Efetiva dos Punitive Damages no atual Ordenamento Jurdico Brasileiro

Rafael dos Santos Ramos Russo

Rio de Janeiro

2009


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RAFAEL DOS SANTOS RAMOS RUSSO

Aplicao Efetiva dos Punitive Damages no atual Ordenamento Jurdico Brasileiro

Artigo Cientfico apresentado Escola de Magistraturado Estado do Rio de Janeiro, como exigncia paraobteno do ttulo de Ps-Graduao.Orientadores: Prof. Neli Fetzner

Prof. Nelson TavaresProf.. Mnica Arcal

Rio de Janeiro

2009


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APLICAO EFETIVA DOSPUNITIVE DAMAGES NO ATUAL ORDENAMENTOJURDICO BRASILEIRO

Rafael dos Santos Ramos Russo

Advogado.

Resumo: O foco deste trabalho gira em torno da fixao dos valores a ttulo de dano moral,sendo analisada a aplicao dos punitive damages no direito brasileiro. Abordar-se-o os atuaisrequisitos utilizados para quantificar o dano moral, bem como se, ainda, so eficientes bastante a

obstaculizar as condutas lesivas dignidade da pessoa humana. Para tanto, ser abordada amoderna viso civil-constitucional da responsabilidade civil, a qual garante, no somente umaproteo legal, mas, tambm, o amparo constitucional. Passando pelo histrico e conceito doinstituto, chegar-se- ao estudo de sua real aplicao e efetividade diante do atual ordenamentojurdico brasileiro, quando ser verificado que no mais subsistem razes para que doutrina ejurisprudncia ptria deixem de abraar ospunitive damages.

Palavras-chave: Direito Civil. Responsabilidade Civil.Dano Moral. Punitive Damages.

Sumrio: Introduo; 1. Da Responsabilidade Civil; 2. Dano moral sob a atual viso civil-constitucional; 3. Punitive ou Exemplary Damages; 3.1. Breve Histrico; 3.2. Conceito eFinalidade; 3.3. Avaliao e Quantificao do Dano; 3.4. Aplicao efetiva dos punitivedamages; 4. Punitive damages e o dano social; 5. Concluso; Referncias.

INTRODUO

O tema abordado neste trabalho gravita na rbita da possibilidade de aplicao da teoria

dos punitive damages no direito brasileiro, devendo, assim, necessariamente abordar o carter

punitivo-pedaggico do dano moral, o qual se encontra estreitamente ligado ao campo da

responsabilidade civil.


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Inicialmente, cumpre registrar a incidncia da responsabilidade civil nas relaes entres

os homens que compem a sociedade, vindo a surgir, principalmente, para delimitar os anseios

situados na subjetividade de cada indivduo formador do grupo em que vive. Com isso, cria-se o

instituto do dano material e, posteriormente, do dano moral, para uma melhor regulamentao do

comportamento humano. Dentre esses, so criados outros inmeros ramos, cada vez mais

especficos, norteadores da atividade humana. Ademais, a anlise ser realizada sob a moderna

viso civil-constitucional que acompanha a responsabilidade civil.

O dano material se atm, a rigor, s questes patrimoniais, tendo como principal

finalidade impor regras s relaes de cunho, normalmente, patrimonial.

O instituto do dano moral, por sua vez, tradicionalmente apresenta natureza jurdica

dplice, ou melhor, uma dupla finalidade, tendo em vista que, ao mesmo tempo em que deve

atuar de forma pedaggica perante o autor do evento danoso, deve ainda compensar o lesado.

Uma de suas finalidades se traduz na compensao daquele dano suportado, sendo

apenas uma forma de minimizar o sofrimento, a perda, dor de algum em face quela conduta

lesiva. Importante salientar que no h, diante do ordenamento jurdico ptrio, como quantificar

com exatido o dano moral, j que este circula sempre na rbita subjetiva do autor.

Ressalta-se que, no direito brasileiro, o dano moral observa, a princpio, alguns critrios

criados pela doutrina e jurisprudncia, quais sejam: reprovabilidade da conduta ilcita;

intensidade e durao do sofrimento experimentado pela vtima; capacidade econmica do

causador do dano; e, por fim, as condies sociais do ofendido. Por outro lado, a jurisprudncia e

doutrina traam novos parmetros fixao do valor estipulado a ttulo de dano moral.

