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Revista SÍNTESE Licitações, Contratos

e Convênios

Ano VII – nº 40 – Ago-Set 2017

REPOSITÓRIO AUTORIZADOTribunal Regional Federal da 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013

Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Despacho nº TRF2-DES-2013/08087Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Portaria nº 06, de 31 de maio de 2012 – Registro nº 29

Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Portaria nº 942, de 13 de agosto de 2013 – Ofício – 1528443 – GPRES/EMAGISTribunal Regional Federal da 5ª Região – Ofício nº 001/2013-GAB/DR, de 25.06.2013 – Registro nº 10

DIretor eXeCUtIVoElton José Donato

gerente eDItorIAlMilena Sanches T. dos Santos

CoorDenADor eDItorIAlCristiano Basaglia

eDItorAPatrícia Rosa da Costa Ruiz

ConSelho eDItorIAlAlécia Paolucci Nogueira Bicalho

Carlos Ari Sundfeld Carlos Pinto Coelho Motta (In memorian)

Floriano de Azevedo Marques NetoIvan Barbosa Rigolin

Jair Eduardo SantanaJessé Torres Pereira Junior

Joel de Menezes NiebuhrMárcio CammarosanoMarinês Restelatto DottiSérgio Turra SobraneSidney BittencourtToshio Mukai

ColAborADoreS DeStA eDIção

ISSN 2236-3025

ComItê téCnICoFlavia Daniel Vianna

Gina CopolaRenata L. Castro Bonavolontá

Alef André Luiz Silveira AlexandreCarlos Roberto de Oliveira

Gina CopolaIvan Barbosa Rigolin

Jessé Torres Pereira JuniorMarinês Restelatto DottiThaís Boia MarçalThiago Cardoso Araújo

2011 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação de doutrina, jurisprudências administrativas e judiciais, legislação e outros assuntos de licitações, contratos e convênios.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 2.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios. – Vol. 7, n. 40 (ago./set. 2017)– . – São Paulo: Editorial SÍNTESE FOLHAMATIC EBS > SAGE, 2011– . v. ; 27 cm.

Bimestral.

ISSN 2236-3025

1. Administração pública. 2. Direito administrativo. 3. Licitação. 4. Contrato. 5. Convênio.

CDU 351.712 CDD 341.3527

Bibliotecária responsável: Nádia Tanaka – CRB 10/855

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.CNPJ: 43.217.850/0008-25R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036-060 – São Paulo – SPwww.sage.com

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SAC e Suporte Técnico: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7247900E-mail: [email protected]

Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

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CARTA DO EDITORCARTA DO EDITOR

Nesta 40ª edição da Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios, elegemos como matéria de abertura o artigo intitulado “Transadministrativismo, Direito Global, Lici-tações Internacionais e Compliance” elaborado pelo Dr. Thiago Cardoso Araújo, Doutor e Mestre em Direito pela UERJ, Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Professor convidado dos Cursos de Pós-Graduação em Direito da Fundação Getúlio Vargas, Diretor da Associa-ção Brasileira de Direito e Economia (ABDE), Advogado no Rio de Janeiro e Dra. Thaís Boia Marçal, Mestranda em Direito da Cidade pela UERJ, Pós-Graduado em Direito pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ) e em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes (UCAM).

Na Parte Geral, selecionamos três artigos, quais sejam: “As Licitações nas Empresas Estatais pela Lei nº 13.303,de 30 de Junho de 2016 – Segunda Parte”, elaborado pelo Advogado, Dr. Ivan Barbosa Rigolin; “Apontamentos sobre a Formatação Jurídica da Pres-tação de Serviços Públicos de Saneamento Básico”, elaborado pelo Dr. Carlos Roberto de Oliveira, Doutorando e Mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD-USP), Especialista em Gestão Normativa dos Recursos Hídricos pela Universidade Fede-ral de Campina Grande (UFCG-PB), Diretor Administrativo e Financeiro da Agência Regula-dora ARES-PCJ e Procurador Jurídico da Agência Reguladora ARES-PCJ (Licenciado) e Alef André Luiz Silveira Alexandre, Graduando em Direito pelo Centro Universitário Adventista de São Paulo (UNASP) – Campus Engenheiro Coelho – Estado de São Paulo; “Convênios e Contratos de Patrocínio Celebrados por Empresas Estatais”, elaborado pelo Dr. Jessé Torres Pereira Junior, Desembargador e Professor-Coordenador dos Cursos de Pós-Graduação de Direito Administrativo da Escola da Magistratura e da Escola de Administração Judiciária do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Autor, individual ou em coautoria, de livros e artigos especializados em Direito Público e Dra. Marinês Restelatto Dotti, Advogada da União, Especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia pela Universidade Fede-ral do Estado do Rio Grande do Sul (UFRGS), Professora nos Cursos de Especialização em Direito Público da Faculdade IDC/Famerco e Especialização em Direito Público com ênfase em Direito Administrativo da UniRitter – Laureate International Universities, em Porto Alegre.

Ainda na Parte Geral, não deixe de conferir os Ementários Administrativo e Judicial, ambos com valor agregado pela equipe Editorial SÍNTESE, além das íntegras de interessan-tes acórdãos.

Na Parte Especial, contamos com a Seção “Estudos Jurídicos”, com artigo intitulado “Operação Fratelli. Alegação de Compras de Emendas e Fraude em Licitações. Grava-ções Telefônicas Ilegais e Alegação de Prática de Ato de Improbidade Administrativa”, elaborado pela Advogada militante em Direito Administrativo, Pós-Graduada em Direito Administrativo pela FMU, Ex-Professora de Direito Administrativo na FMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental (Rio de Janeiro, 2003), Desestatização e Terceirização (São Paulo, 2006), A Lei dos Crimes Ambientais, Comentada Artigo por Artigo (Minas Gerais, 2008, 2. ed. em 2012) e A Improbidade Administrativa no Direito Brasileiro (Minas Gerais, 2011). Coautora do livro Comentários ao Sistema Legal Brasileiro de Licitações e Contra-tos Administrativos (São Paulo, 2016). Autora de mais de uma centena de artigos sobre o tema de direito administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos especializados, Dra. Gina Copola.

Por fim, não deixe de ver também nossa seção denominada “Aconteceu”, em que oferecemos a você, leitor, textos concisos que destacam de forma resumida os principais acontecimentos do período.

Aproveitem este rico conteúdo e tenham uma ótima leitura!

Milena Sanches Tayano dos Santos

Gerente Editorial

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SUMÁRIOSUMÁRIO

normAS eDItorIAIS pArA enVIo De ArtIgoS..............................................................................................................................................................................7

DeStAqUe DA eDIção

Transadministrativismo, Direito Global, Licitações Internacionais e ComplianceThiago Cardoso Araújo e Thaís Boia Marçal .................................................................................................................................................................................................9

pArte gerAl

Doutrinas

1. As Licitações nas Empresas Estatais pela Lei nº 13.303, de 30 de Junho de 2016Ivan Barbosa Rigolin ................................................................................................................................................................................................................................................12

2. Apontamentos sobre a Formatação Jurídica da Prestação de Serviços Públicos de Saneamento BásicoCarlos Roberto de Oliveira e Alef André Luiz Silveira Alexandre ..................................................................................................................................................20

3. Convênios e Contratos de Patrocínio Celebrados por Empresas EstataisJessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti........................................................................................................................................................................48

Jurisprudência Administrativa

AcÓRDãO nA ÍnTEgRA

1. Tribunal de Contas da União ..............................................................................................................................................................................................................................59

2. Tribunal de Contas do Estado da Paraíba ...................................................................................................................................................................................................77

EmEnTáRIO ADmInISTRATIvO

1. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................................................................................................................................................................79

Jurisprudência Judicial

AcÓRDãOS nA ÍnTEgRA

1. Supremo Tribunal Federal ....................................................................................................................................................................................................................................882. Superior Tribunal de Justiça ................................................................................................................................................................................................................................943. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .................................................................................................................................................................................................... 1164. Tribunal Regional Federal da 2ª Região .................................................................................................................................................................................................... 1225. Tribunal Regional Federal da 3ª Região .................................................................................................................................................................................................... 1286. Tribunal Regional Federal da 4ª Região .................................................................................................................................................................................................... 1327. Tribunal Regional Federal da 5ª Região .................................................................................................................................................................................................... 1808. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais .................................................................................................................................................................................... 186

EmEnTáRIO JUDIcIAl

1. Ementário de Jurisprudência Judicial ........................................................................................................................................................................................................ 191

pArte eSpeCIAl

estudos Jurídicos1. Operação Fratelli. Alegação de Compras de Emendas e Fraude em Licitações. Gravações Telefônicas Ilegais e Alegação

de Prática de Ato de Improbidade AdministrativaGina Copola ............................................................................................................................................................................................................................................................... 217

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AConteCeU

notícias do período1. Notícias do Período ............................................................................................................................................................................................................................................... 220

ínDICe AlfAbétICo e remISSIVo ............................................................................................................................................................................................................ 230

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NORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOSNORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOS

1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTE-SE, no segmento “GESTÃO PÚBLICA” deverão ser técnico-científicos e focados em sua área temática.

2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomenda-rá ou não as suas publicações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de pro-por eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Revista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍN-TESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remunera-ção ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.

6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurídicos da Síntese.

7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revi-sões gramaticais e à adequação dos artigos às nor-mas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.

8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AUTOR, um “RESUMO” informativo de até 300 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do tex-to, as finalidades, os aspectos abordados e as con- clusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finali-zadas por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acres-cidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SU-MÁRIO” numerado no formato “arábico”. A Edi-tora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utili-zando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e

subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 5 e 30 laudas. A primeira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. Artigos com mais de 30 laudas poderão ser pu-blicados em partes, na seção “Estudos Jurídicos”, desde que preencham os demais requisitos cons-tantes deste documento.

14. Artigos curtos, entre 3 e 7 páginas, que tratem de forma dinâmica e concisa de assuntos relaciona-dos aos temas tratados na Revista, poderão ser publicados na seção “Em Poucas Palavras”, ob-servadas as demais regras aqui dispostas .

15. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações biblio-gráficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

16. As referências bibliográficas deverão ser apresen-tadas no final do texto, organizadas em ordem al-fabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

17. Observadas as regras anteriores, havendo interes-se no envio de textos com comentários à jurispru-dência, o número de páginas será no máximo de 15 (quinze).

18. É passível de publicação, nesta categoria, “Pa-receres Jurídicos”, “Opiniões Legais”, “Modelos de Procedimentos”, “Atos Administrativos”, “Pe-tições”, “Perguntas e Resposta”, e “Prática em Debate”, isto é, o relato de práticas relacionadas com o tema da Revista, contendo apontamentos sobre os procedimentos inerentes, dicas e solu-ções possíveis. Na publicação de trabalhos em quaisquer umas dessas seções, serão mantidos os créditos do autor.

19. Os trabalhos devem ser encaminhados preferen-cialmente para os endereços eletrônicos [email protected] ou [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preencher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastrodeautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

20. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

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DESTAQUE DA EDIÇÃODESTAQUE DA EDIÇÃO

Transadministrativismo, Direito Global, Licitações Internacio-nais e Compliance

THIAGO CARDOSO ARAÚJO1

Doutor e mestre em Direito pela UerJ, procurador do estado do rio de Janeiro, professor convi-dado dos Cursos de pós-graduação em Direito da fundação getúlio Vargas, Diretor da Associa-

ção brasileira de Direito e economia (AbDe), Advogado no rio de Janeiro.

THAÍS BOIA MARÇAL2

mestranda em Direito da Cidade pela UerJ, pós-graduado em Direito pela escola da magis-tratura do estado do rio de Janeiro (emerJ) e em Direito público pela Universidade Cândido

mendes (UCAm).

A globalização acarreta novas mo-delagens da atuação do Estado. O limite das fronteiras cede espaço para o que se convencionou denominar como Direito Glo-bal, em uma concepção de que os diplomas legislativos (ou práticas de mercado – lex mercatoria) acabam, na prática, espraian-do efeitos para as mais diversas partes do mundo.

O Direito Administrativo contempo-râneo sofre influência dessas tendências, passando a não limitar mais a relação da Administração-cidadão, mas também inte-ragindo com diversos entes externos e trans-nacionais, que impactam diretamente em diversos ramos da vida social3.

1 E-mail: [email protected].

2 E-mail: [email protected].

3 Importa destacar que “o processo de globalização econô-mica, porém, põe em cheque o velho paradigma Estado--Direito como uma ordem una, em que todo o Direito provém da força do Estado. Na realidade econômica de tênues fronteiras, surgem demandas por regulação e por solução de conflitos que não conseguem resposta nos li-mites da normatividade intraestatal, ao mesmo tempo em que não são plenamente satisfeitas pelos instrumentos tradicionais do direito internacional” (BAPTISTA, Patrícia;

Nesta seara, surge o transadministrati-vismo oriundo de “centros de poder transes-tatais: aqueles que se originam de necessi-dades ordinatórias das diversas sociedades, que não são providas pelos Estados, nem nacional, nem internacionalmente”4.

Nesse intenso influxo normativo mun-dial, nota-se que a eficiência impõe que as contratações públicas também estejam atentas às novas formatações comerciais. Com isso, o princípio da subsidiariedade das licitações internacionais (que informa que, não sendo disponível bem ou serviço em território nacional, deve ser permitida a participação de licitantes estrangeiros) aca-ba perdendo fôlego na atual configuração econômica mundial.

COELHO, Leonardo. Direito administrativo global: uma nova ótica para a regulação financeira de investimentos. In: RIBEIRO, Marilda Rosado Sá. Direito internacional dos investimentos. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. p. 801-820).

4 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Transadministrati-vismo: uma apresentação. Revista de Direito Administrati-vo, v. 267, p. 70.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios10 Nº 40 – Ago-Set/2017 – Destaque da Edição

A busca pelo melhor preço e produto não pode mais prescindir de players internacionais. O argumento de que isso afetaria o desenvol-vimento nacional não pode mais preponderar, em especial quando estão disponíveis medidas que podem aplacar eventual evasão de capi-tais, como é o caso de regulamentar adequa-damente os investimentos locais que serão ne-cessários para implantar o empreendimento.

Destaque-se que a licitação é, imediata e primordialmente, o mecanismo para se atingir a busca pelo melhor preço/melhor produto ou serviço para o Poder Público, sendo inadequa-do imputar uma intrínseca característica regula-tória ao certame. Especialmente, ao se tratar de sociedades de economia mista, quando deve preponderar a busca do lucro, afastada quando muito pela finalidade que motivou sua criação, como indica o art. 27 do novo Estatuto das Es-tatais (Lei nº 13.303/2916) e o art. 238 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/1976). Finalidade essa que não se confunde com as metas perseguidas pela dita função reguladora da licitação, por mais moralmente desejáveis que sejam essas aspirações.

O planejamento governamental deve ser o meio suficiente para permitir o desenvolvi-mento local sustentável coadunado com a bus-ca pela melhor oferta pelo Poder Público, não se exigindo o obrigatório exercício do poder de compra estatal para viabilizar tal desiderato. É necessária uma aplicação do art. 174 da Carta Magna, que trata do planejamento e incentivo econômico (determinante para o setor público e indicativo para os particulares) para essa fi-nalidade, que não passe pelo uso do art. 37, XXI, do dispositivo que erige a obrigação de li-citação.

Além disso, adotar as licitações interna-cionais como regra geral permite a concreti-zação do princípio da livre iniciativa, ao passo que franqueia a todos a participação de certa-me, bem como permite o melhor atendimento ao princípio da impessoalidade, pois trata to-dos, independentemente da nacionalidade, de forma igual.

O mesmo raciocínio pode ser estendido para se concluir pela inconstitucionalidade da necessidade de a empresa líder de um consór-cio público ser nacional (art. 33, § 1º, da Lei nº 8.666/1993).

Em primeiro lugar, sobressai a noção de intervenção indevida na autonomia empresarial privada. O consórcio formado por empresas para participar de um certame público é asso-ciação privada, sendo que a sua composição deve ser de livre pactuação entre os envolvidos. Ademais, a empresa líder do consórcio ser na-cional parece em nada influenciar para a Ad-ministração Pública sob o prisma da eficiência.

Em segundo lugar, a busca da competi-tividade, fundamental no âmbito das contrata-ções públicas, acaba tendo sua força normativa sensivelmente reduzida, quando se confere pri-mazia às empresas nacionais nesse caso, sem nenhuma justificativa prática ou axiológica que lhe confira consistência.

Em terceiro lugar, critério de melhor pre-ço, melhor técnica ou melhor produto, que apresenta relação intrínseca com a competitivi-dade, é violado, haja vista que a limitação em favor de sociedades empresárias nacionais não permite que se consiga verificar no mercado in-ternacional que é capaz de oferecer o melhor preço.

Outra questão que necessita de uma releitura, a partir da ótica transnacional e glo-bal, diz respeito à obrigatoriedade de nacio-nalidade brasileira para atuação nos portos brasileiros, conforme previsto no art. 29 da Lei nº 10.233/2001. Não se verifica qualquer justificativa de ordem nacional que resista ao teste de proporcionalidade, justamente porque viola: (i) qualquer exame de competitividade; (ii) o princípio da livre iniciativa; (iii) o critério de obtenção da melhor oferta.

Por fim, argumentos de segurança interna não devem ser invocados, pois são facilmente administrados por um sistema de fiscalização e monitoramento adequado, bem como so-

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios ...............................................................................................................................................................................................................11

Nº 40 – Ago-Set/2017 – Destaque da Edição

bre um influxo constante de regras regulatórias claras.

Diante deste cenário de internacionaliza-ção, percebe-se que a Administração Pública precisará de uma nova modelagem para lidar com o setor privado com a preparação ade-quada de seu corpo técnico, pois, inevitavel-mente, será necessária a confecção de editais mais complexos, diante da gama de possibili-dades que necessariamente surgirão e deman-darão um planejamento transparente e prévio por parte do administrador.

Além disso, diante das diversas culturas éticas que são particulares a cada país, perce-be-se a necessidade de adoção de regras de compliance, a fim de garantir a governança corporativa adequada aos ditames dos padrões éticos que se exige dos particulares para lidar com a coisa pública.

Assim, não basta, simplesmente, abrir-se o mercado nacional para a atuação de agen-tes externos. Trata-se mais de publicar novos

editais de concessões e parcerias público-pri-vadas incluídos no Programa de Parcerias em Investimento (PPI), sendo publicados em inglês e português. Ao lado do road show, é forçosa a atenção a outra expressão inglesa: compliance.

É preciso preparar e qualificar os agentes públicos para lidar com esse novo cenário. Uma maneira que vem sendo adotada em diversos países é a necessidade de que as empresas privadas tenham um programa de compliance certificado. No caso brasileiro, o Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria--Geral da União (CGU) confere o selo Pró-Ética para aqueles programas de probidade empre-sarial que sejam bem qualificados, de acordo com critérios preestabelecidos.

Em síntese, pode-se constatar que é pre-ciso empreender meios de compatibilização en-tre os interesses privados e estatais, de modo a permitir o desenvolvimento da infraestrutura por meio de financiamentos nacionais e internacio-nais, sempre pautados na segurança jurídica para todos os envolvidos.

PARTE GERAL – DoutrinaPARTE GERAL – Doutrina

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As Licitações nas Empresas Estatais pela Lei nº 13.303, de 30 de Junho de 2016

IvAN BARBOSA RIGOLIN

Advogado.

SEGUNDA PARTE

ART. 30

Este artigo parece ter querido inven-tar a roda ou dar novo sentido a palavras banais da língua portuguesa. Definiu con-tratação direta como aquela procedida com o pressuposto da inviabilidade de compe-tição, exatamente o que significa, na Lei nº 8.666/1993, a consagrada fórmula da inexigibilidade de licitação. Com efeito, a competição materialmente impossível em face de que apenas um fornecedor detém o objeto pretendido, ou, por outro lado, a ideia de comparação de coisas tecnicamen-te desiguais, tudo isso conduz à necessidade da contratação direta, que é aquela celebra-da sem a intermediação de uma licitação, sendo diretamente contratado o objeto com o fornecedor ou o prestador. Nesse sentido, um contrato licitado seria algo como a con-tratação “indireta”.

Por que motivo alterar as formulações tradicionais da Lei de Licitações, conhecidas e consagradas há mais de três décadas, de modo gratuito e que pode induzir alguma confusão, é algo que foge à análise. Trata--se de uma originalidade nem um pouco original. A contratação com a licitação dis-pensada é e sempre será uma contratação direta, assim como é direta aquela celebra-

da quando a competição é inviável; basta que não exista licitação para se configurar a contratação direta. Agora, porém, com a Lei nº 13.303/2016, para as estatais, con-tratação dita direta é aquela que a Lei de Licitações denomina de contrato com licita-ção inexigível. Troca-se seis por meia dúzia, a evidenciar que parece sobrar tempo ao legislador.

Muito bem, o art. 30 tem dois incisos, sendo que o inciso I repete a parte inicial do inciso I do art. 25 da Lei de Licitações. Ficou melhor que o original, por ser menor e com isso mais lógico e coerente: o que não puder ser posto em competição porque somente um fornecedor tem para fornecer, isso será ad-quirido diretamente, sem licitação. Corretíssi-mo, e, se for acaso narrado para uma crian-ça de cinco anos, ela comentará: – E poderia ser diferente? Como se licita algo que só uma pessoa tem para fornecer? O único ônus da estatal que compra algo de origem única será, então, demonstrar que de fato só um fornecedor existe daquele objeto.

O inciso II deste art. 30 repete o elen-co de serviços técnicos especializados que consta do art. 13 da Lei nº 8.666/1993, para, portanto, o efeito de informar que, se contratada a pessoa física ou jurídica de notória especialização na área respectiva, poderá ser contratada sem licitação, direta-mente.


Nº 40 – Ago-Set/2017 – PARTE GERAL – Doutrina

Antes de se voltar àquele elenco, o § 1º repete o disposto no § 1º do art. 25 da Lei de Licitações, a definir, sem novidade com relação à Lei nº 8.666/1993, o que esta Lei nº 13.303/2016 entende por notória especiali-zação profissional.

Uma importantíssima novidade desta Lei nº 13.303/2016 nesta questão é a de que a lei não mais se refere à natureza singular do objeto como requisito para a contratação direta.

Parabéns entusiásticos ao legislador, ape-nas por esse fato!

Eliminou-se um pesadelo da legislação, nunca compreendido nem por iminentes juris-tas, juízes e estudiosos, nem por quem quer que seja, sobretudo por quem tem competência para ingressar com ações civis públicas contra contratantes de objetos com ou sem natureza singular – quem sabe –, e que o faz a torto e a direito contra culpados e contra inocentes em igual medida, e que, quanto aos últimos, rouba a saúde, destrói a economia e arruína reputa-ções profissionais como um tornado que eclode sem aviso-prévio.

Ao não prestigiar essa asquerosa praga que a Lei de Licitações denomina natureza sin-gular do objeto e que ninguém jamais soube o que significa nem com mínima nitidez – porque é um conceito abstrato, indeterminado, neces-sariamente impreciso e inteiramente subjetivo, etéreo como o fogo de santelmo e na prática similarmente fantasmagórico –, exalçou-se o legislador, nesse passo, a uma grandeza ines-perada.

Pode ter sido boa a intenção do legisla-dor, um remoto dia no passado, ao referir-se à natureza singular do objeto como condicionan-te da contratação direta, porém o que então ensejou foi uma genuína desgraça na prática da lei, que dura ainda e não se sabe por quanto tempo. Lei não é poesia condoreira nem discur-so filosófico, e seja lembrado que também o in-ferno legislativo está repleto de boas intenções.

Uma tal verdadeira infâmia institucional em matéria de licitações e contratos – e alvíssa-

ras! – não teve vez na lei das estatais, apenas se anelando que também da Lei de Licitações, nal-gum glorioso momento do porvir, seja conve-nientemente desinfetada da alusão à natureza singular dos objetos contratáveis, tanto quanto se deseja com relação ao mosquito da den-gue, à febre amarela ou à praga de plantão no dia. Parabéns ao legislador, uma vez mais, por aquele momento de elevada consciência jurídi-ca. Foi singularmente feliz.

Agora retomando o elenco dos serviços técnicos profissionais especializados que cons-tam do inciso II deste art. 30, a matéria é por demais conhecida em nosso País, e sobre ela muita tinta já foi gasta em livros e em artigos, e muito se lhe disse em cursos, aulas, congressos, seminários, simpósios e conclaves do gênero.

Cumpre, entretanto, aqui novamente, di-zer algo sobre aqueles específicos serviços.

O primeiro a repisar é que na lei das es-tatais não existe a figura da natureza singular do serviço como requisito à sua contratação dire-ta. Assim, por exemplo, qualquer treinamento e aperfeiçoamento de pessoal pode ser contrata-do diretamente, desde apenas que o contratado seja notoriamente especializado nesse assunto.

Assim, quaisquer (I) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou executivos; quaisquer (II) pareceres, perícias ou avaliações; quaisquer (III) assessorias ou consultorias téc-nicas, ou auditorias financeiras ou tributárias; quaisquer (IV) fiscalizações, supervisões ou ge-renciamento de obras ou serviços; quaisquer (V) patrocínios ou defesas de causas adminis-trativas e judiciais; quaisquer (VI) treinamen-tos e aperfeiçoamentos de pessoal, e, por fim, quaisquer (VII) restaurações de obras de arte ou de bens de valor histórico, repita-se, quaisquer desses serviços, sejam do porte, da complexida-de, do valor, da natureza que for, ou da particu-laridade que acaso detenham, todos podem ser contratados diretamente, observado o exclusivo pressuposto da especialização do prestador, a ser documentalmente comprovada nos autos do contrato, na forma do § 1º deste art. 30.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios14 Nº 40 – Ago-Set/2017 – PARTE GERAL – Doutrina

Observa-se que aqueles serviços da lis-ta do inciso II são velhos conhecidos em nosso Direito e na prática diuturna do serviço público. Estão escritos, exceto os da alínea f, na lei na-cional de licitações desde a década de 80, no art. 12 do Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de no-vembro de 1986, diploma esse que antecedeu e inspirou a Lei nº 8.666/1993.

Em nosso ordenamento são sobejamente conhecidos, portanto, há mais de 30 anos, e, de resto, não encerram mistério algum quanto ao seu conteúdo, pois que não deve existir pes-soa, profissional ou não, que ignore o que seja uma auditoria financeira, um parecer jurídico, uma perícia contábil ou de engenharia, ou um treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal. Saber o que são todos sabem; para a contrata-ção direta cumpre apenas à estatal interessada demonstrar que (I) o serviço pretendido é um daqueles e (II) que o pretendido prestador de-tém especialização objetivamente demonstrável na exata área do objeto, e não apenas em ou-tra em tudo diversa, pois que, então, especiali-zação alguma aproveitável existirá.

Quanto à parte final do inciso II do art. 30, que pretende proibir a alegação de inexigibilidade de licitação em contratos de publicidade – contratos esses indiscriminada e infantilmente generalizados como nos arts. 1º, 2º e 25, todos da lei nacional de licitações –, já disséramos em artigo:

Observe-se que a lei de licitações contém uma impropriedade clamorosa, logo ao iní-cio, sobre este tema de inexigibilidade: trata em certos momentos da inexigibilidade como se essa regra fosse uma pessoa que entrasse pela porta, uma entidade material e física que saísse pelo duto do ar condicionado, com um metro e meio de altura, pesando setenta qui-los, cor pardacento-esverdeada, e não como se fosse uma simples idéia, um conceito, uma instituição imaterial, puramente convencional como é.

No inciso II, do art. 25, prevê: “Vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”. Estaria por acaso a lei proibindo

o ingresso da inexigibilidade, ou vedando a sua presença no respeitável recinto?

Um tão imponderável e imaterial conceito como inexigibilidade de licitação poderia es-tar dessa forma tratado em alguma lei, ou ao menos em alguma lei cujo autor soubesse o que está fazendo? Poderia ser tratada como um cão indesejável em certos ambientes onde cão não entra, como a se dizer “inexigibilida-de não entra”?

Que imensa, rematada e plenamente carac-terizada besteira, grandíssima impropriedade vocabular e redacional!

Quando a lei ao início, arts. 1º e 2º, se re-fere insistente e obsessivamente a publicida-de, para o fim de tentar proibir a alegação de que pode ser contratada diretamente por inexigibilidade de licitação, comete também seguidos desatinos, porque a palavra publi-cidade tem inúmeras acepções em direito e fora do direito, inúmeros sentidos, que todos conhecem independentemente de profissão ou ofício1.

A divulgação na Folha de São Paulo, ou no Estadão, de um edital de licitação em resumo, é um contrato de publicidade; a contratação da divulgação, por matéria paga, da divulga-ção extraordinária daquela licitação, é outro contrato, diverso do primeiro e já portanto em outra acepção; a contratação da concepção de uma campanha publicitária, objeto emi-nentemente artístico e absolutamente sub-jetivo e imprecisável por excelência, é uma terceira forma ou concepção de contrato de publicidade, e a sua veiculação na mídia constitui uma quarta. Como pôde então a mil vezes desavisada e francamente estúpida lei de licitações pretender tratar igualmente todas essas essenciais diferenças materiais, como se contratar publicidade fosse uma só coisa, ou que fosse o mesmo que comprar um litro de óleo na venda da esquina? (Contratações di-retas. Dispensa e inexigibilidade de licitação. Boletim de Administração Pública Municipal, Fiorilli, mar./17, assunto 314)

1 Nesse sentido, nosso artigo “Publicidade é contrato que nem sempre pode ser licitado” (Revista Forum de Contratação e Gestão Pública, Minas Gerais, Forum, p. 6877; e Revista L&C, Brasília, Consulex, p. 20, abr. 2006).



Assim de fato nos parece. O legislador mais uma vez demonstra ignorar ou desprezar o pujante e multifário escopo da palavra publi-cidade, os seus múltiplos significados e as inu-meráveis formas como a publicidade ocorre, sob as mais variadas acepções e formas, como uma autêntica necessidade do Poder Público.

Sim, eis que existem dez ou quinze es-pécies diferentes de publicidade, e a lei não pode tentar reduzi-las a apenas uma ideia, e apenas porque existiu nas últimas décadas em nosso País um imenso oceano de corrupção en-volvendo centenas ou milhares de milionários contratos de publicidade de atos, campanhas, programas e atividades públicas das mais va-riadas.

Por mais grave que tenha sido aquele conhecido e muito duradouro acontecimento delitivo, o fato é que o ser humano não pode, em dado momento da história, abrir mão de sua inteligência e de seu discernimento, a pon-to de incluir na lei absurdos técnicos e de lógica como o de, sic et simpliciter, tentar proibir con-tratos diretos de publicidade, sem indagar de que espécie de publicidade se cogita.

Se o legislador mereceu aberto elogio por proscrever a figura da “natureza singular” do objeto desejado pela Administração, neste ponto da publicidade já não merece o mesmo enaltecimento, muito infelizmente. Faltou-lhe acordar para a realidade e maleabilizar a sua visão, de modo a habilitá-la a enxergar a enor-me multifariedade das situações em que se co-gita de genuína publicidade, mas em que a lici-tação se torna não menos que patética – salvo se a modalidade for o concurso, que é a licita-ção para objetos que de outro modo inegixem licitação e que inadmitem licitação por preço. Exempli gratia, uma campanha publicitária de conteúdo eminentemente artístico não pode tecnicamente ser licitada senão por concurso, e não é nada fácil realizar um concurso.

Os §§ 2º e 3º fecham o art. 30, o pri-meiro deles repetindo em parte o § 2º do art. 25 da Lei de Licitações, com as seguintes modificações:

a) a Lei de Licitações menciona apenas a desprezível gíria superfaturamento, originária talvez de traficantes de bebidas durante a lei seca ou de organizadores de rinhas de galo, para incluir também a muito mais institucio-nal palavra sobrepreço, ambas a indicar o contrato celebrado por mais do que o objeto vale. Se o legislador conhecia sobrepreço, então por que insistir no malcheiroso e es-farrapado superfaturamento? Mas o art. 31 rematará esta insânia, como se irá examinar, com requintes de sesquipedalice.

Naquelas hipóteses – em verdade uma só, apesar do malabarismo do art. 31 ao tentar diferenciar sobrepreço de superfaturamento – responde pela irregularidade o agente estatal responsável pela contratação e também o con-tratado beneficiário, tanto quanto ocorre na Lei de Licitações. E, pensamos, o contratado res-pondendo tão injustamente quanto naquela lei.

Com efeito, qualquer pessoa pode legiti-mamente propor o preço que quiser ao Poder Público, sempre que a isso for instado; cumpre ao agente público rechaçar propostas exces-sivas e não contratar nessa base irreal. E ain-da, se contratar, deve exclusivamente o agente responder por isso, não o contratado. Apenas por propor e por ser contratado, é evidente que o particular não merece o mesmo tratamento devido ao agente público demonstradamente ímprobo:

b) o órgão ou a entidade que aponta o sobre-preço é o de controle externo, previsão que inexiste na lei de licitações. Por controle exter-no se pode entender tanto o conselho fiscal, que é um órgão da estatal, não subordinado hierarquicamente à sua diretoria e que por esse motivo e nesse estreito sentido pode ser tido como externo, ou a assembleia de acio-nistas se existir a cada caso, ou o Tribunal de Contas com jurisdição administrativa sobre a estatal.

Já, entretanto, o mesmo poder não se pode atribuir a uma entidade privada de audi-toria que seja contratada pela estatal para essa função, porque nesse caso nem se pode cogitar de controle externo oficial, eis que se tratará de


mero particular contratado para auxiliar a dire-toria no controle dos negócios da estatal.

Encerrando o artigo, o § 3º reproduz três dos quatro incisos do parágrafo único do art. 26 da Lei de Licitações. O processo de con-tratação direta será instruído quando e como couber, se acaso couber, com (I) caracterização da emergência ou da calamidade, se se tratar disso; e, sempre, (II) motivação da escolha do prestador ou fornecedor e (III) justificativa do preço.

O primeiro inciso contempla um casuísmo – emergência ou calamidade. Estado ou situa-ção de emergência em uma estatal é fácil de-notar e pode ocorrer por infinitas razões, porém calamidade não é situação ocorrível no âmbito interno de uma estatal, mas algo suscetível de dar-se em toda uma região geográfica maior ou menor, que pode englobar desde parte de um Município até um conjunto deles, ou, mes-mo, eventualmente, todo um Estado.

Desse modo, a estatal demonstrará ne-cessariamente a emergência, interna ou mes-mo externa quanto ao seu objeto, que enfrenta; porém, para valer-se de estado de calamidade, para poder contratar diretamente, não depen-derá propriamente de si, mas de uma decre-tação governamental externa, relativamente a uma região que abranja a sua sede.

Quanto à justificativa de preço (inciso III do § 3º), resta evidente que sempre se a exigirá nos contratos diretos da estatal, porque jamais estatal alguma estará isenta dessa obrigação com vista aos preços de mercado, nem livre para contratar diretamente o que quiser a qual-quer preço injustificado.

Trata-se da aplicação mais imediata pos-sível, e invariavelmente a mais necessária, do princípio da economicidade dos negócios pú-blicos, figurante no art. 70 da Constituição Fe-deral como obrigação fiscalizatória do Tribunal de Contas da União, como também do princí-pio do interesse público só em si, e do da fina-lidade e também do da motivação, em geral constantes das Constituições dos Estados, sen-do que na do Estado de São Paulo figuram no

seu art. 111 como incontornáveis limitadores da atuação estatal nos negócios que realiza.

ART. 31

Outro longo artigo que, como os até aqui comentados, resultou muito maior e mais pesa-do do que deveria ser, o que somente aborrece, dificulta e francamente atrapalha a aplicação da lei, quase sempre por via de bisonhos artifi-cialismos que não fazem falta alguma ao direito ou às estatais.

O caput homenageia, modificadamente, o art. 3º da Lei de Licitações, nele se alicer-çando e se inspirando. Repete que licitação ser-ve para obter a proposta mais vantajosa para a estatal e ingressa nos detalhes de obrigar a incluir na preocupação da entidade que lici-ta (a) evitar superfaturamento e sobrepreço, e (b) atentar para o ciclo de vida do objeto, o que são preocupações relevantes e necessárias sempre.

O caput ainda elenca os tradicionais princípios de administração que constam do art. 3º da Lei de Licitações, assaz conhecidos e decantados pela doutrina, e também consig-na os princípios da obtenção de competitivida-de e do desenvolvimento nacional sustentável. Elogiáveis preocupações atestam o cuidado do legislador com dois dos principais problemas com que se defronta o Poder Público de todo nível e a todo tempo, crescentemente.

A obtenção da competitividade é sempre muito desejável, na medida em que garante mais que de outro modo que houve disputa e competição entre os interessados, na tentativa de obter o contrato estatal, o que em tese favo-rece preço e condições. Nem sempre é viável uma grande competição, porque existem obje-tos muito menos interessantes à iniciativa priva-da do que outros, e nessa medida muito menos disputados; mas a lei, neste passo, permite à fiscalização e ao controle das estatais exigir-lhes a demonstração – se essa já não estiver eviden-ciada – de que a licitação favoreceu e induziu a maior competitividade possível no certame,



ou ao menos a competitividade que foi possí-vel induzir entre os interessados, fazendo-o por quaisquer meios comercialmente aceitáveis.

Quanto ao desenvolvimento sustentável, esse é um cuidado que hoje em dia não se ima-gina como descurar. Neste histórico momento de saturação máxima do planeta em matéria de poluição, destruição das reservas naturais, assoreamento de cursos d’água e do próprio mar, esgotamento de recursos naturais básicos, a começar pela água, ameaça permanente à fauna e à flora, contaminações de todas as na-turezas, e ameaças e agressões das mais varia-das à qualidade de vida, jamais pode deixar a lei de exigir todo cuidado e toda atenção com a sustentabilidade dos objetos das licitações.

A tal ponto, deve ir uma tal preocupa-ção por parte das estatais nas suas licitações que legitima as autoridades controladoras e fiscalizadoras, segundo entendemos, até mes-mo para impedir ou travar certames licitatórios que inobservem aquele imperativo comando de sustentabilidade do objeto. Com todo efeito, não mais se admite contemplação ou tolerân-cia quanto a essa questão relevantíssima como pouca coisa mais na Terra.

E a mesma questão não é apenas nacio-nal como o caput induz a crer, porém plurina-cional, oniabarcante e generalizada por todo o planeta, tanto quanto são universais as difi-culdades ensejadas por desastres, como, por exemplo, a devastação da selva amazônica, a poluição na China, o aquecimento global na parte devida ao homem ou o “buraco” na ca-mada de ozônio, filtro natural de radiações le-sivas.

O artigo contém cinco parágrafos. O § 1º, para mal dos pecados, define e diferen-cia superfaturamento e sobrepreço, como se na vida real fossem realidades diferentes. Começa mal a elevar a palavra superfaturamento a al-guma coisa digna de figurar na lei, como não é. Trata-se de uma gíria sem-vergonha e segu-ramente da pior origem, que já deveria ter sido extirpada da Lei de Licitações, mas além de o

não ter sido agora ganha prestígio na lei das estatais.

Pelo § 1º, superfaturamento ocorre quan-do “houver dano ao patrimônio da estatal”, en-quanto sobrepreço é ou a cotação na licitação de preços ou a contratação por preços “expres-sivamente superiores aos preços referenciais de mercado”.

Inicia-se a impropriedade pela expressão “expressivamente superiores”. Que vem a ser isso? Dez por cento? Vinte? Cinquenta por cen-to? O dobro?

E o mercado acaso conta com preços re-ferenciais seguros e uniformes? Onde, quando e por que critério? Trata-se de subjetividade em cima de subjetividade, a não conduzir o aplica-dor e o fiscal rigorosamente a lugar nenhum, mas induz grave temor de que realize algo er-rado.

Quanto ao direito de fundo, desde quan-do um superfaturamento deixou de ser um sobrepreço? A única diferença é a de que so-brepreço é uma palavra precisa e adequada, enquanto superfaturamento constitui um jargão de croupier de cassino paraguaio ou de ban-queiro de jogo de bicho.

Existiria acaso, mesmo malgrado estas artificiais e circenses definições, um sobrepreço que não fosse superfaturamento ou um superfa-turamento que não fosse sobrepreço?

Por essa tese, o homem possivelmente é uma coisa, e o ser humano outra. Moradia tal-vez seja uma realidade, enquanto outra diversa seria habitação, como o céu ter-se-ia torna-do algo diferente do firmamento. Pelo que se denota, o legislador deve dispor de suficiente tempo livre para produzir uma passagem tão elaborada quanto infeliz, tão rotundamente desnecessária, extraída do nada e direcionada a coisa nenhuma, na lei das estatais2.

2 Neste passo, a lei lembra de perto um estatuto de gafieira. Omite-se, entretanto, no seu evidente afã de prestigiar os neo-logismos que tanto enriquecem o vernáculo deste popularesco País, ao não definir eventualidades como pixuleco, jabaculê, mutreta, bufunfa, mão-grande e turbina, entre outras práticas fundamente arraigadas a nossa nacionalidade.


Nessa esteira, resultou tão ridículo o conjunto dos quatro incisos desse 1º, a exem-plificar – talvez visando esgotá-las... – as pos-síveis espécies de superfaturamento, como se alguém ignorasse o que seja isso ou precisasse de exemplos de condutas criminosas quanto ao dinheiro público, que não nos merecem comen-tário. Ora, por tudo que é sagrado, será papel de uma lei descrever as espécies de superfatu-ramento? Recusamo-nos a descer a esse nível de pauperismo legislativo.

Espera-se das inúmeras autoridades de controle e de fiscalização, as quais ocasional-mente se vejam às voltas com o problema, que no seu lavor sobrepairem altaneiramente por sobre matéria legislativa tão deplorável, até porque, imagina-se, sempre tem muito mais o que fazer.

O § 2º consigna um casuísmo tão aci-dentário que chega quase a constranger o apli-cador da lei. Prevê que o Sinapi é o referencial do custo global das obras de engenharia civil em geral, e que o Sicro o é referente às obras de engenharia de serviços rodoviários. Mas que garantia a lei pode oferecer de que esses men-cionados sistemas continuarão existindo, e pos-sivelmente atendendo, a cada novo momento da economia, às demandas e às particularida-des de toda e qualquer estatal? Transformou-se o casual do momento em regra permanente. O legislador não tem visão alguma de Estado nem de sistema, aparentando divisar não mais que meio metro adiante do esôfago.

A previsão recorda passagens da Lei nº 8.112, de 1990, a lei do regime jurídico único dos servidores federais, uma das quais o art. 31, no qual se menciona o Sipec – Sistema do Pessoal Civil, da Administração federal, que é um instituto exclusivo do Poder Executivo fe-deral, como o gestor das questões de pessoal de todos os servidores regidos pela lei estatutá- ria. Esqueceu-se ali o legislador de que a Lei nº 8.112/1990 abrange os servidores do Exe-cutivo, do Legislativo, do Judiciário, do Tribu-nal de Contas e do Ministério Público, todos federais.

Uma vergonha inominável no estatuto fe-deral de servidores, vergonhosamente mantida até o dia de hoje e que agora, em ponto menor, a lei das estatais repete, ao circunscrever os da-dos referenciais de preços para as licitações das estatais a determinados sistemas de custos da construção, como se fossem marcos civilizató-rios eternos, imutáveis ou ditados pela vontade divina. Fique o registro deste péssimo momento da lei das estatais. O legislador aqui demonstra não parecer enxergar mais que um palmo à sua frente.

O § 3º abre exceção à univocidade do § 2º, como a tentar reduzir aquele estrago, ao permitir que, em caso de inviabilidade de se utilizarem aqueles, sistemas outros possam ser empregados, desde que aprovados pelas au-toridades dirigentes de cada estatal. Autêntico festival de inutilidades, uma mais rebarbativa que a outra. Para quê, então, o aparente rigor do § 2º?

O § 4º deste artigo simplesmente execrá-vel em técnica contém uma regra, no que tem de compreensível, ainda mais inútil do que as consignadas retro. Permite, autoriza e faculta que o Poder Público licitador adote “procedi-mento de manifestação de interesse privado para o recebimento de propostas e projetos de empreendimentos com vista a atender necessi-dades previamente identificadas”. Pergunta-se ao legislador: Que diabo disso é aquilo?

Que estrovenga jurídica será essa facul-dade, absolutamente gratuita e sem a mínima causação no mundo real, que não se sabe a que veio, e que nem detém a mais remota utili-dade à vista?

Precisaria acaso a lei admitir que parti-culares propusessem o que quer que fosse ao Poder Público? A que veio essa abstrusa e inex-plicável novidade?

E o § 5º, cuja virtude primeira é a de ser o último deste artigo, prescreve que o autor do projeto a que se refere o § 4º, se participar da licitação e não vencer, poderá ser ressarcido pela estatal respectiva dos custos que enfren-



tou, desde que lhe transfira os direitos autorais daquele projeto.

Observe-se apenas o seguinte: nada dis-so precisaria estar autorizado em lei alguma. Jamais foi proibido ao Poder Público, da Ad-ministração direta, indireta, paraestatal ou de quantas mais naturezas acaso existam, a esta-belecer um chamamento de projetos particula-res sobre qualquer assunto de interesse do ente público – e o concurso de projetos não é nada muito diverso disso.

Se, nesse passo, o ente fixar que premiará o projeto escolhido, ou que ressarcirá os custos de um projeto, licitado ou não, que venha a aproveitar – sempre que o autor lhe repassar os direitos de autor –, tudo isso jamais lhe foi vedado, mesmo sem lei alguma que o admitisse de forma expressa.

Existem poderes de administração ou de gestão que são originariamente ínsitos à pró-pria atividade estatal, e que podem ser utiliza-dos a qualquer tempo, desde pelos instrumen-tos administrativos adequados que variam de entidade para entidade, como, por exemplo, são os editais de chamamento público; as con-vocações para manifestações de interesse ou apresentação de trabalhos, propostas, proje-tos ou programas; os avisos sobre programas

ou atividades de recíproco interesse público e privado, e mais inumeráveis fórmulas de tentar atrair a criatividade da iniciativa privada, e dos mercados os mais variados, para serviços ou empreendimentos de interesse comum.

Tudo isso, e muito mais semelhante, sem-pre foi permitido, dado ou facultado ao Poder Público – sobretudo se se tratar de empresas estatais, muito mais livres em sua gestão que os entes da Administração direta e mesmo da autárquica –, nenhuma lei sendo exigida a ente público algum para o exercício de uma tal dis-cricionariedade administrativa.

A lei, repita-se outra vez ainda, andou bem no art. 30, ao jamais mencionar a nature-za singular dos serviços técnicos ilicitáveis que repetiu de leis anteriores, e quanto a isso mere-ce franco e aberto elogio, que se reitera.

Já, nesse art. 31, entretanto, houve--se não menos que pessimamente, e perdeu a oportunidade de se restringir às regras do ca-put, que estaria perfeito se não houvesse rebai-xado o nível técnico do seu texto à degradante menção a superfaturamento. A seguir o caput, no entanto e desafortunadamente, esse artigo desandou.

(prossegue)


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Apontamentos sobre a Formatação Jurídica da Prestação de Serviços Públicos de Saneamento Básico

CARLOS ROBERTO DE OLIvEIRADoutorando e mestre pela faculdade de Direito da Universidade de São paulo (fD-USp), es-

pecialista em gestão normativa dos recursos hídricos pela Universidade federal de Campina grande (UfCg-pb), Diretor Administrativo e financeiro da Agência reguladora AreS-pCJ e

procurador Jurídico da Agência reguladora AreS-pCJ (licenciado).

ALEf ANDRé LUIz SILvEIRA ALExANDREgraduando em Direito pelo Centro Universitário Adventista de São paulo (UnASp) – Campus

engenheiro Coelho – estado de São paulo.

RESUMO: O presente artigo tem como proposta apresentar os modelos jurídico-administrativos de prestação de serviços públicos de saneamento básico atualmente existentes, destacando-se as suas viabilidades, os pontos favoráveis e as fragilidades, bem como traçar cenários sobre os temas mais relevantes nesse tipo de prestação de serviço público, que são: tributação, gestão de pessoal e eficiência. Os autores se propõem, ainda, a demonstrar as oportunidades e os desafios do setor, sempre com base em constatações práticas e precedentes judiciais.

PALAVRAS-CHAVE: Saneamento básico; prestação de serviços; autarquia; empresa pública; sociedade de economia mista.

ABSTRACT: The purpose of this article is to present the current legal-administrative models for the provision of public sanitation services, highlighting their feasibility, favorable points and fragilities, as well as outlining scenarios on the most relevant issues in this type of provision of public service, which are: taxation, personnel management and efficiency. The authors also intend to demonstrate the opportunities and challenges of the sector, always based on practical findings and judicial precedents.

KEYWORDS: Basic sanitation; provision of services; autarchy; public company; mixed economy society.

SUMÁRIO: 1 Considerações gerais; 1.1 O pluralismo de modelos de prestação de serviços de saneamento bási-co; 1.2 Prestação direta (secretaria ou departamento); 1.3 Autarquia; 1.4 Empresa pública; 1.5 Sociedade de economia mista; 2 Pontos favoráveis e fragilidades da prestação direta; 3 Pontos favoráveis e fragilidades da autarquia; 4 Pontos favoráveis e fragilidades da empresa pública; 5 Pontos favoráveis e fragilidades da sociedade de economia mista; Conclusão; Referências.

1 CoNSIDERAçõES GERAISCriar ou organizar um serviço muni-

cipal de água e esgoto significa, antes de mais nada, definir o modelo de gestão e

de sua organização jurídico-administrativa, constituir, formar e capacitar equipe técnica, bem como elaborar estudos, projetos e pla-nos de trabalho.



Outra definição importante é estabelecer mecanismos de financiamento em instância lo-cal. São importantes fontes de financiamento as contribuições de melhorias e os fundos munici-pais criados para execução de obras específi-cas. Os valores arrecadados com a cobrança das tarifas de água1 e de esgotamento sanitá-rio devem cobrir os custos com a operação e a manutenção dos sistemas e ainda, sempre que possível, gerar excedentes para os investi-mentos2.

É preciso desenvolver, ainda, um traba-lho de sustentação política, baseado na relação permanente com a sociedade local, com a fina-lidade de manter o Poder Público em sintonia com as demandas da população e fazer com que esta população compreenda a dimensão dos problemas de saneamento do Município para participar da construção de uma política pública para o setor.

Com base em tais conceitos, pretende-mos fazer uma visita aos modelos jurídico-ad-ministrativos de prestação de serviços públicos de saneamento atualmente existentes, com a avaliação de suas viabilidades, pontos fracos e favoráveis, passando, ao fim, pela reflexão sobre os modelos mais adequados e eficientes para cada realidade.

1 A cobrança pelos serviços prestados deve ser adequada e definida em critérios objetivos, com regime de tarifa e dife-renciação por categorias de usuários e faixas de consumo, como já se tem consolidado nas decisões judiciais: “SÚMULA Nº 407 – Superior Tribunal de Justiça. É legítima a cobran-ça da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. Administrativo. Serviço pú-blico. Taxa de água. Cobrança de tarifa. Progressividade. Le-galidade. Precedentes jurisprudenciais. 1. É lícita a cobrança da taxa de água com base no valor correspondente a faixas de consumo, nos termos da legislação específica. 2. Inteli-gência das disposições legais que regulam a fixação tarifária (art. 4º, da Lei nº 6.528/1978 e arts. 11, caput, 11, § 2º, e 32 do Decreto nº 82.587/1978). 3. A Lei nº 8.987/95 autoriza a cobrança do serviço de fornecimento de água de maneira escalonada (tarifa progressiva), de acordo com o consumo (art. 13), e não colide com o disposto no art. 39, I, do CDC, cuja vedação não tem caráter absoluto”. Precedente: EDcl--REsp 625.221/RJ, DJ 25.05.2006.

2 Nesse sentido, conferir: Fundação Nacional de Saúde. Ma-nual de orientação para criação e organização de autarquias municipais de água e esgoto. 2. ed. Brasília: Funasa, 2003. 136 p.

1.1 o pluralismo de modelos de prestação de serviços de saneamento básico

Um dos princípios fundamentais dos ser-viços públicos de saneamento básico, e que justamente representa um dos maiores desafios – se não o maior – para a formulação de po-líticas públicas do setor, é a universalização do acesso ao saneamento básico. Nas palavras de Vinícius Marques de Carvalho:

[...] o saneamento não admite excluídos. É imperioso entender que a universalização dos serviços de saneamento básico é um objetivo que não pode ser tratado, pelo menos numa sociedade periférica, em que vige um proces-so de urbanização espacialmente e social-mente segregador, de maneira segmentada. A universalização exige, para a sua própria eficácia social, estratégias concertadas e pla-nejadas, até porque universalizar os serviços de saneamento significa, em primeiro lugar, garantir a todos o acesso à rede de distribui-ção de água e de coleta de esgoto, assegurar que ninguém seja excluído do serviço devido à incapacidade de pagamento e, por fim, ga-rantir o tratamento do esgoto coletado.3

E, nesse sentido, tem defendido Gustavo Justino de Oliveira que:

[...] a elaboração de uma política estatal de modernização é mais condizente com o que a sociedade contemporânea espera do Esta-do: atualização constante frente às demandas sociais, promoção dos necessários ajustes e afastamento de indesejáveis distorções em sua estrutura e funcionamento, gerando, por meio de suas ações, intervenções e regula-ções, melhores e maiores benefícios à popu-lação.4

E a busca por tal universalização, em se tratando o saneamento de serviço público es-sencial, impõe a incidência de regime jurídi-co de direito público sobre a prestação deste

3 CARVALHO, Vinícius Marques de. O direito do saneamento básico. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 334.

4 OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito administrativo democrá-tico. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 44.


serviço, segundo o qual a sua prestação não é livremente acessível a todos e quaisquer interes-sados, mas apenas ao Estado ou àqueles deter-minados pelo Poder Público de acordo com os critérios constitucionais e legais aplicáveis.

Entende-se, portanto, que as atividades caracterizadas como serviços públicos são in-cumbências essenciais do Poder Público, que está obrigado a manter tais serviços disponíveis para a coletividade com vistas a assegurar o bem-estar social e a dignidade da pessoa hu-mana.

Dentro dessa premissa, a lei não esta-belece um modelo ou uma forma obrigatória para constituição do ente prestador de servi-ços, cabendo ao seu titular (Município)5 a de-finição. Nesse sentido, a Constituição Federal: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (grifamos).

Evidente, portanto, que, buscando atin-gir os objetivos precípuos da titularização de determinada atividade econômica lato sensu (promover o bem-estar social, assegurar a dig-nidade da pessoa humana etc.), o Poder Pú-blico municipal pode delegar a particulares a exploração de atividades consideradas serviços públicos, na forma do citado art. 175 da Carta da República.

Independentemente de haver prestação direta pelo Poder Público ou delegada a parti-culares, os serviços públicos, em virtude de sua extrema relevância para o interesse público, devem sempre obedecer a determinados princí-pios, entre os quais mencionamos: (i) a univer-salidade, constante da obrigação de extensão da prestação do serviço ao maior número de usuários possível; (ii) a continuidade, constante

5 A tese da titularidade municipal dos serviços de saneamento básico resulta de interpretação do art. 30, inciso V, da Cons-tituição Federal, segundo o qual: “Compete aos Municípios: [...] V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de con-cessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; [...]”.

da obrigação da prestação do serviço de for-ma contínua e adequada; e (iii) a modicidade tarifária, constante da obrigação de cobrar-se os menores valores possíveis pela prestação dos serviços6.

Dentro desse contexto principiológico, o primeiro passo e grande desafio para a organi-zação dos serviços de água e esgoto é escolher o modelo de gestão mais apropriado à reali-dade local. Organizar significa, formalmente, constituir uma entidade destinada a coordenar as atividades que são relacionadas à adminis-tração, operação, manutenção e expansão, de modo que a prestação desses serviços seja feita de forma adequada, atendendo aos requisitos legais e às demandas da população.

Basicamente, as formas clássicas de pres-tação de serviços públicos de água e esgoto pela municipalidade se dão pela atuação direta ou indireta do Poder Público local.

Na atuação da administração direta, o Poder Público assume os serviços por intermé-dio dos seus próprios órgãos (secretaria munici-pal ou departamento), caracterizando a gestão centralizada.

Na administração indireta, o Poder Pú-blico transfere a execução dos serviços para entes da sua estrutura dotados de autonomia administrativa e financeira, que são as autar-quias, ou entidades paraestatais, instituídas sob a forma de empresas públicas ou sociedades de economia mista, caracterizando, em todos os casos, a gestão descentralizada.

Outra forma de descentralização pos-sível, ainda, é a concessão dos serviços para empresas privadas, nos moldes da Lei Federal nº 8.987/1995 (Lei das Concessões) ou por meio da Lei Federal nº 11.079/2004 (Lei de Parcerias Público-Privadas).

6 Convidamos à leitura do estudo: SCHIRATO, Vitor Rhein. Se-tor de saneamento básico: aspectos jurídico-administrativos e competências regulatórias. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 237, p. 119-142, jan. 2015. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/44369>. Acesso em: 20 out. 2016.



As características de cada modelo de prestação de serviços podem ser avaliadas no quadro sinótico a seguir:

Aspectos Departamentos Autarquias Entidades paraestatais

Criação e Extinção

Lei de organização da administração pública

Lei específica Lei específica

Personalidade jurídica

Direito público Direito público Direito privado

Ordenador de despesas

Prefeito municipal Diretoria da autarquia

Presidente da empresa

Regime jurídi-co de pessoal

Quadro da prefeitura estatutário ou CLT

Quadro pró-prio estatutá-rio ou CLT

Quadro próprio CLT

Autonomia financeira

Nenhuma Total Total

Autonomia administrativa

Compartilhada Total Total

Prestação de contas

Tribunal de Contas do Estado



Tributos Isento Isento Imposto de renda, IPVA, Cofins, Senai, ICMS, etc.

Fonte: Pereira, J.R.

Figura 1 – Comparativo entre departamento X autarquia X empresa

Feitas tais considerações gerais, passa-mos às especificidades de cada modelo jurídico e ponderações acerca de suas particularidades.

1.2 Prestação direta (secretaria ou departamento)Conforme já frisado, os serviços públicos

de saneamento básico são estruturados dentro do exercício do poder hierárquico de estrutura-ção da Administração Pública (CF, arts. 84, 11 e 175), que envolve uma opção discricionária e que varia em cada uma das entidades federa-das, dotadas que são de autonomia para tanto (CF, art. 18).

A prestação de serviços de forma cen-tralizada, no clássico modelo definido por Hely Lopes Meirelles7, apesar de ainda exis-tente em muitos Municípios brasileiros, passa

7 “Serviço centralizado – É o que o Poder Público presta por seus próprios órgãos em seu nome e sob sua exclusiva res-ponsabilidade. Em tais casos o Estado é, ao mesmo tempo, titular e prestador dos serviços, que permanece integrado na agora denominada Administração direta (DL 200/67, art. 4º, I).” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 41. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 427)

a perder forças com o surgimento da tendên-cia de descentralização da execução dos ser-viços públicos, com a edição do Decreto-Lei nº 200/1967, tendo como orientação con-servar na administração direta tão somente as funções de planejamento, normatização e controle8.

Porém, apesar de tal tendência, a des-centralização tem-se mostrado inviável para os pequenos Municípios, o que se dá por vários fatores, entre eles: as restrições e as dificulda-des orçamentárias, o número reduzido de servi-dores e até mesmo a falta de escala e demanda pelo serviço.

Nesse modelo, com vinculação à admi-nistração direta, a gestão é feita por meio de um departamento ou secretaria municipal, dis-tribuindo-se as atividades entre os diversos seto-res que compõem o aparelho administrativo da prefeitura, sempre com a finalidade de reduzir os custos administrativos e operacionais.

Na prestação direta dos serviços de água e esgoto, as atividades-fim ficam sob a respon-sabilidade do departamento/secretaria munici-pal, destacado como instância técnica e espe-cializada e criado especialmente para executar essas funções.

Já as atividades-meio são distribuídas entre os setores já existentes na prefeitura. As-sim, a gestão de pessoal, a aquisição de bens e serviços, a contabilidade, a manutenção de frota, as assessorias técnica e jurídica, e outras atividades ficam integradas às rotinas de setores especializados que dão apoio às atividades do departamento ou da secretaria.

Como se vê, a ideia de racionalidade prevalente na prestação direta tem o intuito de buscar a otimização de recursos e ferramentas de gestão diante do pequeno contingente de cidadãos-usuários.

8 Nesse sentido, consultar: SOUTO, Marcos Juruena Villela. Gestão alternativa de serviços públicos. Revista de Direito Ad-ministrativo, Rio de Janeiro, v. 219, p. 179-203, mar. 2015. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47501/45247>. Acesso em: 20 out. 2016.


No tocante à aquisição de bens e serviços, a prestação direta dos serviços de saneamento por departamento ou secretaria não dispõe de qualquer privilégio legal, estando submetidos à disposição constitucional que determina o pro-cesso de licitação pública9 regulamentado pela Lei Federal nº 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos)10, sendo nulos os contratos quando não precedidos de certame licitatório ou que venham a fraudar o seu procedimento (Lei Fe-deral nº 4.717/1965, arts. 1º e 4º, incisos III, IV e V).

O que ocorre, na maioria das vezes, é que as licitações desses departamentos são centralizadas apenas em um determinado setor (de administração ou de compras, por exemplo) e abrangem todas as unidades da prefeitura, o que acaba por imprimir escala mínima para a aquisição e pode, eventualmente, resultar em queda no valor do preço global.

Evidente que o ponto do ganho de esca-la, por si só, não é o mais relevante, já que se pulveriza o domínio e o conhecimento técnico sobre os produtos específicos contratados, dan-do margem a problemas nas licitações. Com-pram-se material escolar, medicamentos e clo-ro para o tratamento da água por uma mesma Comissão de Licitações.

Ponto que merece relevo é a ausência de autonomia financeira do Departamento de

9 Nesse sentido dispõe o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualda-de de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condi-ções efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

10 A Lei de Licitações, em seu art. 1º, define seu âmbito de apli-cação, nos seguintes termos: “Esta lei estabelece normas ge-rais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordi-nam-se ao regime desta lei, além dos órgãos da administra-ção direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios” (grifamos).

Água e Esgoto, que, apesar de ser remunera-do por tarifa11 específica de seus serviços, não tem qualquer segregação desses valores, sendo toda a contabilização das receitas lançadas no caixa único da administração direta do Municí-pio. Essa forma de gestão financeira impede a configuração de autonomia do departamento, conforme discutiremos logo adiante.

No quesito autonomia administrativa do departamento municipal, percebemos claras li-mitações12, já que o ordenador de despesas na administração direta é sempre o chefe do Poder Executivo (prefeito) e, por consequência, seu di-rigente e detentor do poder máximo. Estando o departamento subordinado ao poder decisório do prefeito (tanto para as ações a serem exe-cutadas quanto para a liberação de recursos fi-nanceiros para a gestão do departamento), este direciona as políticas públicas locais, assume a responsabilidade pela sua execução e limita o arbítrio decisório dos seus diretores ou secre-tários (o que não tem qualquer juízo de valor negativo – trata-se de constatação).

11 A cobrança pela prestação de um serviço público, por meio da instituição de taxa, está associada a serviços não quan-tificáveis, ou seja, não divisíveis, de utilização obrigatória – portanto, de forma compulsória –, estando o serviço por isso mesmo, sujeito a um regime tributário. É o caso dos serviços de limpeza urbana e iluminação pública. A cobrança por meio de tarifa está associada a serviços de natureza industrial, que podem ser fracionados por unidades, ou seja, corresponde à cobrança por prestação de serviços quantificáveis. Por não serem de utilização obrigatória, os serviços estão sujeitos a um regime contratual. É o caso dos serviços de energia elétrica, telefonia, gás canalizado, correios e transportes. No Brasil, os serviços de abastecimento de água e de esgotamento sani-tário, prestados pelas companhias estaduais de saneamento e pela maioria dos serviços municipais de água e de esgoto, tradicionalmente são remunerados mediante a cobrança de tarifas.

12 Em relação à busca pela otimização dos serviços públicos, destaca Marcelo Alexandrino: “Na última década do sécu-lo passado, foram promovidas no Brasil diversas alterações constitucionais e legais com o objetivo de implantar entre nós um modelo de ‘administração gerencial’ – o qual, em tese, é fundado, preponderantemente, no princípio da eficiência. Pretendia-se que esse modelo de administração substituísse, ao menos parcialmente, o padrão tradicional da nossa admi-nistração, dita ‘administração burocrática’, cuja ênfase maior recai sobre o princípio da legalidade” (Cf. ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplica-do. 22. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2014. p. 189).



No item prestação de contas, a formata-ção jurídica do prestador de serviços de água e esgoto é irrelevante, já que se trata de ser-viço público essencial (art. 10 da Lei Federal nº 7.783/1989, incisos I e VI), que não pode sofrer descontinuidade. E, por se tratar de ser-viço público remunerado por tarifa, deve o seu ordenador de despesas (prefeito munici-pal) prestar contas dos valores arrecadados e investidos ao Tribunal de Contas do respectivo Estado da Federação13, nos termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal:

Art. 70. A fiscalização contábil, financei-ra, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legi-timidade, economicidade, aplicação das sub-venções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou ad-ministre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (grifamos)

Sempre bom recordar, ainda, que o con-trole das contas públicas sempre será feito pelo Poder Legislativo local (Câmara de Vereadores), com auxílio do respectivo Tribunal de Contas. Assim define a Constituição Federal:

Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Muni-cipal, na forma da lei.

§ 1º O controle externo da Câmara Munici-pal será exercido com o auxílio dos Tribunais

13 A prestação de contas é dever constitucional dos que utilizam, arrecadam, guardam, gerenciam ou administram dinheiros, bens e valores públicos. Qualquer cidadão pode consultar o trâmite e a situação atual das últimas prestações de contas dos Poderes Executivo e Legislativo municipais, bastando aces-sar o site do Tribunal de Contas do Estado (no caso de Minas Gerais: www.tce.mg.gov.br).

de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver. (grifamos)

Outro tema que pede ponderações rele-vantes é a gestão de pessoal. O ingresso nos quadros municipais passa pelo obrigatório acesso mediante concurso público (de provas ou de provas e títulos) ou por nomeação aos cargos de confiança que denotem chefia e dire-ção14. Tal vinculação se dá por expressa deter-minação da Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, incisos I e II, vejamos:

Art. 37. [...]

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II – a investidura em cargo ou emprego públi-co depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em co-missão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. (grifamos)

Logo, se a contratação do servidor/em-pregado se dá sem a prévia aprovação em con-curso público (de provas ou de provas e títulos), estamos diante de um contrato nulo, sem efei-tos jurídicos de vinculação com o Poder Públi-co. Nesse sentido já decidiu o Tribunal Superior do Trabalho (TST)15:

14 Há de se destacar, todavia, que as funções de confiança e os cargos em comissão devem ser, prioritariamente, preenchidos por ocupantes de cargos efetivos da Administração Pública. Nesse sentido, o inciso V do art. 37 da CF: “V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocu-pantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;”.

15 No mesmo sentido entendeu o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE 705140) com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que as contratações sem concurso pela Administração Pú-blica não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garan-tia do Tempo de Serviço (FGTS). Por unanimidade, o Plenário


SÚMULA Nº 363 TST – CONTRATO NULO – EFEITOS – A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respec-tivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferin-do direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

A contratação de pessoal pode se dar pelo regime celetista (Consolidação das Leis do Trabalho – CLT) ou estatutário, dependen-do da opção legislativa de provimento que a Lei Orgânica do Município adotar16. Importante frisar que a criação e a extinção de cargos ou empregos se dão por lei municipal, e os servi-dores vinculados ao departamento integram o quadro de cargos e salários da administração direta municipal.

negou provimento ao recurso, interposto contra decisão no mesmo sentido do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Na decisão questionada no RE 705140, o TST restringiu as verbas devidas a uma ex-empregada da Fundação Estadual do Bem--Estar do Menor (Febem) do Rio Grande do Sul, contratada sem concurso, ao pagamento do equivalente ao depósito do FGTS, sem a multa de 40% anteriormente reconhecida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. A decisão seguiu a jurisprudência do TST, contida na Súmula nº 363 daquela Corte.

16 Os servidores públicos são aqueles que ocupam cargo público perante a Administração Pública direta (União, Estados, DF e Municípios) ou à Administração Pública indireta autárquica e fundacional (autarquias e fundações públicas). Eles estão sujeitos ao regime estatutário e são escolhidos por meio de concurso público. Além disso, possuem estabilidade, que é uma garantia constitucional de permanência no serviço públi-co após 3 (três) anos de estágio probatório e aprovação em avaliação especial de desempenho. Por sua vez, os emprega-dos públicos são os que ocupam emprego público e também são selecionados mediante concurso público. Entretanto, são regidos pela Consolidação das Leis Trabalhista (CLT) e estão localizados na Administração Pública indireta, especialmen-te nas empresas públicas e sociedades de economia mista. Embora não possuam a estabilidade própria dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos, os empregados públi-cos só podem ser demitidos por ato motivado, sujeito a revi-são judicial em determinados casos. Por fim, os contratados ocupam função pública e podem ser vistos na Administração Pública direta ou indireta, desde que atenda aos dois requi-sitos exigidos pela Carta Magna, em seu art. 37, IX, quais sejam: necessidade de contratação temporária e excepcional interesse público. Ademais, estão sujeitos ao regime especial e selecionados por meio de processo seletivo simplificado.

Quando frisamos que o regime jurídico de contratação fica a critério da administração, estamos desprezando, por enquanto, a discus-são travada na Ação Direta de Inconstituciona-lidade (ADIn) nº 2135/2000-DF, que tramita no Supremo Tribunal Federal (STF), pende de análise de mérito desde 2007 e versa sobre a obrigatoriedade de Regime Jurídico Único (es-tatutário), na administração direta, autárquica e fundacional17. Esse debate tende a definir o conceito de regime estabelecido no art. 39 da Carta Magna.

Por fim, além da forma rígida de contra-tação, que deve ser pautada nos preceitos da Constituição Federal para admissão, temos de considerar a regra da estabilidade no cargo ou emprego, uma vez que o servidor tenha sido admitido por concurso. Nesse sentido, dispõe o art. 41 da Constituição Federal que: “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”.

E a estabilidade, sempre atestada após avaliação em estágio probatório18, não é in-contestável. Caso fosse assim, estando já está-vel no cargo, poderia o servidor fazer qualquer contravenção ou abuso prejudicando o Poder Público e a coletividade, não tendo qualquer

17 Na liminar concedida pela Ministra Cármen Lúcia, algumas conclusões são feitas: 1. O regime estatutário deve ser aplica-do para todo o pessoal da administração direta, autárquica e fundacional admitido após o dia 02.08.2007; 2. O pessoal da administração direta, autárquica e fundacional admitido antes do dia 02.08.2007 deve permanecer nos seus respec-tivos regimes sem qualquer alteração; 3. Somente decisão final, transitada em julgado, resolvendo o mérito da ADIn 2135/2000-DF, pode eventualmente permitir, por meio de modulação de efeitos, a manutenção dos regimes praticados anteriormente à suspensão da eficácia do art. 39 da Carta Magna.

18 O Processo de Avaliação de Desempenho constará de três etapas, com procedimentos específicos para cada etapa que se relaciona. Será instituído por autoridade máxima de cada órgão, e as etapas serão compostas por três ou cinco servi-dores de nível hierárquico igual ou superior ao servidor que estiver sendo avaliado, devendo compor obrigatoriamente a chefia imediata do servidor. Após o período de avaliação, es-tando apto o servidor, ele será considerado estável no serviço público; sendo considerado inapto ou infrequente será exone-rado do cargo de provimento efetivo por autoridade máxima do órgão ou entidade de lotação.



receio de perder o cargo. Isso é inadmissível. Diante disso, o próprio constituinte elencou os possíveis casos de demissão do servidor estável:

Art. 41. [...]

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III – mediante procedimento de avaliação pe-riódica de desempenho, na forma da lei com-plementar, assegurada ampla defesa.

Defendemos, portanto, que a estabilida-de profissional não é absoluta. Porém, o pro-cesso de desligamento deve respeitar rigorosa-mente os princípios do contraditório e da ampla defesa, não sendo permitida a demissão a livre vontade e conveniência do superior, como as-sim ocorre na iniciativa privada.

Nota-se que as possibilidades de perda do cargo são extremamente relevantes tanto para o Poder Público quanto para a sociedade. Não seria prudente uma pessoa condenada por sentença judicial continuar no setor público. No caso de pena privativa de liberdade, como ela seria capaz de cumprir integralmente seu ho-rário de trabalho? Onde estariam os princípios da moralidade e da ética se até mesmo seus servidores são condenados por qualquer crime em sentença judicial que transita em julgado? Assim, para resguardar o Poder Público, é pre-ferível que seus servidores sejam pessoas de ili-bada conduta.

No segundo caso, os princípios da mora-lidade e da ética devem estar presentes no Po-der Público. Aquele servidor que é considerado por processo administrativo prejudicial, nocivo ou alheio ao interesse público e da coletividade, deve ser excluído do quadro funcional público.

Evidente que os freios constitucionais re-metem a uma discussão recente sobre a dispen-sa de servidores para redução de custos, já que os mecanismos atuais reduzem drasticamente a

margem de manobra para um governante dis-pensar servidores até mesmo com o intuito de cortar gastos. A Lei de Responsabilidade Fiscal autoriza o governo a reduzir a jornada e os sa-lários dos servidores se o gasto com folha de pagamento ultrapassar o limite legal, mas sua eficácia foi suspensa de forma liminar pelo Su-premo Tribunal Federal, e a Corte ainda não tomou uma decisão definitiva.

Outra forma de demitir servidores para se adequar ao limite de gastos com folha de pa-gamento está prevista na Constituição Federal, mas tem pouca chance de se efetivar. Antes de ser autorizado a exonerar funcionários estáveis, o governo deve reduzir em 20% as despesas com funcionários de confiança, o que é possível fazer, e na sequência demitir todos os servidores não estáveis – decisão muito difícil, pois inviabi-lizaria várias áreas.

O que se pode trazer de novo a esse de-bate é a busca pela concretização do princípio constitucional da eficiência, que visa substituir a administração burocrática por uma adminis-tração gerencial. Buscar um efetivo acompa-nhamento dos servidores para melhor destacar suas aptidões e dedicação à função pública, sob pena de instauração de processo disciplinar para desligamento de suas funções, já que o art. 37 da Constituição Federal define: “A admi-nistração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos prin-cípios de legalidade, impessoalidade, morali-dade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...]” (grifamos).

1.3 AutarquiaPassamos, então, às primeiras impressões

sobre o modelo jurídico de prestação de servi-ço público de saneamento básico por meio de autarquia.

Como já destacado, o exercício da com-petência municipal para estruturação da Admi-nistração Pública tem base constitucional (CF, arts. 84, 11 e 175) e sempre envolve uma op-ção discricionária, que varia em cada uma das


entidades federadas, dotadas que são de auto-nomia para tanto (CF, art. 18).

As autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com per-sonalidade jurídica de direito público, patrimô-nio próprio e atribuições outorgadas na forma da lei, tendo como princípio fundamental a des-centralização.

Diferentemente dos departamentos/se-cretarias, as autarquias possuem autonomia administrativa, financeira e jurídica, competin-do-lhes, em geral, exercer todas as atividades e funções relacionadas à administração, à opera-ção, à manutenção e à expansão (investimen-tos) dos serviços de água e esgoto.

Nesse modelo, os serviços estão des-membrados da administração direta, ou seja, do aparelho administrativo da prefeitura, e agrupados em um ente autônomo municipal com o objetivo de integrar, em um mesmo ór-gão, as atividades-fim e as atividades-meio, tornando mais coeso e eficiente o processo de gestão e evitando o compartilhamento de po-deres, como ocorre na administração direta19. É o modelo clássico de prestação de serviços de forma descentralizada, destacado por Hely Lopes Meirelles:

Serviço descentralizado. É todo aquele em que o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outor-ga ou delegação, a autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou par-ticulares individualmente e, agora, aos con-sórcios públicos (Lei 11.107, de 6.4.2005).20

As autarquias públicas são consideradas como um prolongamento do Poder Público, portanto conservam os mesmos privilégios, re-servados aos entes públicos, tais como imunida-

19 Nesse sentido: “A doutrina moderna é concorde no assinalar as características das entidades autárquicas, ou seja, a sua criação por lei específica com personalidade de direito públi-co, patrimônio próprio, capacidade de autoadministração sob controle estatal e desempenho de atribuições públicas típicas. Sem a conjunção desses elementos não há autarquia” (Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 430).

20 Idem, p. 427.

de de tributos e encargos, prescrição de dívidas passivas em 05 (cinco) anos, impenhorabilida-de de bens e condições especiais em processos jurídicos, entre outros.

A descentralização da execução dos ser-viços públicos é uma tendência não tão recente, já que surge com o Decreto-Lei nº 200/1967, sendo fortemente incentivada pelos órgãos fe-derais. O Decreto-Lei nº 6016, de 22 de no-vembro de 1943, que dispõe sobre a imunida-de dos bens, rendas e serviços das autarquias, deixou expressa a menção de que tais entidades eram pessoas de direito público: “considera-se autarquia, para efeito deste decreto-lei, o servi-ço estatal descentralizado, com personalidade jurídica de direito público, explícita ou implici-tamente reconhecida por lei”.

O Código Civil Brasileiro, por sua vez, relacionando as pessoas jurídicas de direito público, inseriu expressamente as autarquias (art. 41, inciso IV), confirmando, assim, a qua-lificação desta.

Para que haja a caracterização da des-centralização pela personalidade jurídica de autarquia, destaca Vitor Rhein Schirato21 ser necessário que: (i) o ente prestador possua personalidade jurídica própria, autonomia pa-trimonial e competência específica para a titu-laridade e prestação ou, ao menos, prestação do serviço; (ii) a criação do ente prestador dos serviços seja feita por meio de lei, a qual fixará as competências e áreas de atuação da enti-dade constituída para a prestação dos serviços de saneamento básico, conforme inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal22; (iii) a outor-ga da competência da titularidade e prestação, ou, ao menos, prestação do serviço decorra de lei; e (iv) haja transferência da titularidade e da prestação, ou, ao menos, da prestação do ser-

21 SCHIRATO, Vitor Rhein. Setor de saneamento básico: aspectos jurídico-administrativos e competências regulatórias. Op. cit., p. 119-142.

22 Dispõe o inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal: “so-mente por lei especifica poderá ser criada autarquia e autori-zada a instituição de empresa pública, sociedade de econo-mia mista e de fundação, [...]”.



viço de saneamento básico, havendo, contudo o controle por parte da administração direta e demais mecanismos de controle previstos na Constituição23.

Claro deve restar, portanto, que a cria-ção por lei de uma autarquia para a prestação de serviços de saneamento básico não constitui concessão dos serviços. Neste caso, a compe-tência para a prestação do serviço é do Municí-pio (inciso V do art. 30 da Constituição Federal), que apenas estabelece um instrumento para viabilizar a prestação do serviço, configurando a prestação direta pelo Poder Público (por meio de ente de sua administração indireta).

Como se vê, a ideia de racionalidade pre-valente na prestação direta, que tem o intuito de garantir a otimização de recursos financeiros e de pessoal em situação de pequeno contingen-te de cidadãos-usuários, deixa de existir aqui, pois subentende-se que existe escala suficiente para a prestação com a especialidade e a tec-nicidade que o serviço requer24.

No tocante à aquisição de bens e servi-ços, a prestação dos serviços por meio de au-tarquia em nada difere dos serviços prestados pelo Poder Público, submetendo-se à imperiosa prevalência das normas de licitação pública, conforme regulamentado pela Lei de Licitações.

O mesmo pode se dizer a propósito dos contratos. Fora aqueles contratos típicos de di-

23 O controle aqui mencionado refere-se ao controle exercido pelo ministério (no âmbito federal) ou pela secretaria (nos âm-bitos estadual e municipal) ao qual a respectiva entidade se vincula, mediante a indicação de seus dirigentes e adminis-tradores (os quais são exoneráveis ad nutum) e mediante o recebimento de balanços e demonstrativos que comprovem as condições financeiras da respectiva entidade, havendo o poder da administração direta de intervir mediante a verifica-ção de irregularidades (art. 26 do Decreto-Lei nº 200/1967, como referência à legislação federal), bem como ao controle exercido pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas competente.

24 Nesse sentido, dispõe o art. 43 da Lei Federal nº 11.445/2007 que: “A prestação dos serviços atenderá a requisitos mínimos de qualidade, incluindo a regularidade, a continuidade e aqueles relativos aos produtos oferecidos, ao atendimento dos usuários e às condições operacionais e de manutenção dos sistemas, de acordo com as normas regulamentares e contra-tuais”.

reito privado (compra e venda, permuta, doa-ção etc.), os ajustes firmados em autarquias se caracterizam como contratos administrativos, que favorecem o Poder Público. Tais contratos regem-se pela Lei Federal nº 8.666/1993 e alterações subsequentes, e devem ser obriga-toriamente precedidos de licitação, como esta-belece o art. 2º da lei, o que se faz com funda-mentos no art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, com ressalva dos casos nela mesma excepcionados.

Ponto de destaque é a autonomia admi-nistrativa e financeira reservada ao ente autár-quico. O Decreto-Lei nº 200/6725, ao carac-terizar autarquia, consignou ser ela “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor fun-cionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”.

Dessa primeira avaliação, a receita tari-fária26 da autarquia de água e esgoto não tem qualquer segregação de valores ou remessa à administração direta, com toda contabilização das receitas provenientes dos serviços lançadas diretamente no caixa da autarquia, configuran-do sua liberdade e autonomia para contratar e adquirir bens e serviços.

Como já alertado, no item que trata da prestação de contas, a formatação jurídica do prestador de serviços de água e esgoto é irre-levante, já que se trata de serviço público es-

25 Existe uma falha do legislador por não qualificar o tipo de per-sonalidade jurídica que deveria ser atribuído à categoria no Decreto-Lei nº 200/67, que foi omisso em consignar que são pessoas jurídicas de direito público e limitou-se a dizer que o serviço teria personalidade jurídica, o que não seria nenhuma novidade.

26 Como já destacado neste estudo, a remuneração por meio de tarifas poderá ser instituída para serviços públicos espe-cíficos e divisíveis efetivamente prestados aos usuários (não pode haver tarifas para serviços públicos meramente postos à disposição dos usuários). Conforme já mencionado, a tarifa tem natureza jurídica de preço público, não estando, portan-to, sujeita aos princípios aplicáveis aos tributos. Assim, o valor das tarifas é fixado pela Administração Pública e deverá ser alterado sempre que necessário para a manutenção do equi-líbrio econômico-financeiro do serviço a ser remunerado.


sencial (art. 10 da Lei Federal nº 7.783/1989, incisos I e VI), que não pode sofrer desconti-nuidade. E, por se tratar de serviço público re-munerado por tarifa, deve o seu representante legal e ordenador de despesas (prefeito muni-cipal) prestar contas dos valores arrecadados e investidos ao Tribunal de Contas do respectivo Estado da Federação, nos termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal.

Ressaltando aspectos práticos, por se tra-tar a autarquia de integrante da administração indireta do Município, as contas serão agrega-das à prestação de contas geral da administra-ção, com a remessa conjunta ao Tribunal de Contas do Estado. A autonomia administrativa e financeira não segrega as contas da autarquia da avaliação conjunta das contas do Município.

No item sobre a gestão de pessoal, nada há de se acrescentar para o formato jurídico de autarquia, sendo obrigatório o acesso mediante concurso público (de provas ou de provas e títu-los) ou por nomeação aos cargos de confiança que denotem chefia e direção.

Logo, se a contratação do servidor/em-pregado se dá sem a prévia aprovação em con-curso público (de provas ou de provas e títulos), estamos diante de um contrato nulo, sem efei-tos jurídicos de vinculação ao Poder Público27.

A contratação, como já destacado an-teriormente, pode se dar pelo regime jurídico celetista ou estatutário, dependendo da opção legislativa de provimento que a Lei Orgânica do Município adotar. Ponto de relevo é que a criação ou a extinção de cargos/empregos pú-blicos, bem como os reajustes ou revisões sala-

27 Nesse sentido, a decisão do Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 231-7, que destaca: “O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, ressal-vados os cargos em comissão declarados em lei de livre no-meação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos sub-sequentes que nela se escalonam até o final dela, pois para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a promoção”.

riais, se dão somente por lei municipal especí-fica28. Os servidores/empregados vinculados à autarquia municipal integram o quadro de car-gos e salários da administração indireta local.

Como já apontado no caso dos Depar-tamentos de Água e Esgoto, a forma de con-tratação é rígida e, seguindo aos preceitos da Constituição Federal, garante a estabilidade no cargo ou emprego, uma vez que o servidor te-nha sido aprovado em estágio probatório ou contrato de experiência.

Como último ponto de destaque para nossa avaliação, temos de ressaltar várias prer-rogativas autárquicas que privilegiam e dão sus-tentação favorável a esse instituto.