Todavia, modernamente, surge uma terceira funo do dano moral, que a punitiva,

tendo por finalidade desestimular a prtica reiterada da conduta danosa. Assim, face do dano

moral tem, por fim, sancionar aquela que gerou o dano, diminuindo, portanto, seu patrimnio


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em que o dano ocorreu, como um dano social consumidores ensejaria a aplicao dospunitive

damages, na qual o valor seria convertido no parte lesada, mas sim quele fundo. Passo

contnuo, abordar-se- a aplicao indenizao punitiva diante da ocorrncia do dano social.

Resta saber assim, se h possibilidade de ser aplicada esta teoria diante do atual

ordenamento jurdico brasileiro, bem como quais seriam os limites dos valores aplicados como

multa. A contrario sensu, abordaria a ineficcia da quantia fixada a ttulo de dano moral

atualmente aplicado pela jurisprudncia, a qual no contm um carter desestimulante, nem

tampouco sancionatrio, tal como deveria, chegando, s vezes, ser um fator motivador empresa

dar continuidade aos atos lesivos praticados costumeiramente.

1.DARESPONSABILIDADECIVIL

Inicialmente, antes de adentrar no cerne da questo objetiva do presente trabalho, h que

se passar, ainda que brevemente, por noes gerais da Responsabilidade Civil, bero ao qual

repousa o dano moral e, por consequncia, a teoria do valor do desestmulo ou punitive damages.

O primeiro expressamente positivado no artigo 186 do Cdigo Civil, definido como

aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar

dano a outrem, ainda que exclusivamente moral e, ainda, comete ato ilcito o titular de um

direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou

social, pela boa-f ou pelos bons costumes.O artigo 927 do atual Cdigo Civil aponta a responsabilidade civil como decorrncia do

artigo supracitado ao dispor aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,


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fica obrigado a repar-lo. Diante da conjugao dos artigos ento expostos, artigo 186 e 927,

ambos do Cdigo Civil, a concluso no destoa da afirmativa que, em regra, a prtica do ato

ilcito tem como consequncia o surgimento da obrigao de indenizar, importando registrar que,

diante de eventuais excees, haver o dever de reparao, mesma quando da prtica de um ato

lcito.

A bem da verdade, muito embora a doutrina apresente diversas classificaes que se

perfazem nos contornos da responsabilidade civil, o presente trabalho, em breve explanao,

atentar mormente aquela de cunho subjetivo, onde h campo de discusso da culpa, lato sensu,

se contrapondo, assim, a objetiva, quando h responsabilizao sem os debates em torno daquela.

Desse modo, com o fito de retratar o panorama geral da responsabilidade civil subjetiva

em poucas linhas, cumpre trazer baila os pressupostos frequentemente traados pela doutrina,

identificando-os no artigo 186 do Cdigo Civilista, como a conduta culposa do agente, nexo

causal e dano.

Consoante descrito no artigo 927 do Cdigo Civil, quando algum culposamente violar

direito de outrem lhe causando dano, cometer ato ilcito e, por consequncia, dever indeniz-la.

Ressalta-se que a expresso culpa, neste mbito, empregada no sentido lato, ou seja, na

dimenso de sua amplitude, abrangendo tanto o dolo quanto a culpa stricto sensu.

Nas lies de CAVALIERI FILHO (2008, p. 18), encontra-se conceituada a violao de

direito ao asseverar que deve-se entender todo e qualquer direito subjetivo, no s os relativos,

que se fazem mais presentes no campo da responsabilidade contratual, mas tambm e

principalmente os absolutos, reais e personalssimos, nestes includos o direito vida, sade,

liberdade, honra, intimidade, ao nome e imagem.

Percebe-se que, com o advento da Constituio Federal de 1988 e, posteriormente, com

o auxlio do Cdigo Civil de 2002, o foco de proteo do lesado se d no mais somente quanto


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O dano moral atualmente visto, primariamente, como decorrncia da violao do

postulado da dignidade da pessoa humana, uma vez que modernamente a doutrina aponta para

uma viso civil-constitucional do instituto.

ROSENVALD (2005) bem salienta a disseminao dos princpios e postulados

constitucionais por todo o sistema, sendo certo que as regras de direito civil devero ser

interpretadas conforme a Constituio, com a finalidade de preservar o princpio da unidade do

ordenamento.

Assim, como forma de concretizar uma proteo, ainda maior, do referido preceito, a

doutrina cita como principal instrumento a denominada clusula geral de tutela da pessoa, que,

por sua vez, decorre daquele balizativo, possibilitando o frequente dilogo do cdigo civilista

com a Constituio da Repblica de 1988.

Desta forma, cumpre ressaltar que, em se tratando de situaes jurdicas subjetivas no

patrimoniais, a tutela ser sempre do valor da pessoa, motivo pelo qual no h como aferir e taxar

quais seriam os interesses passveis de uma predisposio legal, ou seja, em se tratando de valor

humano, este ilimitado, sempre direcionado a um dos fundamentos da Constituio Federal de

1988, o qual se define na dignidade da pessoa humana, expressamente previsto no inciso III, do

artigo 1, do texto constitucional.

Neste mesmo sentido, MORAES (2003), manifesta seu entendimento sustentando que

sempre quando relao de cunho particular apresentar um conflito entre uma situao jurdica

subjetiva existencial e uma situao jurdica patrimonial, a primeira dever prevalecer,

preservando, desta forma, o postulado constitucional da dignidade da pessoa humana como o

norte do sistema.

A contrario sensu, pode-se afirmar que o dano moral ou extrapatrimonial nasce da

violao do direito dignidade da pessoa humana, definida em sentido amplo, ou seja, existir


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sempre que alcanado um de seus pressupostos, sumariamente definidos como liberdade,

igualdade, integridade psicofsica e solidariedade. Por consequncia, antes de se chegar

concluso exposta, deve ser mencionado o natural alargamento do conceito de nexo causal, sob

pena de no atingir a finalidade que o Constituinte pretendia quando da promulgao da magna

Carta.

Contudo, ressalta-se a no configurao do dano moral quando se tratar de mero

aborrecimento, dissabor ou irritao, ou seja, a dignidade humana no for propriamente atingida,

pois certos fatos fazem parte do dia a dia da sociedade, sob pena de banalizao do dano moral,

se assim no fosse entendido.

Cumpre mencionar que a doutrina, em sua grande maioria, classifica o dano moral, de

forma no exaustiva, em sete categorias, no que diz respeito origem do dano, a saber: causados

ao crdito de uma pessoa, criando, consequentemente, dificuldades para a realizao de negcios

jurdicos bilaterais de natureza civil ou de natureza comercial; causados honra de qualquer ser

humano; causados aos direitos de personalidade do ser humano; causados moral e aos bons

costumes a serem cumpridos pelos cidados em sociedade; causados ao ser humano com

repercusso na sua vida social e profissional; de natureza esttica; e morais ao meio ambiente.

Assim, muito embora o entendimento doutrinrio dominante aponte a classificao em

sete categorias, esta jamais poderia se dar de forma taxativa, tendo em vista que a evoluo

acelerada da sociedade no permite ao legislador a astcia de acompanhar o dinmico conceito de

dignidade da pessoa humana, sendo frequentemente alvo de ilao do seu alcance.

3.PUNITIVEDAMAGESOUEXEMPLARYDAMAGES


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3.1.BREVEHISTRICO

A teoria dos punitive damages ou exemplary damages, atualmente denominada pela

doutrina ptria, teoria do valor do desestmulo ou indenizao punitiva, encontra origem em

Roma e, posteriormente, no sculo XVIII, adentra as terras do Reino Unido, porm ganha

notoriedade e reiterada aplicao no direito norte-americano, no sistema da Common Law. Na

atualidade, tem espao conquistado em grande parte do continente europeu, em especial na

Frana, Itlia e Portugal.

Ainda no referido sculo, quando ospunitive damages foram exportados para os Estados

Unidos da Amrica, h registro do primeiro episdio que oportunizou sua aplicao, intitulado

como caso Genay versus Norris, o qual teve como desfecho a aplicao dos exemplary damages.