O primeiro ponto é a imunidade tributária da autarquia. O art. 150, § 2º, da Constituição federal veda a instituição de imposto sobre o patrimônio, a renda e os serviços da autarquia, desde que vinculados às suas finalidades essen-ciais ou às que delas decorram.

Segundo ponto de relevo é a impenho-rabilidade de seus bens e de suas rendas: não pode ser usado o instrumento coercitivo da pe-nhora como garantia do credor. A garantia se estabelece como regra, pelo sistema de preca-tórias judiciais, e a execução obedece a regras próprias da legislação processual.

Terceiro ponto é a imprescritibilidade de seus bens: caracterizando-se como bens pú-blicos, não podem eles ser adquiridos por ter-ceiros por meio de usucapião. Em relação aos bens imóveis, a vigente Constituição é peremp-tória nesse sentido. Mas não são só os imóveis, quaisquer outros bens públicos, seja qual for a sua natureza, são imprescritíveis. Essa orienta-

28 “Revisão geral anual de vencimentos. Competência privati-va do poder executivo. Dever de indenizar. Impossibilidade. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Não com-pete ao Poder Judiciário deferir pedido de indenização no to-cante à revisão geral anual de servidores, por ser atribuição privativa do Poder Executivo.” (RE 548.967-AgRg, Relª Min. Cármen Lúcia, 1ª T., DJe de 08.02.2008). No mesmo sen-tido: RE 529.489-AgRg, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., DJe de 01.02.2008; RE 561.361-AgRg, Relª Min. Cármen Lúcia, 1ª T., DJe de 08.02.2008; RE 547.020-AgRg, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., DJe de 15.02.2008.



ção, aliás, está consagrada na Súmula nº 340 do STF29.

Quarto ponto de atenção é a prescrição quinquenal: as dívidas e os direitos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em cin-co anos. Significa que, se alguém tem crédito contra autarquia, deve promover a cobrança nesse prazo sob pena de prescrever seu direito de acioná-la.

Quinto e último ponto de atenção é a ca-racterização dos créditos sujeitos à execução fis-cal: os créditos autárquicos são inscritos como dívida ativa e podem ser cobrados pelo pro-cesso especial das execuções fiscais, tal como os créditos da União, dos Estados e dos Muni-cípios.

1.4 Empresa públicaDando continuidade em nossa investiga-

ção sobre concepção e formatação jurídica do prestador de serviços públicos de saneamento básico, temos a avaliar o modelo de empresa pública. O fundamento constitutivo de tais em-presas estatais está no art. 173 da Carta da Re-pública, que assim define:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de ativida-

29 Súmula nº 340 do STF: “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não po-dem ser adquiridos por usucapião”. Nesse sentido, o julgado da ACO 685, Relatora Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, Julgamento em 11.12.2014, DJ-e de 12.02.2015: “No que concerne à discussão em torno da posse do imóvel propria-mente dito, cabe lembrar que, entre as características que envolvem os bens submetidos ao regime jurídico de direito público, podem-se referir sua inalienabilidade e sua imprescri-tibilidade, regras preservadas nos arts. 100 a 102 do Código Civil e na Súmula STF nº 340. ‘Súmula nº 340. Desde a vi-gência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião’. Dessa forma, inexistência de lei federal autorizativa impede que sobre o imóvel se pratiquem atos de posse. Além disso, os atos de mera permissão ou tolerância, como esclarece Tito Fulgêncio, ‘em si seriam suscetíveis de constituir uma apreen-são de posse, mas não engendram nenhum direito de posse, não produzem seus naturais efeitos, porque não se fundam em obrigação preexistente, [...]’. Nesses termos, o art. 1.208 do Código Civil estabelece que: ‘Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandesti-nos, senão depois de cessar a violência ou clandestinidade”.

de econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segu-rança nacional ou a relevante interesse cole-tivo, conforme definidos em lei.

I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direi-tos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III – licitação e contratação de obras, servi-ços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

[...]

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

O conceito básico extraído do texto legal, portanto, é que empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas por auto-rização legislativa específica, com capital ex-clusivamente público, para realizar atividades econômicas ou serviços públicos de interesse da administração instituidora nos moldes da ini-ciativa particular, podendo revestir de qualquer forma admitida em direito.

Nesse modelo de ente da Administração Pública indireta destaca-se a particularidade da derrogação (alteração parcial) do regime de direito privado por normas de direito público, dando a esta empresa o status de entidade pú-blica. Aliás, as empresas públicas não realizam atividades típicas do Poder Público, mas sim ati-vidades econômicas em que o Poder Público te-nha interesse próprio ou considere convenientes à coletividade30.

30 No acórdão proferido no RE 220.906, é pertinente citar a se-guinte passagem do voto do Ministro Nelson Jobim, por oca-


Apesar de serem pessoas jurídicas de di-reito privado, não se aplica o direito privado integralmente às empresas públicas31, pois são entidades da Administração Pública. Normas públicas são aplicadas a estes entes, conquan-to tenham natureza privada, estão sob o influ-xo das normas de direito público. Por exemplo, sujeitam-se à lei de licitações (art. 173, § 1º, inciso II, CF), são fiscalizadas pelos Tribunais de Contas (art. 71, inciso II, CF), estão sujeitas à obrigatoriedade do concursos públicos32 e a vedação de seus servidores acumularem cargos públicos de forma remunerada.

sião do julgamento: “É conceito histórico-político ser, certo tipo de atividade, a prestação, ou não, de um serviço público. As sociedades organizadas, nos seus instrumentos básicos, re-servam para a atuação do Estado um maior ou menor núme-ro de atividades. É a discussão do tamanho do Estado. Para uns, o Estado deve tudo prestar, sem reservar espaços para a iniciativa privada. A posição radical foi a do estado soviético, com a coletivização dos fatores de produção. Outros, no lado oposto, sustentam o Estado-mínimo, proibindo qualquer ativi-dade fora daquilo que chama de ‘ações típicas de Estado’. E outros, circulam entre esses dois extremos”.

31 Nesse sentido, destacamos a posição de Maria Sylvia Zanella di Pietro: “O seu regime jurídico, porque, sob muitos aspectos, elas se submetem ao direito público, tendo em vista especial-mente a necessidade de fazer prevalecer a vontade do ente estatal, que as criou para atingir determinado fim de interesse público. Sendo o interesse público indisponível e sempre pre-dominante sobre o particular, a adoção pura e simples do regime jurídico privado seria inaceitável, porque retiraria das entidades da Administração Indireta determinadas prerrogati-vas que lhes são reconhecidas precisamente para permitir a consecução de seus fins; do mesmo modo que, ao permitir--lhes atuar com autonomia de vontade, própria do direito pri-vado, suprimir-se-iam as restrições legais que o direito público impõem e que constituem a garantia fundamental da mora-lidade administrativa e do respeito aos direitos dos adminis-trados” (Cf. Direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 395).

32 Ponto diferenciador a ser considerado no regime jurídico de contratação dos empregados de empresas públicas é o en-tendimento firmado pelo Tribunal Superior do Trabalho em não reconhecer estabilidade aos seus empregados, mesmo que admitidos por concurso públicos. Tal posição está firma-da na Súmula nº 390: “Súmula nº 390 do TST. Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autár-quica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável. I – O servidor público celetista da administração direta, autárqui-ca ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II – Ao empregado de empresa públi-ca ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988”.

Simplificando o conceito e a abrangência da atividade desenvolvida por tal ente jurídico, nos valemos das lições de Diógenes Gasparini33, que destaca a empresa pública como:

[...] a sociedade mercantil-industrial, consti-tuída mediante autorização de lei e essen-cialmente sob a égide do Direito Privado, com capital exclusivamente da Administração Pública ou composto, em sua maior parte, de recursos dela advindos e de entidades gover-namentais, destinadas a realizar imperativos da segurança nacional e relevantes interesses da comunidade.

O que caracteriza, portanto, a empresa pública é seu capital exclusivamente público, tendo como exemplos clássicos a Caixa Eco-nômica Federal (CEF), a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), a Casa da Moeda do Brasil e o Banco Nacional de Desenvolvi-mento Econômico e Social (BNDES).

Distingue-se da autarquia e da fundação pública por ser de personalidade privada com natureza híbrida: constituída de capital públi-co e regido por normas privadas. Do mesmo modo, não se iguala à sociedade de economia mista, como veremos adiante, por não admitir a participação no seu quadro societário o capital particular.

Outro ponto interessante é que qualquer ente político pode criar empresa pública, des-de que o faça com autorização de lei específi-ca, devendo, ainda, quando explorar atividade econômica, operar sob as normas aplicáveis às empresas privadas, sem privilégios estatais ou privilégios fiscais que não sejam extensivos às empresas do setor privado, conforme determi-na o § 2º do art. 173 da Constituição Federal, o que se faz com a nítida intenção de manter a isonomia de mercado na composição de custos.

Questão polêmica é decretação da falên-cia das empresas públicas que exerçam ativi-dades de natureza econômica, pois é preceito

33 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 263.



constitucional sua submissão ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quan-to aos direitos e obrigações civis e comerciais (CF, art. 173, § 1º, inciso II).

Com relação às empresas públicas pres-tadoras de serviços públicos, o entendimento que nos parece ser mais acertado – apesar de não existir consenso, é o da não sujeição ao processo falimentar34, inclusive com a impos-sibilidade de penhora35 sobre os bens vincula-dos à atividade finalística, que é a prestação do serviço público. Esse entendimento privilegia o princípio da continuidade do serviço públi-co36. Ademais, em se tratando de empresa es-tatal que presta serviços públicos, é importante ressaltar que o seu regime jurídico deverá ser norteado pelo art. 175 da Constituição Federal. Nesse sentido, as ponderações de Hely Lopes Meirelles37:

A atual Lei de Falências (Lei 11.101, de 9.2.2005, que “regula a recuperação judi-cial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária”) dispõe expressa-mente. No art. 2º, I, que ela não se aplica às empresas públicas e sociedade de economia mista. Não obstante, a situação continuará a mesma. Tal dispositivo só incidirá sobre as empresas governamentais que prestam serviço público; as que exploram atividade econômica ficam sujeitas às mesmas regras do setor privado, nos termos do art. 173,

34 Nesse sentido, conferir: MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 151.

35 “CONSTITUCIONAL – PROCESSUAL CIVIL – EMPRESA PÚ-BLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: EXECUÇÃO: PRECATÓRIO – I – Os bens da Empresa Brasileira de Cor-reios e Telégrafos, uma empresa pública prestadora de serviço público, são impenhoráveis, porque ela integra o conceito de fazenda pública. Compatibilidade com a Constituição vigente, do DL 509, de 1969. Exigência do precatório: CF, art. 100. II – Precedentes do Supremo Tribunal Federal: RREE 220.906, 16.11.2000. III – RE conhecido e provido. Votação unânime. RE-220907/RO, DJ 31.08.2001.”

36 “O princípio da continuidade do serviço público, em decor-rência do qual o serviço público não pode parar, tem aplica-ção especialmente com relação aos contratos administrativos e ao exercício da função pública. No que concerne aos con-tratos, o principio traz como consequência.” (Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 102)

37 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 452.

§ 1º, II, da CF, como argumentamos acima. A mesma lei dispõe no art. 195 que a falência de uma empresa concessionária de serviço público extingue o contrato de concessão. Todavia, disposição a respeito já existe na Lei 8.987/95, art. 35, VI, razão pela qual nada muda sobre este tema.

Outro ponto pertinente e dos mais tor-mentosos é a prerrogativa de reconhecimento ou não da imunidade tributária às empresas públicas; em outras palavras, se devem atender ao mesmo padrão de tributação das empresas privadas ou se gozam de prerrogativa de isen-ção própria dos órgãos públicos entre si38, nos termos do art. 150, inciso VI, letra a, da Cons-tituição Federal39.

O tema já foi julgado em diversas opor-tunidades e variadas decisões foram proferidas. Temos vários paradigmas para demonstrar a falta de consenso. O STF (Supremo Tribunal Federal), em se tratando de empresa prestado-ra de serviços públicos (art. 175 da CF), como no caso dos Correios40, reconhece o direito à imunidade recíproca, ao contrário dos casos

38 O art. 150, inciso VI, a, da Constituição Federal, consagra a regra da imunidade intergovernamental recíproca, que im-pede que os entes políticos da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) estabeleçam imposto (tributo não vinculado) sobre o patrimônio, renda ou serviços uns dos outros. A questão colocada diz respeito à possibilidade da abrangência desta imunidade quanto às atividades das socie-dades de economia mista prestadoras de serviços públicos, executoras de obras públicas e exercentes de polícia adminis-trativa.

39 Sobre o tema, recomendamos a leitura de: ANDRADE, Rogério Emílio de. Considerações acerca do reconhecimento de imunidade tributária e da concessão de privilégios fiscais às empresas públicas prestadoras de serviços públicos. Revista Eletrônica da AGU. Disponível em <https://redeagu.agu.gov.br/UnidadesAGU/CEAGU/revista/Ano_II_outubro_2001/05102001RogerioEImunidadeTributaria.pdf>. Acesso em: 23 nov. 2016.

40 “TRIBUTÁRIO – IMUNIDADE RECÍPROCA – EMPRESA BRA-SILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – SERVIÇOS TIPICA-MENTE POSTAIS ABARCADOS PELO MONOPÓLIO – 1. A ECT, empresa pública que presta serviços postais, os quais são de competência da União, está abrangida pela imunida-de tributária prevista no artigo 150, inciso VI, letra a, da Cons-tituição Federal. 2. A imunidade aqui delineada, entretanto, restringe-se aos serviços tipicamente postais mencionados no art. 9º da Lei nº 6.538/78, sendo lícito ao município na co-brança de ISS, relativamente aos serviços não abarcados pelo monopólio concedido pela União.” (RE 601.392-Plenário, DJ 25.05.2011)


em que o Estado estiver explorando atividade de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, tendo em vista o princí-pio constitucional de livre concorrência previsto no inciso IV do art. 170 da Carta Magna, pos-to que, caso viesse a dispor de tais privilégios, restaria desequilibrada a competição no mer-cado. Colacionamos, inclusive, outra decisão em favor da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos:

CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – EMPRE-SA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRA-FOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: CF, ART. 150, VI, A – EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EM-PRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO – I – As empresas públicas prestadoras de serviço público dis-tinguem-se das que exercem atividade eco-nômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imuni-dade tributária recíproca: CF, art. 150, VI, a. II – RE conhecido em parte e, nessa par-te, provido. (STF, 2ª Turma, RE 407.099/RS, Rel. Min. Carlos Veloso, ECT x Município de São Borja, Decisão de 22.06.2004, DJU de 06.08.2004)

Porém, quando se trata de prestação de serviço público de água e esgoto, as decisões não seguem tendência tão unânime, existindo vários julgados que não dão às empresas pú-blicas de saneamento tais prerrogativas tributá-rias. Vejamos:

TRIBUTÁRIO – IMUNIDADE RECÍPROCA – CF, ARTIGO 150, VI – A imunidade recíproca prevista no artigo 150, inciso VI, da Consti-tuição Federal diz respeito somente a impos-tos, não alcançando contribuições sociais ou tarifas públicas. A CORSAN é sociedade de economia mista, com personalidade jurídica de direito privado, que presta serviço públi-co mediante concessão na forma do artigo 175 da Carta Política, cobrando tarifa dire-tamente do usuário, o que a afasta do be-nefício da imunidade recíproca. (Tribunal Re-gional Federal – TRF 4ª R., Apelação Cível

nº 9604497103, Rel. Vilson Darós, 2ª Turma, DJU data: 29.03.2000)

Apesar de toda polêmica, partilhamos da posição que a interpretação finalística do § 2º do art. 173 da Constituição Federal de 1988 conduz ao entendimento que este benefício fis-cal é extensivo a este tipo de sociedade. Ade-mais, a regra contida no art. 150, § 3º, da Car-ta Magna, somente se aplica para as empresas estatais que exploram atividades econômicas, como defende grande parte da doutrina e, tam-bém, o Ministro Carlos Velloso, no julgamento do RE 407.099.

Dessa forma, desde que atendidas as con-dições legais aqui elencadas, é viável a adoção do formato jurídico de empresa pública para a prestação de serviços de saneamento básico, e adotamos como paradigma, e a título de exem-plo para melhor estudo e conhecimento in loco, o Município de Atibaia/SP41, que opera os servi-ços públicos de saneamento básico (apenas nos componentes água, esgoto e resíduos sólidos).

1.5 Sociedade de economia mistaOutra modalidade que precisa ser avalia-

da no contexto de compatibilidade com a pres-tação de serviço público de saneamento básico é a figura da sociedade de economia mista.

Conforme já destacado, as empresas es-tatais são instrumentos do Estado para a con-secução de seus fins, seja para atendimento das necessidades mais imediatas da população (serviços públicos), seja por motivo de seguran-ça nacional ou relevante interesse coletivo (ati-vidade econômica).

41 O Serviço Autônomo de Água e Esgoto da Estância de Atibaia (SAAE) foi criado como autarquia municipal, pela Lei Muni-cipal nº 1.106, de 18 de junho de 1969, com o objetivo de construir e operar as estruturas de saneamento do município. Por meio da Lei Complementar nº 381, de 26 de dezembro de 2001, foi feita reestruturação de seu modelo jurídico e operacional, passando ao modelo de empresa pública, deno-minando-se Saneamento Ambiental de Atibaia (SAAE). Suas atribuições foram estendidas também aos resíduos sólidos. Nesse sentido, cf. <http://www.saaeatibaia.com.br/Pagina.php?id=21>. Acesso em: 23 nov. 2016.



A personalidade jurídica de direito pri-vado é apenas a forma adotada para lhes as-segurar melhores condições de eficiência, mas em tudo ficam sujeitas aos princípios básicos da Administração Pública. Bem por isso são con-sideradas como integrantes da administração indireta do Estado42.

Há de se destacar, ainda, que um dos fundamentos da ordem econômica brasileira é a livre concorrência, motivo pelo qual o exer-cício de qualquer atividade empresarial-econô-mica independe de autorização do Poder Públi-co, salvo os casos expressamente previstos na lei (art. 170 da Constituição Federal)43.

Como destaca Hely Lopes Meirelles44:

A exploração direta de atividade econômica pelo estado, ressalvadas as hipóteses consig-nadas na própria Constituição, só é admitida em caráter suplementar, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (CF, art. 173). Isto significa que, mesmo quando instituída para a execução de uma atividade econômica, a empresa governamental deverá atender a um interesse público, pois caso contrário há vedação constitucional expressa a essa inter-ferência na esfera que é reservada ao setor privado.

São consideradas sociedades de econo-mia mista, com a participação do Poder Público e de particulares no seu capital, as pessoas ju-rídicas de direito privado, criadas para a reali-zação de atividade econômica de interesse pú-blico. A semelhança com a empresa pública é muito grande, tendo como diferenças básicas o fato de o capital ser diverso, podendo somente ter a forma de sociedade anônima.


43 “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IV – livre concorrência; [...] Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autori-zação de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.” (grifamos)


As sociedades de economia mista pos-suem como principais características o capital público e privado; a realização de atividades econômicas; o revestimento da forma de socie-dade anônima; a detenção por parte do Poder Público de no mínimo a maioria das ações com direito a voto; as derrogações do regime de di-reito privado por normas de direito público e a criação por autorização legislativa específica.

Note-se que, diverso da empresa pública, na sociedade de economia mista é possível que haja capital privado. Contudo, devemos desta-car que o controle será público, tendo o Estado (União, Estado, Distrito Federal ou Município) com a maioria absoluta das ações com direito a voto. Como nas empresas públicas, não se aplica o regime de direito privado na íntegra, além de muito se assemelharem no regime de contratação de pessoal, vinculando-se à legis-lação trabalhista (Consolidação das Leis do Tra-balho – CLT).

Como as demais sociedades por ações, dispõem de legislação específica e estão disci-plinadas pela Lei Federal nº 6.404/1976, em capítulo especial (arts. 235 a 241)45. São exem-plos clássicos de modelo de sociedade de eco-nomia mista no nosso ordenamento o Banco do Brasil e a Petrobras.

No tocante à diferenciação entre a em-presa pública e a sociedade de economia mis-ta, podemos destacar alguns aspectos, e o pri-meiro é a sua forma de organização, já que o art. 5º do Decreto-Lei nº 200/1967 determina que a sociedade de economia mista seja estru-turada sob a forma de sociedade anônima, e a empresa pública, sob qualquer das formas ad-mitidas em direito; disso decorre que a primei-

45 Destaca Maria Sylvia Zanella di Pietro que: “A organização da sociedade de economia mista sob a forma de sociedade anônima é imposição que consta de lei de âmbito nacional, a saber, a Lei das Sociedades por Ações, que tem um capítulo dedicado a essas entidades (arts. 235 a 241); embora não contenha o conceito, o art. 235 determina que ‘as sociedades de economia mista estão sujeitas a esta lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal’” (Cf. op. cit., p. 512).


ra é sempre sociedade comercial, e a segunda pode ser comercial ou civil46.

Há de se frisar, ainda, que, em relação à composição do capital, a sociedade de eco-nomia mista é constituída por capital público e privado, e a empresa pública, por capital público. Quanto a esse aspecto, o Decreto-Lei nº 200/1967 exige participação majoritária do Poder Público, por meio da administração dire-ta ou indireta47.

No tocante ao controle estatal, abran-gendo o interno, pelo Poder Executivo, e o ex-terno48, pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas (arts. 49, inciso X, 70 e 71 da Constituição Federal).

No tocante ao regime de contratação dos empregados públicos na sociedade de eco-nomia mista, as disposições legais aplicáveis aos entes integrantes da Administração Públi-ca permanecem os mesmos, notadamente por ser a sociedade de economia mista um ente da administração indireta. Essa é a orientação do art. 37, incisos I e II, da Constituição:

Art. 37. [...]

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

[...]

II – a investidura em cargo ou emprego públi-co depende de aprovação prévia em concurso

46 Idem, p. 511.

47 Aqui, destaca-se uma exceção quando destacamos que a empresa pública dispõe somente de capital inteiramente pú-blico. É vedada a participação de capital privado, porém, por força do Decreto-Lei nº 900/1969, admite-se a participação de pessoas jurídicas de direito privado que integrem a admi-nistração indireta, inclusive as sociedades de economia mista, em que o capital é parcialmente privado.

48 Dispõe o art. 71 da Constituição da República que o controle externo será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas, e destacamos o inciso II, que delimita “julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público, e as contas daqueles que derem causa a perda, ex-travio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público” (grifamos).

público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em co-missão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Havendo desatendimento das premissas de admissão por concurso público, são aplica-das as cominações da Súmula nº 363 do Tribu-nal Superior de Trabalho – TST49. Nesse sentido, destaca José Eduardo Martins Cardozo50 que:

As contratações firmadas por empresas pú-blicas e sociedades de economia mista com desrespeito ao princípio do concurso público são nulas de pleno direito, e tem por conse-quência direta:

a) no caso de ter o empregado agido de má--fé, nada a ele dever ser pago em decor-rência da execução do contrato de tra-balho, devendo ainda este restituir o que indevidamente percebeu;

b) no caso de ter o empregado agido de boa--fé, terá ele direito a perceber todos os pa-gamentos decorrentes da execução normal do seu contrato de trabalho, devendo ain-da a título de indenização perceber todas as vantagens a que faria jus na hipótese de dispensa por justa causa.

Outro dispositivo de relevância é o inciso III do art. 71 da Constituição da República, ao definir que cabe ao Tribunal de Contas:

apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, in-cluídas as fundações instituídas e mantidas

49 “SÚMULA Nº 363 TST – CONTRATO NULO – EFEITOS – A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, inciso II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pa-gamento da contraprestação pactuada, em relação ao núme-ro de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”

50 CARDOZO, José Eduardo Martins. As empresas públicas e as sociedades de economia mista e o dever de realizar concur-sos públicos no Direito brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 2, n. 17, 10 ago. 1997. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/386>. Acesso em: 23 nov. 2016.



pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento le-gal do ato concessório.

Ponto diferenciador a ser considerado no regime jurídico dos empregados das empresas públicas e sociedade de economia mista é o entendimento firmado pelo Tribunal Superior do Trabalho em não reconhecer estabilidade aos seus empregados, mesmo que admitidos por concurso públicos. Tal posição está firmada na Súmula nº 390, que assim dispõe:

Súmula nº 390 do TST. Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável.

I – O servidor público celetista da administra-ção direta, autárquica ou fundacional é be-neficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que ad-mitido mediante aprovação em concurso pú-blico, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

Com tal posição, firmou-se a regra que ao empregado de empresa pública ou de socie-dade de economia mista, mesmo que aprovado em concurso público, não há que se falar em estabilidade garantida no art. 41 da Constitui-ção Federal, pois, nos dizeres de Marçal Justen Filho51, “as suas relações empregatícias estão estabelecidas no âmbito da Administração in-direta de direito privado; destarte, o correto seria utilizar a expressão emprego privado em empresa estatal ao se fazer referência a estes empregos”.

E segue a sua linha de raciocínio, Marçal Justen Filho52, justificando que:

51 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 954.

52 Idem, p. 957.

O concurso público não dá ao empregado público alguma garantia similar àquela pre-vista ao servidor público efetivo e estável. O concurso público é necessário para assegurar a isonomia e a moralidade no preenchimen-to dos empregos públicos; todavia, o regime de trabalho continua a ser disciplinado pelo direito do trabalho. Desta forma, é admitida a dispensa do empregado segundo as regras trabalhistas próprias.

Evidente que o fato de afastarmos o di-reito à estabilidade do empregado, nos moldes do art. 41 da Constituição Federal, não auto-riza a demissão sem justa causa ou arbitrária, sendo garantido, ao empregado, o direito ao contraditório e à ampla defesa, sempre exerci-dos dentro do processo administrativo. Nesse sentido, o recente julgamento do Supremo Tri-bunal Federal – STF, no Recurso Extraordinário (RE) nº 589998:

EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉ-GRAFOS – ECT – DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPEN-SA – RE PARCIALMENTE PROVIDO – I – Os empregados públicos não fazem jus à estabi-lidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II – Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por con-curso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daque-la admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o em-pregado de uma possível quebra do postula-do da impessoalidade por parte do agente es-tatal investido do poder de demitir. IV – Recur-so extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho. (destaque no original)


Inúmeros são os julgados da Justiça do Trabalho, em todas as instâncias, que já esta-beleciam, antes do julgamento do Supremo Tri-bunal Federal, como condição de demissão, o processo administrativo e a devida motivação por parte do Poder Público, mesmo que afasta-do o direto à estabilidade previsto no art. 41 da Carta da República53.

Há de se inferir, portanto, que, uma vez assentado que as sociedades de economia mis-ta estão submetidas, ainda que parcialmente, a um regime jurídico-administrativo, e que a teoria dos motivos determinantes é fundamen-tal para o controle dos atos administrativos, sustentamos a tese de que a demissão em tais entidades somente pode ser feita a partir de ato motivado, a fim de que exista um maior contro-le desses atos.

É impossível analisar as normas deslo-cadas de seu sistema. A conclusão de que as

53 “EMPREGADO PÚBLICO – NÃO ESTÁVEL – NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO PARA A SUA DISPENSA – Ao administrador público não é dado proceder à dispensa de servidor indepen-dentemente do regime jurídico ao qual se vincula (estatutário ou celetista) e independentemente de ser ou não detentor da estabilidade prevista na Constituição Federal, sem a necessá-ria motivação a justificá-la, eis que a Administração Pública encontra-se submetida aos princípios insculpidos no caput do art. 37 da Carta Magna, aplicáveis indistintamente a celetis-tas e estatutários, dentre os quais destacam-se a legalidade e impessoalidade. Não se pode admitir que o administrador público possua o direito potestativo de resilir contratos de trabalho de servidores públicos concursados sem qualquer motivação, tal como ocorre com o empregador da iniciati-va privada. Se há a necessidade de realização de concurso público para o preenchimento de cargo ou emprego públi-co, não é a mera vontade do administrador que determinará a resilição do contrato de trabalho. Recurso da reclamante a que se dá provimento determinando sua reintegração aos quadros da Administração Pública, com pagamento dos con-sectários legais.” (TRT 15ª Região, RO 1382-2004-007-15-00-3, (52410/05), 5ª C., Rel. Juiz Lorival Ferreira dos Santos, DOESP 04.11.2005, p. 90)

“ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA – DISPENSA DE EM-PREGADO DE EMPRESA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE MOTI-VAÇÃO E PROCESSO DISCIPLINAR – NULIDADE – REIN-TEGRAÇÃO – É nula a dispensa de empregado de empresa pública procedida sem a devida motivação e sem o compe-tente processo sumário administrativo de apuração de falta disciplinar, com as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, por ofensa às regras de direito público, às quais devem obediência os entes da Administração Pública indireta, por força de disposição constitucional.” (TRT 22ª R., RO 00025-2004-003-22-00-4, Rel. Juiz Manoel Edilson Cardoso, DJU 09.12.2004, p. 11/12)

sociedades de economia mista estão sujeitas à regra de submissão ao concurso público para contratação de pessoal deriva de uma interpre-tação sistemática, pois a obrigação do concur-so emerge da Constituição Federal, e não da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Do mesmo modo, defender que a dispen-sa dos empregados de tais entidades deverá ser motivada não se infere, apenas, do art. 173 da Constituição, mas da conclusão de que os prin-cípios acostados ao art. 37 da Carta Magna são premissas de todo um sistema administra-tivo.

Por fim, e para concluir este tópico, desta-camos que, desde que atendidas as condições legais elencadas, é viável a adoção do formato jurídico de sociedade de economia mista para a prestação de serviços públicos de saneamento básico, e adotamos como paradigma, e a título de exemplo para melhor estudo, o Município de Campinas, Estado de São Paulo, que opera os serviços de saneamento básico (nos compo-nentes água e esgoto) por meio da Sociedade de Abastecimento de Água e Saneamento S.A. – Sanasa Campinas.

2 PoNToS FAvoRávEIS E FRAGILIDADES DA PRESTA-ção DIRETA

Conforme já destacado, os serviços pú-blicos – e aqui inclui-se o saneamento básico – podem ser prestados de forma centralizada pelas unidades políticas de Poder definidas pelo Município (administração direta), sendo o exer-cício do poder hierárquico de estruturação da Administração Pública (arts. 11, 84 e 175 da CF), uma opção discricionária, que varia em cada uma das entidades federadas, dotadas que são de autonomia para tanto (CF, art. 18).

Pensando em gestão de serviços, otimiza-ção da qualidade das atividades e especialida-de dos serviços prestados, não há razão técnica para defendermos a criação ou a alteração de um modelo jurídico para o departamento/se-cretaria de água e esgoto.



Como já destacado, tal opção fica reser-vada às situações excepcionais de cidades de pequeno porte, que, diante da diminuta escala e demanda pelo serviço, não conseguem estru-turar, financeira ou tecnicamente, um serviço de água com outra configuração.

Vários estudos ao longo dos anos têm de-monstrado, em casos empíricos e de avaliação financeira, que um departamento/secretaria de água e esgoto somente se justifica em Muni-cípios com menos de 20.000 (vinte mil) habi-tantes, e, a partir dessa escala, seria possível a estruturação de um serviço autônomo (autar-quia). A Fundação Nacional de Saúde (Funasa) defende patamares menores para mobilização, considerando inviável somente os Municípios com menos de 5.000 (cinco mil) habitantes:

Vale um alerta para as cidades de pequeno porte, com população da ordem de 5.000 habitantes: a viabilização financeira do ser-viço, com tarifas acessíveis ao perfil socioe-conômico da população, está condicionada a sistemas de água e esgoto simplificados, por exigirem estrutura simples e, consequen-temente, quadro de pessoal reduzido. Em si-tuações não compatíveis, pode-se optar pela organização de um departamento.54

Evidente que nenhum dos números aqui apresentados é absoluto, e cada realidade so-cioeconômica, parque industrial e contexto re-gional em que se insere o Município devem ser relevados e podem levar a conclusões diversas, porém, pela prática cotidiana conhecida dos serviços de saneamento, o número de 5.000 habitantes parece-nos bastante otimista para sustentabilidade de um serviço de tamanha complexidade.

Como se viu, a ideia principal é distribuir as atividades entre os diversos setores que com-põem a prefeitura com a finalidade de reduzir custos administrativos. As atividades-fim ficam sob a responsabilidade do departamento, e as atividades-meio são distribuídas para setores já existentes na prefeitura. A movimentação de

54 Fundação Nacional de Saúde. Op. cit., p. 19.

pessoal, a aquisição de bens e serviços, conta-bilidade, assessoria jurídica e outras atividades ficam integradas às rotinas de setores especia-lizados que dão apoio às atividades do depar-tamento.

Nota-se, nesses casos, a preponderância da ideia de racionalidade, sempre com o intuito de garantir e otimizar os recursos financeiros e de pessoal em situação de pequeno contingen-te de cidadãos-usuários.

Aqui, passamos a lançar argumentos de ordem jurídica e econômica para justificar o desaconselhamento do modelo de prestação direta:

1. As receitas provenientes da prestação dos serviços de saneamento básico no Departamento de Água e Esgoto integram o caixa único do Município, tendo, desse valor, a segregação dos percentuais de investimento obriga-tório (educação, com base no art. 212 da Constituição Federal55, e saú-de, conforme arts. 156, 158 e 159 da Carta Magna). Ou seja, de cada R$ 1,00 pago ao departamento, com a entrada do crédito no regime de caixa único da prefeitura, R$ 0,25 são direcionados para a educação, e R$ 0,15, aplicados na saúde, razão pela qual a meta perseguida de ala-vancar investimentos no sistema de saneamento com base tão somente na tarifa resta comprometida.

2. Não se justifica, também, a adoção desse modelo em razão da ausência – ou mitigação – da especialidade e tecnicidade.

3. No tocante à aquisição de bens e ser-viços, o modelo não dispõe de qual-quer privilégio legal, estando subme-tidos às mesmas disposições constitu-

55 “Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manuten-ção e desenvolvimento do ensino.” (grifamos)


cionais que determinam o processo de licitação pública da Lei Federal nº 8.666/1993, sob pena de nulida-de dos contratos decorrentes dessas aquisições.

4. Outros pontos desfavoráveis da insti-tuição do modelo seriam a mitigação da autonomia financeira e da auto-nomia administrativa, conforme se denota dos esclarecimentos apresen-tados.

5. Não há qualquer benefício, também, no item prestação de contas, uma vez que a formatação jurídica do presta-dor de serviços de água e esgoto é ir-relevante, devendo todo ente público (da administração direta ou indireta) prestar contas dos valores arrecada-dos e investidos, ao Tribunal de Con-tas do respectivo Estado da Federa-ção, nos termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal.

3 PoNToS FAvoRávEIS E FRAGILIDADES DA AUTARqUIA

Prosseguindo em nossa avaliação, den-tro do contexto da discricionariedade do Poder Executivo municipal para definição da estrutura que melhor atende aos anseios da localidade na prestação de serviço público de saneamen-to básico, temos a figura jurídica da autarquia municipal.

As autarquias são bastante difundidas nos serviços autônomos de água e esgoto, principalmente por suas características de per-sonalidade jurídica de direito público (que ou-torga inúmeras prerrogativas, como veremos a seguir), patrimônio próprio e atribuições outor-gadas na forma da lei, tendo como princípio fundamental a descentralização.

Diferente dos Departamentos Municipais de Água e Esgoto, as autarquias possuem au-tonomia administrativa, financeira e jurídica, competindo-lhes, em geral, exercer todas as atividades e funções relacionadas à administra-ção, à operação, à manutenção e à expansão

(investimentos) dos serviços de água e esgoto (especialidade dos serviços), com o objetivo de integrar, em um mesmo órgão, as atividades--fim e as atividades-meio, tornando mais coeso e eficiente o processo de gestão e evitando o compartilhamento de poderes e decisões.

Como se vê, com a escala suficiente para a prestação dos serviços com as condições de especialidade e tecnicidade fazem da autarquia um modelo interessante de descentralização, e aqui apontamos pontos fortes e fragilidades.

São pontos favoráveis da autarquia, que merecem destaque:

1. A autonomia administrativa e financeira reservada ao ente autárquico por força do Decreto-Lei nº 200/67, que garante “perso-nalidade jurídica, patrimônio e receita pró-prios, para executar atividades típicas da Ad-ministração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”. Com autono-mia, pode-se planejar melhor as ações, e a execução pode ser mais ágil, se implantado modelo moderno de gestão de processos.

2. A receita tarifária e dos demais serviços prestados, se gerida em conjugação de esfor-ços com o ente regulador dos serviços, é um poderoso instrumento para manutenção dos serviços e investimentos para universalização. Aqui fica a dica de conscientização do cida-dão para dar ao serviço prestado o seu real valor, conscientizando-se que a tarifa justa e adequada garante serviços de qualidade e amplia o atendimento a todos, inclusive com grandes ganhos ambientais.

3. A prerrogativa autárquica da imunidade tributária (art. 150, § 2º, da CF), que veda a instituição de imposto sobre o patrimônio, a renda e os serviços da autarquia, se vincula-dos às suas finalidades essenciais ou às que delas decorram. Aqui, um ponto de extrema relevância em relação à discussão judicial que ainda cerca os modelos da empresa pú-blica e sociedade de economia mista. Autar-quia não paga tributos sobre os seus serviços.

4. A prerrogativa autárquica da impenhora-bilidade de seus bens e de suas rendas, não podendo ser usado o instrumento coercitivo da penhora como garantia do credor. A ga-



rantia se estabelece como regra, pelo sistema de precatórios judiciais, e a execução obede-ce a regras próprias da legislação processual.

5. A prerrogativa autárquica da imprescritibi-lidade de seus bens, sendo que os bens pú-blicos da autarquia municipal não podem ser adquiridos por terceiros por meio de usuca-pião. Mas não são só os imóveis, quaisquer outros bens públicos, seja qual for a sua na-tureza, são imprescritíveis, o que dá enorme garantia de perenidade sobre a propriedade.

6. A prerrogativa autárquica da prescrição quinquenal das dívidas e direitos em favor de terceiros contra a autarquia prescrevem (dei-xam de ser exigíveis) em cinco anos. Significa que, se alguém tem crédito contra autarquia, deve promover a cobrança nesse prazo sob pena de prescrever seu direito de acioná-la.

7. A prerrogativa autárquica da caracteriza-ção dos créditos sujeitos à execução fiscal, sendo os créditos inscritos como dívida ativa e podem ser cobrados pelo processo especial das execuções fiscais, tal como os créditos da União, dos Estados e dos Municípios.

São pontos frágeis da autarquia, que de-vem ser ressaltados:

1. Escassez de linhas de financiamentos para investimentos e baixa capacidade de endivi-damento do Poder Público municipal, que são os pilares para a atual dificuldade de univer-salização do saneamento básico. Poucas são as linhas de financiamentos públicos que são oferecidas aos Municípios e, quando existen-tes, muitos Municípios não podem contrair empréstimos por conta de seu comprometido grau de endividamento, nos moldes que de-termina a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Aqui, somente com a criação de uma série de políticas públicas de incentivos às autarquias e abertura de novas fontes de financiamentos solucionaríamos tais problemas. Tal reflexão abriria possibilidade de alavancar recursos sem que se entregue a exploração do servi-ço de saneamento à iniciativa privada – por meio de concessões, com o único intuito de viabilizar os investimentos necessários.

2. Pouca flexibilidade na gestão de pessoal, com clara dificuldade em criar ambiente de gestão empresarial e de resultados, exclusi-

vamente pelo modelo de acesso obrigatório mediante concurso público. Acrescenta-se que o regime estatutário, nos moldes atuais, garante estabilidade aos servidores após es-tágio probatório, criando uma barreira quase intransponível de demissão, até mesmo pelo corporativismo que se pratica pelos demais servidores, que são os julgadores em proces-sos administrativos disciplinares. O formato de acesso pela meritocracia, por si só, não é condenável, é fortemente estimulado, po-rém, o desafio do serviço público brasileiro é compatibilizar a garantia no emprego com o princípio constitucional da eficiência, que preza pela busca de mecanismos objetivos de aferição de desempenho (administra-ção gerencial), com avaliação de qualidade dos serviços, dedicação, comprometimento, assiduidade e empenho à função pública, buscando dar ao cliente-cidadão a máxima disponibilidade e empenho. Deve-se pautar, ainda, na efetiva e coerente instauração de processos disciplinares para o desligamento de suas funções daqueles que não correspon-dem à tarefa atribuída, inibindo e coibindo as comissões que tentam blindar os maus servi-dores, com fundamento no art. 37 da Cons-tituição Federal.

4 PoNToS FAvoRávEIS E FRAGILIDADES DA EmPRESA PúBLICA

O modelo jurídico da empresa pública se mostra como formato viável, mas pouco difun-dido nos serviços de saneamento básico.

Quando analisado o modelo da empresa pública frente aos conceitos que já foram apre-sentados neste estudo, fica patente que o mo-delo não se mostra como opção interessante, já que teremos uma entidade da administração indireta com derrogação (alteração parcial) do regime de direito privado por normas de direito público.

São pontos frágeis do modelo jurídico de empresa pública:

1. O status híbrido de entidade privada com derrogação de normas públicas, já que tal modelo não denota qualquer benefício sob a ótica do dinamismo empresarial à empresa


pública, e a condição de ente da Adminis-tração Pública atrai a aplicação de normas públicas relevantes, como: sujeição à Lei de Licitações (art. 173, § 1º, inciso II, CF), fis-calização pelos tribunais de contas (art. 71, inciso II, CF), a obrigação de realização de concurso público e vedação de acumulação de cargos públicos aos seus servidores.

2. Outro ponto de fragilidade – e certamente o mais relevante para a análise do modelo – é a indefinição judicial sobre a tributação das empresas públicas, assunto dos mais atuais e que pende de decisão e posicionamento final pelo Supremo Tribunal Federal (STF), já que a tributação da empresa pública, conforme determina o § 2º do art. 173 da Constituição Federal, com a nítida intenção de manter a isonomia de mercado, traz um componente extremamente relevante na composição de custos do serviço de água e esgoto, já que os tributos alcançados pela imunidade tributária das estatais são os impostos incidentes sobre patrimônio, renda e serviços (Imposto de Ren-da, ISS, IPTU, IPVA, ITR, ITBI, IOF e ITD, vez que estes tributos utilizam como aspecto ma-terial da regra matriz de incidência tributária a renda, o serviço e o patrimônio). Várias são as decisões desfavoráveis às empresas públi-cas atualmente56.

56 “TRIBUTÁRIO – IMUNIDADE RECÍPROCA – CF, ART. 150, VI – A imunidade recíproca prevista no art. 150, inciso VI, da Constituição Federal diz respeito somente a impostos, não alcançando contribuições sociais ou tarifas públicas. A CORSAN é sociedade de economia mista, com personalida-de jurídica de direito privado, que presta serviço público me-diante concessão na forma do artigo 175 da Carta Política, cobrando tarifa diretamente do usuário, o que a afasta do be-nefício da imunidade recíproca.” (Tribunal Regional Federal – TRF 4ª R., Apelação Cível nº 9604497103, Rel. Vilson Darós, 2ª T., DJU 29.03.2000)

“TRIBUTÁRIO – ICMS – FORNECIMENTO DE ÁGUA – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO – ART. 150, VI, § 3º, DA CF – A nulidade, como é de sabença, só deve ser declarada em face da inobservância dos requisitos formais previstos nos incisos do art. 202 do Código Tributário Nacional. Logo, estando o título formalmente perfeito, com a consignação expressa, nos respectivos campos, de todos os elementos informativos previstos na norma em comento e no art. 2º da Lei nº 6.830/1980, o que proporcionou ao exe-cutado, sem sombra de dúvida, o conhecimento da exação cobrada e o exercício da ampla defesa, Excluem-se do campo da imunidade as concessionários de serviço público, assim como as sociedades de economia mista, ainda que exerçam atividade monopolizada, e as empresas públicas, tanto mais quando seus serviços forem remunerados por tarifas, a teor

Diante de tal indefinição, atualmente, parece-nos pouco prudente aventurar-se em modelo que, apesar de viável em sua formata-ção jurídica, ainda pende de definição judicial estável sobre o modelo de tributação de sua atividade-fim (fornecimento de água e trata-mento de esgotamento sanitário), o que traria forte impacto em seu componente de custos e até mesmo levaria à necessidade de aumento do custo do produto (por meio da tarifa) para cobrir tais despesas tributárias57.

Os pontos favoráveis (e que se asseme-lham às vantagens autárquicas) são: a autono-mia administrativa e financeira, reservada aos entes da administração indireta, e a manuten-ção da receita tarifária e dos demais serviços prestados, que, se gerida em união de esforços com a Agência Reguladora de Saneamento, é poderosa fonte de investimentos para universa-lização dos serviços.

Outro ponto favorável, porém muito con-troverso, na política de valorização dos empre-gados da empresa pública é que estão sujeitam ao teto remuneratório da Constituição Federal, equivalente ao subsídio de ministro do Supremo Tribunal Federal (art. 37, inciso XI), o que, em tese, autorizaria definição de salários para seus empregados e dirigentes acima do teto definido

do que se contém no art. 150, § 3º, da CF. Ao extrair matéria prima da natureza, numa atividade assemelhada à minera-ção, e, em seguida, realizar o beneficiamento e, por fim, a entrega na residência do consumidor final, realiza a empre-sa exploradora atividade de tratamento e comercialização de produto, que se submete a incidência do correspondente imposto. Sentença correta. Improvimento do recurso.” (Tribu-nal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Apelação Cível nº 2004.001.07927, Rel. Des. Maldonado de Carvalho, 9ª C.Cív., Julgamento: 29.06.2004)

57 Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 2.991/2011, do deputado Mendonça Filho (DEM-PE), que reduz a zero as alíquotas do PIS/Pasep e da Cofins cobradas sobre a prestação de serviços públicos de saneamento básico. A medida valerá por cinco anos a partir da entrada em vi-gor da proposta, caso ela vire lei. As alíquotas atuais chegam a 9,25% da receita bruta da prestação dos serviços, sendo 1,65% de PIS/Pasep (Lei nº 10.637/2002) e 7,6% de Cofins (Lei nº 10.833/2003). Esses percentuais são aplicados às em-presas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa das contribuições. No caso das pequenas empresas, tributadas pelo lucro presumido, o valor total fica em 3,65% da receita bruta (0,65% para PIS/Pasep e 3% para Cofins).



pelo Município – equivalente aos vencimentos e vantagens do chefe do Poder Executivo muni-cipal (desde que autorizado por lei municipal).

5 PoNToS FAvoRávEIS E FRAGILIDADES DA SoCIEDA-DE DE ECoNomIA mISTA

Passamos, agora, como último item, à explanação sobre o modelo jurídico da socie-dade de economia mista, que se mostra viável no aspecto de formatação societária e tem sido utilizado com frequência pelos serviços de sa-neamento (principalmente nas companhias de saneamento estaduais, signatárias de contratos de programa com os Municípios dos seus entes da Federação).

Uma vez instituída a sociedade de econo-mia mista para prestação de serviços públicos e execução de obras, pode haver, inclusive, o exercício de atividades atinentes ao poder de polícia administrativa. Condição essa reconhe-cida pela exegese do disposto no art. 1º da Lei Federal nº 9.873/1999, que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação puniti-va pela Administração Pública federal, direta e indireta58.

Lembramos Tullio Ascarelli59, em suas clássicas lições:

A sociedade de economia mista ostenta estru-turas e funcionamento da empresa particular, porque isto constitui, precisamente, sua pró-pria razão de ser. Nem se compreenderia que se burocratizasse tal sociedade a ponto de emperrar-lhe os movimentos e a flexibilidade mercantil, com os métodos estatais. O que se visa com essa organização mista é no di-zer abalizado: a “utilizar-se da agilidade dos instrumentos de técnica jurídica elaborados pelo Direito Privado” a compatibilização de

58 “Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Adminis-tração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.” (grifo no original)

59 ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas e direitos comparado. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. p. 92.

tal modelo jurídico à prestação de serviços de saneamento leva a algumas adaptações que retiram parte da flexibilidade pretendida para o modelo, e tal engessamento com a derro-gação ao direito público estão revelados, es-sencialmente, na Constituição Federal.

Dessas ponderações, destacamos os se-guintes pontos desfavoráveis do modelo jurídi-co de sociedade de economia mista:

1. A pretensão de adoção de modelo mais flexível e com abertura para o ato de gestão empresarial não é facilitado pelo status híbri-do da sociedade de economia mista, já que a entidade privada com derrogação de normas públicas não dispõe de qualquer benefício legal e a sua condição de ente da Adminis-tração Pública atrai a aplicação das normas públicas relevantes, tais como: sujeição à Lei de Licitações, por força do art. 173, § 1º, in-ciso III, da CF (que se regra pela Lei Federal nº 8.666/1993), a obrigação de realização de concurso público (cf. art. 37 da Constitui-ção Federal) e a sua fiscalização pelos Tribu-nais de Contas (art. 71, inciso II, da Consti-tuição Federal).

2. Outro ponto que desencoraja, neste mo-mento, a adoção do modelo sociedade de economia mista, e talvez a grande fragilidade para prestação dos serviços, é a indefinição judicial sobre a tributação, assunto dos mais atuais e que pende de decisão e posiciona-mento final pelo Supremo Tribunal Federal (STF)60.

60 Na Corte Suprema, desde 2014, iniciou-se o julgamento do Recurso Extraordinário – RE 600.867. O caso envolve a Sa-besp e o Município de Ubatuba/SP. Os ministros do Supremo divergiram quanto à natureza jurídica da sociedade. Ao votar contra o reconhecimento da imunidade tributária recíproca, o ministro Joaquim Barbosa destacou que o caso da Sabesp não se trata de prestação de serviço tipicamente de Estado, tendo em vista que a empresa estaria estruturada em regime de produção e distribuição de lucro. Ainda de acordo com dados apresentados pelo presidente do STF, no 3º trimestre de 2013, a Sabesp obteve lucro líquido de R$ 475 milhões e foi considerada por agências como sendo “um investimento viável para rentabilidade”. Em concordância com o relator, o ministro Teori Zavascki asseverou que não parece compatível com o instituto que a imunidade tributária seja utilizada, de forma indireta, para aumentar o lucro da empresa. “Se consi-derarmos que no caso haveria imunidade sobre serviços, esse argumento levaria a consequências importantes, como, por exemplo, a necessidade de imunizar serviços de transporte co-letivo.” Em sentido contrário, o ministro Luiz Roberto Barroso,


Para o caso específico das sociedades de economia mista, o que parece tendência nos votos do julgamento é a análise da aplicação dos resultados auferidos com a prestação dos serviços. Caso a sociedade de economia mis-ta seja prestadora de serviços públicos, e, por ser sociedade de capital aberto, distribua lucros e dividendos, não se reconhece a imunidade. Caso a sociedade tenha ações, não as negocie em bolsa de valores e reverta o resultado para a própria prestação dos serviços, estaríamos dian-te do reconhecimento da imunidade recíproca. Essa tese é utilizada pela Sociedade de Econo-mia Mista Sanasa Campinas61, que conseguiu liminar em ação declaratória, suspendendo o pagamento de tributos desde 11 de fevereiro de 2009.

Dessa forma, serve como orientação, em favor da sociedade de economia mista que: 1. Se atente à forma de cotização por ações e à forma de oferecimento ao mercado (atentando-

por sua vez, defendeu que saneamento básico e fornecimento de água são alguns dos serviços públicos mais importantes prestados pelo Estado e não se tratam de exploração de ati-vidade econômica. Desta forma, conforme apontou, a imuni-dade tributária seria em relação aos serviços. “Se a atividade gerar lucros, e consequentemente a distribuição de dividen-dos, esses dividendos são tributados.”

61 A Sociedade de Abastecimento de Água e Saneamento S.A. (Sanasa ou Companhia) é uma sociedade de economia mista, de capital aberto e sem ações negociáveis, desde 29 de abril de 1997, conforme registro obtido junto à Comissão de Valo-res Mobiliários (CVM), sob o Código nº 1624-1. Constituída de acordo com a Lei Municipal nº 4.356, de 28 de dezembro de 1973, regulamentada pelo Decreto nº 4.437, de 14 de março de 1974, a Sanasa possui participação majoritária da Prefeitura Municipal de Campinas (PMC) e tem como finali-dades principais planejar, executar e operar serviços públicos de abastecimento de água e coleta de esgotos sanitários no Município de Campinas. Em consonância com a Lei Municipal nº 11.941, de 7 de abril de 2004, foram introduzidas alte-rações nos objetivos da Sanasa, ampliando suas finalidades para: a) fiscalização de instalações prediais de água e esgotos dos imóveis situados no Município de Campinas; b) promo-ção de educação em saneamento, meio ambiente e áreas correlatas, difundindo os conhecimentos inerentes às suas ati-vidades fins em ações integradas com o Município, Estado e União. Por meio da Lei Municipal nº 13.007, de 18 de julho de 2007, os objetivos da Sanasa tiveram novas alterações, ficando autorizada a prestar serviços em qualquer Município localizado no território brasileiro, bem como no exterior, além de poder participar de companhias públicas ou de sociedades de economia mista, nacionais e internacionais, constituir sub-sidiárias e coligar-se ou participar de qualquer empresa pri-vada ligada, direta ou indiretamente, ao saneamento básico.

-se que a distribuição de lucros e dividendos é lícita, mas tende a retirar privilégios fiscais da sociedade); e 2. Aguarde posição consolida-da do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a imunidade recíproca ou não, já que a eventual decisão traria ao cidadão-consumidor um custo fiscal até então não experimentado no modelo autárquico. Nesse sentido, julgado que envolve a Sanepar – Paraná:

A 6ª Turma Suplementar – TJ-Paraná, ao ana-lisar recurso apresentado pela Companhia de Saneamento do Paraná (Sanepar), entendeu que a instituição, na condição de sociedade de economia mista (empresa composta de capital privado e público) sem fins lucrativos, é isenta do pagamento de tributos, conforme previsto no art. 150, da Constituição Federal. A Sanepar recorreu ao Tribunal Regional Fe-deral da 1ª Região contra sentença do Juízo da 21ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, que não lhe dera razão. Se-gundo os argumentos da recorrente, esta res-saltou ser beneficiária da imunidade tributá-ria, “na condição de sociedade de economia mista, prestadora do serviço de saneamento básico no Estado do Paraná, com capital social integralizado pelo Estado do Paraná, não exploradora de atividade econômica”. Em seu voto, o relator, juiz federal convocado Fausto Medanha Gonzaga, acolheu o pedido da Sanepar. “Conquanto a entidade deman-dante (Sanepar) tenha sido constituída sob a forma de sociedade de economia mista, destina-se, com exclusividade e sem a fina-lidade de obter lucro, à exploração de servi-ço público essencial, cujo capital monetário é estatal. Trata-se, portanto, de sociedade de economia mista anômala, já que mesmo sendo pessoa jurídica de direito privado pres-ta serviço público, devendo, em razão disso, gozar da imunidade tributária prevista no art. 150 da Constituição Federal”, afirmou. O magistrado, em sua decisão, citou jurispru-dência do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que “as sociedades de economia mista que, não objetivando lucro, prestem serviço público de saneamento básico, têm atuação correspondente à do próprio Estado, estando abrangidas pela imunidade tributária



recíproca”. A decisão foi unânime. (Apelação nº 026058-41.2001.4.01.0000)

Os pontos favoráveis (e que também são idênticos aos reconhecidos às autarquias) são: a autonomia administrativa e financeira reser-vada aos entes da administração indireta (in-clusive as sociedades de economia mista) e a manutenção da receita tarifária e dos demais serviços prestados, que, se gerida em conjuga-ção de esforços com a entidade reguladora, é poderosa fonte para os investimentos tão ne-cessários para universalização dos serviços.

Ponto favorável, que se aplica à política de valorização dos empregados da sociedade de economia mista é a sujeição ao teto remu-neratório da Constituição, equivalente ao sub-sídio de ministro do Supremo Tribunal Federal (art. 37, inciso XI), o que, em tese, autorizaria definição de salários para seus empregados e dirigentes acima do teto definido pelo Municí-pio – equivalente aos vencimentos e vantagens do chefe do Poder Executivo municipal (desde que autorizado por lei municipal).

Ponto favorável a ser destacado, e dife-rencial no modelo de sociedade de economia mista, é a maior flexibilidade e autonomia para busca de financiamentos (de fontes públicas e privadas) para investimentos na área de atu-ação, sendo possível a venda de recebíveis por meio de créditos futuros das tarifas, além da abertura, em tese, do capital da sociedade com possibilidade de oferecimentos de ações ao mercado (mediante o prévio registro e au-torização da Comissão de Valores Mobiliários – CVM), desde que haja a fundada autorização legislativa municipal.

Ponto favorável, ainda, para a gestão de pessoal e dinamismo na demissão dos seus em-pregados públicos ineficientes e desidiosos re-vela maior facilidade pela vinculação ao regime celetista.

Importante frisar, por último, que a con-tratação de empregados públicos sem concur-so público é vedada, conforme já destacado anteriormente, cabendo apenas uma hipótese

de exclusão para as hipóteses de sociedades criadas para exploração de atividades econô-micas, defendida por Celso Antonio Bandeira de Melo62:

Desta sorte, as empresas criadas para a ex-ploração da atividade econômica dispõem de certa liberdade para contratar empregados, sem concurso público, quando este se mos-trar inviável em face da própria seleção típica e necessária do mercado de trabalho do setor privado, que absorve rapidamente os melho-res profissionais.

Mas aqui há de se ressaltar que a socie-dade de economia mista de saneamento não explora atividade econômica, mas presta servi-ço público essencial, razão pela qual tal permis-sivo legal não se aplica ao presente caso, sendo obrigatório o concurso para o provimento de seus empregos e cargos públicos.

CoNCLUSãoDiante dos argumentos e fundamentos

jurídicos lançados no presente trabalho, con-cluímos que a nossa legislação não define um modelo ou uma forma obrigatória para consti-tuição do ente prestador de serviços de sanea-mento básico (água e esgoto), cabendo ao Município, em seu empoderamento de titular (responsável), definir o modelo mais adequado para a realidade local.

O presente artigo se propôs a uma ava-liação objetiva e empírica dos modelos jurídi-cos de prestação de serviços públicos de água e esgotamento sanitário utilizados com mais frequência no Brasil, sempre buscando ressaltar vantagens e ameaças de cada modelo.

Como se viu, várias são as nuances e pe-culiaridades que devem ser observadas e pon-deradas para a formatação jurídica do presta-dor de serviços, incluindo a escala de demanda do Município, a forma de gestão das receitas tarifárias, os custos de produção (tributação), a

62 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Pareceres de direito admi-nistrativo. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 280.


gestão de pessoal e a eficiência para os investi-mentos necessários à universalização.

Foi preocupação dos autores anotar as particularidades dos modelos mais sólidos e difundidos atualmente, que são: departamento ou secretaria municipal (prestação direta), au-tarquia municipal, empresa pública e sociedade de economia mista, sempre destacando as suas viabilidades, os pontos favoráveis e as fragili-dades.

Optamos por não avaliar outras formas de parcerias com a Administração Pública, no-tadamente as concessões e parcerias público--privadas. A exclusão da investigação se deu basicamente pelo interesse em tema ainda inexplorado e com caráter de ineditismo, sem dizer que o modelo comparativo empregado no estudo teria dificuldades de confrontação dos modelos públicos aqui lançados com modelos empresariais.

Foi enfatizado, ainda, com vários exem-plos, que a opção pelo modelo de prestação de serviços deve ser pautada em critérios técnicos, haja vista a necessidade de melhoria de gestão do saneamento, notadamente após a edição da Lei Federal nº 11.445/2007, que impõe muitas obrigações ao Município-prestador.

Por fim, o trabalho se propôs a demons-trar as oportunidades e os desafios do setor, sempre com base em constatações práticas e precedentes judiciais, sem a pretensão de des-tacar qual o modelo mais adequado ou mais vantajoso para o setor de saneamento, já que as características do titular (Município) são ex-tremamente relevantes para tal definição.

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Convênios e Contratos de Patrocínio Celebrados por Empresas Estatais

JESSé TORRES PEREIRA JUNIORDesembargador e professor-Coordenador dos Cursos de pós-graduação de Direito Administra-tivo da escola da magistratura e da escola de Administração Judiciária do tribunal de Justiça do

estado do rio de Janeiro. Autor, individual ou em coautoria, de livros e artigos especializados em Direito público.

MARINêS RESTELATTO DOTTIAdvogada da União, especialista em Direito do estado e em Direito e economia pela Universi-

dade federal do estado do rio grande do Sul (UfrgS), professora nos Cursos de especialização em Direito público da faculdade IDC/famerco e especialização em Direito público com ênfase em Direito Administrativo da Uniritter – laureate International Universities, em porto Alegre.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Convênio; 2 A ideia de lucro é alheia ao convênio; 3 Prévia licitação para a celebração de ajuste com entidade privada sem fins lucrativos; 4 Inaplicabilidade de prévia licitação para a celebração de convênio com ente público; 5 Ajustes celebrados com organizações da sociedade civil; 6 Processo seletivo para a escolha de organização da sociedade civil; 7 Ajustes celebrados com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscips); 8 Análise do histórico de envolvimento com corrupção ou fraude na celebração de convênio; 9 Adoção de controles e políticas de integridade; 10 Vedações à celebração de convênios e contratos de patrocínio; 11 Vedação à celebração de convênio e contrato de patrocínio com dirigente de partido político; 12 Vedação à celebração de convênio e contrato de patrocínio com titular de mandato eletivo; 13 Vedação à celebração de convênio e contrato de patrocínio com empregado ou administrador de empresa estatal, ou com seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau, e também com pessoa jurídica cujo proprietário ou administrador seja uma dessas pessoas; 14 Restrições à concessão de patrocínio; 15 Inaplicabilidade de licitação prévia para a concessão de patrocínio; Conclusão.

INTRoDUção

A Lei nº 13.303/2016, que dispõe so-bre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Es-tados, do Distrito Federal e dos Municípios, em seu art. 28, § 2º, remete aos convênios e aos contratos de patrocínio a incidência de suas disposições “no que couber”. Significa que as normas previstas nesse diploma (pro-

cesso administrativo, realização de prévia li-citação, publicidade e transparência, forma-lização e controle de despesas e outros re-quisitos) são aplicáveis às hipóteses em que normas específicas que regulamentarem es-ses ajustes (convênios e contratos de patro-cínio) não dispuserem a respeito da matéria. E, bem entendido, sem apagar a ontológica distinção entre convênio e contrato quanto à natureza jurídica de cada qual.



Celebra-se o primeiro (convênio) com vistas à realização de objetivos de interesse co-mum, ou seja, os partícipes têm interesses com-partilhados e coincidentes. Celebra-se o segun-do (contrato) para conciliar interesses diversos e opostos. No contrato há sempre duas partes (cada qual podendo desdobrar-se em mais de um signatário): uma pretende o objeto do ajuste e a outra almeja a contraprestação cor-respondente. No convênio não há partes, mas partícipes com as mesmas pretensões.

A natureza jurídica do patrocínio é a de negócio jurídico bilateral atípico (art. 425 do Código Civil). A atipicidade decorre da inexis-tência de moldura delineada em lei para sua contratação em razão do exercício da autono-mia de vontade dos sujeitos na consecução de finalidades lícitas, contudo distintas e opostas. A parte denominada patrocinada se obriga a veicular a marca da outra parte, denominada patrocinadora, em determinado projeto/evento que se encarregará de promover para atender a objetivos culturais, esportivos, educacionais, so-ciais ou de inovação tecnológica. O patrocínio materializa-se por meio de apoio financeiro que entidade, pública ou privada, destina a ações de terceiros para agregar valor à marca e/ou divulgar produtos, serviços, programas, proje-tos, políticas e ações do patrocinador.

De acordo com o art. 44, § 4º, do Decre-to nº 8.945/2016, que regulamenta, no âmbito da União, a Lei nº 13.303/2016, no contrato de patrocínio, assim como no convênio, devem ser observados os seguintes parâmetros cumu-lativos para sua celebração: (a) destinação para promoção de atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais ou de inovação tec-nológica; (b) vinculação ao fortalecimento da marca da empresa estatal; e (c) a aplicação, no que couber, da legislação de licitações e con-tratos. O interesse da entidade patrocinadora é o de vincular sua marca ao projeto/evento para o efeito de potencializar e maximizar o exercício de sua atividade. O interesse da parte patroci-nada, pessoa física ou jurídica, é obter apoio à promoção de evento (cultural, esportivo, educa-cional, etc.) ou projeto de fim específico, como,

por exemplo, a realização de um campeonato esportivo, feira do livro ou espetáculo cultural.

Esquadrinhar os principais aspectos jurí-dicos que distinguem o convênio e o contrato de patrocínio é o objetivo deste estudo.

1 CoNvêNIo

De acordo com o art. 44, § 3º, do Decreto nº 8.945/2016, a empresa estatal poderá for-malizar instrumentos de convênio quando ob-servados os seguintes parâmetros cumulativos: (a) convergência de interesses; (b) execução em regime de mútua cooperação; (c) alinhamento com a função social de realização do interesse coletivo; (d) análise prévia da conformidade do convênio com a política de transações com par-tes relacionadas; (e) análise prévia do histórico de envolvimento com corrupção ou fraude, por parte da instituição beneficiada, e da existência de controles e políticas de integridade na ins-tituição; (f) destinação para promoção de ati-vidades culturais, sociais, esportivas, educacio-nais e de inovação tecnológica; (g) vinculação ao fortalecimento da marca da empresa estatal; e (h) aplicação, no que couber, da legislação de licitações e contratos.

No convênio, reitere-se, predomina o interesse comum dos partícipes, diversamente do que ocorre com o contrato, cuja premissa é a disputa entre sociedades empresárias que visam ao lucro, para o fornecimento, a presta-ção ou a execução de determinado objeto ne-cessário à administração pública, por isto que apresentarão propostas de preços e condições aferidos em face das práticas de mercado. No convênio não há partes, mas partícipes com as mesmas pretensões, daí a impropriedade do art. 44, § 3º, I, do Decreto nº 8.945/2016, que regulamenta, no âmbito da União, a Lei nº 13.303/2016, ao aludir que a empresa es-tatal poderá celebrar instrumentos de convê-nio quando observada, entre outros requisitos cumulativos, a convergência de interesses entre as “partes”.


2 A IDEIA DE LUCRo é ALhEIA Ao CoNvêNIo

Quando o Poder Público (concedente) transfere recursos a outro ente ou entidade, de índole pública ou privada (convenente), para que este execute determinado objeto, pres-supõe-se que o único propósito que a ambos anima é o de realizar o objeto conveniado, de forma a implementar determinada política pú-blica, em regime de parceria. A ideia de lucro, pois, é estranha ao convênio, tornando inapro-priada a celebração desse ajuste com entida-des empresariais. O convenente, por isso, pode ser um ente público ou entidade privada, desde que sem fins lucrativos.

3 PRévIA LICITAção PARA A CELEBRAção DE AJUSTE Com ENTIDADE PRIvADA SEm FINS LUCRATIvoS

Na celebração de ajuste com entidade privada sem fins lucrativos, deve predominar o interesse comum dos partícipes. Tal caracterís-tica não afasta, por absoluto, a prévia realiza-ção de um processo seletivo (licitação) para a escolha da entidade que disponha das melho-res condições técnicas para tornar mais eficaz a execução de determinado programa, quan-do existente mais de uma possível entidade em condições de celebrar o ajuste. Isto porque a análise objetiva dessas condições é que indica-rá a opção que superiormente atenda ao inte-resse público, o que somente se viabiliza me-diante confronto em processo seletivo.

Daí a propriedade do disposto no art. 28, § 2º, da Lei nº 13.303/2016 e do art. 44, § 4º, III, do Decreto nº 8.945/2016, ao aludirem, respectivamente, à aplicação, aos convênios, das normas do estatuto jurídico das empresas estatais, “no que couber”, a legislação de licita-ções e contratos. Ilustra-se com a aplicação da regra da realização de prévia licitação (art. 28, caput) requisitos de habilitação (art. 58) e publi-cidade (art. 48), úteis para a seleção, o proce-dimento e a transparência desses ajustes. Tam-bém a aplicação do art. 30 da Lei, na hipótese em que configurada a inviabilidade de seleção prévia de entidade privada sem fins lucrativos.

Tanto a decisão que adota o processo seletivo prévio quanto a que o dispense – por existir uma única entidade sem fins lucrativos apta a celebrar o ajuste – deve ser motivada, explicitando-se as razões de fato e de direito que lhes dão sustentação.

4 INAPLICABILIDADE DE PRévIA LICITAção PARA A CELEBRAção DE CoNvêNIo Com ENTE PúBLICo

Em regra, não se cogita de procedimen-to seletivo prévio para a escolha dos parceiros, entes públicos, porque esses, por definição, es-tarão sempre desinteressados de qualquer con-traprestação, daí o despropósito de uma com-petição seletiva sob as condições do mercado.

A escolha dos convenentes, entes públi-cos, via de regra, é pautada pela inviabilidade de competição, na medida em que o conceden-te e o convenente visam a atingir um objetivo ou uma meta para a implementação de determina-da política pública. A inviabilidade de realizar--se licitação para a escolha desses convenentes (entes públicos) reside na peculiar natureza do convênio: acordo negociado sobre os objetivos de ações públicas, por meio da apresentação de proposta de trabalho por um dos partícipes (convenente), analisado e aceito pelo outro (concedente) e, sendo necessário, ajustado por aquele; compromisso de desenvolvimento des-sas ações a partir de cronograma que consulte as realidades do orçamento e o horizonte do planejamento; contribuições recíprocas (v.g., fi-nanceiras, de gestão de pessoas e técnicas) dos partícipes, visando à realização dos objetivos acordados.

5 AJUSTES CELEBRADoS Com oRGANIzAçõES DA SoCIEDADE CIvIL

A Lei nº 13.019/2014 dispõe sobre o regime jurídico das parcerias entre a Adminis-tração Pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de ativida-des ou de projetos previamente estabelecidos



em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, de fomento ou em acordos de cooperação, bem como define diretrizes para a política de fomento, de colaboração e de co-operação com organizações da sociedade civil.

Seu art. 2º, II, assim define Administração Pública para o efeito de sua aplicação: “União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respecti-vas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, e suas subsidiárias, alcançadas pelo disposto no § 9º do art. 37 da Constitui-ção Federal”. Anote-se desde logo, portanto, que dita lei, quando estende a sua incidência a empresas públicas e sociedades de economia mista, somente menciona as prestadoras de ser-viço público, silenciando quanto às que explo-ram atividade econômica.

De outro lado, considera organização da sociedade civil, segundo define em seu art. 2º, I: (a) a entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associa-dos, conselheiros, diretores, empregados, doa-dores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, di-videndos, isenções de qualquer natureza, parti-cipações ou parcelas do seu patrimônio, aufe-ridos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimo-nial ou fundo de reserva; (b) as sociedades co-operativas previstas na Lei nº 9.867/1999, ou seja, as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social, as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda, as voltadas para fomento, educação e capaci-tação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural e as capacitadas para execução de ativi-dades ou de projetos de interesse público e de cunho social; e (c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos. Tais

entidades, como se depreende, distinguem-se por não possuírem fins lucrativos.

Os ajustes podem ser formalizados por meio dos seguintes instrumentos:

(a) termo de colaboração: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela Adminis-tração Pública com organizações da sociedade civil, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, propostas pela Administra-ção Pública e que envolvam a transfe-rência de recursos financeiros;

(b) termo de fomento: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela Adminis-tração Pública com organizações da sociedade civil, para a consecução de finalidades de interesse público e recí-proco, propostas pelas organizações da sociedade civil e que envolvam a transferência de recursos financeiros;

(c) acordo de cooperação: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela Adminis-tração Pública com organizações da sociedade civil, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, que não envolvam a trans-ferência de recursos financeiros.

Tem entendido o Tribunal de Contas da União que se aplica às parcerias entre a Ad-ministração Pública federal e as organizações da sociedade civil o regime jurídico estabele-cido pela Lei nº 13.019/2014, em substitui-ção aos normativos de convênios celebrados apenas entre entes governamentais (Acórdão nº 3.162/2016, Plenário, Rel. Min. Vital do Rêgo, Processo nº 023.922/2015-0).

6 PRoCESSo SELETIvo PARA A ESCoLhA DE oRGANI-zAção DA SoCIEDADE CIvIL

A transferência de recursos financeiros, quando houver, objetivará a estrita execução do objeto da parceria, cuja formalização em nenhuma hipótese cogitará de lucro ou supe-


rávit, seja em favor da entidade administrativa, aqui incluídas as empresas públicas e socie-dades de economia mista prestadoras de ser-viços públicos, seja em favor da organização da sociedade civil, pela evidente razão de que nenhuma dessas pessoas jurídicas visa ao lu-cro em seu sentido empresarial, nem ações de colaboração, fomento ou cooperação incluem o propósito de lucro. Por conseguinte, tampou-co seria de admitir-se a presença de incentivos econômicos para a formalização dos respecti-vos termos e acordos.

Tal a ratio do art. 24 da Lei nº 13.019/2014, segundo o qual, exceto nas hipóteses previstas no próprio diploma, a cele-bração de termo de colaboração ou de fomento será precedida de chamamento público voltado a selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto. A regra, pois, é a realização de processo seletivo prévio para a escolha da organização da so-ciedade civil que melhor atenda aos requisitos previamente estabelecidos para a prestação de atividade ou execução de projeto. Não se trata de selecionar a proposta mais vantajosa, mas de avaliar condições de eficiência e eficácia na execução do objeto justificador da parceria.

Segundo a Lei nº 13.019/2014, é dis-pensável a realização de chamamento público nas seguintes hipóteses:

a) no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de parali-sação de atividades de relevante in-teresse público realizadas no âmbito de parceria já celebrada, limitada a vigência da nova parceria ao prazo do termo original, desde que atendi-da a ordem de classificação do cha-mamento público, mantidas e aceitas as mesmas condições oferecidas pela organização da sociedade civil ven-cedora do certame;

b) nos casos de guerra ou grave per-turbação da ordem pública, para firmar parceria com organizações da sociedade civil que desenvolvam ati-

vidades de natureza continuada nas áreas de assistência social, saúde ou educação, que prestem atendimento direto ao público e que tenham cer-tificação de entidade beneficente de assistência social, nos termos da Lei nº 12.101/2009;

c) quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que pos-sa comprometer a sua segurança.

Considera-se inexigível o chamamento público na hipótese de inviabilidade de com-petição entre as organizações da sociedade ci-vil, em razão da natureza singular do objeto do plano de trabalho ou quando as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade espe-cífica.

7 AJUSTES CELEBRADoS Com oRGANIzAçõES DA SoCIEDADE CIvIL DE INTERESSE PúBLICo (oSCIPS)

Conforme estatuído pela Lei nº 9.790/1999, o termo de parceria é o ins-trumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades privadas sem fins lucra-tivos, qualificadas como Organizações da So-ciedade Civil de Interesse Público (Oscips), com o fim de formar vínculo de cooperação para o fomento e a execução das seguintes atividades de interesse público: (a) promoção da assistên-cia social; (b) promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; (c) promoção gratuita da educação, observan-do-se a forma complementar de participação das organizações de que trata a lei; (d) promo-ção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata a lei; (e) promoção de segurança alimentar e nutricional; (f) defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; (g) promoção do voluntariado; (h) promoção do desenvolvimen-to econômico e social e combate à pobreza; (i) experimentação, não lucrativa, de novos mo-delos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;



(j) promoção de direitos estabelecidos, constru-ção de novos direitos e assessoria jurídica gratui-ta de interesse suplementar; (k) promoção da éti-ca, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; (l) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulga-ção de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas no mesmo artigo.

De acordo com a Portaria Interministerial nº 424, de 30 de dezembro de 2016, art. 1º, inciso XXXIII, termo de parceria é o instrumen-to jurídico previsto na Lei nº 9.790/1999 para transferência de recursos para entidade priva-da sem fins lucrativos, que se qualifique como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip). Aplicam-se as disposições da Lei nº 13.019/2014, no que couber, às rela-ções da Administração Pública com entida-de qualificada como Oscip de que trata a Lei nº 9.790/1999, regidas por termos de parce-ria. Órgãos e entidades públicas podem cele-brar não apenas o termo de parceria, mas tam-bém convênio com Oscip, conforme se extrai da Orientação Normativa nº 29, de 15 de abril de 2010, da Advocacia-Geral da União, verbis:

A Administração Pública pode firmar termo de parceria ou convênio com as Organiza-ções da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscips), observada, respectivamente, a regra do concurso de projetos ou do chamamento público. A opção pelo termo de parceria ou convênio deve ser motivada. Após a celebra-ção do instrumento, não é possível alterar o respectivo regime jurídico, vinculando os par-tícipes.

De acordo com o art. 23 do Decreto nº 3.100/1999, a escolha da Oscip, para a ce-lebração de termo de parceria, deverá ser feita por meio de publicação de edital de concurso de projetos, providenciada pelo órgão ou en-tidade estatal parceira na obtenção de bens e serviços e na realização de atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria.

8 ANáLISE Do hISTóRICo DE ENvoLvImENTo Com CoRRUPção oU FRAUDE NA CELEBRAção DE CoNvêNIo

Segundo o art. 44, § 3º, do Decreto nº 8.945/2016, a empresa estatal poderá cele-brar instrumento de convênio, desde que obser-vada, cumulativamente com outros requisitos, a análise prévia do histórico de envolvimento com corrupção ou fraude, por parte da instituição beneficiada.

Reitere-se que a ideia de lucro é estranha ao convênio, razão pela qual este deve efetivar--se com entidades privadas sem fins lucrativos, de modo a que estas possam atuar em regime de mútua colaboração com a empresa estatal.

O histórico de envolvimento com corrup-ção ou fraude, a impedir a celebração de con-vênio, deve encontrar supedâneo em decisão transitada em julgado, por aplicação de precei-to constitucional segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII).

9 ADoção DE CoNTRoLES E PoLíTICAS DE INTEGRI-DADE

No tocante à celebração de convênio com entidade que comprove a adoção de controles e políticas de integridade (compliance), tradu-zem-se tais medidas no conjunto de ações para fazer cumprir normas legais e regulamentares, observar políticas e diretrizes estabelecidas para a execução de suas atividades e ajustes com ór-gãos e entidades públicas, evitando-se qualquer desvio ou inconformidade. Afere-se a prática de controles e políticas de integridade por parte de instituições que almejam celebrar convênios com empresa estatal, por meio de sistema de avaliação de desempenho, implementado por esta última (empresa estatal), útil para o efeito de pontuar as propostas de instituições quando de suas participações em processos seletivos.

A propósito, para subsidiar a implemen-tação de política de integridade prevista no De-creto nº 8.945/2016, confiram-se os arts. 41


e 42 do Decreto federal nº 8.420/2015, que regulamenta a Lei nº 12.846/2016 (Lei Anti-corrupção), que define programa de integrida-de como o conjunto de mecanismos e procedi-mentos internos de auditoria e incentivo à de-núncia de irregularidades, de aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, e de políticas e diretrizes com objetivo de identificar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a Administração Pública, na-cional ou estrangeira.

10 vEDAçõES à CELEBRAção DE CoNvêNIoS E CoN-TRAToS DE PATRoCíNIo

O art. 44, § 4º, III, do Decreto nº 8.945/2016 veda a celebração de convênio ou contrato de patrocínio com dirigente de par-tido político, titular de mandato eletivo, empre-gado ou administrador de empresa estatal, ou com seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau, e também com pessoa jurídi-ca cujo proprietário ou administrador seja uma dessas pessoas. Analisa-se, a seguir, cada uma dessas situações.

11 vEDAção à CELEBRAção DE CoNvêNIo E CoNTRA-To DE PATRoCíNIo Com DIRIGENTE DE PARTIDo PoLíTICo

Partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado que se destinam a assegurar, no interesse do regime democrático, a autentici-dade do sistema representativo e a defesa de direitos fundamentais definidos na Constituição da República. Recebem recursos provenientes do Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos, conhecido como “Fundo Par-tidário”, constituído, entre outros recursos, por dotações orçamentárias da União (art. 38 da Lei nº 9.096/1995).

É estranha a partidos políticos e à atua-ção de seus dirigentes a execução das finalida-des indicadas no art. 44, § 4º, I e II, do Decreto nº 8.945/2016 (promoção de atividades cultu-rais, sociais, esportivas, educacionais e de ino-vação tecnológica e fortalecimento da marca

da empresa estatal), razão pela qual é vedada, a essa espécie de entidade e a seus dirigentes, a celebração de convênios e contratos de patrocí-nio com empresas estatais. A celebração de tais ajustes, seja com partidos políticos ou com seus dirigentes, afrontaria, por isto mesmo, a igual-dade de oportunidades que deve prevalecer nos pleitos eleitorais e daria azo a discrimina-ções afrontosas à impessoalidade e à isonomia, princípios e valores constitucionais.

12 vEDAção à CELEBRAção DE CoNvêNIo E CoN-TRATo DE PATRoCíNIo Com TITULAR DE mANDATo ELETIvo

Fere o princípio da moralidade a celebra-ção de convênio ou contrato de patrocínio com titular de mandato eletivo.

Aos chefes do Poder Executivo (Presidente da República, governadores e prefeitos) incum-be a direção da administração e a representa-ção do ente público em suas relações jurídicas, políticas e administrativas. Possuem poder de decisão e influência sobre os atos de gestores públicos, razão pela qual o exercício de tais atribuições não se coaduna com a de parte em contrato de patrocínio e nem com a de partícipe em convênio. A proibição prevista no art. 44, § 4º, III, do Decreto nº 8.945/2016 visa a evi-tar que tais agentes políticos criem ou estimu-lem ações em seu próprio benefício, em razão da função que desempenham.

Incumbe aos membros do Poder Legisla-tivo (senadores, deputados federais e estaduais e vereadores) fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta, e propor e aprovar leis, incluídas as que criam ou extinguem tributos e estabelecem desonerações. São incompatíveis com a função fiscalizadora dos membros do Poder Legislativo, bem assim com as funções de propor e apro-var leis, as quais podem beneficiar entidades da administração indireta, a condição de parte em contratos de patrocínio com a Administração Pública e a condição de convenente. A proibi-ção prevista no art. 44, § 4º, III, do Decreto nº 8.945/2016, no que tange a esses agentes



políticos, almeja evitar que fiquem a mercê de gestores de empresas estatais, perdendo, assim, a independência necessária ao pleno exercício do mandato.

13 vEDAção à CELEBRAção DE CoNvêNIo E CoN-TRATo DE PATRoCíNIo Com EmPREGADo oU ADmINISTRADoR DE EmPRESA ESTATAL, oU Com SEUS PARENTES CoNSANGUíNEoS oU AFINS ATé o TERCEIRo GRAU, E TAmBém Com PESSoA JURíDI-CA CUJo PRoPRIETáRIo oU ADmINISTRADoR SEJA UmA DESSAS PESSoAS

O art. 44, § 3º, VI, do Decreto nº 8.945/2016 veda a celebração de convênio e contrato de patrocínio com empregado ou administrador de empresa estatal e, ainda, com pessoa jurídica cujo proprietário ou administra-dor seja também empregado ou administrador

de empresa estatal, alcançando seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau. A norma considera um risco a existência de re-lações pessoais e profissionais entre os sujeitos que definem o destino desses ajustes a empre-gados e administradores (e seus parentes) que desempenham suas funções na mesma empre-sa estatal.

A vedação quer preservar a lisura e a equidade dos processos de contratação de pa-trocínio e de convênio, partindo do pressuposto de que o empregado ou administrador que de-sempenha suas atividades na empresa estatal pode dispor de informações privilegiadas e até influir na tomada de decisões, situações que o colocariam em posição de vantagem perante os demais interessados em celebrar tais ajustes.

Recordem-se os graus de parentesco al-cançados pela vedação:

FORMAS DE PARENTESCO GRAUS DE PARENTESCO

1º GRAU 2º GRAU 3º GRAU

Parentes consanguíneos

Em linha retaAscendentes

PAIS (INCLUSIVE MADAS-TRA E PADASTRO)

AVÓS BISAVÓS

Descendente FILHOS NETOS BISNETOS

Em linha cola-teral

IRMÃOSTIOS E SOBRINHOS

(E SEUS CÔNJUGES)

Parentes por afinidade

Em linha reta

Ascendentes

SOGROS (INCLUSIVE MADASTRA E PADASTRO DO CÔNJUGE OU COMPANHEIRO)

AVÓS DO CÔNJUGE OU COMPANHEIRO

BISAVÓS DO CÔNJUGE OU COM-PANHEIRO

Descendente

ENTEADOS, GENROS, NORAS (INCLUSIVE DO CÔNJUGE OU COMPA-NHEIRO)

NETOS

(EXCLUSIVOS DO CÔNJUGE OU COMPANHEIRO)

BISNETOS

(EXCLUSIVOS DO CÔNJUGE OU COM-PANHEIRO)

Em linha cola-teral

CUNHADOS

(IRMÃOS DO CÔNJUGE OU COMPANHEIRO)

TIOS E SOBRINHOS DO CÔNJUGE OU COMPANHEIRO (E SEUS CÔNJUGES)

Fonte: <http://www2.camara.leg.br/a-camara/estruturaadm/depes/secretariado-parlamentar/diagrama-de-parentesco>.