Em 1784, aquele ltimo ofereceu um drinque ao rival, propondo uma suposta reconciliao.

Todavia, por detrs da encorpada taa de vinho que ilustrava uma aparente situao amistosa,

maquiavelicamente inseriu, de forma sorrateira, alta dose de toxina capaz de gerar inflamao nos

tecidos humanos, o que se traduziu em fortes dores em seu desafeto.

A Suprema Corte da Carolina do Sul (EUA) entendeu que, no emblemtico caso, as

dores extremas provocadas vtima pela malcia do mdico mereciam, naquelas circunstncias,

uma punio exemplar (Disponvel em: . Acesso em: 13 set. 2009).

Posteriormente, outros casos fizeram parte da histria evolutiva da teoria dos punitive

damages, o que trouxe um refinamento em sua aplicao, como forma de no banalizar sua

incidncia, nem tampouco dar azo a um enriquecimento sem causa por parte dos demandantes.


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Um dos principais marcos, seno o principal leading case, ocorreu quando a Corte

Americana se deparou com o caso Grimshaw vs. Ford Motor Company.

O notrio caso, tambm apelidado de Pinto Case ou exploding Pinto, tem incio quando,

em meados do ms de maio de 1968, a Ford Motor Company, decidiu introduzir um novo carro

no cenrio automobilstico, denominado Ford Pinto.

O intuito do projeto era criar um conforto interno maior e, com isso, posicionaram o

tanque de combustvel situado atrs do eixo traseiro, ao invs de acima. O problema com esse

projeto se tornou evidente, tendo em vista que o Pinto se tornou vulnervel a uma coliso

traseira. Essa vulnerabilidade foi reforada por outros fatores, como a distncia entre o tanque de

gasolina e o eixo traseiro, separados por apenas nove polegadas, tanto quanto o posicionamento

dos parafusos, que ameaavam o compartimento de combustvel. Ademais, a mangueira que

alimentava tanque de gasolina continha grande probabilidade de se romper diante da ocorrncia

de eventual acidente, provocando o derramamento de combustvel, aumentando, assim, a chance

da ocorrncia de um fatdico incndio. Devido a essas inmeras falhas de projeto, surgia a

polmica em torno do Ford Pinto.

Em maio 1972, Lily Gray acompanhada de Richard Grimshaw viajavam em um Ford

Pinto, quando um outro carro colidiu em sua traseira. O impacto provocou um incndio no Pinto,

ocasionando a morte deLily Gray, bem como srios ferimentos emRichard Grimshaw.

Durante o processo, foi apurado que esses fatos eram de conhecimento da empresa

condenada, a qual tinha encomendado um estudo para analisar o problema e apurar o montante

que seria necessrio despender para resolv-lo. Porm, a Ford no o solucionou, mantendo o

design original e, por consequncia, comercializando-o. Posteriormente, semelhantes casos

surgiram, sendo estimado um nmero final de aproximadamente 500 bitos decorrentes da falha

de produo do automvel. Como justificativa, alegou que o custo-benefcio de no adequar o


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O instituto, ora abordado, tem por finalidade, alm de analisar a pretenso autoral,

exercer uma funo em prol do interesse pblico e social, aplicando uma punio de grande

monte pecunirio, com o intuito de desestimular o agressor a cometer outra vez aquele mesmo

ato lesivo que antigamente havia realizado, servindo de exemplo tal punio a toda sociedade, o

que a jurisprudncia aliengena convencionou denominar de punitive damages, tambm

chamados exemplary damages, vindictive damages ou smart money.

ANDRADE (2006, p. 195) diferencia de forma tcnica e conclusiva ospunitive damages

dos compensatory damages ao afirmar que aqueles constituem uma soma de valor varivel,

estabelecida em separado dos compensatory damages, quando o dano decorrncia de um

comportamento lesivo marcado por grave negligncia, malcia ou opresso. Acrescenta-se,

ainda, que estes so definidos como uma compensao em valores das perdas e danos

comprovados, enquanto os exemplary damages so uma adio indenizao compensatria

quando o ofensor agiu com negligncia malcia ou dolo.

MARTINS-COSTA (2005, p. 31), por sua vez, tambm distingue os institutos acima

mencionados, definindo a indenizao punitiva como um valor fixado expressivamente alm

daquele suficiente a compensar o dano, atingindo, assim, um primeiro objetivo, de cunho

punitivo, bem como traduz uma segunda funo, de aspecto preventivo, desenhada na

exemplaridade da pena aplicada. Os compensatory damages, ao contrrio, no desempenham

esse duplo papel, pois o valor fixado a ttulo indenizatrio se limita a ressarcir o prejuzo.

Ressalta-se que a traduo do referido instituto quando ao p da letra tem o significado

de danos punitivos; entretanto, ao ser incorporada no ordenamento jurdico brasileiro teve sua

nomenclatura alterada pela doutrina ptria, denominando-a indenizao punitiva ou, ainda, teoria

do Valor do Desestmulo, a qual se encontra intimamente atrelada ao dano moral.


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Dispe o artigo 944 do Cdigo Civil que a indenizao ser mensurada pela extenso do

dano, aclamando o princpio da restitutio in integrum, o qual se define como o dever de reparar

integralmente o dano ocasionado, fazendo com que a vtima retorne ao status que se encontrava

antes de amargar aquele malefcio.

No entanto, conforme expressamente previsto no artigo 947 daquele diploma legal, ter-

se- a reparao por equivalncia ou compensao, que ocorrer sempre diante da

impossibilidade da reparao in natura.

Com efeito, em se tratando de dano moral, impossvel ser sua reparao naqueles

moldes, uma vez que no h como mensurar com exatido a profundidade da leso dignidade

humana, nem tampouco quantificar os bens que a integram. Desse modo, a indenizao dos danos

extrapatrimoniais somente poderia se dar como satisfao, ou seja, a entrega de determinada

monta em pecnia ao lesado teria o condo de aliviar ou amenizar o abalo a sua moral.

Como principal baliza de quantificao do dano moral aponta-se a vedao do

enriquecimento ilcito, isto , o quantum debeatur da indenizao no poder se dar com

inobservncia da equidade, razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de estar gerando um

enriquecimento indevido ao lesado.

Nesse vis, ensina CAVALIERI FILHO (2008, p. 93) que ao arbitrar o valor do dano

moral, dever o magistrado fixar quantia de acordo com seu prudente arbtrio , desde que seja

compatvel com a reprovabilidade da conduta ilcita, a intensidade e durao do sofrimento

experimentado pela vtima, a capacidade econmica do causador do dano, as condies sociais do

ofendido, e outras circunstncias mais que se fizessem presentes.

Dando continuidade ao raciocnio, conclui no vislumbrar que uma indenizao pelo

dano moral possa ser superior quilo que a vtima ganharia durante toda a sua vida.


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Em contrapartida, buscando maior efetividade ao carter punitivo-pegadgico, NUNES

e CALDEIRA (1999), trazem novos critrios utilizados pela jurisprudncia para quantificar o

dano moral, sendo eles: a natureza especfica da ofensa sofrida; intensidade real, concreta, efetiva

do sofrimento do ofendido; repercusso da ofensa no meio social em que vive o ofendido;

existncia de dolo por parte do ofensor na prtica do ato dano e o grau de sua culpa; situao

econmica do ofensor; posio social do ofendido; capacidade e possibilidade real e efetiva de o

ofensor voltar a praticar e vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso; prtica anterior do

ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele j cometeu a mesma falha; prticas

atenuantes realizadas pelo ofensor com vistas a diminuir a dor do ofendido.

Dentre os critrios mencionados, destaque para os trs ltimos, os quais buscam

verificar se houve emprego de desmedidos esforos com a finalidade de no gerar ou evitar que

se repita a conduta lesiva, isto , giram em torno da postura do ofensor, tanto adotada antes da

ocorrncia lesiva, atuando de forma preventiva, quanto a conduta posterior, evitando que a

mesma volta a ocorrer.