A celebração de contratos de patrocí-nio e convênios com parentes de empregados e administradores de empresa estatal viola o princípio da moralidade e apresenta-se com flagrante potencial de violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade.

De acordo com o Tribunal de Contas da União, incide a vedação ao nepotismo também nas relações de patrocínio. Segundo a Corte de Contas, a aprovação de projeto de patrocínio proposto por entidade que tem como sócio filho de diretor da instituição patrocinadora constitui


grave violação aos princípios da impessoalida-de e da moralidade, a atrair aplicação de mul-ta aos responsáveis (Acórdão nº 1.825/2015, Primeira Câmara, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 020.183/2010-0).

14 RESTRIçõES à CoNCESSão DE PATRoCíNIo

A empresa pública e a sociedade de economia mista podem celebrar contrato de patrocínio com pessoa física ou jurídica para a finalidade de promover atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais ou de inova-ção tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de suas marcas. Ou seja, a concessão de patrocínio materializa--se por meio de apoio financeiro concedido por empresa estatal a ações de terceiros visando a agregar valor à sua marca e/ou divulgar pro-dutos, serviços, programas, projetos, políticas e ações do patrocinador junto ao público-alvo.

De acordo com o art. 93 da Lei nº 13.303/2016, as despesas com patrocínio da empresa pública e da sociedade de eco-nomia mista não podem ultrapassar, em cada exercício, 0,5% (cinco décimos por cento) da receita operacional bruta do exercício anterior. Esse índice poderá ser ampliado até 2% (dois por cento) da receita bruta do exercício anterior, por proposta da diretoria da empresa pública ou da sociedade de economia mista, justificada com base em parâmetros de mercado do setor específico de atuação da empresa ou da socie-dade e aprovada pelo respectivo Conselho de Administração.

Ainda segundo o diploma citado, é ve-dado à empresa pública e à sociedade de eco-nomia mista realizar, em ano de eleição para cargos do ente federativo a que sejam vincula-das, despesas com publicidade e patrocínio que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou no último ano imediatamente anterior à eleição.

15 INAPLICABILIDADE DE LICITAção PRévIA PARA A CoNCESSão DE PATRoCíNIo

Dispõem a Lei nº 13.303/2016 (art. 27, § 3º) e o Decreto nº 8.945/2016 (art. 44, §§ 3º e 4º) que a celebração de con-trato de patrocínio deverá observar os seguintes parâmetros cumulativos: (a) convergência de interesses; (b) execução em regime de mútua cooperação; (c) alinhamento com a função so-cial de realização do interesse coletivo; (d) aná-lise prévia da conformidade do ajuste com a política de transações com partes relacionadas; (e) análise prévia do histórico de envolvimento com corrupção ou fraude, por parte da institui-ção beneficiada, e da existência de controles e políticas de integridade na instituição; (f) desti-nação para promoção de atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica; (g) vinculação ao fortalecimento da marca da empresa estatal; e (h) aplicação, no que couber, da legislação de licitações e contratos.

Segundo o art. 37, XXI, da Constituição Federal, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, os serviços, as compras e as alienações serão contratados mediante pro-cesso de licitação pública que assegure igual-dade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cum-primento das obrigações.

A concessão de patrocínio por entidade pública a entidade privada não se insere em qualquer das hipóteses constitucionais, tanto que não configura compra, obra, serviço ou alienação.

Para o Supremo Tribunal Federal, a par-ticipação de ente público como patrocinador de evento promovido por entidade privada não caracteriza a presença de ente público como contratante daqueles objetos, em ajuste sujeito à prévia licitação. Não caracterizado o pacto administrativo para prestar serviços, executar



obras, adquirir bens ou alienar bens públicos, não há o dever de o patrocinador público pro-mover licitação para a concessão do patrocí-nio. Assim:

Ementa: Recursos extraordinários. Consti-tucional e administrativo. Alegação de con-trariedade aos arts. 5º, inciso II, 37, caput, e inciso XXI, e 93, inciso IX, da Constituição da República. Realização de evento esportivo por entidade privada com múltiplo patrocí-nio: descaracterização do patrocínio como contratação administrativa sujeita à licitação. A participação de Município como um dos patrocinadores de evento esportivo de reper-cussão internacional não caracteriza a pre-sença do ente público como contratante de ajuste administrativo sujeito à prévia licitação. Ausência de dever do patrocinador público de fazer licitação para condicionar o evento esportivo: objeto não estatal; inocorrência de pacto administrativo para prestar serviços ou adquirir bens. Acórdão recorrido contrário à Constituição. Recursos extraordinários inter-postos contra acórdão do Tribunal de Justi-ça do Estado de São Paulo Providos. Recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça julgado prejudicado por perda de objeto. (RE 574.636, 1ª Turma, Relª Min. Cármen Lúcia, DJe 14.10.2011)

Dos autos de processos administrativos atinentes a patrocínio deverão constar aspectos fundamentais, tais como justificativa do interes-se da entidade no segmento a ser atingido pela divulgação, custo/benefício da ação, viabilida-de técnica, econômica e financeira, retornos a serem obtidos em termos mercadológicos e/ou financeiros/negociais e avaliação dos resulta-dos a serem alcançados e afinal obtidos.

CoNCLUSão

Processualização da atividade adminis-trativa pública e gestão consensual são para-digmas do controle jurídico do Estado Demo-crático de Direito, ao lado da supremacia da Constituição, da efetividade dos princípios,da motivação obrigatória, da delimitação da dis-cricionariedade, do devido processo legal

como garantia dos direitos individuais e sociais fundamentais, do desenvolvimento sustentável e da responsabilidade objetiva do Estado e subje-tiva de seus agentes, sem exceção. Convênios e contratos de patrocínio são ferramentas que se podem manejar para servir a esses paradigmas.

“Aproximar o administrado de todas as discussões e, se possível, das decisões em que seus interesses estejam mais diretamente envol-vidos, multiplicando, paulatinamente, os instru-mentos de participação administrativa, com a necessária prudência, mas decididamente, com vistas à legitimação das decisões que, como en-sina a ciência política, serão por isso mais acei-táveis e facilmente cumpridas pelas pessoas”, envolve, a um só tempo, diretrizes estratégicas, gerenciais e operacionais da Administração Pública comprometida com os resultados, no Estado Democrático de Direito. Assim destacou Diogo de Figueiredo Moreira Neto, para arre-matar que

[...] como consectária da participação, a con-sensualidade aparece tanto como uma técni-ca de coordenação de interesses e de ações, como uma nova forma de valorização do indivíduo... parceria que potencializa a ação desses dois atores protagônicos: a sociedade e o Estado. (Mutações de direito administrati-vo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 22-26)

A participação dos interessados e a con-sensualidade passam a integrar o devido pro-cesso legal administrativo. Tanto que consultas públicas e audiências públicas (rightto a fair hearing – USA, França, Bélgica, Alemanha, Su-íça, México, Argentina) são previstas como in-tegrantes do processo administrativo na ordem jurídica brasileira, tanto mercê da Lei federal nº 9.784/1999, art. 32, quanto na lei estadual do processo administrativo fluminense, de nº 5.427, de 01.04.2009, art. 46 (“No exercí-cio de sua função decisória, poderá a adminis-tração firmar acordos com os interessados, a fim de estabelecer o conteúdo discricionário do ato terminativo do processo, salvo impedimento legal ou decorrente da natureza e das circuns-tâncias da relação jurídica envolvida, observa-


dos os princípios previstos no art. 2º desta lei, desde que a opção pela solução consensual, devidamente motivada, seja compatível com o interesse público”).

A busca dessa compatibilização é que moverá o gestor público contemporâneo na avaliação do interesse público a ser atendido mediante convênios e contratos de patrocínio, sejam eles celebrados entre órgãos e entidades integrantes da Administração Pública, direta e indireta, de qualquer dos poderes da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municí-pios, sejam com parceiros privados – “[...] as-similar o direito administrativo como caixa de ferramentas importa também perceber seu pa-pel-chave na consistência dos arranjos jurídicos para instrumentalizar os objetivos esperados, à luz dos incentivos que são capazes de produ-zir” –, como vem de assinalar Leonardo Coelho Ribeiro (O direito administrativo como “caixa de ferramentas”. São Paulo: Malheiros Editores, 2017. p. 6).

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PARTE GERAL – Jurisprudência AdministrativaPARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

Tribunal de Contas da União

3706Grupo I – Classe VII – Plenário

TC 027.311/2016-3

Natureza: Representação

Órgão: Prefeitura Municipal de Natal/RN

Representante: José Alexandre dos Reis Cardozo (618.176.517-49)

Representação legal: não há

SUmáRIo

REPRESENTAção – PoSSívEIS IRREGULARIDADES Em EDITAL DE PREGão ELETRÔNICo – REGIS-TRo DE PREçoS – ADoção DE mEDIDA CAUTELAR SUSPENDENDo o CERTAmE – oITIvA Do óR-Gão PRomoToR DA LICITAção – JUSTIFICATIvAS SUFICIENTES PARA ELIDIR APENAS PARTE DAS IRREGULARIDADES SUSCITADAS – USo INDEvIDo Do SISTEmA DE REGISTRo DE PREçoS – ATA Já CoNSTITUíDA – CoNTRATo FIRmADo PELo óRGão GERENCIADoR ENvoLvENDo A INTEGRA-LIDADE Do oBJETo REGISTRADo – ENCERRAmENTo DA ATA CoNFoRmE A JURISPRUDêNCIA Do TCU – DúvIDAS ACERCA DA ECoNomICIDADE DA CoNTRATAção REALIzADA – ImPoSSIBILIDADE DE NovAS CoNTRATAçõES PELo GERENCIADoR BEm Como DE ADESõES à ATA – PREJUízo mAIoR Em CASo DE ANULAção Do CoNTRATo Já CELEBRADo – PRoRRoGAção CoNDICIoNADA à DE-moNSTRAção DA vANTAJoSIDADE DoS PREçoS à éPoCA DA RENovAção CoNTRATUAL – PRoCE-DêNCIA PARCIAL – DETERmINAção – CIêNCIA – ARqUIvAmENTo.

RELATóRIoTrata-se de representação, com pedi-

do de medida cautelar, a respeito de possí-veis irregularidades ocorridas na Prefeitura Municipal de Natal/RN – Secretaria Munici-pal de Saúde (SMS), relacionadas ao Pregão Eletrônico nº 20.062/2016, que tinha por objeto o registro de preços para contratação de pessoa jurídica especializada na presta-ção de serviços terceirizados, de natureza contínua, de apoio operacional e adminis-trativo, visando suprir as necessidades da Secretaria Municipal de Saúde de Natal, re-ferente ao Serviço de Atendimento Móvel de Urgência – Samu 192 Natal.

2. Adoto, como parte integrante deste relatório, a instrução produzida na Secex--PE, pelo Auditor Henrique da Fonseca Carvalho, vazada nos seguintes termos:

INTRODUÇÃO

1. Cuidam os autos de representação, com pedido de medida cautelar, a res-peito de possíveis irregularidades ocorri-das na Prefeitura Municipal de Natal/RN – Secretaria Municipal de Saúde (SMS), relacionadas ao Pregão Eletrônico nº 20.062/2016, cujo objeto é o registro de preços para eventual contratação de pessoa jurídica especializada na presta-ção de serviços terceirizados, de natureza

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios60 Nº 40 – Ago-Set/2017 – PARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

continua, de apoio operacional e administra-tivo, visando suprir as necessidades da Secre-taria Municipal de Saúde do Natal, referente ao Serviço de Atendimento Móvel de Urgên-cia – Samu 192 Natal.

2. Há previsão de que 50% das despesas da execução do objeto do pregão sejam custea-das com recursos do Fundo Nacional de Saú-de, conforme Despacho juntado à peça 4, p. 3 e previsão constante do art. 4º da Por-taria – GM/MS 1.864/2003 (peça 28, p. 2).

ANTECEDENTES

3. O objeto do pregão ora em análise vem suprir, em parte, o objeto do Contrato nº 67/2016 (peça 29), advindo da Coleta de Preços 21/2016, realizada pela Prefeitura de Natal/RN, cuja finalidade é a contratação emergencial, por um período de seis meses, de empresa especializada na operacionaliza-ção das atividades administrativas e de apoio ao Samu 192 em Natal/RN, firmada por meio de dispensa de licitação. Tal contratação está sendo examinada neste Tribunal na represen-tação, com pedido de medida cautelar, TC 016.586/2016-6, sob a relatoria do Exmo. Ministro Vital do Rego.

4. Por meio do Acórdão nº 2.174/2016-TCU--Plenário, este TCU conheceu a representação supramencionada, indeferiu o pedido de cau-telar, ante a existência de periculum in mora reverso, e devolveu os autos a esta Secex-PE para aprofundamento da matéria, especial-mente no que diz respeito ao exame dos pre-ços praticados no processo de dispensa.

5. Atualmente o TC 016.586/2016-6 está em fase de instrução, não havendo pronun-ciamento conclusivo nesta Unidade sobre a matéria.

HISTÓRICO

6. Inicialmente, deve-se registrar que o Mi-nistro-Relator conheceu do expediente en-caminhado pelo Sr. José Alexandre do Reis Cardozo (peça 1) como representação, con-forme apontado no Despacho de 16.11.2016 (peça 22, p. 6), uma vez atendidos os requisi-tos de admissibilidade constantes do art. 237, VII e parágrafo único do RI/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

7. Dessa forma, a representação pode ser apurada, para fins de comprovar a sua pro-cedência, nos termos do art. 234, § 2º, se-gunda parte, do Regimento Interno do TCU, aplicável às representações de acordo com o parágrafo único do art. 237 do mesmo RI/TCU.

8. Em análise preliminar desta Unidade Técni-ca (peça 5), propôs-se a realização de oitiva prévia da Secretaria Municipal de Saúde de Natal/RN, com o objetivo de confirmar a exis-tência dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Foi instado que a Secre-taria se manifestasse sobre os seguintes fatos apontados na representação formulada pelo Sr. José Alexandre dos Reis Cardozo (peça 7):

8.1. utilização do Sistema de Registro de Preço – SRP, uma vez que se trata de con-tratação imediata de serviços continuados e específicos para o Município de Natal/RN, com quantitativos certos e determi-nados, não havendo parcelamento de entregas do objeto, conforme descrito no Termo de Referência, contrariando o art. 3º do Decreto nº 7.892/2013, e seus incisos;

8.2. ausência de estimativa máxima de custo individualizada por lote, o que im-possibilita a análise comparativa dos va-lores das propostas a serem apresentadas com os valores máximos de mercado le-vantados pela administração, prejudican-do o julgamento objetivo das propostas, contrariando os arts. 3º e 40, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993;

8.3. segregação dos objetos do Pregão por lotes, que pode culminar na formali-zação de diversos contratos, prejudicando a administração destes, ante a dificuldade da gestão de múltiplas funções para uma mesma finalidade, haja vista se tratar de serviços interdependentes, podendo existir controvérsias sobre a execução dos mes-mos, falhas e duplicidades de informa-ções, contrariando o princípio da eficiên-cia administrativa (art. 37 da Constituição Federal);

8.4. exigência, para fins de habilitação, da apresentação de atestado de capaci-


Nº 40 – Ago-Set/2017 – PARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

dade técnica, emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado, datado e assinado, comprovando a aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantida-des e prazos com o objeto do pregão, ou que guardem semelhança com o objeto licitado, por período não inferior a três anos, que pode cercear o caráter compe-titivo do certame, sendo uma afronta aos arts. 3º, § 1º; 30, § 5º; e 37, inciso XXI, da Lei nº 8.666/1993; e

8.5. ausência no Edital de critérios ou ín-dices objetivamente previstos para fins de avaliação da situação econômico-finan-ceira dos participantes, o que vai de en-contro às determinações contidas no § 5º do art. 31 da Lei nº 8.666/1993.

9. Ainda, foi realizada diligência (peça 8) a fim de que a Secretaria Municipal de Saúde informasse em qual fase se encontrava o Pre-gão Eletrônico nº 20.062/2016, bem como encaminhasse a composição dos preços esti-mados por lotes, de forma detalhada, objetos do Pregão.

10. Vale ressaltar que a data da instrução preliminar coincidiu com a do limite de aco-lhimento e abertura das propostas, não exis-tindo, até então, empresa vencedora do cer-tame.

11. Em resposta à oitiva prévia, o Secretá-rio Municipal de Saúde de Natal/RN, Sr. Luiz Roberto Fonseca Leite, por meio do Ofício 7246/2016-GS/SMS, de 25.10.2016, soli-citou dilação de prazo para a resposta (por quinze dias), sob a justificativa de que “o mes-mo mostra-se demasiadamente exíguo para colecionar as informações requeridas, sobre-tudo em face do imenso déficit de pessoal que a SMS possui” (peça 14).

12. Em seguida, tomou-se conhecimento de que a Secretaria Municipal de Saúde vinha dando prosseguimento normal ao Pregão Eletrônico nº 20.062/2016, conforme expos-to na peça 15. Nesta peça é apresentado o Diário Oficial do Município de Natal/RN, de 27.10.2016, por meio do qual foi formaliza-do que a pregoeira e o secretário municipal de saúde julgaram improcedente um recurso

administrativo impetrado por uma das empre-sas concorrentes (Prol Staff Ltda.), mantendo inalterada a decisão que julgou vencedora do certame a empresa JMT Serviços e Locação de Mão de Obra Ltda., em relação aos lotes 1 e 2.

13. Dessa forma, diante da solicitação de prorrogação de prazo para a resposta da oitiva prévia e da diligência, comprovada a continuidade normal do Pregão Eletrônico nº 20.062/2016 e considerando as impro-priedades preliminarmente levantadas (item 8), a Unidade Técnica propôs a adoção da medida cautelar para suspender os efeitos do Pregão em análise até a decisão de méri-to deste TCU e a autorização da dilação do prazo para resposta solicitada pela SMS de Natal/RN (peça 17, p. 3-4).

14. O Ministro-Relator, por meio de Despacho datado de 16.11.2016, entendeu que subsis-tiam os indícios de irregularidade apontados apenas nos itens 8.1, 8.2 e 8.3, anuindo em síntese com os demais fundamentos aponta-dos pela Secex-PE. Com base nisso, decidiu adotar a aludida medida cautelar e auto-rizar a oitiva (agora com base no art. 276, § 3º, do RI/TCU) sobre esses indícios de irre-gularidade e a realização de diligência à Pre-feitura Municipal de Natal para que encami-nhasse a composição detalhada dos preços estimados dos lotes do Pregão Eletrônico nº 20.062/2016 (peça 22), o que ocorreu por meio dos Ofícios nºs 1827 e 1828/2016-TCU/Secex-PE (peças 23 e 24), entregues ao destinatário em 09.12.2016, conforme avi-sos de recebimento entregues pelos Correios (peças 26 e 27).

15. Registre-se que, nesse ínterim, conforme registrado na instrução anterior (peça 17, p. 3), a TRD Serviços e Administração Ltda., empresa que prestava os serviços objeto do Pregão Eletrônico nº 20.062/2016 à SMS de Natal/RN até a assinatura do Contrato Emergencial nº 67/2016 em 28.04.2016 (peça 29), conforme informações constantes do TC 016.586/2016-6, e para a qual o re-presentante José Alexandre dos Reis Cardozo presta serviços, trouxe aos autos documentos em que são informadas supostas novas irre-gularidades cometidas no âmbito do pregão


ora em comento (peças 9-13 e 15). Essas in-formações devem ser analisadas em conjun-to com aquelas apontadas na representação inicial (peça 1).

16. Em 04.01.2017, foi juntado aos autos o Ofício nº 7226/2016-GS/SMS (peça 31), assinado pelo Secretário Municipal de Saúde de Natal/RN, por meio do qual foram apre-sentadas as justificativas e esclarecimentos relativos aos últimos ofícios de oitiva e dili-gência encaminhados à Prefeitura Municipal de Natal.

17. Diante disso, dá-se continuidade à aná-lise iniciada nas instruções anteriores (peças 5 e 17) e no Despacho do Ministro-Relator (peça 22).

EXAME TÉCNICO

18. Esta instrução cuida da análise sobre a necessidade de manutenção da medida cau-telar adotada por meio do Despacho do Mi-nistro-Relator em 16.11.2016 (peça 22), bem como sobre as irregularidades eventualmente cometidas no âmbito do Pregão Eletrônico nº 20.062/2016.

19. Nos tópicos seguintes serão analisados os indícios de irregularidade apresentados na peça inicial de representação (peça 1) que fo-ram objeto da oitiva (peça 23) para posterior-mente analisar os novos documentos trazidos pela empresa TRD Serviços e Administração Ltda. (peças 9-13).

Utilização irregular do Sistema de Registro de Preços

20. O primeiro ponto da oitiva estava rela-cionado ao seguinte indício de irregularidade (peça 23, p. 1):

utilização indevida do Sistema de Registro de Preços – SRP, uma vez que se trata de contratação imediata de serviços continu-ados e específicos para o Município de Natal/RN, com quantitativos certos e de-terminados, não havendo parcelamento de entregas do objeto, conforme descrito no Termo de Referência, contrariando o art. 3º do Decreto nº 7.892/2013 e seus incisos;

21. Sobre a questão, o Secretário Municipal de Saúde de Natal alegou resumidamente que (peça 31, p. 2-3):

21.1. a utilização do Sistema de Registro de Preços (SRP) teria diversas vantagens, tais como:

21.1.1. desnecessidade de dotação orça-mentárias no momento da licitação;

21.1.2. atendimento a demandas impre-visíveis;

21.1.3. eliminação do fracionamento de despesa;

21.1.4. agilidade nas aquisições; e

21.1.5. participação de pequenas e mé-dias empresas.

21.2. no caso em debate, o motivo da es-colha pelo SRP teria sido o atendimento de demandas futuras e imprevisíveis, con-siderando a perspectiva de ampliação dos serviços do Samu 192 Natal, o que pode-rá se concretizar ou não.

22. O art. 3º do Decreto nº 7.892/2013 prescreve que:

Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipó- teses:

I – quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contra-tações frequentes;

II – quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;

III – quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou en-tidade, ou a programas de governo; ou

IV – quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantita-tivo a ser demandado pela Administração.

23. O Decreto nº 11.005/2016, que regu-lamentou o SRP no âmbito do município de Natal/RN, prevê essas mesmas hipóteses em seu art. 3º (peça 32, p. 1-2).



24. No caso em apreço, o gestor tenta con-figurar o objeto do Pregão nº 20.062/2016 no inciso IV antecedente, dando a entender que não seria possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela SMS.

25. Sobre o assunto, o Tribunal já se manifes-tou no sentido de que é lícita a utilização do sistema de registro de preços para contrata-ção de serviços contínuos, desde que configu-rada uma das hipóteses delineadas na norma regulamentadora e com expressa justifica-tiva da circunstância ensejadora (Acórdãos nºs 3092/2014 e 1737/2012, ambos do Plenário do TCU).

26. Não é o caso do objeto do Pregão nº 20.062/2016. O simples fato de haver uma possibilidade de aumento futuro da de-manda pelos serviços não justifica a constitui-ção de uma ata de registro de preços.

27. O Termo de Referência do pregão em análise (peça 1, p. 57-99) demonstra clara-mente a quantidade de mão-de-obra a ser contratada para cada serviço a ser prestado pela empresa contratada. O art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, inclusive, faculta ao ad-ministrador público alterar unilateralmente o contrato celebrado em para acrescer ou su-primir em até 25% os serviços contratados, o que representa uma margem razoável.

28. Nos casos em que houvesse necessidade de um aumento superior a 25% dos serviços previstos inicialmente no termo de referên-cia, mostrar-se-ia mais coerente realizar uma nova licitação, aumentando a competitivida-de e possibilitando a contratação de outras empresas interessadas, observando, entre outros, os princípios da isonomia e da sele-ção da proposta mais vantajosa, em confor-midade com o art. 3º da Lei nº 8.666/1993.

29. Dessa forma, verifica-se que a Prefeitura Municipal de Natal utilizou indevidamente o Sistema de Registro de Preços (SRP), uma vez que se trata de contratação imediata de servi-ços continuados e específicos, com quantitati-vos certos e determinados, não havendo par-celamento de entregas do objeto, conforme descrito no Termo de Referência, contrariando o art. 3º do Decreto nº 7.892/2013 e do De-creto Municipal nº 11.005/2016.

30. Se, por um lado, a impropriedade não se reveste de gravidade suficiente para que o TCU tome medidas no sentido de determinar a anulação de todo o processo licitatório ou do contrato celebrado (haja vista que o Pre-gão nº 20.062/2016 ocorreu normalmente com a participação de oito empresas), por outro lado faz-se necessário determinar que a Prefeitura Municipal não utilize a ata para contratações futuras nem permita a adesão de outros órgãos a ela.

31. Caso seja necessário um acréscimo dos serviços contratados, o município poderá se utilizar da faculdade prevista no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 até o limite ali imposto.

Ausência de definição de preços máximos por lote no edital

32. O segundo ponto da oitiva questionou a: (peça 23, p. 2):

divisão do objeto licitado por lotes sem a definição dos seus preços máximos, o que impossibilita a análise comparativa dos valores das propostas a serem apresenta-das com os valores máximos de mercado levantados pela administração, prejudi-cando o julgamento objetivo das propos-tas, contrariando, assim, os arts. 3º e 40, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993;

33. Sobre a questão, a Pregoeira alegou re-sumidamente que (peça 31, p. 3 e 5):

33.1. a estimativa anual de custos no va-lor de R$ 7.592.070,00 consta do item 7.2 do edital do Pregão nº 20.062/2016 (peça 1, p. 31); e

33.2. a jurisprudência do TCU não exigi-ria da Administração a obrigatoriedade de anexar ao edital o orçamento de refe-rência, podendo este constar apenas dos autos, sendo facultado aos interessados o acesso ao documento, conforme estaria exposto no Acórdão nº 2080/2012-TCU--Plenário.

34. Este Tribunal, por meio do Acórdão nº 2166/2014-TCU-Plenário, se manifestou no sentido de que, na modalidade pregão, o orçamento estimado não constitui elemento obrigatório do edital, devendo, contudo, es-tar inserido no processo relativo ao certame.


Todavia, sempre que o preço de referência for utilizado como critério de aceitabilidade da proposta, a sua divulgação no edital é obri-gatória, nos termos do art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993.

35. Sobre o assunto, no voto condutor do Acórdão nº 392/2011-TCU-Plenário, o Exmo. Ministro José Jorge resumiu bem o entendimento desta Corte de Contas ao afir-mar que, no pregão, “caberá aos gestores/pregoeiros [...] a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tais orçamentos – e os próprios preços máximos, se a opção foi a sua fixação – no edital, informando nesse caso, no próprio ato convocatório, a sua dis-ponibilidade aos interessados e os meios para obtê-los”. Ressalvara, contudo, a deliberação que “na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória”.

36. No caso, como o preço de referência obtido na pesquisa de preços não teria sido utilizado como critério de aceitabilidade das propostas, não se mostraria obrigatória a sua divulgação no edital. Além disso, de acordo com a Pregoeira, os interessados poderiam consultar o quadro demonstrativo de preços (peça 31, p. 19-20) ao obter vista dos autos.

37. Assim, a ausência de publicação no edi-tal de definição dos preços máximos de re-ferência ou dos valores de mercado obtidos na pesquisa mercadológica não configura irregularidade insanável que vicie o Pregão nº 20.062/2016.

Segregação do objeto em lotes

38. O último ponto questionado na oitiva foi a (peça 23, p. 2):

segregação do objeto do Pregão por lo-tes, que pode culminar na formalização de diversos contratos, prejudicando a administração destes, ante a dificuldade da gestão de múltiplas funções para uma mesma finalidade, haja vista se tratar de serviços interdependentes, podendo existir controvérsias sobre a execução dos mes-mos, falhas e duplicidades de informa-ções, contrariando o princípio da eficiên-cia administrativa.

39. Em resposta ao questionamento, o Se-cretário Municipal de Saúde alegou que a escolha do julgamento por lotes foi adotada com vistas a “evitar a desfragmentação que ocasionaria um descontrole de responsabili-zação, bem como divisão na equipe”. Acres-centou ainda que a medida foi adotada vi-sando agir em consonância com a argumen-tação da oitiva (peça 31, p. 3):

evitar a formalização de diversos contra-tos, prejudicando a administração destes, ante a dificuldade ante a dificuldade da gestão de múltiplas funções para uma mesma finalidade, haja vista se tratar de serviços interdependentes, podendo exis-tir controvérsias sobre a execução dos mesmos, falhas e duplicidades de infor-mações, contrariando o princípio da efi-ciência administrativa (o que ocorreria no caso da adoção do julgamento por item).

40. A Súmula nº 247 do TCU prescreve que:

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos edi-tais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou com-plexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, em-bora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação ade-quar-se a essa divisibilidade.

41. No caso, a oitiva tinha o objetivo de questionar o motivo de a licitante ter optado pelo julgamento em lotes, em detrimento do julgamento por preço global, em razão da possibilidade de a administração ter que ad-ministrar vários contratos distintos no âmbito de uma mesma finalidade. Conforme apon-tado, por meio do Pregão nº 20.062/2016, buscou-se suprir as necessidades da SMS, no que se refere ao Samu 192, por meio da con-tratação de serviços terceirizados de condutor de veículo de emergência, operador de frota, telefonista auxiliar de regulação médica, ope-rador de rádio, lavador de veículo e auxiliar



de manutenção nos quantitativos constantes do Termo de Referência (peça 1, p. 58).

42. A resposta da SMS justificou a adoção da adjudicação “por lote”, em vez de “por item”, justamente no sentido de que desfragmentar uma mesma função em vários contratos po-deria ocasionar um descontrole da secretaria, uma vez que teria que administrar diversos contratos para um mesmo serviço executado, o que traria dificuldades para a gestão mu-nicipal.

43. A decisão da SMS de Natal está mais em consonância com a Súmula nº 247 do TCU do que o alegado pela representante (cons-tante da oitiva). A decisão por adjudicar por lote possibilita que empresas que prestem serviços referentes a apenas alguns dos lo-tes possam também participar do certame, o que, por certo, amplia a competitividade.

44. Ainda que haja conexão entre os servi-ços objeto de cada lote, a gestão municipal entendeu ser possível destinar cada tipo de serviço (cada lote) a uma empresa diferente, harmonizando-os, sem prejuízo para admi-nistração pública, inclusive no que refere à responsabilização.

45. Desse modo, se a SMS entendeu ser esse o modo conveniente e oportuno para realizar a contratação dos serviços, ampliando ainda a competitividade da licitação, não cabe a este Tribunal adentrar na seara discricionária do gestor público determinando que todos os serviços listados no termo de referência sejam contratados por uma mesma empresa, quan-do o administrador decidiu de forma diversa.

46. De qualquer modo, todos os lotes fo-ram adjudicados à empresa JMT Serviços e Locação de Mão de Obra Ltda., CNPJ 07.442.731/0001-36, sendo com ela cele-brado o Contrato nº 182/2016 para presta-ção de todos os serviços licitados por meio do Pregão nº 20.062/2016 (peça 30, p. 2-5).

Novos indícios de irregularidades

47. A TRD Serviços e Administração Ltda., empresa que prestava os serviços objeto do Pregão Eletrônico nº 20.062/2016 à SMS de Natal/RN até a assinatura do Contrato Emer-gencial nº 67/2016 em 28.04.2016 (peça

29), conforme informações constantes do TC 016.586/2016-6, e para a qual o represen-tante José Alexandre dos Reis Cardozo pres-ta serviços, trouxe aos autos documentos em que são informadas supostas novas irregula-ridades cometidas no âmbito do pregão ora em comento (peças 9-13).

48. Nos documentos apresentados, a empre-sa alega, em síntese, que a SMS de Natal res-tringiu o seu direito de impugnar o Edital do Pregão nº 20.062/2016, uma vez que a Pre-goeira julgou intempestivo e não conheceu a impugnação que teria sido apresentada pela empresa no dia 29.09.2016, dois dias úteis antes da abertura das propostas marcadas para ocorrer no dia 04.10.2016.

49. Conforme apontado no art. 18 do De-creto nº 5.450/2005 e no Decreto Municipal nº 11.004/2016, regulamentadores do Pre-gão em âmbito nacional e no município de Natal/RN, respectivamente, “até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá im-pugnar o ato convocatório do pregão, na for-ma eletrônica”.

50. Considerando que o dia 03.10.2016 é feriado em Natal (Dia dos “Protomártires de Uruaçu e Cunhaú”), o último dia para impugnação do Edital do Pregão Eletrô-nico nº 20.062/2016 seria efetivamente 29.09.2016.

51. Apesar disso, o documento de impug-nação juntado aos autos pela empresa TRD Serviços e Administração Ltda. que teria sido entregue na SMS de Natal/RN (peça 11, p. 7-57), ainda que esteja datado de 29.09.2016, não está assinado nem contém o protocolo com o registro de que tenha sido recebido nesse mesmo dia pela Prefeitura Municipal.

52. Mesmo assim, sobre esse ponto, verifica--se que essa questão não objetiva predomi-nantemente o interesse público, mas sim o interesse privado da empresa.

53. Oportuno consignar que o Tribunal não visa à tutela de interesse puramente privado, cabendo ao poder judiciário a solução desse tipo de demanda. O objeto de atuação da Corte de Contas sempre está a exigir que, em


alguma medida, se configure ameaça aos bens públicos e/ou aos princípios que regem a administração pública.

54. Nesse ponto, o ministro Benjamin Zymler em recente deliberação deste Tribunal, no âmbito do Acórdão nº 2.426/2015-TCU-Ple-nário, assim discorreu:

As representações formuladas com base no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 não se prestam à defesa de interesses meramente particulares junto à Adminis-tração Pública, devendo sua procedência ser fundada no resguardo do interesse público. Não é da competência do TCU a defesa de interesses privados perante o Poder Público.

55. Ressalta-se que a empresa TRD Serviços e Administração Ltda. sequer participou do Pregão Eletrônico nº 20.062/016 ofertando propostas, o que poderia ter optado por fazer, haja vista que as irregularidades apresenta-das na impugnação e analisadas por meio do presente processo não a impediriam, em tese, de participar do certame.

56. Dessa forma, sobre a suposto indeferi-mento irregular e não conhecimento da Pre-goeira sobre a impugnação impetrada pela empresa, considerando o interesse eminente-mente privado da questão, não cabe a este Tribunal a tutela desse interesse, podendo a firma recorrer ao judiciário para atendimento de sua demanda.

Da medida cautelar

57. No que diz respeito à medida cautelar, por meio do aludido despacho de 16.11.2016, o Exmo. Ministro Vital do Rêgo determinou à Prefeitura Municipal de Natal/RN que sus-pendesse cautelarmente o Pregão Eletrônico nº 20.062/2016, assim como todos os atos dele decorrentes, até que o TCU se pronun-ciasse sobre o mérito da presente representa-ção. Caso a licitação já tivesse sido homolo-gada, deveria a Prefeitura Municipal de Na-tal/RN abster-se de constituir a ata de registro de preços decorrente do aludido certame. Na hipótese de a ata de registro de preços já ter sido constituída, deveria a Prefeitura Munici-pal de Natal/RN suspender imediatamente os seus efeitos, em especial a prática de quais-

quer atos tendentes à efetivação da contrata-ção das empresas vencedoras dos lotes, bem como abster-se de autorizar adesão à ata.

58. Apesar de o despacho ter sido assina-do em 16.11.2016, foi juntado ao proces-so apenas em 23.11.2016, sendo o Ofício nº 1827/2016-TCU/Secex-PE (contendo a referida determinação) assinado em seguida no dia 24.11.2016. O destinatário tomou ciência da decisão apenas em 09.12.2016 (peça 27).

59. Ao efetuar pesquisa no Diário Oficial do Município de Natal/RN, verificou-se a crono-logia da publicação dos atos relativos ao Pre-gão Eletrônico nº 20.062/2016, conforme segue (peça 30):

59.1. 04.10.2016: A pregoeira conside-rou intempestivo o recurso apresentado pela empresa TRD Serviços e terceiriza-ção Ltda., uma vez que a impugnação ao edital teria sido interposta fora do prazo legal, mantendo a licitação para o dia 04.10.2016 (peça 30, p. 1);

59.2. 28.10.2016: A pregoeira adjudicou os lotes 3 a 6 à empresa JMT Serviços de Locação de Mão de Obra Ltda. (peça 30, p. 2);

59.3. 03.11.2016: O Secretário Muni-cipal de Saúde adjudicou os lotes 1 e 2 a essa mesma empresa e homologou os atos praticados pela pregoeira no âmbito da licitação (peça 30, p. 3);

59.4. 04.11.2016: O Secretário Munici-pal de Saúde publicou a relação dos pre-ços da ARP 20.037/2016, decorrente do Pregão Eletrônico nº 20.062/2016 (peça 30, p. 4); e

59.5. 18.11.2016: Foi publicado o extra-to do Termo de Contrato nº 182/2016, celebrado com a empresa JMT Serviços de Locação de Mão de Obra Ltda. e assina-do em 17.11.2016 (peça 30, p. 5).

60. Conforme se observa, a data em que a Prefeitura Municipal de Natal tomou ciência da determinação para suspensão cautelar do Pregão nº 20.062/2016 (09.12.2016) ocorreu após o certame estar finalizado e ho-mologado pela autoridade competente com



o objeto adjudicado à licitante vencedora (03.11.2016).

61. Constata-se que a constituição da ARP (04.11.2016) e a celebração do Contrato nº 182/2016 (1811/2016), decorrente do pregão em análise, também ocorreram antes da ciência da unidade jurisdicionada sobre a medida cautelar adotada.

62. Nesse sentido, apesar de prejudicada em parte, não se vislumbra descumprimento for-mal da medida cautelar até o presente mo-mento por parte da Prefeitura Municipal de Natal/RN.

63. Por um lado, há que se considerar que o novo contrato de prestação de serviços já foi assinado, como comprova a publicação do extrato termo do Contrato nº 182/2016 (peça 30, p. 5) e que a vigência do contrato Emergencial nº 67/2016 (peça 29) expirou. Assim, como o contrato está em execução e tratando-se de um serviço essencial como é o Samu, qualquer medida do TCU no sentido de suspender de forma imediata a sua execu-ção poderia colocar em risco a saúde e a vida das pessoas, o que caracteriza o periculum in mora ao reverso.

64. Por outro lado, ainda há risco de ocorrên-cia da prática de atos tendentes à efetivação da contratação da empresa vencedora dos lotes por meio de nova adesão à ata, inclusi-ve por parte da Prefeitura Municipal de Natal, o que deve ser, desde já, objeto da decisão mérito da questão no sentido de proibir tal prática.

65. Registre-se que não se revoga medida cautelar nos casos em que a decisão de mé-rito a confirmar na íntegra. Se o conteúdo da cautelar se tornou definitivo por ocasião da apreciação de mérito, é porque a tutela cautelar foi confirmada pela deliberação, não sendo concebível confirmar a cautelar e, ao mesmo tempo, determinar sua revogação, conforme Acórdão nº 1.476/2016-TCU-Ple-nário.

66. Diante disso, deve ser revogada a medida cautelar, haja vista que subsiste apenas a ne-cessidade de manutenção da parte final des-sa decisão acautelatória. A referida medida deverá ser substituída por decisão definitiva

deste Tribunal, determinando à Prefeitura Mu-nicipal de Natal/RN que suspenda imediata-mente os efeitos da Ata de Registro de Preços nº 20.037/2016, decorrente do Pregão Ele-trônico nº 20.062/2016, em especial a prá-tica de quaisquer atos tendentes à efetivação da contratação da empresa JMT Serviços de Locação de Mão de Obra Ltda., vencedora dos lotes, bem como se abstenha de autorizar adesão à ata por outros órgãos, excetuando--se o Contrato nº 182/2016, o qual poderá ser mantido caso seja demonstrada a vanta-josidade dessa contratação.

Dos preços praticados

67. Em resposta ao Ofício de Diligência nº 1828/2016-TCU/Secex-PE (peça 24), por meio do qual foi solicitada a composição de-talhada dos preços estimados dos lotes do Pregão Eletrônico nº 20.062/2016, a SMS de Natal/RN encaminhou o quadro demons-trativo de preços da pesquisa mercadológica 106/2016 (peça 31, p. 19-20).

68. Ao se analisar o documento, verifica-se que somente duas empresas teriam apresen-tado preços para os serviços, sendo que uma delas é justamente a empresa que já presta-va serviços ao município e foi contratada por meio do Pregão nº 20.062/2016.

69. O art. 43, IV, da Lei nº 8.666/1993 pres-creve que:

Art. 43. A licitação será processada e jul-gada com observância dos seguintes pro-cedimentos:

[...]

IV – verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a des-classificação das propostas desconformes ou incompatíveis; [grifei]

70. A jurisprudência do TCU é pacífica no sentido de que a pesquisa de preços para ela-boração do orçamento estimativo da licitação não deve se restringir a cotações realizadas


junto a potenciais fornecedores, devendo, ainda, serem adotadas outras fontes como parâmetro, como contratações similares rea-lizadas por outros órgãos ou entidades públi-cas, mídias e sítios eletrônicos especializados e portais oficiais de referenciamento de cus-tos (Acórdãos nºs 3010/2016, 3351/2015, 1678/2015, todos do TCU-Plenário).

71. Dessa forma, eventual argumentação de que o valor do melhor lance se encontra abaixo do orçamento estimativo e que, por-tanto, estaria atendido o princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Adminis-tração somente mereceria guarida quando evidenciado que a pesquisa de preços da licitação foi feita de acordo com a melhor técnica possível para cada caso, a exemplo dos parâmetros definidos na IN-SLTI/MPOG 5/2014 (Acórdão nº 28/2015-TCU-Plená-rio), o que não foi o caso.

72. A falta ou realização da pesquisa de pre-ços prévia junto a poucas empresas, com ma-nifesta diferença nos valores dos orçamentos apresentados, não se mostra suficiente para justificar o valor do orçamento estimativo da contratação, pois impede a Administra-ção contratante de aferir a vantajosidade real da contratação e os potenciais inte-ressados de cotarem adequadamente suas propostas, conforme apontado no Acórdão nº 1002/2015-TCU-Plenário.

73. Da mesma forma, na demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato, devem ser utilizadas fontes diver-sificadas de pesquisa de preços. Devem ser priorizadas consultas ao Portal de Compras Governamentais e a contratações similares de outros entes públicos, em detrimento de pesquisas com fornecedores, publicadas em mídias especializadas ou em sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, cuja adoção deve ser tida como prática subsidiária, nos termos do Acórdão nº 1445/2015-TCU--Plenário.

74. Com base nisso, constata-se que a pes-quisa de preços efetuada antes da realização do certame se mostrou deficitária, compro-vando de forma precária que os preços con-tratados seriam os mais vantajosos para a Administração.

75. Ao se comparar os preços apontados na pesquisa (peça 31, p. 19-20) com os do Contrato nº 182/2016, celebrado com base no Pregão nº 20.062/2016 (peça 30, p. 4), verifica-se que os valores informados na pes-quisa realizada pelo município de Natal/RN parecem estar bem acima dos praticados pelo mercado, não condizendo com a rea-lidade, conforme comparativo elaborado por esta Unidade Técnica (peça 34).

76. Por sua vez, em comparação com preços do Contrato Emergencial nº 67/2016 cele-brado com a própria empresa JMT anterior-mente, os preços variaram de acordo com a categoria do serviço a ser prestado (peça 34). A título de exemplo, os preços por con-dutor de ambulância diurno e noturno (lote 1) foram majorados em 5,18% e 6,90%, respectivamente, o que parece ter ocorrido em razão do aumento de 10,28% no piso salarial da categoria (de R$ 1.713,23 para R$ 1.889,35), conforme convenção coleti-va firmada pelo Sintro/RN (peça 36, p. 1). O lote 1 (R$ 374,496,00 mensais) repre-senta 70,37% do valor total do Contrato nº 182/2016 (R$ 532.114,50), celebrado com base no Pregão nº 20.062/2016 (peça 30, p. 3 e 5).

77. Por fim, registra-se que oito empresas participaram da licitação ofertando preços para os lotes, conforme ata da Sessão Públi-ca do Pregão nº 20.062/2016, o que sinaliza a existência de competitividade no certame.

78. De toda sorte, apesar de haver indícios de que o caráter competitivo do certame não restou comprometido, não ficou demonstra-do que as propostas apresentadas no Pregão nº 20.062/2016, que serviram de base para os preços dos serviços pactuados por meio Contrato nº 182/2016, sejam as mais van-tajosas para Administração, uma vez que a pesquisa de preços que balizou o orçamento estimativo do certame se mostrou deficitária.

79. A manutenção do Contrato nº 182/2016 depende sobremaneira da comprovação de que os preços nele pactuados estão em con-formidade com os praticados no mercado. Desse modo, a fim de regularizar essa situa-ção, cabe a este Tribunal determinar à Prefei-tura Municipal de Natal que:



79.1. realize ampla pesquisa de pre-ços para os serviços objeto do Contrato nº 182/2016, priorizado consultas a Portais de Compras Governamentais e a contratações similares de outros entes pú-blicos, utilizando subsidiariamente a pes-quisa com fornecedores, balizando-se nos parâmetros definidos na IN-SLTI/MPOG 5/2014;

79.2. adote providências com vistas a ini-ciar novo processo de contratação para os serviços cujos preços não se demons-trem vantajosos para a administração, considerando os preços praticados no mercado e obtidos na pesquisa de preços supracitada; e

79.3. encaminhe a este Tribunal, no pra-zo de trinta dias, a análise da vantajosi-dade dos preços praticados no Contrato nº 182/2016 acompanhado de cópia do processo da pesquisa de preços realizada.

[...]

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

87. Ante todo o exposto, submetem-se os au-tos à consideração superior, propondo:

87.1. conhecer da presente representa-ção formulada pelo Sr. José Alexandre dos Reis Cardozo (CPF XXXX), satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

87.2. com fundamento no art. 276, § 5º, do RI/TCU, revogar a medida cautelar, adotada em 16.11.2016, pelo Ministro--Relator, considerando que subsiste ape-nas a necessidade de manutenção da par-te final da referida medida cautelar, a qual deverá ser substituída pela determinação definitiva subsequente;

87.3. com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU, determinar à Prefeitura Mu-nicipal de Natal/RN que:

87.3.1. suspenda imediatamente os efeitos da Ata de Registro de Preços nº 20.037/2016, decorrente do Pregão

Eletrônico nº 20.062/2016, em especial a prática de quaisquer atos tendentes à efetivação da contratação da empre-sa JMT Serviços de Locação de Mão de Obra Ltda., vencedora dos lotes licitados, bem como que se abstenha de autorizar adesão à referida ata por outros órgãos, excetuando-se o Contrato nº 182/2016, o qual poderá ser mantido caso seja de-monstrada a vantajosidade dessa contra-tação;

87.3.2. realize ampla pesquisa de pre-ços para os serviços objeto do Contrato nº 182/2016, priorizado consultas a Portais de Compras Governamentais e a contratações similares de outros entes pú-blicos, utilizando apenas subsidiariamente a pesquisa com fornecedores, balizando--se nos parâmetros definidos na IN-SLTI/MPOG 5/2014;

87.3.3. adote providências com vistas a iniciar novo processo de contratação para os serviços cujos preços não se mostrem vantajosos para a administração, conside-rando os preços praticados no mercado e obtidos na pesquisa de preços supraci-tada; e

87.3.4. encaminhe a este Tribunal, no prazo de trinta dias, a comprovação do cumprimento das determinações su-pracitadas, em especial da suspensão dos efeitos da Ata de Registro de Preços nº 20.037/2016 e da análise sobre a vantajosidade dos preços praticados no Contrato nº 182/2016, acompanhada de cópia do processo da nova pesquisa de preços realizada.

87.4. dar ciência à Prefeitura Municipal de Natal/RJ que a utilização do Sistema de Registro de Preços (SRP) para contra-tação imediata de serviços continuados e específicos, com quantitativos certos e de-terminados, não havendo parcelamento de entregas do objeto, conforme ocorreu no Pregão Eletrônico nº 20.062/2016, contraria o disposto nos arts. 3°, e seus incisos, do Decreto nº 7.892/2013 e do Decreto Municipal nº 11.005/2016;


87.5. comunicar ao representante, bem como à empresa TRD Serviços e Adminis-tração Ltda. (CNPJ XXXX), a decisão que vier a ser adotada nestes autos; e

87.6. arquivar os presentes autos, com fundamento no art. 169, inciso V, do Regi-mento Interno/TCU.

3. O Secretário-Substituto da Secex-PE manifestou-se de acordo com a instrução.

É o relatório.

voToTrata-se de representação, com pedido

de medida cautelar, a respeito de possíveis ir-regularidades ocorridas na Prefeitura Muni-cipal de Natal/RN – Secretaria Municipal de Saúde, relacionadas ao Pregão Eletrônico nº 20.062/2016, que tinha por objeto o regis-tro de preços para contratação de pessoa ju-rídica especializada na prestação de serviços terceirizados, de natureza contínua, de apoio operacional e administrativo, visando suprir as necessidades da Secretaria Municipal de Saúde de Natal, referente ao Serviço de Atendimento Móvel de Urgência – Samu 192 Natal.

2. Consoante despacho inserto à peça 22 dos autos, ao considerar presentes os requisitos necessários à concessão de medida cautelar, determinei a suspensão do certame e de todos os atos dele decorrentes, com a consequen-te oitiva da Prefeitura Municipal de Natal/RN. Nesta oportunidade, examinam-se os esclare-cimentos/jus ti ficativas prestados em resposta à oitiva que lhe foi endereçada.

3. Manifesto-me, no essencial, em con-sonância com os fundamentos expendidos na derradeira instrução produzida pela Secex-PE, adotando-os, desde já, como minhas razões de decidir, sem prejuízo de aduzir as considerações que se seguem.

4. De acordo com o exame realizado pela unidade técnica, remanesceram duas irre-gularidades no âmbito da referida licitação: a “utilização indevida do Sistema de Registro de Preços” e a ausência de “composição detalha-

da dos preços estimados dos lotes do Pregão Eletrônico nº 20.062/2016”.

5. Acerca da “utilização indevida do Sis-tema de Registro de Preços”, são merecedoras de registro as seguintes conclusões a que che-gou a unidade técnica:

21. Sobre a questão, o Secretário Municipal de Saúde de Natal alegou resumidamente que (peça 31, p. 2-3):

21.1. a utilização do Sistema de Registro de Preços (SRP) teria diversas vantagens, tais como:

21.1.1. desnecessidade de dotação orça-mentária no momento da licitação;

21.1.2. atendimento a demandas impre-visíveis;

21.1.3. eliminação do fracionamento de despesa;

21.1.4. agilidade nas aquisições; e

21.1.5. participação de pequenas e mé-dias empresas.

21.2. no caso em debate, o motivo da escolha pelo SRP teria sido o atendimento de demandas futuras e imprevisíveis, con-siderando a perspectiva de ampliação dos serviços do Samu 192 Natal, o que poderá se concretizar ou não.

[...]

25. Sobre o assunto, o Tribunal já se manifes-tou no sentido de que é lícita a utilização do sistema de registro de preços para contrata-ção de serviços contínuos, desde que configu-rada uma das hipóteses delineadas na norma regulamentadora e com expressa justifica-tiva da circunstância ensejadora (Acórdãos nºs 3092/2014 e 1737/2012, ambos do Plenário do TCU).

26. Não é o caso do objeto do Pregão nº 20.062/2016. O simples fato de haver uma possibilidade de aumento futuro da de-manda pelos serviços não justifica a constitui-ção de uma ata de registro de preços.

27. O Termo de Referência do pregão em análise (peça 1, p. 57-99) demonstra clara-mente a quantidade de mão-de-obra a ser



contratada para cada serviço a ser prestado pela empresa contratada. O art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, inclusive, faculta ao ad-ministrador público alterar unilateralmente o contrato celebrado para acrescer ou suprimir em até 25% os serviços contratados, o que representa uma margem razoável.

28. Nos casos em que houvesse necessidade de um aumento superior a 25% dos serviços previstos inicialmente no termo de referên-cia, mostrar-se-ia mais coerente realizar uma nova licitação, aumentando a competitivida-de e possibilitando a contratação de outras empresas interessadas, observando, entre outros, os princípios da isonomia e da sele-ção da proposta mais vantajosa, em confor-midade com o art. 3º da Lei nº 8.666/1993.

29. Dessa forma, verifica-se que a Prefeitura Municipal de Natal utilizou indevidamente o Sistema de Registro de Preços (SRP), uma vez que se trata de contratação imediata de servi-ços continuados e específicos, com quantitati-vos certos e determinados, não havendo par-celamento de entregas do objeto, conforme descrito no Termo de Referência, contrariando o art. 3º do Decreto nº 7.892/2013 e do De-creto Municipal nº 11.005/2016.

30. Se, por um lado, a impropriedade não se reveste de gravidade suficiente para que o TCU tome medidas no sentido de determinar a anulação de todo o processo licitatório ou do contrato celebrado (haja vista que o Pre-gão nº 20.062/2016 ocorreu normalmente com a participação de oito empresas), por outro lado faz-se necessário determinar que a Prefeitura Municipal não utilize a ata para contratações futuras nem permita a adesão de outros órgãos a ela.

31. Caso seja necessário um acréscimo dos serviços contratados, o município poderá se utilizar da faculdade prevista no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 até o limite ali imposto. (grifos acrescidos)

6. Assiste inteira razão à unidade téc-nica quanto à indevida utilização do sistema de registro de preços (SRP) para contrata-ção dos serviços objeto do Pregão Eletrônico nº 20.062/2016, uma vez que se trata de con-

tratação imediata de serviços continuados e específicos, com quantitativos certos e determi-nados, não havendo parcelamento de entregas do objeto, conforme descrito no Termo de Re-ferência.

7. Com relação à proposta da Secex-PE de “determinar que a Prefeitura Municipal não utilize a ata para contratações futuras nem per-mita a adesão de outros órgãos a ela”, ape-nas acrescentaria a jurisprudência do TCU no sentido de que a ata de registro de preços se encerra ou com o término da sua vigência ou com a contratação da totalidade do objeto nela registrado. Nesse sentido, trago à colação o seguinte excerto do voto condutor do Acórdão nº 113/2012-TCU-Plenário, da lavra do ex-mi-nistro José Jorge:

No que se refere à ocorrência [...] atinen-te à realização do pregão para registro de preço, sem que o objeto licitado aten-desse a nenhum dos pressupostos estabe-lecidos nos incisos do art. 2º do Decreto nº 3.931/2001, restou evidente que a mo-dalidade utilizada pretendeu agilizar a con-tratação, ante a falta de crédito orçamentário quando da deflagração da licitação.

Manifesto-me favoravelmente ao posicio-namento da unidade técnica de que não há base legal para o procedimento levado a efeito no âmbito da UFAM [Universidade Federal do Amazonas], considerando que na forma como foi concebido o certame só seria possível a contratação uma única vez, para o serviço ali explicitado [“ampliação e melhoria da rede de distribuição de energia elétrica, aérea, trifásica, compacta, protegida em média tensão (MT), baixa tensão (BT) e iluminação pública, na área interna do cam-pus universitário”], situação que descaracte-riza por completo a opção pelo sistema de registro de preço.

[...] reproduzo, por oportuno, trecho de des-pacho [...] exarado quando da apreciação de representação [...] denunciando possí-veis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 02/2011, realizado no âmbito do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Goiás – IFG:


“15. Outro ponto que se me afigura de extrema relevância para o deslinde da matéria foi a constatação, à luz dos no-vos elementos colacionados aos autos, de que as contratações efetivadas pelo IFG (Contratos nºs 13/2011 e 14/2011) abarcaram a integralidade dos objetos re-gistrados nas atas que lhes deram origem (Atas de Registro de Preços nºs 01/2011 e 02/2011, respectivamente), o que, em termos práticos, significa dizer que tais atas não mais existem no mundo jurídico, encontrando-se, pois, tacitamente extintas. Não se pode olvidar que a ata se encerra ou com o término da sua vigência ou com a contratação da totalidade do objeto nela registrado.

16. Atenta contra os princípios da razo-abilidade e da finalidade o ente públi-co (‘órgão gerenciador’, nos termos do art. 1º, parágrafo único, III, do Decreto Federal nº 3.931/2001) valer-se do sis-tema de registro de preços para celebrar contrato com objeto absolutamente idên-tico ao da ata que lhe deu origem, isto é, constituir uma ata de registro de preços para simplesmente firmar contrato pela totalidade do valor da ata. Não se pode aceitar aqui o argumento de que, nesse caso, a ata ainda teria utilidade para os ‘caronas’, uma vez que sua finalidade pre-cípua – sua razão maior de ser – é o aten-dimento às necessidades do ‘gerenciador’ e dos eventuais ‘participantes’ (art. 2º, III, do Decreto Federal nº 3.931/2001)”. (gri-fos acrescidos)

8. No que concerne à ausência de “com-posição detalhada dos preços estimados dos lotes do Pregão Eletrônico nº 20.062/2016”, assim se manifestou a Secex-PE:

67. Em resposta ao Ofício de Diligência nº 1828/2016-TCU/Secex-PE (peça 24), por meio do qual foi solicitada a composição de-talhada dos preços estimados dos lotes do Pregão Eletrônico nº 20.062/2016, a SMS de Natal/RN encaminhou o quadro demons-trativo de preços da pesquisa mercadológica 106/2016 (peça 31, p. 19-20).

68. Ao se analisar o documento, verifica-se que somente duas empresas teriam apresen-tado preços para os serviços, sendo que uma delas é justamente a empresa que já presta-va serviços ao município e foi contratada por meio do Pregão nº 20.062/2016.

[...]

70. A jurisprudência do TCU é pacífica no sentido de que a pesquisa de preços para ela-boração do orçamento estimativo da licitação não deve se restringir a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, devendo, ainda, serem adotadas outras fontes como parâmetro, como contratações similares rea-lizadas por outros órgãos ou entidades públi-cas, mídias e sítios eletrônicos especializados e portais oficiais de referenciamento de cus-tos (Acórdãos nºs 3010/2016, 3351/2015, 1678/2015, todos do TCU-Plenário).

71. Dessa forma, eventual argumentação de que o valor do melhor lance se encontra abaixo do orçamento estimativo e que, por-tanto, estaria atendido o princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Adminis-tração somente mereceria guarida quando evidenciado que a pesquisa de preços da licitação foi feita de acordo com a melhor técnica possível para cada caso, a exemplo dos parâmetros definidos na IN-SLTI/MPOG 5/2014 (Acórdão nº 28/2015-TCU-Plenário), o que não foi o caso.

72. A falta ou realização da pesquisa de preços prévia junto a poucas empresas, com manifesta diferença nos valores dos orçamen-tos apresentados, não se mostra suficiente para justificar o valor do orçamento estima-tivo da contratação, pois impede a Adminis-tração contratante de aferir a vantajosidade real da contratação e os potenciais inte-ressados de cotarem adequadamente suas propostas, conforme apontado no Acórdão nº 1002/2015-TCU-Plenário.

73. Da mesma forma, na demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato, devem ser utilizadas fontes diver-sificadas de pesquisa de preços. Devem ser priorizadas consultas ao Portal de Compras



Governamentais e a contratações similares de outros entes públicos, em detrimento de pesquisas com fornecedores, publicadas em mídias especializadas ou em sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, cuja adoção deve ser tida como prática subsidiária, nos termos do Acórdão nº 1445/2015-TCU--Plenário.

74. Com base nisso, constata-se que a pes-quisa de preços efetuada antes da realização do certame se mostrou deficitária, compro-vando de forma precária que os preços con-tratados seriam os mais vantajosos para a Administração.

75. Ao se comparar os preços apontados na pesquisa (peça 31, p. 19-20) com os do Contrato nº 182/2016, celebrado com base no Pregão nº 20.062/2016 (peça 30, p. 4), verifica-se que os valores informados na pes-quisa realizada pelo município de Natal/RN parecem estar bem acima dos praticados pelo mercado, não condizendo com a realidade, conforme comparativo elaborado por esta Unidade Técnica (peça 34).

76. Por sua vez, em comparação com preços do Contrato Emergencial nº 67/2016 cele-brado com a própria empresa JMT anterior-mente, os preços variaram de acordo com a categoria do serviço a ser prestado (peça 34). A título de exemplo, os preços por con-dutor de ambulância diurno e noturno (lote 1) foram majorados em 5,18% e 6,90%, respectivamente, o que parece ter ocorrido em razão do aumento de 10,28% no piso salarial da categoria (de R$ 1.713,23 para R$ 1.889,35), conforme convenção coleti-va firmada pelo Sintro/RN (peça 36, p. 1). O lote 1 (R$ 374,496,00 mensais) repre-senta 70,37% do valor total do Contrato nº 182/2016 (R$ 532.114,50), celebrado com base no Pregão nº 20.062/2016 (peça 30, p. 3 e 5).

77. Por fim, registra-se que oito empresas participaram da licitação ofertando preços para os lotes, conforme ata da Sessão Pública do Pregão nº 20.062/2016, o que sinaliza a existência de competitividade no certame.

78. De toda sorte, apesar de haver indícios de que o caráter competitivo do certame não restou comprometido, não ficou demonstra-do que as propostas apresentadas no Pregão nº 20.062/2016, que serviram de base para os preços dos serviços pactuados por meio Contrato nº 182/2016, sejam as mais van-tajosas para Administração, uma vez que a pesquisa de preços que balizou o orçamento estimativo do certame se mostrou deficitária.

79. A manutenção do Contrato nº 182/2016 depende sobremaneira da comprovação de que os preços nele pactuados estão em con-formidade com os praticados no mercado. Desse modo, a fim de regularizar essa situa-ção, cabe a este Tribunal determinar à Prefei-tura Municipal de Natal que:

79.1. realize ampla pesquisa de pre-ços para os serviços objeto do Contrato nº 182/2016, priorizando consultas a Portais de Compras Governamentais e a contratações similares de outros entes pú-blicos, utilizando subsidiariamente a pes-quisa com fornecedores, balizando-se nos parâmetros definidos na IN-SLTI/MPOG 5/2014;

79.2. adote providências com vistas a ini-ciar novo processo de contratação para os serviços cujos preços não se demons-trem vantajosos para a administração, considerando os preços praticados no mercado e obtidos na pesquisa de preços supracitada; e

79.3. encaminhe a este Tribunal, no pra-zo de trinta dias, a análise da vantajosi-dade dos preços praticados no Contrato nº 182/2016 acompanhado de cópia do processo da pesquisa de preços realizada. (grifos acrescidos)

9. Em síntese, no entender da Secex-PE, apesar de haver indícios de que o caráter com-petitivo do Pregão nº 20.062/2016 não restou comprometido (oito empresas participaram da licitação ofertando preços para os lotes), não teria ficado demonstrado que as cotações apre-sentadas no certame, que serviram de base para os preços dos serviços pactuados com a


empresa JMT Serviços de Locação de Mão de Obra Ltda., por meio Contrato nº 182/2016, eram, de fato, as mais vantajosas para a admi-nistração. Para a unidade técnica, a pesquisa de preços que balizou o orçamento estimativo do certame “se mostrou deficitária”, isso porque “somente duas empresas teriam apresentado preços para os serviços”.

10. Por conseguinte, sustenta a Secex-PE que a manutenção do Contrato nº 182/2016 “depende sobremaneira da comprovação de que os preços nele pactuados estão em confor-midade com os praticados no mercado”.

11. Concordo com a unidade técnica que, não obstante haver indícios de que o ca-ráter competitivo do Pregão nº 20.062/2016 não restou comprometido, de fato não ficou suficientemente demonstrado que as cotações apresentadas no certame, as quais serviram de base para a elaboração do orçamento estima-tivo da licitação, retratavam fielmente os preços praticados no mercado à época, tudo isso por-que a pesquisa de preços que balizou o orça-mento da administração não teria sido realiza-da adequadamente, à luz das normas vigentes.

12. Por outro lado, também não foi possí-vel assegurar a existência de sobrepreço. E uma nova pesquisa de preços feita nos dias de hoje – como propõe a unidade técnica – poderia sim chegar à conclusão de que os preços atuais se encontram abaixo daqueles obtidos quando da realização da indigitada “pesquisa merca-dológica 106/2016” (peça 31, p. 19-20), mas esse fato, por si só, não permitiria concluir, com a certeza necessária, que os preços obtidos no Pregão nº 20.062/2016 – e efetivamente contratados junto à empresa JMT Serviços de Locação de Mão de Obra Ltda. – estariam ei-vados de vício. Tal resultado poderia ter sido consequência, por exemplo, de uma oscilação natural de mercado. Nesse contexto, considero mais prudente, justamente por se tratar de servi-ço de natureza contínua, tão somente condicio-nar a prorrogação do Contrato nº 182/2016

à efetiva demonstração da vantajosidade dos preços pactuados, em comparação com os de mercado à época da renovação, balizando-se nos parâmetros definidos na IN-SLTI/MPOG 5/2014.

13. Por derradeiro, impende destacar que a Prefeitura Municipal de Natal tomou ciência da determinação para suspensão cautelar do Pregão nº 20.062/2016 no dia 09.12.2016, após o certame já ter sido homologado pela autoridade competente, com o objeto adju-dicado à licitante vencedora (03.11.2016). Constata-se, ainda, que a constituição da ARP (04.11.2016) e a celebração do Contrato nº 182/2016 (18.11.2016), decorrente do pre-gão em análise, também ocorreram antes da ciência da unidade jurisdicionada acerca da medida cautelar adotada. Nesse sentido, na es-teira do que sustenta a Secex-PE, não identifico descumprimento formal da medida cautelar por parte da Prefeitura Municipal de Natal/RN.

Ante o exposto, Voto para que seja ado-tada a deliberação que ora submeto à aprecia-ção deste Plenário.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 26 de julho de 2017.

Ministro Vital do Rêgo Relator

ACóRDão Nº 1604/2017 – TCU – PLENáRIo

1. Processo nº TC 027.311/2016-3.

2. Grupo I – Classe de Assunto: VII – Re-presentação.

3. Interessado: José Alexandre dos Reis Cardozo (618.176.517-49).

4. Órgão: Prefeitura Municipal de Natal/RN.

5. Relator: Ministro Vital do Rêgo.



6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Con-trole Externo no Estado de Pernambuco (Secex--PE).

8. Representação legal: não há.

9. Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes au-tos de representação, com pedido de medida cautelar, a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na Prefeitura Municipal de Natal/RN – Secretaria Municipal de Saúde, relacionadas ao Pregão Eletrônico nº 20.062/2016, que ti-nha por objeto o registro de preços para con-tratação de pessoa jurídica especializada na prestação de serviços terceirizados, de natureza contínua, de apoio operacional e administrati-vo, visando suprir as necessidades da Secretaria Municipal de Saúde de Natal, referente ao Ser-viço de Atendimento Móvel de Urgência – Samu 192 Natal;

Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão plenária, ante as razões expostas pelo relator, em:

9.1. considerar a presente representação parcialmente procedente, sem prejuízo de revogar a medida cautelar adotada em 16.11.2016;

9.2. determinar à Prefeitura Municipal de Na-tal/RN que:

9.2.1. se abstenha de praticar quais-quer atos tendentes a novas contra-tações da empresa JMT Serviços de Locação de Mão de Obra Ltda., ven-cedora dos lotes licitados, bem como de autorizar adesões à ata de registro de preços por outros entes públicos, preservada tão somente a execução do Contrato nº 182/2016;

9.2.2. condicione a prorrogação do Contrato nº 182/2016 à demonstração da vantajosidade dos preços dos serviços pactuados, em comparação com os de

mercado à época da renovação, rea-lizando, para tanto, ampla pesquisa de preços, priorizando consultas a Portais de Compras Governamentais e a contrata-ções similares de outros entes públicos, utilizando apenas subsidiariamente a pesquisa com fornecedores, tudo à luz dos parâmetros definidos na IN-SLTI/MPOG 5/2014;

9.3. determinar à Secex-PE que monitore o cumprimento das determinações consignadas no item 9.2 acima, representando a este Tri-bunal em caso de descumprimento;

9.4. dar ciência à Prefeitura Municipal de Natal/RJ de que, na licitação referente ao Pregão Eletrônico nº 20.062/2016, foi de-tectada a utilização do sistema de registro de preços para contratação imediata de serviços continuados e específicos, com quantitativos certos e determinados, não havendo parce-lamento de entregas do objeto, em descum-primento ao disposto no art. 3º do Decreto Federal nº 7.892/2013;

9.5. encaminhar cópia deste acórdão, bem como do relatório e do voto que o fundamen-tam, ao representante e às empresas TRD Ser-viços e Administração Ltda. e JMT Serviços de Locação de Mão de Obra Ltda.;

9.6. autorizar o arquivamento deste processo após as devidas comunicações.

10. Ata n° 28/2017 – Plenário.

11. Data da Sessão: 26.07.2017 – Or-dinária.

12. Código eletrônico para localiza-ção na página do TCU na Internet: AC-1604--28/17-P.

13. Especificação do quorum:

13.1 Ministros presentes: Raimundo Carreiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Bruno Dantas e Vital do Rêgo (Relator).

13.2 Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.


(Assinado Eletronicamente) Raimundo Carreiro Presidente

(Assinado Eletronicamente) Vital do Rêgo Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente) Lucas Rocha Furtado Procurador-Geral, em exercício

77

PARTE GERAL – Jurisprudência AdministrativaPARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

Tribunal de Contas do Estado da Paraíba

37072ª Câmara

Processo TC nº 07806/17

Objeto: Licitação e Contrato

Órgão/Entidade: Assembleia Legislativa do Estado da Paraíba

Responsáveis: Gervásio Agripino Maia, José Elifábio Alves de Oliveira

Valor: R$ 40.000,00

Relator: Cons. em Exerc. Oscar Mamede Santiago Melo

EmENTA

PoDER EXECUTIvo mUNICIPAL – ADmINISTRAção DIRETA – DISPENSA DE LICITAção – CoNTRA-To – EXAmE DA LEGALIDADERegularidade do certame.

ACóRDão AC2-TC-00902/17Vistos, relatados e discutidos os autos

do Processo TC nº 07806/2017, que trata do exame do procedimento de Dispensa de Licitação nº 001/2017, realizado pela As-sembleia Legislativa do Estado da Paraíba, objetivando a contratação da locação do imóvel não residencial, localizado na Pra-ça Vidal de Negreiros, S/N, Centro, João Pessoa/PB, para abrigar as instalações do Centro Administrativo Legislativo, acordam os Conselheiros integrantes da 2ª Câmara do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, por unanimidade, em sessão realizada nesta data, em julgar regular o referido procedi-mento licitatório.

Presente ao julgamento o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas

Publique-se, registre-se e intime-se.

TCE – Sala das Sessões da 2ª Câ-mara, Mini-Plenário Conselheiro Adailton Coêlho Costa.

João Pessoa, 20 de junho de 2017.

Cons. Antônio Nominando Diniz Filho Presidente

Cons. em Exerc. Oscar Mamede Santiago Melo Relator

Representante do Ministério Público

RELATóRIoCons. em Exerc. Oscar Mame-

de Santiago Melo (Relator): O Processo TC nº 07806/2017 trata do exame do procedimento de Dispensa de Licitação nº 001/2017, realizado pela Assembleia Le-gislativa do Estado da Paraíba, objetivando


a contratação da locação do imóvel não resi-dencial, localizado na Praça Vidal de Negreiros, S/N, Centro, João Pessoa/PB, para abrigar as instalações do Centro Administrativo Legislati-vo, no valor de R$ 40.000,00.

A Auditoria, com base nos documentos encartados aos autos, emitiu relatório inicial se posicionando pela notificação da autoridade competente para apresentar a relação dos imó-veis locados como anexos da ALPB e seus res-pectivos contratos, os quais seriam devolvidos, como também, os contratos das empresas de segurança e limpeza que deverão ser alterados.

Notificado o gestor responsável, apresen-tou defesa, conforme DOC TC 31813/2017.

A Auditoria analisou a defesa e se posi-cionou pela regularidade da Dispensa de Lici-tação nº 001/2017, devido ser constatado a redução de despesas com os imóveis que serão devolvidos no valor de R$ 25.201,07, como também, verificou que já foram feitas as ade-quações de valores quantitativos nos contratos das empresas prestadoras de serviços, geran-do uma diferença a menor no montante de R$ 468.834,29.

É o relatório.

voToCons. em Exerc. Oscar Mamede Santiago

Melo (Relator): Da análise dos autos, verifica-se

que o procedimento de Dispensa de licitação não apresentou nenhuma mácula em sua aná-lise final.

Ante o exposto, voto no sentido de que a 2ª Câmara do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba julgue regular o procedimento de Dis-pensa de Licitação nº 001/2017.

É o voto.

João Pessoa, 20 de junho de 2017.

Cons. em Exerc. Oscar Mamede Santiago Melo Relator

Assinado 21 de Junho de 2017 às 15:15.

Assinado eletronicamente Cons. Antônio Nominando Diniz Filho PresidenteAssinado 21 de Junho de 2017 às 14:58.

Assinado eletronicamente Cons. Subst. Oscar Mamede Santiago Melo Relator

Assinado 26 de Junho de 2017 às 12:55.

Assinado eletronicamente Cons. Subst. Antonio dos Santos Neto Membro do Ministério Público

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PARTE GERAL – Ementário AdministrativoPARTE GERAL – Ementário Administrativo

3708 – Carta-convite – eletrônica – prestação de serviços de manutenção e fiscalização – con-tratação – configuração

“Representação. Pedido de suspensão cautelar. Carta--convite eletrônica. Prestação de serviços de manuten-ção e fiscalização em fábrica de lubrificantes. Conheci-mento. Contratação já realizada. Indeferimento do pe-dido de cautelar. Oitiva. Desclassificação de proposta por suposta inexequibilidade, sem possibilitar esclareci-mentos da licitante. Excesso de formalismo. Represen-tação parcialmente procedente. Determinações.” (TCU – RP 016.129/2016-4 – (1228/2017) – Plen. – Rel. Min. José Múcio Monteiro – J. 14.06.2017)

3709 – Concorrência – contratação de empresa es-pecializada – aterro sanitário – suspensão – cabimento

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Edital de con-corrência para contratação de empresa especializada em aterro sanitário para prestação de serviços de des-tinação final de resíduos sólidos. Vedação legislativa à licitação do objeto pretendido, enquanto não conclu-ído o Plano Municipal de Gestão Integrada de Resí-duos Sólidos – PMGIRS. Art. 1º, § 1º, da Lei Municipal nº 10.366, de 21 de dezembro de 2016. Ratificação de medida cautelar que determinou a imediata sus-pensão do certame.” (TCEPR – Proc. 449715/2017 – (2919/2017) – Rel. Cons. Ivens Zschoerper Linhares – DJe 28.06.2017 – p. 20)

3710 – Concorrência – permissão onerosa de explo-ração de transporte coletivo intermunicipal – denúncia – solicitação de apreciação de documentos anteriormente enviados – impos-sibilidade

“Poder executivo estadual. Administração indireta. Au-tarquia. Licitação. Concorrência. Permissão onerosa de exploração de transporte coletivo intermunicipal. Denúncia. Inconformidade no edital do certame. De-ferimento de medida cautelar pelo relator. Referendo da tutela de urgência pelo tribunal. Embargos de de-claração. Solicitação de apreciação de documentos anteriormente enviados. Impossibilidade. Não conhe-cimento dos embargos. Os declaratórios são remé-dios jurídicos de caráter integrativo e visam apenas esclarecer obscuridades, eliminar contradições, supri-mir omissões ou corrigir erros materiais nas decisões vergastadas, não servindo, portanto, para compelir o colegiado a apreciar documentos remetidos em sede

de chancela de cautelar.” (TCEPB – Proc. 08173/2017 – (01257/2017) – Rel. Cons. Renato Sérgio Santiago Melo – J. 29.06.2017)

3711 – Concorrência – supostas irregularidades – contratação de serviços – gerenciamento e assessoria técnica da implantação das ferro-vias – configuração

“Representação. Supostas irregularidades nas concor-rências nºs 2/2011 e 3/2011 para contratação de serviços de gerenciamento e assessoria técnica da im-plantação das ferrovias EF-334 (Fiol) e EF-354 (Fico). Impropriedades na orçamentação. Suspensão caute-lar dos certames. Oitivas. Audiências. Revogação das concorrências. Acórdão nº 2.839/2011-TCU-Plenário. Determinações. Exame de mérito não realizado. Super-veniência de novo edital referente ao mesmo objeto da concorrência nº 2/2011 (Fiol). Remessa dos autos à Secex/RJ. Perda de objeto das medidas cautelares. Re-vogação. Acolhimento das razões de justificativa. Aten-dimento do item 9.2 do Acórdão nº 2.839/2011-TCU--Plenário. Não atendida à determinação do item 9.3 do Acórdão nº 2.839/2011-TCU-Plenário. De-terminação para exame do edital da concorrência nº 3/2013. Comunicações. Arquivamento.” (TCU – RP 010.665/2011-0 – (1557/2017) – Plen. – Rel. Min. Aroldo Cedraz – J. 19.07.2017)

3712 – Contratação direta – empresa pública – con-cessão – plausibilidade de direito e perigo da demora presentes – suspensão dos paga-mentos pendentes – possibilidade

“Tomada de contas extraordinária. Município de To-ledo. Contratação direta. Empresa pública. Medida cautelar. Concessão. Plausibilidade de direito e perigo da demora presentes. Suspensão dos pagamentos pen-dentes. Medida homologada pelo colegiado. Trata-se de Comunicação de Irregularidade oriunda da Coor-denadoria de Fiscalização de Obras Públicas – Cofop, por possíveis inconformidades por ela detectadas no Processo de Dispensa de Licitação (contratação direta) nº 02/2017, do Município de Toledo, tendo por objeto a contratação de empresa para execução de serviços de pavimentação asfáltica, calçada, meio-fio e galerias (lote 1), capeamento asfáltico e sinalização de estrada rural (lote 2) e recapeamento asfáltico e reperfilamento (lote 3), no valor de R$ 1.660.508,21 (um milhão seis-centos e sessenta mil quinhentos e oito reais e vinte e um centavos), a ser pago conforme medição mensal, após emissão de Nota Fiscal. Segundo a Coordenadoria, a

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios80 Nº 40 – Ago-Set/2017 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

dispensa culminou no Contrato nº 43/2017, firmado com a empresa pública municipal de fins econômicos Emdur Empresa de Desenvolvimento Urbano e Rural de Toledo, com prazo de execução fixado em 120 dias, contados da assinatura do contrato (assinatura: 23.01.2017; prazo para execução: 24.05.2017). A atividade fiscalizatória em ques-tão foi desempenhada em cumprimento ao Plano Anual de Fiscalização (PAF 2017). Após as justificativas previamente apresentadas pelo Município, a Cofop considerou subsistir as seguintes ilegalidades e/ou irregularidades: 1. ausência dos seguintes elementos do projeto básico[1] (necessários para caracterizar a obra): 1.1 Estudo das condições pree-xistentes; 1.2 Projeto geométrico; 1.3 Projeto de terrapla-nagem e de pavimentação; 1.4 Projeto de drenagem; e 1.5 Projeto de sinalização viária e acessibilidade; 2. orça-mento: 2.1 Taxa de benefícios e despesas indiretas (BDI) aproximadamente 15% acima da média de mercado[2], implicando um sobrepreço de R$ 180.907,69 (cento e oi-tenta mil, novecentos e sete reais sessenta e nove centavos); 2.2 Apuração da quantidade de serviço prejudicada ante a não apresentação de projetos (pranchas, memorial descri-tivo e memorial de cálculo); e 2.3 Ausência de justificativas aos preços adotados em diversos itens (inclusive adotando como referência o preço fornecido pela contratada), impli-cando um sobrepreço de R$ 148.798,40 (cento e quarenta e oito mil, setecentos e noventa e oito reais e quarenta cen-tavos); e 3. contrato: 3.1 Ausência de previsão contratual de execução de controles tecnológicos para recebimento e medição dos serviços prestados; e 3.2 Dispensa indevi-da de licitação, ante a finalidade econômica da empresa pública contratada. Como responsáveis, a Coordenadoria indica os Srs.: – Lúcio de Marchi, Prefeito no período inspe-cionado e atual gestor; – Nilson Liberato, Controlador In-terno do Município; – Marilei Rejane Von Borstel, Secretária de Habitação e Urbanismo; – Cristopher Cristiano Carnelos de Azevedo, Secretário de Infraestrutura Rural; e – Rodrigo Bortolotto Sales, Diretor Superintendente da empresa Con-tratada. Ao final, além da citação dos interessados e opor-tuna expedição de determinações, a Cofop sugere a sus-pensão cautelar da execução do contrato, especificamente para que o Município suspenda os pagamentos até que sobrevenham as modificações necessárias à respectiva re-gularização. Para tanto, a Coordenadoria sustenta que a fumaça do bom direito repousa na afronta direta a literal disposição legal, no caso o art. 173[3], § 1º, II, da CF (que sujeita a empresa pública exploradora de atividade econô-mica ao regime jurídico próprio das empresas privadas), e o perigo da demora no risco de lesão irreparável decorrente do iminente pagamento à contratada de valores não condi-zentes com os praticados no mercado. Pois bem. Segundo a Lei Municipal nº 1.199, de 21 de Novembro de 1984, e o Estatuto da contratada, além de personalidade jurídica de direito privado, ela possui fins econômicos, o que su-gere, neste juízo de cognição sumária, que a contratada deve se sujeitar ao regime jurídico das empresas privadas. Nesse particular, embora o Município contratante tenha ar-

gumentado[4] que durante toda sua existência a contratada atendeu única e exclusivamente à demanda de serviços e produtos do Município de Toledo, o Portal de Transparência da contratada, botão ‘recebimento de asfalto’, apresen-ta um relatório de receitas recebidas de inúmeros outros contratantes (colocando em xeque a exclusividade alegada pelo Município). Ademais, a própria Secretária Municipal do Planejamento Estratégico assevera (peça 6, p. 4) que os processos de dispensa de licitação já foram objeto de dis-cussão para realinhamento entre as Secretarias de Planeja-mento e de Administração, o Controle Interno e a contrata-da. Além disso, pondera que ‘medidas corretivas já foram adotadas nos processos em trâmite desta natureza’. Logo, num exame superficial, tenho que o perfil da contratada não se enquadra na exceção legal que autoriza a contra-tação direta, por dispensa de licitação (Lei nº 8.666/1993, art. 24, VIII[5]), o que sugere a presença da fumaça do bom direito neste particular. No que se refere à ausência de elementos do projeto básico (item 1 supra) e aos vícios no orçamento (item 2 supra), o próprio município, em sua defesa preliminar (peça 6, p. 2), admite a necessidade de revisões e incrementos para saneamento de vícios, o que ratifica a presença do fumus boni iuris. Por outro lado, o ris-co de iminente pagamento de sobrevalores também me pa-rece crível, seja porque o próprio município reconheceu a necessidade de revisões e incrementos nesse particular, seja porque a vigência do contrato se estende até 22.07.2017. É evidente, portanto, que o tempo necessário para um juízo meritório sobre o tema traduz um real e desnecessário risco de dano ao erário municipal, o que revela a presença do periculum in mora, justificando a intervenção cautelar deste Tribunal. Nesse contexto, considerando-se que o prazo final para execução do contrato já se esgotou (24.05.2017) e que não há notícia nos autos de atraso nesse particular, a única medida capaz de salvaguardar o erário municipal é suspender eventual pagamento pendente (que depende de medições e emissão de instrumento fiscal). A medida não objetiva contemplar o município com a execução de um serviço gratuito, mas sim permitir, num exame exauriente, a apuração do sobrepreço e a consequente fixação do va-lor efetivamente devido à contratada. Assim, com base na fundamentação supra e no art. 1º[6], inc. IX, e art. 53[7], ambos da Lei Complementar Estadual nº 113/2005, bem assim no art. 400[8], §§ 1º-A e 3º, ambos do Regimento Interno, determino, cautelarmente e inaudita altera pars, que o Município de Toledo, na pessoa de seu representante legal (Prefeito atual), suspenda os pagamentos à empresa pública municipal Emdur Empresa de Desenvolvimento Ur-bano e Rural de Toledo, relativamente ao Processo de Dis-pensa de Licitação nº 02/2017 (contrato nº 43/2017), até a apreciação meritória da questão ou ulterior deliberação deste Tribunal, sob pena de responsabilidade solidária.” (TCEPR – Proc. 367522/2017 – (2784/2017) – Rel. Cons. Ivan Lelis Bonilha – DJe 26.06.2017 – p. 49)


Nº 40 – Ago-Set/2017 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

3713 – Contratação indireta – servidores em concurso público – pagamentos realizados sem cumpri-mento contratual – configuração

“Representação. Realização de licitação dirigida. Contrata-ção indireta de servidores em concurso público. Elevação do valor contratual além do limite legal. Pagamentos realizados sem efetivo cumprimento contratual. Julgamento de parcial procedência.” (TCEPR – Proc. 187859/2012 – (2900/2017) – Rel. Cons. Fernando Augusto Mello Guimarães – DJe 29.06.2017 – p. 12)

3714 – Convênio – pavimentação asfáltica – dano ao erário – omissão na prestação de contas – apli-cação total dos recursos – não configuração

“Tomada de contas especial. Execução de convênio. Pavi-mentação asfáltica. Dano ao erário. Omissão na prestação de contas da segunda parcela. Não aplicação total dos recursos repassados. Objeto do convênio não concluído. Julgamento irregular. Imputação de débito. Aplicação de multa.” (TCETO – TCont. 6892/2014 – (538/2017) – 1ª C. – Rel. Cons. Severiano José Costandrade de Aguiar – DJe 06.07.2017 – p. 10)

3715 – Convênio – tomada de contas especial – ausên-cia de prestação de contas – configuração

“Instauração de tomada de contas especial em face da au-sência de prestação de contas do Convênio nº 10/2006/Secid, exercício financeiro de 2006. Ausência de pressu-postos de desenvolvimento válido e regular do processo. Arquivamento.” (TCEMA – Proc. 13.392/2016 – Rel. Cons. Subst. Osmário Freire Guimarães – DE 03.07.2017 – p. 18)

3716 – Convênio – tomada de contas especial – não prestação de contas – configuração

“Tomada de contas especial instaurada pela Secretaria de Estado da Saúde, em razão da não prestação de contas do Convênio nº 561/2005-SES. Arquivamento sem julga-mento de mérito. Racionalização administrativa e economia processual.” (TCEMA – Proc. 2009/2016 – Rel. Cons. João Jorge Jinkings Pavão – DE 04.07.2017 – p. 9)

3717 – Convênio – tomada de constas especial – Secre-taria de Estado da Saúde e Prefeitura Municipal – configuração

“Tomada de Contas Especial nº 164/2014, instaurada em face do Convênio nº 046/2006/SES, celebrado entre a Se-cretaria de Estado da Saúde (SES) e a Prefeitura Municipal de Olho D’água das Cunhãs, exercício financeiro de 2006. Arquivamento.” (TCEMA – Proc. 2013/2016 – Rel. Cons. Subst. Osmário Freire Guimarães – DE 04.07.2017 – p. 9)

3718 – Denúncia – pessoa jurídica – negativa de acesso a diversos editais de licitação – exercício 2014 – reconhecimento

“Trata-se de denúncia formulada por pessoa jurídica de direito privado acerca de negativa de acesso a diversos editais de licitação veiculados pela Prefeitura Municipal de São Mateus/MA no exercício financeiro de 2014. Conheci-mento. Arquivamento.” (TCEMA – Proc. 9.827/2014 – Rel. Cons. Subst. Melquizedeque Nava Neto – DE 30.06.2017 – p. 24)

3719 – Edital de licitação – pregão presencial – duplici-dade de processos veiculando matéria idêntica – perda do objeto – configuração

“Representação. Lei nº 8.666/1993. Edital de licitação do Pregão Presencial nº 013/2016. POE/MA de interesse do Detran/MA. Duplicidade de processos veiculando matéria idêntica. Fenômeno da litispendência. Julgamento e trân-sito em julgado da Representação nº 8029/2016. Perda do objeto. Arquivamento.” (TCEMA – Proc. 8538/2016 – Rel. Cons. Joaquim Washington Luiz de Oliveira – DE 12.06.2017 – p. 7)

3720 – Licitação – alegação de irregularidades no edital – contratação de sociedade de advogados – de-feito de representação processual – configuração

“Representação. Lei nº 8.666/1993. Alegação de irregu-laridades no edital de Licitação nº 009/2015-Detran/MA. Contratação de sociedade de advogados especializada em demandas administrativas e judiciais. Defeito de representa-ção processual. Matéria sobre a apreciação do Poder Judi-ciário Estadual. Expiração do prazo de vigência do contrato administrativo em questão. Arquivamento sem resolução de mérito.” (TCEMA – Proc. 12382/2015 – Rel. Cons. Joa-quim Washington Luiz de Oliveira – DE 12.06.2017 – p. 7)

3721 – Licitação – pregão presencial – contrato – irregu-laridade – multa – aplicabilidade

“Poder executivo municipal. Administração direta. Licitação. Pregão presencial. Contrato. Não cumprimento. Irregulari-dade. Aplicação de multa. Recomendação.” (TCEPB – Proc. 14455/2016 – (00842/2017) – Rel. Cons. Subst. Oscar Mamede Santiago Melo – J. 13.06.2017)

3722 – Licitação – pregão presencial – contratos – aqui-sições de combustíveis, lubrificantes e filtros – au-sência de pesquisa prévia de preços – configu-ração

“Poder executivo municipal. Administração direta. Secre-taria de saúde. Licitação. Pregão presencial. Contratos. Aquisições de combustíveis, lubrificantes e filtros. Ausência de pesquisa prévia de preços. Descumprimento ao dispos-


to art. 43, inciso IV, da Lei Nacional nº 8.666/1993. Eiva que compromete parcialmente a normalidade dos feitos. Regularidade com ressalvas. Aplicação de multa. Fixação de prazo para recolhimento. Recomendações. A cons-tatação de incorreção moderada de natureza formal em certame licitatório e contratos decorrentes enseja, além da regularidade com ressalvas dos procedimentos adminis-trativos, a imposição de penalidade, ex vi do disposto no art. 56, inciso II, da Lei Orgânica do TCE/PB.” (TCEPB – Proc. 02190/2014 – (01258/2017) – Rel. Cons. Renato Sérgio Santiago Melo – J. 29.06.2017)

transcrição editorial SínteSe

Lei nº 8.666/1993:

“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

[...]