3.4. APLICAO EFETIVA DOS PUNITIVE DAMAGES

Atualmente, a aplicao dospunitive damages se d em praticamente todo territrio dos

EUA, salvo raras excees como ocorre nos Estados de Louisiana, Massachusetts, Nebraska,

Washington e New Hampshire. No obstante, muitas das legislaes estaduais limitam o valor

dospunitive damages, como, por exemplo, ocorre no Alabama, Colorado e em New Jersey.


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MARTINS-COSTA (2005) salienta que nos Estados Unidos cabe ao jri fixar os

exemplary damages, motivo pelo qual levou a Suprema Corte, visando evitar eventuais exageros,

apontar trs diretrizes para fixao da indenizao punitiva, sendo eles: o grau de reprovabilidade

da conduta do ru; a desproporcionalidade entre o dano causado e o valor arbitrado a ttulo de

punitive damages; similaridade entre as multas civis autorizadas ou impostas em semelhantes

casos e ospunitive damages arbitrados pelo jri.

Ainda nesse pas, diversas so as espcies de damages ou substantial damages, os quais

no se confundem com o instituto abordado neste trabalho, podendo citar as seguintes espcies:

compensatory damages ou actual damages; nominal damages; general damages ou direct

damages; special damages; e, por fim, os multiple damages.

A doutrina norte-americana, a rigor, geralmente utiliza o instituto de maneira larga,

sendo, porm, frequentemente aplicada quando h: responsabilidade pelo fato do produto,

product liability; difamao, defamation; erro mdico, medical malpractice; acidentes de trnsito,

transportation injuries; responsabilidade de profissionais em geral, liability of the Professional;

fraude, fraudou misrepresentation; invaso de privacidade, invasion of privacy; assdio sexual,

sexual harasment, dentre outros inmeros ilcitos intencionais, intentional torts.

Outros ordenamentos jurdicos aliengenas tambm admitem e aplicam os exemplary

damages como ocorre na Inglaterra, Irlanda, Austrlia, Nova Zelndia, Canad, bem como

praticamente em todos os pases que adotam o sistema da commom law.

Em terras nacionais, sua aplicao ainda tmida, sendo por muitas vezes rechaadas

pela doutrina e jurisprudncia. Na verdade, para que possa vir a ser corretamente aplicado, dever

ser compatibilizado com o princpio da vedao do enriquecimento sem causa, o que por parte da

jurisprudncia visto como bice absoluto ao instituto, tendo em vista que inviabilizam a sua

incidncia de maneira radical, utilizando como escopo o artigo 884 do Cdigo Civil.


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No direito civil brasileiro, no h entendimento consolidado das Cortes Superiores

acerca da aplicao efetiva dos punitive damages. Entretanto, considervel parte da doutrina

entende que a defesa da indenizao punitiva seria equivocada, principalmente, por trs razes.

Um primeiro argumento, bastante frgil, se funda diante da hiptese de uma condenao

penal, na qual seja fixado um valor de dano compensatrio, seguida de uma condenao no juzo

cvel, onde se arbitra um segundo valor em carter punitivo, a qual caracterizaria bis in idem, pois

o ofendido j teve sua condenao esgotada no juzo penal.

Como contra argumento, diz-se que a tendncia do direito penal contemporneo a

ultima ratio, ou seja, s age em casos extremos. Assim, quando as situaes so de baixo

interesse penal, essa punio transferida para o direito civil. Ento, hoje raramente pode-se falar

em uma incidncia conjunta de direito penal e civil. Ademais, a pena do direito penal no tem o

mesmo carter ontolgico daquela aplicada na seara civil, visto que aquela pretende punir por um

aspecto de reprimenda, enquanto para o cdigo civilista, a pena significa apenas um aspecto

inibitrio, preventivo, de desestmulo a outras condutas que esta pessoa poderia praticar.

Outro ponto no qual a doutrina se baseia para negar a aplicao dospunitive damages se

encontra na ausncia de previso legal do instituto, arguindo que no poderia aplicar-se uma pena

no direito civil se no existe dispositivo prevendo o dano punitivo. Alm disso, no direito

brasileiro vigora o brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege, isso , s sepode aplicar pena,

se prevista em lei.