IV – verificação da conformidade de cada proposta com os requisi-tos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mer-cado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis.”

3723 – Licitação – resultado de inspeção – constatação de falhas no procedimento – configuração

“Licitação. Resultado de inspeção. Constatação de falhas no procedimento. Audiência. Justificativas. Insubsistência. Aplicação de multa. Arts. 57, inciso II, da LC 1/1994, e 182, inciso I, do RI/TCDF. Pedido de reexame. Provi-mento e provimento parcial.” (TCDF – Proc. 9561/2006 – (218/2017) – Rel. Cons. Manoel de Andrade – DOE 27.06.2017 – p. 18)

3724 – Pregão eletrônico – atos de contratação – proce-dimento licitatório – registro de preços – configu-ração

“Atos de contratação. Procedimento licitatório. Pregão eletrônico. Registro de preços. Aquisição de leite. Pela ho-mologação do certame.” (TCEPR – Proc. 129877/2017 – (2674/2017) – Rel. Cons. Jose Durval Mattos do Amaral – DJe 13.06.2017 – p. 7)

3725 – Pregão eletrônico – Ministério da Saúde – exi-gências editalícias restritivas à competitividade do certame – conhecimento

“Representação com pedido de medida cautelar. Pregão eletrônico. Ministério da Saúde. Exigências editalícias restritivas à competitividade do certame. Conhecimento. Não acolhimento da medida cautelar. Improcedência da representação. Representante não qualificada como inte-

ressada nos autos. Ciência. Arquivamento.” (TCU – Proc. 016.251/2017-2 – (1474/2017) – Plen. – Rel. Min. Augusto Nardes – J. 12.07.2017)

Comentário editorial SínteSe

O acórdão em epígrafe trata de processo de representação, com pedido de medida cautelar.

O referido processo diz respeito a possíveis irregularidades ocor-ridas na Coordenação-Geral de Material e Patrimônio da Subse-cretaria de Assuntos Administrativos do Ministério da Saúde/MS, relacionadas ao Pregão nº 13/2017, do tipo menor preço, con-tendo sete itens, tendo por objeto “a contratação de serviços de manutenção preventiva, programada e corretiva em datacenters e ambientes de segurança do Ministério da Saúde, localizados no Rio de Janeiro”.

Foi realizada análise de mérito pela Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio de Janeiro (Secex-RJ), cujo teor da conclusão e proposta de encaminhamento, transcrevemos a seguir:

“[...]

CONCLUSÃO

41. O documento constante da peça 1 deve ser conhecido como representação, por preencher os requisitos previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

42. No que tange ao requerimento de medida cautelar, inaudita altera pars, entende-se que este não deve ser acolhido, por não estar presente nos autos o requisito do fumus boni iuris.

43. Diante dos fatos apurados, concluiu-se pela improcedência da presente representação, razão pela qual se proporá o seu arquiva-mento.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

44. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

a) conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e no art. 103, § 1º, da Resolução TCU nº 259/2014 para, no mérito, considerá-la improcedente;

b) indeferir o requerimento de medida cautelar, inaudita altera pars, formulado por Riel Engenharia e Comércio Ltda., CNPJ XXXX, tendo em vista a inexistência dos pressupostos necessários para adoção da referida medida;

c) comunicar à Subsecretaria de Assuntos Administrativos do Mi-nistério da Saúde/MS e ao representante a decisão que vier a ser adotada nestes autos;

d) arquivar os presentes autos, nos termos do art. 237, parágrafo único, c/c o art. 250, inciso I, do Regimento Interno/TCU.”

Assim, em seu voto, o nobre Relator entendeu:

“[...]

4. O representante alega restrição à competitividade diante das exigências contidas nos subitens 8.9 a 8.11 do edital do Pregão Ele-trônico nº 13/2017 (peça 43, p. 11), que estabeleceram, em suma, determinação para que as licitantes comprovassem, para fins de qualificação técnica, que detinham a certificação de que trata a Norma NBR 15.247 emitida pela ABNT para execução de serviços



de manutenção de sala-cofre, com vistas a garantir a manutenção da certificação NBR 15247:2004 obtida pelo Ministério da Saúde conforme Procedimento nº 047.07.

5. Acerca da suposta restrição à competitividade diante da exigên-cia de comprovação da certificação NBR 15.247, a Coordenação--Geral de Material e Patrimônio/MS já havia justificado a previsão editalícia em resposta à impugnação ao edital interposta pela em-presa GLS Engenharia e Consultoria Ltda., que se insurgiu contra a exigência ora contestada pelo representante.

[...]

7. Parece-me bastante razoável que o Ministério da Saúde, após contratar a solução de uma sala-cofre com a certificação ABNT NBR 15.247, prime pela manutenção da certificação quando da execu-ção dos seus serviços de manutenção, uma vez que decidir por essa garantia em um primeiro momento já teve um custo elevado aos cofres públicos.

8. Lembro que o Datasus é o departamento de informática do SUS e dispõe, portanto, das mais relevantes informações referentes à área de saúde pública do Brasil, o que impõe à administração o de-ver de zelar por esses dados, podendo implicar na decisão pela exi-gência de certificações que garantam a qualidade e continuidade dos serviços. O nível de segurança a ser alcançado pela sala-cofre, a meu ver, é um aspecto que passa pela avaliação de conveniência e oportunidade do administrador, que deve valer-se da discriciona-riedade que lhe é conferida, no exercício de suas atribuições, para decidir sobre a opção que irá melhor atender às necessidades do órgão.

9. Entendo, portanto, que cabe exclusivamente à Administração decidir sobre as especificações de segurança necessárias, porquan-to somente o gestor conhece as disponibilidades orçamentárias do órgão e as reais necessidades de segurança da entidade que dirige.

[...]

11. Ademais, informo que quando o presente processo foi en-caminhado ao meu Gabinete para análise de mérito, o Contrato nº 41/2017 já havia sido firmado, no dia 22.06.2017, com a empresa Green4T Soluções Ltda., pelo valor total de R$ 7.449.772,16, con-forme informação verificada em consulta ao sistema Comprasnet. Sobre o valor contratado, que, segundo a representante, foi cerca de R$ 2.500.000,00 maior que sua proposta, verifiquei, em consulta ao Termo de Homologação do Pregão, que o valor estimado para contratação foi de R$ 7.686.345,06, publicado para fins de negocia-ção com a empresa Green4T Soluções Ltda., estando o valor con-tratado abaixo do estimado pela administração (peça 45).

12. Conforme informação constante dos autos, o contrato de prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos do datacenter do Datasus/RJ expirou em dezembro de 2016 e, de acordo com os gestores, a suspensão do certame acarretaria sérios problemas aos ambientes das salas-cofre, sendo que eventual pane poderia causar atrasos e morosidade no aten-dimento dos pacientes e demais usuários do SUS na cidade do Rio de Janeiro.

13. No tocante ao pedido de medida cautelar, não está presente o fumus boni iuris a ensejar a medida preventiva, em virtude de todos os argumentos apresentados pelo representante já enfren-tados, o que, por si só, já afasta a adoção por esta Corte de Contas da medida preventiva. Ademais, resta configurado o periculum in mora inverso, uma vez que a adoção da cautelar traria inegável

prejuízo ao Datasus/RJ, uma vez que o contrato anterior expirou em dezembro de 2016 e até então o órgão se encontrava sem co-bertura para prestação do serviço de manutenção do datacenter.

14. Por oportuno, cabe registrar que, estando os autos neste Gabi-nete, a empresa representante, Riel Engenharia e Comércio Ltda. requereu deferimento de seu ingresso nos autos como interessada (peça 54). De acordo com o RI/TCU, art. 146, § 1º, o interessado deverá demonstrar em seu pedido, de forma clara e objetiva, razão legítima para intervir no processo, com base no interesse público.

15. A justificativa apresentada pela empresa foi de que, em caso de a representação ser julgada procedente, seria ela considerada a vencedora do certame. Ainda, juntou documentos relativos à sua habilitação no Pregão Eletrônico nº 13/2017 (peças 55-96).

16. Registro que o processo no âmbito desta Corte de Contas não visa tratar de interesses do particular, sendo esses os únicos moti-vos que restaram evidenciados no pedido de ingresso nos autos da representante, uma vez que não apresentou nenhuma evidência concreta de prejuízo à Administração Pública ou ao interesse públi-co. O fato de ter juntado aos autos seus documentos de habilitação no certame comprovam a intenção de tratar o presente processo como instância recursal para defender seus interesses, após ter re-cebido negativa de provimento dos seus recursos administrativos perante o Ministério da Saúde.

17. O representante exerceu seu relevantíssimo papel de fornecer informações para que o Tribunal desse início à sua ação de controle externo e apurasse as supostas irregularidades que ocasionariam prejuízo ao interesse público. No entanto, não vislumbro razões, ante as apresentadas, para admiti-lo como parte interessada.

18. São essas, enfim, as razões que me motivam, nesta etapa pro-cessual, a acolher integralmente a manifestação da Secex/RJ e a pronunciar-me pelo conhecimento deste feito como representa-ção, porquanto atendidos os requisitos de admissibilidade aplicá-veis à espécie, pela sua improcedência e pelo seu arquivamento.

Ante o exposto, em linha de concordância com a unidade técnica, manifesto-me por que o Tribunal aprove o Acórdão que ora sub-meto à apreciação deste Colegiado.”

Assim, o Tribunal de Contas da União manifestou pela aprovação ao acórdão.

3726 – Pregão eletrônico – serviço de escaneamento de películas – restrição à competitividade – vínculo entre licitantes – conluio – procedência

“Representação. Pregão eletrônico. Serviço de escanea-mento de películas. Restrição à competitividade. Vínculo entre licitantes. Conluio. Procedência. Multa aos gestores. Declaração de inidoneidade das empresas. Determinações. Pedido de reexame. Conhecimento. Negativa de provimen-to.” (TCU – Proc. 002.710/2012-9 – (1226/2017) – Plen. – Rel. Min. José Múcio Monteiro – J. 14.06.2017)

3727 – Pregão presencial – contratação de empresa de auditoria – irregularidade na desclassificação – interesse público a tutelar – inexistência

“Representação. Pregão presencial para contratação de empresa de auditoria. Irregularidade na desclassifica-


ção de empresa. Inexistência de interesse público a tute-lar. Conhecimento. Indeferimento da cautelar pleiteada. Procedência parcial. Ciência. Arquivamento.” (TCU – RP 008.114/2017-0 – (5431/2017) – 2ª C. – Relª Min. Ana Arraes – J. 13.06.2017)

3728 – Pregão presencial – contratação de transporte escolar – irregularidades no edital – conheci-mento

“Representação. Contratação de transporte escolar. Irregu-laridades no edital de pregão presencial. Conhecimento. Procedência parcial. Determinações para não renovação do contrato e não repetição das irregularidades em cer-tames futuros. Comunicações. Arquivamento.” (TCU – RP 004.450/2017-5 – (4991/2017) – 1ª C. – Rel. Min. Subst. Weder de Oliveira – J. 27.06.2017)

Destaque editorial SínteSe

Do voto do d. Relator destacamos:

“[...]

4. A Secex/BA, ao analisar a representação, manifestou-se pelo seu conhecimento e pela realização de oitiva prévia do município de Ibititá, para que, nos termos do art. 276, § 2º, da Lei nº 8.443/1993, do RI/TCU, se manifeste sobre as irregularidades reportadas.

5. Fundamentou seu encaminhamento no seguinte exame técnico:

‘21. Da leitura do edital do Pregão Presencial nº 12/2017, verifica-se que as exigências previstas nos itens 2.8, 3.1, 3.2, 4.3 “b”, 7.3 “b”, 7.3.1, 7.3.2, 7.3.4, 7.3.5 e 7.4 “a” realmente extrapolam os ditames da Lei nº 8.666/1993, conforme entendimento do Plenário desta Corte de Contas proferido nos Acórdãos mencionados pela representante, maculando o caráter competitivo do certame.

22. Em consulta ao site da Prefeitura de Ibititá/BA, confirma-se as informações trazidas pela representante relativas ao julgamento, homologação e adjudicação do certame em foco e à assinatura do contrato dele decorrente junto à JGS Construtora, Terraplena-gem e Limpeza Urbana Ltda. ME, no valor mensal de R$ 180.000,00, assinado em 16.02.2017 e válido até 31.12.2017, no total de R$ 1.800.00,00 (peças 17 e 18).

23. Em suma, analisando os elementos apresentados pelo repre-sentante, verifica-se que há, nos autos, o pressuposto do fumus boni iuris, em face da restrição da participação de licitante no âmbito do Pregão Presencial nº 12/2017. Porém, por outro lado, a adoção da medida cautelar poderia representar risco à adminis-tração ou ao interesse público, prejudicando o transporte escolar municipal, estando configurado, no caso concreto, o periculum in mora ao reverso.’”

3729 – Pregão presencial – previsão de prazo para en-trega de amostras – aparentemente incompatível com as exigências do edital – restrição indevida à competitividade – possibilidade

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Edital de pregão presencial contendo previsão de prazo para entrega de

amostras aparentemente incompatível com as exigências do edital. Possível restrição indevida à competitividade. Precedente do Tribunal Pleno desta Corte de Contas. Ra-tificação de medida cautelar que determinou a imediata suspensão do certame.” (TCEPR – Proc. 406200/2017 – (2702/2017) – Rel. Cons. Ivens Zschoerper Linhares – DJe 21.06.2017 – p. 56)

3730 – Prestação de contas – exercício 2014 – revelia – veracidade das irregularidades – configuração

“Prestação de contas de ordenador de despesa. Exercício 2014. Câmara de Peixe/TO. Revelia. Veracidade das irre-gularidades. Art. 216 do Regimento Interno. Descumpri-mento do limite das despesas do poder legislativo. Art. 29-A, inciso I da CF/1988. Déficit orçamentário. Divergência contábil do valor de aquisição de bens móveis, imóveis e intangíveis com o valor contabilizado nas contas de investi-mentos e inversões financeiras. Contas irregulares. Aplica-ção de multas.” (TCETO – Proc. 1551/2015 – (530/2017) – 1ª C. – Rel. Cons. Subst. Orlando Alves da Silva – DJe 06.07.2017 – p. 3)


Constituição Federal:

“Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, in-

cluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com

inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos

ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no

§ 5º do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no

exercício anterior:

I – 7% (sete por cento) para Municípios com população de até

100.000 (cem mil) habitantes.”

3731 – Prestação de contas anual – administração direta – ordenadores de despesas – contas de gestão – irregularidade – caracterização

Poder executivo municipal. Administração direta. Fundo es-pecial. Prestação de contas anuais. Ordenadores de despe-sas. Contas de gestão. Irregularidade. Imputação solidária de débito e imposições de penalidades. Fixações de prazos para recolhimentos. Recomendações. Representações. Re-curso de reconsideração. Remédio jurídico estabelecido no art. 31, inciso II, c/c o art. 33, ambos da Lei Complementar estadual nº 18/1993. Elementos probatórios incapazes de modificar a decisão vergastada. Conhecimento e não pro-vimento do recurso. A permanência de incorreções graves de natureza administrativa enseja as manutenções do de-sequilíbrio das contas de gestão, por força do disciplinado no art. 16, inciso III, da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado, e das demais deliberações correlatas.” (TCEPB – Proc. 04036/2011 – (01261/2017) – Rel. Cons. Renato Sérgio Santiago Melo – J. 29.06.2017)




Lei Complementar Estadual nº 18/1993:

“Art. 31. Em todos os processos sujeitos a julgamento pelo Tribunal, será assegurada ao responsável ou interessado ampla defesa e das decisões neles proferidas cabem recursos de:

[...]

II – reconsideração;

[...]

Art. 33. O recurso de reconsideração, que terá efeito suspensivo, será apreciado por quem houver proferido a decisão recorrida, na forma estabelecida no Regimento Interno, e poderá ser formulado por escrito uma só vez, pelo responsável ou interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de quinze dias, contados na forma prevista no art. 30 desta Lei.”

3732 – Prestação de contas anual – prefeita – ordena-dor de despesas – contas de gestão – apreciação da matéria para fins de julgamento – reconheci-mento

“Poder executivo municipal. Administração direta. Prestação de contas anual. Prefeita. Ordenador de despesas. Contas de gestão. Apreciação da matéria para fins de julgamento. Atribuição definida no art. 71, inciso II, da Constituição do Estado da Paraíba, e no art. 1º, inciso I, da Lei Complemen-tar Estadual nº 18/93. Conhecimento. Não provimento.” (TCEPB – Proc. 04480/2014 – (00341/2017) – Rel. Cons. Subst. Oscar Mamede Santiago Melo – J. 21.06.2017)


Constituição do Estado da Paraíba:

“Art. 71. O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:

[...]

II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos dos três Poderes, da administra-ção direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituí-das e mantidas pelo Poder Público Estadual, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário.”

Lei Complementar Estadual nº 18/1993:

“Art. 1º Ao Tribunal de Contas do Estado, órgão de controle exter-no, compete, nos termos das Constituições Federal e Estadual e na forma estabelecida nesta lei:

I – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos das unidades dos poderes do Estado e dos Municípios e das entidades de suas respectivas admi-nistrações indiretas, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público estadual ou municipal, bem como as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra ir-regularidade de que resulte dano ao Erário.”

3733 – RDC eletrônico – contratação de empresa de en-genharia – adequação da taxa de BDI – possibi-lidade

“Representação. RDC eletrônico para contratação de em-presa de engenharia para continuidade das obras no Sis-tema de Abastecimento de Água em Porto Velho. Alegação de que o ISS deve integrar a composição do BDI. Não é recomendável estabelecer limites máximos para o BDI. Pro-cedência parcial. Indeferimento da cautelar. Ciência. Arqui-vamento. 1. A adequação da taxa de BDI deve ser avaliada no caso concreto, considerando-se as alíquotas de tributos aplicáveis.” (TCU – RP 017.525/2017-9 – (1666/2017) – Plen. – Rel. Min. Aroldo Cedraz – J. 02.08.2017)

3734 – Registro de preços – edital do pregão eletrônico – aquisição de equipamento médico-hospitalar – deliberação plenária constante do item II – Deci-são nº 66/2016 – não atendimento

“Edital do Pregão Eletrônico nº 02/2010, promovido pela SES/DF. Registro de preços para aquisição de equi-pamento médico-hospitalar. Ventilador pulmonar. Decisão nº 4.021/2015. Não atendimento da deliberação plená-ria constante do item II. Decisão nº 66/2016. Reiteração de diligência e alerta quanto à possibilidade de sanção. Reincidência de descumprimento de decisão do Tribunal. Aplicação de multa, nos termos do art. 57, inciso VII, da Lei Complementar nº 01/1994, c/c o art. 272, inciso VIII e § 3º, do Regimento Interno do TCDF.” (TCDF – Proc. 2.429/2010 – (224/2017) – Rel. Cons. Inácio Magalhães Filho – DOE 30.06.2017 – p. 44)

3735 – Registro de preços – irregularidades – citação do responsável – multa – aplicabilidade

“Administração regional do núcleo bandeirante. RA VIII. Adesão à ata de registro de preços. Irregularidades. Cita-ção do responsável. Defesa. Responsabilidade pelo débito afastada. Falhas na pesquisa de preços. Aplicação de multa ao responsável.” (TCDF – Proc. 33325/2013 – (196/2017) – Rel. Cons. Manoel de Andrade – DOE 21.06.2017 – p. 57)

3736 – Registro de preços – irregularidades em edital de pregão eletrônico – adoção de medida cautelar suspendendo o certame – precedentes

“Representação. Possíveis irregularidades em edital de pre-gão eletrônico. Registro de preços. Adoção de medida cau-telar suspendendo o certame. Oitiva do órgão promotor da licitação. Justificativas suficientes para elidir apenas parte das irregularidades suscitadas. Uso indevido do sistema de registro de preços. Ata já constituída. Contrato firmado pelo órgão gerenciador envolvendo a integralidade do objeto registrado. Encerramento da ata conforme a jurisprudência do TCU. Dúvidas acerca da economicidade da contrata-ção realizada. Impossibilidade de novas contratações pelo gerenciador bem como de adesões à ata. Prejuízo maior em caso de anulação do contrato já celebrado. Prorroga-ção condicionada à demonstração da vantajosidade dos


preços à época da renovação contratual. Procedência par-cial. Determinação. Ciência. Arquivamento.” (TCU – RP 027.311/2016-3 – (1604/2017) – Plen. – Rel. Min. Vital do Rêgo – J. 26.07.2017)

3737 – Terceirização – ausência de provas ilícitas de mão de obra – configuração

“Representação improcedência. Acordos judiciais celebra-dos por ente público. Autorização legislativa. Ausência de provas de terceirização ilícita de mão de obra. Unidade téc-nica pela improcedência. MPC por diligência. Voto pela im-procedência.” (TCEPR – Proc. 280886/2010 – (2889/2017) – Rel. Cons. Nestor Baptista – DJe 29.06.2017 – p. 2)

3738 – Terceirização – serviços de enfermagem e nutri-ção – novo de modelo de atuação da área de saúde do tribunal – estudos para consideração em eventual proposta de alteração dos normati-vos – admissibilidade

“Administrativo. Novo de modelo de atuação da área de saúde do tribunal. Plano de trabalho produzido pela dire-toria de saúde. Proposta de terceirização dos serviços de enfermagem e nutrição. Aprovação dos estudos para consi-deração em eventual proposta de alteração dos normativos que regem o quadro de pessoal do Tribunal de Contas da União.” (TCU – PADM 006.175/2017-1 – (1238/2017) – Plen. – Rel. Min. Benjamin Zymler – J. 14.06.2017)

3739 – Tomada de contas anual – exercício 2014 – con-tas julgadas irregulares – quitação ao responsá-vel – possibilidade

“Tomada de contas anual da secretaria de Estado de Segu-rança Pública do Distrito Federal, referente ao exercício de 2014. Contas julgadas regulares com ressalvas. Quitação ao responsável.” (TCDF – Proc. 22.675/2015 – (227/2017) – Rel. Cons. Paiva Martins – DOE 30.06.2017 – p. 44)

3740 – Tomada de contas anual – gestores – exercício 2012 – contas regulares – configuração

“Tomada de contas anual dos gestores da administração regional de Sobradinho II. RA XXVI, referente ao exercí-cio financeiro de 2012. Contas regulares, com ressalvas. Quitação aos responsáveis.” (TCDF – Proc. 19.705/2013 – (220/2017) – Rel. Cons. Manoel de Andrade – DOE 27.06.2017 – p. 18)

3741 – Tomada de contas anual – ordenadores de des-pesas – agentes de material e demais responsá-veis – exercício 2013 – contas julgadas regulares – quitação plena à responsável – configuração

“Tomada de contas anual dos ordenadores de despesa, agentes de material e demais responsáveis da administra-

ção regional de Santa Maria. RA XIII, referente ao exercí-cio de 2013. Contas julgadas regulares. Quitação plena à responsável.” (TCDF – Proc. 25.726/2014 – (205/2017) – Rel. Cons. Paiva Martins – DOE 21.06.2017 – p. 59)

3742 – Tomada de contas especial – apuração da ausên-cia de prestação de contas – recursos recebidos pela escola – contas julgadas irregulares – confi-guração

“Tomada de contas especial instaurada para apurar a au-sência de prestação de contas de recursos recebidos pela escola classe nº 61, em decorrência do termo de permissão de uso celebrado entre a Americel e a extinta Fundação Educacional do Distrito Federal. Audiência da responsável. Revelia. Contas julgadas irregulares, com imputação de débito.” (TCDF – Proc. 37.400/2008 – (195/2017) – Rel. Cons. Paiva Martins – DOE 21.06.2017 – p. 56)

3743 – Tomada de contas especial – aquisição de medi-camentos – Funasa – indícios de dano aos cofres da entidade – configuração

“Tomada de contas especial. Aquisição de medicamentos no âmbito da Funasa. Irregularidades no pregão destinado a registro de preços, bem como nos contratos dele decor-rentes. Indícios de dano aos cofres da entidade. Citação. Audiência. Contas irregulares. Débito. Multa. Inabilitação para exercício de cargo em comissão no âmbito da admi-nistração pública. Arresto dos bens dos responsáveis julga-dos em débito. Embargos de declaração. Conhecimento. Acolhimento parcial de um dos embargos apenas para sa-nar omissão no fundamento legal da condenação. Rejeição dos demais embargos. Correção de inexatidão material.” (TCU – TCont.Esp. 023.274/2009-0 – (1304/2017) – Plen. – Rel. Min. Vital do Rêgo – J. 21.06.2017)

3744 – Tomada de contas especial – convênio – Funac – art. 14, § 3º, da Lei Estadual nº 8.258/2005 – aplicabilidade

“Tomada de contas especial referente ao Convênio nº 02/2005. Funac, exercício financeiro de 2005. De responsabilidade do Senhor José Silva Santos. De acordo com Ministério Público de Contas. Pelo arquivamento, nos termos do art. 14, § 3º, da Lei Estadual nº 8.258/2005.” (TCEMA – Proc. 1277/2007 – Rel. Cons. Raimundo Nonato de Carvalho Lago Júnior – DE 04.07.2017 – p. 7)


Lei nº 8.258/2005:

“Art. 14. A decisão em processo de prestação ou de tomada de con-tas, mesmo especial, pode ser preliminar, definitiva ou terminativa.

§ 3º Terminativa é a decisão pela qual o Tribunal ordena o tranca-mento das contas que forem consideradas iliquidáveis, ou deter-



mina o seu arquivamento pela ausência de pressupostos de cons-tituição e de desenvolvimento válido e regular do processo ou por racionalização administrativa e economia processual, nos termos dos arts. 24 e 25 desta lei.”

3745 – Tomada de contas especial – representação de agente público – supostas irregularidades em li-citação – configuração

“Tomada de contas especial. Conversão do Processo REP-14/00152990. Representação de agente público acer-ca de supostas irregularidades em licitação, contrato e despesas decorrentes para obras no Parque de Exposições Manoel Lustosa Martins, com abrangência aos exercícios de 2010 a 2014.” (TCESC – TCont.Esp. 14/00152990 – (0278/2017) – Relª Sabrina Nunes Iocken – DJe 06.07.2017 – p. 5)

PARTE GERAL – Jurisprudência JudicialPARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

88

Supremo Tribunal Federal

374630.06.2017 Primeira Turma

AgRg na Ação Cível Originária nº 2.129 Distrito Federal

Relator: Min. Luiz Fux

Agte.(s): Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral Federal

Agdo.(a/s): Estado de Mato Grosso

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral do Estado de Mato Grosso

Intdo.(a/s): União

Adv.(a/s): Advogado-Geral da União

EmENTA

AGRAvo INTERNo NA Ação CívEL oRIGINáRIA – CoNSTITUCIoNAL – ADmINISTRATIvo – FINAN-CEIRo – INSCRIção DE ESTADo-mEmBRo Em CADASTRo FEDERAL DE INADImPLENTES – LEGITI-mIDADE PASSIvA DA UNIão – NECESSáRIA oBSERvÂNCIA Do PoSTULADo Do DEvIDo PRoCESSo LEGAL ANTES DE EFETIvADA A INSCRIção – TomADA DE CoNTAS ESPECIAL – AGRAvo INTERNo A qUE SE NEGA PRovImENTo

1. Em razão de expressa determinação constitucional, na medida em que a atuação da Administração Pública é pautada pelo princípio da legalidade (CF, art. 37, caput), inexiste, em princípio, qualquer ilegalidade na atuação da União em proceder à ins-crição do órgão ou ente nos cadastros de restrição.

2. In casu, entretanto, exsurge configurada hipótese excepcional a autorizar a exclusão judicial da inscrição nos cadastros de inadimplência, mercê do não atendimento dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

3. É que, em casos como o presente, o propósito é de neutralizar a ocorrência de risco que possa comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade.

4. Outrossim, a tomada de contas especial é medida de rigor com o ensejo de al-cançar-se o reconhecimento definitivo de irregularidades, permitindo-se, só então, a inscrição do ente nos cadastros de restrição ao crédito organizados e mantidos pela União. Precedentes: ACO 1.848-AgR, Rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 06.11.2014; AC 2.032, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 20.03.2009.

5. Agravo interno a que se nega provimento.


Nº 40 – Ago-Set/2017 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

ACóRDãoA Primeira Turma do Supremo Tribunal

Federal, na conformidade da ata de julgamento virtual de 23 a 29.06.2017, por unanimidade, negou provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 30 de junho de 2017.

Ministro Luiz Fux – Relator Documento assinado digitalmente

RELATóRIoO Senhor Ministro Luiz Fux (Relator): Tra-

ta-se de agravos internos interposto pela União e pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, contra decisão na qual jul-guei procedente o pedido formulado nos autos, em decisum assim ementado:

“AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA – DIREITO CONS - TITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E FINAN-CEIRO – INSCRIÇÃO DE ESTADO-MEMBRO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES – NÃO PRESTAÇÃO DE GARANTIAS E SUSPENSÃO DE REPASSES FINANCEIROS VOLUNTÁRIOS PELA UNIÃO – LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO POSTULADO DO DEVIDO PROCESSO LE-GAL ANTES DA EFETIVA INSCRIÇÃO – COR-REÇÃO MONETÁRIA E INCIDÊNCIA DE JU-ROS LEGAIS – RESTITUIÇÃO EM ATRASO DE SALDOS REMANESCENTES – ARTS. 7º E 20 DA INSTRUÇÃO NORMATIVA STN Nº 01/1997 – PEDIDO QUE SE JULGA PROCE-DENTE.”

Em suas razões, o FNDE alega, em sínte-se: (i) a legalidade da inscrição do Estado nos cadastros de inadimplência; (ii) a desnecessida-de da tomada de contas especial prévia; (iii) a não aplicação do princípio do da intranscen-dência; (iv) a não existência dos graves prejuí-zos à população alegados pelo Estado. Requer, nesse sentido, o provimento do recurso.

Preliminarmente, a União sustenta sua ilegitimidade passiva. No mérito, alega: a) res-peito aos princípios do contraditório e da ampla defesa; b) a desnecessidade de instauração de

tomada de contas especial para a inscrição do Estado em inadimplência.

É o relatório.

voToO Senhor Ministro Luiz Fux (Relator): A

presente irresignação não merece prosperar. Isso porque, em que pesem os argumentos ex-pendidos nos agravos, resta evidenciado das razões recursais que os agravantes não trouxe-ram nenhum fundamento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual deve ela ser mantida.

Ab initio, quando à reiterada alegação da União no sentido de sua ilegimatio ad causam, verifico não lhe assistir razão. Com efeito, não pairam dúvidas de que os Sistemas Siafi/Cauc/Cadin são organizados e mantidos pela União, conforme suas leis de regência. Sendo assim, eventual provimento jurisdicional pode e deve ser cumprido pela ré. Outrossim, afigura-se le-gítima a manutenção da União no polo passivo da demanda, à luz dos princípios da efetividade e da celeridade processuais. Em idêntico senti-do: ACO 1.995, Rel. Min. Marco Aurélio, Tri-bunal Pleno, DJe 04.08.2015. Afasto, portanto, tal preliminar.

Ademais, quanto ao mérito, conforme já consignado na decisão agravada, a análise do pedido e da causa de pedir da presente ação evidencia que seu objeto cinge-se à exclusão das inscrições do agravado nos sistemas de restrição ao crédito utilizados pela União que guardem pertinência com os elementos fáticos descritos nos autos (TT 056/2002-00, registra-do no Siafi sob o nº 478334). Por expressa de-terminação constitucional, na medida em que a atuação da Administração Pública é pauta-da pelo princípio da legalidade (CF, art. 37, caput), de fato não existe, a princípio, qualquer ilegalidade na atuação da União em proceder à inscrição do órgão ou ente (o qual se mostre inadimplente em relação a débitos ou deveres legais) nos cadastros de restrição, bem como na não celebração de convênios ou prestação

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios90 Nº 40 – Ago-Set/2017 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

de garantias. Entretanto, configurada, como in casu, hipótese excepcional a autorizar a ex-clusão judicial da inscrição nos cadastros de inadimplência e/ou a liberação dos recursos fe-derais, independentemente da sua destinação, deve ser preservado o interesse público.

Destarte, não se mostra razoável a ano-tação em razão do suposto descumprimento de Convênio sem que se obedeça ao devido processo legal, em suas dimensões material e substancial. Em um Estado Democrático de Di-reito, o próprio Estado deve sujeitar-se às regras e princípios do direito posto. Nesse sentido já se posicionou esta Corte na ACO 2.159-MC--REF, 1ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 02.06.2014:

“AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA – SISTEMA INTE-GRADO DE ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA DO GOVERNO FEDERAL E CADASTRO ÚNI-CO DE CONVÊNIOS – INSCRIÇÃO DE UNI-DADE DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE OB-SERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – LIMINAR REFERENDADA – Viola o princí-pio do devido processo legal a inscrição de unidade federativa em cadastros de inadim-plentes antes de iniciada e julgada eventual tomada de contas especial pelo Tribunal de Contas da União.”

O devido processo legal, em sua dimen-são substancial, constitui-se, a um só tempo, em elemento limitador da atividade do Estado que deve oportunizar, antes da inscrição do ente, o seu efetivo direito de defesa, e legitimador de sua atuação, já que as razões apresentadas pelo ente que está na iminência de ser incluí-do nos sistemas restritivos de crédito devem ser levadas em consideração pela Administração Pública Federal.

Com efeito, não se mostra capaz de adimplir o referido postulado a emissão de ofí-cios e a comprovação de seu recebimento pelo ente cuja inscrição se efetivará, quando inexiste, no conteúdo desses documentos, qualquer pos-sibilidade de impedir a inscrição do ente esta-dual diversa do puro e simples adimplemento

da obrigação, nos moldes propostos unilateral-mente pelo ente federal.

Conforme já salientado na decisão agra-vada, ganha especial relevo, in casu, o fato do Estado do Mato Grosso ter impugnado adminis-trativamente o débito com argumentos sólidos, sobretudo o de que o dinheiro remanescente do convênio e que fora restituído pelo estado do Mato Grosso à União estava sendo atualizado pela caderneta de poupança, o que, em prin-cípio, afastaria qualquer prejuízo econômico para os réus. Demonstrou o autor estar de boa--fé e atuando para restituir à União o saldo re-manescente em atraso devidamente corrigidos, nos termos da STN 01/1997

Outrossim, em casos como o presente, sempre com o propósito de neutralizar a ocor-rência de risco que possa comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, é neces-sária tomada de contas especial, a fim de se chegar ao reconhecimento definitivo de irregu-laridades, permitindo-se, só então, a inscrição do ente nos cadastros de restrição ao crédito organizados e mantidos pela União. Nesse sen-tido, veja-se o entendimento firmado pelo Ple-nário desta Corte no julgamento dos seguintes precedentes (grifos meus):

“AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA – JURISPRU-DÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDE-RAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – POSSIBILIDA-DE, EM TAL HIPÓTESE, DE O RELATOR DA CAUSA DECIDIR, MONOCRATICAMENTE, A CONTROVÉRSIA JURÍDICA – COMPETÊNCIA MONOCRÁTICA QUE O SUPREMO TRIBU-NAL FEDERAL DELEGOU, VALIDAMENTE, EM SEDE REGIMENTAL (RISTF, ART. 21, § 1º) – INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE – PLENA LE-GITIMIDADE JURÍDICA DESSA DELEGAÇÃO REGIMENTAL – SIAFI/CADIN/CAUC – IN-CLUSÃO, NESSE CADASTRO FEDERAL, DO ESTADO DO MARANHÃO – POR EFEITO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS RE-FERENTE A CONVÊNIOS CELEBRADOS EM GESTÕES ANTERIORES – SEM QUE SE TE-



NHA PRECEDIDO À PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO DE ‘TOMADA DE CONTAS ESPECIAL’ – CONSEQUENTE IMPOSIÇÃO AO ESTADO-MEMBRO, EM VIRTUDE DE ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS RES-PECTIVAS OBRIGAÇÕES, DE LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA – POSTULADO DA IN-TRANSCENDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE SANÇÕES E RESTRIÇÕES DE ORDEM JU-RÍDICA SUPERAREM A DIMENSÃO ESTRITA-MENTE PESSOAL DO INFRATOR – A QUES-TÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTI-TUCIONAIS, NOTADAMENTE AQUELES DE CARÁTER PROCEDIMENTAL, TITULARIZA-DOS PELAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREI-TO PÚBLICO – POSSIBILIDADE DE INVOCA-ÇÃO, PELAS ENTIDADES ESTATAIS, EM SEU FAVOR, DA GARANTIA DO DUE PROCESS OF LAW – VIOLAÇÃO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (TAMBÉM APLICÁVEL AOS PROCEDI-MENTOS DE CARÁTER MERAMENTE ADMI-NISTRATIVO) – BLOQUEIO DE RECURSOS CUJO REPASSE TEM POR FUNDAMENTO RESPECTIVOS CONVÊNIOS – RISCO PARA A CONTINUIDADE DA EXECUÇÃO DOS PROGRAMAS NO ÂMBITO DO ESTADO DO MARANHÃO – SITUAÇÃO DE POTENCIA-LIDADE DANOSA AO INTERESSE PÚBLICO – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO – INSCRIÇÃO EM CADASTRO PÚBLICO DE INADIMPLENTES E ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA INTRANS-CENDÊNCIA DAS MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – O postulado da intranscendência impede que sanções e restrições de ordem ju-rídica superem a dimensão estritamente pes-soal do infrator. Em virtude desse princípio, as limitações jurídicas que derivam da inscrição, em cadastros públicos de inadimplentes, das autarquias, das empresas governamentais ou das entidades paraestatais não podem atin-gir os Estados-membros, projetando, sobre estes, consequências jurídicas desfavoráveis e gravosas, pois o inadimplemento obriga-cional – por revelar-se unicamente imputável aos entes menores integrantes da administra-ção descentralizada – só a estes pode afetar. Os Estados-membros e o Distrito Federal, em consequência, não podem sofrer limitações em sua esfera jurídica, motivadas pelo só fato

de se acharem administrativamente vincula-das a eles as autarquias, as entidades para-estatais, as sociedades sujeitas a seu poder de controle e as empresas governamentais alegadamente inadimplentes e que, por tal motivo, hajam sido incluídas em cadastros federais (Cauc, Siafi, Cadin, v.g.). A QUES-TÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTI-TUCIONAIS, NOTADAMENTE AQUELES DE CARÁTER PROCEDIMENTAL, TITULARIZA-DOS PELAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREI-TO PÚBLICO – A imposição de restrições de ordem jurídica, pelo Estado, quer se concreti-ze na esfera judicial, quer se realize no âmbito estritamente administrativo, supõe, para legi-timar-se constitucionalmente, o efetivo respei-to, pelo Poder Público, da garantia indisponí-vel do due process of law, assegurada, pela Constituição da República (art. 5º, LIV), à ge-neralidade das pessoas, inclusive às próprias pessoas jurídicas de direito público, eis que o Estado, em tema de limitação ou supressão de direitos, não pode exercer a sua autorida-de de maneira abusiva e arbitrária. Doutrina. Precedentes. LIMITAÇÃO DE DIREITOS E NE-CESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PARA EFEITO DE SUA IMPOSIÇÃO, DA GARANTIA CONSTI-TUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – A Constituição da República estabelece, em seu art. 5º, incisos LIV e LV, considerada a essencialidade da garantia constitucional da plenitude de defesa e do contraditório, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se viabilize a possibilidade de imposi-ção, a determinada pessoa ou entidade, seja ela pública ou privada, de medidas consubs-tanciadoras de limitação de direitos. A juris-prudência dos Tribunais, especialmente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado o caráter fundamental do princípio da plenitu-de de defesa, nele reconhecendo uma insu-primível garantia que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condi-ciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa ou no âmbito político-adminis-trativo, sob pena de nulidade da própria me-dida restritiva de direitos, revestida, ou não, de caráter punitivo. Doutrina. Precedentes.


BLOQUEIO DE RECURSOS CUJA EFETIVA-ÇÃO COMPROMETE A EXECUÇÃO, NO ÂMBITO LOCAL, DE PROGRAMA ESTRUTU-RADO PARA VIABILIZAR A IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS – O Supremo Tribu-nal Federal, nos casos de inscrição de entida-des estatais, de pessoas administrativas ou de empresas governamentais em cadastros de inadimplentes, organizados e mantidos pela União, tem ordenado a liberação e o repasse de verbas federais (ou, então, determinado o afastamento de restrições impostas à ce-lebração de operações de crédito em geral ou à obtenção de garantias), sempre com o propósito de neutralizar a ocorrência de risco que possa comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade. Precedentes.” (ACO 1.848-AgR, Rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 06.11.2014)

“EMENTA: CADASTRO ÚNICO DE CON-VÊNIO (CAUC) – INCLUSÃO, NESSE CA-DASTRO FEDERAL, DO ESTADO DE SÃO PAULO, POR EFEITO DE DIVERGÊNCIAS NA PRESTAÇÃO DE CONTAS DE CONVÊNIOS CELEBRADOS COM O MINISTÉRIO DA JUS-TIÇA – CONSEQUENTE IMPOSIÇÃO, AO ESTADO-MEMBRO, EM VIRTUDE DE ALEGA-DO DESCUMPRIMENTO DAS RESPECTIVAS OBRIGAÇÕES, DE LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA – A QUESTÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS, NOTADA-MENTE AQUELES DE CARÁTER PROCEDI-MENTAL, TITULARIZADOS PELAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO – POSSIBI-LIDADE DE INVOCAÇÃO, PELAS ENTIDADES ESTATAIS, EM SEU FAVOR, DA GARANTIA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’ – NECESSÁ-RIA OBSERVÂNCIA, POR PARTE DO PODER PÚBLICO, DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL COMO REQUISITO LEGITIMADOR DA INCLUSÃO, NO CAUC, DE QUALQUER PESSOA ESTA-TAL, BEM ASSIM DE SEUS ENTES OU ÓR-GÃOS A ELA VINCULADOS – LITÍGIO QUE SE SUBMETE À ESFERA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FE-DERAL – HARMONIA E EQUILÍBRIO NAS RELAÇÕES INSTITUCIONAIS ENTRE OS ESTADOS-MEMBROS E A UNIÃO FEDERAL

– O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FE-DERAL COMO TRIBUNAL DA FEDERAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONFLITO FEDERATI-VO – PRETENSÃO CAUTELAR FUNDADA NA ALEGAÇÃO DE TRANSGRESSÃO À GARAN-TIA DO DUE PROCESS OF LAW – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA – DECISÃO DO RE-LATOR REFERENDADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONFLITOS FEDERATIVOS E O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO TRIBUNAL DA FEDERAÇÃO. – A Constituição da República confere, ao Supremo Tribunal Federal, a po-sição eminente de Tribunal da Federação (CF, art. 102, I, f), atribuindo, a esta Corte, em tal condição institucional, o poder de dirimir as controvérsias, que, ao irromperem no seio do Estado Federal, culminam, perigosamente, por antagonizar as unidades que compõem a Federação. Essa magna função jurídico- -institucional da Suprema Corte impõe-lhe o gravíssimo dever de velar pela intangibilidade do vínculo federativo e de zelar pelo equilí-brio harmonioso das relações políticas entre as pessoas estatais que integram a Federação brasileira. A aplicabilidade da norma inscri-ta no art. 102, I, f da Constituição estende--se aos litígios cuja potencialidade ofensiva revela-se apta a vulnerar os valores que in-formam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação. Doutrina. Precedentes. A QUES-TÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTI-TUCIONAIS, NOTADAMENTE AQUELES DE CARÁTER PROCEDIMENTAL, TITULARIZADOS PELAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚ-BLICO – A imposição de restrições de ordem jurídica, pelo Estado, quer se concretize na esfera judicial, quer se realize no âmbito es-tritamente administrativo (como sucede com a inclusão de supostos devedores em cadas-tros públicos de inadimplentes), supõe, para legitimar-se constitucionalmente, o efetivo res-peito, pelo Poder Público, da garantia indispo-nível do due process of law, assegurada, pela Constituição da República (art. 5º, LIV), à ge-neralidade das pessoas, inclusive às próprias pessoas jurídicas de direito público, eis que o Estado, em tema de limitação ou supressão de direitos, não pode exercer a sua autorida-de de maneira abusiva e arbitrária. Doutrina.



Precedentes. LIMITAÇÃO DE DIREITOS E NE-CESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PARA EFEITO DE SUA IMPOSIÇÃO, DA GARANTIA CONSTI-TUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – A Constituição da República estabelece, em seu art. 5º, incisos LIV e LV, considerada a essencialidade da garantia constitucional da plenitude de defesa e do contraditório, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o de-vido processo legal, notadamente naqueles casos em que se viabilize a possibilidade de imposição, a determinada pessoa ou entida-de, seja ela pública ou privada, de medidas consubstanciadoras de limitação de direitos. A jurisprudência dos Tribunais, notadamente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado a essencialidade do princípio da plenitude de defesa, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exer-cício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administra-tiva ou no âmbito político-administrativo, sob pena de nulidade da própria medida restritiva de direitos, revestida, ou não, de caráter puni-tivo. Doutrina. Precedentes.” (AC 2.032, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 20.03.2009)

Ademais, em reforço ao que afirmado na decisão monocrática, a manutenção do Estado nos cadastros de devedores da União poderia, em tese, até mesmo, inviabilizar qualquer tenta-tiva ulterior de solução das dificuldades finan-ceiras que ocasionaram a combatida inscrição.

Reputo, assim, não haver equívoco na de-cisão agravada, visto que o limite de seus efeitos e o alcance da procedência do pedido restou claramente definido na decisão agravada. A ex-clusão de inscrições do Estado do Mato Grosso nos cadastros de inadimplentes mantidos pela União deve se dar apenas, pelo presente voto, em relação aos registros referentes à controvér-

sia discutida no caso, isto é, que guardem estrei-ta pertinência com os Convênios nºs 023/2002 (449926-Siafi) e 019/2000 (390160-Siafi), conforme enumeração do autor.

Ex positis, nego provimento ao agravo.

É como voto.

PRImEIRA TURmA EXTRATo DE ATA

AgRg na Ação Cível Originária nº 2.129

Proced.: Distrito Federal

Relator: Min. Luiz Fux

Agte.(s): Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral Federal

Agdo.(a/s): Estado de Mato Grosso

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral do Estado de Mato Grosso

Intdo.(a/s): União

Adv.(a/s): Advogado-Geral da União

Decisão: A Turma, por unanimidade, ne-gou provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator. Primeira Turma, Sessão Virtual de 23 a 29.06.2017.

Composição: Ministros Marco Aurélio (Presidente), Luiz Fux, Rosa Weber, Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes.

Disponibilizaram processos para esta Ses-são os Ministros Ricardo Lewandowski e Edson Fachin. Não participaram do julgamento des-ses processos, respectivamente, a Ministra Rosa Weber e o Ministro Alexandre de Moraes por sucedê-los na Primeira Turma.

Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


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Superior Tribunal de Justiça

3747AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 439.113 – PE (2013/0392550-0)

Relatora: Ministra Assusete Magalhães

Agravante: Ministério Público Federal

Agravado: Toyolex Caruaru Veículos Ltda. e outros

Advogados: Carlos Eduardo Gomes Pugliesi e outro(s) – PE014373 Bruna Lemos – PE033660

Interes.: Ministério Público do Estado de Pernambuco

EmENTA

ADmINISTRATIvo E PRoCESSUAL CIvIL – AGRAvo REGImENTAL No AGRAvo Em RECURSo ESPE-CIAL – ImPRoBIDADE ADmINISTRATIvA – LICITAção – CoNvITE – ACóRDão DE oRIGEm qUE, à LUz DAS PRovAS DoS AUToS, CoNCLUIU PELA AUSêNCIA DE CARACTERIzAção DA CoNDUTA ímPRoBA – ACóRDão DEvIDAmENTE FUNDAmENTADo E BASEADo No ARCABoUço PRoBATóRIo qUE INSTRUIU A INICIAL – REEXAmE DE mATéRIA FáTICo-PRoBATóRIA – ImPoSSIBILIDADE – INCIDêNCIA DA SúmULA Nº 7 Do STJ – AGRAvo REGImENTAL ImPRovIDo

I – Agravo Regimental interposto contra decisão que julgara Agravo em Recurso Es-pecial, interposto contra decisum que inadmitira o Especial, publicado na vigência do CPC/1973.

II – Trata-se, na origem, de Agravo de instrumento, interposto por Toyolex Caruaru Veículos Ltda. e outros, contra decisão do Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Caruaru/PE, que – em Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa movida pelo Ministério Público do Estado de Pernambuco contra o ex-Presidente da Câmara Municipal de Caruaru/PE, os três membros da Comissão Permanente de Lici-tação da Câmara, três empresas que participaram da licitação ora impugnada, para a compra de um veículo para a Câmara Municipal – entre elas uma das ora agravadas –, e seis sócios ou administradores das empresas licitantes – recebeu a petição inicial, tendo em vista a realização de certame na modalidade convite, em que as três empre-sas convidadas à habilitação pertencem ao mesmo grupo econômico. O Tribunal de origem deu provimento ao Agravo de Instrumento, para rejeitar a inicial da Ação de Improbidade Administrativa.

III – Segundo consignado no acórdão recorrido – bem fundamentado e baseado no arcabouço probatório que instruiu a inicial –, não restou caracterizada a conduta ímproba, por considerar “que, no âmbito dos depoimentos colhidos ao longo do In-quérito Civil, nada indica que os membros da Comissão de Licitação tenham atua-do com propósito pré-determinado de convocarem apenas empresas de um mesmo



grupo econômico, nem que estas estivessem pré-ordenadas a uma atuação combinada, de molde a obter resultado desconforme à realidade de mercado”; que “do depoimento de Valter Costa (membro da Comissão de Licitação) colhe-se que [...] as outras concessionárias não possuíam carros com o padrão e o valor equiparado aos carros das três concessionárias convidadas, por isso não receberam as cartas-convite”; que “também não há qualquer evi-dência de que as concessionárias convidadas – todas elas revendas de grande porte – tenham adotado, na licitação em apreço, posturas comerciais incompatíveis com a realidade de mercado. Aliás, a esse respeito nada se alega de concreto, remanescendo, como base única de sustentação da imputação de improbidade, o fato objetivo de as licitantes integrarem um mesmo grupo econômico. Contudo, essa circunstância, por si só, não implica em presunção de atuação em desconformidade com as posturas de mercado”; que, “mesmo as concessio-nárias integrantes de um mesmo grupo econômico, para subsistirem como concessionárias, terão sempre que atuar em conformidade com a política global de vendas estipulada pelas respectivas montadoras concedentes”; que, “no caso vertente, para além da inexistência de qualquer indício concreto de atuação combinada das concessionárias (que revendem veícu-los de marcas distintas, concorrentes entre si, quais sejam: Toyota, Peugeot e Chevrolet), as partes agravantes colacionaram aos autos prova conclusiva – a meu ver – de que o resultado da licitação guardou harmonia com os parâmetros de mercado da época”; que, “em suma, o resultado da licitação afigura-se perfeitamente compatível com os valores de mercado pra-ticados à época”; que “a presente Ação de Improbidade está assentada em base empírica manifestamente insuficiente à caracterização da pretensa conduta ímproba”; que “nada há de concreto, portanto, que justifique o processamento da Ação de Improbidade em curso perante o Juízo singular”. Nesse contexto, a inversão do julgado exigiria incursão na seara fático-probatória dos autos, inviável, na via eleita, a teor do mencionado Enunciado Sumu-lar nº 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgRg-AREsp 492.385/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe de 10.06.2015; AgInt-REsp 1.600.403/GO, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe de 31.08.2016.

IV – Embora exista independência entre as instâncias administrativa, civil e criminal, a exis-tência de decisão que rejeitou denúncia criminal pelos mesmos fatos e com imputação, aos requeridos na presente ação de improbidade, da prática do crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 (“Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expe-diente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”), reforça a tese do acórdão recorrido pela inexistência de indícios suficientes da prática de ato ímprobo, no caso, tal como mencionado pelo Tribunal de origem.

V – Agravo Regimental improvido.

ACóRDãoVistos, relatados e discutidos os autos em

que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribu-nal de Justiça, por unanimidade, negar provi-mento ao agravo interno, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Impedido o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Brasília (DF), 13 de junho de 2017 (data do Julgamento).


Ministra Assusete Magalhães Relatora

RELATóRIoMinistra Assusete Magalhães: Trata-se de

Agravo Regimental, interposto pelo Ministério Público Federal, contra decisão de minha lavra, publicada em 20.10.2014, assim fundamenta-da, in verbis:

“Trata-se de Agravo em Recurso Especial, in-terposto pelo Ministério Público do Estado de Pernambuco, contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que não admitiu o Recurso Especial, interposto contra acórdão assim ementado:

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDA-DE ADMINISTRATIVA – LICITAÇÃO (SOB A MODALIDADE CONVITE) PARA AQUI-SIÇÃO DE 01 (UM) AUTOMÓVEL PELA CÂMARA DE VEREADORES DO MUNICÍ-PIO DE CARUARU – CONVOCAÇÃO DE EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO – CIRCUNSTÂN-CIA QUE, POR SI SÓ, NÃO CONSTITUI INDÍCIO DE SIMULAÇÃO DO CERTAME LICITATÓRIO – ANÁLISE DA ATUAÇÃO CONCRETA DOS LICITANTES E DA CO-MISSÃO DE LICITAÇÃO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS INDICATI-VOS DA SUPOSTA FRAUDE – RESULTADO DA LICITAÇÃO COMPATÍVEL COM OS VALORES DE MERCADO – APLICAÇÃO DA NORMA ENCARTADA NO ART. 17, § 8º, DA LEI FEDERAL Nº 8.429/1992 – REJEIÇÃO LIMINAR DA AÇÃO – ATRI-BUIÇÃO DE EFEITO EXPANSIVO SUBJETI-VO AO PRESENTE RECURSO – AGRAVO PROVIDO – AÇÃO CIVIL EXTINTA, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, EM RELAÇÃO A TODOS OS CORRÉUS – DECISÃO UNÂNIME – 1. A frustração à competi-ção tem por núcleo essencial o concerto entre licitantes (e eventualmente também entre estes e a Comissão de Licitação) com o desiderato de simular disputa e, por decorrência, impingir à Administração uma contratação menos vantajosa do que aquela que naturalmente adviria de uma

competição efetiva. 2. Esse tipo de práti-ca caracteriza-se pela unidade de desíg-nios, voltada para a eliminação concreta da competição e a consequente obtenção de contratação em condições anormais, sendo irrelevante, em verdade, se os li-citantes, no plano formal, integram ou não o mesmo grupo econômico, ou se de ordinário costumam disputar entre si no regime de mercado. 3. Ou seja, a mera circunstância de os licitantes pertencerem ao mesmo grupo econômico não constitui indício de simulação do certame licitatório (até porque, se assim fosse, a mera parti-cipação dos mesmos deveria ser vedada pela lei, o que não ocorre). 4. Assim, para se cogitar de frustração a processo licitató-rio, impende observar a atuação concreta dos licitantes (e da Comissão de Licitação) para o fim de verificar se exsurge algum vínculo subjetivo entre eles, indicativo de simulação. 5. Nessa ordem de idéias, ob-serve-se que, no âmbito dos depoimentos colhidos ao longo do Inquérito Civil, nada indica que os membros da Comissão de Licitação tenham atuado com o propósito pré-determinado de convocarem apenas empresas de um mesmo grupo econômi-co, nem que estas estivessem pré-ordena-das a uma atuação combinada, de molde a obter resultado desconforme à realidade de mercado. 6. Também não há qualquer evidência de que as concessionárias con-vidadas – todas elas revendas de grande porte – tenham adotado, na licitação em apreço, posturas comerciais incompatíveis com a realidade de mercado. 7. Com efei-to, para além da inexistência de qualquer indício concreto de atuação combinada das concessionárias (que revendem veícu-los de marcas distintas, concorrentes entre si, quais sejam: Toyota, Peugeot e Chevro-let), consta dos autos prova conclusiva no sentido de que o resultado da licitação afi-gura-se perfeitamente compatível com os valores de mercado praticados à época. 8. Visto isso, e sendo certo que a presente Ação de Improbidade está assentada em base empírica manifestamente insuficien-te à caracterização da pretensa conduta ímproba (qual seja o fato de as licitantes



convidadas pertencerem ao mesmo grupo econômico), é de rigor a rejeição liminar da ação, nos termos do art. 17, § 8º, da Lei Federal nº 8.429/1992. 9. Tendo em conta que essa percepção dos fatos subja-centes à lide conduz à inexistência de indí-cios de improbidade em relação a todos os demandados, impõe-se conferir efeito ex-pansivo subjetivo a este recurso. 10. Agra-vo de instrumento provido, para o fim de rejeitar a inicial da Ação de Improbidade nº 0005966-96.2009.8.17.0480, com a sua consequente extinção, sem resolução de mérito, em relação a todos os corréus. Decisão unânime’ (fls. 1.278/1.279e).

Sustenta o recorrente, em síntese, ser descabi-da a aplicação do óbice enunciado na Súmu-la nº 735/STF, uma vez que não há falar em recurso contra deferimento ou indeferimento de medida liminar, por ter sido o acórdão re-corrido proferido em sede de Agravo de Ins-trumento, implicando em rejeição da petição inicial da ação civil pública por ato de impro-bidade administrativa.

Defende, ainda, a inaplicabilidade da Súmula nº 7/STJ ao caso dos autos, porquanto ‘o que se pretende através do Recurso Especial não é uma nova avaliação do contexto probatório, mas a correta aplicação das normas jurídicas ao caso concreto’ (fl. 1.370e).

Deduz que o Tribunal a quo, ‘embora consi-derando incontroversos os fatos aduzidos na petição inicial, concluiu pela não configura-ção do ato de improbidade administrativa, uma vez que não restou comprovado a exis-tência de dolo na conduta dos demandados, nem que tenha ocorrido prejuízo ao erário’ (fl. 1.371e).

Alega que a imputação feita pelo Ministério Público, na Ação Civil Pública, é da prática da conduta descrita no art. 10, caput e VIII, da Lei nº 8.429/1992 – que admite a confi-guração do ato de improbidade administrati-va, a título de culpa – e no art. 11 da referida Lei.

Acrescenta que o ato de improbidade ad-ministrativa, previsto no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, prescinde da demonstração do elemento subjetivo, invocando preceden-

te do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. Requer, assim, o provimento do Agra-vo, a fim de ser admitido o Recurso Especial (fls. 1.365/1.377e).

Decido.

O Tribunal de origem não admitiu o Recurso Especial, com fundamento nos óbices enun-ciados nas Súmulas nºs 7/STJ e 735/STF.

No acórdão do Tribunal a quo, após amplo exame dos fatos e provas constantes dos au-tos, restou assim consignado:

‘No caso, a Ação de Improbidade está cal-cada no art. 10, VIII, e no art. 11, ambos da Lei Federal nº 8.429/1992, que tipifi-cam como ímprobos os atos que tenham por escopo ‘frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente’, e/ou que violem ‘os deveres de honestida-de, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições’.

A materialidade do ilícito estaria consubs-tanciada na circunstância de que ‘as 03 (três) empresas convidadas a se habilita-rem no procedimento licitatório pertencem aos mesmos sócios, todos aparentados entre si, frustrando de forma indubitável o fim da licitação, qual seja, atender ao interesse público, por meio da busca da proposta mais vantajosa’.

Isso porque, para participar da licitação em tela, realizada pela modalidade ‘carta--convite’, foram convocadas as socieda-des empresárias ‘Toyolex Caruaru Veículos Ltda.’, ‘Rivoli Veículos Ltda.’ e ‘Pedragon Autos Ltda.’, que pertencem ao mesmo grupo econômico.

De fato, a ‘Toyolex’ tem como sócio ma-joritário o Sr. Pedro Everton Schwambach, que também figura como administrador, ao lado de Patrícia Maria Schwambach.

A ‘Rivoli’ também tem o Sr. Pedro Everton Schwambach como sócio majoritário e ad-ministrador, desta feita ao lado de Arthur Bruno de Oliveira Schwambach.

Já a ‘Pedragon’ tem o Controle dividido meio a meio entre Pedro Everton Schwam-bach (49%) e Pedro Everton Participações


são de Licitação) para o fim de verificar se exsurge algum vínculo subjetivo entre eles, indicativo de simulação.

Nessa ordem de idéias, observo que, no âmbito dos depoimentos colhidos ao lon-go do Inquérito Civil, nada indica que os membros da Comissão de Licitação tenham atuado com propósito pré-de-terminado de convocarem apenas em-presas de um mesmo grupo econômico, nem que estas estivessem pré-ordenadas a uma atuação combinada, de molde a obter resultado desconforme à realidade de mercado.

Do depoimento de Valter Costa (membro da Comissão de Licitação) colhe-se que ‘[...] o declarante respondeu que somente foi observada a diversidade de pessoas ju-rídicas, não se percebendo que os sócios eram comuns; as outras concessionárias não possuíam carros com o padrão e o va-lor equiparado aos carros das três conces-sionárias convidadas, por isso não recebe-ram as cartas-convite; somente expediram três cartas-convite por conta da legislação e também porque queriam agilidade na aquisição do veículo, já que o anterior, uti-lizado pela Presidência, era um gol e não servia mais para realizar o transporte’.

O depoimento de Antônio Ademildo da Silva (também membro da Comissão de Licitação) assinala: ‘[...] como membros da Comissão de Licitação não prestam muita atenção nos estatutos sociais das empresas, tendo em vista que não é re-quisito para habilitação das empresas; [...] que no caso da licitação ora tratada, não foi observado que os sócios das empresas tinham parentesco, possuindo o mesmo sobrenome; que o declarante só tomou conhecimento desse fato ao ser tratado nesse momento’.

Também não há qualquer evidência de que as concessionárias convidadas – to-das elas revendas de grande porte – te-nham adotado, na licitação em apreço, posturas comerciais incompatíveis com a realidade de mercado.

Ltda. (1%), de um lado, e José Henrique D’Amorim de Figueiredo (50%), de outro lado, sendo administradores tanto os só-cios Pedro Everton Schwambach e José Henrique D’Amorim de Figueiredo, quan-to o não-sócio Breno Cesar de Oliveira Schwambach.

Para o Ministério Público, o só fato, ob-jetivamente considerado, de as licitantes pertencerem ao mesmo grupo econômico, já seria suficiente para evidenciar o propó-sito deliberado de todos os réus (Presiden-te da Câmara Municipal, integrantes da Comissão de Licitação, pessoas jurídicas licitantes e os sócios que as compõem) de promover um certame simulado, com o objetivo de favorecer a ‘Toyolex’. Penso, porém, que essa linha de raciocínio não se sustenta, sobremodo na hipótese retratada nos autos.

Com efeito, a frustração à competição (essencial ao certame licitatório), tem por núcleo essencial o concerto entre licitantes (e eventualmente também entre estes e a Comissão de Licitação) com o desidera-to de simular disputa e, por decorrência, impingir à Administração uma contrata-ção menos vantajosa do que aquela que naturalmente adviria de uma competição efetiva.

Esse tipo de prática caracteriza-se pela unidade de desígnios, voltada para a eliminação concreta da competição e a consequente obtenção de contratação em condições anormais, sendo irrelevante, em verdade, se os licitantes, no plano formal, integram ou não o mesmo grupo econômi-co, ou se de ordinário costumam disputar entre si no regime de mercado.

Ou seja, a meu sentir, a mera circunstân-cia de os licitantes pertencerem ao mesmo grupo econômico não constitui indício de simulação do certame licitatório (até por-que, se assim fosse, a mera participação dos mesmos deveria ser vedada pela lei, o que não ocorre).

Assim, para se cogitar de frustração a pro-cesso licitatório, impende observar a atua-ção concreta dos licitantes (e da Comis-



Aliás, esse respeito nada se alega de con-creto, remanescendo, como base única de sustentação da imputação de improbida-de, o fato objetivo de as licitantes integra-rem um mesmo grupo econômico.

Contudo, essa circunstância, por si só, não implica em presunção de atuação em desconformidade com as posturas de mercado.

Note-se que a estrutura de comercializa-ção de veículos novos, fundada, como cediço, em contratos entre as indústrias montadoras e as suas respectivas con-cessionárias exclusivas, aponta para um regime de competição efetiva, ainda que parcela das concessionárias (de diferentes montadoras) pertença a um mesmo grupo empresarial.

Registre-se, ainda nessa perspectiva, que as indústrias montadoras são multinacio-nais que concorrem entre si em escala mun-dial, sendo certo que as principais (ame-ricanas, européias e asiáticas) têm unida - des no Brasil.

Essas montadoras credenciam revende-dores exclusivos de suas marcas, nas di-versas praças comerciais, destinando-lhes quotas (fixas ou variáveis) de veículos.

Nesse sistema, cada montadora tem o interesse óbvio de que as suas conces-sionárias sejam efetivas na ocupação de espaços de mercado para as suas marcas.

Disso resulta, até intuitivamente, que mes-mo as concessionárias integrantes de um mesmo grupo econômico, para subsisti-rem como concessionárias, terão sempre que atuar em conformidade com a políti-ca global de vendas estipulada pelas res-pectivas montadoras concedentes.

Ora, no caso vertente, para além da ine-xistência de qualquer indício concreto de atuação combinada das concessionárias (que revendem veículos de marcas dis-tintas, concorrentes entre si, quais sejam: Toyota, Peugeot e Chevrolet), as partes agravantes colacionaram aos autos prova conclusiva – a meu ver – de que o resulta-

do da licitação guardou harmonia com os parâmetros de mercado da época.

Refiro-me às notas fiscais de venda de ve-ículos Toyota Corolla, similares àquele ob-jeto da licitação, expedidas pela ‘Toyolex’ contemporaneamente à venda efetuada à Câmara Municipal de Caruaru, porém com valor superior ao preço pago pelo Le-gislativo local.

Deveras, a licitação foi homologada pelo valor de R$ 58.000,00 (cinqüenta e oito mil reais).

No entanto, veículos similares foram ven-didos por R$ 59.000,00 e R$ 60.000,00 (Notas Fiscais de nºs 011904 e 011360), sendo certo, ademais, que o preço de ven-da sugerido pela montadora Toyota para a região Nordeste era o de R$ 60.999,00, e bem assim que os anúncios em jor-nal publicados pela ‘Toyolex’ em mar-ço/2007 propunham venda pelo valor de R$ 60.990,00 (cf. cópias acostadas aos autos).

Em suma, o resultado da licitação afigura--se perfeitamente compatível com os valo-res de mercado praticados à época. Nada há de concreto, portanto, que justifique o processamento da Ação de Improbidade em curso perante o Juízo singular.

Destarte, o Juízo da 3ª Vara Criminal de Caruaru, no Procedimento Investi-gatório tombado sob o nº 0007234-88.2009.8.17.0480, houve por bem rejei-tar a denúncia criminal apresentada pelo Parquet em relação aos mesmos fatos aqui em foco, com base em argumentos con-vergentes com os aqui adotados, verbis:

‘[...] o crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666 tipifica assim conduta criminosa:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do pro-cedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.


O tipo, conforme se vê, requer ajuste, combinação ou outro qualquer expedien-te. A atrial fala de conluio e ajuste, mas não traz qualquer elemento probatório que indique tal combinação. Não cita uma conversa prévia dos empresários acusados com a Comissão de Licitação, não menciona reunião, uma ligação, ou mesmo um contato entre os prepostos e os denunciados que à época compunham o quadro da Administração Pública.

O outro expediente a que, em tese, alu-diria a denúncia, seria o fato de constar sócios aparentados em pessoas jurídicas diferentes.

Ocorre que, claramente, esse não foi o intuito da formação das pessoas jurídicas. Pelos contratos sociais, vê-se que a Toyolex Caruaru Veículos Ltda., formada com ca-pital social de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), teve sua terceira alteração no contrato social em 20 de junho de 2005.

A Pedragon Autos Ltda. tem capital social no montante de R$ 3.200.000,00 (três milhões e duzentos mil reais), teve sua 6ª alteração contratual realizada em 31 de março de 2005.

Por último, a Rivoli Veículos Ltda., formada com capital social de R$ 2.150.042,00 (dois milhões, cento e cinqüenta mil e quarenta e dois reais), teve sua 19ª alte-ração contratual em 10 de abril de 2006.

Vê-se, às claras, que são empresas de grande porte e registradas de há muito, inclusive conhecidas notoriamente no âmbito regional, sendo suas últimas alte-rações realizadas muito antes do proce-dimento licitatório, alterações nas quais sequer houve exclusão/inclusão de sócio. Evidente está que tais empresas não fo-ram criadas “de fachada”, visando fraudar procedimento licitatório.

Ainda, as defesas apresentadas demons-traram de maneira bem plausível que o Grupo econômico a que pertencem Pedro Everton Schwambach, Patrícia Maria Schwambach Lins, Breno César de Oliveira Schwambach, José Henrique D’Amorim de Figueiredo e Arthur Bruno

de Oliveira Schwambach, é composto de um universo muito maior que essas três empresas. O próprio sítio eletrôni-co do Grupo Parvi, acostado pelo Sr. Antonio Ademildo em defesa própria, mos-tra que a participação em concessionárias de veículos atinge impressionante marca de 97 (noventa e sete) pessoas jurídicas, todas, segundo o sítio, concessionárias, abarcando as marcas: Ford, Audi, Da-fra, Volkswagen, Fiat, Suzuki, Mercedes--Benz, Hyundai, Nissan, Renault, Toyota e Peugeot, espalhados por treze estados da federação.

Ainda, o veículo, conforme documentação acostada, não foi adquirido em condições prejudiciais ao Estado. Pelo contrário, propagandas da mesma época, acosta-da aos autos, indicam que o preço fora a menor do que o usualmente adquirido no mercado.

Lado outro, esse foi o único veículo com-prado pela Câmara de Vereadores de Caruaru no ano de 2007, havendo certi-dão nos autos de que sequer há cadastro prévio de empresas para licitar, pois o ob-jeto da licitação não faz parte das com-pras usuais, sequer anuais, da Câmara de Vereadores, pois a última compra de um veículo para a Câmara tinha ocorrido em 2005.

Fraude, ardil, conluio, se houve, não foi devidamente relatada na denúncia, pois o fato de que os acusados não servidores compõem um mesmo grupo econômi-co não pode servir de presunção, sequer como elemento mínimo necessário para o recebimento da inicial.

Do mesmo modo, não demonstrou na denúncia, em relação aos acusados à época servidores, que houve intenção dos mesmos em fraudar o caráter competitivo do certame, a não ser também pela pre-sunção de fraude em razão dos estatutos sociais.

Ora, as cartas são endereçadas às pessoas jurídicas, e não aos sócios. Da mesma forma, quem participa da licita-ção são as pessoas jurídicas, e não seus



sócios, desinteressando pertencerem as empresas a um mesmo grupo econômico, mesmo nos casos de Carta-convite.

Não havendo a denúncia exposto, ao mínimo com elementos rasos, indícios, o conluio, orquestração prévia entre os acu-sados para a compra do referido veiculo visando o favorecimento de uma empresa pertencente a parte dos acusados, não há como receber-se a presente inicial.’

Assim, por identidade de fundamento jurídico, é de ser rejeitada a presente Ação de Impro-bidade, nos termos do art. 17, § 8º, da Lei Federal nº 8.429/1992:

[...]

‘Visto isso, e sendo certo que a presente Ação de Improbidade está assentada em base empírica manifestamente insuficien-te à caracterização da pretensa conduta ímproba (qual seja o fato de as licitantes convidadas pertencerem ao mesmo grupo econômico), cuido ser de rigor a rejeição liminar da ação, nos termos do art. 17, § 8º, da Lei Federal nº 8.429/1992.

Tendo em conta que essa percepção dos fatos subjacentes à lide conduz à inexis-tência de indícios de improbidade em re-lação a todos os réus, igualmente tenho por necessário conferir efeito suspensivo subjetivo a esta Agravo de Instrumento, em ordem a extinguir a Ação de Improbidade em trâmite em primeiro grau (tombada sob o nº 0005966-96.2009.8.17.0480) não apenas quanto às partes ora agravantes, mas também em relação a todos os de-mais réus’ (fls. 1.271/1.276e).

Com efeito, tendo a instância ordinária de-cidido com base no conjunto probatório dos autos, o exame da irresignação do agravante demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado, em Recurso Especial, nos ter-mos da Súmula nº 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgRg-AREsp 348.230/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe de 25.10.2013; STJ, AgRg-REsp 1.346.226/PB, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe de 28.06.2013.

Nesse mesmo sentido:

‘ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRA-TIVA – ATO ÍMPROBO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚ-BLICA – ART. 11 DA LEI Nº 8.429/1992 – CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚ-BLICO – ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DEIXA DE SINDICAR SOBRE A ATUAÇÃO DOLOSA DA RÉ – AUSÊNCIA DE SUB-SUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPRO-BO AO TIPO PREVISTO NO INDIGITADO DISPOSITIVO – ANÁLISE SOBRE A EXIS-TÊNCIA DO DOLO – NECESSIDADE DE REEXAME – SÚMULA Nº 7 DO STJ

1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento ao agravo em recurso especial em que se discute se a contrata-ção temporária de agente epidemiológico pelo Município de Lagarto/SE, sem con-curso público, para trabalhar na Secreta-ria de Saúde, caracteriza ato ímprobo.

2. No caso dos autos, o Tribunal de ori-gem, atento ao conjunto fático-probatório, decidiu que a contratação temporária para o cargo de agente epidemiológico, sem a realização de concurso público, não confi-gurou ato ímprobo, em razão da não com-provação do comportamento doloso e do prejuízo ao erário, na medida em que ‘[...] os fatos articulados na inicial não induzem a existência de atos de improbidade, tam-pouco má-fé do agente e, por conseguin-te, não justificam o recebimento da ação, devendo ser rejeitada a petição inicial, na forma do parágrafo 9º do mesmo dispo-sitivo legal. Verifica-se, in casu, mera ir-regularidade, uma vez que a contratada recebeu pelos serviços efetivamente pres-tados à Municipalidade, não havendo en-riquecimento ilícito do gestor ou prejuízo ao erário.

[...]’.

3. Nesse contexto, a pretensão recursal não merece ser acolhida, à luz da Súmula nº 7 do STJ, porquanto a constatação da existência do dolo e do dano ao erário ne-cessita do reexame fático-probatório.


4. Agravo regimental não provido’ (STJ, AgRg-AREsp 160.407/SE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe de 10.10.2013).

Ante o exposto, com fundamento no art. 544, § 4º, II, a, conheço do Agravo e nego-lhe provimento” (fls. 1.491/1.500e).

Inconformada, a parte agravante alega que:

“5. Constata-se que, a decisão ora agravada considerou indispensável para caracteriza-ção do ato de improbidade administrativa, descrito no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, a caracterização do elemento subjetivo na conduta do agente, fazendo incidir a Súmula nº 7 do STJ, este mesmo óbice sumular impe-de a análise de elementos probatórios e fáti-cos, para confirmar, ou não, o dano ao Erá-rio, conduta prevista no art. 10, VIII, da LIA.

6. Data venia, afigura-se equivocada esta interpretação, como será demonstrado em continuação.

7. Registra-se, prima facie, que a situação exposta no v. acórdão combatido não induz ao reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que resulta na formação de nova convicção do Órgão Judicante acer-ca dos fatos, matéria exclusiva de deliberação das instâncias judiciais precedentes.

8. Na verdade, a tese desenvolvida no bojo do recurso reveste-se de natureza estritamen-te jurídica, não se fazendo necessário o re-exame de provas, pois a pretensão recursal cinge-se ao reconhecimento da efetiva prá-tica ímproba – materializada na deliberada frustração de procedimento licitatório para aquisição de um veículo – a partir da qua-lificação do elemento subjetivo, presente, in casu , na livre e consciente vontade do agente público de burlar o ordenamento jurídico no que tange à escolha da melhor proposta.

9. O inciso I do art. 11 da Lei de Improbi-dade Administrativa, ao utilizar a expressão ‘praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência’ adverte o agente pú-blico quanto à sua submissão ao princípio da legalidade, ou seja, o administrador público não possui irrestrita liberdade de ação ou

omissão, ou vontade própria, estando sempre adstrito aos ditames da lei. Assim, as normas administrativas constituem poderes-deveres, cogentes, insuscetíveis de descumprimento, ainda que mediante acordo entre seus apli-cadores e destinatários. Nesse sentido, opor-tuna a lição do sempre lembrado administra-tivista Hely Lopes Meirelles:

[...]

10. Assim, patente a conduta ímproba des-crita no art. 11 da Lei de Improbidade Admi-nistrativa, consistente na violação aos princí-pios da Administração Pública, traduzido no descumprimento do dever legal de realizar licitação ou não dispensá-la indevidamente. Igualmente demonstrada a conduta ímproba descrita no art. 10, VIII da Lei de Improbidade Administrativa, porquanto a contratação dire-ta, assim como o fracionamento do objeto do contrato em tantas partes quantas fossem ne-cessárias, com o propósito de reduzir o valor da aquisição do veículo, compatibilizando--o ao montante exigido para a dispensa de competição, sem dúvida, acarreta prejuízo ao Erário, porque inviabiliza a possibilidade de escolha da proposta mais vantajosa para a Administração.

11. Por conseguinte, emerge a consequência inderrogável da conduta ímproba, contrária à lei, consistente na aplicação das penalidades prescritas na legislação vigente, sejam elas de caráter pessoal, administrativo, civil ou penal, Afigura-se, porém, absolutamente inapropria-da a decretação da improcedência da ação. Os fatos relatados revelam fraude nos proce-dimentos licitatórios, repercutindo na prática do ato de improbidade administrativa previsto nos arts. 10, VIII, e 11 da Lei nº 8.429/1992, por isso, impõe-se a condenação dos réus, com fundamento no art. 12, incisos II e III, da Lei nº 8.429/1992.

12. E portanto, absolutamente imprópria a deliberação no sentido de não incidência das penalidades instituídas na Lei de Improbi-dade.

13. Ademais, o art. 12, incisos II e III, da Lei nº 8.429/1992, não deixa dúvida quanto ao interesse processual, no que tange à aplica-ção das sanções legais, verbis:



[...]

14. Trata-se, portanto, de medida legal e legítima, autorizada no art. 12, da Lei nº 8.429/1992, de forma expressa, desde que confirmada a improbidade da conduta do agente, segundo o estabelecido naquele diploma legal. A penalidade constitui, portan-to, providência legítima, regular e adequada que se impõe à situação fática sub oculis, má-xime porque, não sendo obedecido o coman-do legal em sua integralidade e literalidade, materializa-se leniência em evidente incentivo às práticas ilícitas, tão comuns na atualidade.

15. Destarte, a conduta ímproba que atenta contra os princípios da Administração Pública, seja na forma comissiva ou omissiva, reclama a aplicação de sanções por parte do Poder Público, independentemente de dolo ou culpa do agente.

16. Por fim, a orientação jurisprudencial desse Colendo Superior Tribunal de Justiça interpreta que, na falta de motivo plausível para o agente público agir em descompasso com os princípios norteadores da Administra-ção Pública, não há que se falar em conduta culposa, ou meramente irregular, por ser evi-dente que o agente público atua com inteira consciência do resultado de sua conduta, ao contrariar a lei e a Constituição Federal. Nes-se sentido:

[...]” (fls. 1.508/1.512e).

Por fim, requer “seja a presente petição recebida como Agravo Regimental, nos termos do art. 258 do RISTJ, apresentando-se o feito em mesa, para o competente pronunciamento do doutro Colegiado” (fl. 1.513e).

É o relatório.

voToMinistra Assusete Magalhães (Relato-

ra): Não obstante os combativos argumentos da parte agravante, as razões deduzidas neste Agravo Regimental não são aptas a desconsti-tuir os fundamentos da decisão atacada, que merece ser mantida.

Trata-se, na origem, de Agravo de instru-mento, interposto por Toyolex Caruaru Veículos Ltda. e outros, contra decisão do Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Caru-aru/PE, que – em Ação Civil Pública de Improbi-dade Administrativa movida pelo Ministério Pú-blico do Estado de Pernambuco contra o ex-Pre-sidente da Câmara Municipal de Caruaru/PE, os três membros da Comissão Permanente de Licitação da Câmara, três empresas que par-ticiparam da licitação ora impugnada, para a compra de um veículo para a Câmara Munici-pal, entre elas uma das ora agravadas, e seis sócios ou administradores das empresas licitan-tes – recebeu a petição inicial, tendo em vista a realização de certame na modalidade convite, em que as três empresas convidadas à habili-tação pertencem ao mesmo grupo econômico.

O Tribunal de origem deu provimento ao Agravo de Instrumento, para rejeitar a inicial da Ação de Improbidade Administrativa, à falta de indícios da prática de ato ímprobo, conforme elucida a ementa do julgado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LICITAÇÃO (SOB A MO-DALIDADE CONVITE) PARA AQUISIÇÃO DE 01 (UM) AUTOMÓVEL PELA CÂMARA DE VE-READORES DO MUNICÍPIO DE CARUARU – CONVOCAÇÃO DE EMPRESAS PERTEN-CENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMI-CO – CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO CONSTITUI INDÍCIO DE SIMULAÇÃO DO CERTAME LICITATÓRIO – ANÁLISE DA ATUAÇÃO CONCRETA DOS LICITANTES E DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS INDICATI-VOS DA SUPOSTA FRAUDE – RESULTADO DA LICITAÇÃO COMPATÍVEL COM OS VA-LORES DE MERCADO – APLICAÇÃO DA NORMA ENCARTADA NO ART. 17, § 8º, DA LEI FEDERAL Nº 8.429/1992 – REJEIÇÃO LI-MINAR DA AÇÃO – ATRIBUIÇÃO DE EFEITO EXPANSIVO SUBJETIVO AO PRESENTE RE-CURSO – AGRAVO PROVIDO – AÇÃO CIVIL EXTINTA, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, EM RELAÇÃO A TODOS OS CORRÉUS – DECI-SÃO UNÂNIME – 1. A frustração à competi-ção tem por núcleo essencial o concerto entre


licitantes (e eventualmente também entre estes e a Comissão de Licitação) com o desiderato de simular disputa e, por decorrência, impin-gir à Administração uma contratação menos vantajosa do que aquela que naturalmente adviria de uma competição efetiva. 2. Esse tipo de prática caracteriza-se pela unidade de desígnios, voltada para a eliminação concre-ta da competição e a consequente obtenção de contratação em condições anormais, sen-do irrelevante, em verdade, se os licitantes, no plano formal, integram ou não o mesmo grupo econômico, ou se de ordinário costu-mam disputar entre si no regime de mercado. 3. Ou seja, a mera circunstância de os licitan-tes pertencerem ao mesmo grupo econômico não constitui indício de simulação do certame licitatório (até porque, se assim fosse, a mera participação dos mesmos deveria ser vedada pela lei, o que não ocorre). 4. Assim, para se cogitar de frustração a processo licitatório, impende observar a atuação concreta dos licitantes (e da Comissão de Licitação) para o fim de verificar se exsurge algum vínculo subjetivo entre eles, indicativo de simulação. 5. Nessa ordem de idéias, observe-se que, no âmbito dos depoimentos colhidos ao longo do Inquérito Civil, nada indica que os membros da Comissão de Licitação tenham atuado com o propósito pré-determinado de convocarem apenas empresas de um mesmo grupo eco-nômico, nem que estas estivessem pré-orde-nadas a uma atuação combinada, de molde a obter resultado desconforme à realidade de mercado. 6. Também não há qualquer evidência de que as concessionárias convi-dadas – todas elas revendas de grande por-te – tenham adotado, na licitação em apreço, posturas comerciais incompatíveis com a rea-lidade de mercado. 7. Com efeito, para além da inexistência de qualquer indício concreto de atuação combinada das concessionárias (que revendem veículos de marcas distintas, concorrentes entre si, quais sejam: Toyota, Peugeot e Chevrolet), consta dos autos prova conclusiva no sentido de que o resultado da licitação afigura-se perfeitamente compatível com os valores de mercado praticados à épo-ca. 8. Visto isso, e sendo certo que a presente Ação de Improbidade está assentada em base empírica manifestamente insuficiente à carac-

terização da pretensa conduta ímproba (qual seja o fato de as licitantes convidadas perten-cerem ao mesmo grupo econômico), é de ri-gor a rejeição liminar da ação, nos termos do art. 17, § 8º, da Lei Federal nº 8.429/1992. 9. Tendo em conta que essa percepção dos fatos subjacentes à lide conduz à inexistên-cia de indícios de improbidade em relação a todos os demandados, impõe-se confe-rir efeito expansivo subjetivo a este recurso. 10. Agravo de instrumento provido, para o fim de rejeitar a inicial da Ação de Improbidade nº 0005966-96.2009.8.17.0480, com a sua consequente extinção, sem resolução de mé-rito, em relação a todos os corréus. Decisão unânime” (fls. 1.278/1.279e).

Os Embargos de Declaração, opostos pelo Ministério Público do Estado de Pernambuco, foram rejeitados (fls. 1.302/1.313e), consoante a seguinte ementa:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRA-VO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚ-BLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINIS-TRATIVA – PREQUESTIONAMENTO – LICITA-ÇÃO (SOB A MODALIDADE CONVITE) PARA AQUISIÇÃO DE 01 (UM) AUTOMÓVEL PELA CÂMARA DE VEREADORES DO MUNICÍPIO DE CARUARU – CONVOCAÇÃO DE EMPRE-SAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO – CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO CONSTITUI INDÍCIO DE SIMULAÇÃO DO CERTAME LICITATÓRIO – ANÁLISE DA ATUAÇÃO CONCRETA DOS LI-CITANTES E DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓ-RIOS INDICATIVOS DA SUPOSTA FRAUDE – RESULTADO DA LICITAÇÃO COMPATÍVEL COM OS VALORES DE MERCADO – REJEI-ÇÃO LIMINAR DA AÇÃO – ACÓRDÃO EM-BARGADO CLARO E SUFICIENTE POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO – ACLARATÓRIOS IMPROVI-DOS – DECISÃO UNÂNIME

1. A frustração à competição tem por núcleo essencial o concerto entre licitantes (e even-tualmente também entre estes e a Comissão de Licitação) com o desiderato de simular dis-puta e, por decorrência, impingir à Adminis-tração uma contratação menos vantajosa do



que aquela que naturalmente adviria de uma competição efetiva. 2. Esse tipo de prática ca-racteriza-se pela unidade de desígnios, volta-da para a eliminação concreta da competição e a consequente obtenção de contratação em condições anormais, sendo irrelevante, em verdade, se os licitantes, no plano formal, in-tegram ou não o mesmo grupo econômico, ou se de ordinário costumam disputar entre si no regime de mercado. 3. Ou seja, a mera circunstância de os licitantes pertencerem ao mesmo grupo econômico não constitui indí-cio de simulação do certame licitatório (até porque, se assim fosse, a mera participação dos mesmos deveria ser vedada pela lei, o que não ocorre). 4. Assim, para se cogitar de frustração a processo licitatório, impende ob-servar a atuação concreta dos licitantes (e da Comissão de Licitação) para o fim de verificar se exsurge algum vínculo subjetivo entre eles, indicativo de simulação. 5. Nessa ordem de idéias, observe-se que, no âmbito dos depoi-mentos colhidos ao longo do Inquérito Civil, nada indica que os membros da Comissão de Licitação tenham atuado com o propósito pré-determinado de convocarem apenas em-presas de um mesmo grupo econômico, nem que estas estivessem pré-ordenadas a uma atuação combinada, de molde a obter resul-tado desconforme à realidade de mercado. 6. Também não há qualquer evidência de que as concessionárias convidadas – todas elas revendas de grande porte – tenham adotado, na licitação em apreço, posturas comerciais incompatíveis com a realidade de mercado. 7. Com efeito, para além da inexistência de qualquer indício concreto de atuação combi-nada das concessionárias (que revendem ve-ículos de marcas distintas, concorrentes entre si, quais sejam: Toyota, Peugeot e Chevrolet), consta dos autos prova conclusiva no senti-do de que o resultado da licitação afigura-se perfeitamente compatível com os valores de mercado praticados à época. 8. A propósito, ‘O elemento subjetivo é essencial à caracte-rização da improbidade administrativa, sen-do certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei nº 8.429/1992) exige a prova de sua ocor-rência, mercê da impossibilidade de conde-nação ao ressarcimento ao erário de dano hi-

potético ou presumido’ (STJ, REsp 39.118/SP, DJe de 01.03.2011; tb.: STJ, AgRg-AREsp 107.758/GO, DJe de 10.12.2012). 9. Ocor- re que, muito embora o nobre órgão minis-terial autor da ação civil pública originária tenha aduzido a prática de ato subsumível ao art. 10 da LIA, nada de concreto referiu acerca da presença do efetivo dano ao erá-rio (critério objetivo), isto a vulnerar a tipifi-cação defendida pelo Parquet estadual. Pelo contrário, extrai-se dos autos, conforme an-tedito, prova conclusiva de que o resultado da licitação questionada não discrepou dos parâmetros de mercado da época. 10. Lado outro, importa observar que o STJ ‘já assen-tou definitivamente que é imprescindível o elemento subjetivo para se configurar o ato de improbidade administrativa, associado à ocorrência de dano ao erário ou enriqueci-mento ilícito. Os tipos descritos no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 somente existem na forma dolosa; não havendo a devida comprovação desse elemento da conduta, tem-se como não realizado o tipo infracional do art. 11, I e II, da Lei nº 8.429/1992, máxime se não verificado dano ao Erário’ (STJ, REsp 1.223.496/PB, DJe de 13.06.2012). 11. Enfim, a ação de improbidade em referência está assentada em base empírica manifestamente insuficiente à caracterização da pretensa conduta ímproba – deficiência essa aferível primo ictu oculi –, razão por que é de ser integralmente mantido o acórdão embargado. 12. Aclaratórios co-nhecidos, porém improvidos, à unanimidade” (fls. 1.304/1.305e).

Após transcrever os fundamentos do voto condutor do acórdão então embargado, o Tri-bunal de origem assentou, para rejeitar os De-claratórios:

“Diante desse panorama, não visualizo a omissão apontada pelo embargante.

De todo modo, ressalto que ‘A configuração dos atos de improbidade administrativa pre-vistos no art. 10 da Lei de Improbidade Ad-ministrativa (atos de Improbidade Administra-tiva que causam prejuízo ao erário, à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorren-


do com os tipos previstos nos arts. 9º e 11 da mesma lei (enriquecimento ilícito e atos de Improbidade Administrativa que atentam contra os princípios da Administração Públi-ca), os quais se prendem ao volitivo do agen-te (critério subjetivo), exigindo o dolo’ (STJ, AgRg-Ag 1.386.249/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe de 13.04.2012, desta-quei). De fato, tem prevalecido no STJ o po-sicionamento no sentido de que ‘O elemento subjetivo é essencial à caracterização da im-probidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio pú-blico (art. 10, caput, da Lei nº 8.429/1992) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarci-mento ao erário de dano hipotético ou pre-sumido’ (STJ, REsp 939.118/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., Julgado em 15.02.2011, DJe de 01.03.2011; na mesma direção: STJ, AgRg--AREsp 107.758/GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., DJe de 10.12.2012).

Ocorre que, muito embora o nobre órgão ministerial autor da ação civil pública originá-ria tenha aduzido a prática de ato subsumível ao art. 10 da LIA, nada de concreto referiu acerca da presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo), isto a vulnerar a tipificação defendida pelo Parquet estadual.

Pelo contrário, exsurge dos autos prova con-clusiva de que o resultado da licitação ques-tionada não discrepou dos parâmetros de mercado da época.

No ponto, vale insistir na exposição contida no voto condutor acima transcrito:

‘Ora, no caso vertente, para além da ine-xistência de qualquer indício concreto de atuação combinada das concessionárias (que revendem veículos de marcas dis-tintas, concorrentes entre si quais sejam: Toyota, Peugeot e Chevrolet), as partes agravantes colacionaram aos autos prova conclusiva – a meu ver – de que o resulta-do da licitação guardou harmonia com os parâmetros de mercado da época.

Refiro-me às notas fiscais de venda de veí-culos Toyota Corolla, similares àquele ob-jeto da licitação, expedidas pela “Toyolex” contemporaneamente à venda efetuada

à Câmara Municipal de Caruaru, porém com valor superior ao preço pago pelo Legislativo local.


No entanto, veículos similares foram ven-didos por R$ 59.000,00 e R$ 60.000,00 (Notas Fiscais de nºs 011904 e 011360), sendo certo, ademais, que o preço de venda sugerido pela montadora Toyota para a região Nordeste era o de R$ 60.999,00, e bem assim que os anún-cios em jornal publicados pela “Toyolex” em março/2007 propunham venda pelo valor de R$ 60.990,00 (cf. cópias acosta-das aos autos).

Em suma, o resultado da licitação afigura--se perfeitamente compatível com os valo-res de mercado praticados à época.’

No tocante à imputação relacionada ao art. 11 da LIA, novamente ratifico a funda-mentação constante do mencionado voto condutor, pondo em relevo a conclusão de que, ‘no âmbito dos depoimentos colhidos ao longo do Inquérito Civil, nada indica que os membros da Comissão de Licitação tenham atuado com propósito pré-determinado de convocarem apenas empresas de um mesmo grupo econômico, nem que estas estivessem pré-ordenadas a uma atuação combinada, de molde a obter resultado desconforme à realidade de mercado’.

Neste particular, importa observar que o STJ ‘já assentou definitivamente que é impres-cindível o elemento subjetivo para se confi-gurar o ato de improbidade administrativa, associado à ocorrência de dano ao erário ou enriquecimento ilícito. Os tipos descritos no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 somente exis-tem na forma dolosa; não havendo a devida comprovação desse elemento da conduta, tem-se como não realizado o tipo infracional do art. 11, I e II, da Lei nº 8.429/1992, má-xime se não verificado dano ao Erário’ (STJ, REsp 1.223.496/PB, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 2ª T., DJe de 13.06.2012).

Enfim, tenho que a ação de improbidade em referência está assentada em base empírica



manifestamente insuficiente à caracterização da pretensa conduta ímproba – deficiência essa aferível primo ictu oculi –, razão por que é de ser integralmente mantido o acórdão em-bargado” (fls. 1.312/1.313e).

Nas razões do Recurso Especial, interpos-to com fulcro na alínea a do permissivo cons-titucional, o Ministério Público do Estado de Pernambuco aponta a contrariedade aos arts. 10, VIII, 11, caput, 17, §§ 7º e 8º, e 21, I, da Lei nº 8.429/1992, alegando que:

“A controvérsia estabelecida nos presentes autos traduz-se na irregularidade do Processo Licitatório nº 03/2007, na modalidade Con-vite, tipo menor preço, destinado à aquisição de veículo para a Câmara de Vereadores de Caruaru e cujas cartas-convite foram dirigi-das, exclusivamente, às empresas Toyolex Ca-ruaru Veículos Ltda. – revenda Toyota, Rivoli Veículos Ltda. – revenda Peugeot e Pedragon Autos Ltda. – revenda Chevrolet, todas elas, pertencentes ao mesmo grupo familiar.

Os fatos que deram origem a ação civil pú-blica, quanto a sua ocorrência, são incontro-versos, porém, entendeu o tribunal a quo, no acórdão recorrido, que não implicaram na prática de ato de improbidade, uma vez que não restou comprovado a existência de dolo na conduta dos demandados, nem que tenha ocorrido prejuízo ao erário.

Em princípio, é importante destacar ser pos-sível ao STJ, em sede de Recurso Especial, a partir do quadro fático delimitado na instân-cia ordinária, atribuir conclusão jurídica di-versa daquela feita pela instância ordinária.

Ressalte-se que a correta qualificação jurídica dos fatos estabelecidos pelo acórdão recorri-do não se confunde com o reexame de pro-vas, o que é sabido ser vedado pela Súmula nº 7, do STJ.

[...]

Nesse diapasão, no caso dos autos, a partir da realidade fática estabelecida no acórdão do TJ/PE que, – ainda na fase de recebimento da inicial e, portanto, antes de se realizar a instrução processual – ao argumento de não existir prova de que os demandados agiram dolosamente e de que não houve prejuízo para o erário, concluiu pela inocorrência de

atos de improbidade administrativa, cabe ao STJ aplicar corretamente a norma de regên-cia, uma vez que os fatos expostos demons-tram absoluta adequação às hipóteses des-critas nos arts. 10, VIII e 11, caput , da Lei nº 8.429/1992.

Também, preambularmente, cabe lembrar que as sanções previstas no art. 12, da Lei de Improbidade são aplicáveis, independente-mente da efetiva ocorrência de dano ao erá-rio ou de enriquecimento ilícito, destacando--se, portanto, o caráter punitivo da disciplina legal contra os atos de improbidade em si, sendo irrelevante para o sancionamento a ocorrência efetiva de resultado.

[...]

Com o devido respeito ao egrégio tribunal a quo, a conclusão, na fase de recebimento da petição inicial, quanto à inexistência da prá-tica de ato de improbidade administrativa, é precipitada. Vejamos:

[...]

De acordo com tais dispositivos legais, em-bora caiba ao julgador rejeitar as ações de improbidade manifestamente temerárias, não é essa a hipótese dos presentes autos, sendo inaceitável que, antes mesmo de concluída a instrução processual, seja aferido, com abso-luta certeza, a inexistência de dolo por parte dos agentes.

Ora, o que se busca apurar através da pre-sente ação civil pública é justamente a exis-tência de fraude no processo de licitação na modalidade Convite, tipo Menor Preço e cujas cartas-convite foram dirigidas a três em-presas que, “coincidentemente”, pertencem ao mesmo grupo familiar.

Segundo entendimento doutrinário, mesmo não havendo disposição legal expressa, a participação de empresas de um grupo eco-nômico na mesma licitação, não é permitido na modalidade convite, pois pode configurar favorecimento, sendo que nessa espécie de licitação a Administração é quem escolhe os participantes do processo licitatório.

De fato, a lei de licitações não faz menção ex-pressa quanto à mencionada proibição, en-tretanto ela faz referência a vários princípios a serem obrigatoriamente observados, tais como o da moralidade, o da impessoalidade


e o da isonomia, os quais restaram inobser-vados, na espécie.

Busca-se, por meio do procedimento licita-tório, obter a melhor condição para a Ad-ministração, porém, se apenas empresas do mesmo grupo familiar participam do certame, afasta-se a competitividade, direciona-se o objeto da licitação àquele grupo e impossi-bilita-se o alcance da melhor vantagem, ca-racterizando, prima facie, fraude ao procedi-mento licitatório.

[...]

Além disso, a imputação de improbidade ad-ministrativa feita pelo Ministério Público, atra-vés da ação civil pública, é da prática da con-duta descrita no art. 10, caput e inciso VIII, da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), que assim dispõe:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

VIII – Frustrar a licitude do processo licita-tório ou dispensá-lo indevidamente;

Como se vê, de acordo com o referido dispo-sitivo legal, em tais hipóteses, mesmo quando não configurada a conduta dolosa do agen-te, pode subsistir a prática de atos de impro-bidade administrativa a título de culpa.

[...]

Na referida ação civil pública há, ainda, im-putação da prática de ato de improbidade previsto no art. 11, da Lei nº 8.429/1992, que assim dispõe:

Art. 11. Constitui ato de improbidade ad-ministrativa que atenta contra os princí-pios da administração pública, qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições e notadamente:

Sabe-se que os atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administra-ção independem da constatação de enri-

quecimento ilícito do agente ou de dano ao patrimônio público, pois, o que se objetiva é resguardar, dentre outros, os deveres de mo-ralidade, legalidade, impessoalidade exigidos de todo administrador, cabendo analisar, no curso da ação, se foram efetivamente viola-dos.

[...]

Assim, ao contrário do entendimento, espo-sado na decisão recorrida, é possível, se-gundo a própria dicção do art. 21, da Lei nº 8.429/1992, subsistir ato de improbidade administrativa, mesmo inexistindo prova da conduta dolosa, bem assim, dano ao erário e/ou vantagem pessoal para o agente, ca-bendo ao STJ fazer a correta aplicação da lei ao caso concreto, para o fim de determinar o processamento da ação civil pública.

Por fim, há de se ter em vista que a decisão acerca do recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa leva em conta o princípio do in dubio pro societate” (fls. 1.325/1.333e).

O acórdão recorrido, com fundamento no contexto fático-probatório dos autos, assim concluiu, in verbis:

“No caso, a Ação de Improbidade está cal-cada no art. 10, VIII, e no art. 11, ambos da Lei Federal nº 8.429/1992, que tipifi-cam como ímprobos os atos que tenham por escopo ‘frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente’, e/ou que violem ‘os deveres de honestida-de, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições’.

A materialidade do ilícito estaria consubs-tanciada na circunstância de que ‘as 03 (três) empresas convidadas a se habilita-rem no procedimento licitatório pertencem aos mesmos sócios, todos aparentados entre si, frustrando de forma indubitável o fim da licitação, qual seja, atender ao interesse público, por meio da busca da proposta mais vantajosa’.

Isso porque, para participar da licitação em tela, realizada pela modalidade ‘carta--convite’, foram convocadas as socieda-des empresárias ‘Toyolex Caruaru Veículos



Ltda.’, ‘Rivoli Veículos Ltda.’ e ‘Pedragon Autos Ltda.’, que pertencem ao mesmo grupo econômico.

De fato, a ‘Toyolex’ tem como sócio ma-joritário o Sr. Pedro Everton Schwambach, que também figura como administrador, ao lado de Patrícia Maria Schwambach.

A ‘Rivoli’ também tem o Sr. Pedro Everton Schwambach como sócio majoritário e ad-ministrador, desta feita ao lado de Arthur Bruno de Oliveira Schwambach.

Já a ‘Pedragon’ tem o Controle dividido meio a meio entre Pedro Everton Schwam-bach (49%) e Pedro Everton Participações Ltda. (1%), de um lado, e José Henrique D’Amorim de Figueiredo (50%), de outro lado, sendo administradores tanto os só-cios Pedro Everton Schwambach e José Henrique D’Amorim de Figueiredo, quan-to o não-sócio Breno Cesar de Oliveira Schwambach.

Para o Ministério Público, o só fato, ob-jetivamente considerado, de as licitantes pertencerem ao mesmo grupo econômico, já seria suficiente para evidenciar o propó-sito deliberado de todos os réus (Presiden-te da Câmara Municipal, integrantes da Comissão de Licitação, pessoas jurídicas licitantes e os sócios que as compõem) de promover um certame simulado, com o objetivo de favorecer a ‘Toyolex’.

Penso, porém, que essa linha de raciocínio não se sustenta, sobremodo na hipótese retratada nos autos.

Com efeito, a frustração à competição (essencial ao certame licitatório), tem por núcleo essencial o concerto entre licitantes (e eventualmente também entre estes e a Comissão de Licitação) com o desidera-to de simular disputa e, por decorrência, impingir à Administração uma contrata-ção menos vantajosa do que aquela que naturalmente adviria de uma competição efetiva.

Esse tipo de prática caracteriza-se pela unidade de desígnios, voltada para a eliminação concreta da competição e a consequente obtenção de contratação em

condições anormais, sendo irrelevante, em verdade, se os licitantes, no plano formal, integram ou não o mesmo grupo econômi-co, ou se de ordinário costumam disputar entre si no regime de mercado.

Ou seja, a meu sentir, a mera circunstân-cia de os licitantes pertencerem ao mesmo grupo econômico não constitui indício de simulação do certame licitatório (até por-que, se assim fosse, a mera participação dos mesmos deveria ser vedada pela lei, o que não ocorre).

Assim, para se cogitar de frustração a pro-cesso licitatório, impende observar a atua-ção concreta dos licitantes (e da Comissão de Licitação) para o fim de verificar se ex-surge algum vínculo subjetivo entre eles, indicativo de simulação.

Nessa ordem de idéias, observo que, no âmbito dos depoimentos colhidos ao lon-go do Inquérito Civil, nada indica que os membros da Comissão de Licitação te-nham atuado com propósito pré-determi-nado de convocarem apenas empresas de um mesmo grupo econômico, nem que es-tas estivessem pré-ordenadas a uma atua-ção combinada, de molde a obter resulta-do desconforme à realidade de mercado.

Do depoimento de Valter Costa (membro da Comissão de Licitação) colhe-se que ‘[...] o declarante respondeu que somente foi observada a diversidade de pessoas ju-rídicas, não se percebendo que os sócios eram comuns; as outras concessionárias não possuíam carros com o padrão e o va-lor equiparado aos carros das três conces-sionárias convidadas, por isso não recebe-ram as cartas-convite; somente expediram três cartas-convite por conta da legislação e também porque queriam agilidade na aquisição do veículo, já que o anterior, uti-lizado pela Presidência, era um gol e não servia mais para realizar o transporte’.

O depoimento de Antônio Ademildo da Silva (também membro da Comissão de Licitação) assinala: ‘[...] como membros da Comissão de Licitação não prestam muita atenção nos estatutos sociais das empresas, tendo em vista que não é re-


quisito para habilitação das empresas; [...] que no caso da licitação ora tratada, não foi observado que os sócios das empresas tinham parentesco, possuindo o mesmo sobrenome; que o declarante só tomou conhecimento desse fato ao ser tratado nesse momento’.

Também não há qualquer evidência de que as concessionárias convidadas – to-das elas revendas de grande porte – te-nham adotado, na licitação em apreço, posturas comerciais incompatíveis com a realidade de mercado.

Aliás, esse respeito nada se alega de con-creto, remanescendo, como base única de sustentação da imputação de improbida-de, o fato objetivo de as licitantes integra-rem um mesmo grupo econômico.

Contudo, essa circunstância, por si só, não implica em presunção de atuação em desconformidade com as posturas de mer-cado.

Note-se que a estrutura de comercializa-ção de veículos novos, fundada, como cediço, em contratos entre as indústrias montadoras e as suas respectivas con-cessionárias exclusivas, aponta para um regime de competição efetiva, ainda que parcela das concessionárias (de diferentes montadoras) pertença a um mesmo gru-po empresarial. Registre-se, ainda nessa perspectiva, que as indústrias montadoras são multinacionais que concorrem entre si em escala mundial, sendo certo que as principais (americanas, européias e asiáti-cas) têm unidades no Brasil.

Essas montadoras credenciam revende-dores exclusivos de suas marcas, nas di-versas praças comerciais, destinando-lhes quotas (fixas ou variáveis) de veículos.

Nesse sistema, cada montadora tem o interesse óbvio de que as suas conces-sionárias sejam efetivas na ocupação de espaços de mercado para as suas marcas.

Disso resulta, até intuitivamente, que mes-mo as concessionárias integrantes de um mesmo grupo econômico, para subsisti-rem como concessionárias, terão sempre

que atuar em conformidade com a políti-ca global de vendas estipulada pelas res-pectivas montadoras concedentes.

Ora, no caso vertente, para além da ine-xistência de qualquer indício concreto de atuação combinada das concessionárias (que revendem veículos de marcas dis-tintas, concorrentes entre si, quais sejam: Toyota, Peugeot e Chevrolet), as partes agravantes colacionaram aos autos prova conclusiva – a meu ver – de que o resulta-do da licitação guardou harmonia com os parâmetros de mercado da época.

Refiro-me às notas fiscais de venda de ve-ículos Toyota Corolla, similares àquele ob-jeto da licitação, expedidas pela ‘Toyolex’ contemporaneamente à venda efetuada à Câmara Municipal de Caruaru, porém com valor superior ao preço pago pelo Le-gislativo local.


No entanto, veículos similares foram ven-didos por R$ 59.000,00 e R$ 60.000,00 (Notas Fiscais de nºs 011904 e 011360), sendo certo, ademais, que o preço de ven-da sugerido pela montadora Toyota para a região Nordeste era o de R$ 60.999,00, e bem assim que os anúncios em jor-nal publicados pela ‘Toyolex’ em mar-ço/2007 propunham venda pelo valor de R$ 60.990,00 (cf. cópias acostadas aos autos).

Em suma, o resultado da licitação afigura--se perfeitamente compatível com os valo-res de mercado praticados à época.

Nada há de concreto, portanto, que justi-fique o processamento da Ação de Impro-bidade em curso perante o Juízo singular.

Destarte, o Juízo da 3ª Vara Criminal de Caruaru, no Procedimento Investi-gatório tombado sob o nº 0007234-88.2009.8.17.0480, houve por bem rejei-tar a denúncia criminal apresentada pelo Parquet em relação aos mesmos fatos aqui em foco, com base em argumentos con-vergentes com os aqui adotados, verbis:



‘[...] o crime previsto no artigo 90 da Lei nº 8666 tipifica assim conduta criminosa:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do pro-cedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da lici tação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

O tipo, conforme se vê, requer ajuste, combinação ou outro qualquer expedien-te. A atrial fala de conluio e ajuste, mas não traz qualquer elemento probatório que indique tal combinação. Não cita uma conversa prévia dos empresários acusados com a Comissão de Licitação, não menciona reunião, uma ligação, ou mesmo um contato entre os prepostos e os denunciados que à época compunham o quadro da Administração Pública.

O outro expediente a que, em tese, alu-diria a denúncia, seria o fato de constar sócios aparentados em pessoas jurídicas diferentes. Ocorre que, claramente, esse não foi o intuito da formação das pessoas jurídicas. Pelos contratos sociais, vê-se que a Toyolex Caruaru Veículos Ltda., forma-da com capital social de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), teve sua terceira al-teração no contrato social em 20 de junho de 2005.

A Pedragon Autos Ltda. tem capital social no montante de R$ 3.200.000,00 (três milhões e duzentos mil reais), teve sua 6ª alteração contratual realizada em 31 de março de 2005.

Por último, a Rivoli Veículos Ltda., formada com capital social de R$ 2.150.042,00 (dois milhões, cento e cinqüenta mil e quarenta e dois reais), teve sua 19ª alte-ração contratual em 10 de abril de 2006.

Vê-se, às claras, que são empresas de grande porte e registradas de há muito, in-clusive conhecidas notoriamente no âmbi-to regional, sendo suas últimas alterações realizadas muito antes do procedimento li-

citatório, alterações nas quais sequer hou-ve exclusão/inclusão de sócio. Evidente está que tais empresas não foram criadas ‘de fachada’, visando fraudar procedimen-to licitatório.

Ainda, as defesas apresentadas demons-traram de maneira bem plausível que o Grupo econômico a que pertencem Pe-dro Everton Schwambach, Patrícia Ma-ria Schwambach Lins, Breno César de Oliveira Schwambach, José Henrique D’Amorim de Figueiredo e Arthur Bruno de Oliveira Schwambach, é composto de um universo muito maior que essas três em-presas. o próprio sítio eletrônico do Grupo Parvi, acostado pelo Sr. Antonio Ademildo em defesa própria, mostra que a participa-ção em concessionárias de veículos atinge impressionante marca de 97 (noventa e sete) pessoas jurídicas, todas, segundo o sítio, concessionárias, abarcando as mar-cas: Ford, Audi, Dafra, Volkswagen, Fiat, Suzuki, Mercedes-Benz, Hyundai, Nissan, Renault, Toyota e Peugeot, espalhados por treze estados da federação.

Ainda, o veículo, conforme documentação acostada, não foi adquirido em condições prejudiciais ao Estado. Pelo contrário, pro-pagandas da mesma época, acostada aos autos, indicam que o preço fora a menor do que o usualmente adquirido no mer-cado.

Lado outro, esse foi o único veículo com-prado pela Câmara de Vereadores de Caruaru no ano de 2007, havendo certi-dão nos autos de que sequer há cadastro prévio de empresas para licitar, pois o ob-jeto da licitação não faz parte das com-pras usuais, sequer anuais, da Câmara de Vereadores, pois a última compra de um veículo para a Câmara tinha ocorrido em 2005.

Fraude, ardil, conluio, se houve, não foi devidamente relatada na denúncia, pois o fato de que os acusados não servidores compõem um mesmo grupo econômi-co não pode servir de presunção, sequer como elemento mínimo necessário para o recebimento da inicial.


Do mesmo modo, não demonstrou na denúncia, em relação aos acusados à época servidores, que houve intenção dos mesmos em fraudar o caráter competitivo do certame, a não ser também pela pre-sunção de fraude em razão dos estatutos sociais.

Ora, as cartas são endereçadas às pes-soas jurídicas, e não aos sócios. Da mes-ma forma, quem participa da licitação são as pessoas jurídicas, e não seus sócios, desinteressando pertencerem as empresas a um mesmo grupo econômico, mesmo nos casos de Carta-convite.

Não havendo a denúncia exposto, ao mínimo com elementos rasos, indícios, o conluio, orquestração prévia entre os acu-sados para a compra do referido veiculo visando o favorecimento de uma empresa pertencente a parte dos acusados, não há como receber-se a presente inicial.

Assim, por identidade de fundamento jurídi-co, é de ser rejeitada a presente Ação de Im-probidade, nos termos do art. 17, § 8°, da Lei Federal n° 8.429/1992:

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessa-da, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

[...]

§ 6º A ação será instruída com documen-tos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de impro-bidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a le-gislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.

§ 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

§ 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão funda-mentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da

improcedência da ação ou da inadequa-ção da via eleita.

Da leitura dos dispositivos em lume, depreen-de-se que a ação deverá ser “instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de im-probidade” (art. 17, § 6º).

E que, se “convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita o Juízo de-verá rejeitar a ação, de plano (art. 17, § 8º).

Infere-se, ademais, que tal rejeição da ação pode dar-se também em segundo grau, de vez que da “decisão que receber a peti-ção inicial, caberá agravo de instrumento” (art. 17, § 10).

Via de consequência, compete também ao Tribunal revisor rejeitar a ação, em análise prefacial, se convencido da inexistência do ato de improbidade ou da improcedência da mesma.

Visto isso, e sendo certo que a presente Ação de Improbidade está assentada em base em-pírica manifestamente insuficiente à caracteri-zação da pretensa conduta ímproba (qual seja o fato de as licitantes convidadas pertencerem ao mesmo grupo econômico), cuido ser de ri-gor a rejeição liminar da ação, nos termos do art. 17, § 8º, da Lei Federal nº 8.429/1992.

Tendo em conta que essa percepção dos fatos subjacentes à lide conduz à inexistên-cia de indícios de improbidade em relação a todos os réus, igualmente tenho por ne-cessário conferir efeito suspensivo subjetivo a esta Agravo de Instrumento, em ordem a extinguir a Ação de Improbidade em trâ-mite em primeiro grau (tombada sob o nº 0005966-96.2009.8.17.0480) não ape-nas quanto às partes ora agravantes, mas também em relação a todos os demais réus” (fls. 1.271/1.276e).

Com efeito, em consonância com o dis-posto no art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/1992, “recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita”.



Sobre o tema, Marcelo Figueiredo (in Probidade Administrativa, Comentários à Lei nº 8.429/1992 e legislação complementar, 6. ed., p. 10) considera que, “dificilmente, acre-ditamos, poder-se-á chegar a essa conclusão de inexistência do ato de improbidade já nessa fase. Mas não é impossível quando a manifesta-ção do requerido consiga demonstrar de forma robusta a inexistência do ato de improbidade ao menos no que tange à sua conduta nos atos ti-dos como ímprobos, desonestos, desviados dos princípios e normas que devem nortear a Admi-nistração Pública Brasileira”.

De outra parte, não se desconhece o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que, havendo indícios da prática de ato de improbidade administrativa, por força do princípio in dubio pro societate a ação deve ter regular processamento, para que seja opor-tunizada às partes a produção das provas ne-cessárias, a fim de permitir um juízo conclusivo acerca das condutas narradas, inclusive sobre a presença do elemento subjetivo.

Na hipótese em exame, porém, o acór-dão de 2º Grau concluiu, de maneira funda-mentada, em face das circunstâncias fáticas dos autos, pela não caracterização da conduta ímproba, à míngua de indícios de sua prática, nos autos, por considerar “que, no âmbito dos depoimentos colhidos ao longo do Inquérito Ci-vil, nada indica que os membros da Comissão de Licitação tenham atuado com propósito pré--determinado de convocarem apenas empresas de um mesmo grupo econômico, nem que estas estivessem pré-ordenadas a uma atuação com-binada, de molde a obter resultado desconfor-me à realidade de mercado” (fl. 1.272e); que “também não há qualquer evidência de que as concessionárias convidadas – todas elas revendas de grande porte – tenham adotado, na licitação em apreço, posturas comerciais incompatíveis com a realidade de mercado. Aliás, esse respeito nada se alega de concre-to, remanescendo, como base única de sus-tentação da imputação de improbidade, o fato objetivo de as licitantes integrarem um mesmo grupo econômico. Contudo, essa circunstância,

por si só, não implica em presunção de atua-ção em desconformidade com as posturas de mercado” (fls. 1.272/1.273e); que, “mesmo as concessionárias integrantes de um mesmo gru-po econômico, para subsistirem como conces-sionárias, terão sempre que atuar em conformi-dade com a política global de vendas estipula-da pelas respectivas montadoras concedentes” (fl. 1.273e); que, “no caso vertente, para além da inexistência de qualquer indício concreto de atuação combinada das concessionárias (que revendem veículos de marcas distintas, concor-rentes entre si, quais sejam: Toyota, Peugeot e Chevrolet), as partes agravantes colacionaram aos autos prova conclusiva – a meu ver – de que o resultado da licitação guardou harmo-nia com os parâmetros de mercado da época” (fl. 1.273e); que, “em suma, o resultado da lici-tação afigura-se perfeitamente compatível com os valores de mercado praticados à época” (fl. 1.274e); que “a presente Ação de Impro-bidade está assentada em base empírica ma-nifestamente insuficiente à caracterização da pretensa conduta ímproba” (fl. 1.275e); que “nada há de concreto, portanto, que justifique o processamento da Ação de Improbidade em curso perante o Juízo singular” (fl. 1.274e).

Assim, restou devidamente reconhecida, no acórdão, a inexistência de indícios da práti-ca de ato de improbidade administrativa, à luz dos fatos e provas dos autos.

Nesse contexto, como ressaltou a decisão ora agravada, a modificação das conclusões do acórdão, a fim de acolher a pretensão do recorrente, no sentido da existência de indícios da prática de ato de improbidade administra-tiva, exigiria o revolvimento do acervo proba-tório, providência vedada, na via do Recurso Especial, a teor da Súmula nº 7 desta Corte.

Com efeito, o art. 17, § 6º, da Lei nº 8.429/1992 exige que a inicial da ação de improbidade administrativa seja “instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de im-probidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas”, exatamente para evitar o ajui-


zamento de lides desnecessárias, fadadas ao insucesso.

No caso, o acórdão recorrido, após per-cuciente análise do conjunto probatório que instruiu a inicial, concluiu pela inocorrência de indícios suficientes da existência de ato ímpro-bo e rejeitou a inicial, fundamentadamente, na forma permitida pelo art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/1992.

Destaco que o próprio Ministério Público do Estado de Pernambuco sustenta, no Recurso Especial, que a Lei de Licitações não proíbe que empresas de um grupo econômico participem da mesma licitação, mas que, segundo entendi-mento doutrinário, tal não seria permitido, “pois pode configurar favorecimento” (fl. 1.328e).

Entretanto, após análise da prova dos autos, concluiu o Tribunal de origem que tal fa-vorecimento não existiu, que não houve dano ao Erário e que, ao contrário, a Administração adquiriu o veículo pelo valor de R$ 58.000,00 (cinquenta e oito mil reais), inferior ao “preço de venda sugerido pela montadora Toyota para a região nordeste”, ou seja, R$ 60.999,00 (ses-senta mil e novecentos e noventa e nove reais) (fl. 1.273e). O acórdão invocou a prova teste-munhal, no sentido de que “as outras conces-sionárias não possuíam carros com o padrão e o valor equiparado aos carros das três conces-sionárias convidadas, por isso não receberam as cartas-convite” (fl. 1.272e).

Enfim, em face do exame do conjunto probatório, concluiu o acórdão recorrido que não há indícios da prática dos atos de impro-bidade, previstos nos arts. 10, VIII, e 11 da Lei nº 8.429/1992, tal como postula a inicial.

Por derradeiro, destaco que, embora exis-ta independência entre as instâncias administra-tiva, civil e criminal, a existência de decisão que rejeitou denúncia criminal pelos mesmos fatos e com imputação, aos requeridos na presen-te ação de improbidade, da prática do crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 (“Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qual-quer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter,

para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”), refor-ça a tese do acórdão recorrido pela inexistência de indícios suficientes da prática de ato ímpro-bo, no caso, tal como mencionado pelo Tribu-nal de origem (fls. 1.274/1.275e).

No sentido da aplicação da Súmula nº 7/STJ, em hipóteses análogas, destacam-se os seguintes precedentes desta Corte:

“PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – FUN-DAMENTAÇÃO DEFICIENTE – SÚMULA Nº 284/STF – IMPROBIDADE ADMINISTRATI-VA – NÃO RECEBIMENTO DA AÇÃO – INEXIS-TÊNCIA DE INDÍCIOS DE PRÁTICAS DE ATOS ÍMPROBOS – DECISÃO DEVIDAMENTE FUN-DAMENTADA E BASEADA EM CONSISTEN-TE ARCABOUÇO PROBATÓRIO – SÚMULA Nº 7/STJ – DIVERGÊNCIA PREJUDICADA

1. Cuida-se, na origem, de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, pro-posta pelo órgão ministerial contra o agra-vado, em razão de suposta perseguição a ex-servidor.

2. Não prospera a alegada violação do art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, uma vez que deficiente sua fundamentação. Com efeito, a recorrente limitou-se a alegar, generi-camente, ofensa ao referido dispositivo legal, sem explicitar os pontos em que teria sido con-traditório, obscuro ou omisso o acórdão recor-rido. Incidência da Súmula nº 284/STF.

3. O Juízo de primeiro grau rejeitou a ação de improbidade, com fundamento no art. 17, § 8°, da Lei nº 8.429/1992, cuja sentença foi confirmada pelo Tribunal de origem.

4. Pelo teor do art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/1992, a ação de improbidade ad-ministrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Assim, havendo a presença de indícios razoáveis da prática de atos ímprobos, a ação deverá ser recebida. Porquanto, nesse momento proces-sual, vigora o princípio in dubio pro societate.

5. Todavia, no caso dos autos, ficou efetiva-mente demonstrada, com base no conjunto fático probatórios, a inexistência de ato ím-



probo, conforme se evidencia dos excertos que reproduzo (fl. 525, e-STJ): ‘não se enqua-drando o ato descrito na petição inicial como ímprobo, ou seja, típico, em face das hipóte-ses do art. 11, caput da Lei nº 8.429/1992, não há sustentação jurídica suficiente para justificar o prosseguimento da presente ação de improbidade administrativa, o que impõe a manutenção da sentença singular’.

6. Reformar o acórdão que concluiu pela ine-xistência de indícios mínimos de cometimento de atos ímprobos demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em recurso especial, em razão do óbi-ce da Súmula nº 7/STJ.

7. O recorrente, portanto, na hipótese, não demonstrou as circunstâncias necessárias para sustentar a instauração da ação de im-probidade em relação ao recorrido, tendo em vista que as instâncias ordinárias, amparadas nas provas dos autos, consideraram não ha-ver indícios de atuação dolosa ou culposa, o que obsta o recebimento da inicial.

8. Quanto à interposição pela alínea c, este Tribunal tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula nº 7 desta Corte im-pede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso con-creto, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa. Precedentes: AgRg--REsp 1.514.151/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, 2ª T., Julgado em 17.11.2015, DJe 30.11.2015); AgRg-REsp 1.538.150/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 18.08.2015, DJe 28.08.2015; AgRg-REsp 1.317.052/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 11.04.2013, DJe 09.05.2013. Agravo interno improvido” (STJ, AgInt-REsp 1.600.403/GO, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe de 31.08.2016).

“ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMEN-TAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – REJEIÇÃO DA INICIAL –

ART. 17, §§ 6º, 7º E 8º DA LEI Nº 8.429/1992 – ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO NA INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS PARA O RECE-BIMENTO DA INICIAL – REEXAME – IMPOS-SIBILIDADE – NECESSIDADE DE REVISÃO DE FATOS E PROVAS – SÚMULA Nº 7 DO STJ

1. Recurso especial em que se discute a exis-tência de indícios da prática de atos de impro-bidade administrativa para o recebimento da inicial da ação civil pública.

2. Hipótese em que a Corte de origem as-sentou inexistentes indícios da prática de ato de improbidade administrativa. Rever tal en-tendimento demandaria reexame do conjunto fático-probatório, inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ. Pre-cedentes: AgRg-AREsp 544361/SP, Relª Min. Marga Tessler, 1ª T., DJe 13.03.2015, AgRg--Ag 1.404.254/RJ, de minha relatoria, 1ª T., DJe 30.09.2014, AgRg-REsp 1.380.693/DF, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 09.02.2015.

3. Agravo regimental não provido” (STJ, AgRg-AREsp 492.385/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe de 10.06.2015).

Ressalte-se, por fim, que as decisões monocráticas por mim prolatadas nos AREsp 433.753/PE, 466.593/PE e 439.122/PE, relativos à mesma Ação de Improbida-de Administrativa (Processo nº 0005966-96.2009.8.17.0480), e que tinham por objeto o mesmo acórdão ora recorrido, em que co-nheci do Agravo do Ministério Público do Es-tado de Pernambuco e neguei-lhes provimento – nos quais figuravam, como agravados, Pedro Everton Schwambach e outros, Rivoli Veículos Ltda. e Pedragon Autos Ltda. e outro, respecti-vamente –, transitaram em julgado, no STJ, em 13.11.2014, 15.03.2016 e 13.11.2014, sem a interposição de quaisquer recursos.

Ante o exposto, nego provimento ao Agravo Regimental.

É como voto.


116

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

3748Reexame Necessário nº 0068074-72.2013.4.01.3400/DF (d)

Relator: Desembargador Federal Carlos Moreira Alves

Autor: Município de Itarantim

Advogado: BA00019027 – Alcides José Rodrigues Neto

Réu: Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE

Procurador: DF00025372 – Adriana Maia Venturini

Remetente: Juízo Federal da 2ª Vara – DF

EmENTA

ADmINISTRATIvo – CoNvêNIo FIRmADo Com EX-PREFEITo DE mUNICíPIo – ADoção, PELA AD-mINISTRAção PoSTERIoR, DAS PRovIDêNCIAS TENDENTES Ao RESSARCImENTo Ao ERáRIo

1. Orientação jurisprudencial assente nesta Corte Regional de que há de ser liberada a inscrição de município em cadastros de inadimplência, se administração posterior à do ex-gestor faltoso adota as providências tendentes ao ressarcimento ao erário.

2. Hipótese em que foi apresentada, por administração posterior da municipalidade, representação ao Ministério Público Federal, por ato de improbidade administrativa e não prestação de contas em convênio e proposta contra o ex-gestor faltoso ação de ressarcimento de recursos ao Tesouro Nacional c/c responsabilidade por ato de im-probidade administrativa, por não prestação de contas, tendo ainda sido instaurada a devida Tomada de Contas Especial.

3. Remessa oficial não provida.

ACóRDão

Decide a Quinta Turma, à unanimida-

de, negar provimento à remessa oficial, nos

termos do voto do Relator.

Quinta Turma do TRF da 1ª Região –

05.07.2017.

Carlos Moreira Alves

Relator

RELATóRIoO Exmo. Sr. Desembargador Federal

Carlos Moreira Alves – Relator:

O Juízo Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federa(l, em manda-do de segurança impetrado pelo Município de Itarantim, no Estado da Bahia, à Sra. Coordenadora-Geral de Contabilidade e Acompanhamento de Prestação de Contas do Fundo Nacional de Desenvolvimento da



Educação, concedeu a ordem postulada, deter-minando

“[...] a suspensão do registro de inadimplên-cia do impetrante junto ao Siafi/Cauc em relação ao Convênio nº 045134, confirman-do, assim a liminar anteriormente deferida” (fl. 95).

Sem interposição de recurso voluntário, conforme certificado à fl. 121, subiram os autos a esta Corte para fins de reexame necessário do julgado, sobrevindo parecer do Ministério Público Federal, às fls. 128/130, pela confir-mação do decidido.

É o relatório.

voToO Exmo. Sr. Desembargador Federal

Carlos Moreira Alves – Relator:

Substancia orientação jurisprudencial as-sente no eg. Superior Tribunal de Justiça a de que há de ser liberada a inscrição de munici-palidade no cadastro do Siafi, assim em cadas-tro de inadimplência, se a administração que sucedeu o ex-gestor faltoso promove a adoção de todas as providências tendentes ao ressarci-mento ao erário. A propósito, dentre incontá-veis outros precedentes, pode se chamar à luz os julgados a seguir transcritos por suas respec-tivas ementas:

“PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – INSCRIÇÃO DE MUNICÍ-PIO NO CADASTRO DO SIAFI POR ATOS DA GESTÃO ANTERIOR – IMPOSSIBILIDA-DE, SE TOMADAS AS PROVIDÊNCIAS OBJE-TIVANDO O RESSARCIMENTO AO ERÁRIO

1. ‘É de ser liberada da inadimplência a pre-feitura administrada pelo prefeito que suce-deu o administrador faltoso, quando tomadas todas as providências objetivando o ressarci-mento ao erário, em conformidade com os §§ 2º e 3º, da Instrução Normativa nº 01/STN’ (MS 8.117/DF, 1ª S., Rel. Min. Francisco Fal-cão, DJ de 24.05.2004).

2. Agravo regimental desprovido” (AgRg--Ag. 1.123.467/DF, 1ª T., Relª Min. Denise Arruda, DJe de 01.07.2009).

“ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE PRES-TAÇÃO DE CONTAS SOBRE CONVÊNIO FIRMADO COM O MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE – INCLUSÃO DO NOME DO MUNICÍPIO NO SIAFI – IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO

1. A Primeira Seção do STJ pacificou o en-tendimento de que, tomadas todas as provi-dências objetivando o ressarcimento ao erá-rio pelo sucessor do chefe do executivo que deixou de prestar as contas na época própria, na forma do art. 5º, §§ 2º e 3º, da Instrução Normativa nº 01/STN-97, deve ser afastada a inadimplência do Município, com o objetivo de não causar maiores prejuízos à coletivida-de. Precedentes.

2. Recurso especial não provido” (REsp 870.733/DF, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJe de 21.10.2008).

“MANDADO DE SEGURANÇA – INSCRIÇÃO NO SIAFI – MANDATO – RESPONSABILIDA-DE DE EX-PREFEITO – CONVÊNIO – INS-TRUÇÃO NORMATIVA Nº 01/STN-97

1. É cediço, no âmbito da 1ª Seção, que deve ser liberada da inadimplência a prefei-tura administrada pelo prefeito que sucedeu o administrador faltoso, quando tomadas todas as providências objetivando o ressarci-mento ao erário, em conformidade com os §§ 2º e 3º, da Instrução Normativa nº 01/STN. Precedente: MANDADO DE SEGURANÇA – CONVÊNIO COM A UNIÃO FEDERAL – CONSTRUÇÃO DE DOIS POÇOS ARTESIA-NOS E DUAS LAVANDERIAS – IRREGULARI-DADES NA PRESTAÇÃO DE CONTAS – INS-CRIÇÃO NO CADIN E NO SIAFI – ART. 5º, § 1º DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 01/STN-97 – PREFEITO POSTERIOR – RESSALVA – INADIMPLÊNCIA – SUSPENSÃO

I – É de ser liberada da inadimplência a prefei-tura administrada pelo prefeito que sucedeu o administrador faltoso, quando tomadas todas as providências objetivando o ressarcimento ao erário, em conformidade com os §§ 2º e 3º, da Instrução Normativa nº 01/STN.


II – Mandado de segurança concedido. (MS 8.117/DF, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª S., DJ de 24.05.2004)

2. Segurança concedida” (MS 11.496/DF, 1ª S., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 27.06.2007, p. 174).

“ADMINISTRATIVO – INSCRIÇÃO NO CA-DASTRO DE INADIMPLENTES – PROVIDÊN-CIAS ADOTADAS

1. Comprovada a adoção de providências contra a desídia de ex-prefeito, consistente na não-realização do percentual pactuado de obras com verba conveniada pelo Ministé-rio da Integração Nacional, nem a respectiva prestação de contas, preserva-se o Município do constrangimento de ser incluído no rol dos inadimplentes.

2. Jurisprudência reiterada da Primeira Seção.

3. Mandado de Segurança concedido” (MS 11.583/DF, 1ª S., Relª Min. Eliana Calmon, DJ de 21.08.2006, p. 222).

“MANDADO DE SEGURANÇA – SIAFI – IN-CLUSÃO DE MUNICÍPIO – INADIMPLÊNCIA DE GESTÃO ANTERIOR – IN/STN Nº 5/2001

1. Foram tomadas as providências no sentido da suspensão da inadimplência do convênio, em cumprimento à IN/STN 5/2001, e da ex-clusão do Município do Cadin.

2. Nos casos de inadimplência cometida por administração municipal anterior, o nome do município não deve ser inserido no Cadin ou no Siafi, em situações como as da espécie, em que o sucessor toma providências objeti-vando ressarcir o erário.

3. Segurança concedida” (MS 9.633, 1ª S., Rel. Min. Castro Meira, DJ de 20.02.2006, p. 177).

Em igual sentido a jurisprudência majo-ritária no âmbito desta Corte Regional de que pode se chamar à luz os julgados a seguir trans-critos por suas respectivas ementas:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – INSCRIÇÃO DE MUNICÍPIO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES DECORRENTE DE IRRE-GULARIDADES NA PRESTAÇÃO DE CON-TAS DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL AN-

TERIOR – PROVIDÊNCIAS ADOTADAS PELA ATUAL GESTÃO MUNICIPAL NO SENTIDO DE RESSARCIR O ERÁRIO E RESPONSABILI-ZAR O GESTOR FALTOSO – HONORÁRIOS DE ADVOGADO

I – É lícita a inscrição nos cadastros de inadimplentes dos municípios que não cum-prem suas obrigações legais ajustadas com a União, notadamente no que se refere ao controle e fiscalização na transferência vo-luntária de recursos federais. Todavia, não é juridicamente adequada, tampouco razoável, a imposição de restrições de ordem orçamen-tária a municípios inscritos em cadastros de inadimplentes por irregularidades imputadas à administração anterior na hipótese em que a atual gestão municipal comprova a adoção das providências tendentes ao ressarcimento do erário e à responsabilização do adminis-trador faltoso. Precedentes do STF, do STJ e desta Corte.

II – Na espécie, a restrição teve origem na omissão da administração municipal anterior em relação à prestação de contas do Convê-nio nº 135/2006 (Siafi 563758), celebrado com o Ministério do Turismo. Ocorre que as irregularidades daí decorrentes compõem ob-jeto de representação em face do ex-gestor encaminhada ao Ministério Público, como também ofício dirigido ao Secretário Execu-tivo do Ministério do Turismo com pedido de instauração de Tomada de Contas Especial em relação ao convênio sub examine, o que revela a adoção das providências tendentes ao ressarcimento do erário e à responsabili-zação do administrador faltoso.

III – O arbitramento da verba honorária em R$ 2.000,00 (dois mil reais), conforme esti-pulado na sentença, revela-se proporcional para remunerar o trabalho advocatício, ao tempo em que se ajusta à realidade da cau-sa, consistente na discussão a respeito da inscrição do nome do município em lista de inadimplentes.

IV – Apelação da União e remessa oficial às quais se nega provimento” (AC 0007971-70.2011.4.01.3400/DF, 6ª T., Rel. Des. Fed. Jirair Aram Meguerian, e-DJF1 de 11.05.2016).



“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – MUNICÍPIO – CONVÊNIO – SUSPENSÃO DE TRANSFE-RÊNCIA VOLUNTÁRIA DE RECURSOS FEDE-RAIS – IRREGULARIDADES NA PRESTAÇÃO DE CONTAS DO EX-GESTOR – ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA RESPONSABILIZAR O ADMINISTRADOR ANTERIOR – SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO DO NOME DO MUNICÍPIO DOS CADASTROS CAUC/SIAFI – POSSIBILI-DADE – SENTENÇA MANTIDA

1. A jurisprudência firmou entendimento de que a municipalidade não pode sofrer as consequências negativas da suspensão de transferências de recursos federais e da ve-dação de celebração de novos convênios em razão do registro de sua inadimplência nos cadastros mantidos pelo Governo Federal, em decorrência de irregularidades perpetra-das pelo ex-gestor, se a administração atual comprova haver tomado as providências ao seu alcance para regularizar a situação. Tal posicionamento decorre das disposições da Instrução Normativa STN nº 1/1997.

2. Tendo a gestão atual do Município com-provado que adotou medidas judiciais para responsabilização do ex-prefeito tal como a ação ordinária de ressarcimento de valores contra o ex-gestor , com vistas à reparação dos danos causados pela má administração dos recursos oriundos de convênio, não há falar em inércia na tomada de providências relacionadas à situação de inadimplência que culminou na inscrição do município perante o CAUC-204/Regularidade na Prestação de Contas de Convênio/Siafi.

3. Se não há resistência do atual gestor na prestação de contas a que está obrigado por lei, não pode a administração municipal – e, por consequência, a comunidade local – ser afetada com a suspensão das transferências financeiras federais e com o impedimento à celebração de novos convênios.

4. O STF decidiu que a inscrição de entidades políticas nos cadastros de inadimplentes se su-jeita ao devido processo legal (Questão de Or-dem em Ação Civil Originária nº 1.048-6/RS; AC 2156 REF-MC).

5. Finalmente, o Convênio nº 2880/2001, firmado com o Ministério da Saúde, tem por

objeto dar apoio técnico e financeiro para construção de unidade de saúde, o que con-figura a exceção prevista no art. 25, § 3º, da LC 101/2000, quanto à suspensão do re-passe de verbas (ações sociais relacionadas à saúde, à educação e à assistência social).

6. Remessa oficial a que se nega provimento” (REOMS 0002497-89.2009.4.01.3400/DF, 5ª T., Rel. Des. Fed. Néviton Guedes, e-DJF1 de 22.07.2015, p. 338).

“MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINIS-TRATIVO – MUNICÍPIO – CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO COM O GOVERNO FEDERAL – INADIMPLÊNCIA – INSCRIÇÃO NO CAUC – AJUIZAMENTO, CONTRA O EX-GESTOR, DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA E DE APRESENTA-ÇÃO DE REPRESENTAÇÃO AO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL – INSTRUÇÃO NOR-MATIVA Nº 01/1997-STN – ART. 5º, § 2º – APLICAÇÃO

1. Nos termos de orientação jurisprudencial deste Tribunal, a inscrição de Município em cadastros de inadimplência, oriunda de ato de gestão anterior, deve ser liberada, desde que o atual gestor comprove, como no caso, que tomou as providências cabíveis, objeti-vando o ressarcimento ao erário.

2. Apelação e remessa oficial desprovidas. Sentença concessiva da segurança confirma-da” (AMS 2006.34.00.021124-0/DF, 6ª T., Rel. Juiz Federal, convocado, Carlos Augusto Pires Brandão, e-DJF1 de 17.08.2009, p. 225).

“MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINIS-TRATIVO – MUNICÍPIO – CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO COM O GOVERNO FEDERAL – INADIMPLÊNCIA – INSCRIÇÃO NO SISTEMA INTEGRADO DE ADMINISTRAÇÃO FINAN-CEIRA DO GOVERNO FEDERAL (SIAFI) E NO CADASTRO INFORMATIVO DE CRÉDITOS NÃO QUITADOS DO SETOR PÚBLICO FE-DERAL (CADIN) – AJUIZAMENTO, CONTRA O EX-GESTOR, DE AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANO POR ATO DE IMPROBIDADE AD-MINISTRATIVA – INSTALAÇÃO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL – INSTRUÇÃO NOR-MATIVA Nº 01/1997-STN – ART. 5º, §§ 2º e 3º – APLICAÇÃO


1. Nos termos de orientação jurisprudencial deste Tribunal, a inscrição de Município no cadastro de inadimplentes do Siafi e no Ca-din, oriunda de ato de gestão anterior, deve ser liberada, desde que o atual gestor com-prove, como no caso, que tomou as provi-dências cabíveis objetivando o ressarcimento ao erário, consoante o art. 5º, §§ 2º e 3º, da Instrução Normativa nº 01/1997, da Secreta-ria do Tesouro Nacional.

2. Confirmação da sentença que determinou excluir o nome do Município dos referidos bancos de dados cadastrais.

3. Remessa oficial desprovida” (REOMS 2003.34.00.027158-8/DF, 6ª T., Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro, e-DJF1 de 21.07.2008, p. 89).

“APELAÇÃO EM MANDADO SE SEGURAN-ÇA – INSCRIÇÃO NO SIAFI – LEGITIMIDADE PASSIVA – SUSPENSÃO DE VERBAS FEDE-RAIS À MUNICIPALIDADE – PREVISÃO LEGAL – RESTRIÇÃO

1. A Funasa deve ser excluída do pólo passivo da ação no que tange ao Convênio que fora celebrado com uma divisão estadual do Mi-nistério da Saúde em Manaus/AM, ali repre-sentada pelo Fundo Nacional de Saúde. Pre-liminar de ilegitimidade, no ponto, acolhida.

2. Em conformidade com os §§ 2º e 3º, da Instrução Normativa nº 01/STN, a inadim-plência da prefeitura deve ser liberada quan-do tomadas todas as providências objetivan-do o ressarcimento ao erário pelo prefeito que sucedeu o administrador faltoso. Prece-dentes do STJ.

3. Enquanto subsistir a situação de inadim-plência da municipalidade, contudo, a inscri-ção nos cadastros restritivos não poderá ser definitivamente excluída, mas apenas sus-pensa.

4. Preliminar de ilegitimidade que se acolhe para excluir a Funasa do polo passivo da ação no que tange ao Convênio nº 1906/2003 e, no mérito, nega-se provimento à apelação e dá-se parcial provimento à remessa oficial” (AMS 2005.32.00.002839-2/AM, 6ª T., Relª Desª Fed. Maria Isabel Gallotti Rodrigues, e--DJF1 de 26.05.2008, p. 237).

Os documentos reproduzidos por fotocó-pia digitalizada às fls. 16, 102/103, deixam ver que o convênio nº 1.210/92 (Siafi 045.134), objeto da lide, foi firmado na administração do ex-Prefeito Gideão Soares Mattos e inscri-to no Siafi em virtude de “instauração de to-mada de contas especial”, pondo a mostra os reproduzidos por fotocópia digitalizada às fls. 18/23 e 24/27, que administração posterior da municipalidade representou junto ao Minis-tério Público Federal, por ato de improbidade administrativa e não prestação de contas em convênio, e ajuizou, contra o ex-gestor faltoso, ação de ressarcimento de recursos ao Tesouro Nacional, c/c responsabilidade por ato de im-probidade administrativa por não prestação de contas, tendo ainda sido instaurada a devida Tomada de Contas Especial, conforme informa-ções prestadas às fls. 57/74, de modo que a sentença recorrida está em plena sintonia com a jurisprudência assente a respeito da questão em causa.

Pelo exposto, nego provimento à remessa oficial.

É como voto.

TRIBUNAL REGIoNAL FEDERAL DA 1ª REGIão SECRETARIA JUDICIáRIA

22ª Sessão Ordinária do(a) Quinta Turma

Pauta de: 05.07.2017

Julgado em: 05.07.2017

ReeNec 0068074-72.2013.4.01.3400/DF

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Carlos Moreira Alves

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembar-gador Federal Carlos Moreira Alves

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a).Dr(a). Marylucy Santiago Barra

Secretário(a): Lívia Miranda de Lima Varela

Autor: Município de Itarantim

Adv.: Alcides Jose Rodrigues Neto



Réu: Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE

Procur.: Adriana Maia Venturini

Remte.: Juízo Federal da 2ª Vara – DF

Nº de Origem: 680747220134013400

Vara: 2ª

Justiça de Origem: Justiça Federal

Estado/Com.: DF

SUSTENTAção oRAL CERTIDão

Certifico que a(o) egrégia(o) Quinta Tur-ma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, negou provimento à remessa oficial, nos termos do voto do Re-lator.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Juiz Federal Evaldo de Oliveira Fernandes, convocado para compor quorum e Juiz Federal Substituto Glaucio Maciel. Ausente, justificada-mente, por motivo de licença, a Exma. Sra. De-sembargadora Federal Neuza Maria Alves da Silva. Ausente, por motivo de férias, o Exmo. Sr. Desembargador Federal Souza Prudente.

Brasília, 5 de julho de 2017.

Lívia Miranda de Lima Varela Secretário(a)


122


3749Agravo de Instrumento – Turma Espec. III – Administrativo e Cível

Nº CNJ: 0000759-73.2017.4.02.0000 (2017.00.00.000759-9)

Relator: Desembargador Federal Marcelo Pereira da Silva

Agravante: Ultracom Telecomunicações Ltda. – EPP

Advogado: Álvaro Augusto Lauff Machado

Agravado: União Federal

Procurador: Advogado da União

Origem: 3ª Vara Federal Cível (00385418320164025001)

EmENTA

ADmINISTRATIvo E PRoCESSUAL CIvIL – CoNTRATo ADmINISTRATIvo – ALTERAção UNILATE-RAL Do CoNTRATo – ART. 65, I, LEI Nº 8.666/1993 – PoSSIBILIDADE – TUTELA PRovISóRIA DE URGêNCIA – AUSêNCIA DoS REqUISIToS LEGAIS – RECURSo DESPRovIDo1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão que indeferiu os pe-didos de tutela de urgência, fundados na rescisão do contrato ou, subsidiariamente, na manutenção do preço do contrato de acordo com a redução inicialmente proposta pela própria autora, ora agravante.

2. Em que pese a extensa argumentação deduzida nas razões recursais, deve ser man-tida a decisão impugnada, pois não se vislumbra, num juízo de cognição sumária, a presença de todos os elementos necessários à concessão da tutela de urgência, como exige o caput do art. 300, do NCPC.

3. Merece ser prestigiada a ponderação de interesses efetuada pelo Magistrado a quo, diante da notoriedade da crise financeira que tem provocado o enorme dese-quilíbrio das contas públicas e a importância e funcionalidade do serviço objeto do contrato, ainda mais em se considerando que, ao contrário do que alega a Agravante, a Administração não está se negando a efetuar o pagamento mensal da totalidade do montante contratualmente previsto para aquisição de insumos de forma definitiva, mas pretende se restringir a pagar pelos materiais efetivamente utilizados, o que, de certa forma, constitui uma medida louvável a fim de evitar o pagamento por materiais sequer utilizados.

4. Ademais, é importante considerar que o inciso I do art. 65 da Lei nº 8.666/1993 expressamente admite a alteração unilateral do contrato administrativo, seja qualitati-va (alínea a), seja quantitativamente (alínea b), sendo certo que contratado é obrigado a aceitar a alteração, nas mesmas condições contratuais, quando os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato (§ 1º), o que restou obedecido, na hipó-



tese, considerando que o valor mensal de R$ 2.416,00 é inferior a este limite (R$ 9.816,75 X 25% = R$2.454,18).

5. Agravo de Instrumento desprovido.

ACóRDãoVistos e relatados estes autos, em que são

partes as acima indicadas:

Acordam os membros da 8ª Turma Especiali-zada do Tribunal Regional Federal da 2ª Re-gião, por unanimidade, em negar provimento ao agravo de instrumento, na forma do voto do Relator.

Rio de Janeiro, 14 de junho de 2017.

Marcelo Pereira da Silva Desembargador Federal

RELATóRIoTrata-se de agravo de instrumento, com

pedido de antecipação dos efeitos da tutela re-cursal, interposto por Ultracom Telecomunica-ções Ltda. – EPP contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Espírito Santos, nos autos da Ação Ordinária nº 0038541-83.2016.4.02.5001, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, pelo qual objetiva a parte autora, ora agravante, “a) a declaração imediata de rescisão do contrato SAMF/ES nº 13/2016; b) subsidiariamente, seja concedido o prazo de 90 (noventa) dias para que a ré promova a res-cisão do Contrato SAMF/ES nº 13/2016, neste período (90 dias) a requerida deverá efetuar o pagamento integral do Contrato SAMF/ES nº 13/2016, com a redução proposta pela au-tora, qual seja, o valor de R$ 8.741,93 (oito mil, setecentos e quarenta e um reais e noven-ta e três reais) por mês; c) subsidiariamente, seja determinado que a ré, enquanto não pro-mova o cancelamento do Contrato SAMF/ES nº 13/2016 e realize nova licitação para con-tratação de outra empresa para prestar os ser-viços sub examen, mantenha o pagamento in-tegral do Contrato SAMF/ES nº 13/2016, com a redução proposta pela autora, qual seja, o

valor de R$ 8.741,93 (oito mil, setecentos e quarenta e um reais e noventa e três reais) por mês”.

Insurgiu-se a Agravante, aduzindo que, ao arbitrar unilateralmente um novo valor para o contrato firmado com a Receita Federal do Brasil para prestação de serviços de manuten-ção corretiva e preventiva para a Central Tele-fônica IP e seus componentes no Edifício sede do Ministério da Fazenda do Estado do Espírito Santo, após concluída a licitação, o Superinten-dente do Estado do Espírito Santo teria realiza-do não um ato de defesa do interesse público, mas um verdadeiro “ato de império”, não se podendo admitir que um contrato administrati-vo submetido ao devido processo licitatório em setembro de 2016 venha a ter seu preço modi-ficado unilateralmente no mês de novembro do mesmo ano, com a redução de uma despesa que corresponderia a um custo tido para viabi-lização do atendimento das próprias exigências do edital, tendo ressaltado que “manter o con-trato sub judice implica em grave prejuízo finan-ceiro a agravante, uma vez que – como visto alhures – a supressão do montante referente a alínea b do módulo 3 (insumos diversos) da pla-nilha de fls. 109/111 importará em reduzir o seu próprio custo, o que inviabiliza a prestação do serviço”. Argumentou ainda que existiria no edital “previsão no sentido de que o prestador de serviço deveria manter peças necessárias ao cumprimento da licitação, ex vi itens 9.2, 9.17 e 9.25 do seu Anexo I, e, no mesmo sentido, prevê a cláusula oitava, incisos II, XVIII e XXVI do Contrato SAMF/ES nº 13/2016” e que “com a redução unilateral do valor do contrato sub judice houve desequilíbrio econômico-financei-ro que importa na rescisão do contrato, já que – como afirmado pelo próprio representante da agravada – não será possível manter o valor inicialmente contratado para a prestação dos serviços”. Requereu o deferimento de tutela de


urgência, salientando que a relevante funda-mentação “resta evidenciada pela análise dos documentos acostados aos autos, que corrobo-ram todos os fatos narrados, comprovando-se, via de consequência, que houve redução unila-teral do valor do contrato sub judice, o que ge-rou o seu desequilíbrio econômico-financeiro, fazendo com que seja inviável a manutenção do contrato, levando, pois, à sua rescisão” e que “a lesão grave e de difícil reparação – da mesma forma – é evidente na medida em que a agravante não pode arcar com a redução uni-lateral do contrato pela agravada, pois lhe im-portará grandes prejuízos financeiros”, vendo--se obrigada a “trabalhar e a prestar um serviço para a Receita Federal do Brasil de forma defi-citária, ou seja, fechando suas contas mensais sempre em negativo”, não conseguindo sequer arcar com o compromisso com seus funcioná-rios, sendo certo que “não há, in casu, hipótese de periculum in mora inverso, uma vez que – conforme noticiado pela própria agravada – já está sendo providenciado um novo processo licitatório para que possa firmar uma nova con-tratação, com outro contrato (fls. 102/107)”.

Por decisão (fls. 22/26) foi indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo recur-sal e foi determinada a manifestação da parte Agravada e a oitiva do MPF, tendo sido apre-sentadas contrarrazões às fls. 28/33.

O Ministério Público Federal, em sua ma-nifestação às fls. 40/41, deixou de opinar por não ter vislumbrado, no caso concreto, qual-quer interesse que justificasse sua intervenção no feito.

A seguir, vieram os autos conclusos.

É o relatório. Peço dia para julgamento.


voToConforme relatado, trata-se de agravo de

instrumento interposto contra decisão que inde-feriu o pedido de tutela provisória de urgência,

pelo qual objetiva a parte autora, ora agravan-te, “a) a declaração imediata de rescisão do Contrato SAMF/ES nº 13/2016; b) subsidiaria-mente, seja concedido o prazo de 90 (noventa) dias para que a ré promova a rescisão do Con-trato SAMF/ES nº 13/2016, neste período (90 dias) a requerida deverá efetuar o pagamento integral do Contrato SAMF/ES nº 13/2016, com a redução proposta pela autora, qual seja, o valor de R$ 8.741,93 (oito mil, setecentos e quarenta e um reais e noventa e três reais) por mês; c) subsidiariamente, seja determinado que a ré, enquanto não promova o cancela-mento do Contrato SAMF/ES nº 13/2016 e re-alize nova licitação para contratação de outra empresa para prestar os serviços sub examen, mantenha o pagamento integral do Contrato SAMF/ES nº 13/2016, com a redução proposta pela autora, qual seja, o valor de R$ 8.741,93 (oito mil, setecentos e quarenta e um reais e noventa e três reais) por mês”.

Às fls. 22/26 foi proferida decisão que indeferiu a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso pretendida pela Agravante, na qual restou consignado que:

“[...] A demanda originária foi proposta pela ora Agravante em face da União Federal, ao fundamento de que, após sagrar-se vence-dora em procedimento licitatório promovido pela Receita Federal do Brasil, teria firmado contrato, em 01.09.2016, para prestação de serviços de manutenção corretiva e preventiva para a Central Telefônica IP e seus componen-tes no Edifício Sede do Ministério da Fazenda do Estado do Espírito Santo, em que consig-nado o preço anual a ser pago pelos serviços prestados no montante de R$ 117.801,00, o que redundaria em pagamento mensal da quantia de R$ 9.816,75 à contratada, tratan-do-se de valor calculado pelo serviço presta-do, funcionários necessários ao desempenho das funções e itens de reposição (que seriam necessários para troca imediata no caso de defeito nos aparelhos telefônicos); vindo a ser surpreendida, em 13.10.2016, com e-mail do Superintendente de Administração Substi-tuto do MF, informando-lhe da necessidade de repactuação do contrato, para redução



do preço. Afirmou a Autora, após a redução de sua margem de lucro, ter encaminha-do nova proposta no valor global anual de R$ 104.903,16 (valor mensal de R$ 8.741,83), que, em 07.11.2016, foi re-cusada, tendo a Administração informado que, após verificar a existência de despesa de insumos prevista com caráter fixo mensal de R$ 2.416,00, a partir do mês de novembro de 2016, passaria a realizar o pagamento tão somente do ‘efetivamente empregado na mão de obra mensalmente, mediante a apre-sentação dos comprovantes de gastos com os respectivos materiais’, o que, segundo alega a Autora, seria absurdo, por se tratarem de itens indispensáveis para o funcionamento constante do sistema de telefonia da Ré, sen-do necessária a previsão de peças em esto-que, permitindo a reposição imediata, já ten-do a Autora adquirido tais peças, o que teria legitimado a fixação do preço para a despesa ‘insumos diversos’, de forma que a manuten-ção do contrato com tal redução consistiria em prejuízo financeiro.

O Juízo a quo indeferiu os pedidos de tutela de urgência, fundados na rescisão do contra-to ou, subsidiariamente, na manutenção do preço do contrato de acordo com a redução inicialmente proposta pela própria Autora, com os seguintes fundamentos:

‘A concessão da antecipação dos efeitos da tutela de mérito está condicionada à presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, além do pe-rigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do NCPC.

O § 3º do art. 300 do CPC aduz que não se concederá a antecipação de tutela quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. A norma tem como preocupação garantir o contraditório e a ampla defesa, salvaguardando o direito à segurança jurídica do réu. A irreversi-bilidade, por certo, não é do provimento que se antecipa a tutela, mas dos efeitos práticos gerados por ele.

O pronunciamento é sempre reversível, mediante a interposição do recurso cabí-vel ou a prolação de outra decisão que

virá substituí-lo. Daí porque correto o dis-positivo ao consagrar o entendimento de que a irreversibilidade não é a jurídica, sempre inexistente, mas a fática, que é analisada pela capacidade de retorno ao status quo ante na eventualidade de revo-gação da tutela antecipada.

Portanto a questão deve ser analisada pela irreversibilidade fática, ponderando-se os interesses envolvidos. Isso porque, se por um lado a irreversibilidade não pode ser pretexto para a não adoção de medidas que salvaguardem direitos indisponíveis, por outro, não é admissível transferir ao réu o prejuízo convertido em perdas e da-nos, sem sua oitiva prévia.

Na situação posta nos autos, valorando comparativamente os riscos que decorre-riam do deferimento dos pedidos limina-res, o suposto prejuízo financeiro do autor na manutenção do contrato nos termos pugnados pela União será menos gravoso que o interesse público que será violado com a rescisão contratual.

Diante disso, o primeiro requerimento li-minar, para declarar a rescisão do con-trato, somente poderia ser analisado após o contraditório e eventual saneamento do feito, aferindo-se os prejuízos e se houve ilegalidade/abusividade na alteração uni-lateral do contrato. Neste ponto, inclusive, será necessário avaliar se as alterações não estariam abrangidas pelas cláusulas exorbitantes inerentes aos contratos admi-nistrativos, decorrentes da supremacia do interesse público.

Melhor sorte não deve ter os pedidos sub-sidiários. A autora pugnou pelo pagamen-to do contrato com a redução proposta e não aceita pela Administração ou que a mesma realize neste ínterim o procedi-mento licitatório.

Tais medidas, por certo, serão menos cus-tosas à autora, mas poderão comprome-ter a saúde financeira da Receita Federal que, como os demais órgãos públicos, foi obrigada a proceder a cortes no orçamen-to. A interferência do Judiciário nesta situa-ção, obrigando a RFB a cumprir os termos


do contrato, por imiscuir no mérito admi-nistrativo, deve ser tomada com cautela e, principalmente, diante de uma ilegalidade ou abusividade por parte da União.

Portanto, a situação apresentada, espe-cialmente por decorrer da difícil contingên-cia importa a RFB de adaptar o orçamento diante da escassez de recursos, deve ser analisada com cautela, sendo necessário o trâmite regular do processo.

Vale dizer que, em sendo comprovado ao final da instrução que houve abusividade ou ilegalidade na alteração unilateral do contrato, mais fácil será ao ente público arcar com as perdas e danos, que com-prometer o serviço público, considerando que o objeto da licitação é imprescindível ao desenvolvimento regular da atividade da RFB.

Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela de urgência.’

Em que pese a extensa argumentação dedu-zida nas razões recursais, deve ser mantida a decisão impugnada, pois não se vislumbra, num juízo de cognição sumária, a presença de todos os elementos necessários à con-cessão da tutela de urgência, como exige o caput do art. 300, do NCPC.

Com efeito, merece ser prestigiada a ponde-ração de interesses efetuada pelo Magistrado a quo, diante da notoriedade da crise finan-ceira que tem provocado o enorme desequi-líbrio das contas públicas e a importância e funcionalidade do serviço objeto do contrato, ainda mais em se considerando que, ao con-trário do que alega a Agravante, a Adminis-tração não está se negando a efetuar o pa-gamento mensal da totalidade do montante contratualmente previsto para aquisição de insumos de forma definitiva, mas pretende se restringir a pagar pelos materiais efetivamen-te utilizados, o que, de certa forma, constitui uma medida louvável a fim de evitar o paga-mento por materiais sequer utilizados.

Ademais, é importante considerar que o in-ciso I do art. 65 da Lei nº 8.666/1993 ex-pressamente admite a alteração unilateral do contrato administrativo, seja qualitativa (alí-nea a), seja quantitativamente (alínea b), sen-

do certo que contratado é obrigado a aceitar a alteração, nas mesmas condições contratu-ais, quando os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato (§ 1º), o que restou obedecido, na hipótese, considerando que o valor mensal de R$ 2.416,00 é inferior a este limite (R$ 9.816,75 X 25% = R$ 2.454,18).

Do exposto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Intime-se a parte agravada para apresen-tar resposta no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.019, II, do NCPC), bem como o Mi-nistério Público Federal para manifestação (art. 1.019, III, do NCPC).

P. I.”

Assim, não tendo sido trazido aos autos qualquer outro fundamento que pudesse aba-lar o entendimento que motivou a decisão limi-nar, que já se aprofundou no exame do mérito, cumpre apenas mantê-lo, sem a necessidade de novas considerações.

Ademais, conforme entendimento ado-tado por esta Corte, apenas em casos de de-cisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constitui-ção, com a lei ou com a orientação consoli-dada de Tribunal Superior ou deste Tribunal seria justificável sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo cer-to que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas exceções. A respeito do tema, vale conferir os precedentes desta Corte: Ag 2003.02.01.008962-4, 3ª T., Desª Fed. Tânia Heine, DJU de 17.05.2004, p. 272; Ag 99.02.10697-8, 5ª T., Des. Fed. Raldênio Bonifácio Costa, DJU de 01.06.2000; Ag 99.02.05560-4, 4ª T., Des. Fed. Rogério Carvalho, Rel. p/ o Ac. Des. Fed. Fernando Marques, DJU de 19.09.2002, p. 303; Ag 99.02.14432-2, 1ª T., Des. Fed. Ney Fonseca, DJU de 12.04.2001; Ag 2000.02.01.052372-4, 2ª T., Des. Fed. Sergio Feltrin Correa, DJU de 20.03.2002, p. 673; Ag 98.02.09097-2; 3ª T., Des. Fed. Arnaldo Lima, DJU 17.11.1998.



Destarte, considera-se que “o Juízo onde tramita o feito, por acompanhá-lo com mais proximidade, detém maiores subsídios para a concessão ou não de medidas liminares ou antecipatórias de tutela. Ao Tribunal ad quem somente cabe substituir a decisão inserida na esfera de competência do Juiz que dirige o processo, quando ficar patenteada flagrante ilegalidade ou situação outra com premen-te necessidade de intervenção” (TRF 2ª R., Agravo de Instrumento nº 70807, Processo nº 200002010730262/RJ, 2ª T., Rel. Des. Fed. Sérgio Feltrin Correa, DJU Data: 17.01.2002).

Do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento interposto por Ultracom Teleco-municações Ltda. – EPP.

É como voto.


CERTIDão

Certifico e dou fé que o Despa-cho/Decisão/Acórdão inserido no boletim nº 2017.000508, enviado para a publicação no DJe-2ª Região, em 23.06.2017, foi dis-ponibilizado em 27.06.2017 e publicado em 28.06.2017, às fls. 511/536, consoante o art. 4º da Lei nº 11.419/2006. Do que, para constar, lavro o presente termo.

Rio de Janeiro, 27 de junho de 2017.

(Assinado eletronicamente – alí-nea a, inciso III, § 2º, art. 1º da Lei 11.419/2006) Sonia Regina Ferreira Patrício Matrícula nº 11733 – Assistente II

Nº Pauta: 54Agravo de Instrumento – Turma Espec. III – Adminis-trativo e Cívelnº 0000759-73.2017.4.02.0000 (2017.00.00.000759-9)Pauta: 14.06.2017 Julgado: 14.06.2017Relator(a) da Pauta: Des. Fed. Marcelo Pereira da SilvaPresidente da Sessão: Guilherme DiefenthaelerProcurador da República: Bianca Matal

AUTUAçãoAgvte.: Ultracom Telecomunicações Ltda. – EPP

Advogado: Álvaro Augusto Lauff Machado

Agvdo.: União Federal

Procdor.: Advogado da União

SUSTENTAção oRALSustentação Oral: Usou da palavra o Dr.

Ciro Benevenuto Soares, OAB/ES023577 pela Ultracom Telecomunicações Ltda. – EPP.

CERTIDãoCertifico que a Egrégia 8ª Turma Espe-

cializada, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, pro-feriu a seguinte decisão:

A Turma, a unanimidade, negou provimen-to ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Votou o(a) ou Votaram os(as) Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva, Des. Fed. Guilherme Diefenthaeler e Desª Fed. Vera Lúcia Lima.