Todavia, esse argumento cai por terra, tendo em vista que, em se tratando de fixao de

reparao por dano moral, no h necessidade de expressa disposio legal, pois essa somente

exigida quando a pena tiver sua natureza de restrio da liberdade. Salienta-se, neste ponto, que o

direito penal limita seu campo de atuao s ofensas mais graves ordem social, por fora do


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necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos

destinados reconstituio dos bens lesados. Como possvel observar que, em se tratando de

danos transindividuais, a multa aplicada ser mantida em um fundo pblico, isto , o valor da

punio aplicada ter como destinatrio a coletividade.

Essa tem sido a orientao de alguns estados norte-americanos, como ocorre na Flrida,

Iowa e Missouri, onde estabelecem que determinada parte dos valores fixados a ttulo depunitive

damages ser reservada ao respectivo fundo estadual.

Logo, verifica-se que no mais subsistem razes suficientes a afastar a aplicao dos

exemplary damages em terras tupiniquins, ao contrrio, deve a teoria ser abraada pela doutrina e

jurisprudncia para atender as novas perspectivas e finalidades da responsabilidade civil,

franqueando, assim, a nova viso civil-constitucional do direito brasileiro. Por essa razo,

MARTINS-COSTA (2005) fala numa progressiva aceitao dospunitive damages pela doutrina e

jurisprudncia ptria.

Por outro lado, poder a indenizao punitiva servir de instrumento protetivo aos que se

encontram em relao de inferioridade, na qual se insere, como regra, os consumidores,

trabalhadores assalariados, dentre outros vulnerveis.

Necessrio se faz mencionar os pressupostos dos punitive damages, os quais se

desenham pouco alm daqueles da responsabilidade civil, isto , a conduta, o dano, nexo de

causalidade, o dano moral decorrente da violao de algum direito inerente a dignidade da pessoa

humana, obteno de lucro com o ilcito e, por fim, a culpa grave do ofensor ou, mesmo, o dolo.

Nesse vis, desenha-se a indenizao punitiva quando, presentes os pressupostos da

responsabilidade civil, se somam certas peculiaridades como a inteno lesiva de praticar o ato

ilcito ou, ainda, quando este ocorre com desprezo ou indiferena pelo direito alheio, em especial,

aqueles inerentes pessoa humana.


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Por outro lado, no estaria caracterizada a hiptese capaz de incidir a pena civil quando

o dano decorresse de culpa leve, sob pena de banalizar o instituto, sendo certo que, nesse caso, a

desproporcionalidade estaria patente, violando a base primordial de qualquer sano.

Dentre as j mencionadas finalidades do instituto ora abordado, cumpre destacar a de

face social, qual seja, a de obstar a denominada indstria do dano moral. Assim, alm de evitar a

enxurrada de aes que atualmente emperram o maquinrio judicial, tambm tem por funo

repelir as constantes pretenses ajuizadas, principalmente por consumidores, nas quais, em sua

maioria das vezes, buscam a indenizao por dano moral, o que gera uma indstria desse, sendo,

at mesmo, rotina para grande parte dos brasileiros.

Porm, as altas Cortes nacionais tm rechaado veementemente a aplicao da

indenizao punitiva, servindo o princpio da vedao do enriquecimento sem causa como

principal fundamento para sua negao.

A jurisprudncia fluminense, contudo, vem adotando, ainda que de forma tmida e

prematura, a aplicao dos punitive damages. O desembargador SILVA (2009), costumeiro

utilizador do instituto no tribunal carioca, realiza uma abordagem diversa da viso ora trabalhada,

uma vez que invoca o instituto em seus julgados, mas no lhe d a conotao desejada, ao passo

que os valores fixados a ttulo depunitive damages ainda no alcanam patamares suficientes a

dar o verdadeiro carter desestimulador.

4. PUNITIVE DAMAGESE O DANO SOCIAL


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Muito embora a doutrina traga argumentos, ainda que frgeis, para afastar a aplicao da

indenizao punitiva, esses no mais se manteriam diante da tese criada por JUNQUEIRA (2004,

p. 214-215), ao conectar as quantias aplicadas a ttulo desestmulo com uma nova espcie de

dano, denominado dano social. Assevera que um ato, se doloso ou gravemente culposo, ou se

negativamente exemplar, no lesivo somente ao patrimnio material ou moral da vtima mas

sim, atinge a toda a sociedade, num rebaixamento imediato do nvel de vida da populao, causa

dano social.

O citado autor defende expressamente o agravamento da indenizao a ttulo de

desestmulo, atingindo tanto um fato pretrito, com a devida punio, bem como um

comportamento futuro, atuando como forma de preveno, quando o Poder Judicirio estiver

diante de um dano social. Na verdade, noutras palavras, nada mais seria que a aplicao dos

punitive damages aplicados a esse novo tipo de dano.

Como exemplo, uma empresa area que comumente faz uso do chamado overbooking

no ter uma sano com carter punitivo e suficientemente desestimulante, caso venha a ser

condenada em sede de ao indenizatria movida pela vtima, tendo em vista que, seguindo a

atual linha adotada pela jurisprudncia nacional, o valor seria insignificante perante o robusto

patrimnio da empresa. Esta, por sua vez, optar em manter a conduta ilcita e pagar eventuais

indenizaes, pois caso contrrio, ao tentar adequar sua conduta ao sistema legal, despender alta

monta pecuniria, jamais alcanada por aqueles valores ocasionalmente pagos.

Assim, os corriqueiros atos, frequentemente, praticados por pessoas jurdicas devem ser

combatidos, sendo inclusive uma maneira encontrada para enxugar o judicirio, atualmente

sobrecarregado de aes preenchidas em seu polo passivo por aquelas empresas que por costume

desprezam a dignidade da pessoa humana de considervel parcela da sociedade em detrimento de


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interesse econmico prprio mediante a prtica de condutas corriqueiras que causam mal estar

social.

REIS (2003, p. 48) salienta que, modernamente, a indenizao no mais restrita ao

interesse particular da vtima, mas sim de toda sociedade, qual tem interesse ainda maior no

restabelecimento do equilbrio social. Nesse sentido, destaca que atrs do ofendido se encontra

um conjunto de regras e pessoas interessadas no equacionamento dos delitos, que ferem a sua

estabilidade e contribuem para o desequilbrio da ordem.

No quadro de fornecedores de produtos e servios mais acionados nos Juizados

Especiais Cveis, de longa data, algumas empresas ocupam as primeiras colocaes no ranking

divulgado no site do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, sendo certo que, na grande

maioria das vezes, h apenas modificao em relao ao polo ativo, permanecendo intacto o polo

passivo, bem como a causa de pedir. Assim, verificam-se os frequentadores do topo daquele rol

no exemplar.

Dessa forma, se no houver motivos suficientes a bancar o afastamento da aplicao do

instituto na seara individual, muito menos existiro para afast-los quando da ocorrncia do dano

social. Logo, no h como a doutrina e jurisprudncia no abraarem a teoria abordada no

presente trabalho, tendo em vista que a linearidade do princpio da reparao na sociedade atual,

no mais comporta a eficincia inicial em obstar um comportamento danoso sociedade.

5. CONCLUSO


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Dessa forma, parcela da doutrina, principalmente a aliengena, utiliza da aplicao dos

punitive damages para combater as mazelas que acompanham a evoluo da sociedade. Essas,

no somente podem, como devem, ser introduzidas por completo no ordenamento jurdico

brasileiro, servindo de instrumento reestruturador da paz social, atualmente rompida em face a

sua corriqueira violao.

Sob outro aspecto, o Judicirio se viria livre das aes repetitrias, nas quais, a rigor,

somente se alteram o polo passivo da relao jurdica, abrindo espao para que as demais causas,

no solucionadas pelos exemplary damages, pudessem vir a ser apreciadas e solucionadas em

tempo, de fato, razovel.

Nesse contexto, a concluso desemboca na lucidez que a candura no ser incorporada,

num piscar de olhos, nas atuaes maliciosas e contnuas dos agentes manejadores de ilcitos

que, na busca incessante de um enriquecimento veloz, atropelam a sociedade, sendo certo que o

freio para tais condutas desenha-se nospunitive damages.

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