(Assinado eletronicamente – alínea a, inciso III, § 2º, art. 1º da Lei nº 11.419/2006) Nilvete Maria Nogueira Silva Secretário(a)


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3750Apelação/Remessa Necessária nº 0004409-47.2011.4.03.6100/SP

2011.61.00.004409-9/SP

Relator: Desembargador Federal Wilson Zauhy

Apelante: Gerson Gebara

Advogado: SP309991 André Lisboa de Souza Maia e outro(a)

Apelado(a): União Federal

Advogado: SP000019 Luiz Carlos de Freitas e outro(a)

Remetente: Juízo Federal da 5ª Vara São Paulo Sec. Jud./SP

Nº Orig.: 00044094720114036100 5ª Vr. São Paulo/SP

EmENTA

ADmINISTRATIvo – SERvIDoR PúBLICo – CoNTRATAção TEmPoRáRIA – LoTAção DIvERSA Do LoCAL Em qUE DESEmPENhoU ATIvIDADES Em CARáTER PERmANENTE – DIáRIAS Não DEvIDAS – APELAção E REEXAmE NECESSáRIo Não PRovIDoS

1. Do conjunto probatório carreado aos autos, verifica-se que Portaria do Ministério da Agricultura localizou o apelante no município de Lins/SP a partir de 03.05.2005, em caráter de treinamento. A mesma portaria previa a sua localização em Presidente Prudente a partir de junho daquele ano, mas isto não ocorreu, tendo a parte conti-nuado a trabalhar em Lins/SP, município em que mora a sua família, e, inclusive, ao ser constatada a irregularidade pela Administração, ele pediu para lá permanecer, abrindo mão de pedido de remoção feito anteriormente. Assim, não há que se falar em caráter eventual ou transitório de sua estada em Lins, muito menos que a mera lo-tação formal do servidor temporário em local diverso daquele em que sempre prestou serviços faça surgir o direito ao recebimento de diárias, de modo que o pedido não merece acolhimento.

2. Apelação e Reexame Necessário não providos.

ACóRDãoVistos e relatados estes autos em que

são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regio-nal Federal da 3ª Região, por unanimidade,

negar provimento à apelação e ao Reexame Necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do pre-sente julgado.

São Paulo, 13 de junho de 2017.



Wilson Zauhy Desembargador Federal

RELATóRIo

Trata-se de apelação interposta por Gerson Gebara e Reexame Necessário contra sentença proferida em ação ordinária movida em face da União Federal e que objetivava a condenação da ré ao pagamento de verbas que o autor entende devidas. Sentença subme-tida ao reexame necessário.

Narra a inicial que a parte autora foi contratada por tempo determinado, nos termos da Lei nº 8.745/1993, para exercer a função de Técnico Especialista em Inspeção de Produ-tos de Origem Animal, com carga horária de 40 horas semanais, remuneração mensal de R$ 950,00 e prazo inicial de 12 meses conta-dos da assinatura, que ocorreu em 02.03.2005 em São Paulo. Foram efetuados dois aditivos contratuais, em 06.03.2006 e 20.03.2007, prorrogando-se o contrato e mantendo as de-mais cláusulas. No entanto, o autor alega que cumpriu horas extraordinárias e não foi devida-mente remunerado por isso. Aduz que recebeu Adicional de Insalubridade apenas a partir de julho de 2006, e não durante todo o período do contrato. Afirma que foi pactuado que sua lotação seria em Presidente Prudente, mas lá trabalhou apenas no primeiro dia de contrato, tendo sido deslocado para Rancharia/SP no segundo dia e para Marília/SP no terceiro dia, onde passou a trabalhar, tudo por determina-ção da Administração e sem o percebimento das devidas diárias.

Em contestação, a União Federal alega a preliminar de incompetência da Justiça Federal e, no mérito, afirma que não houve trabalhos extraordinários e sim intercalação de horários, respeitado o limite de 40 horas semanais, que o serviço extraordinário exige prévia autorização pela direção do órgão e em situação excepcio-nal e temporária, que tal autorização não exis-tiu, que o pagamento retroativo do adicional de insalubridade estava aguardando liberação

do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que o autor solicitou sua remoção para Lins/SP, local em que ele prestou serviços, não obstante estivesse lotado em Presidente Pruden-te/SP e a remoção pretendida fosse vedada pelo Edital do concurso.

Em réplica, o autor se manifesta sobre os períodos de serviço extraordinário contestados e sobre os não impugnados pela ré, que o pro-cesso administrativo aludido pela União não se refere à remoção do autor para Lins/SP, mas sim que aquele município era o local em que ele exercia a função e pretendia permanecer.

Rejeitada a preliminar de incompetência pelo Juízo (fls. 289/291), foram ouvidas teste-munhas (fls. 333/336).

Os autos foram redistribuídos da 20ª para a 5ª Vara Cível Federal de São Paulo/SP (fl. 337).

A sentença foi publicada em 15.03.2013 (fl. 359) e julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o direito do autor à percepção de verbas de horas extras, a serem apuradas em períodos que a decisão apontou e com reflexos no décimo terceiro salário e des-canso semanal remunerado, observada a pres-crição quinquenal, e de adicional de insalubri-dade em período fixado na sentença.

Em razões de apelação, o autor requer a reforma da sentença para que se julgue proce-dente o pedido de indenização de diárias relati-vas ao período de 04.03.2005 e 03.07.2008, compensando-se os valores já pagos.

Contrarrazões pela União, que requer a manutenção da sentença.

É o relatório.

voTo

DA mATéRIA DEvoLvIDA

A matéria devolvida a este Tribunal pelo recurso da parte autora diz respeito ao direito à


percepção de diárias e, por força do Reexame Necessário, à toda a matéria atinente à sucum-bência da Fazenda Pública.

DAS DIáRIAS

Quanto ao direito ao recebimento das diárias, assim dispõe a Lei nº 8.112/1990, apli-cável ao caso:

Art. 58. O servidor que, a serviço, afastar-se da sede em caráter eventual ou transitório para outro ponto do território nacional ou para o exterior, fará jus a passagens e diárias destinadas a indenizar as parcelas de despe-sas extraordinária com pousada, alimenta-ção e locomoção urbana, conforme dispuser em regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)

§ 1º A diária será concedida por dia de afas-tamento, sendo devida pela metade quando o deslocamento não exigir pernoite fora da sede, ou quando a União custear, por meio diverso, as despesas extraordinárias cobertas por diárias. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)

§ 2º Nos casos em que o deslocamento da sede constituir exigência permanente do car-go, o servidor não fará jus a diárias.

§ 3º Também não fará jus a diárias o ser-vidor que se deslocar dentro da mesma re-gião metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião, constituídas por municípios limítrofes e regularmente instituídas, ou em áreas de controle integrado mantidas com países limítrofes, cuja jurisdição e compe-tência dos órgãos, entidades e servidores brasileiros considera-se estendida, salvo se houver pernoite fora da sede, hipóteses em que as diárias pagas serão sempre as fixa-das para os afastamentos dentro do territó-rio nacional. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)

O apelante requer, em sede recur-sal, o recebimento de diárias no período de 04.03.2005 a 03.07.2008. Do conjunto pro-batório carreado aos autos, verifica-se que a Portaria nº 299/2006, de 6 de julho de 2006

(fl. 19), localizou o apelante no município de Lins/SP a partir de 03.05.2005, em caráter de treinamento. A mesma portaria previa a sua lo-calização em Presidente Prudente a partir de 07 de junho de 2006, mas isto não ocorreu, ten-do a parte continuado a trabalhar em Lins/SP, município em que mora a sua família, e, inclu-sive, ao ser constatada a irregularidade pela Administração, ele pediu para lá permanecer, abrindo mão de pedido de remoção feito an-teriormente (fl. 217). A aparente controvérsia entre a função ter sido desempenhada em Lins ou em Bauru se deve à redação adotada pela Portaria, cujo art. 1º merece transcrição:

Art. 1º Localizar, em caráter de treinamento, Gerson Gebara – ocupante do cargo de Téc-nico Especialista em Inspeção de Produtos de Origem Animal, matrícula Siape nº 1487850, contratado temporariamente para prestação de serviços técnicos por tempo determinado, junto ao SIF 337, empresa Bertin Ltda. Cate-goria Fábrica de Conservas e Matadouro Fri-gorífico, localizado no município de Lins/SP – Poins/Bauru, a partir de 03 de março de 2005. (Destaques no original).

De se ver, portanto, que a localidade das atividades do apelante era Lins, sendo “Poins/Bauru” apenas a unidade administrativa à qual aquele município se vincula e não o local de prestação de serviços.

Assim, não há que se falar em caráter eventual ou transitório de sua estada em Lins, nem que tenha ele trabalhado em Bauru, muito menos que a mera lotação formal do servidor temporário em local diverso daquele em que sempre prestou serviços faça surgir o direito ao recebimento de diárias, de modo que o pedido não merece acolhimento.

Do REEXAmE NECESSáRIo

Apreciadas as questões trazidas pela apelação da parte autora, em sede de Reexame Necessário resta enfrentar a matéria dos juros e da correção monetária dos valores devidos. A



sentença determinou que o valor do crédito do autor seja apurado em liquidação e que incida juros e correção monetária nos termos do Ca-pítulo IV, item 4.7, do Manual de Cálculos da Justiça Federal, decisão que entendo correta e adequada ao caso.

Assim, tenho que a sentença não merece qualquer modificação.

DISPoSITIvoAnte o exposto, nego provimento à ape-

lação da parte autora e ao Reexame Neces-sário.

Wilson Zauhy Desembargador Federal Relator


132


3751Apelação Cível nº 5003481-43.2015.4.04.7102/RS

Relator: Luís Alberto D’ Azevedo Aurvalle

Apelante: João Batista dos Santos Marcelo Soares Ferreira

Advogado: Roberto Fazolino Barroso

Apelante: Ministério Público Federal

Apelante: Valdinei Rodrigues de Oliveira


Apelado: Maria Odila Trindade Avila

Advogado: Flavio Barreiro Ferreira Junior

Apelado: Os mesmos

Apelado: Rubens Eduardo da Silva Giovanardi


EmENTA

Ação CIvIL PúBLICA PoR ImPRoBIDADE ADmINISTRATIvA – FRAUDE Em LICITAção – BASE mILI-TAR – ComPETêNCIA FEDERAL – INDEPENDêNCIA DAS ESFERAS ADmINISTRATIvA, CívEL E PENAL PRESCRIção AFASTADA – DoLo E má-Fé ComPRovADoS – DANo Ao PATRImÔNIo PúBLICo – DESvIo DE vERBA NA EXECUção DE oBRAS – SANçõES – READEqUAção DA PENA DE mULTA CIvIL – PRINCíPIo DA RAzoABILIDADE E PRoPoRCIoNALIDADE

1. Os militares também são considerados agentes públicos, passíveis, portanto, de responderem por ação de improbidade.

2. A Constituição Federal, em seu art. 124, delimita a competência da Justiça Militar, estabelecendo que “à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei”, não havendo falar em competência para julgar atos de improbidade administrativa praticado por militar.

3. A competência disciplinar que detém a autoridade administrativa para a investiga-ção não contempla a análise do ato para fins de apuração da prática pela legislação especial da Improbidade.

4. Decisão no âmbito penal somente tem caráter vinculante para a ação civil quando se fundamenta na inexistência do fato ou quando há prova de que o autor não tenha praticado a infração penal.



5. O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se torna conhecido pela autoridade competente, interrompendo-se com a abertura de sindicância ou instauração de processo disciplinar.

6. Não se sustenta a tese da ausência de desvio de materiais ou de utilização da viatura ofi-cial, encontrando-se bem demonstrada a prática dos referidos atos.

7. As irregularidades nos contratos de serviços foram devidamente apuradas em procedi-mento administrativo junto ao Comando da Base Aérea, sendo que diversas obras não foram realizadas ou foram de forma parcial.

8. A existência de atestados de finalização de obras, em desacordo com a realidade fática, para fins de alcançar aos procedimentos a “regularidade” e a alternância nos serviços a se-rem prestados com o fracionamento dos mesmos para fins de dispensa restam comprovadas nos autos, não havendo se falar em ausência de dolo ou má-fé na prática dos atos ímprobos.

9. Desnecessidade de produção pericial para análise das obras efetivamente concluídas, quando os atos foram praticados há mais de dezesseis anos. Ausência de cerceamento de defesa. Agravo retido improvido.

10. Readequação das penalidades impostas para adequar o montante de multa civil imposta aos réus.

ACóRDãoVistos e relatados estes autos em que são

partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4º Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Re-gião, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, dar provimento ao apelo do Mi-nistério Público Federal e dar parcial provimen-to aos apelos dos réus, apenas para adequar o montante da multa civil aplicada ao réu João Batista , nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integran-te do presente julgado.

Porto Alegre, 12 de julho de 2017.

Desembargador Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle Relator

RELATóRIoTrata-se de ação de improbidade ad-

ministrativa ajuizada pelo Ministério Pú-blico Federal em face de João Batista Dos Santos, Marcelo Soares Ferreira, Valdinei Rodrigues de Oliveira, Rubens Eduardo da Silva Giovanardi e Maria Odila Trindade Avila buscan-

do a condenação dos mesmos nas sanções da lei de improbidade administrativa, em face de no-tícia pelo demandado Rubens Eduardo da Silva Giovanardi ao Comando da Base Aérea de Santa Maria de diversas irregularidades nos processos de licitação e execução dos contra-tos de reforma em imóveis da Aeronáutica, tais como: i) dispensa indevida; ii) fraude em lici-tação; iii) certidão falsa de entrega do objeto da licitação; iv) enriquecimento ilícito pela co-brança de comissão das empresas prestadoras de serviço; v) quadrilha e troca de privilégios, sempre com dispensa de licitação ou fraude à concorrência (carta-convite).

Narra o Ministério Público Federal, que o esquema foi noticiado tendo em vista que os réus Rubens Eduardo da Silva Giovanardi e Maria Odila Trindade Avila estariam demo-rando a receber os valores acordados. Alega que João Batista dos Santos, na qualidade de Prefeito da Aeronáutica, à época dos fatos, aproveitou-se de sua posição hierárquica e de prestígio, direcionando licitações, ou dis-pensando-as ilicitamente, para que a empre-sa dos demandados Rubens Eduardo da Silva Giovanardi e Maria Odila Trindade Avila exe-


cutassem o serviço parcialmente, embora rece-bessem os valores na integralidade. Assim, as quantias referentes aos contratos eram sacadas e parte do dinheiro recebido era entregue a João Batista dos Santos.

O MPF sustenta que João Batista dos Santos, com abuso da confiança de seus su-periores hierárquicos, escolhia quais empresas seriam participantes e vencedoras das licita-ções na modalidade carta-convite, sendo que as vencedoras eram praticamente as mesmas. Nesses termos, as licitações eram fraudadas ou dispensadas indevidamente. Ademais, a parte autora explica que o aludido réu fracionava os serviços para evitar o procedimento licitatório, obstando a concorrência. Segundo o autor, os demandados também deixaram de observar as formalidades atinentes à própria dispensa, sen-do, inclusive, constatado reduzido período entre o início da execução e as ordens bancárias.

Ainda, discorre o órgão ministerial fede-ral, que João Batista dos Santos agia com o auxílio dos militares Marcelo Soares Ferreira (secretário da Prefeitura da BASM) e Valdinei Rodrigues de Oliveira (responsável pela fisca-lização das obras), que tinham conhecimento do esquema fraudulento e dele participavam ativamente. O então prefeito da BASM determi-nava quais obras seriam concluídas e em quais haveria interrupção dos trabalhos. Por conse-guinte, atestava falsamente a entrega do objeto da licitação, embolsando a diferença entre o serviço contratado e o efetivamente prestado, em dinheiro, para evitar rastreamentos. Agindo desse modo, João Batista dos Santos cobrava comissão de 10% sobre os valores acordados. Tais quantias eram despendidas pelas empresas no intuito de adquirirem privilégios, realizando negócios de cunho comercial com a Adminis-tração da BASM em detrimento do interesse coletivo, porquanto o conluio impossibilitou a escolha da proposta mais vantajosa ao ente público.

Alega o MPF que os réus praticaram atos ímprobos que geraram enriquecimento ilícito, seja da análise da conta-corrente do deman-

dado João Batista dos Santos, seja pela cons-trução de casas particulares, seja pelo dinheiro empenhado às empresas de Rubens e Maria (art. 9º, I, IV e VI); causaram prejuízo ao Erário, porque dispensaram indevidamente a Licitação e empregaram verba pública sem a estrita ob-servância das normas pertinentes ou aplicá-las irregularmente (art. 10, I, VIII, XII e XIII, ambos da Lei nº 8.429/1992), além de atentarem contra os princípios da Administração Pública, notadamente por praticarem ato visando fim diverso do previsto na regra de competência (art. 11, II, da Lei nº 8.429/1992). Requereu a condenação aos réus às sanções do art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992.

Processado o feito, sobreveio sentença que julgou pela parcial procedência da ação quanto aos pedidos formulados na inicial, res-tando assim estabelecida a condenação:

“(a) Condenar o réu João Batista dos Santos pela prática de atos de improbidade admi-nistrativa, na forma dolosa, restando incur-so no art. 10, I, VIII e XII, e 11 inc. II da Lei nº 8.429/1992.

a.1 Condeno o referido réu às seguintes penalidades previstas no art. 12, II, da Lei nº 8429/1992:

a.1.1 a perda da função pública (lato sensu), caso ainda exerça por ocasião do trânsito em julgado da presente decisão (item 5.1, supra);

a.1.2 ressarcimento solidário do dano, es-timado R$ 149.440,51 (cento e quarenta e nove mil, quatrocentos e quarenta reais e cinqüenta e um centavos), a ser atualizado, conforme fundamentação (item 5.2, supra);

a.1.3 multa civil no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), devidamente atualizados e acrescidos de juros de mora, na forma da fundamentação (item 5.3, supra);

a.1.4 suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 05 (cinco) anos, ressalvando-se que a eficácia da medida é condicionada ao trân-sito em julgado da presente sentença, nos ter-mos do art. 20, da Lei nº 8.429/1992 (item 5.4, supra).



(b) Condenar o réu Marcelo Soares Ferreira pela prática de atos de improbidade admi-nistrativa, na forma dolosa, restando incur-so nos arts. 9º, inc. IV e 10, I e XII, da Lei nº 8.429/1992.

b.1 Condeno o referido réu às seguintes pe-nalidades previstas no previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992:

b.1.1 a perda da função pública (lato sensu), caso ainda exerça por ocasião do trânsito em julgado da presente decisão (item 5.1, supra);

b.1.2 ressarcimento solidário do dano, es-timado R$ 149.440,51 (cento e quarenta e nove mil, quatrocentos e quarenta reais e cinqüenta e um centavos), a ser atualizado, conforme fundamentação (item 5.2, supra);

b.1.3 multa civil no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), devidamente atualiza-dos e acrescidos de juros de mora, na forma da fundamentação (item 5.3, supra);

(c) Condenar o réu Valdinei Rodrigues de Oliveira pela prática de atos de improbidade administrativa, na forma dolosa, restando in-curso no art. 10, I e XII, da Lei nº 8.429/1992.

c.1 Condeno o referido réu às seguintes pe-nalidades previstas no previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992:

c.1.1 a perda da função pública (lato sensu), caso ainda exerça por ocasião do trânsito em julgado da presente decisão (item 5.1, supra);

c.1.2 ressarcimento solidário do dano, estima-do R$ 149.440,51 (cento e quarenta e nove mil, quatrocentos e quarenta reais e cinqüen-ta e um centavos), a ser atualizado, conforme fundamentação (item 5.2, supra);

c.1.3 multa civil no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), devidamente atualiza-dos e acrescidos de juros de mora, na forma da fundamentação (item 5.3, supra)

(d) Condenar o réu Rubens Eduardo da Silva Giovanardi pela prática de atos de impro-bidade administrativa, na forma dolosa, restando incurso no art. 10, I e XII, da Lei nº 8.429/1992.

d.1 Condeno o referido réu às seguintes o referido réu às seguintes penalidades pre-

vistas no previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992:

d.1.1 ressarcimento solidário do dano, es-timado R$ 149.440,51 (cento e quarenta e nove mil, quatrocentos e quarenta reais e cinqüenta e um centavos), a ser atualizado, conforme fundamentação (item 5.2, supra);

d.1.2 proibição de contratar com o Poder Público, ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por cinco anos (item 5.5, supra);

(e) Condenar a ré Maria Odila Trindade Avila pela prática de atos de improbidade adminis-trativa, na forma dolosa, restando incurso no art. 10, I e XII, da Lei nº 8.429/1992.

e.1 Condeno a referida ré às seguintes o refe-rido réu às seguintes penalidades previstas no previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992:

e.1.1 ressarcimento solidário do dano, es-timado R$ 149.440,51 (cento e quarenta e nove mil, quatrocentos e quarenta reais e cinqüenta e um centavos), a ser atualizado, conforme fundamentação (item 5.2, supra);

e.1.2 proibição de contratar com o Poder Público, ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por cinco anos (item 5.5, supra);

Quanto aos índices aplicáveis à espécie, de-verão ser apurados na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cál-culos da Justiça Federal, para as sentenças condenatórias em geral. (http://www.jfrs.jus.br/upload/Contadoria/manual_calculos_jf.pdf).”

Os requeridos João Batista dos Santos, Marcelo Soares Ferreira e Valdinei Rodrigues de Oliveira, em suas razões recursais, alegaram, preliminarmente: a) incompetência da Justiça Federal, tendo em vista a competência abso-luta da Justiça Militar; b) prescrição, visto que tal instituto rege-se pelo Código Penal Militar no caso dos autos; c) cerceamento de defesa, em razão de condenação indevida ao ressar-


cimento ao erário, conforme AI 0015747-55.2011.404.0000, convertido em agravo reti-do. Quanto ao mérito, sustentaram: a) a inexis-tência de desvio de material e de uso indevido de viatura oficial; b) a falta de indícios de auto-ria e materialidade, em razão da incompetência funcional do apelante João Batista dos Santos para autorizar as licitações e da atipicidade da conduta pela falta de alternativa que não a dis-pensa de licitação; c) a inexistência das condu-tas do art. 10, I e XII, da Lei nº 8.429/1992; d) a inexistência da conduta do art. 11, II, da Lei nº 8.429/1992; e) a desproporcionalidade da multa civil aplicada; e, f) a competência ex-clusiva da Justiça Militar para impor a perda do posto oficial e da graduação de militares.

Defenderam, ainda, que, no presente caso, não se verificou a existência do dolo, con-sistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário, ou enriquecimento ilícito, ou de burlar os princípios da Administração Pública. Por fim, requereram o prequestionamento ex-presso dos dispositivos legais e constitucionais envolvidos no presente caso.

O Ministério Público Federal apelou, in-conformado apenas quanto a não aplicação, pelo juiz a quo, da pena de multa civil aos ape-lados Rubens Eduardo da Silva Giovanardi e Maria Odila Trindade Avila, requerendo a refor-ma da r. sentença para que sejam os referidos apelados condenados ao pagamento de multa civil de 20% sobre o montante do prejuízo cau-sado ao erário.

Maria Odila e Rubens Eduardo apresen-taram petição de recurso, sem as razões recur-sais (apelação181). Intimadas as partes sobre os recursos interpostos e a sobre a ausência de razões, nada foi postulado.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Nesta instância, o representante do Mi-nistério Público Federal opinou pelo desprovi-mento do agravo retido e da apelação dos réus, e pelo provimento da apelação ministerial.

É o relatório.

voToA Lei nº 8.429/1992 prevê três espécies

de atos de improbidade administrativa:

(a) os atos de improbidade administrati-va que importam enriquecimento ilíci-to (art. 9º);

(b) os atos que causam prejuízo ao Erário (art. 10);

(c) e os atos de improbidade adminis-trativa que ofendem os princípios da Administração Pública (art. 11).

Em relação aos que importam enrique-cimento ilícito, a lei exige a prova do enrique-cimento ilícito do agente, pelo fato de auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevi-da em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego, elencando, exemplificati-vamente, algumas condutas ou atividade nas entidades mencionadas em seu art. 1º. Para aqueles atos que causam prejuízo ao Erário, a lei exige a prova da perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º da lei. E, por último, para os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública não há necessidade de prova de locupletamento ou de prejuízo ao Erário.

Em relação aos atos que ofendam os princípios que regem a Administração Pública, a improbidade não advém de atos que bene-ficiem o agente, que enriqueçam a ele ou a terceiros ilicitamente, ou que tragam prejuízos diretos ao erário, mas que podem lesá-lo pela omissão ou ineficiência na prestação das ativi-dades e de dever de ofício, pelo exercício da função de modo a desmerecer o serviço públi-co, e que ferem certos princípios da Administra-ção Pública, o que se verifica com a violação de vários deveres. Trata-se de atos atentatórios à sanidade e moralidade administrativa porque revelam o desvio ético da conduta do servidor ou agente e dos terceiros favorecidos, a falta de habilidade moral, o abalo da credibilidade e a degeneração da seriedade administrativa.



Tem-se, pois, o art. 11 como “norma de reser-va” justamente porque contempla casos de im-probidade administrativa pela violação a certos princípios da administração pública mesmo que inexistente dano ao patrimônio ou não acarre-tado prejuízo ao enriquecimento ilícito do agen-te. (in Ação Civil Pública e Ação por improbida-de Administrativa, Arnaldo Rizzardo, 2. ed.).

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento, no sentido de que “se faz neces-sária a comprovação dos elementos subjetivos para que se repute uma conduta como ímproba (dolo, nos casos dos arts. 11 e 9º e, ao menos, culpa, nos casos do art. 10), afastando-se a possibilidade de punição com base tão somen-te na atuação do mal administrador ou em su-postas contrariedades aos ditames legais refe-rentes à licitação, visto que nosso ordenamento jurídico não admite a responsabilização obje-tiva dos agentes públicos” (REsp 997.564/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe de 25.03.2010).

Portanto, para a configuração do ato de improbidade administrativa, há necessidade da concorrência do elemento subjetivo, ressaltan-do Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “o enqua-dramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verifi-car se houve culpa ou dolo, se houve um míni-mo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. [...] Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exi-ge bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Ju-diciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem conseqüências danosas para o patrimônio pú-blico (em sentido amplo), ou propiciarem bene-fícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige a observância do princípio da razoabilidade, sob seu aspecto de proporcionalidade entre meios

e fins” (Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2006, p. 785).

Sobre o recurso de Maria Odila e Rubens entendo por inexistente, na medida em que não foram dirigidas a este Tribunal razões recursais para enfrentamento, mesmo diante de decisão proferida pelo Julgador informando a sua não juntada aos autos.

Ainda, friso que a matéria do agravo re-tido será analisada juntamente com o mérito – necessidade ou não de prova pericial de en-genharia para averiguar o dano ao patrimônio público.

Analisando o caso apresentado a julga-mento, inicio com as preliminares deduzidas pelos réus.

A alegada incompetência da Justiça Fe-deral não se sustenta. Os militares também são considerados agentes públicos e, portanto, passíveis de figurarem no polo passivo da ação de improbidade. Ainda, consoante lançado no parecer ministerial a Constituição Federal, em seu art. 124, delimita a competência da Justi-ça Militar, estabelecendo que “à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei”. A Constituição, portanto, atribui competência exclusivamente criminal à Justiça Militar, não havendo se falar em com-petência desta para julgar atos de improbidade administrativa.

Insta afastar a alegação da parte recor-rente de que somente na Justiça Militar deve ser apurada a prática de ato por militar que im-porte em enriquecimento ilícito, tenha causado prejuízo ao erário ou, ainda, atentado contra os princípios da administração pública, em razão do que dispõe o § 3º, art. 14 da Lei de Impro-bidade Administrativa (Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa compe-tente para que seja instaurada investigação des-tinada a apurar a prática de ato de improbida-de. § Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores fe-derais, será processada na forma prevista nos


arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112/1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares).

Referido dispositivo diz com a competên-cia disciplinar que detém a autoridade admi-nistrativa para a investigação na seara admi-nistrativa/militar. A referência não contempla a análise do ato para fins de apuração da prática pela legislação especial da Improbidade.

Acerca do tema, colaciono precedente do e. Superior Tribunal de Justiça, que atua a solucionar a questão:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINIS-TRATIVA PROPOSTA PELO MP CONTRA SER-VIDORES MILITARES – AGRESSÕES FÍSICAS E MORAIS CONTRA MENOR INFRATOR NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO POLICIAL – EMEN-DA Nº 45/2005 – ACRÉSCIMO DE JURIS-DIÇÃO CÍVEL À JUSTIÇA MILITAR – AÇÕES CONTRA ATOS DISCIPLINARES MILITARES – INTERPRETAÇÃO – DESNECESSIDADE DE FRACIONAMENTO DA COMPETÊNCIA – IN-TERPRETAÇÃO DO ART. 125, § 4º, IN FINE, DA CF/1988 – PRECEDENTES DO SUPRE-MO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM DO ESTADO

1. Conflito negativo suscitado para definir a competência – Justiça Estadual Comum ou Militar – para julgamento de agravo de instrumento tirado de ação civil por improbi-dade administrativa proposta contra policiais militares pela prática de agressões físicas e morais a menor infrator no âmbito de suas funções, na qual o Ministério Público autor requer, dentre outras sanções, a perda da função pública.

2. São três as questões a serem examinadas neste conflito: (a) competência para a cau-sa ou competência para o recurso; (b) limi-tes da competência cível da Justiça Militar; e (c) necessidade (ou não) de fracionar-se o jul-gamento da ação de improbidade.

3. Competência para a causa ou competên-cia para o recurso:

3.1 O julgamento do conflito de competência é realizado secundum eventum litis, ou seja,

com base nas partes que efetivamente inte-gram a relação, e não aqueles que deveriam integrar. De igual modo, o conflito deve ser examinado com observância ao estágio pro-cessual da demanda, para delimitar-se, com precisão, se no incidente se discute a compe-tência para a causa ou a competência para o recurso.

3.2 Na espécie, o juízo estadual de primeira instância concedeu em parte o requerimento de suspensão cautelar dos réus na ação de improbidade, o que gerou recurso de agravo interposto pelo MP perante a Corte Estadual que, sem anular a decisão de primeira ins-tância, determinou a remessa dos autos ao Tribunal Militar.

3.3 Discute-se, portanto, a competência para o recurso, e não a competência para a causa. Nesses termos, como o agravo ataca decisão proferida por juiz estadual, somente o respec-tivo Tribunal de Justiça poderá examiná-lo, ainda que seja para anular essa decisão, en-caminhando os autos para a Justiça compe-tente. Precedentes.

4. Neste caso, excepcionalmente, dada a im-portância da matéria e o fato de coincidirem a competência para o recurso e a competência para a causa, passa-se ao exame das duas outras questões:especificamente, os limites da jurisdição cível da Justiça Militar e a necessi-dade (ou não) de fracionar-se o julgamento da ação de improbidade.

5. Limites da jurisdição cível da Justiça Militar:

5.1 O texto original da atual Constituição, mantendo a tradição inaugurada na Carta de 1946, não modificou a jurisdição exclu-sivamente penal da Justiça Militar dos Esta-dos, que teve mantida a competência apenas para “processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares, de-finidos em lei”.

5.2 A Emenda Constitucional nº 45/2004, intitulada “Reforma do Judiciário”, promoveu significativa alteração nesse panorama. A Jus-tiça Militar Estadual, que até então somente detinha jurisdição criminal, passou a ser com-petente também para julgar ações civis pro-postas contra atos disciplinares militares.



5.3 Esse acréscimo na jurisdição militar deve ser examinado com extrema cautela por duas razões: (a) trata-se de Justiça Especializada, o que veda a interpretação tendente a elas-tecer a regra de competência para abarcar situações outras que não as expressamente tratadas no texto constitucional, sob pena de invadir-se a jurisdição comum, de feição resi-dual; e (b) não é da tradição de nossa Justi-ça Militar estadual o processamento de feitos de natureza civil. Cuidando-se de novidade e exceção, introduzida pela “Reforma do Judi-ciário”, deve ser interpretada restritivamente.

5.4 Partindo dessas premissas de hermenêu-tica, a nova jurisdição civil da Justiça Militar Estadual abrange, tão somente, as ações judi-ciais propostas contra atos disciplinares milita-res, vale dizer, ações propostas para examinar a validade de determinado ato disciplinar ou as consequências desses atos.

5.5 Nesse contexto, as ações judiciais a que alude a nova redação do § 4º do art. 125 da CF/1988 serão sempre propostas contra a Administração Militar para examinar a vali-dade ou as consequências de atos disciplina-res que tenham sido aplicados a militares dos respectivos quadros.

5.6 No caso, a ação civil por ato de impro-bidade não se dirige contra a Administração Militar, nem discute a validade ou consequên-cia de atos disciplinares militares que tenham sido concretamente aplicados. Pelo contrário, volta-se a demanda contra o próprio militar e discute ato de “indisciplina” e não ato disci-plinar.

6. Desnecessidade de fracionar-se o julga-mento da ação de improbidade:

6.1 Em face do que dispõe o art. 125, § 4º, in fine, da CF/1988, que atribui ao Tribunal competente (de Justiça ou Militar, conforme o caso) a tarefa de “decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da gradua-ção das praças”, resta saber se há, ou não, necessidade de fracionar-se o julgamento desta ação de improbidade, pois o MP reque-reu, expressamente, fosse aplicada aos réus a pena de perdimento da função de policial militar.

6.2 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou que a competência para decidir sobre perda do posto ou da patente dos oficiais ou da graduação dos praças so-mente será da competência do Tribunal (de Justiça ou Militar, conforme o caso) nos ca-sos de perda da função como pena acessória do crime que à Justiça Militar couber decidir, não se aplicando à hipótese de perda por sanção administrativa, decorrente da prática de ato incompatível com a função de policial ou bombeiro militar. Precedentes do Tribunal Pleno do STF e de suas duas Turmas.

6.3 Nesse sentido, o STF editou a Súmula nº 673, verbis: “O art. 125, § 4º, da Cons-tituição não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento adminis-trativo”.

6.4 Se a parte final do art. 125, § 4º, da CF/1988 não se aplica nem mesmo à perda da função decorrente de processo disciplinar, com muito mais razão, também não deve inci-dir quando a perda da patente ou graduação resultar de condenação transitada em julga-do na Justiça comum em face das garantias inerentes ao processo judicial, inclusive a possibilidade de recurso até as instâncias su-periores, se for o caso.

6.5 Não há dúvida, portanto, de que a perda do posto, da patente ou da graduação dos militares pode ser aplicada na Justiça Estadual comum, nos processos sob sua jurisdição, sem afronta ao que dispõe o art. 125, § 4º, da CF/1988.

7. Conflito conhecido para declarar compe-tente o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, o suscitado.

(CC 100682/MG, Min. Castro Meira, 1ª S., DJe 18.06.2009)

Ainda, sobre a alegação de bis in idem, bem lançados os fundamentos da sentença, embasados na independência das esferas jurí-dicas e dos bens tutelados, in verbis:

1.3 Da independência das instâncias admi-nistrativa, cível e penal.

No que concerne ao relato dos réus de que os fatos narrados na inicial já foram objeto de


análise no processo penal militar, tal circuns-tância em nada afeta a presente ACP, dada a independência das instâncias administrati-va, cível e penal. Aliás, a decisão no âmbito penal somente teria caráter vinculante caso tivesse como fundamento a inexistência do fato ou a prova de que o autor não praticou a infração penal.

Contudo, a decisão teve como suporte o dis-posto no art. 386, inciso V, do Código de Pro-cesso Penal – “V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal” –, de modo que não há que se falar em eventual extensão do referido julgado ao caso desses autos.

Neste sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – MATÉRIA CRIMINAL – AÇÃO PENAL – CONDE-NAÇÃO – CRIME PREVISTO NA LEI DE LICITAÇÕES – ALEGAÇÃO DE IMPRO-CEDÊNCIA DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTROVÉRSIA DE-CIDIDA EXCLUSIVAMENTE À LUZ DA LE-GISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279 DO STF – INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL – JURISPRUDÊNCIA DO STF – 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pelo aresto impugnado deman-daria o reexame da legislação ordinária aplicada à espécie e a análise dos fatos e provas constantes dos autos. Providên-cias vedadas na instância extraordinária. 2. O acórdão recorrido afina com a juris-prudência desta nossa Corte, no sentido da independência das instâncias adminis-trativa, civil e penal. Independência, essa, que não fere o princípio da presunção de inocência. Precedentes: MS 23.625, da relatoria do ministro Maurício Corrêa; HC 85.953, da minha relatoria; e RHC 91.110, da relatoria da Ministra Ellen Gracie. 3. Agravo regimental desprovido. (AI 747753-AgR, Relator(a): Min. Ayres Britto, 2ª T., Julgado em 14.09.2010, DJe-207 Divulg. 27.10.2010, Public.

28.10.2010, Ement. v. 02422-02, p. 00325)

AÇÃO CIVIL – IMPROBIDADE ADMI-NISTRATIVA – PREFEITO – AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO E PAGAMENTO EXCES-SIVO – NOTIFICAÇÃO PRÉVIA – AÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE À MP 2225 – FUNDAMENTO INATACADO – SÚ-MULA Nº 283/STF – MUNICÍPIO – LI-TISCONSÓRCIO – DESNECESSIDADE – DECISÃO PROFERIDA COM BASE NO ART. 269, I, DO CPC – VIOLAÇÃO AO ART. 515, § 3º, DO CPC NÃO CARAC-TERIZADA – RECLAMAÇÃO Nº 2138 DO STF – EFEITO VINCULANTE INEXISTENTE – SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA – IN-DEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS

I – Trata-se de ação civil pública para apu-rar eventual prática de improbidade admi-nistrativa de responsabilidade de prefeito municipal, consubstanciada na realização de despesas sem a observância de pro-cedimento licitatório e no pagamento ex-cessivo a fornecedores para realização de obras públicas.

II – O acórdão recorrido, refor-mando a decisão de improcedên-cia do pedido, condenou o réu nas sanções do art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/1992, determinando o ressar-cimento do dano, a suspensão dos direi-tos políticos e a proibição de contratação com o Poder Público.

III – A ação em questão foi ajuizada antes da introdução dos parágrafos do art. 17, da Lei de Improbidade Administrativa, re-lativos à necessidade de notificação prévia do réu, fundamento que restou inatacado pelo recorrente. Incidência da Súmula nº 283/STF.

IV – A ausência da Municipalidade no feito não acarreta qualquer nulidade, uma vez que ela poderia figurar como litisconsor-te passivo facultativo. Precedentes: REsp 737.972/PR, Relª Min. Eliana Calmon, DJ de 03.08.2007, REsp 526.982/MG, Relª Min. Denise Arruda, DJ de 01.02.2006.

V – Não há falar-se em supressão de ins-tância uma vez que a decisão de primeira



instância extinguiu o feito nos termos do art. 269, I, do CPC, ou seja, com resolu-ção de mérito.

VI – Ex-prefeito não se enquadra dentre aquelas autoridades que estão submetidas à Lei nº 1.070/1950, que dispõe sobre os crimes de responsabilidade, podendo res-ponder por seus atos na via da ação civil pública de improbidade administrativa e, por outro lado, o eg. STF já decidiu que a Reclamação nº 2138 traduz caso de ex--Ministro de Estado, não possuindo qual-quer efeito vinculante a outras hipóteses.

VII – A jurisprudência desta eg. Corte de Justiça é firme no sentido da independên-cia entre as esferas penal e cível, a não ser que na primeira seja reconhecida a não-ocorrência do fato ou a negativa de autoria. Na hipótese, na esfera penal fo-ram imputadas três condutas, tendo o réu sido absolvido por falta de provas e por uma delas não constituir infração penal (art. 386, VI e III do CPP), não havendo falar-se em prejuízo da presente ação civil de improbidade administrativa em razão daquela decisão criminal.

VIII – Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp 1103011/ES, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., Julgado em 12.05.2009, DJe 20.05.2009; grifei)

Outra preliminar aventada pelos recor-rentes diz com a prescrição para o ajuizamento da demanda. Para fins de afastamento da tese apresentada pela defesa, adoto as razões apre-sentadas em sede de contrarrazões ao recurso, apresentas pelo órgão ministerial:

Os apelantes argumentam que incidiria o prazo prescricional de dois anos, em razão da previsão do art. 125, § 2º, a, do Código Penal Militar, uma vez que os atos de improbi-dade administrativa caracterizariam também os crimes de Inobservância de Lei, Regula-mento ou instrução (art. 324 do CPM) e Apli-cação Ilegal de Verba ou Dinheiro (art. 331), apenados com pena máxima de seis meses de detenção.

Ocorre que os apelantes também foram de-nunciados criminalmente com incursos nos

arts. 89,90 e 92, da Lei nº 8.666/1993 (Ap 00054353020064047102), por admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modifica-ção ou vantagem em favor do adjudicatário, frustrar ou fraudar , mediante ajuste, processo licitatório e, ainda, dispensar ou inexigir licita-ção fora das hipóteses legais.

Tais fatos são objeto da presente Ação Civil Pública, de forma que, aplicando-se os mes-mos parâmetros apresentados pelos apelan-tes, deve-se aplicar o prazo prescricional de doze anos, previsto no inciso III do art. 109 do Código Penal, por força do disposto no inciso II do art. 23 da Lei nº 8.429/1993: [...]

Conforme consta dos autos, os fatos, pratica-dos entre 2001 de 2004, tornaram-se conhe-cidos do Comando da Base Aérea de Santa Maria (autoridade competente) já no ano de 2004, interrompendo-se de imediato o prazo prescricional com a instauração do IPM. Por sua vez, a presente ação foi ajuizada em 29 de março de 2007, de modo que os fatos se tornaram conhecidos do Parquet em data ainda anterior.

Assim, tendo em conta que o prazo de pres-crição começa a correr da data em que o fato se torna conhecido da autoridade competen-te interrompendo-se com a abertura de sindi-cância ou instauração de processo disciplinar, denota-se que não ocorreu a prescrição, uma vez que não transcorreu o prazo de doze anos previsto na lei penal.

Seguindo, transcrevo os fatos que se en-contram bem descritos na v. sentença recorri-da, bem ainda, adoto como razões de decidir aquelas adotadas pelo Julgador que bem apli-cou o regramento aos atos praticados, in verbis:

2.3 Fatos tidos como ímprobos pela petição inicial

De início, reputo pertinente delimitar o objeto da presente demanda.

Nos termos abordados na peça portal, a pre-tensão declinada pelo MPF traduz-se, em sín-tese, na responsabilização dos réus por atos de improbidade administrativa levados a efei-to mediante a contratação das empresas dos réus Rubens Eduardo da Silva Giovanardi e


Maria Odila Trindade Avila, pela BASM, fora dos casos previstos na legislação de regên-cia, bem como a cobrança de comissão às empresas, pela facilitação das contratações, em violação frontal às normas regentes dos procedimentos licitatórios.

Nessa linha, o parquet federal referiu sete fa-tos de improbidade, nesses termos:

a) Primeiro fato:

“Entre os anos de 2001 e 2004, por 11 (onze) vezes, no mínimo, os acusados João Batista dos Santos, Marcelo Soares Ferreira e Valdinei Rodrigues de Oliveira, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, um aderindo à conduta do ou-tro, dispensaram licitações fora das hipó-teses previstas em lei, bem como deixaram de observas as formalidades à dispensa.

O Tenente-Coronel da Aeronáutica João Batista dos Santos, na condição de Pre-feito da Base Aérea de Santa Maria des-de 1994, com o auxílio do 1º sargento Marcelo Soares Ferreira, à época Secre-tário da Prefeitura, e, ainda, contando com a ajuda imprescindível de Valdinei Rodrigues de Oliveira, organizaram um esquema criminoso destinado a fraudar licitações e desviar verbas públicas.

Para tanto, João Batista fracionava os ser-viços de manutenção e reforma de diver-sos prédios e apartamentos de proprieda-de da Base Aérea de Santa Maria a fim de que pudesse dispensar as licitações e, assim, escolher as empresas que presta-riam os serviços.

Consoante laudos periciais constantes nos autos, João Batista realizou diversos servi-ços de natureza idêntica separadamente, quando, em verdade, deveria tê-los efetuado de forma conjunta. Com isso burlou as re-gras licitatórias e dispensou o certame sob a alegação de que os serviços não ultra-passavam o limite previsto no art. 24, inc. I da Lei nº 8.666/1993.

Embora cada serviço de manutenção/re-forma tivesse valor inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais), todos eles, tomados con-juntamente, ultrapassavam em muito

aquele montante, exigindo, portanto, a realização de licitação sob a modalidade Carta-Convite.

Dentre os PAGs (processos administra-tivos de gestão) analisados pela perícia das fls. 965/973, houve 16 (dezesseis) dispensas de licitação para serviços reali-zados quase que simultaneamente e com os mesmos objetos, revelando, pois, que a dispensa foi ilegal e criminosa. Destes, 11 (onze) dispensas são inequivocamen-te ilegais e criminosas, a saber: PAG 126 (R$ 4.805,00), PAG 128 (R$ 7.610,00), PAG 129 (R$ 6.700,00), PAG 161 (R$ 4.258,00), PAG 180 (R$ 6.280,00), PAG 200 (R$ 6.123,00), PAG 201 (R$ 5.867,00), PAG 214 (R$ 4.358,00), PAG 215 (R$ 6.928,00), PAG 216 (R$ 5.720,00), PAG 218 (R$ 2.390,00).

O Relatório de Verificação da Seref tam-bém constatou o fracionamento de despe-sas nos PAGs acima identificados, todos do ano de 2003.

Segundo o relatório, ‘todos na modali-dade de Dispensa de Licitação (situações que demandariam a realização de con-vite), referem-se a serviços de natureza semelhante – serviço de recuperação de Bens imóveis – executados no período de 02.04.2003 (OC 046) e 30.04.2003 (OC 081) totalizando um valor de R$ 61.039,00 (sessenta e um mil trinta e nove reais), ocasionando com isso Fracio-namento de Despesas. Observa-se que ao adotar modalidade inferior, restringe-se a competição ou, no caso da contratação direta, esta deixa de existir’ (fl. 881).”

b) Segundo fato:

“Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, por diversas vezes, os acusados João batista dos Santos, Marcelo Soares Ferreira, Valdinei Rodrigues de Oliveira, Rubens Eduardo da silva Giovanardi e Maria Odila da Trindade de Ávila, em comunhão de esforços e unidade de de-sígnios, fraudaram, mediante ajuste, com-binação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório com o intuito de obter, para si



ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

Face à sua experiência e antiguidade no cargo, e abusando da confiança que deti-nha em relação aos seus superiores, João Batista dos Santos escolhia os participan-tes e os vencedores das licitações na mo-dalidade Carta-Convite.

[...]

Assim, objetivando auferir vantagens em dinheiro com o direcionamento das licita-ções, o acusado João Batista, com auxílio de Marcelo Soares e Valdinei, determinava os preços de cada um dos participantes, escolhendo os vencedores e frustrando o caráter competitivo da licitação.

São vários depoimentos que fazem alusão à repetição de interessados em participar das licitações. Há, ainda, informação nos autos de que os acusados criavam obs-táculos a outras empresas que pretendes-sem habilitar-se no certame.

Com isso, João Batista negociava as lici-tações, sobretudo porque possuía dívidas com as empresas e a única forma de pa-gamento era através da prestação de ser-viços junto à BASM.

Especificamente em relação à Carta-Con-vite relacionada no PAG 480/2004, o acusado Marcelo Soares entregou à Ma-ria Odila a planilha de custos da fl. 231 indicando a esta os valores dos serviços de reparação que deveriam ser apresen-tados pela empresa como proposta. O processo licitatório foi ganho por uma das empresas de Vanusa, amiga pessoal do acusado João Batista.

Ressalte-se que tanto nas hipóteses de dispensa de licitação como nas hipóteses de Carta-Convite, ocorriam desvios de dinheiro, razão singela pela qual os acu-sados direcionavam e fraudavam a con-corrência.”

c) Terceiro fato:

“Nas mesmas condições de tempo e lu-gar, no mínimo 6 (seis) vezes, os acusados João Batista dos santos, Marcelo soares

Ferreira e Valdinei Rodrigues de Oliveira, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, um aderindo á conduta do outro, solicitaram e receberam, para si e para outrem, direta ou indiretamente, em razão das funções que exerciam, vanta-gens indevidas.

Valendo-se da condição de Prefeito da BASM e, sobretudo, da sua experiência e antiguidade na função que exercia, João Batista dos Santos instituiu um esquema em que cobrava das empresas vencedo-ras das licitações (fraudadas) e mesmo daquelas contratadas com dispensa de li-citação 10% (dez por cento) do valor con-tratado, a título de ‘comissão’.

Para tanto, as empresas contratadas não realizavam a integralidade dos serviços contratados, e, após o empenho e o paga-mento integral, devolviam a João Batista dos Santos parcela do pagamento feito pela BASM, repasse esse que ocorria sem-pre em dinheiro a fim de evitar o rastrea-mento através das contas-correntes.

Em algumas situações, a obra sequer era realizada, sendo que a empresa vencedo-ra da licitação retinha tão somente mon-tante para quitação dos impostos (algo em torno de 20%) e devolvia o restante ao réu João Batista dos Santos.

[...]

Em seu depoimento (fls. 18/21), Rubens relatou os casos de maior vulto em que os repasses de dinheiro ao Tenente-Coronel João Batista dos Santos foram mais sig-nificativos;

1. PAG 794/2002 (recuperação da rede hidrossanitária do Ed. Miguel Lampert):

Rubens afirmou que ‘realizou apenas os serviços nos banheiros e quando iria re-alizar os serviços na cozinha e área de serviço foi chamado pelo TC Batista que mandou parar o serviço. [...] Que a obra estava orçada em aproximadamente R$ 101.000,00 e recebeu efetivamente R$ 38.000,00, além de 20% de saldo res-tante par o pagamento de impostos, re-


passando o remanescente ao TC Batista’ (fl. 20).

Com isso, procedeu-se PA análise técnica das planilhas de custos dos serviços men-cionados no PAG 794/2002, bem como visita in loco, chegando-se, ao final, às se-guintes conclusões: ‘Com a visita in loco, observou-se que os itens planilhados no referido Processo estão executados apro-ximadamente 50%, pois de acordo com as inspeções feitas nos diversos pontos do referido imóvel, constatou-se que no to-cante à substituição das colunas em metal por PVC, apenas a coluna dos banheiros das suítes, em determinado trecho, ainda possui tubulação metálica. Outro item que também não foi executado foram as tubulações de esgoto, localizadas no pa-vimento térreo’.

A complementação do laudo pericial, fls. 246/249, confirma na execução dos serviços referentes ao PAG 794/2002.

2. PAG 181/2004 (reparação do calça-mento – tipo unistein – na Vila ‘B’):

Afirmou Rubens que ‘entre março e maio de 2004 houve a realização de uma li-citação na modalidade de Convite para recuperação de 900 m² de calçamento tipo “Unistein” na Vila B, cujo valor o de-poente não se recorda, onde foi realizado aproximadamente 400m². Que recebeu a quantia referente aos 400m², sendo que o restante foi repassado ao TC Batista’ (fl. 20).

Realizada a visita no local, a perícia cons-tatou que não foram realizados os serviços de reparos nas quantidades discriminadas nas planilhas de serviços. Ainda segundo o laudo, ‘existe apenas um trecho onde foi substituída parte do calçamento (cerca de 40,00 m²). Nos demais trechos, existem crateras, desníveis e buracos no referido pavimento, o que constata um percen-tual de cerca de 5% da obra executada’ (fls. 112/113).

A reparação do calçamento está formali-zada na Carta-Convite nº 005/2004, no valor de R$ 49.830,29. desse montante, cerca de R$ 10.000,00 foi repassado ao

TC Batista, segundo depoimento de Maria Odila da Trindade de Ávila.

[...]

3. PAG 860/2003 (reforma de PNR):

A denúncia de Rubens noticia que a obra não foi realizada e que recebeu 20% para pagamento dos impostos e repassou o restante ao TC Batista.

A perícia confirmou a fraude: ‘com a visita in loco observou-se que os itens planilha-dos no referido Processo não foram exe-cutados nas casas de nºs 013 e 021 da Vila “A” dos SO e Sgtos. Primeiramente, no imóvel de nº 013, que está ocupado há dezoito anos, na época da execução das obras, que deveria ser por volta do mês de julho, aproximadamente (já que não foi dada Ordem de Serviço), os mo-radores não registraram nenhum serviço executado naquele imóvel.

A casa 021 não apresenta sinais de refor-ma, no entanto, alguns itens constatada-mente não foram executados tais como o armário sobre o lavatório que deveria ter sido substituído, não foi, pois o existente é bastante antigo. O mesmo acontecendo com o lavatório que deveria ter sido subs-tituído, o mesmo é de características bas-tante antigas. O tanque de lavar roupas, segundo o projeto existia um de cimento que deveria ser substituído por um de lou-ça, e, o que existe na realidade é um PVC’ (fl. 111).

[...]


Maria Odila da Trindade de Ávila reco-nhece não ter realizado o serviço (fl. 73). A perícia confirmou, em conversa com o morador da residência nº 87 e através da visita in loco, que não houve a execução de qualquer um dos itens planilhados no processo (fl. 112).

[...]


Maria Odila da Trindade de Ávila afirmou que não realizou o serviço, valorado em



R$ 58.737,00. Disse que retirou apenas 20% para quitar os encargos sociais, en-tregando R$ 46.990,00 para o corréu Batista.

A perícia, uma vez mais, confirmou a não execução dos serviços. Após análise dos itens planilhados no processo a serem executados, e após visita in loco nas resi-dências de números 22 e 41, apartamen-tos 301 (bloco B), 301 (bloco A) e 201 (bloco E), e, por fim, apartamento 601, concluíram os técnicos que os itens plani-lhados não foram executados.

O laudo das fls. 246/249 relata uma série de irregularidades no apartamento nº 102, bloco 5 da Vila C, bem como confirma a não execução de obras em outros imóveis.


O processo refere-se a reformas e repa-rações em imóveis nas vilas A e B dos SO e Sgts.

Diz a co-ré e denunciante Maria Odila que as obras referentes ao pregão rea-lizado em agosto de 2004 para refor-ma de PNR, no valor de R$ 18.555,00, não forma executadas. Disse, ainda, que cerca de R$ 14.000,00 foram uti-lizados para ‘quitar parte da dívida da construção da casa dos 1S Soares’ (fls. 73/74).

Segundo a perícia, na vila A nenhum dos itens planilhados foram executados nas casas 005, 048 e 092 (fl. 113). Os imó-veis da vila B não foram visitados.

A perícia das fls. 246/249, por sua vez, conclui categoricamente que os imóveis da vila B não foram recuperados.

[...]

As irregularidades verificadas em todos os PAGs analisados pelos peritos são: inexis-tência de três propostas válidas, nem jus-tificativa; inexistência de cópia da nomea-ção da comissão de fiscalização e acom-panhamento; inexistência de registros de ocorrências relacionadas com a execução do serviço; omissão da Ordem de Serviço

para início da execução e de registro de ocorrências relacionadas com a execu-ção do serviço; omissão de especificação clara, completa e detalhada do objeto; omissão da proposta do licitante contra-tado, incompatibilidade de tempo entre o volume de serviço a ser executado e o seu recebimento, tudo consoante conclusões dos laudos periciais das fls. 104/107 e 965/973.

Diante desse total descontrole, os réus, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, escolhiam os prestadores dos serviços e determinavam o valor da ‘co-missão’. Atestavam, falsamente, que os serviços foram integralmente realizados, dando ensejo ao pagamento integral que, posteriormente, era entregue pelos presta-dores.

A análise da conta-corrente do acusado João Batista dos Santos (fls. 564 e seg.) revela um grande número de ‘depósitos on-line’ de R$ 1.000,00, R$ 2.000,00, R$ 3.000,00, R$ 4.000,00 e até R$ 15.000,00 (fl. 620). Há ocasiões em que existem até cinco depósitos de idênti-co valor no mesmo dia.

Apesar de os depósitos ‘on-line’ esta-rem presentes em praticamente todos os meses do período da quebra do sigi-lo bancário do acusado, chama a aten-ção que João Batista dos Santos recebeu R$ 11.000,00 em março de 2002 (fl. 570), R$ 16.000,00 em novembro de 2002 (fl. 586), R$ 8.000,00 em dezembro de 2003 (fl. 602) e R$ 15.000,00 em 29 de dezembro de 2004 (fl. 620).

O laudo pericial das fls. 742/748 infor-ma que João Batista dos Santos recebeu R$ 195.849,45 em sua conta-corrente no período investigado, sendo que grande parte desse montante decorre de depósi-tos ‘on-line’.

Frise-se que os vencimentos do acusa-do pagos pela BASM não ultrapassam R$ 56.000,00 (cerca de R$ 3.300,00 mensais) e não estão incluídos no mon-tante acima.


De outro lado, os pagamentos da BASM às empresas dos co-denunciados Rubens E. da Silva Giovanardi e Maria Odila da Trindade de Ávila o período investi-gado alcançam a elevada quantia de R$ 1.012.475,87 (um milhão, doze mil, quatrocentos e setenta e cinco reais e oi-tenta centavos).

A análise das contas-correntes das pes-soas jurídicas mencionadas dá conta de que, tão logo as ordens bancárias da BASM ingressavam nas contas respectivas, os acusados Rubens e Maria Odila pro-cediam ao saque em espécie de grandes somas, para, depois, restituir ao Prefeito da BASM João Batista dos Santos a ‘co-missão’ estipulada.

As anotações das fls. 229 (e verso) e 230 constituem provas outras do esquema cri-minoso e da corrupção ora descrita. Fo-ram entregues pela co-ré Maria Odila e referem-se a cálculos realizados pelo acu-sado João Batista dos Santos para o acer-to financeiro das fraudes, estabelecendo os valores devidos de cada um, consoante explicação circunstanciada presente no relatório do encarregado do inquérito po-licial militar(fls. 510/513).

Com os desvios levados a efeito pelo grupo criminoso, João Batista dos Santos chegou a construir, entre os meses de fe-vereiro e junho de 2003, uma casa para sua então namorada Jaqueline Acosta da Roza. Para tanto, a empresa do também réu Rubens Giovanardi deixava de reali-zar parte dos serviços a que foi contratado pela BASM para construir a casa parti-cular.

Marcelo Soares Ferreira também cons-truiu uma casa com dinheiro e material de construção desviado da BASM para residir com sua então companheira, Cláudia R. Quevedo Barbosa, utilizando-se, também, do acordo firmado com Rubens Giovanar-di e Maria Odial. A construção ocorreu no primeiro semestre de 2004.

Em síntese, a empresa Giovanardi Cons-truções Ltda. deixava de realizar as refor-mas previstas no contrato firmado com a

BASM para construir casas particulares para os co-réus João Batista dos Santos e Marcelo Soares Ferreira.”

d) Quarto fato:

“Nas mesmas condições de tempo e lugar, e nos mesmos Processos Administrativos de Gestão (PAGs) referidos e descritos no terceiro fato, os denunciados João Batista dos Santos, Marcelo Soares Ferreira e Valdinei Rodrigues de Oliveira, em comu-nhão de esforços e unidade de desígnios, um aderindo à conduta do outro, por 6 (seis) vezes, admitiram, possibilitaram e deram causa a modificações e vantagens aos adjudicatários Rubens Eduardo da Silva Giovanardi e Maria Odila Trindade Ávila, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público sem que tivessem autorização legal ou contratual para fazê-lo.

Na ocasião, ao determinar a não realiza-ção integral dos serviços previstos nas pla-nilhas dos PAGs 794/2002, 181/2003, 860/2003, 1006/2003, 180/2003 e 421/2004 pelos contratados, não obser-vando os instrumentos contratuais ou suas respectivas planilhas e memoriais descri-tivos, os acusados João Batista, Marcelo Soares e Valdinei de Oliveira modificaram os objetos dos pactos, durante a própria execução dos contratos, propiciando a obtenção de vantagens aos co-réus Rubens Giovanardi e Maria Odila.

João Batista determinava quais os serviços deveriam ser concluídos; Marcelo Soares efetuava os trâmites burocráticos e auxi-liava o primeiro, ao passo que Valdinei, sendo homem de confiança dos primei-ros, simulava a fiscalização dos serviços supostamente prestados, tudo para que a Prefeitura da BASM considerasse efetiva-mente realizados os serviços que, em ver-dade, foram interrompidos ou executados parcialmente (ou mesmo não executados) por ordem de João Batista.”

e) Quinto fato:

“No mês de setembro de 2004, no bair-ro Camobi, em Santa Maria, os acusados João Batista dos Santos, Marcelo Soares



Ferreira e Valdinei Rodrigues de Oliveira, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, um aderindo à conduta do ou-tro, desviaram bens móveis públicos de que tinham a posse em razão dos cargos que exerciam, em proveito do co-denun-ciado Marcelo Soares Ferreira.

Na ocasião, após a construção da casa localizada na Rua Rio Pardo, nº 60, bairro Dom Antônio Reis, Santa Maria, nos me-ses de março a junho de 2004, através do ‘esquema’ criminoso entabulado com Rubens Giovanardi e Maria Odila, os acusados desviaram no mínimo três jane-las da marca Sasazaki, compradas pela BASM, para a casa de Marcelo Soares e Cláudia R. Quevedo Barbosa.

Após adquirirem 5 (cinco) janelas da mar-ca Sasazaki na Loja Walter Beltrame no dia 1º setembro de 2004, escolhidas por Marcelo e Cláudia, Valdinei Rodrigues de Oliveira compareceu à loja e retirou as janelas com o veículo da BASM levando--as até a casa de Marcelo no bairro Dom Antônio Reis.

A nota fiscal de compra, no valor de 1.357,85 (mil trezentos e cinqüenta e sete reais e oitenta e cinco centavos), está na fl. 891 dos autos e foi emitida em nome da Base Aérea de Santa Maria. A perícia das fls. 259/260 revela que existem ape-nas 2 (duas) janelas da marca Sasazaki nas edificações da BASM, comprovando que 3 (três) delas foram desviadas pelos réus Soares Ferreira e Valdinei Rodrigues de Oliveira, em proveito do primeiro, sempre com o consentimento e aprovação de João Batista dos Santos.”

f) Sexto fato:

“No mês de julho de 2004, provavelmen-te na Prefeitura da Base Aérea de Santa Maria (PASM), o acusado Marcelo Soares Ferreira falsificou documento público.

Na ocasião, Marcelo Soares Ferreira fal-sificou a firma do Tenente Coronel Inten-dente João Batista dos Santos e atestou que a empresa Santa Maria Construções Ltda. executou e concluiu uma obra rea-

lizada no Ed. Vieira Pinto, de propriedade do Comando da Aeronáutica.

Confrontando os padrões das assinaturas do acusado e de João Batista dos San-tos, os peritos constataram convergências morfogenéticas com o material colhido de Marcelo Soares Ferreira, concluindo, pois, pela inautenticidade da assinatura (fls. 697/699).”

g) Sétimo fato:

“Durante os anos de 2001 a 2004, no mínimo, os acusados João Batista dos Santos, Marcelo Soares Ferreira, Valdinei Rodrigues de Oliveira, Rubens Eduardo da Silva Giovanardi, Maria Odila da Trin-dade Ávila e outros não identificados, em comunhão de esforços e unidade de de-sígnios, associaram-se em quadrilha ou bando para o fim de cometer crimes.

As acusações supramencionadas revelam que João Batista dos Santos, então Pre-feito da Base Aérea de Santa Maria, en-gendrou um esquema de fraude a licita-ções, inobservando formalidades legais, fraudando a concorrência e dispensando licitações fora das hipóteses legais, sem-pre com o intuito de obter vantagem patri-monial para si e para outrem.

Para tanto, cooptou o Secretário daquela Prefeitura, Marcelo Soares Ferreira, bem como o responsável pela fiscalização das obras e serviços executados, Valdinei Rodrigues de Oliveira, para lhe auxiliarem no cometimento das fraudes e desvios de verbas públicas, e, sobretudo, para aco-bertar aquelas e conferir foros de legali-dade aos certames concorrenciais e aos contratos posteriormente celebrados e não executados em sua totalidade.

Rubens Eduardo da Silva Giovanardi e Maria Odila da Trindade Ávila, sócios-pro-prietários de 3 (três) empresas que repeti-damente prestavam serviços de reforma e manutenção de residências pertencentes ao Comando da Aeronáutica, aderindo ao grupo criminoso, repassavam parcela dos pagamentos efetuados pela BASM a João Batista do Santos (‘comissão’), obtendo, em troca, privilégios na celebração de


novos contratos de prestação de serviços, sempre com dispensa de licitação e/ou fraude à concorrência (carta-convite).

Gize-se, aliás, também constar, como já relatado, que todos os réus foram de-nunciados criminalmente pelo Ministério Público Militar. Como apontam as sen-tenças juntadas aos autos, a Ação Penal Militar nº 31/05-6 foi julgada proceden-te, tendo sido os réus, condenados em 11 de dezembro de 2006 pela 3ª Audi-toria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar (fls. 71/105). Além disso, os ora reque-ridos, foram condenados na Ação Penal Militar nº 57/05-5 pelo mesmo órgão jul-gador (fls. 108 a 66), em 05 de março de 2007, por terem cometido o crime previsto no art. 314 do Código Penal Militar.

Aqui é salutar lembrar que na ação penal intentada junto à Justiça Federal, autuada sob o nº 2006.71.02.005435-5, aos réus foi atribuída a prática de peculato (art. 312, § 1º do CP), corrupção passiva (art. 317 do CP) e falsificação de documento públi-co (art. 297 do CP), delitos que também se encontram tipificados nos arts. 303, 308 e 311 do Código Penal Militar. A denúncia imputou aos réus também a prática do de-lito de frustrar ou fraudar, mediante ajuste, o caráter competitivo do procedimento li-citatório (art. 90 da Lei nº 8.666/1993), conduta delituosa que se encontra descri-ta no Segundo Fato da peça acusatória. A sentença reconheceu como procedente em parte o pedido do órgão ministerial, condenando o réu João Batista dos San-tos pela prática dos crimes elencados nos arts. 89 e 92 da Lei nº 8.666/1993, bem como os réus Valdinei Rodrigues de Olivei-ra e Marcelo Soares Ferreira por terem in-fringido o art. 1992 da Lei nº 8.666/1993. Quanto aos requeridos Rubens Eduardo da Silva Giovanardi, Maria Odila Trindade de Ávila foi-lhes concedido o perdão judi-cial, em face da aplicação do instituto da delação premiada, previsto no art. 13 da Lei nº 9.807/1999.

A absolvição não decorreu propriamente da constatação de inexistência dos fatos então narrados na denúncia, mas sim,

do entendimento manifestado de que ‘os réus contribuíram espontaneamente para a elucidação dos fatos criminosos e iden-tificação dos participantes’, bem como que foram realizadas ‘medidas que servi-ram para especificar o modus operandi, a estrutura organizacional e o papel de-sempenhado por cada um dos réus na teia criminosa’. Quer dizer, considerou-se, apenas, em primeiro grau, que deveria ser extinta a punibilidade, no processo pe-nal, em virtude de os demandados terem contribuído para o esclarecimento dos fatos acerca da dimensão da fraude per-petrada no âmbito da Prefeitura da Base Aérea de Santa Maria. A ação penal de nº 2006.71.02.005435-5 encontra-se em fase recursal.

Nesta Corte, assim restou ementado o acór-dão proferido na esfera penal:

PENAL – CRIMES PRATICADOS POR MILITARES – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO CPM – COMPETÊNCIA DA JUS-TIÇA FEDERAL – ARTS. 89 E 92 DA LEI Nº 8.666/1993 – MATERIALIDADE, AU-TORIA E DOLO COMPROVADOS – DE-LITO DE QUADRILHA OU BANDO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – AGRAVANTES DOS ARTS. 61, II, F E 62, I E II DO CP – EXCLUSÃO – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – NÃO OCORRÊNCIA – PERDA DE CARGO PÚBLICO

1. O art. 124 da Constituição Federal de-termina que ‘à Justiça Militar compete pro-cessar e julgar os crimes militares definidos em lei’. O Decreto-Lei nº 1.001/1969, em seu art. 9º determina: ‘Consideram--se crimes militares, em tempo de paz: II – os crimes previstos neste Código, em-bora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem admi-nistrativa militar.’

2. As condutas narradas nos itens 1, 4 e 7 da denúncia, ainda que tenham atingi-do o patrimônio da Aeronáutica e tenham sido praticadas por militares, ajustam-se perfeitamente aos delitos tipificados, res-



pectivamente, nos arts. 89 e 92 da Lei de Licitações e 288 do CP, as quais não en-contram figura afim no Código Penal Mi-litar, não podendo, portanto, ser conside-rados crimes militares. Pertence à Justiça Federal a competência para processar e julgar os fatos, portanto.

3. Relativamente ao delito de quadrilha ou bando, levando em conta as penas con-cretizadas, iguais ou inferiores a 02 (dois) anos de reclusão, e o lapso temporal su-perior a 04 anos transcorrido entre o rece-bimento da denúncia (18 de dezembro de 2006) e a publicação da sentença (23 de março de 2011), impõe-se a decretação da prescrição da pretensão punitiva do Es-tado relativamente aos 03 réus.

4. A materialidade delitiva dos fa-tos tipificados nos arts. 89 e 92 da Lei nº 8.666/1993 está fortemente consubs-tanciada pela prova produzida no curso da instrução.

5. Comete o delito do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993 o agente que, propo-sitadamente, fraciona o objeto da con-tratação para que o valor fique próximo ao limite legal que dispensa a adoção de licitação, realizando diversas contratações diretas isoladas.

6. O dolo no delito do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993 é genérico, pois se desvela pelo comportamento voluntário e deliberado dirigido à contratação de serviços sem a observância à exigência de prévia licitação, desimportando, para a caracterização do elemento anímico do tipo, a existência de especial finalidade no seu agir.

7. Cometem o delito do art. 92 da Lei nº 8.666/1993 (admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contra-tual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais) os agentes públicos que pagam aos adjudi-catários o preço de forma integral, ates-

tando como plenamente realizados servi-ços que, em verdade, sabiam terem sido interrompidos, executados parcialmente ou não executados.

8. O dolo exigido para a configuração do delito do caput do art. 92 da Lei de licita-ções é o genérico, não se exigindo um fim especial no agir do sujeito ativo.

9. O abuso de autoridade a que se re-fere o art. 61, II, f, do CP deve estar contextuali zado no âmbito de relações familiares ou relações congêneres, o que, definitivamente, não é o caso dos autos, razão pela qual deve ser excluída a agra-vante.

10. Restando comprovada a prática do delito do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 por apenas um dos réus, devem ser excluídas, na segunda etapa da dosimetria da pena, as agravantes previstas no art. 62, I e II, do CP, as quais cuidam de aumentos apli-cáveis apenas quando presente o concur-so de pessoas.

11. Confissão de fato diverso do apura-do, não comprovado durante a instrução criminal, impossibilita a incidência da ate-nuante genérica prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

12. Considerando o número de con-dutas (11), a pena do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 deve ser elevada pela me-tade, por força do art. 71 do CP.

13. Os efeitos extrapenais da condenação não são automáticos. A decretação da perda do cargo público demanda motiva-ção específica conjugada com o preenchi-mento dos requisitos objetivos do art. 92 do CP. Detém o Juiz discricionariedade para aplicá-la ou não, conforme a situação concreta. (TRF 4ª R., Apelação Criminal nº 0005435-30.2006.404.7102, 8ª T., Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, por maioria, vencido o relator, DE 28.02.2013, Publicação em 01.03.2013)

Em recurso especial (1.433.697) foi, em rela-ção aos réus Valdinei Rodrigues de Oliveira e Marcelo Soares Ferreira, extinta a punibilida-de (crime do art. 92, da Lei nº 8.666/1993).


Acerca dos atos praticados, ilegalidades nas contratações, tampouco há o que acrescer na sentença. Ainda, a conclusão exauriente la-borada em sede penal, sustenta ainda mais a existência de dolo nos atos praticados, ainda que para a condenação pelo art. 10 da LIA, apenas a existência de culpa já se mostraria suficiente.

Consta da sentença as razões que transcrevo, adotando como razões de decidir:

[...]

2.4 Da ilegalidade das contratações

Eis o tratamento legal dispensado às contra-tações diretas:

Lei nº 8.666/1993

Art. 24. É dispensável a licitação:

[...]

I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do ar-tigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitante-mente;

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo an-terior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I – para obras e serviços de engenharia:

a) convite – até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);

Desponta claramente, da leitura dos artigos acima transcritos, que a dispensa de licitação tem o objetivo de simplificar e tornar ágil a aquisição de serviços de valor reduzido pela Administração Pública. Destoa, por outra via, a negociação para adquirir serviços de mesma natureza, separadamente, quando deveriam ter sido contratados em conjunto, fato que representa burla às regras licitató-rias. A dispensa do certame sob a alegação de que os serviços não ultrapassariam o limite previsto no art. 24, I, da Lei nº 8.666/1993

apenas justifica-se no caso da impossibilida-de dos serviços serem realizados em conjunto e concomitantemente. No caso em apreço, foram realizados vários acertos de serviços isolados, que no conjunto ultrapassaram, em muito, o limite previsto no art. 24, I, da Lei de lic itações.

2.5 Dos contratos irregulares

Conforme já relatado na exordial, mais espe-cificamente nos segundo e terceiro fatos, foi solicitada, pelo Comandante da Base Aérea, a abertura de procedimentos administrativos de gestão, no intuito de quantificar os preju-ízos apontados no IPM 10/2005. Da análise do relatório (fls. 326 a 329), bem como do parecer técnico (fls. 322 a 344), ambos ela-borados pelo Quinto Comando Aéreo Regio-nal de Serviço de Engenharia, depreende-se que, de fato, os serviços acertados não foram executados por completo e, não poucos, se-quer foram prestados parcialmente. Destaco que os indigitados documentos foram confec-cionados não só com respaldo nos contratos firmados entre o ente público e as empresas dos co-réus, mas também a partir da verifica-ção in loco dos serviços efetivamente realiza-dos, relatórios esses assim sintetizados:

a) PAG 0794/PASM/2002

Trata da recuperação da rede hidrossanitá-ria e suas ramificações do lado do Edifício Miguel Lampert, sendo a empresa contrata-da em 01.10.2002. Observou-se que dos itens planilhados, no referido, processo estão executados aproximadamente 50%. Isto por-que, de acordo com as inspeções feitas nos diversos pontos do referido imóvel, contatou--se que no tocante à substituição das colu-nas em metal por PVC, apenas a coluna dos banheiros das suítes, em determinado trecho, ainda possui tubulação metálica. Dentre os itens não executados estão a substituição dos registros de gaveta e de pressão, bem como as válvulas de descargas e instalação de du-chas higiênicas que, conforme relatado, são bastante antigos.

A lesão apurada, neste caso, resultou em um montante de R$ 10.328,88 (dez mil, tre-zentos e vinte e oito reais e oitenta e oito centavos).



b) PAG 0569/PASM/2003

Nesse procedimento administrativo, foi aferido que os serviços contratados em 12.06.2003 para recuperar a rede hidros-sanitária e suas ramificações no lado ímpar do Edifício Santos Dumont, localizado na Rua Benjamin Constant, 1067, Centro, Santa Maria, foram realizados em parte. Com efei-to, o relatório anexado aos autos refere que não se concretizaram a instalação de seis re-gistros (barrilhete). Já a instalação de tubos de PVC para abastecimento de água e rede de esgoto não foram completamente finaliza-dos. Também não ocorreu o término da obra de demolição de uma parede, bem como a retirada de tubulação de ferro galvanizado.

Desse modo, é possível verificar que a Base Aérea amargou um dano equivalente a R$ 28.119,98 (vinte e oito mil, cento e onze reais e noventa e oito centavos) no que se re-fere a esse serviço firmado.

c) PAG 0860/PASM/2003

Já no pertine à reparação de PNRs nos con-juntos habitacionais jurisdicionados à Prefei-tura Aeronáutica de Santa Maria, verificou--se que nenhum dos trabalhos acordados em 10.09.2003 foi finalizado. Contudo, a casa nº 089 não pode ser inspecionada na época, pois o morador não havia sido encontrado, por isso, foram considerados como realizados no relatório.

Assim, segundo documento confeccionado pela Aeronáutica, restou comprovada a lesão ao erário em R$ 12.362,59(doze mil, trezen-tos e sessenta e dois reais e cinqüenta e nove centavos).

d) PAG 0929/PASM/2003

O apartamento nº 702, bloco Vieira Pinto deveria ser reformado. Contudo, conquan-to tenham sido contratados serviços, em 12.06.2003, para recuperação do imóvel, de acordo com a investigação administrativa que objetivou averiguar os fatos, nada foi executa-do em 2003.

Nessa via, mensurou-se um total de R$ 5.136,00 (cinco mil e cento e trinta e seis reais) em prejuízos a serem suportados pelo ente público.

e) PAG 1006/PASM/2003

Após inspeção na casa nº 87 da Vila A, foi detectado que nada foi melhorado pela em-presa contratada em 02/12/2003. Dessarte, foi reconhecido pelo então morador do imó-vel, que lá residia desde 2001, que persistiam os problemas de infiltração de água e vidro quebrado no banheiro de serviço. Do mesmo modo, o tanque de concreto não foi substitu-ído. Inclusive o militar que habitava na casa afirmou que ele próprio efetuou a instalação de Box e armário com espelho no banheiro de serviço e colocação de tampa de concreto na caixa do ar-condicionado.

Nesses termos, chegou-se à conclusão que o desserviço relatado alhures resultou em uma perda equivalente a R$ 7.648,30 (sete mil, seiscentos e quarenta e oito reais e trinta cen-tavos) para os cofres públicos.

f) PAG 0180/PASM/2003

Consoante expresso no relatório produzido pela Base Aérea, mais uma vez, os serviços contratados, neste caso em 08.06.2004, não foram concluídos. No apartamento 102, bloco 5, vila C, certificou-se que os serviços foram prestado de maneira incompleta e com imperfeições. A pintura foi empreendida com apenas uma demão, pelas manchas que apresentava. Quanto à instalação elétrica, foi possível verificar que não foi efetivada, posto que havia mau contato em instalação de lumi-nária, algumas tomadas não havia sido para-fusadas na caixa e, em outros pontos, sequer havia tomada. O dispositivo de descarga da caixa acoplada apenas foi entregue (não foi instalado). Deveriam ter sido trocadas duas tampas de vaso sanitário, mas só foi feita a troca de uma. Outrossim, a reparação de uma janela na área de serviço foi feito deficiente-mente, o que causou o descarrilamento de uma das folhas, com conseqüente quebra de vidro.

No que tange ao apartamento 601, bloco Bartolomeu de Gusmão, o reparo nas fissu-ras existente não corrigiu a causa do proble-ma, fazendo com que o problema reincidisse. Já no apartamento 201, bloco E da vila B, inquiriu-se que nada foi modificado.


Do supraexpendido, deduziu-se que a Aero-náutica foi lesionada em R$ 31.808,22 (trinta e um mil, oitocentos e oito reais e vinte e dois centavos).

g) PAG 0181/PASM/2003

Em 21.05.2004, foi firmado acordo no intuito de reparar o calçamento das vias internas do Conjunto Habitacional Vila “B”, com blocos de concreto intertravados do tipo “Unistein”. Na verdade, foi realizado serviço de repara-ção em apenas um trecho, cerca de 40,00 m², o que equivale a 5% do reparo que deveria ser efetuado. Quanto à instalação de novo calçamento, a vistoria in loco certificou que houve a execução de apenas 32,70 m², área condizente com somente 10% daquilo que foi contratado.

A fim de verificar-se a espessura da base do pavimento executado, foi realizada a esca-vação em dois pontos. No primeiro ponto, foi aferida a presença de colchão de areia, conjuntura que sinaliza a não recuperação do pavimento. No segundo ponto, constatou-se que não foi realizada a recuperação do cal-çamento.

Tendo em vista os fatos narrados no relató-rio produzido pela Aeronáutica, depreende--se que a má execução do acordo importou em dano ao patrimônio público no valor R$ 38.600,69 (trinta e oito mil, seiscentos re-ais e sessenta e nove centavos).

h) PAG 0421/PASM/2003

Do mesmo modo que os contratos anterior-mente referidos, o processo administrativo de nº 0421/PASM/2003 apurou mais incongru-ências nos serviços prestados à Base Aérea. Tanto no apartamento 202, bloco H, vila B, quanto no apartamento 202, bloco I, vila B, restou demonstrado pela perícia que nenhu-ma obra de melhoria foi prontificada. Nem mesmo nas casas da vila “A” foi verificada nenhuma obra de melhoria. A casa 005 é ocupada pelo mesmo morador há seis anos, sendo que o referido militar afirmou que não ocorreram obras desde então. Na casa 048, deixaram de ser efetuadas as obras de pintu-ra, instalação de ducha higiênica, além das telas dos insetos que não foram colocadas.

Pontuo que na casa 060 da vila “A” não hou-ve vistoria local, porquanto o morador não foi encontrado. Já nos apartamentos 202, bloco H e 202, bloco I, ambos da vila B, também não foi procedida visita nos imóveis, mas o relatório foi embasado no relato dos mora-dores.

Nesse trilhar, a partir dos dados apurados no parecer elaborado pela Base Aérea, totali-zou-se prejuízo no patamar de R$ 15.435,85 (quinze mil, quatrocentos e trinta e cinco re-ais e oitenta e cinco centavos), atrelado ao que foi acordado no contrato assinado em 12.08.2004.

Ressalto que tanto o relatório quanto o pare-cer foram confeccionados com base não ape-nas em visita no local das obras, mas também nos depoimentos de moradores dos imóveis funcionais da Aeronáutica que teriam sido re-formados pelos corréus. Também foi pondera-do que os serviços que não puderam ser men-surados não foram considerados no cálculo, a fim de se apurar, com certeza, o montante do dano causado à Aeronáutica. Assim, foi cons-tatada lesão aos cofres públicos na monta de R$ 149.440,51 (cento e quarenta e nove mil, quatrocentos e quarenta reais e cinquenta e um centavos).

2.6 Atestados falsos do término da obra

O MPF aduziu que João Batista dos Santos certificava a entrega do objeto da licitação quando, na verdade, as obras não haviam sido executadas como deveriam. Nesses ter-mos, entende a parte autora que o agente público agiu dolosamente, com ofensa à fé pública.

No intuito de averiguar a fidedignidade das acusações, este juízo deferiu a juntada aos autos de depoimentos testemunhais colhidos durante a tramitação do processo penal de nº 2006.71.02.005435-5. Cotejando os do-cumentos trazidos aos autos, vislumbro que é farta prova testemunhal que corrobora a tese de que os acertos firmados não eram concre-tizados na sua plenitude. Nesse sentido é a narrativa do coronel Quintiliano, militar res-ponsável pela condução do inquérito policial militar que visou à apuração de irregularida-des em licitações de construção e reforma



(fls. 665 a 669). Conforme relato do referido militar, “o problema estava na fiscalização da execução dos serviços”. Também aduziu que “os produtos utilizados estavam aquém da es-pecificação feita por João Batista”.

Questionado acerca do motivo pelo qual a base não realizava fiscalização sobre as obras a cargo da Prefeitura, nem indicava um fiscalizador externo à equipe comandada por João Batista (fl. 666), o Coronel Antônio Carlos Rodrigues Quintiliano referiu que o indigitado réu mantinha bom relacionamento com os demais integrantes da Base Aérea. Ci-tou que João era músico e participava de fes-tas e eventos na cidade de Santa Maria. Em resumo, afirmou que era uma pessoa muito bem relacionada, com fama de eficiente e competente perante aos servidores no que to-cava às licitações.

Releva referir, nesse diapasão, que a sentença proferida no processo de nº 31/05-6 (fl. 91), ação ajuizada perante a Justiça Militar, reco-nheceu a veracidade dos fatos narrados pelo MPF, decidindo, nesses termos, acerca dos serviços inacabados referidos anteriormente:

“Diante de todos estes elementos probató-rios, consubstanciados em análises feitas pelo Serviço Regional de Engenharia do V Comar, ficou caracterizada a materialida-de delitiva. Aquela prova documental dei-xa claro que os serviços e obras contrata-dos através dos Processos Administrativos de Gestão da Prefeitura de Aeronáutica de Santa Maria ou forma executadas incom-pletamente ou nem mesmo chegaram a ser executadas.”

Diante dessas constatações, é indubitável a conduta ímproba de João Batista dos Santos, uma vez que já havia sido condenado na es-fera penal pelo crime de atestar falsamente o término das obras mencionadas na exordial. Desse modo, o referido militar faltou ao dever funcional em prejuízo da Administração Mili-tar, que efetuou o pagamento de obras ina-cabadas e algumas nem mesmo realizadas.

2.7 Trocas de serviço

Os réus João Batista dos Santos, Marcelo Soares Ferreira e Valdinei Rodrigues de Oliveira não negam que foi determinado às

empresas a mudança do local de trabalho durante a realização dos serviços convencio-nados. Pelo contrário, sustentam, em sua de-fesa, que não houve prejuízo ao erário, posto que as obras teriam sido interrompidas com o objetivo de atender a outras necessidades de caráter mais urgente. Em linha de com-plemento, registram que esse modus operandi era costumeiro, de conhecimento dos princi-pais agentes da Administração, inclusive, dos superiores hierárquicos.

Realmente, a prova dos autos é robusta no sentido de que as atividades desenvolvidas nos imóveis funcionais eram interrompidas. Nessa direção é o relato da testemunha Evandro Palma (fl. 682v), engenheiro da em-presa de Rubens Giovanardi de 2000 a 2003, que foi categórico em afirmar que as trocas de serviço eram freqüentes. Explicou como eram conduzidos os trabalhos, nesses termos:

“Testemunha: Com se fosse trocar esse piso, mas chegava lá o piso não, não era necessário tocar todo ele. Trocava uma arte, né. Fazia um outro reparo noutro lu-gar, ou pintava uma parede, uma coisa as-sim. Mais ou menos esse, essa troca.

Juiz: Tudo isso sem aditivo contratual?

Testemunha: Sem aditivo.”

Igualmente, o requerido Rubens Eduardo da Silva Giovanardi aludiu (fl. 745) que eram constantes as mudanças no curso das tarefas, que “sempre foi assim”. Além disso, garantiu que, “se paralisou a obra, faltando um va-lor, aquele valor era compensado em outra obra. Eu acho que deviam atestar porque eu recebia o valor do contrato. O Valdinei e o Soares faziam a fiscalização para ver se a obra estava pronta”. Sustentou, entrementes, que Valdinei era fiscal de obra, ordenando “a interrupção do serviço para que se dedicas-sem a outra obra”.

A prova documental é esclarecedora em de-monstrar a execução incompleta dos serviços adquiridos, não havendo qualquer evidência, sequer indício, de que tenha sido efetuada qualquer compensação em outra obra. Por-tanto, a justificativa dos réus para a troca de serviços, sob o argumento de que essa era a “praxe” nos contratos firmados entre a Ad-


ministração da Aeronáutica e os requeridos Rubens Eduardo da Silva Giovanardi e Maria Odila Trindade Avila evidencia inegável des-caso com o previsto nos ajustes e, por conse-quência, notória a lesão à coletividade.

2.8 Fracionamento indevido

O órgão ministerial insurge-se contra o fra-cionamento dos serviços empreendidos pelo requerido João Batista dos Santos. Aduz que os serviços eram muito semelhantes, de refor-mas em imóveis funcionais da Aeronáutica. Evoluindo o raciocínio, pondera que os traba-lhos de reparação nas residências eram con-comitantes, sendo realizadas várias obras de melhoria em imóveis da Base Aérea, todas na mesma época. Diante dessas constatações, o MPF concluiu inexistir razão para a segmen-tação do objeto licitado, sendo, portanto, ilegais as dispensas de licitação realizadas nessas condições.

Passo a cotejar o substrato probatório ora vertido.

Questionado sobre a frequência em que ocor-riam as dispensas de licitação, o servidor pú-blico Egon Bruno Konzen, que na ocasião dos acontecimentos narrados na denúncia atuava como auxiliar do controle interno comunicou (fl. 633) que as licitações eram dispensadas em diversos setores, mas que, no caso da Prefeitura, “se tornou rotineiro”. Além disso, aduziu que, “de tempos em tempos se repe-tiram sempre as mesmas, as mesmas siste-máticas de dispensas, em quantidades consi-deráveis, cinco, seis, sete ou mais, ou pouco menos, mas em torno disso ali, ahm, sempre na mesma época do mês, e se justificava que os recursos entravam em final e início de mês. [...] E nos outros setores não acontecia isso aí, dessa rotina.” Ademais, o referido militar esclareceu em juízo, nesses termos:

Juiz: E esse setor de controle interno fazia o que exatamente?

Testemunha: Ele controlava e conferia diver-sos documentos que davam entrada e que, ahn, abria-se processos de despesa, passa-vam por esse setor para conferência, eu ti-nha na, na, naquele setor uma incumbência da minha chefia, de conferir documentos de

solicitação de serviços e materiais que eram solicitados para adquirir e contratar.

Juiz: Certo. Então, com relação à obra o se-nhor fazia a conferência da regularidade dos pagamentos?

Testemunha: Dos pedidos, das solicitações de, de, de abertura de processos para aquisi-ção de prestação de serviços.

Juiz: Mas a regularidade do pagamento, se a obra tinha sido regularmente prestada, de-pois o seu setor verificava isso?

Testemunha: Verificava.

[...]

Juiz: E na gestão do senhor João Batista dos Santos algum problema foi verificado em re-lação a isso?

Testemunha: Ahn, eu, particularmente, estou nessa condição aqui por não, por, há algum tempo não concordar muito com os pedidos que faziam, que chegavam, porque achava que eles podiam ter sido feitos de maneira diferente e não da maneira como eram, ahn, pra desviar e, aí, escapar de licitações...

Juiz: Certo. Eu queria que o senhor esclare-cesse um pouquinho mais isso aí.

Testemunha: [...] Que os pedidos vinham sempre indicados em valores estimados...

Juiz: Uhum.

Testemunha: Muito próximo da dispensa de li-citações e vários por mês, da mesma espécie, serviço de, de construção civil...

Juiz: Certo.

Testemunha: E com indicação de fornecedo-res diversos pra, pra diversos serviços.

Juiz: Semelhantes esses serviços?

Testemunha: Semelhantes.

[...]

Similar é a declaração da testemunha Walter de Oliveira Rezende (fl. 652v), que na oca-sião dos acontecimento ocupava a função de agente do controle interno. O militar desta-cou que João Batista dos Santos dividia os vários requerimentos em processos cujo valor unitário não ultrapassava R$ 7.000,00 (sete



mil reais), com o propósito de se esquivar do certame licitatório. Nessa via, mencionou que se somados os contratos, seria superado, em muito, o limite de valor que ensejaria o pro-cedimento de licitação. Tal conjuntura levou a testemunha a crer que a fragmentação dos requerimentos foi motivada pela intenção de evitar a licitação.

Ainda nessa direção, o militar Helder Alexandre de Ávila Farias consignou (fl. 640) que lhe chamava à atenção a natureza do gasto pre-visto no PAG, quando era direcionado para a dispensa de licitação. Noticiou que, em al-gumas reuniões da administração militar, foi levantado que, “se porventura houvesse um planejamento mais elaborado, talvez a gen-te pudesse juntar alguma daquelas necessi-dades, né e se fazer o convite”. Outrossim, explanou que, após os encontros dos agen-tes responsáveis pela administração militar, começou a haver “um determinado agrupa-mento das necessidades” que começaram a ser licitadas.

Em que pese a interpretação dos fatos pela testemunha Helder, no sentido de que era co-mum a troca de serviços para obras mais ur-gentes, porquanto havia muitos militares que se mudavam e precisavam dos apartamentos em condições de uso, tenho que não merece guarida tal linha de entendimento. É função do gestor público responsável planejar-se, sendo que as constantes requisições de imó-veis não afasta a necessidade da Administra-ção Pública programar-se a fim de evitar o fracionamento indevido.

De fato, os serviços poderiam ser licitados em conjunto, uma vez que foram realizados re-paros em várias unidades habitacionais e ao mesmo tempo. Nessas condições, segmentar o objeto a ser licitado afronta o art. 24 da Lei nº 8.666/1993, cujo rol de situações em que é possível haver a escusa ao certame é taxativo. Igualmente, afigurou-se inobserva-do o critério inserido no § 2º do art. 23 do Estatuto das Licitações, a exigir que, ainda quando parcelada a execução dos serviços, deve ser preservada a modalidade licitatória pertinente.

Nesse viés, depreende-se que, se não ocor-resse o fracionamento das despesas, os to-

tais empenhados para obras e reformas nas ocasiões em que houve dispensa do processo licitatório enquadrar-se-iam na exigência de licitação na modalidade convite.

Assim, não prosperam as teses defensivas de que o fracionamento era prática habitual. No caso em apreço, resta claro que os serviços requisitados poderiam ter sido feitos de forma agrupada, o que indica que os réus agiram vi-sando apenas ao enquadramento da despesa nos limites da dispensa de certame licitatório, em detrimento do interesse público.

Hialina, portanto, a burla ao procedimento licitatório perpetrada.

2.9 Irregularidades no procedimento de dis-pensa de licitação

O procedimento de dispensa de licitação é estritamente formal, tendo em mira coibir contratações diretas ilegais, como é o caso em lume. Todavia, foram apontadas diversas anormalidades pelo parquet federal, as quais passo a analisar.

Em primeiro lugar, cumpre referir que é irre-futável o fato de que não havia diversificação das empresas que realizavam transações co-merciais com a Aeronáutica. Corroborando esse raciocínio, vários são os depoimentos relatando tal situação. Desse modo, Helder Alexandre de Ávila Farias (fl. 641) arguiu que havia a coincidência de serem sempre as mesmas empresas selecionadas. Acha que “eram umas três ou quatro empresas ali”, que “se repetiam”.

Do mesmo modo, o militar Walter de Oliveira Rezende asseverou que, continuamente, eram as mesmas empresas que prestavam serviços de consertos nos imóveis funcionais (fl. 653). Inclusive, o próprio réu Rubens Eduardo da Silva Giovanardi (fl. 745) explicou, em audi-ência, que “havia umas seis ou sete empresas que participavam da dispensa”.

Releva referir a declaração em juízo do militar Walter (fls. 652v e 653), que relatou sobre uma reunião acontecida para tratar do pro-blema sobre o modo como as obras ocorriam e do endividamento da Prefeitura:

“Testemunha: A prefeitura mandava fazer os serviços porque precisava dos imóveis


para serem ocupados né, e não tinha caixa suficiente, dinheiro suficiente para pagar. Então ele mandava, ia fazendo, ia fazendo esses pedidos para tentar cobrir essas dívidas né. E a primeira reunião que nós fizemos, a alegação dele foi essa, que na verdade esses pedidos eram já serviços já executados que ele estava tentando co-brir esses serviços né.

Juiz: Nem mesmo para esses serviços já exe-cutados havia licitação?

Testemunha: Nem mesmo para esses serviços já executados não havia licitação.

Juiz: Então em função dessa suposta dívida, sempre esses serviços eram feitos por essas mesmas empresas para pagar essa dívida?

Testemunha: É..., acho que a grande maio-ria eram com as mesmas empresas. A grande maioria...é não estou recordado assim, mas havia muitos processos com as mesmas em-presa. E aí, nessa reunião foi dado um prazo para o prefieoo, o João Batista né, para ele estimar o montante dessa dívida, foi dado um prazo para ele acabar com isso aí, ‘até esse prazo aqui é aceitável, a partir daí você vai ter que fazer licitação’. Foram seis (6) meses, foi dado um prazo de seis meses para ele acertar as dívidas da prefeitura.”

Cabe ressaltar, ainda, que era impositiva, para a regularidade do certame, a existência de três propostas válidas quando o proce-dimento licitatório se dava através da carta convite. Contudo, em nenhum momento dos autos foi colacionado documento que de-monstre o preenchimento de tais formalida-des, pelos requeridos.

Tendo em vista a abordagem jurídica expendi-da na inicial, apoiada nas provas dos autos, exsurge um cenário no qual ocorrem várias dispensas de licitações, ou mesmo cartas con-vite, todas relacionadas a serviços de mesma natureza. Assim, é de se notar a quantidade de acordos convencionados entre particulares e o ente público, contratos esses que pode-riam muito bem ter se concretizando agrupan-do os objetos a serem licitados.

Como se não bastasse, os pactos foram ali-cerçados no mesmo período, com reduzido

intervalo entre a emissão da ordem de serviço e o pagamento, o que leva a crer que não houve tempo suficiente para que os serviços tivessem sido materializados. Quanto ao exí-guo lapso entre a requisição das tarefas e a quitação do correspondente, o declarante Egon Bruno Konzen (fl. 631) mencionou:

“Eu notava que alguns serviços eram bem recebidos e quitados na sua execução, muito próximo do documento de ordem de serviço. Ou empenho ou uma ordem de serviço. Muito próximo... Era impossí-vel nesse espaço de tempo de executar o serviço.”

Ratificando o explanado supra, é o relato de Helder (fl. 645), gestor de licitações na época dos fatos:

“Depoente: [...] Chamava a atenção que a prefeitura, ela trazia pra administração uma determinada necessidade, que ou seria objeto de uma despesa de licita-ção, quando o objeto era orçado até os R$ 8.000,00 (oito mil reais), ou deman-daria um procedimento licitatório, ge-ralmente na modalidade convite porque geralmente uma manutenção de PNR nunca ultrapassaria esse valor aí. E, di-gamos assim, logo após emitida a nota de empenho, né, para o caso de uma dis-pensa de licitação diretamente, ou após o procedimento licitatório na modalidade convite, quando o valor era empenhado e o ajuste com a empresa era efetivamente feito, logo depois, assim, às vezes numa fração de três, quatro, cinco dias, a nota fiscal já aparecia no setor de liquidação com o ateste do gestor pra que se fizesse a liquidação da despesa e se encaminhas-se para a Tesouraria para o pagamento. Então, às vezes, a especificação, ela de-mandava uma certa complexidade e um prazo, digamos assim, mais extensivo pra que fosse objeto de uma execução.

Ministério Público Federal: Então seria, na sua opinião, seria muito rápido?

Depoente: Muito rápido, certamente, é.” (Grifei)

Também nessa direção é o parecer da Ae-ronáutica (fl. 342), que atesta, em linha



conclusiva, o módico período entre o iní-cio das atividades de melhoria e a ordem bancária. Desse modo, no referido laudo foi considerando que não haveria a possi-bilidade de se finalizar o objeto dos con-tratos, tendo em vista o número de fun-cionários que as empresas detinham e o serviço a ser executado.

Evoluindo o raciocínio, urge balizar a to-tal falta de zelo e controle com as verbas públicas, porquanto restou claramente de-monstrada que as obras não foram termi-nadas. Ademais, foram entregues valores à instituição privada que, embora tenha se comprometido em efetuar as obras de re-paro, não conclui quase que a totalidade do instrumento negocial. Tendo em vista tal contexto, depreende-se que os réus não observaram os trâmites legais, tanto para a carta convite, quanto para a dis-pensa de licitação, agindo de modo ofen-sivo ao erário.

2.10 Do comportamento do réu João Batista

2.10.1 Competência da Prefeitura

Propõe a defesa do réu João Batista dos Santos sua absolvição sob fundamento de que não seria competência funcional do então Prefeito conduzir procedimentos licitatórios e de dispensa. Nesse ínterim, argumenta que incumbe à Base Aérea de Santa Maria tais encargos, de sorte que descaberia sua responsabilização pelo ocorrido.

As teses devem ser repudiadas.

O MPF relata que o demandado, na con-dição de Prefeito da Base Aérea de Santa Maria, teria total ingerência e poder de deliberação acerca dos procedimentos licitatórios realizados para as obras e re-formas da BASM, determinando, ainda, como e em que condições tais serviços seriam prestados.

Segundo a prova testemunhal vertida ao feito, João Batista acumulava as funções de Prefeito da Base Aérea e de gestor de imóveis residenciais. Também participava da comissão de licitação. Em suma, João

Batista não só analisava as necessidades de obras nos imóveis, sugerindo a dispen-sa de licitação, mas também fiscalizava as obras, atestando as notas fiscais.

Logo, sendo titular de tal cargo, desempe-nhando com habitualidade atividades con-cernentes a Lei nº 8.666/1993, seria ina-ceitável que o réu tivesse autorizado sem consciência da ilicitude um procedimento de dispensa do certame para executar ser-viços de modo fracionado, com clara pre-ferência pelas empresas contratantes.

De fato, não há como negar a partici-pação efetiva do requerido nos procedi-mentos (ilegais) de dispensa de licitação, porquanto João Batista não realizou os procedimentos mínimos exigidos para em-basar um ato de dispensa, valendo-se de fracionamentos inadequados, violando o dever de licitar.

Em linha de desdobramento, é evidente que a autoridade aludida nesse dispositivo ostenta competência decisiva para autori-zar atos de dispensa de licitação, sendo que a ratificação por setor de mesmo nível hierárquico afigura-se como condição de eficácia do procedimento. Dessa forma, não procede o argumento de João Batista, no sentido de que sua participação na es-pécie não teria qualquer conteúdo decisó-rio, tampouco opinativo.

Indagado quanto à autonomia de João Batista para dar inícios aos trâmites do procedimento licitatório, o militar Hélder (fl. 639) respondeu que João Batista pla-nejava e apresentava as necessidades que fossem referentes à administração dos imóveis residenciais. Também afirmou que a Prefeitura era uma Unidade Gestora responsável, com rubricas orçamentárias específicas.

Quanto ao argumento do réu de que não possuía qualquer ingerência sobre os gastos efetuados no desenvolvimento do trabalho, entendo que não assiste razão à defesa. Nessa via, o requerido, Prefei-to da Base Aérea, não pode eximir-se do dever de prestar contas e de fiscalizar a correta aplicação dos recursos públicos.


Corroborando tal linha argumentativa é a prova testemunhal colhida através do depoimento de Rubens (fl. 745): “O João Batista estava junto na hora da licitação. A licitação não saia da prefeitura, saía da base aérea.”

Cumpre referir, ademais, o depoimento do Coronel Quintiliano (fl. 668), que explicou que a Base fazia o controle dos pedidos, anali-sando a legalidade. Nesses termos, entendeu o referido militar que houve falha do agente fiscalizador das licitações, uma vez que não percebeu os fracionamentos indevidos. Além disso, afirmou que o setor de licitações orien-tava-se pelas planilhas e especificação do ob-jeto elaboradas pela Prefeitura e que, estando os valores dentro dos parâmetros praticados no mercado, não houve suspeita de fraude.

Desse modo, exsurge da prova vertida nos au-tos, que João Batista, na condição de Prefeito de Aeronáutica de Santa Maria, era a autori-dade legalmente investida dos poderes para receber e certificar a conclusão das obras da responsabilidade da Prefeitura da Aeronáuti-ca, sendo descabidas as alegações em senti-do contrário.

2.10.2 Comissão cobrada por João Batista

O Ministério Público Federal irrogou ao réu em referência a conduta de frustrar a licitu-de de procedimento licitatório, ou dispensar o mesmo indevidamente, com o intento de auferir vantagem econômica ilícita ao cobrar percentagem das empresas contratadas pela BASM. Aduziu que a quebra de sigilo ban-cário revelou que o referido réu obteve um acréscimo patrimonial, no período investiga-do, no montante de R$ 195.849,45 (cento e noventa e cinco mil, oitocentos e quarenta e nove reais e quarenta e cinco centavos), quantia essa sem origem identificada.

Conquanto João Batista sustente que foi ab-solvido em decisão proferida em sede de re-curso de apelação de nº 2007.01.050525-3, perante o Superior Tribunal Militar, entendo que tal afirmativa não merece guarida, tendo em vista que a ação de improbidade adminis-trativa abrange nova esfera de responsabili-dade, independente da esfera penal. No caso destes autos, busca-se a reparação pelos da-

nos causados ao Erário, bem como a imputa-ção de enriquecimento ilícito decorrente das condutas praticadas pelo requerido, em desa-cordo com a Lei nº 8.429/1992 e preceitos constitucionais.

Os réus Rubens Giovanardi e Maria Odila são categóricos ao afirmarem que João Batista solicitava comissão das empresas contratadas à margem da lei. Relataram que, de início, o Prefeito da Base Aérea re-quisitava dos contratados soma equivalente a 10% dos contratos celebrados. O réu Rubens Giovanardi explicou que o pagamento de co-missão “era para trabalharem com tranquili-dade”, acrescentando que havia muitas difi-culdades de concluir os trabalhos decorrentes de procedimento licitatório, uma vez que a Administração costumava solicitar amostras do material empregado, demorando muitas vezes em aceitar o produto, enquanto o em-presário arcava com o ônus da espera. Tal situação, segundo Rubens Giovanardi, torna-va quase inviável a adimplência dos encar-gos trabalhistas, pois os empregados neces-sitavam receber o salário em data certa. Nas palavras de Rubens (fls. 743 a 747), “João montava o processo, dizia o que queria. O pedido ia para a base. A base fazia o pro-cesso. O pessoal da base era enganado. O pessoal das licitações confiavam nele”.

Ademais, tanto Rubens Giovanardi quanto Maria Odila afirmaram que sempre prestaram serviço, e que nas ocasiões em que foram orientados a mudar o local das obras, com-pensavam o serviço não concluído com a exe-cução de outro trabalho. Ainda, o empresário réu certifica que o militar Marcelo auxiliava João Batista nas atividades de supervisão, or-denando a paralisação de serviços e a conti-nuação dos trabalhos em outra obra. No que tange à fiscalização das construções, Rubens Giovanardi foi enfático em afirmar que tal en-cargo era atribuição do militar Valdinei, sob orientação do Prefeito da Base Aérea.

Na mesma linha é a narrativa do militar Quin-tialiano (fl. 667), que assegurou que, durante as investigações empreendidas no Inquérito Policial Militar, foram obtidas informações, no celular funcional de João Batista, que leva-vam a crer que havia um esquema de desvio



de valores das licitações. Disse que os diálo-gos não eram por frases completas ou com idéias lógicas, fazendo uso de gírias. Inclu-sive, narrou que foram detectadas ameaças a Rubens.

De fato, o réu Rubens Giovanardi argumen-tou que, inicialmente, João Batista solicitava vantagem econômica a fim de evitar o buro-crático procedimento licitatório, facilitando o empreendimento dos réus empresários. Con-tudo, após o acerto para construção do muro da BASM, o então Prefeito da Base Aérea exi-giu de Rubens Giovanardi e de Maria Odila o valor de R$ 100.000,00, sendo a referida reivindicação rechaçada pelos réus empre-sários. Após esse fato, Rubens Giovanardi e Maria Odila afirmam que João Batista passou a persegui-los através de ligações telefônicas e, até mesmo, indo à casa dos empreende-dores. Com tantas ameaças, declararam que não suportaram a intimidação sofrida, con-juntura que motivou a denúncia das atitudes praticadas por João Batista à Administração militar.

Com o objetivo de averiguar a veracidade das acusações promovidas pelos réus Rubens Giovanardi e Maria Odila, foi instaurado In-quérito Policial Militar, que culminou na que-bra do sigilo bancário do réu João Batista, onde foram perquiridos os créditos e débitos em conta corrente, além da Declaração do Imposto de Renda do demandado. A partir da análise dos dados originados do procedimen-to investigatório é possível inferir que o de-mandado recebeu diversos depósitos on-line em sua conta corrente, muitos em valor cor-respondente a R$ 1.000,00. Tal conjuntura, aliada ao cenário apresentado pelo Parquet Federal, em que o aludido réu teria certifi-cado falsamente o término de obras e dado destinação diversa a materiais de construção da BASM levam o MPF a suspeitar da origem ilícita dos valores creditados na conta bancá-ria do réu. Logo, a parte autora indica que as somas em comento seriam, na verdade, quantias recebidas a título de retribuição de favores ilegais, pagas por empresários para que João Batista dispensasse/direcionasse o certame.

A documentação recebida (fls. 42 a 54) na Procuradoria da República foi encaminhada à Receita Federal juntamente com requisição de instauração de Ação Fiscal (fls. 780 a 797), no intuito de investigar a movimentação ban-cária incompatível com os rendimentos do réu. Com base na argumentação expendida pelo autor, o Fisco cotejou os bens declara-dos na DIRPF com as quantias que transita-ram pela conta corrente do Prefeito da Base Aérea.

Assim, instaurado procedimento fiscal que teve início com o Termo de Início de Fiscaliza-ção nº 07.1.90.00-2008-01782-9, o órgão público relatou que visualizou na conta cor-rente de João Batista seis depósitos superio-res a R$ 12.000,00 (doze mil reais) e vários créditos inferiores à mencionada quantia, no período de 2002 a 2005.

Primeiramente, quanto aos créditos de maior valor, foi analisado o depósito de R$ 12.000,00 (doze mil reais), no Banco Real, em 24.12.2004. O réu arguiu que o valor era decorrente de indenização por transferên-cia de localidade no âmbito da Aeronáutica. A Receita Federal acolheu a justificativa do réu em comento (fl. 783), explicando que o requerido apresentou comprovante de ren-dimentos no qual consta a aludida quantia (fl. 783).

Quanto ao valor de R$ 19.500,00 (dezenove mil e quinhentos reais), depositado no Banco Real em 21.01.2005, o demandado sustenta que percebeu tal soma em razão da venda de um lote de nº 137, no Parque Residencial Santa Lúcia, em Santa Maria/RS, anexando escritura pública de nº 7.826. Da leitura do documento referido (fl. 771), exsurge que o negócio foi realizado pelo “preço total, certo e ajustado de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em moeda corrente do país, já integralmente recebido do comprador, antes deste ato, pelo que lhes dão a mais ampla, geral e irrevogá-vel quitação. No intuito de esclarecer o moti-vo da diferença de valores, o réu referiu que o contrato foi confeccionado por despachante, sendo que o requerido não conferiu a docu-mentação. Desse modo, o órgão fiscal con-signou não ter sido possível comprovar a ori-gem do crédito questionado (fl. 783), tendo


em vista a evidente discrepância entre o valor do negócio (R$ 10.000,00) e o depósito na conta corrente (R$ 19.500,00), rechaçando, assim, as explicações do réu nesse sentido.

Já no que tange à soma de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), creditada em 20.12.2004, em conta pertencente ao Banco do Brasil, João Batista alicerça a tese de que a referida quantia é proveniente de acerto, no qual o réu transmitiu um lote de nº 251, situado na cidade de Santa Maria/RS, consoante escri-tura pública de nº 7.793. Porém, novamen-te, há divergência entre os valores recebidos em conta corrente e o montante estipulado no acordo firmado em cartório. Segundo dito acordo, o montante pago pelo comprador era equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais), “já integralmente recebido”, sendo a escritura lavrada em 22.12.2004 (fls. 774/775).

Mais uma vez o demandado atestou que a escritura foi elaborada por despachante, não conferindo o valor descrito. A Receita Federal não acolheu a argumentação esposada pelo réu, já que não há correspondência entre as quantias e datas do depósito com os dados do instrumento firmado no Serviço Notarial e Registral de Camobi.

Outrossim, foram analisados os valores depo-sitados em conta corrente correspondentes a R$ 27.140,00 (29.04.2014); R$ 13.680,00 (29.04.2014) e R$ 29.000,00 (02.05.2005). Para explicar a origem dessas somas, o réu narrou que vendeu um terreno no Parque Re-sidencial Ilha de Santa Catarina, apresenta-do ao fisco instrumento particular de compra e venda. Entretanto, o fisco concordou com o relato do réu, elucidando que o somató-rio dos valores assemelha-se ao contrato (R$ 80.000,00).

Ademais, o órgão fazendário constata uma série de irregularidades na Declaração de Ajuste Anual do réu João Batista (fl. 784). De início, refere que o réu procedeu a várias operações de venda de imóveis nos anos-ca-lendário de 2005 e 2006 sem apurar imposto devido a título de ganho de capital. Em sua defesa, o demandado alegou a impossibili-dade de ponderar tais valores no imposto de renda, porquanto negociou em moeda es-trangeira.

Também foi afirmado que o réu não compro-vou os valores a título de despesas de instru-ção, extrapolando o limite determinado pela legislação. Do mesmo modo, o fisco certifi-cou que João Batista omitiu o montante equi-valente a R$ 6.064,45 (seis mil, sessenta e quatro reais e quarenta e cinco centavos) na DAA/2007. Instado, o demandado argumen-tou que a indigitada quantia era decorrente de ação judicial em que foi vencedor no plei-to em que pugno por reajuste de 28,86% da Lei nº 8.622/1993.

Por fim, foi verificada a supressão da quan-tia decorrente de rendimentos R$ 11.739,08 (onze mil setecentos e trinta e nove reais e oito centavos), com IRRF de R$ 1.760,86 (um mil setecentos e sessenta reais e oitenta e seis centavos).

Gize-se, aliás, também constar no Termo de Verificação Fiscal que foram vislumbra-dos créditos no montante de R$ 44.082,66 em 2002; R$ 56.800,00 em 2003; R$ 68.326,14 em 2004 e R$ 36.802,20 em 2005, quantias inferiores ao limite legal para o lançamento fiscal, sendo desprezadas pela fiscalização.

Diante da série de irregularidades supraex-pendidas, a RFB constituiu crédito tributário a encargo do contribuinte em questão, no valor de R$ 46.870,53 (quarenta e seis mil oitocentos e setenta reais e cinquenta e três centavos).

Nessa via de ideias, tenho que o resultado da ação fiscal promovida pela Receita Federal, que analisou valores omitidos na DAA do réu, bem como fatos que configuram fraude tribu-tária, justamente corrobora a tese ventilada pelo MPF, de que o demandado estaria rece-bendo pagamento indevido pelas dispensas/direcionamentos de licitação.

Em que pese o entendimento arrazoado no procedimento fiscal, tenho que não é possível assegurar que o motivo do requerido esquivar--se do fisco decorre do auferimento de somas ilícitas, provenientes da cobrança de propina ao encargo das empresas beneficiadas. Com efeito, ressai a necessidade de se considerar outras provas para imputar ao requerido tão grave sanção, uma vez que o procedimento fiscal não se mostrou decisivo para tal intento.



2.10.3 Laudo pericial

Com o propósito de apurar a ocorrência de enriquecimento ilícito do demandado em co-mento, foi elaborado laudo pericial contábil (fls. 1221 a 1263), a pedido dos réus, com o fito de examinar a coerência entre os valores que transitaram pela conta corrente do réu e as somas decorrentes de venda de imóveis e de seus vencimentos da Aeronáutica. Para tanto, o auxiliar do juízo requereu a juntada do laudo pericial contábil produzido no âm-bito do Inquérito Policial Militar (fls. 1183 a 1188), bem como cópias de cheques emitidos pelo réu.

Assim, o perito analisou os extratos de mo-vimentação bancária relativa ao Banco do Brasil, conta corrente nº 35409-0, agên-cia 0126-0, no período de 01.12.2001 a 11.02.2005 (fls. 565/650 e 677/684). Tam-bém foram verificados os extratos bancários do Banco Real (fls. 656/657 e 1232/1333), além das Declarações de Imposto de Renda (fls. 916/939), todos relativos ao réu João Batista dos Santos e constantes nos autos da ação penal nº 2006.71.02.005435-5, relativa aos mesmos fatos investigados na presente ação civil pública. No laudo, foi consignado que os proventos da Aeronáutica passaram a ser depositados na conta corrente 007000176, agência 00288 do Banco Real, a partir de janeiro de 2003.

A perícia judicial requisitou (fl. 1.191) micro-filmagens de 29 (vinte e nove) cheques, cujo somatório equivale a R$ 53.510,00, emitidos pelo réu João Batista dos Santos, a fim de elucidar o destino de débitos realizados na conta do demandado. Tal diligência foi cum-prida parcialmente (fl. 1191 a 1192, 1198 a 1218), sendo juntados 18 (dezoito) cheques. Nessa via, a instituição bancária não encon-trou 11 (onze) cheques, cujo montante corres-ponde a R$ 14.750,00.

Quanto aos quesitos, o Experto se manifestou desse modo:

01) Pode o Sr. Perito apontar qualquer erro/imperfeição na Perícia Contábil realizada pela BASM sobre as contas bancárias/movi-mentações de João Batista dos Santos no pe-

ríodo compreendido entre os anos de 2001 a 2005? Em caso positivo quais?

[...] O Laudo da BASM é categórico em in-formar quais os créditos existentes na conta corrente (Banco do Brasil) do correntista João Batista do Santos com sua respectiva na-tureza e demonstra a diferença mensal dos vencimentos e dos outros valores creditados. Por conseguinte, a Planilha 1 responde per-feitamente ao que foi quesitado em fls. 1183, quesito2a; ou seja; ‘...quais os créditos ocor-ridos nas contas correntes...’. Desta forma, o valor periciado neste laudo apura o montante de R$ 163.798,48 relativo a proventos para o mesmo período [...].

03) Com base na documentação constante nos autos, indique o Sr. Perito quais os valores que ingressaram nas contas do investigado, identificando a origem (depositantes) sempre que possível.

Ratifica-se o Laudo apresentado pela BASM, em termos de identificação e valores apresen-tados em Planilha 1 (fls. 1183v/1186), quan-to as entradas de numerários. Para tanto, apenas se faz a devida ressalva quanto aos depósitos online, pois estes não são passíveis de identificação nos moldes do layout do ex-trato bancário apresentado.

4) Existem depósitos, transferências ou crédi-tos de qualquer natureza sem identificação, mediante documentos comprobatórios, da sua origem (depositante)?

Sim, o depósito online, identificado em conta do Banco do Brasil, assim como os depósitos ocorridos no Banco Real não são passíveis de identificação direta, apenas por analogia de valor como ocorrido em 02.03.2004 onde o réu emite cheque de sua própria conta Banco Real e deposita em sua própria conta Banco do Brasil ao qual foi compensado em 03.03.2004. [...]

No que tange às movimentações bancárias do réu João Batista dos Santos, o perito com-parou-as com os valores que o réu declarou à Receita Federal (1232 a 1233), assim respon-dendo ao quesito correspondente:


05) Os valores absolutos das movimentações financeiras foram compatíveis com os rendi-mentos declarados do réu?

[...] Em termos absolutos da movimentação de ingressos (Crédito) financeiros observa--se que os rendimentos declarados pelo réu foram inferiores aos valores periciados iden-tificados como créditos (Proventos + Depó-sitos Online) em contas bancárias (Contas correntes e poupanças). Entretanto, não é possível fazer analogia entre os rendimentos líquidos e os rendimentos brutos, pois na-queles já está deduzido os débitos automá-ticos. (Grifei).

De fato, da análise dos documentos trazidos aos autos infere-se que não foi possível iden-tificar, com exatidão, a origem e destino de cada transação. Como bem ponderou o pe-rito, “não consta nos autos comprovação de recursos com origem em depósitos online efe-tuados diretamente em caixa ou em terminais eletrônicos”.

Ressalto que o órgão ministerial concluiu pelo locupletamento do réu João Batista dos Santos na quantia equivalente a R$ 164.860,13 (cento e sessenta e quatro mil oitocentos e sessenta reais e treze centavos). Com efeito, o laudo pericial reconheceu a incompatibili-dade entre os valores declarados ao Fisco e as quantias que transitaram pelas contas ban-cárias de João Batista dos Santos. Da mesma forma, não se deve olvidar que a Receita Fe-deral imputou, ao referido demandado, pena administrativa pecuniária, em virtude das so-mas não declaradas.

Vale gizar que o corréu Rubens Eduardo da Silva Giovanardi relatou que entregava a co-missão requerida pelo Prefeito da Base Aérea, em dinheiro, inserido em envelopes fechados, sem a presença de testemunhas. Na verda-de, a conjuntura apresentada pelo indigitado demandado é típica deste tipo de delito, na qual seria improvável que João Batista dos Santos solicitasse o pagamento em conta cor-rente, justamente com o objetivo de ocultar os ganhos dos atos ímprobos perpetrados. Tanto que a perícia realizada não conseguiu escla-recer de forma contundente a origem de de-pósitos online investigados.

Contudo, considerando-se as gravíssimas penalidades administrativas previstas na Lei nº 8.429/1992, entendo que deve haver cer-teza absoluta no enquadramento ilícito dos atos questionados na presente ação. Nessa via, entendo que os depósitos online contro-vertidos não são provas determinantes para fins de condenação do réu João Batista dos Santos na prática de enriquecimento ilícito.

Repiso que o conjunto probatório sinalizaria para a ocorrência dos atos de improbidade mencionados no art. 9º da aludida legisla-ção. No entanto, embora este magistrado reconheça a existência de fortes indicativos do locupletamento do requerido à custa do erário, em juízo de cognição exauriente, te-nho por afastar a tese ventilada pelo MPF, nes-se sentido, em razão de que o laudo pericial elaborado pelo auxiliar do juízo não ter sido contundente quanto aos valores discutidos.

2.11 Desvio de material de construção da BASM

Além das acusações de dispensa/direciona-mento das licitações e cobrança de comissão pelos contratos firmados, o Parquet federal sustenta que os réus utilizaram bens adquiri-dos através de licitações e dispensas de cer-tame da BASM em obras particulares. Nesse viés, a parte autora assevera que os réus in-correram em condutas tipificadas nos arts. 9º, IV e 10, XII, da Lei nº 8.429/1992.

Com o objetivo de perquirir a veracidade dos fatos descritos na denúncia, foi colhida prova testemunhal. Assim, foi carreado aos autos o relato de Juliano do Santos Pomina, funcioná-rio da loja de material de construção Walter Beltrame (fls. 656 e 659) que descreveu os acontecimentos, desse modo:

“[...] E como sou atendente da empresa Santa Maria Construções, ou Giovanardi Construções, do Rubens e da Odila, é, al-gumas vezes eu atendi eles, o Soares na escolha de material, e também o Valdinei, numa certa ocasião em que ele foi buscar um material que havia sido escolhido an-teriormente pelo Soares.

Juiz: Pelo Soares. Mas quem é que pagou por esse material?



Testemunha: É, no caso esse material que o seu Valdinei foi retirar lá havia sido escolhido pelo sue Soares uns dias ante-riores, e no dia da busca do material a nota fiscal saiu em nome de Base Aérea de Santa Maria. Agora, os fins, para onde foi, eu não sei.

[...]

Testemunha: Eram aberturas, janelas de metal.

[...]

Testemunha: Não, não. Foi retirado com uma viatura da Base Aérea esse material.

[...]

Juiz: Que o senhor Marcelo, o Senhor So-ares na verdade, que o senhor conhecia por Soares, fez a escolha e o seu Valdinei foi buscar, apenas, depois disso aí?

Testemunha: Exatamente, mas acompa-nhado do seu Soares.

Juiz: Ah, o Soares foi junto! E como foi feito o pagamento? Foi no ato?

Testemunha: Eh, não. Toda a nota fiscal que é pra Base Aérea, ele vem essa nota de empenho, e essa nota de empenho fica no nosso financeiro, e ele autoriza a cobrança, acho que via banco, trinta dias após a compra.

[...]

Ministério Público Federal: Excelência, se era comum o sargento Soares ir buscar, escolher material de construção na loja em que o depoente trabalha?

Testemunha: Ah, em outras ocasiões ante-riores ele havia ido lá escolher o material, olhar, né. Não foi efetuada a compra na hora, mas foi olhar material como louças e metais, e assim por diante.

Juiz: Pode prosseguir.

Ministério Público Federal: Se esse mate-rial que ele foi lá olhar outras vezes era par construção de casas ou era pra cons-trução, ahn, de pré..., se ele consegue diferenciar se era pra uma casa articular dele ou se era pra Base?

Testemunha: Eh, acho que era particular, pelo procedimento né, tava sem farda, foi como se fosse um cliente normal, né. Não perguntei pra né seria, mas acredito que fosse pra uma residência normal.

Ministério Público Federal: Se numa de..., nessa ocasião em que ele foi escolher es-sas janelas do tipo Sasazaki ele foi acom-panhado de uma mulher, aparentemente sua esposa, e se essa mulher ajudou a escolher essas janelas?

Testemunha: Na ocasião das janelas eu não recordo se estava com uma mulher, mas em ocasiões anteriores como louças e metais estava acompanhado de uma se-nhora sim.

Juiz: Que tipo de louças, eh pisos?

Testemunha: Vaso sanitário, pia e metais, quando se refiro a metais, torneiras, porta toalha, e assim por diante.

Juiz: E essas compras em que ele foi es-colher o material eram feitas em escala grande ou que fosse apenas pra ser apli-cado em um único loc..., em uma única residência, em uma única unidade?

Testemunha: Não, eh, direcionado pra re-sidência.

Juiz: Pra uma única unidade?

Testemunha: Pra única unidade.

[...]

Ministério Público Federal: Excelência, se a testemunha sabia que era a empresa do Giovanardi que estava construindo a casa particular do Soares, se ele tinha conheci-mento disso?

Testemunha: Eh, como eu atendo também a essa construtora e construtor, ele cons-trói para vários órgãos, órgãos públicos e pra, também particulares, né. Então até o conhecimento que eu tinha é que a Santa Maria, o Giovanardi estava operando a obra dele. Mais nada além disso, né.

[...]

Testemunha: Só que achei estranho justa-mente pelo destino que ela tomou, né.


Juiz: Qual foi esse destino?

Testemunha: Foi o, foi retirada por uma viatura da Base Aérea.

Juiz: Ahn, o senhor estranhou as cir..., as circunstâncias da compra?

Testemunha: Exatamente.

Juiz: Por que ela foi retirada pela viatura da Base...

Testemunha: Isso.

Juiz: [...] e pago com uma nota de empe-nho da Base?

Testemunha: Exatamente.

Juiz: Ta. E, mas onde é que está o fator de estranhamento?

Testemunha: Porque anteriormente, na es-colha, parecia que ia para outro local. E na hora da compra saiu totalmente dife-rente.

Juiz: O quê que lhe fez pensar que na hora da escolha ia pra outro local?

Testemunha: Justamente porque, como o seu Soares tava construindo, automatica-mente a escolha né...

Juiz: Aham.

[...]

Juiz: E na ocasião ele estava fardado, quando foi escolher?

Testemunha: Não, não. Não estava.

Juiz: Tava à paisana?

Testemunha: À paisana.”

Na mesma linha é o depoimento do enge-nheiro Evandro Palma (fl. 683), referindo sobre as casas particulares construídas por Rubens Eduardo, para quem trabalhou na época dos fatos:

Ministério Público Federal: Uhum. Excelência, se a testemunha foi responsável pela constru-ção de casas, particulares, pela empresa do Giovanardi ou da Maria Odila e quais são essas casas e de quem eram?

Testemunha: É nos fizemos, nós fizemos, ahm, aqui m Santa Maria fizemos duas casas.

Juiz: Só duas?

Testemunha: É.

Juiz: E pra quem eram essas casas?

Testemunha: Uma [...], eu não sei o [...] Até nem me lembro o nome da, da, da pessoa, né, porque eu não cheguei a conhecer o nome, não cheguei a conhecer a pessoa, né. Eu só fiz a ART, né e ali dei pro Rubens, ele tava com... oh vá lá e da pro proprietário as-sinar e trás de volta que eu tenho que man-dar pro Crea. Foi isso aí, até sei que era uma moça, não sei, não me lembro o nome dela.

Juiz: Onde era?

Testemunha: Era aqui em Camobi, né, uma.

Juiz: E a outra casa?

Testemunha: E a outra... a outra... aqui quem sai pra São Sepé.

Juiz: Não conheceu a pessoa também que contratou?

Testemunha: Não. Aquela eu fui... naquela obra eu fui duas vez ali e nesta daqui também eu fui duas vez, duas vez.

Ministério Público Federal: A testemunha che-gou a ver, a verificar algum dia nessas visi-tas que fez nas casas, a presença de um, de um militar da aeronáutica ou mesmo de uma camionete ou de uma viatura da aeronáutica numa dessas casas?

Testemunha: Pelo que me recordo assim, faz tempo, não to assim recordando, parece que numa delas, agora não me lembro se foi nessa ou naquela lá, que eu vi uma viatura, numa dessas vezes que eu fui, até nem desci, eu estava no carro, fiquei na frente, né, até nem desci da, da, do carro, estava, tinha uma caminhonete da Base Aérea estacionada lá.

Ainda sobre essa situação, Alexandre de Souza Idalgo Paim, empregado das empresas de Rubens e Maria Odila, esclareceu acerca do material de construção entregue nas resi-dências particulares (fls. 671 a 674), nessas palavras:

Ministério Público Federal: Excelência, a tes-temunha disse também lá no inquérito poli-cial militar, que viu alguns materiais de cons-



trução serem descarregados nessa casa, pela Toyota da Base Aérea, se ele confirma isso?

Testemunha: Sim.

Ministério Público Federal: E quem é que diri-gia esse carro? Se a testemunha lembra? Da Base Aérea:

Testemunha: Ah: Eu não lembro. Uma vez, parece que foi o Soares que levou material. Uns brasilites, parece.

Ministério Público Federal: Algum outro mate-rial? A testemunha lembra?

Testemunha: Não. Não lembro.

Ministério Público Federal: No depoimento dele, Excelência, a testemunha disse que che-garam pela Toyota da Base Aérea, e que o depoente ajudou a descarregar. Se o depo-ente ajudou a descarregar esse material da caminhonete da Base Aérea: Na casa do, que ele tava construindo?

Testemunha: Se eu ajudei? EUA ajudei, claro. Ajudava sempre.

Ministério Público Federal: E ele disse ainda, ahn. Se ele lembra se algumas janelas foram descarregadas pra essa casa dentro da cami-nhonete da base.

Testemunha: Foi também. Janela foi também.

Ministério Público Federal: Se ele pode des-crever que tipo de janela que era e quantas janelas eram? Se ele lembra?

Testemunha: Ah Quantas eu não lembro. Só sei eu era as janelas Sasazaki de ferro.

[...]

Juiz: O Soares ia lá na casa dessa Senhora Cláudia?

Testemunha: É.

[...]

Defensor: Com que freqüência o Soares ia nessa construção, nessa obra?

Testemunha: Ah. Ele ia toda semana. Não era todos os dias.

Juiz: Toda semana ele ia. Mas não todos os dias?

Testemunha: É.

Juiz: ele pedia esclarecimento do andamento da obra:

Testemunha: Sim.

[...]

Juiz: Essa parte aí, ele já esclareceu. Só o Se-nhor pode relatar, porque o Doutor se refere a Senhora Cláudia, se esse episódio que o Senhor viu, um automóvel e o oficial da base aérea descarregando material, foi na casa dessa Senhora Cláudia ou foi noutro local?

Testemunha: Foi da Cláudia.

O próprio corréu, Rubens, foi categórico em afirmar (fls. 743 a 747) que construiu a casa de Jaqueline, amante de João Batista dos Santos, mas que “não aconteceu a mesma coisa, de material da base não”. Certificou que foi empregado material da BASM na obra de Marcelo, sendo transportado pela viatura da base. “Eu vi sair a viatura da base carre-gada com brasilite. A casa era pelo trevo da Uglione, vi por diversas vezes. O brasilite era do depósito da prefeitura. Fiz a mão de obra. Eu vi os materiais saírem da base para ir para casa de Marcelo.”

Por fim, mas não menos relevante, é o tes-temunho do militar Antonio Carlos Rodrigues Quintiliano (fls. 668 e 669), informando que:

“Rubens denunciou ter construído uma casa para a amante de João Batista, afir-mando que ele fornecia dinheiro para a compra do material. Todavia não hou-ve encontro de Notas Fiscais, nem havia como comprovar pelas quantidades e qualidade de material utilizado na cons-trução da casa de que se tratava de des-vio de material utilizado pela Prefeitura. Com relação à denúncia de que janelas Sassazaki teriam sido desviadas da com-pra realizada pela Base no ano de 2003, foi comprovada com a verificação da casa construída para a amante de Marcelo Soares, que se tratava de construção nos fundos da casa do pai daquela. [...] Quan-to à alegação dos acusados de que as três janelas eventualmente desviadas estariam na própria Prefeitura, o depoente afirma que estas informações são inverídicas, pois foram encontradas duas janelas em


residência privada de um dos acusados. O que chamou a atenção quanto a utiliza-ção das janelas foi o fato de que as jane-las servem apenas ao próprio nacional e não haveria serventia nas construções da Prefeitura.”

Desse panorama, infere-se que houve des-vio de material de construção da BASM para obra particular perpetrada pelo réu Marcelo Soares, em prejuízo da Administração Pú-blica. De fato, há robusta prova de que ja-nelas Sasazaki, adquiridas com recursos da Base Aérea, foram revertidas em proveito de Cláudia, namorada o aludido réu. Assim, o aludido demandado aproveitou-se do cargo para obter vantagem ilícita, devendo arcar com as consequências da conduta praticada.

2.12 Participação de Rubens e Maria

Na peça incoativa, o MPF sustentou que os demandados Rubens Eduardo da Silva Giovanardi e Maria Odila Trindade de Ávila praticaram atos contrários à lei em face da administração pública. Explica o órgão minis-terial que os mencionados réus envolveram-se em esquema de direcionamento e dispensa das licitações, engendrado por João Batista dos Santos, no intuito de realizarem negócios de cunho comercial de modo facilitado, em troca de vantagens econômicas para os réus militares.

Conforme descreveu a parte autora, na exordial, os requeridos Rubens Eduardo da Silva Giovanardi e Maria Odila Trindade de Ávila firmaram vários acordos com o propó-sito de realizar reparos em imóveis funcionais da BASM. Contudo, tais acertos no âmbito administrativo tiveram origem em combina-ção entre os empresários referidos e o réu João Batista dos Santos, que resultou em dis-pensas de licitação e cartas-convite direcio-nadas, causando prejuízo ao ente público.

Nas palavras do MPF, Rubens Eduardo da Silva Giovanardi e Maria Odila Trindade de Ávila tinham preferência nas contratações junto à Prefeitura da Base Aérea de Santa Maria. Em compensação, os gestores priva-dos retribuíam o favor recebido, pagando ao réu João Batista dos Santos comissão de 10% sobre o valor contratado, ou, quando o

objeto do acerto sequer havia sido iniciado, devolviam toda a soma ao Prefeito.

Em sua defesa, os demandados Rubens e Ma-ria Odila garantiram que nunca deixaram de prestar serviço, apenas seguiam orientações dos agentes públicos. Nesse trilhar, afirmam que as paralisações nos trabalhos eram com-pensadas com a realização de tarefas em outros locais da BASM, não havendo motivo para se falar em lesão ao ente público. Além disso, relataram que denunciaram os fatos, sendo, entrementes, vítimas, tendo, assim, di-reito à delação premiada.

De fato, a conduta ímproba dos militares de-mandados neste feito veio a lume em virtude da denúncia de Rubens e Maria. Contudo, tal atitude não afasta o caráter delituoso dos réus, que participaram ativamente do conluio.

O demandado Rubens, explicou que co-meçou a participar de licitações em 1999. Questionado pelo MPF sobre a devolução de valores a João Batista dos Santos, o requerido respondeu:

MPF: Nessas obras maiores, que eram com licitação, que o senhor vencia e devolvia o dinheiro, além dos 10% que o senhor falou, o senhor chegou a devolver valores altos como R$ 10.000,00; 20.000,00; 30.000,00?

R: Uma vez eu devolvi R$ 69.000,00 se eu não me engano. Recebi o dinheiro, saquei na boca do caixa e devolvi tudo para ele.

MPF: Foi encontrado quase R$ 200.000,00 na conta de João sem origem, o senhor acha que tenha pago em torno disso ou mais para ele?

R: acho que paguei mais.

Instado sobre a cobrança de comissão pelo Prefeito da Base Aérea, o réu disse que não sabe dizer quanto devolveu para o João Batista dos Santos.

Rubens atestou que sofreu ameaças de João Batista dos Santos após a denúncia. Interro-gado pelo Parquet federal sobre o assunto, o réu respondeu que “foi grampeado meu telefone. [...] Foi para juntar no processo e não deu nada. Só eu fui punido, estou tra-balhando de motorista de caminhão, gastei



R$ 45.000,00 na auditoria militar e ele conti-nua coronel. Estou arrependido de ter denun-ciado”. No mesmo sentido é o depoimento do militar Quintialiano (fl. 667), quando atestou que, no procedimento investigatório realizado no IPM requereu a quebra do sigilo telefônico do celular de João Batista dos Santos e do telefone de sua seção. Afirmou que, a partir do referido procedimento, “foram detectadas ameaças à Rubens”.

Já Maria Odila Trindade Avila aduziu (fl. 746) que foi proprietária de duas empresas, a em-presa “Maria Odila”, a mais antiga delas, e a “Santa Maria”, cujo objeto era a realização de obras de construção civil. Informou que passou a contratar com a Prefeitura da Base Aérea por volta do ano 2000. Disse que par-ticipou das licitações, entregando documen-tos “para o pessoal da licitação”.

Acrescentou que conheceu os réus João Batista, Valdinei e Marcelo na BASM. Expli-cou que Valdinei era fiscal das obras e Mar-celo também exercia funções de fiscalização e comparecia às licitações. Relatou que Ru-bens afirmava que era perseguido pelo então Prefeito. Não sabia se Valdinei e Marcelo exi-giam valores. Além disso, asseverou que as empresas hoje estão inativas.

No que tange ao comportamento dos réus Rubens Eduardo da Silva Giovardi e Maria Odila Trindade Avila, resta claro que integra-ram o esquema ilícito, dele participando ati-va e reiteradamente. Apenas denunciaram a fraude porque João havia pedido demais pela obra do muro, pressionando os requeridos de maneira tal que a manutenção do esquema tornou-se insustentável, situação que levou os réus Rubens e Maria Odila a noticiarem o conluio à Administração militar.

Entretanto, apesar de grave, tenho que a re-provabilidade da conduta é menor. Com efei-to, Rubens e Maria Odila integraram a trama engendrada por João Batista. Por outro lado, foi a partir da denúncia dos referidos réus foi possível o desbaratamento do esquema ile-gal, tanto que receberam o perdão judicial na ação penal de nº 2006.71.02.005435-5.

2.13 Participação dos réus Valdinei e Marcelo

Segundo o MPF, o requerido Valdinei Rodrigues de Oliveira, então fiscal de obras da Prefeitura, atestava a conclusão integral dos serviços, emprestando aspecto de lega-lidade aos trabalhos não executados na to-talidade. Alega que o referido réu auxiliou João Batista dos Santos, na medida em que fiscalizava a execução das obras segundo as orientações do Prefeito da Base Aérea. Nesses termos, alega o parquet federal que Valdinei Rodrigues de Oliveira tinha conheci-mento do esquema fraudulento.

Ainda, discorre a parte autora que o militar Marcelo Soares Pereira assessorava o Prefeito da Base Aérea no sentido de que elaborava a documentação do certame, ou de sua dis-pensa irregular, agindo como “braço-direito” de João Batista dos Santos. Relata que tanto Valdinei quanto Marcelo compareciam aos locais onde os trabalhos eram empreendidos, ordenando a interrupção do serviço.

Consoante destacou o Coronel Quintiliano (fls. 666 e 667): “Marcelo era o braço direito de João Batista, sabendo de todos os trâmites burocráticos que envolveram o esquema”. As-severou, ainda, que “cabia a Marcelo o con-trole do número de apartamentos existentes nas Vilas e as condições das reformas. Cabia a ele a contabilização de recursos, montan-do dados técnicos e possivelmente indican-do quais valores que caberiam às empresas contratadas pelos serviços prestados. Marcelo sabia da qualidade dos serviços executados”. (Grifei)

Com relação ao requerido Valdinei Rodrigues de Oliveira, a mesma testemunha explicou que ele “era ‘pau mandado’ de João Batista sabendo de toda a trama delituosa. Era um ‘cara de campo’ que acompanhava todas as obras, em todas as Vilas. Chamou a atenção do depoente serem todas as Vilas submetidas à fiscalização apenas de uma pessoa ao pas-so que em outras Prefeituras cada Vila é fisca-lizada por um Supervisor”.

Aqui é salutar lembrar o depoimento do réu Rubens Eduardo da Silva Giovanardi (fl. 745), que foi enfático em afirmar que Marcelo Soares Pereira indicava as obras e “cuida-va da papelada”. Já Valdinei Rodrigues de Oliveira supervisionava a execução do servi-


ço, sendo uma espécie de “fiscal de obra”. No mesmo lastro, é o relato de Maria Odi-la Trindade de Ávila, que garantiu em juízo (fl. 746) que Valdinei era o fiscal de obras, enquanto que Marcelo “cuidava da burocra-cia da Prefeitura” e comparecia às licitações.

Desse panorama resta plausível cogitar que Marcelo Soares Pereira, não somente tinha o encargo de confeccionar os instrumentos con-tratuais (pois detinha o cargo de Secretário do Prefeito da Base Aérea), mas também era res-ponsável por “fiscalizar” as obras executadas, que seguiam as diretrizes diversas daquelas constantes do contrato, as quais, por sua vez, eram emanadas por João Batista dos Santos, o que revela sua ampla participação dolosa no desenvolvimento das atividades ilícitas praticadas naquela instituição.

Outrossim, Marcelo Soares Pereira foi acusa-do pela parte autora de falsificar a assinatura do Tenente Coronel João Batista dos Santos, em 26.11.2003, no intento de atestar fal-samente a execução e conclusão de obras relacionadas ao Convite nº 020/BASM--PASM/2003, nos autos do Procedimento Ad-ministrativo de Gestão nº 0860/BASM/2003. Contudo, não há prova nos autos desse fato e, por conseqüência, entendo que tal linha argumentativa deve ser afastada.

Não resta dúvida que o réu Valdinei Rodrigues de Oliveira concorreu para o su-cesso da nefasta empreitada, uma vez que atuou como supervisor das obras nos imó-veis funcionais da BASM, que, cabe ressaltar, obras inacabadas e oriundas de contratos irregulares. Logo, o indigitado réu agiu não só com desídia aos deveres com a Aeronáu-tica, mas também com dolo. Isso porque não é possível conceber que um experiente mili-tar certifique a conclusão de serviços, a toda evidência incompletos, sem que tenha ciência da gravidade de tal atitude.

Diante do cenário acima telado, resta in-conteste que Valdinei Rodrigues de Oliveira e Marcelo Soares Pereira procederam com dolo, no intuito de cooperar com o esquema ilícito que causou grave dano aos cofres pú-blicos. Desse modo, entendo que o dispêndio de recursos públicos sem a contraprestação devida, e conscientemente acompanhado pe-

los requeridos, é questão que emerge sinali-zadora de conduta ímproba praticada pelos réus, impondo-se sua condenação nas comi-nações dos arts. 9º, VI, e 10, I, e XII da Lei nº 8.429/1992.

3. Considerações finais: improbidade admi-nistrativa e responsabilidade dos réus:

A prova material colhida é farta para com-provação da destinação indevida dos recur-sos da BASM para pagamento de obras de reformas em imóveis da Aeronáutica que não foram concluídas. Como bem examinado na decisão liminar em sede administrativa foram coletadas provas referentes aos pro-cessos penais militares em que responderam alguns dos réus nominados, as informações prestadas pelo órgão fazendário, além de documentação atinente ao processo judicial nº 2006.71.02.005435-5. Veja-se a respeito:

“Na hipótese vertente, a lesão ao Erário restou aparente, pelo pagamento de ser-viços contratados e não concluídos na sua integralidade ou, em alguns casos não realizados, restando cabível a decretação da indisponibilidade dos bens do réu até o limite que assegure eventual condenação ao ressarcimento do dano causado.”

Neste momento de cognição plena, tenho que o panorama delineado nos autos sofreu pou-ca variação desde o exame liminar, cabendo agora apenas pontuar mais amiúde sobre a medida da culpabilidade de cada réu.

Nessa ordem de ideias, tenho por devida-mente comprovada nos autos a prática de atos de improbidade pelos réus João Batista dos Santos, Marcelo Soares Ferreira, Valdinei Rodrigues de Oliveira, Rubens Eduardo da Sil-va Giovanardi e Maria Odila Trindade Avila com relação às contratações com dispensa/inexigibilidade indevidas de serviços de re-formas em imóveis da Aeronáutica, firmadas entre a Base Aérea de Santa Maria (BASM) e as empresas representadas pelos réus Rubens Eduardo da Silva Giovanardi e Maria Odila Trindade Avila. Todos agiram com inegável incúria, impondo-se sua condenação nas cominações da Lei nº 8.429/1992, cabendo ponderar, a seguir, a conduta subjetiva perpe-trada por cada requerido.



4. Análise das condutas e imputabilidade

A Lei de Improbidade Administrativa (LIA) pre-ceitua em seu art. 10, caput que os atos que causem lesão ao erário são aqueles que, pra-ticados mediante ação ou omissão, ensejem perda patrimonial, desvio, apropriação, mal-baratamento ou dilapidação dos bens ou ha-veres das entidades referidas no art. 1º da Lei nº 8.429/1992. Como sabido, o rol de con-dutas que se segue nos incisos do indigitado preceito legal é meramente exemplificativo.

Contudo, para a caracterização de ato de improbidade por quaisquer das condutas constantes do art. 10 da Lei nº 8.429/1992 (perda patrimonial, desvio, apropriação, mal-baratamento ou dilapidação) deve essa con-duta, necessariamente, vir acompanhada de prejuízo ao erário, e deve decorrer da ação ou omissão dolosa ou culposa, praticada de má-fé pelo agente ao qual é imputada, o que ocorre no caso dos autos.

Nessas circunstâncias, constatado que os réus descumpriram preceitos básicos no desempe-nho de suas funções, gerando prejuízos ao erário público, está caracterizada a prática de atos de improbidade pelos réus, inserindo-se nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992.

Quanto às alegações de enriquecimento ilíci-to, previstas no art. 9º da Lei nº 8.429/1992, tenho por afastar as referências, neste senti-do, quanto aos réus, exceto Valdinei Rodri-gues de Oliveira, porquanto comprovado o desvio de duas janelas marca Sasazaki. Tal fato restou comprovado no Inquérito Policial Militar, como bem atestou o Coronel Aviador Antônio Carlos Rodrigues Quintiliano. Sobre as afirmações de retirada ilegal de material de construção e de utilização dos préstimos das empresas dos réus empresários na cons-trução de casas particulares, entendo que há indícios de que os episódios tenham ocorrido. No entanto, semelhante à situação observa-da no que se refere aos valores questionados na conta do Tenente Coronel João Batista, não foi possível quantificar o produto do cri-me com base nos documentos carreados aos autos.

Consoante assentado no início desta funda-mentação, o MPF atribui aos réus as seguin-tes práticas ímprobas:

a) Dispensa de licitação e decretação de ine-xigibilidade do certame, respaldada em fra-cionamento indevido de obras, com o dire-cionamento para as empresas dos corréus Rubens Eduardo Giovanardi e Maria Odila Trindade Avila;

b) Certidão falsa de conclusão de obras;

c) Desvio de material de construção das de-pendências da BASM para uso em residên-cias particulares dos réus;

d) Falsificação de firma do coronel João Batista, ato praticado por Marcelo Soares;

e) Cobrança de comissão correspondente a 10% do valor contratado, requisitada pelo réu João Batista dos Santos a encargos das empresas prestadoras de serviço, em troca de privilégios para contratar.

Passo, neste momento, à análise pormenori-zada de responsabilização dos réus em rela-ção a cada conduta ímproba deduzida pelo MPF. Vejamos.

4.1 João Batista

No que tange à (a) dispensa de licitação e decretação de inexigibilidade do certame, respaldada em fracionamento indevido de obras, com o direcionamento para as empre-sas dos corréus Rubens Eduardo Giovanardi e Maria Odila Trindade Ávila e (b) certidão fal-sa de conclusão de obra, com base em todo o explanado, tenho que ficou satisfatoriamen-te caracterizada.

A responsabilização, em tais casos, reclama a presença de dolo, que reputo configurado na hipótese, vez que a prova colhida com a instrução demonstra que o réu João Batista dos Santos, conscientemente, fracionou ilici-tamente os serviços em imóveis da Aeronáu-tica, dispensando e direcionando o objeto da licitação, bem como certificou erroneamente o término dos serviços, justificando, apenas, que essa era a “praxe” a troca de trabalhos no âmbito da BASM. Ora, tal assertiva não merece acolhimento, pois a suposta “praxe” não desobriga o servidor público de cumprir


a legislação de regência, convertendo-a em mera orientação administrativa, e, in casu, ficou evidente que o réu decidiu maliciosa-mente por não observá-la, embora ciente de que estava descumprindo o compromisso decorrente de seu cargo de Tenente Coronel na condição de Prefeito da Base Aérea de Santa Maria, ou seja, de fiscalizar o bom an-damento das obras contratadas. A alegação de que não houve prejuízo à Administração Pública, posto que o serviço foi prestado, em-bora em outro local, não o eximia de contro-lar a aplicação dos recursos ou de questio-nar despesas. Em momento algum teria sido descaracterizado o dever de certificar apenas as obras concluídas, independentemente do entendimento do réu sobre a compensação de serviços.

Inexistindo argumento justificável para elidir o dolo na conduta ímproba, não há como afas-tar a imputação trazida pelo MPF. Cabível, nesse quadrante, a condenação do réu João Batista dos Santos por tais fatos, com funda-mento nos arts. 10, incisos I, VIII, XII, XIII; 11, inciso II, da Lei nº 8.429/1992.

Com efeito, é inegável o fracionamento in-devido das obras de reparo, posto que nu-merosas e no mesmo período, sem qualquer comprovação da necessidade do fraciona-mento. Sendo assim, o acusado João Batista dos Santos incorreu na conduta descri-ta no art. 10, incisos I, VIII, XII, XIII, da Lei nº 8.429/1992.

Da mesma forma, agiu dolosamente o réu com relação à (b) certidão falsa de conclusão de obra. O laudo confeccionado pela Aero-náutica é de hialino ao esclarecer os traba-lhos que não foram consumados. Dessarte, o requerido exerceu seu encargo de Prefeito da Base Aérea com total ausência de controle e gestão da verba pública, por não ter em-pregado a diligência exigida na fiscalização da aplicação dos recursos da Aeronáutica em serviços que não respeitaram o acordado.

Realmente, vislumbro que tal conduta tenha sido pontuada, concretamente, pela má-fé. O réu João Batista da Silva era Prefeito da Base Aérea de Santa Maria ao tempo do convênio, não sendo razoável aceitar que confirmasse a execução das obras de reparo sem a efetiva

prestação do serviço. O demandado era mi-litar experiente, no posto de Tenente Coronel, sendo incompatível o modo como geriu as verbas públicas em face da responsabilidade de sua função na hierarquia da Aeronáutica.

Ao não exigir das empresas o cumprimento dos contratos firmados, agiu com incúria, da qual resultou deficiente serviço à Administra-ção Pública. Deve responder o réu, assim, também por praticar prevaricação, incorren-do na conduta descrita no art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/1992.

Por fim, tangente à e) Cobrança de comissão correspondente a 10% do valor contratado, requisitada pelo réu João Batista dos Santos a encargos das empresas prestadoras de ser-viço, em troca de privilégios para contratar, não restou comprovada a conduta pelo réu em epígrafe. Mesmo considerando que João Batista omitiu quantias na Declaração de Ar-recadação Anual, não há como assentar, em bases firmes, que o réu embolsou somas em espécie, notadamente tendo-se em conta que o laudo pericial do juízo não demonstrou, com certeza, a origem dos depósitos online, questionados pelo MPF. Não é razoável, des-ta feita, imputar conduta dolosa ao réu João Batista da Silva nessa hipótese.

Vale lembrar que a disciplina dos atos de im-probidade está encartada dentro do direito sancionatório e, por isso, muitos dos institutos do direito penal podem ser transpostos para o âmbito civil, dentre esses a consunção, mor-mente nas improbidades administrativas. Na mesma linha (destaquei):

MANDADO DE SEGURANÇA – CON-DENAÇÃO DO IMPETRANTE EM FALTAS ADMINISTRATIVAS TAMBÉM TIPIFICADAS COMO CRIMES – ART. 142, § 2º, DA LEI Nº 8.112/1990 – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO NA CON-TAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DA AÇÃO DISCIPLINAR – DESOBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISO-NOMIA, CONTRADITÓRIO E AMPLA DE-FESA NA CONDUÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – INVA-LIDAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA – 1. Considerando que o Impetrante foi condenado na pena de demissão pela prá-



tica de faltas administrativas, que também são tipificadas como crimes, aplicam-se o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990 e o princípio da consunção, pelo qual o crime fim absorve o crime meio.

[...]. 5. Segurança concedida.

(STJ, MS 200201718860, Paulo Gallotti, 3ª S., DJ Data: 22.05.2006, p. 00145, RDR v. 00039, p. 00182)

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – USO INDEVIDO DA MARCENARIA MUNICI-PAL – CONSUNÇÃO – SANÇÕES – LI-TISCONSÓRCIO – 1. A exploração de marcenaria pública em favor de particu-lares, as custas do erário, decorrente da utilização de bens públicos e de mão de obra remunerada pelo Poder Público con-figura ato de improbidade administrativa. Conduta ímproba imputada ao Prefeito e a Secretária da Educação que permiti-ram a utilização da marcenaria para fins privados. 2. Aplica-se à improbidade ad-ministrativa o princípio da consunção. Na hipótese de subsunção da conduta ímpro-ba a mais de um tipo previsto nos arts. 9º a 10 da Lei nº 8.429/1992, aplicam-se as sanções do mais grave, na seguinte ordem: enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação ao princípio. Não se aplicam, cumulativamente, as multas pre-vistas nos incisos II e III do art. 12 da Lei nº 8.429/1992, ainda que o ato de im-probidade se enquadre, simultaneamente, nos arts. 10 e 11. 3. Na ação de impro-bidade, não há litisconsórcio necessário entre todos os agentes e beneficiários do ato ímprobo. Não é causa de nulidade o ajuizamento da ação apenas contra al-guns dos agentes que concorreram para a improbidade. 4. Estão sujeitos às san-ções da Lei nº 8.429/1992 os Prefeitos que tenham praticado atos de improbida-de no exercício da função administrativa. Recurso conhecido, em parte, e, na parte conhecida, provido em parte. (TJRS, Ape-lação Cível nº 70030550719, 22ª C.Cív., Relª Maria Isabel de Azevedo Souza, Jul-gado em 25.03.2010, Publicação: Diário da Justiça do dia 07.04.2010)

Portanto, a despeito de também praticar a conduta prevista expressamente no art. 11, inc. II, da Lei nº 8.429/1992, essa fica subsu-mida ao previsto no art. 10 da mesma Lei, de natureza mais grave, razão pela qual cumpre imputar ao réu João Batista da Silva apenas as penalidades desta hipótese legal.

Resulta, assim, caracterizada a prática de atos de improbidade pelo réu João Batista da Silva, restando incurso nas disposições dos incisos I, VIII, XII, XIII do art. 10 da Lei nº 8.429/1992.

4.2 Valdinei Rodrigues de Oliveira

Sobre o agir do réu Valdinei Rodrigues de Oliveira, com relação às condutas descritas pelo MPF na alínea b deste item 14, da mes-ma forma que o seu superior hierárquico, en-tendo que o requerido agiu com dolo, posto que exercia a função de fiscal de obras, ex-periente militar, e, mesmo assim, confirmou a conclusão de serviços que, na verdade, não foram concluídos e alguns, sequer iniciados. Desta feita, é inequívoca a conduta ímproba do réu, causando dano aos cofres públicos, incidindo nas infrações do art. 10, incisos I e XII, da Lei nº 8.429/1992.

Contudo, quanto às proibições mencionadas no art. 9º, inc. VI, da Lei nº 8.429/1992, item “c”, a prova vertida nos autos não é determi-nante em comprovar o enriquecimento ilícito aduzido pela parte autora. Embora exista pro-va oral corroborando a tese do MPF de que o réu em comento haveria desviado materiais de construção da BASM, não é possível con-siderar o acréscimo patrimonial ilícito e, por conseguinte, imputar-lhe grave sanção assen-te na legislação referida alhures com base na prova vertida nos autos.

4.3 Marcelo Soares Ferreira

O réu Marcelo Soares Ferreira, que na épo-ca dos fatos exercia a função de Secretário da Prefeitura da BASM, pessoa de confiança do Tenente Coronel, então Prefeito da Base Aérea de Santa Maria, atuou no esquema ilí-cito denunciado pela parte autora com dolo de causar dano aos cofres públicos. Como bem documentado nos autos, o requerido elaborava os documentos do certame, ou da dispensa irregular, tendo total ciência das ir-regularidades no serviços prestados pelas em-


presas contratadas. Inclusive, auxiliava Valdi-nei Rodrigues de Oliveira na fiscalização das obras, que não verdade eram inspecionadas, como se depreende da farta prova carreada aos autos. Assim, a conduta do referido réu amoldasse nos parâmetros do art. 10, incisos I e XII da Lei nº 8.429/1992.

Ademais, o aludido réu cometeu procedi-mentos vetados pelo art. 9º, inc. IV da Lei nº 8.429/1992, alínea c deste item 14, por-quanto surrupiou duas janelas de marca Sasa-zaki, fato confirmado por visita in loco, duran-te a tramitação do IPM presidido pelo Tenente Coronel Quintiliano e sustentado pela prova testemunhal. Também há provas do uso de veículo de propriedade da BASM para uso particular, mormente no intuito de transportar material de construção para residência parti-cular em construção, na época dos fatos. Tal forma de agir denota que o réu não obser-vou os deveres da farda, incrementando seu patrimônio privado em detrimento das verbas públicas, configurando, portanto, conduta ím-proba, que merece ser rechaçada.

4.4 Rubens Eduardo da Silva Giovanardi e Maria Odila Trindade Ávila

Quanto aos réus Rubens Eduardo da Silva Giovanardi e Maria Odila Trindade Ávila, da mesma forma que os requeridos militares, participaram do conluio narrado neste feito, com o dolo de causar dano ao erário. Em virtude dos atos ímprobos perpetrados, obti-veram facilidades de contração com a Admi-nistração da Aeronáutica, esquivando-se da concorrência de outros empreendedores, a fim de auferir lucros com os serviços que não concluíram.

As atitudes dos indigitados demandados cau-saram, sem dúvida, dano ao Erário público, tendo em vista a prestação de serviços defi-ciente, bem como enriquecimento ilícito, en-quadrando-se nos art. 9º, inc. VI e art. 10, incisos I e XII da Lei nº 8.429/1992. Embora este magistrado considere intensamente re-provável a forma como os réus em comento integraram a fraude às licitações, acolho a tese do MPF de que aos requeridos Rubens Eduardo da Silva Giovanardi e Maria Odila Trindade Ávila deve ser-lhes imputada penali-

dade mais branda do que a aplicada aos réus militares.

Com efeito, os réus empresários denunciaram a trama ilícita engendrada por João Batista dos Santos e seus parceiros, fato que tornou conhecido arranjo nefasto e o seu conse-qüente desbaratamento. O Parquet federal ponderou, nesses termos, a delação premia-da concedida aos réus empresários. Tal linha argumentativa culmina no entendimento de que Rubens Eduardo da Silva Giovanardi e Maria Odila Trindade Ávila praticaram con-dutas previstas na Lei nº 8.429/1992. Contu-do, devem ser responsabilizados com menos rigor do que os demais réus.

As razões trazidas em sede recursal não afastam as conclusões da sentença recorrida, devendo ser mantido o decisum, proferido por quem se encontra perto das partes e do local dos fatos.

Em razão de o laudo pericial não ter sido contundente quanto aos depósitos realizados na conta de João Batista dos Santos, andou bem a sentença em não proferir decreto con-denatório com base nos referidos depósitos – locupletamento ilícito. Apesar da existência de fortes indícios, certeza não há sobre a origem das cifras.

Sobre as alegações de inexistência de desvio de material e de uso da viatura oficial sustentadas pelo réu Marcelo Soares Ferreira, friso que o conjunto da prova produzida dá conta de que efetivamente houve desvio de ma-terial e utilização de viatura para o transporte dos mesmos, com o intuito de utilização em lo-cal diverso do militar.

Os testemunhos são bem claros nesse sentido e, o fato de que os desvios e a utilização da viatura não foram objeto de denúncia na es-fera penal militar, não afasta a análise livremen-te pelo Julgador da causa em sede de ato de improbidade onde o objeto a ser tutelado é o trato probo com a coisa pública.

Conquanto se verifique declaração, rea-lizada por Sr. Frank Roberto Rocha Magalhães, Prefeito da Base em março de 2005, no sentido



de que as janelas que constam da nota fiscal nº 441338 encontram-se na sede da oficina/prefeitura da base, há testemunhos no sentido de que materiais eram levados até a obra par-ticular de Cláudia, namorada do aludido réu, sendo que inclusive, foi confirmado em sede judicial que haviam janelas como as utilizadas pela Base na referida residência. Sendo assim, do contexto da prova, conclui-se que houve, sim, o desvio de material e utilização da viatura para o seu carregamento, não havendo o que alterar na r. sentença recorrida.

Concluindo, não se sustenta a tese da ausência de desvio de materiais ou de utili-zação da viatura oficial, encontrando-se bem demonstrada a prática dos referidos atos; as irregularidades nos contratos de serviços foram devidamente apurados em procedimento ad-ministrativo junto ao Comando da Base Aérea, sendo que diversas obras não foram realizadas ou foram de forma parcial; a existência de ates-tados de finalização de obras, em desacordo com a realidade fática, para fins de alcançar aos procedimentos a “regularidade” e a alter-nância nos serviços a serem prestados, o fra-cionamento dos mesmos para fins de dispensa, tudo se encontra comprovado nos autos, não havendo se falar em ausência de dolo ou má-fé na prática dos atos ímprobos.

A questão trazida no agravo retido – cer-ceamento de defesa em face da negativa de pe-rícia de engenharia para comprovar a ausência de dano ao patrimônio público – não merece guarida, devendo ser mantida a conclusão do Julgador, nos seguintes termos (Evento2-DES-DADEC111):

Primeiro, a realização de tal espécie de prova, além de ser inviável, não trará nenhuma utili-dade ao processo, pois entendo que a visto-ria no local das obras hoje, não irá refletir as reais condições destas há cerca de seis anos atrás.

Com efeito, considerando que as obras obje-to desta ação foram realizadas no período de 2001 a 2004, é muito provável que tenham permanecido inalteradas ao longo de mais de cinco anos. Reforça essa conclusão o fato

de que muitas dessas obras destinavam-se a reformas de prédios utilizados como moradia pelos militares da Base Aérea, que, por obvio, sofrem depreciação natural pelo uso.

Deve ser considerado ainda que vários des-ses imóveis podem ter passado por reformas posteriormente ao ano de 2005. Ou seja, a vistoria nos imóveis na data atual não forne-cerá subsídios ao profissional no sentido de comprovar fatos pretéritos, mormente em face da depreciação natural dos imóveis e da possibilidade de conclusão/realização de obras posteriores ao ano de 2005.

Segundo, pelo que se depreende dos autos, os réus tiveram acesso à perícia realizada nas obras, pelo Serviço de Engenharia da Aero-náutica, no ano de 2005. Considerando que a mencionada prova subsidiou o processo ad-ministrativo instaurado em face dos réus, por óbvio, esses tiveram ciência de seu conteúdo. Contudo, não averigüei nos autos, que os réus tivessem se insurgido formalmente diante do teor da prova realizada. Nem mesmo du-rante a instrução do processo que tramitou na Justiça Militar, os réus se opuseram à prova ou mesmo postularam sua renovação.

Terceiro, do ponto de vista da necessidade/utilidade, pontuo que a prova técnica perfi-lhada não se mostra indispensável ao des-linde do feito, haja vista a ampla gama de documentos carreados aos autos, os quais permitirão a este julgador chegar a uma con-clusão através de uma análise acurada das peças, sendo prescindível, para tanto, o auxí-lio técnico de especialista na área postulada.

Considerando que, já em 2011, a perí-cia já não se mostrava útil/necessária, muito mais agora que a mesma se preta, quando se passaram mais de 16 anos do início dos fatos apurados.

Ausente, pois, cerceamento de defesa alegado pela parte apelante, nega-se provi-mento ao agravo retido.

Sobre o valor do ressarcimento ao erá-rio, tenho como correta a fixação estabelecida pela v. sentença, que tomou por base a con-


clusão junto ao Comando Militar, nos seguintes termos:

5.2) Ressarcimento integral do dano

A prova da existência do dano é manifesta, assim como o respectivo quantum, apurado tanto no relatório (fls. 326 a 329), bem como do parecer técnico (fls. 322 a 344), ambos elaborados pelo Quinto Comando Aéreo Re-gional de Serviço de Engenharia, no âmbito do IPM 10/2005.

Na hipótese vertente, a lesão ao Erário é de expressiva monta, importando em R$ 149.440,51, que devem ser atualizados a contar de 12.08.2004 (data do último contra-to, conforme fl. 328).

Deverá ser objeto de ressarcimento solidário pelos réus a integralidade dos valores referen-tes aos serviços que foram contratados, mas que não foram executados, a serem corrigi-dos monetariamente na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálcu-los da Justiça Federal, para as sentenças con-denatórias em geral. (http://www.jfrs.jus.br/upload/Contadoria/manual_calculos_jf.pdf).

Ademais, sobreleva referir que as menciona-das trocas de serviço, sustentadas pelos réus, somente reforçam a tese da parte autora de que os atos ímprobos perpetrados pelos de-mandados provocaram lesão aos cofres pú-blicos, tendo em vista de que não há prova nos autos de que teria havido compensação dos serviços não terminados por outras obras. Muito pelo contrário, conforme já fundamen-tado (item “2.7”), os trabalhos não eram exe-cutados até o fim, justamente porque os réus determinavam tal forma de agir, situação que demandou o pagamento efetuado pela Ad-ministração Pública sem a contrapartida dos contratados.

Quanto à multa civil aplicada aos réus:

De um lado, os réus pretendem a redução do excesso aplicado, ausente dano e proveito patrimonial; de outro, o MPF pretende a con-denação ao pagamento da multa civil, também aos réus Rubens Eduardo da Silva Giovanardi e Maria Odila Trindade Avila.

Pelo Julgador foi dito que:

5.3) Multa civil

Quanto à multa civil, penso que sua apli-cabilidade deve ser diferida. Considerando a diversidade da natureza das condutas ím-probas praticadas pelos réus, entendo que é razoável, no caso, a imposição da pena de multa civil para os réus militares, porém em gradação diferenciada.

De toda a prova vertida nos autos, infiro que as condutas ímprobas imputadas aos réus João Batista dos Santos, Valdinei Rodrigues de Oliveira e Marcelo Soares Ferreira, tive-ram origem, essencialmente, no descaso e total descontrole na aplicação das verbas pú-blicas, favorecendo, com seu desapreço, que fossem utilizadas para finalidade diversa da prevista em lei.

Pondero, porém, que o réu João Batista dos Santos era o Prefeito da Base Aérea de Santa Maria e diretamente responsável pela esco-lhas dos serviços que deveriam ser realizados nos imóveis da BASM, bem como certificava o término das obras. O réu Marcelo Soares Ferreira, por sua vez, incorreu em ato de improbidade por auxiliar o então Prefeito da BASM, organizando a documentação do certame e de sua dispensa, agindo concreta-mente com relação ao descumprimento com o dever de zelo pela res pública. Também o réu Valdinei Rodrigues de Oliveira atuou de forma ímproba, conferindo lisura ao proce-dimento, por inspecionar obras que, de fato, não foram concluídas.

Ressalte-se que enquanto a pena de ressarci-mento ao erário visa a recompor o patrimônio público que foi lesado, a multa civil funda-menta-se na necessidade de reparar o dano moral que o agente infligiu à Administração pública ao violar deveres éticos que orien-tam toda e qualquer atividade administrativa (TRF 4ª R., AC 2003.72.02.000256-3, 4ª T., Rel. Valdemar Capeletti, DJ 19.01.2005).

A respeito da aplicação de multa civil, sen-do o dano oriundo do desvio de finalidade na aplicação de verbas públicas, tenho que deve ser essa sua base de incidência (inciso II, art. 12). Atentando também aos termos requeridos pelo MPF na inicial (fls. 40 da exordial), em havendo previsão de até duas



vezes o valor do prejuízo causado, e conside-rando a expressiva monta do dano a ressarcir (R$ 149.440,51), entendo que tal penalida-de imputada deve limitar-se à R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) para o réu João Batista dos Santos, e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) com relação aos réus Marcelo Soares Ferreira e Valdinei Rodrigues de Oliveira, de-vidamente atualizados e acrescidos de juros de mora, a serem apurados por ocasião da execução/liquidação. Tais montantes, a meu sentir, se mostram como necessários e sufi-cientes para incutir aos infratores o efeito pe-dagógico visado pela sanção.

Os valores atinentes à multa civil deverão ser corrigidos a contar desta data, pelos mesmos critérios aplicáveis ao ressarcimento do dano (tópico antecedente).

Para fins de fixação da multa, deve se ob-servar que a multa cominada aos distintos atos de improbidade, longe de ser arbitrária, busca preservar uma correlação com certos referen-ciais considerados relevantes: (a) no enrique-cimento ilícito, o montante do proveito obtido, (b) no dano ao patrimônio público, o montan-te do prejuízo causado, e (c) na violação aos princípios, a remuneração recebida. Em todos os casos, o objetivo parece ser reduzir a esfera jurídica do ímprobo justamente naquele aspec-to que ocupa o ponto central de sua ação (in Improbidade Administrativa, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, p. 706, ed. 2014).

Diante dos princípios aos quais o julga-dor deve estar vinculado, quando se trata de cominar sanções, princípios esses da proporcio-nalidade e razoabilidade, entendo que a multa arbitrada ao réu João Batista merece adequa-ção. Penso que a aplicação de multa civil no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para o referido réu, acrescido do ressarcimento ao erário e das demais sanções fixadas em seu desfavor, mostram-se suficiente à reprimenda do ato ímprobo.

Em relação aos demais réus, contempla-dos na sentença, mantenho o patamar fixado de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)

Ainda, entendo deva ser contemplada a pretensão recursal do Ministério Público Fede-ral, quando pretende seja imputada aos réus Rubens Eduardo da Silva Giovanardi e Maria Odila Trindade Avila também a multa civil pela prática dos atos praticados. Sendo assim, ain-da que os mesmos tenham colaborado para o conhecimento dos atos de improbidade prati-cados, entendo que o fato não atua a excluir a reprimenda em relação aos mesmos, na me-dida em que também se beneficiaram dos da-nos ocasionados. Na linha da manifestação do apelo ministerial a não incidência da multa é um incentivo para que outros empresários se benefi-ciem ilicitamente de processos licitatórios peran-te a Administração Pública. Sem a aplicação da multa civil. O lucro ilicitamente auferido pelos empresários compensaria o risco assumido, pois a única pena pecuniária aplicável seria o dever de ressarcir o erário, ou seja, ou seja, fraudado-res deveriam apenas devolver o montante apro-priado indevidamente. Importante registrar que o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisões fundamentando que o ressarcimento do dano causado ao erário constituiria uma consequên-cia imediata do ato de improbidade, não uma sanção. Nesse passo, o papel essencialmente sancionador caberia à multa civil...

De aí, aplicável a sanção da multa civil também aos réus empresários, entendendo por bem fixá-la em 20% do montante do prejuízo, para cada um dos réus, devidamente corrigido nos termos da sentença.

Provido, portanto, o apelo do MPF.

Sobre a perda da função pública, consi-derou o Magistrado singular:

5.1) Perda da função pública

Considero acertado aplicar, na presente situação, a pena de perda do cargo públi-co efetivo aos réus João Batista dos Santos, Valdinei Rodrigues de Oliveira e Marcelo Soares Ferreira.

A perda da função pública, embora drástica, é medida adequada ao caso, uma vez que a infração foi cometida com violação de dever funcional e com uso das facilidades decorren-


tes do cargo, bem como porque necessária para evitar a reiteração do comportamento ímprobo. Os réus, na condição de servidores públicos, lesaram os cofres públicos, na me-dida em que atestaram o término de serviços inacabados. A conduta ostenta maior gravi-dade porquanto, para a prática do ato, os imputados participaram de esquema fraudu-lento, burlando a legislação vigente. Cumpre registrar que tal sanção é aplicável ainda que já tenha sido determinada, na seara penal, a sanção decorrente do ato de elaborar cer-tidão falsa, em razão da independência das responsabilidades penal e administrativa.

Aplicável, portanto, essa sanção aos alu-didos réus.

A tese de que somente a Justiça Militar pode decretar a perda do posto militar e da graduação não encontra eco na jurisprudência:

COMPETÊNCIA – ACP – IMPROBIDADE – MILITARES

Trata-se de conflito suscitado para definir a competência: se da Justiça estadual comum ou da militar para julgar agravo de instrumen-to interposto pelo MP estadual contra decisão cautelar do juízo estadual em Ação Civil Pú-blica (ACP), por improbidade administrativa proposta contra policiais militares, que supos-tamente praticaram agressões físicas e morais a menor infrator. Nela o MP requer, entre outras sanções, a perda da função pública dos policiais. Destacou o Min. Relator ser a primeira vez que o STJ enfrenta essa questão. Anota que o TJ determinou a remessa dos au-tos à Justiça estadual militar (que também se deu por incompetente), mas deixou de anu-lar a decisão cautelar do juiz. Dessa forma, observa que se discute a competência para julgar o recurso e não a competência da cau-sa, logo somente o TJ pode examiná-lo nem que seja para anular a decisão, remetendo--a para o juízo competente. Entretanto, as-severa a importância da matéria após a EC 45/2004 (que alterou a jurisdição da Justiça Militar, passando, também, a julgar ações ci-vis propostas contra atos disciplinares de mili-tares). Além disso, na espécie, como coincide a competência para julgar o recurso com a competência para causa, explica o Min. Rela-

tor que teve de examinar, excepcionalmente, os limites da jurisdição da Justiça Militar e a desnecessidade de fracionar o julgamento da ação de improbidade. Quanto aos limites da jurisdição cível da Justiça Militar, a ação civil por ato de improbidade deve ser processada perante a Justiça estadual comum já que não se dirige contra a administração militar nem é consequência de atos disciplinares militares que tenham sido concretamente aplicados: volta-se a demanda contra o próprio militar, não se discute ato disciplinar, mas ato de in-disciplina cometido por policiais militares no exercício de suas funções. Quanto à desne-cessidade de fracionar o julgamento da ação de improbidade, ressalta a jurisprudência do STF, que editou a Súm. 673, a demonstrar que a parte final do art. 125, § 4º, da CF/1988 não impede a perda da graduação do militar mediante procedimento administrativo. Assim consequentemente com muito mais razão, não deve haver impedimento quanto à perda da patente ou graduação resultar de conde-nação transitada em julgado na Justiça esta-dual comum, em razão das garantias ineren-tes ao processo judicial. Tendo tudo isso em conta, concluiu que a perda do posto, da pa-tente ou da graduação dos militares pode ser aplicada na Justiça estadual comum nos pro-cessos de sua jurisdição sem afronta ao dis-posto no referido artigo da CF/1988. Diante do exposto, a Seção declarou competente o TJ, o suscitado. CC 100.682/MG, Rel. Min. Castro Meira, Julgado em 10.06.2009.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – APELA-ÇÃO NÃO CONHECIDA – COMANDO MILITAR DO SUL – GESTÃO – ESQUEMA DE FRAUDES À LICITAÇÃO E PAGAMENTO ANTECIPADO DE PRODUTOS NÃO ENTRE-GUES – DIRECIONAMENTO – FRAUDE EM LAUDOS PERICIAIS QUANTO À QUALIDADE DE ALIMENTOS RECEBIDOS – ENRIQUE-CIMENTO ILÍCITO E DANO AO ERÁRIO – DOLO E MÁ-FÉ – CONFIGURADOS – SU-BORDINADOS – DOLO AFASTADO – NÃO CARACTERIZADA CULPA GRAVE – SANÇÕES – PROPORCIONALIDADE – PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICITÁRIA – 1. Não conheci-do o recurso de apelação interposto em se-gundo grau de jurisdição em nome do cor-réu, sem a juntada da procuração outorgada.



2. Uma vez decretada a revelia do réu, os pra-zos processuais correm independentemente de intimação, nos termos do disposto no revo-gado art. 322 do CPC/1973. 3. Consoante o art. 37, § 4º, da CRFB, “os atos de improbi-dade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pú-blica, a indisponibilidade dos bens e o ressar-cimento ao erário, na forma e gradação pre-vistas em lei, sem prejuízo da ação penal ca-bível”. 4. Em regulamentação ao dispositivo constitucional, a Lei nº 8.429, de 02 de julho de 1992, definiu os atos caracterizadores de improbidade administrativa, especificando-os em três categorias diversas, de acordo com os níveis gradativos de gravidade da condu-ta e de ofensa ao patrimônio público: atos que importam enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública. 5. Mediante exame de vasto conjunto proba-tório, reconheceu a Justiça Militar que a con-duta imputada ao militar e ao civil importou na obtenção de vantagem ilícita, em prejuízo alheio, proferindo condenação por crime de estelionato (art. 251 CPM). 6. O prejuízo ao erário é muito superior ao apurado, o que se deve em parte à destruição de documentos e provas, bem como à impossibilidade de quantificar o dano de produtos recebidos em qualidade inferior ao contratado após o seu consumo, sendo, no entanto, limitado aos valores encontrados quando do Inventário de Gêneros e Laudo Pericial Contábil. 7. Nos termos do art. 21 da Lei nº 8.429/1992, “a aplicação das sanções” nela previstas “inde-pende da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribu-nal ou Conselho de Contas”. 8. O Tribunal de Contas da União profere juízo apenas so-bre a regularidade das contas examinadas e não sobre a responsabilidade do seu exator ou pagador, não invadindo as outras esferas de jurisdição, tendo, no caso, reconhecido a irregularidade das contas, declarando a au-sência de prejuízo apenas sobre parcela dos fatos apurados, o que não afasta o exame das demais inconformidades. 9. Nada impe-diria a entrega dos gêneros alimentícios de forma parcelada, desde que tal circunstância efetivamente constasse do contrato e o paga-

mento fosse de acordo com a ordem crono-lógica das entregas e suas datas de exigibili-dade, nos termos do que permite a legislação (arts. 5º, 55, II e III, e 65, II, c, todos da Lei nº 8.666/1993), o que não se admite é a antecipação do pagamento sem a efetiva en-trega dos gêneros licitados. 10. Diante de to-dos os fatos relatados, cujas condutas ilícitas imputadas não se restringem unicamente aos atos invocados na presente ação de improbi-dade administrativa, tendo a gestão do militar sido alvo de inúmeras outras ações penais e tomadas de contas especiais, a demonstrar a reiteração da prática irregular, ficando ressal-tado a objetivo de desviar o foco das investi-gações e impingir responsabilidades a outros militares, estando demonstrado o intencional descontrole de estoques e desorganização documental, inclusive com destruição de pro-vas, tenho por plenamente comprovada a conduta dolosa e de má-fé do Ten. Cel., que atuou no comando do esquema fraudulento, gerando um prejuízo milionário aos cofres públicos. 11. A absolvição na esfera penal, pela ausência de tipicidade penal da condu-ta, não impediu o Superior Tribunal Militar de atestar em diversas passagens o dano ao patrimônio público gerado pelos atos da che-fe do Laboratório de Inspeção e Análise Bro-matológica da 3ª Região do Comando Mili-tar do Sul, a qual, embora ciente da inferior qualidade do produto entregue, formalizava o recebimento de acordo com a nota de em-penho, o que oportunizou o auferimento de vantagem ilícita pela empresa vencedora do certame e prejuízo ao erário. 12. Quando se trata de ordens emanadas no meio castrense, a prática demonstra a imposição da obediên-cia irrestrita ao comando superior, sob pena do militar, que ostenta patente inferior, ser submetido a sanções disciplinares, penais ou ter sua carreira militar prejudicada por conta da insubordinação. Merece ser considerada a rigidez da disciplina e hierarquia militares, bem como a aparente regularidade e aval do comandante superior, de modo que não seria razoável exigir comportamento diverso dos subordinados, os quais não detinham da experiência necessária nas funções atribuí-das, exercendo juízo de confiança nas ordens superiores. Afastada a responsabilidade dos


subordinados, porquanto não atuaram com a culpa grave necessária para caracterização do ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei nº 8.429/1992. 13. Presente a má--fé dos demais réus (suficiente para a consta-tação do dolo genérico), viável a incidência do sancionamento previsto no art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992, na forma da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justi-ça. 14. Ainda que assim não fosse, não há como afastar a caracterização de ato de im-probidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11, caput), porquanto os atos relatados importa-ram em violação aos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade à insti-tuição sobre a qual exerciam a gestão. 15. As penas fixadas devem ser adequadas (compa-tíveis com o fim visado, qual seja, reprimenda a uma atuação administrativa desleal), neces-sárias (inexistência de meio menos gravoso para atingir o objetivo legal, que é a busca do respeito incondicional aos princípios da Administração Pública e a recomposição ao erário) e proporcionais em sentido estrito (ap-tidão para garantir a exemplaridade da pu-nição, observando paralelismo com o mon-tante do dano causado). 16. Condenação ao ressarcimento do prejuízo ao erário devida-mente demonstrado nos autos. 17. Embora a pena de suspensão dos direitos políticos seja a sanção mais drástica prevista no art. 12 da Lei nº 8.429/1992, porquanto impõe limitação a direito fundamental, o caso dos autos exige sua aplicação pelo prazo de cin-co anos. 18. Multa civil fixada proporcional-mente de acordo com a gravidade das con-dutas, considerando os prejuízos causados, a destruição de provas, somado aos indícios de enriquecimento ilícito dos militares envolvi-dos. 19. Aplicada a pena de perda da função pública para o mentor e comandante do es-quema fraudulento que proporcionou prejuízo ao erário, ante a grave violação aos deveres funcionais, independentemente de a mesma punição já ter sido aplicada em outra esfera, haja vista que incumbe ao Poder Judiciário a aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992. (TRF 4ª R., Apelação Cível nº 5003197-41.2015.404.7100, 3ª T.,

Fernando Quadros da Silva, juntado aos au-tos em 19.10.2016)

No que remanesce, mantenho as sanções conforme estabelecidas na v. sentença recor-rida:

5.4) Suspensão dos direitos políticos

A análise neste aspecto deve ser feita tam-bém considerando o princípio da razoabili-dade e da proporcionalidade, como acima referido. Com efeito, a suspensão do exercí-cio de um dos direitos fundamentais previs-tos constitucionalmente configura penalida-de severa, havendo que se levar em conta, para sua aplicação, a extensão do dano e a repercussão deste no âmbito da instituição lesada.

Tenho que essa imputação, in casu, justifica-se, porquanto o então Prefeito da Base Aérea de Santa Maria, Tenente Coronel João Batista dos Santos, valeu-se de seu cargo junto à BASM no cometimento das condutas ímpro-bas, demonstrando total incapacidade para participar da vida pública.

Destarte, aplico ao réu, João Batista dos Santos, a pena de suspensão dos direitos po-líticos por cinco anos.

5.5) Proibição de contratar com o Poder Público

Por fim, também se revela apropriada a inci-dência da sanção de “proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritá-rio, pelo prazo de três anos”. A despeito da ausência de informações de o que os réus Rubens Eduardo da Silva Giovanardi e Maria Odila Trindade Ávila se dedicam a contratar com o Poder Público, a gravidade do fato impõe seu afastamento do trato com a coisa pública, manifestamente desprezada pelo de-mandado. Fixo a duração da penalidade em cinco anos, conforme previsto na lei, sendo tal medida suficiente, in casu, para repreender, punir e impedir a reiteração de atos como os que ora se examina.



6. Da indisponibilidade dos bens

Confirmada em cognição exauriente as prá-ticas ímprobas atribuídas aos réus, mormente no que se aplica ao requerido João Batista da Silva, impõe-se manter indisponíveis os respectivos bens, já constritos, como medida assecuratória de ressarcimento ao erário.

Demonstrada a prática, pelo réu, de atos de improbidade administrativa, tipificados na Lei nº 8.429/1992, é corolário lógico o ressar-cimento integral do dano, quantificado em R$ 149.440,51, atualizado a ser atualizado na forma do item “5.2”.

Resta, pois, imperioso manter a decretação da indisponibilidade dos bens do réu João Batista da Silva até o limite que assegure a condena-ção ao ressarcimento do dano causado e da multa imposta, remanescendo indisponíveis, dessa maneira, os seus bens que foram objeto da medida liminar (fls. 287 a 289).

Por fim, considerando precedentes dos Tribunais Superiores, que vêm registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos legais ou constitucionais supos-tamente violados, e a fim de evitar que, even-tualmente, não sejam admitidos os recursos dirigidos às instâncias superiores, por falta de sua expressa remissão na decisão vergastada, quando os tenha examinado implicitamente, dou por prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimen-to ao agravo retido, dar provimento ao apelo do Ministério Público Federal e dar parcial pro-vimento aos apelos dos réus, apenas para ade-quar o montante da multa civil aplicada ao réu João Batista, nos termos da fundamentação.

Desembargador Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle Relator

EXTRATo DE ATA DA SESSão DE 12.07.2017Apelação Cível nº 5003481-43.2015.4.04. 7102/RS

Origem: RS 50034814320154047102

Relator: Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle

Presidente: Vivian Josete Pantaleão Caminha

Procurador: Dr. Alexandre Amaral Gavronski

Apelante: Joao Batista dos Santos Marcelo Soares Ferreira


Apelante: Ministério Público Federal

Apelante: Valdinei Rodrigues de Oliveira


Apelado: Maria Odila Trindade Avila


Apelado: os mesmos

Apelado: Rubens Eduardo da Silva Giovanardi


Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12.07.2017, na sequência 279, disponibilizada no DE de 21.06.2017, da qual foi intimado(a) o Ministério Público Federal, a Defensoria Pública e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão re-alizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo retido, dar provimento ao apelo do ministério público federal e dar parcial provimento aos apelos dos réus, ape-nas para adequar o montante da multa civil aplicada ao réu João Batista.

Relator Acórdão: Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle

Votante(s): Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle Juiz Federal Eduardo Gomes Philippsen Desª Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha

Luiz Felipe Oliveira dos Santos Diretor de Secretaria


180


3752Gabinete do Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima

Apelação Cível nº 583923 – PB (0000145-61.2013.4.05.8201)

Apte.: Gilberto Muniz Dantas

Adv./Proc.: Edward Johnson Gonçalves de Abrantes e outros

Apdo.: Ministério Público Federal

Apdo.: Município de Fagundes/PB

Adv./Proc.: Newton Nobel Sobreira Vita e outros

Origem: 6ª Vara Federal da Paraíba

Relator: Des. Fed. Frederico Wildson da Silva Dantas (Convocado)

EmENTA

ADmINISTRATIvo – ImPRoBIDADE – PRESTAção DE CoNTAS Com ALGUm ATRASo – APLICAção DE vERBA PúBLICA – INoCoRRêNCIA DE APRoPRIAção, DESvIo oU DANo Ao ERáRIo – IRREGU-LARIDADES qUE Não CoNFIGURAm ImPRoBIDADE – PRovImENTo Do APELo1. Cuida-se de ação civil pública movida contra ex-prefeito do Município de Fagundes (PB), o qual, em primeiro lugar, teria prestado com atraso as contas alu-sivas a convênio que fora firmado com o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome; demais disso, as contas já prestadas não teriam demonstrado que certa finalidade do objeto conveniado fora alcançada.

2. A sentença, então, superando o lapso de seis meses na prestação das informações – porque incapaz configurar improbidade –, findou-a identificando no que diz res-peito à própria execução do convênio. Neste sentido, entendeu que, apesar de não ter existido alegação de enriquecimento ilícito do réu ou de qualquer dano ao erário (os valores acabaram sendo aplicados nos fins contratados, conforme notas fiscais apresentadas), uma das finalidades do convênio não lograra ser comprovada, donde a condenação decretada (multa de R$ 10.000,00) e, por conseguinte, o recurso da defesa, único lançado aos autos.

3. O recurso aborda, inicialmente, a pretensa inaplicabilidade da LIA aos agentes públicos, mas não tem razão. O tema já foi superado em jurisprudência, inclusive deste TRF5. Inexiste bis in idem quanto ao Decreto-Lei nº 201/1967, a que prefeitos municipais estão, em sede penal, sujeitos autônoma e igualmente.

4. Meritoriamente, o apelo destaca a inocorrência de improbidade, porque as con-tas teriam sido oferecidas (inclusive bem antes da propositura da presente ação de improbidade, não tendo havido dano ao erário ou enriquecimento ilícito), ainda que com algum – irrelevante – atraso; alternativamente, pugna pela redução da multa cominada, cf. fls. 717 e ss.



5. Não há, de fato, improbidade a ser reconhecida. As contas foram prestadas, sendo certa, a partir daí, a instalação da “feira comunitária no município” (escopo primordial do projeto). Os recursos foram-lhe destinados inteiramente, não havendo dúvida neste ponto.

6. A falta de comprovação do atendimento integral do projeto contratado (por ausência de elementos na prestação de contas que permitissem concluir no sentido do “aumento do conhecimento técnico dos agricultores por meio de capacitação, fortalecendo seu potencial empreendedor”, cf. cláusula primeira do termo de convênio) poderia, se tanto, configurar ilicitude contratual de baixíssima lesividade, irregularidade administrativa de menor monta e expressão, jamais sujeita ao grave alcance punitivo da lei de improbidade.

7. Improbidade, com efeito, demanda um tipo próprio de comportamento, com traços de má-fé ou desonestidade, algo muito longe de se poder configurar em caso como o dos autos, no qual não se noticia apropriação ou desvio dos valores, nem tampouco dano ao erário ou qualquer propósito de genuinamente frustrar a consecução do objeto conveniado, que, no fim de contas, restou atendido no quanto havia de mais importante.

8. Apelação da defesa provida.

ACóRDãoVistos, relatados e discutidos os presentes

autos, em que figuram como partes as acima indicadas.

Decide a Segunda Turma do Tribunal Re-gional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator e das notas taquigráficas, que pas-sam a integrar o presente julgado.

Recife, 13 de junho de 2017.

Frederico Wildson da Silva Dantas Desembargador Federal Relator Convo-cado

RELATóRIoO Sr. Desembargador Federal Frederico

Wildson da Silva Dantas (Relator Convocado):

Cuida-se de ação civil pública movida contra ex-prefeito do Município de Fagundes (PB), o qual, em primeiro lugar, teria prestado com atraso as contas alusivas a convênio que fora firmado com o Ministério do Desenvolvi-mento Social e Combate à Fome; demais disso, as contas já prestadas não teriam demonstrado que certa finalidade do objeto conveniado fora alcançada.

A sentença, então, superando o lapso de seis meses na prestação das informações – por-que incapaz configurar improbidade –, findou--a identificando no que diz respeito à própria execução do convênio. Neste sentido, entendeu que, apesar de não ter existido alegação de en-riquecimento ilícito do réu ou de qualquer dano ao erário (os valores acabaram sendo aplica-dos nos fins contratados, conforme notas fiscais apresentadas), uma das finalidades do convê-nio não lograra ser comprovada, donde a con-denação decretada (multa de R$ 10.000,00) e, por conseguinte, o recurso da defesa, único lançado aos autos.

O recurso aborda, inicialmente, a preten-sa inaplicabilidade da LIA aos agentes públicos, mas não tem razão. O tema já foi superado em jurisprudência, inclusive deste TRF5. Inexiste bis in idem quanto ao Decreto-Lei nº 201/1967, a que prefeitos municipais estão, em sede penal, sujeitos autônoma e igualmente.

Meritoriamente, o apelo destaca a ino-corrência de improbidade, porque as contas teriam sido oferecidas (inclusive bem antes da propositura da presente ação de improbidade, não tendo havido dano ao erário ou enrique-cimento ilícito), ainda que com algum – irrele-vante – atraso; alternativamente, pugna pela redução da multa cominada, cf. fls. 717 e ss.


Houve contrarrazões (fls. 768 e ss.; fls. 778 e ss.).

Com vistas dos autos, a douta Procura-doria Regional da República ofereceu parecer pugnando pelo improvimento da apelação (fls. 797 e ss.).

É, brevíssimo, o relatório.

voTo

O Sr. Desembargador Federal Frederico Wildson da Silva Dantas (Relator convocado):

Cuida-se, como visto em relatório, de ação civil pública movida contra ex-prefeito do Município de Fagundes (PB), Sr. Gilberto Muniz Dantas, o qual teria prestado com atraso as contas alusivas ao Convênio nº 031/2008 (Siafi 633950), firmado com o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate a Fome; demais disso, as contas já prestadas não teriam demonstrado que certa finalidade do objeto conveniado fora alcançada.

A sentença, então, superando o lapso de seis meses na prestação das informações – por-que incapaz configurar improbidade –, findou--a identificando no que diz respeito à própria execução do convênio.

Neste sentido, o juízo de primeiro grau entendeu que, apesar de não ter existido ale-gação de enriquecimento ilícito do réu ou de qualquer dano ao erário (os valores acabaram sendo aplicados nos fins contratados, conforme notas fiscais apresentadas), uma das finalida-des do convênio não lograra ser comprova-da, donde a condenação decretada (multa de R$ 10.000,00) e, por conseguinte, o recurso (exclusivo) da defesa.

O apelo aborda inicialmente, como visto, a pretensa inaplicabilidade da LIA aos agentes públicos, mas não tem razão. O tema já foi superado em jurisprudência, inclusive deste TRF5. Inexiste bis in idem quanto ao Decreto-Lei nº 201/1967, a que prefeitos municipais estão, em sede penal, sujeitos autônoma e igual mente:

AC 00005306120124058001

AC – Apelação Cível nº 587543

Relator(a): Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima

Sigla do órgão: TRF5

Órgão julgador: Segunda Turma

Fonte: DJe – Data: 20.02.2017 – Página: 32

Decisão: unânime

Ementa: ADMINISTRATIVO – CONTRATOS (16) PRECEDIDOS DE LICITAÇÕES FRAU-DULENTAS (09) OU INDEVIDAMENTE DIS-PENSADAS (07) – MANUTENÇÃO INJUSTI-FICADA DO MESMO FORNECEDOR ENTRE 2005 E 2010 – PREJUÍZO AO ERÁRIO COM-PROVADO – MANUTENÇÃO DAS CONDE-NAÇÕES POR IMPROBIDADE CAUSADORA DE DANO (LIA, ART. 10, VIII) – AJUSTE NAS PENAS COMINADAS, INCLUSIVE NAS QUE O FORAM RELATIVAMENTE AO RÉU QUE CELEBRARA ACORDO DE DELAÇÃO PRE-MIADA COM O MINISTÉRIO PÚBLICO FE-DERAL – APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS

[...]

8. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) é aplicável aos ex-prefeitos municipais (e, por conexão, outros réus im-plicados conjuntamente), não havendo en-tre este diploma normativo e o Decreto-Lei nº 201/1967 qualquer incompatibilidade. A pretensa impossibilidade de sujeição do ges-tor à LIA (mercê da natural sujeição ao referido decreto-lei) já foi superada pela jurisprudên-cia, não cabendo falar em bis in idem. Prece-dentes: EIAC-466071/04/PB, Rel. Des. Fed. Bruno Leonardo Câmara Carrá (Convoca-do), Pleno, J. 28.01.2015, DJe 04.02.2015; EIAC-557282/02/RN, Rel. Des. Fed. José Maria Lucena, Pleno, J. 01.10.2014, DJe 07.10.2014; EIAC-529508/02/RN, Rel. Des. Fed. Edílson Nobre, Pleno, J. 03.09.2014, DJe 16.09.2014; EIAC-514585/01/RN, Rel. Des. Fed. Rogério Fialho Moreira, Pleno, J. 04.06.2014, DJe 10.06.2014; AC-566009/CE, Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, 2ª T., J. 10.11.2015.

[...]



22. Apelações parcialmente providas.

Meritoriamente, o apelo destaca a ino-corrência de improbidade, porque as contas teriam sido oferecidas (inclusive bem antes da propositura da presente ação de improbidade, não tendo havido dano ao erário ou enrique-cimento ilícito), ainda que com algum – irre-levante – atraso; alternativamente, pugna pela redução da multa cominada, cf. fls. 717 e ss.

Aqui, cumpre a transcrição da sentença em passagens bem ilustrativas, as quais, a meu juízo, delineiam cenário de necessária absol-vição:

“II.2 – DO MÉRITO

19. Pretende o Município de Fagundes/PB, com apoio do Ministério Público Federal, obter a condenação do ex-Prefeito, Gilberto Muniz Dantas, em virtude de suposta presta-ção de contas irregular no âmbito do Con-vênio nº 031/2008 (Siafi 633950), firmado com a União, por intermédio do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate a Fome, com vistas à implantação de feira comunitária municipal.

20. Convém registrar, de início, que o julga-mento desta lide encontra limites objetivos na alegada prestação irregular de contas, nada havendo a se apurar em relação ao enriquecimento ilícito do réu ou à ocorrên-cia de dano ao erário durante a execução do Convênio em referência, circunstâncias essas que sequer foram aduzidas pelo Município de Fagundes/PB na peça exordial. Qualquer dis-tanciamento destes limites, portanto, implica-ria violação ao princípio da congruência das decisões judiciais, positivado no art. 460 do Código de Processo Civil.

21. Pois bem. Como se sabe, o dever de pres-tar contas é inerente ao exercício da função do administrador público, enquanto gestor de bens e interesses da coletividade. Em se tra-tando de dinheiro público, o dever de presta-ção de contas se acentua, tendo em vista que tais recursos são originários, em sua maior parte, das contribuições dos próprios admi-nistrados, razão pela qual devem ser vertidos em benefício da sociedade.

22. O dever de prestar contas, pois, decorre diretamente dos princípios da indisponibilida-de do interesse público e da publicidade, e tem como objetivo garantir a efetiva transpa-rência da gestão dos recursos financeiros e demais assuntos que interessam a todos os administrados.

23. Dada a relevância desse dever, o descum-primento da obrigação de prestar contas pas-sou a ser capitulado no art. 11, inciso VI, da Lei nº 8.429/1992, como ato de improbida-de administrativa, sujeitando o agente omisso às sanções estatuídas no art. 12, inciso III, do mesmo diploma. Frise-se que a incursão no citado dispositivo independe da ocorrência de lesão ao erário ou da malversação dos re-cursos públicos correspondentes, eis que a só omissão no dever de prestar contas já enseja inegável lesão aos princípios reitores da ad-ministração pública.

24. No ponto, ressalto que, diferentemente do sustentado pelo réu em sua defesa, não somente a ausência total de prestação de contas é passível de ser enquadrada no in-ciso VI, art. 11, da Lei nº 8.429/1992. Tam-bém a prestação defeituosa, cujo vício seja de importância tal que comprometa a própria finalidade da prestação de contas, deve sub-meter-se ao crivo da lei de improbidade, por-quanto em hipóteses tais a imprestabilidade das informações remetidas ao órgão conce-dente finda por equivaler-se à não apresenta-ção das contas.

25. Ao que evidenciam os elementos coligi-dos aos autos, é essa, exatamente, a hipótese dos autos.

26. In casu, o Convênio nº 031/2008, cujo Termo encontra-se acostado às fls. 278/288, foi firmado entre a União e o Município de Fagundes/PB em 10.10.2008, com vigência até 30.04.2010 e prazo de 30 (trinta) dias, após aquela data de encerramento, para apresentação das contas (cf. Cláusula Ter- ceira).

27. Seguindo adiante, verifica-se que em 01.07.2010, ou seja, 02 (dois) meses após o escoamento do prazo para prestação de contas, o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate a Fome expediu o Ofício


nº 66/2010-PCSAN/DESAN/SESAN/MDS (fls. 260/261), cobrando, pela primeira vez, o envio da documentação relativa à presta-ção de contas. Em face da inércia do então gestor municipal, Gilberto Muniz Dantas, novo ofício foi expedido em 25.11.2010 (Ofício nº 162/2010 – DESAN/SESAN/MDS, fls. 312/313), reiterando a cobrança quanto à apresentação das contas do Convênio.

28. Finalmente, em 30.11.2010, 06 (seis) meses após o fim do prazo estabelecido no Termo de Convênio e somente depois de efe-tivadas duas cobranças pelo ente convenente, as contas foram encaminhadas pelo Municí-pio de Fagundes/PB, conforme documentos de fls. 315/395.

29. Ocorre que, para além do atraso na pres-tação de contas, o que por si só não seria suficiente para a caracterização de improbi-dade administrativa, conforme entendimento reiteradamente exposto por este magistrado em demandas semelhantes, a documentação encaminhada pelo gestor ficou inquestiona-velmente aquém da necessária à comprova-ção da adequada aplicação dos recursos e do integral cumprimento do objeto do con-vênio.

30. Consoante se depreende da Nota Téc-nica nº 093/2012 – CGAUP/DEISP/SESAN/MDS, diversas irregularidades ficaram eviden-ciadas na prestação de contas em razão da exigüidade da documentação comprobatória encaminhada ao órgão tomador, o que tor-nou impossível a aferição do atingimento dos objetivos pactuados, especialmente quanto ao alcance social do projeto.

31. Deveras, cumpre observar que a finali-dade do Convênio nº 031/2008 não estava adstrita à implantação física de Feira Comu-nitária no Município. Ao contrário disso, tinha como pano de fundo e objetivos principais “a comercialização de produtos da agropecuá-ria, agroindústria dos agricultores familiares, acampados e assentados, para melhoria da renda do produtor, maior disponibilidade de alimentos saudáveis e de baixo custo para a população e dinamização da economia local pela geração de empregos e maior circula-ção de mercadorias, bem como o aumento do conhecimento técnico dos agricultores por

meio da capacitação, fortalecendo seu poten-cial empreendedor” (cf. Cláusula Primeira do Termo de Convênio – grifo acrescido).

32. A prestação de contas, embora acom-panhada de notas fiscais e de empenho que demonstram a aquisição de equipamentos e materiais, permanentes e de consumo, para implantação da feira comunitária, não se afi-gurou hábil a comprovar o cumprimento da meta concernente à capacitação dos benefi-ciários locais. Tal conclusão, aliás, veio a ser corroborada no Parecer Técnico nº 20/2014 – CGAUP/DEISP/SESAN/MDS (v. CD de fl. 607, fls. 398/409), lavrado em 09.07.2014, con-forme trechos a seguir transcritos:

[...]

36. Mencione-se, ademais, que diversas fo-ram as notificações realizadas pelo Ministé-rio do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, na pessoa do réu Gilberto Muniz Dan-tas, para que fossem sanados os vícios na prestação de contas, sem que se tenha obtido solução para as irregularidades. À guisa ilus-trativa, citem-se os Ofícios nºs 0128/2012 (fls. 338/339), 255/2012 (fls. 348/349), 1172/2013 (fl. 392/393) e 1173/2013 (fl. 394/395), todos constantes em versão di-gital no CD de fl. 607.

37. O réu atuou, portanto, com vontade livre e consciente de descumprir mandamento le-gal que lhe era imposto, diante da condição de gestor público.

[...]

42. No caso em testilha, não havendo sido comprovados o dano ao erário federal ou o enriquecimento ilícito do réu, deve ser afas-tada a sanção de ressarcimento integral do dano.

43. De igual modo, tenho que o potencial ofensivo das condutas apreciadas nesta ação não justifica a decretação de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais, dada a severidade de tais sanções.

Não há, estou convencido, improbidade a ser declarada.



Superada, como foi, a questão do atra-so na prestação de contas, é de ver- se que a instalação da “feira comunitária no município” (escopo primordial do projeto) foi alcançada. Os recursos foram-lhe destinados inteiramente, não havendo sequer dúvida neste ponto.

A questão, no mais, parece-me ser a se-guinte: a falta de comprovação do atendimen-to integral do projeto contratado (por ausência de elementos na prestação de contas que per-mitissem concluir no sentido do “aumento do conhecimento técnico dos agricultores por meio de capacitação, fortalecendo seu potencial em-preendedor”, cf. cláusula primeira do termo de convênio) poderia, se tanto, configurar ilicitude contratual de baixíssima lesividade, irregulari-dade administrativa de menor monta e expres-são, jamais sujeita ao grave alcance punitivo da lei de improbidade.

Improbidade, com efeito, demanda um tipo próprio de comportamento, com traços de má-fé ou desonestidade, algo muito longe de se poder configurar em caso como o dos autos, no qual não se noticia apropriação ou desvio dos valores, nem tampouco dano ao erário ou qualquer propósito de genuinamente frustrar a consecução do objeto conveniado, que, no fim de contas, restou atendido no quanto havia de mais importante.

Nestes termos, rogando vênia ao douto juízo de primeiro grau e a eventuais entendi-mentos dissonantes, dou provimento à apelação da defesa, assim julgando totalmente improce-dentes os pleitos veiculados na exordial

É como voto.

Frederico Wildson da Silva Dantas Desembargador Federal Relator Convo-cado


186

Tribunal de Justiça do Estado de minas Gerais

3753Agravo de Instrumento-CV nº 1.0040.15.011355-9/003

Comarca de Araxá

Agravante(s): Ministério Público do Estado de Minas Gerais

Agravado(a)(s): Adriana Marques de Oliveira Silva ME, João Bosco Borges e outro(a)(s), Rui Barbosa Santana, Dalca Costa Pereira Marques, Jorge de Borba Lima e outro(a)(s), Jairo Luiz Candido, Jeova Moreira da Costa e outro(a)(s)

Órgão Julgador: 1ª C.Cív.

Relator(a): Rel. Alberto Vilas Boas

Data de Publicação: 12.07.2017

EmENTA

ADmINISTRATIvo – Ação CIvIL PúBLICA – ImPRoBIDADE ADmINISTRATIvA – moDALIDADE DE LICITAção – TomADA DE PREçoS – vALoR ToTAL DA CoNTRATAção – INDISPoNIBILIDADE DE BENS – vALoR INTEGRAL DA CoNTRATAção – LImITAção Do vALoR Do DANo – INDEFERImENTo DA LImINAR DE INDISPoNIBILIDADE – RECURSo DESPRovIDoNas ações por ato de improbidade administrativa, o periculum in mora é presumido (REsp 1.366.721, do STJ), sem que seja necessária a demonstração do risco de dano irreparável para se conceder a medida cautelar, notadamente em razão da gravidade do ato e da necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público em caso de condenação.

Não obstante a aparente escolha equivocada da modalidade licitatória, deve o órgão ministerial demonstrar o dano material efetivamente causado ao erário, de forma que a decretação da indisponibilidade de bens, neste momento processual e com amparo no valor total da contratação, revela-se medida excessiva.

Hipótese em que a prestação efetiva do serviço contratado não foi negada pelo agra-vante e também não há qualquer alegação ou comprovação no sentido de que a contratação tenha ocorrido em preços abusivos e superiores àqueles praticados no mercado.

ACóRDãoVistos etc., acorda, em Turma, a 1ª

Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Es-tado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em negar provimento.

Des. Alberto Vilas Boas Relator

voToConheço do recurso.



1 A ESPéCIE EXAmE

Cuida-se de agravo de instrumento in-terposto pelo Ministério Público objetivando a reforma da decisão interlocutória oriunda do juízo da 3ª Vara Cível da comarca de Araxá que, no âmbito ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada em face de Jeová Moreira da Costa e outros, reconside-rou a decisão para indeferir o pleito cautelar de indisponibilidade de bens.

Narra o agravante que a ação civil pú-blica por ato de improbidade foi ajuizada em razão da escolha equivocada da tomada de preços como modalidade da licitação pelos agravados, o que ocasionou ilicitude de todo o procedimento licitatório.

Afirma que opção correta seria a concor-rência, modalidade que permitiria a escolha de outra empresa, por menor valor, e, consequen-temente, traria economia ao erário público.

Relata que o valor total da contratação é de R$ 3.290.850,00, montante que deve consi-derado para concessão da medida cautelar de indisponibilidade de bens do todos os reque-ridos.

2 qUESTão PRELImINAR: PREvENção Do DES. ED-GARD PENNA AmoRIm

Em contrarrazões, os réus sustentam que este recurso deve ser encaminhado ao Des. Edgard Penna Amorim em razão de suposta prevenção ocasionada pelo recebimento do Agravo de Instrumento nº 1.0040.15.011355-9/001.

Não há como acolher a postulação por-quanto o Des. Edgard Penna Amorim encon-trava-se, no momento da interposição do re-curso, afastado das funções regulares de seu cargo haja vista a prestação de serviços à Jus-tiça Eleitoral, no período compreendido entre 20 de julho de 2016 a 04 de novembro de 2016, em conformidade com a Resolução TSE nº 23.486/2016.

Durante o período de afastamento, os processos recebidos por dependência ao Rela-tor prevento foram redistribuídos, por sorteio, entres os membros da 1ª Câmara da Cível em face da impossibilidade de serem atribuídos ao Juiz certo.

Diante disso, considerando que o presen-te agravo de instrumento foi distribuído após o afastamento do Des. Edgard Penna Amorim, deve ser por mim relatado, consoante se obser-va do mapa de distribuição de fl. 665.

Rejeito a alegação.

3 méRITo

Enfatizo que, inicialmente, o Juiz a quo decretou a indisponibilidade de bens dos re-queridos por vislumbrar a existência do fumus boni iuris e por entender que o reconhecimento de periculum in mora em improbidade adminis-trativa não exige os mesmo rigores atinentes às medidas cautelares, conforme se extrai da deci-são de fls. 588/594-v.

Inconformados, três dos sete réus inter-puseram recurso de agravo de instrumento que foi distribuído ao Des. Magid Nauef Láuar (Juiz Convocado) e recebido apenas do efeito devo-lutivo. Interposto agravo interno, o Des. Edgard Penna Amorim o recebeu como pedido de re-consideração e acolheu o pleito por concordar com a tese segundo a qual a medida judicial de decretação de indisponibilidade de bens depen-de da presença do periculum in mora quando requerida e analisada antes do próprio recebi-mento da ação de improbidade (fls. 627/629).

Ato contínuo, o Juiz a quo reconsiderou o teor de sua decisão que havia decretado a in-disponibilidade de bens (fl. 61) e este é o moti-vo da interposição deste agravo de instrumento pelo Ministério Público.

Com efeito, no contexto da atual lei pro-cessual civil, é necessário que o Poder Judiciá-rio uniformize sua jurisprudência e o faça ob-servando a integridade e a coerência de seus pronunciamentos (art. 926, NCPC).


Isto quer significar que a coerência e inte-gridade implicam exigir do Tribunal que ofereça prestação jurisdicional que tenha como regra diretriz a isonomia, como adverte Lênio Streck:

Assim, haverá coerência se os mesmos pre-ceitos e princípios que foram aplicados nas decisões o forem para os casos idênticos; mais do que isto, estará assegurada a inte-gridade do direito a partir da força normativa da Constituição. Coerência e integridade são elementos da igualdade. No caso específico da decisão judicial, isso significa: os diversos casos terão igual consideração. Analitica-mente: a) Coerência liga-se à consistência ló-gica que o julgamento de casos semelhantes deve guardar entre si. Trata-se de um ajuste que as circunstâncias fáticas do caso deve guardar com os elementos normativos que o Direito impõe ao seu desdobramento; In-tegridade exige que os juízes construam seus argumentos de forma integrada ao conjunto do Direito, numa perspectiva de ajuste de substância. De algum modo, a integridade refere-se a um freio ao estabelecimento de dois pesos e duas medidas nas decisões ju-diciais, constituindo-s em uma garantia con-tra arbitrariedades interpretativas, vale dizer, coloca efetivos freios às atitudes solipsistas--voluntaristas. (Comentários ao CPC. 1. ed. São Paulo, 2016. p. 1.186).

Por isso, o referido autor enfatiza que não se pode, diante do disposto no art. 926, NCPC, utilizar um argumento que:

seja incoerente com aquilo que antes se de-cidiu, a não ser, é claro, que reconheça que os argumentos que construíram suas decisões anteriores estavam errados – ou simplesmen-te, que hoje, não fazem mais sentido. (Obra citada, p. 1.187).

Sendo assim, as regras previstas no art. 927, NCPC, constituem espécies de deve-res secundários, como afirma o referido autor, e, dois deles consistem em os juízes observarem a orientação do plenário ou do órgão especial a que pertencem, e, ainda, aqueles pronuncia-mentos emitidos em sede de recurso especial repetitivo (art. 927, III e V).

Faço essa digressão para enfatizar que existe um julgamento feito pela sistemática dos recursos repetitivos do Superior Tribunal de Jus-tiça e que é aplicável ao caso em julgamento, não sendo possível abrir distinção como fez o Des. Edgard Penna Amorim, data venia.

A partir do REsp 1.366.721, o STJ definiu que a concessão da medida cautelar relativa à indisponibilidade de bens do réu em ação civil pública por ato de improbidade administrativa conserva a particularidade de que o periculum in mora é presumido, sem distinção do momen-to em que a medida é examinada – antes ou após o juízo de prelibação de que trata o § 8º do art. 17 da Lei de Improbidade Administra-tiva.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL REPETITIVO – APLICA-ÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CAU-TELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO – DECRETAÇÃO – RE-QUISITOS – EXEGESE DO ART. 7º DA LEI Nº 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO – MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO

1. Tratam os autos de ação civil pública pro-movida pelo Ministério Público Federal con-tra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992).

2. Em questão está a exegese do art. 7º da Lei nº 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela práti-ca de ato ímprobo que cause dano ao Erário.

3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Ac. Min. Mauro Campbell Marques (DJe 21.09.2012), reafirmou o en-tendimento consagrado em diversos prece-dentes (Recurso Especial nº 1.256.232/MG,



Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 19.09.2013, DJe 26.09.2013; Recurso Es-pecial nº 1.343.371/AM, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 18.04.2013, DJe 10.05.2013; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial nº 197.901/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª T., Julgado em 28.08.2012, DJe 06.09.2012; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial nº 20.853/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves,1ª T., Julgado em 21.06.2012, DJe 29.06.2012; e Recurso Especial nº 1.190.846/PI, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., Julgado em 16.12.2010, DJe 10.02.2011) de que, “[...] no comando do art. 7º da Lei nº 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quan-do o julgador entender presentes fortes indí-cios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no re-ferido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual ‘os atos de improbidade ad-ministrativa importarão a suspensão dos di-reitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível’. O periculum in mora, em verdade, milita em fa-vor da sociedade, representada pelo reque-rente da medida de bloqueio de bens, por-quanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse re-quisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/1992.

Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressar-cimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisi-to seja presumido à preambular garantia de

recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patri-monial ilegalmente auferido”.

4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Em-bargos de Divergência no Recurso Especial nº 1.315.092/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 07.06.2013.

5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Impro-bidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapi-dando seu patrimônio, ou na iminência de fa-zê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de caute-laridade na ação de improbidade adminis-trativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

6. Recursos especiais providos, a que res-tabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos.

7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8º da Resolução nº 8/2008/STJ.

(REsp 1366721/BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Ac. Min. Og Fernandes, 1ª S., Julgado em 26.02.2014, DJe 19.09.2014)

Os fundamentos constantes do referido julgado – que deve ser observado pelo Tribu-nal para garantir tratamento isonômico em se tratando de indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa – não podem ser afastados sob pena de a coerência e a integri-dade previstas no art. 926, NCPC, fique atin-gida.

Dentro dessa perspectiva, é preciso ave-riguar se existem elementos mínimos no que concerne à prática de ato de improbidade ad-ministrativa em face da argumentação declina-da na inicial da ação civil pública e das provas


até então produzidas pelo autor e submetidas à apreciação da autoridade judiciária, indepen-dentemente da comprovação do periculum in mora.

Na espécie em exame, o procedimento licitatório de tomada de preços teve como ob-jeto a “contratação de empresa especializada para execução de varrição, limpeza de bocas de lobo, pintura de meio fio, podas de árvores e outros serviços”.

Com efeito, a licitação pela modalidade de tomada de preços para contratação de em-presa especializada em limpeza em valor inicial muito próximo ao limite estabelecido pela alí-nea b, inciso II, art. 23 da Lei nº 8.666/1993, seguida de reiteradas contratações aditivas em curtos períodos de tempo, a princípio, configu-ra indício de conduta ímproba.

É que a conduta descrita na inicial apa-renta sinalizar para uma forma de frustrar a re-alização do procedimento licitatório em detri-mento da obtenção do menor preço em favor da Administração, mormente quando o valor global da contratação parece extrapolar, em muito, o limite estabelecido para utilização da modalidade tomada de preços prevista no alu-dido dispositivo.

Entretanto, não me aparenta possível, nesta fase de cognição sumária, decretar a in-disponibilidade de bens sobre o valor descrito pelo órgão ministerial – R$ 3.290.850,00 – montante que consiste no valor total da contra-tação (fl. 346-v) tendo em vista que esta quan-tia não pode ser considerada como o efetivo dano material ao erário.

Isso porque, em momento algum a pres-tação efetiva do serviço contratado foi negada

pelo agravante e também não há qualquer ale-gação ou comprovação no sentido de que a contratação tenha ocorrido em preços abusivos e superiores àqueles praticados no mercado.

Diante disso, não obstante a realização de licitação por meio da tomada de preço em que o valor total da contratação supera o limite para este tipo de modalidade possa, de fato, constituir ato de improbidade administrativa, a decretação da indisponibilidade de bens, neste momento processual, revela-se medida excessi-va em decorrência da ausência de evidências de dano ao erário passível de ser ressarcido pelo agravado e, também, pela falta de comprovação de enriquecimento ilícito dos réus, consoante exige o art. 7º da Lei nº 8.429/1992.

Por certo, cabe ao Parquet indicar o dano material efetivamente causado pelos agentes públicos – o que poderá ser efetuado no âm-bito da fase instrutória – e, em sendo o caso, requerer nova decretação de indisponibilidade bens com fundamento no valor encontrado.

4 CoNCLUSão

Fundado nessas considerações, nego provimento ao recurso e revogo os efeitos da antecipação da tutela outrora concedida.

Custas, pelo agravante, observada a isenção legal.

Des. Bitencourt Marcondes – De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Washington Ferreira – De acordo com o(a) Relator(a).

Súmula: “Negaram provimento.”

191

PARTE GERAL – Ementário JudicialPARTE GERAL – Ementário Judicial

3754 – Concorrência pública – execução de obras de duplicação e ampliação – lesão à segu-rança e economia públicas – omissão e con-tradição – inexistência

“Embargos de declaração. Pedido de suspensão. Con-corrência pública. Execução das obras de duplica-ção e ampliação da MT-010, trecho entre Cuiabá e Rosário Oeste. Paralisação do andamento do certame. Grave lesão à segurança e economia públicas. Agravo interno desprovido. Omissão e contradição inexisten-tes. 1. Os embargos de declaração supõem omissão, contradição ou obscuridade no julgado. Nenhum dos defeitos está presente no caso dos autos. 2. Espécie em que busca a Embargante, a pretexto de omissão e contradição no acórdão embargado, a reforma do julgado para que se conheça do recurso e, após, se in-defira o pedido de suspensão do julgado impugnado. Propósito manifestamente inviável em embargos decla-ratórios. 3. Embargos de declaração rejeitados.” (STJ – EDcl-AgInt-SS 2.876 – (2017/0003697-2) – C.Esp. – Relª Min. Laurita Vaz – DJe 14.06.2017 – p. 442)

3755 – Concorrência pública – licitação – esclareci-mentos necessários à formação de proposta – modificação substancial do edital – possi-bilidade

“Remessa necessária. Direito administrativo. Mandado de segurança. Licitação. Concorrência pública. Escla-recimentos necessários à formação de propostas. Mo-dificação substancial do edital. Isonomia. Improvimen-to. 1. Trata-se de remessa necessária determinada em sentença proferida nos autos do Mandado de Seguran-ça objetivando que sejam prestados esclarecimentos necessários à formação de proposta no processo licita-tório nº 01/2016 do Hospital Federal do Andaraí, bem como a reabertura do prazo para envio de proposta, nos termos do art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/1993. 2. Após analisar o conteúdo do respectivo edital, o im-petrante teve dúvidas em relação aos gastos a serem dispendidos mensalmente pela cessionária à título de água, esgoto e luz, o que, interferirá na formação da proposta. Desta forma, encaminhou correio eletrônico à Comissão Permanente de Licitação solicitando tais esclarecimentos. 3. Ocorre que, a modificação subs-tancial no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original com a consequente reaber-tura do prazo, de forma a propiciar a todos os interes-sados a possibilidade de elaborar suas propostas, deve ser republicado novo Edital de Licitação, dele fazendo

parte os esclarecimentos de fls. 80/82, reabrindo-se o prazo para a formulação de propostas dos interessa-dos. 4. Remessa necessária conhecida e improvida.” (TRF 2ª R. – REO 0060358-97.2016.4.02.5101 – 6ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama – DJe 14.07.2017 – p. 473)

3756 – Contratação direta – inexigibilidade de lici-tação – fraude – apresentação de “cartas de exclusividade” – fundados indícios de práti-ca de ato de improbidade administrativa – caracterização

“Agravo de instrumento. Ação civil pública por impro-bidade administrativa. Licitação. Fraude. Contratação direta. Inexigibilidade de licitação. Lei nº 8.666/1993. Apresentação de ‘cartas de exclusividade’. Art. 25, III da Lei de Licitações. Objeto da contratação. Shows e trio elétrico para o carnaval municipal e outros bens e serviços. Periculum in mora. Art. 7º da Lei nº 8.429/1992. Liminar de indisponibilidade de bens. Presença dos requisitos autorizadores. Recurso não provido. A liminar de constrição de bens nos autos da Ação Civil Pública exige demonstração de fundados indícios de responsabilidade, nos termos dos arts. 7º e 16 da Lei Federal nº 8.429/1992. Conforme enten-dimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, prescindível a demonstração do risco de dissipação dos bens do processado em pedido liminar inciden-tal nos autos de Ação Civil Pública fundada em ato de improbidade administrativa. Constatados fundados indícios de prática de ato de improbidade administrati-va, consubstanciado na dispensa indevida de licitação, há de ser deferida a medida cautelar constritiva de in-disponibilidade dos bens do indiciado, nos limites dos valores expressamente impugnados.” (TJMG – AI-Cv 1.0710.16.002202-0/002 – 5ª C.Cív. – Rel. Moacyr Lobato – DJe 08.08.2017)


Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações):

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade

de competição, em especial:

[...]

III – para contratação de profissional de qualquer setor artís-

tico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde

que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião

pública.”

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios192 Nº 40 – Ago-Set/2017 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Judicial

3757 – Contratação direta – licitação – fraude – shows e trio elétrico para o carnaval municipal e outros bens e serviços – configuração

“Agravo de instrumento. Ação civil pública por improbidade administrativa. Licitação. Fraude. Contratação direta. Inexi-gibilidade de licitação. Lei nº 8.666/1993. Apresentação de ‘cartas de exclusividade’. Art. 25, III da Lei de Licita-ções. Objeto da contratação. Shows e trio elétrico para o carnaval municipal e outros bens e serviços. Periculum in mora. Art. 7º da Lei nº 8.429/1992. Liminar de indispo-nibilidade de bens. Presença dos requisitos autorizadores. Recurso não provido. A liminar de constrição de bens nos autos da Ação Civil Pública exige demonstração de funda-dos indícios de responsabilidade, nos termos dos arts. 7º e 16 da Lei Federal nº 8.429/1992. Conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, prescindível a demonstração do risco de dissipação dos bens do pro-cessado em pedido liminar incidental nos autos de Ação Civil Pública fundada em ato de improbidade administra-tiva. Constatados fundados indícios de prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado na dispensa indevida de licitação, há de ser deferida a medida cautelar constritiva de indisponibilidade dos bens do indiciado, nos limites dos valores expressamente impugnados.” (TJMG – AI-Cv 1.0710.16.002202-0/002 – 5ª C.Cív. – Rel. Moacyr Lobato – DJe 08.08.2017)


Cuida-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspen-sivo interposto contra decisão que deferiu o pedido liminar, sendo este para determinar a indisponibilidade dos bens dos requeridos, até o valor de R$ 960.582,87 (novecentos e sessenta mil quinhentos e oitenta e dois reais e oitenta e sete centavos).

Em suas razões recursais a agravante sustenta que não há indícios de prática de ato ímprobo. Assevera que o dano ao erário ou o enriquecimento ilícito não foi demonstrado.

Assim, aduziu que “[...] a alegação de existência de conluio deriva de mera ilação do agravado, haja vista que não existe qualquer ele-mento de convicção que demonstre que tenha ocorrido unidade de desígnio entre a agravante e os demais réus, com o escopo de fraudar o processo licitatório objeto da ação matriz”.

Defendeu a aplicação de efeito translativo ao recurso com a sua exclusão do polo ativo do processo principal e requereu os bene-fícios da justiça gratuita.

Diante do exposto, entendeu o nobre Relator:

“[...]

Trata-se, pois, de verdadeira medida acautelatória, onde o perigo de dano é presumido pela própria norma, que se funda no risco de dano ao erário, conforme entendimento jurisprudencial consolida-do pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL REPE-TITIVO – APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVI-

DO – DECRETAÇÃO – REQUISITOS – EXEGESE DO ART. 7º DA LEI Nº 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO – MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO – 1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992). 2. Em questão está a exegese do art. 7º da Lei nº 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário. 3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justi-ça, ao julgar o Recurso Especial nº 1.319.515/ES, de relatoria do em. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Ac. Min. Mauro Campbell Marques (DJe 21.09.2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (Recurso Especial nº 1.256.232/MG, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 19.09.2013, DJe 26.09.2013; Recurso Especial nº 1.343.371/AM, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 18.04.2013, DJe 10.05.2013; Agravo Regimen-tal no Agravo no Recurso Especial nº 197.901/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 ª T., Julgado em 28.08.2012, DJe 06.09.2012; Agra-vo Regimental no Agravo no Recurso Especial nº 20.853/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Julgado em 21.06.2012, DJe 29.06.2012; e Recurso Especial nº 1.190.846/PI, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., Jul-gado em 16.12.2010, DJe 10.02.2011) de que, ‘[...] no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes in-dícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual “os atos de improbidade ad-ministrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei nº 8.429/1992. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, dian-te dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e de-volução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), ad-mitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido’. 4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1.315.092/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 07.06.2013. 5. Portanto, a medida caute-lar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no


Nº 40 – Ago-Set/2017 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Judicial

comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautela-

ridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao

juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar

a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes

fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de

primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos

promovidos. 7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e

do art. 8º da Resolução nº 8/2008/STJ. (REsp 1366721/BA, Rel. Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Ac. Min. Og Fernandes, 1ª S.,

Julgado em 26.02.2014, DJe 19.09.2014) (Grifamos).

[...]

Dessa feita, tenho que se encontram presentes indícios da prática

de ato de improbidade, acarretando prejuízos ao erário, nos termos

dos arts. 10, IX, e 11, II, da Lei Federal nº 8.429/1992:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa le-

são ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que

enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou

dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º

desta lei, e notadamente:

[...]

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seleti-

vo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos,

ou dispensá-los indevidamente;

[...].

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta

contra os princípios da administração pública qualquer ação ou

omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, le-

galidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

[...]

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

Assim, neste momento processual, em sede de cognição sumária,

tenho que se encontram presentes indícios da prática de atos de

improbidade administrativa, hipótese que revela a necessidade de

manutenção da decisão recorrida que determinou a indisponibi-

lidade dos bens do réu/agravante, nos limites do valor expressa-

mente consignado.

Nesse passo, encontram-se presentes elementos que subsidiam

fundados indícios dos atos de improbidade administrativa supos-

tamente praticados pela ré/agravante lesivos ao erário.

[...]

Com efeito, tenho que os elementos constantes nos autos mos-

tram-se suficientes a configurar o fundado indício de responsabili-

dade a ensejar, neste momento processual, em sede de cognição

sumária, o deferimento da constrição liminar de bens.

Diante do exposto, revogo a decisão que deferiu o efeito suspen-

sivo ao presente agravo e nego provimento ao recurso, mantendo

a decisão agravada.

Custas recursais, pelo agravante.”

Assim, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, negou pro-

vimento ao recurso.

3758 – Contratação direta – licitação – improbidade ad-ministrativa – princípios que regem a administra-ção – aplicabilidade

“Apelação cível. Ação de improbidade administrativa. Lici-tação. Hipóteses de dispensa. Contratação direta. Procedi-mento. Obediência aos princípios que regem a administra-ção pública. A escolha pela contratação direta não afasta os princípios básicos que regem a Administração Pública e não caracteriza livre atuação por parte do administra-dor público, porque a Lei nº 8.666/1993 traz as hipóte-ses de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Presentes os requisitos da improbidade administrativa, em qualquer de suas modalidades, aplicáveis as sanções previstas no art. 12, incisos I, II e III da Lei nº 8.429/1992, que podem ser cumuladas.” (TJMG – AC 1.0422.12.000933-3/001 – 7ª C.Cív. – Relª Alice Birchal – DJe 28.06.2017)

3759 – Contrato administrativo – alteração de alíquota de tributo – alteração unilateral do preço do con-trato – exame das cláusulas e datas dos contratos firmados – impossibilidade

“Processual civil e administrativo. Contrato administrativo. Alteração de alíquota de tributo. Alteração unilateral do preço do contrato. Exame das cláusulas e datas dos contra-tos firmados. Impossibilidade. Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, ao decidir a vexa-ta quaestio, consignou (fls. 525-526/e-STJ): [...] ‘É verda-de que a garantia do equilíbrio econômico-financeiro não assegura que a empresa se encontre em situação lucrativa. Reporta-se, isto sim, à relação original entre encargos e vantagens, não cabendo investigar o equilíbrio da empre-sa. “A situação subjetiva do particular é irrelevante para identificar o conteúdo da equação econômico-financeira”. Mas a disciplina do art. 65, § 5º, da Lei nº 8.666/1993 é expressa quanto às hipóteses de instituição ou supressão de tributos ou encargos legais como causa da revisão dos valores contratuais. No mais das vezes, verifica-se a institui-ção de exações fiscais e majoração de alíquotas que one-ram, de modo específico, o cumprimento da prestação pelo particular. Mas trata-se de uma via de mão dupla: pode haver a redução da alíquota, como é o caso dos autos, e, portanto, deve o contrato, de regra, ser adequado para essa nova realidade. No caso, a MP 540/2011, convertida na Lei nº 12.546/2011 e posteriormente alterada pela Lei nº 12.715/2012, alterou a alíquota das contribuições pre-videnciárias devidas pelas empresas de TI, de agosto/2012 até dezembro/2014, com evidentes reflexos, a princípio, sobre o valor do serviço contratado, à vista da vinculação do preço do minuto da mão de obra. Nada obstante, ve-rifico que Caixa e PC Service firmaram o 3º TA, em ju-nho/2012, prorrogando o prazo do contrato originário de agosto/2012 a julho/2014 e reajustando o preço do valor global, e ainda o 4º TA, em outubro/2012, que redefiniu o preço do minuto, majorando-o desde janeiro/2012. Como se vê, o preço do contrato foi objeto de dois acordos bila-


terais firmados na vigência das alterações legislativas aqui controvertidas. Daí a impossibilidade de a Caixa querer im-por unilateralmente à PC Service a alteração dos valores, com base em legislação pretérita, que sabia – ou deveria saber – em vigor. O art. 65, § 5º, da Lei nº 8.666/1993 traz, nitidamente, marcos temporais à alteração potestativa dos valores contratuais.’ [...]. 2. Extrai-se do acórdão ob-jurgado que o acolhimento da pretensão recursal deman-da o reexame do contexto fático-probatório, mormente de contratos estabelecidos entre os ora litigantes, o que não se admite ante o óbice das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 3. Re-curso Especial não conhecido.” (STJ – REsp 1.670.514 – (2017/0093098-2) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 30.06.2017 – p. 1885)


Súmulas do Superior Tribunal de Justiça:

“5 – Simples interpretação de cláusula contratual não enseja recur-so especial.”

“7 – Pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

3760 – Contrato administrativo – inexecução parcial – caracterização

“Processual civil. Contrato administrativo. Inexecução par-cial caracterizada. Multas rescisória e moratória. Ofen-sa ao art. 535 do CPC/1973 não configurada. Omis-são. Inexistência. Deficiência na fundamentação. Súmula nº 284/STF. Reexame do acervo fático-probatório. Súmu-la nº 7/STJ. Fundamento da decisão agravada. Ausência de impugnação específica. Súmula nº 182 /STJ. 1. Cuida--se, na origem, de Ação de rito ordinário proposta pela Construtora Espaço Aberto Ltda., ora recorrente, contra a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, ora agravante, visando obter a anulação dos atos de rescisão unilateral e aplicação de multas referentes a contrato ad-ministrativo firmado entre as partes. Recurso especial da Construtora Espaço Aberto. 2. Constato que não se con-figura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresen-tada. 3. Quanto à alegada culpa concorrente e à base de cálculo da multa rescisória, é inviável analisar a tese defen-dida no Recurso Especial, a qual busca afastar as premis-sas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplicação da Súmula nº 7/STJ. 4. Por fim, infere-se das razões do Recurso Especial que a recorrente deixou de estabelecer, com a precisão necessária, como ocorreu a violação dos dispositivos apontados para sustentar sua irresignação pela alínea a do permissivo constitucional. Dessa forma, ante a deficiência na fundamentação, o conhecimento do Recurso Especial encontra óbice, por analogia, na Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal: ‘É inadmissível o recurso ex-

traordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia’. Agravo em recurso especial da ECT. 5. Não se conhece de Agravo In-terno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (Súmula nº 182/STJ). 6. In casu, a parte agravante não impugnou especificamente o funda-mento de que a revisão do entendimento firmado no acór-dão recorrido somente seria possível por meio do reexame do acervo fático-probatório existente nos autos, o que não se permite em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula nº 7/STJ. Conclusão. 7. Recurso Especial da Construtora Espaço Aberto parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Agravo em Recurso Especial da ECT não conhe-cido.” (STJ – REsp 1.589.778 – (2016/0078359-5) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 30.06.2017 – p. 1446)


Súmula do Superior Tribunal de Justiça:

“182 – É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada.”

3761 – Contrato administrativo – licitação – avença fir-mada na vigência do Decreto-Lei nº 5/1966 – contrato e prorrogação – configuração

“Embargos infringentes. Administrativo. Ação civil pública. Contrato administrativo. Licitação. Avença firmada na vi-gência do Decreto-Lei nº 5/1966. Contrato e prorrogação válidas. Os contratos de arrendamento das instalações portuárias de uso público, antes da promulgação da Lei nº 8.630/1993, eram regidos pelo DL 5/1966, regulamen-tado pelo Decreto nº 59.832/1966. A exploração das insta-lações portuárias era feita por meio de contrato de locação ou arrendamento, sendo de longo prazo aos interessados que estivessem dispostos a ‘[...] Investir para completar, ex-pandir ou aparelhar as instalações’ (art. 27 do DL 5/1966). Outrossim, o Decreto nº 98.139/1989, ao conferir nova redação ao art. 111 do Decreto nº 59.832/1966, alterou o limite do prazo de contratação de arrendamento para vinte anos. Com o advento da Lei nº 8.630/1993 (Lei dos Portos) houve uma estruturação da exploração portuária segundo o regramento constitucional. Contudo, essa Lei considerou os contratos vigentes, celebrados antes de sua promulgação, e que encontravam fundamento de validade nas normas revogadas, visando a continuidade do serviço público, para que os particulares, detentores de direitos sobre instalações portuárias, passassem a se submeter às inovações previstas na Lei, de modo a não ocorrerem sobressaltos capazes de impedir a continuidade do serviço público de que se cui-da. Sob essa perspectiva, se o contrato de arrendamento nº 6/1991 foi precedido das medidas estabelecidas no De-creto nº 59.832/1966, com as modificações perpetradas pelo Decreto nº 98.139/1989, o qual regulamentou o DL 5/1966, com cláusula de prorrogação cujo prazo de vigên-cia ainda não havia expirado, não pode ser anulado, posto



firmado com amparo na norma vigente ao tempo em que celebrado. Embargos infringentes improvidos.” (TRF 3ª R. – EI 0003571-44.2001.4.03.6104/SP – 2ª S. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira – DJe 17.07.2017 – p. 15)

3762 – Contrato administrativo – licitação – pregão ele-trônico – descumprimento – falha na execução – configuração

“Direito administrativo. Direito constitucional. Direito processual civil. Contrato administrativo. Licitação. Pre-gão eletrônico. Descumprimento. Falha na execução. Penalidade. Art. 87 da Lei nº 8.666/1993. Art. 7º da Lei nº 10.520/2002. Art. 28 do Decreto nº 5.450/2005. Não cumpre ao Poder Judiciário avaliar a conveniência e oportunidade da Administração Pública na aplicação das sanções, mas tão somente a legalidade de tais atos. Na hipótese, respeitado o devido processo legal administrati-vo, a pena aplicada não se mostra desproporcional, por-que penalidade de multa, cominado com o impedimento de participar de procedimentos licitatórios, se deu dentro dos parâmetros estipulados pela legislação que rege o pre-gão, legitimando a incidência de tal óbice.” (TRF 4ª R. – AC 5009762-75.2016.4.04.7200 – 4ª T. – Rel. Cândido Alfredo Silva Leal Junior – J. 05.07.2017)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Adminis-

tração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as

seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no

contrato;

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedi-

mento de contratar com a Administração, por prazo não superior

a 2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Ad-

ministração Pública enquanto perdurarem os motivos determinan-

tes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a

própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida

sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos

resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base

no inciso anterior.”

Lei nº 10.520/2002:

“Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua pro-

posta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar

documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamen-

to da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou

fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo

ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com

a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descreden-

ciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores

a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até

5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no

contrato e das demais cominações legais.”

Decreto nº 5.450/2005:

“Art. 28. Aquele que, convocado dentro do prazo de validade de

sua proposta, não assinar o contrato ou ata de registro de preços,

deixar de entregar documentação exigida no edital, apresentar

documentação falsa, ensejar o retardamento da execução de seu

objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do

contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou

cometer fraude fiscal, garantido o direito à ampla defesa, ficará im-

pedido de licitar e de contratar com a União, e será descredencia-

do no Sicaf, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas

previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Parágrafo único. As penalidades serão obrigatoriamente registra-

das no Sicaf.”

3763 – Contrato administrativo – pregão eletrônico – mercadoria – fornecimento – pagamento – Cadin estadual – restrição – impossibilidade

“Processo pregão eletrônico. Contrato administrativo. Mercadoria. Fornecimento. Pagamento. Retenção. Cadin estadual. Restrição. Impossibilidade. A inscrição no Cadin não autoriza a retenção de pagamento das mercadorias recebidas, sob pena de enriquecimento ilícito da Adminis-tração.” (TJSP – RN 0016877-02.2013.8.26.0053 – São Paulo – 10ª CDPúb. – Relª Teresa Ramos Marques – DJe 25.07.2017)

3764 – Contrato temporário – servidor público – renova-ções sucessivas – ausência de concurso público – FGTS – depósito obrigatório – configuração

“Processual civil e administrativo. Recurso especial. Servi-dor público. Contrato temporário de trabalho. Renovações sucessivas. Ausência de concurso público. Nulidade. FGTS. Depósito obrigatório. 1. Não ocorre contrariedade ao art. 535 do CPC/1973 quando o Tribunal de origem de-cide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame, como ocorreu na espécie. 2. A Segunda Turma des-ta Corte Superior, alinhando-se ao entendimento estabele-cido pelo Supremo Tribunal Federal, firmou compreensão de que é devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988. 3. Essa orientação incide, inclusive, sobre o caso de contra-tação temporária nula, assim considerada em decorrência da inobservância do seu caráter transitório e excepcional. 4. Recurso especial a que se nega provimento.” (STJ – REsp 1.675.194 – (2017/0126938-3) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 09.08.2017 – p. 3267)


Trata-se de recurso especial com amparo no art. 105, III, a, da

CF/1988, contra acórdão, assim ementado:


“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA CONTRATO

NULO – FGTS – CONDENAÇÃO – JULGAMENTO STF – DEMANDA

CONTRA FAZENDA PÚBLICA – PRAZO PRESCRICIONAL – APLICA-

ÇÃO DO DECRETO Nº 20.910/1932 – REFORMA PARCIAL DA SEN-

TENÇA

A ausência de aprovação em concurso público e o prolongamento

indevido da prestação de serviço afastam a hipótese de contrata-

ção por ‘excepcionalidade’ e ‘temporariedade’ prevista no inciso IX

do art. 37 da CF/1988, sendo, portando, nulo o contrato realizado

entre a Administração e o servidor.

Nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, declarado constitu-

cional pelo Supremo Tribunal Federal, é devido o depósito do FGTS

na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja

declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constitui-

ção Federal, quando mantido o direito ao salário.

‘O Decreto nº 20.910/1932, por ser norma especial, prevalece sobre

a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de

débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos’

(REsp 1.107.970/PE, Relª Min. Denise Arruda, 1ª T., DJe 10.12.2009).”

O recorrente, por sua vez alega a inexistência de violação do

art. 535, I e II, do CPC/1973. Sustenta ainda o não cabimento do

pagamento de FGTS, mas apenas as verbas de serviços prestados,

pois defende que o contrato temporário está sujeito às regras esta-

tutárias e não às normas celetistas.

Assim, o d. Relator, em seu voto entendeu:

“[...]

Registro, de logo, que não merece prosperar a tese de violação do

art. 535 do CPC/1973, porquanto o acórdão recorrido fundamen-

tou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a

prestar a jurisdição que lhe foi postulada.

Sendo assim, não há que se falar em omissão, obscuridade ou con-

tradição do aresto. O fato de o Tribunal a quo haver decidido a lide

de forma contrária à defendida pela parte recorrente, elegendo

fundamentos diversos daqueles por ela propostos, não configura

omissão ou qualquer outra causa passível de exame mediante a

oposição de embargos de declaração.

No aspecto:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL

– ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 03/STJ – SERVIDOR PÚBLICO

FEDERAL – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – DEMISSÃO

– REINTEGRAÇÃO – OFENSA AO ART. 557 DO CPC/1973 – INOCOR-

RÊNCIA – NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – INOCORRÊN-

CIA – ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO NO CONJUNTO FÁTICO-

-PROBATÓRIO DO FEITO – REVISÃO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSÁ-

RIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – INCIDÊNCIA

DA SÚMULA Nº 7/STJ – PRECEDENTES – AGRAVO INTERNO NÃO

PROVIDO

1. Não há falar em violação ao art. 557 do CPC/1973 alegada pela

parte agravante, tendo em vista que a questão suscitada encontra

óbice na Súmula nº 7/STJ, sendo o recurso especial, por conseguin-

te, manifestamente inadmissível. Ainda que assim não fosse, é de

se ressaltar que fica superada eventual ofensa ao referido disposi-

tivo legal, pelo julgamento colegiado do agravo regimental inter-

posto contra a decisão singular do Relator. Precedentes.

2. Inexiste violação aos arts. 458, II e 535, II, do CPC/1973, quando não se vislumbra omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido capaz de torná-lo nulo, especialmente se o Tribunal a quo apreciou a demanda em toda a sua extensão, fazendo-o de forma clara e precisa, estando bem delineados os motivos e fundamentos que o embasam.

[...]

Precedentes.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt-REsp 1.595.272/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 02.06.2016, DJe 08.06.2016)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO – INOCORRÊNCIA DA ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 535 E 458 DO CPC – ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO – RECURSO QUE SE FUNDA, TÃO SOMENTE, NESSA ALEGAÇÃO – AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO PARÁ A QUE SE NEGA PROVIMENTO

1. No caso, não há como acolher a alegada violação aos arts. 458, II e 535, II do CPC/1973, visto que a lide foi resolvida com a devi-da fundamentação, ainda que sob ótica diversa daquela almejada pelo ora Recorrente. Todas as questões postas em debate foram efetivamente decididas, não tendo havido vício algum que justifi-casse o manejo dos Embargos Declaratórios.

[...]

3. Agravo Regimental do Estado do Pará a que se nega provimento.

(AgRg-AREsp 884.151/PA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., Julgado em 24.05.2016, DJe 13.06.2016)

O Tribunal local concluiu que o contrato temporário é nulo, sendo, portanto, cabíveis as verbas de FGTS, desde que respeitado o prazo prescricional [...].

[...]

Desse modo, tem incidência no caso a orientação firmada pelo Su-premo Tribunal Federal [...].”

Diante do exposto, o Superior Tribunal de Justiça negou provimen-to ao recurso especial.

3765 – Convênio – firmado junto ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – montante já in-tegrado ao patrimônio municipal – competência da Justiça Estadual – precedentes

“Processual civil e administrativo. Agravo regimental em conflito negativo de competência. Ação de improbidade administrativa. Ausência de prestação de contas de ver-bas repassadas ao município por convênio firmado jun-to ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE. Montante já integrado ao patrimônio municipal. Competência da Justiça Estadual. Precedentes do STJ: AgRg-CC 143.460/PA, Relª Min. Assusete Magalhães, DJe 19.12.2016 e AgRg-REsp 1.458.216/PI, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 08.11.2016, dentre outros. Agra-vo regimental do MPF a que se nega provimento. 1. Nos termos da jurisprudência desta Casa, a ação de improbi-dade administrativa por ausência de prestação de contas do ex-Gestor Municipal, ao órgão federal que havia, em



virtude de convênio, repassado verbas – já integradas ao patrimônio municipal – para a realização de determina-dos fins públicos, compete à Justiça Estadual. Precedentes: AgRg-CC 143.460/PA, Relª Min. Assusete Magalhães, DJe 19.12.2016 e AgRg-REsp. 1.458.216/PI, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 08.11.2016, dentre outros. 2. Agravo Regi-mental do MPF a que se nega provimento, mantendo-se a decisão que conheceu do Conflito para declarar compe-tente o Juízo de Direito de Muaná/PA, o suscitante.” (STJ – AgRg-CC 133.001 – (2014/0062937-1) – 1ª S. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 21.06.2017 – p. 1918)


Do voto do Relator destacamos os seguintes julgados:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA – CONFLITO NEGATIVO DE COMPE-TÊNCIA INSTAURADO ENTRE JUÍZOS ESTADUAL E FEDERAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AJUI-ZADA POR MUNICÍPIO CONTRA EX-PREFEITO – IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DE VERBAS FEDERAIS – AUSÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO RECONHECIDA, PELA JUSTIÇA FEDERAL – COMPETÊN-CIA DA JUSTIÇA FEDERAL, EM MATÉRIA CÍVEL – ART. 109, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – COMPETÊNCIA ABSOLUTA, EM RAZÃO DA PESSOA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA O JUL-GAMENTO DO FEITO – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO

[...].

II – Conflito de Competência suscitado nos autos de Ação Civil Pú-blica ajuizada pelo Município de Aurora do Pará/PA, na qual postula a condenação de ex-Prefeito pela prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado na ausência de prestação de con-tas pela utilização de verbas federais recebidas, no ano de 2009, o que teria ocasionado a inscrição do Município, como inadimplente, no Siafi.

III – Nos termos da jurisprudência do STJ, (a) a competência da Jus-tiça Federal, prevista no art. 109, I, da Constituição Federal, é fixada, em regra, em razão da pessoa (competência ratione personae), levando-se em conta não a natureza da lide, mas, sim, a identida-de das partes na relação processual (STJ, CC 105.196/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª S., DJe de 22.02.2010); e (b) deve-se ob-servar uma distinção (distinguishing) na aplicação das Súmulas nºs 208 e 209 do STJ, no âmbito cível. Isso porque tais enuncia-dos provêm da Terceira Seção deste Superior Tribunal, e versam hipóteses de fixação da competência em matéria penal, em que basta o interesse da União ou de suas autarquias para deslocar a competência para a Justiça Federal, nos termos do inciso IV do art. 109 da CF (STJ, REsp 1.325.491/BA, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., DJe de 25.06.2014).

IV – A competência da Justiça Federal, em matéria cível, é absoluta, fixada ratione personae, à luz do art. 109, I, da CF/1988. No caso, nenhum dos entes elencados no art. 109, I, da CF/1988 figura na relação processual, seja como autor, réu, assistente ou oponente e, remetidos os autos à Justiça Federal, fora afastado o interesse da União no julgamento do feito. Assim, compete ao Juízo Estadual, suscitado, o julgamento do feito (Súmulas nºs 150, 224 e 254/STJ).

V – Agravo Regimental improvido (AgRg-CC 143.460/PA, Relª Min. Assusete Magalhães, DJe 19.12.2016).

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREFEITO MUNICIPAL – AU-

SÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS – CONVÊNIO FIRMADO COM

A FUNASA – VERBAS FEDERAIS INCORPORADAS AO PATRIMÔNIO

DO MUNICÍPIO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – SÚMULA

Nº 209/STJ – PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO – DOSIMETRIA

– SANÇÃO – INSTÂNCIA ORDINÁRIA – MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓ-

RIA – SÚMULA Nº 7/STJ – RECURSO ESPECIAL – ALÍNEA C – NÃO

DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA – AGRAVO REGIMENTAL NÃO

PROVIDO

1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa

proposta pelo Município de São Pedro do Piauí, ora recorrido, con-

tra o ora recorrente, objetivando a sua condenação, pois deixou de

prestar contas, quando Prefeito Municipal, do valor total de convê-

nio firmado com a Fundação Municipal de Saúde – Funasa (Con-

vênio nº 1446/2002), correspondente à quantia de R$ 26.369,73

(vinte e seis mil, trezentos e sessenta e nove reais e setenta e três

centavos).

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no

sentido de que a competência para apreciar demanda referente a

verbas recebidas mediante convênio entre o Município e a União,

quando tais somas já foram creditadas e incorporadas à munici-

palidade, é da Justiça Comum Estadual, conforme se constata no

Enunciado Sumular nº 209/STJ: Compete à Justiça Estadual proces-

sar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada

ao patrimônio municipal.

3. O Tribunal a quo foi categórico ao afirmar a existência do ele-

mento subjetivo. Vejamos: No presente caso, revela-se a presença

do elemento subjetivo na conduta do apelante, notadamente o

dolo genérico, suficiente para a caracterização da improbidade

descrita no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992 (fl. 174, grifo acrescen-

tado).

4. Modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo

a acolher a tese do recorrente, demandaria reexame do acervo fáti-

co-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob

pena de violação da Súmula nº 7 do STJ.

5. O entendimento firmado na jurisprudência do STJ é no senti-

do de que, como regra geral, modificar o quantitativo da sanção

aplicada pela instância de origem enseja reapreciação dos fatos e

da prova, obstada nesta instância especial. Nesse sentido: AgRg-

-AREsp 435.657/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 22.5.2014;

REsp 1.252.917/PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T.,

DJe 27.02.2012; AgRg-AREsp 403.839/MG, Rel. Min. Og Fernandes,

2ª T., DJe 11.3.2014; REsp 1.203.149/RS, Relª Min. Eliana Calmon,

2ª T., DJe 07.02.2014; e REsp 1.326.762/SE, Rel. Min. Herman

Benjamin, 2ª T., DJe 17.09.2013.

6. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o

atual entendimento do STJ, razão pela qual não merece prosperar

a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula

nº 83/STJ.

7. Por fim, não fez o recorrente o devido cotejo analítico, e assim

não demonstrou as circunstâncias que identificam ou assemelham

os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica

entre eles.

8. Agravo Regimental não provido” (AgRg-REsp. 1.458.216/PI, Relª

Min. Herman Benjamin, DJe 08.11.2016).


3766 – Convênio – município – dever de prestar contas de recursos – Siafi – cabimento

“Administrativo e processual civil. Município. Dever de pres-tar contas de recursos oriundos de convênio. Inscrição no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi). Exclusão da inadimplência. Cabimento. 1. A Instrução Normativa/STN nº 01/1997, somente permite a suspensão da inscrição do registro se a entidade tiver outro administrador que não o faltoso, uma vez comprovada a instauração da devida Tomada de Contas Especial, com imediata inscrição do potencial responsável em conta de ativo ‘Diversos Responsáveis’ (REO 2006.37.00.000645-6/MA). 2. A inscrição da entidade municipal em cadastros de inadimplentes contraria o disposto no art. 4º, inciso IX, da Instrução Normativa nº 35/2000, do Tribunal de Contas da União, pois apenas o nome do responsável pelas con-tas municipais deve ser inscrito nos cadastros restritivos de crédito, no intuito de se preservar o interesse público, não penalizando toda a população local. 3. Hipótese em que a atual administração do Município adotou as providências cabíveis para responsabilizar o gestor faltoso, não haven-do, assim, óbice à exclusão do seu nome dos cadastros restritivos. 4. Sentença confirmada. 5. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, desprovidas.” (TRF 1ª R. – AC 0067853-89.2013.4.01.3400 – 6ª T. – Rel. Des. Daniel Paes Ribeiro – J. 26.06.2017)

3767 – Convênio – Siafi – irregularidades – providências objetivando o ressarcimento ao erário – configu-ração

“Inscrição de município em cadastro de inadimplentes. Siafi. Irregularidades. Gestão anterior. Convênio. Providên-cias objetivando o ressarcimento ao erário. Sentença de procedência mantida. 1. O Município de São Mateus/ES foi incluído no cadastro de inadimplentes do Sistema In-tegrado de Administração Financeira do Governo Federal – Cauc/Siafi e no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal – Cadin, em relação aos Convênios nºs 854/2000 e 2067/2000 celebrados com a Fundação Nacional de Saúde, para a realização de esgotamento sanitário no Bairro de Guriri, no valor de R$ 73,352,19. 2. Tais sanções decorrem de pendências que teriam sido verificadas após a prestação de contas já realizada e relativas à aplicação dos recursos repassados por ocasião dos aludidos convênios, e que ensejaram a suspensão do repasse de verbas públicas provenientes do Governo Federal, que totalizavam R$ 1.818.719,37. 3. O registro de inadimplência de que ora se cuida deve ser afas-tado quando o ente municipal adota as providências legais cabíveis em relação a quem julga ser o responsável pelas pendências, sendo que no presente caso, o atual Prefeito tem adotado uma postura diligente no sentido de apurar a responsabilidade pelos aludidos convênios, a fim de que a comunidade local não seja prejudicada. 4. O município apelado move em face da União e da Funasa, a ação or-

dinária nº 000000133.2011.4.02.5003, onde se discute a responsabilidade do ente municipal em si pelo débito apu-rado pelo Tribunal de Contas da União, débito que teria sido atribuído ao autor por equívoco da Funasa, conforme a tese autoral veiculada naquela ação. 5. Estão em cur-so investigações no âmbito do Ministério Público Federal (Inquérito Civil Público nº 1.17.003.000001/2007-56) e na Polícia Federal (Inquérito Policial nº 101/2007) relativas à obra de esgotamento sanitário do Bairro Guriri inicia-das no mandato do ex-prefeito municipal, de que tratam os Convênios nºs 854/2000 e 2067/2000. 6. A Instrução Normativa STN nº 01, de 15 de janeiro de 1997, que disci-plina a celebração de convênios de natureza financeira que tenham por objeto a execução de projetos ou realização de eventos, estabelece, em seu art. 5º, § 2º, a suspensão das restrições previstas na hipótese em que a nova gestão admi-nistrativa promova medidas pertinentes à responsabilização e restituição dos danos causados ao erário em razão das irregularidades apuradas durante a execução do convênio. 7. O STF entende que medidas coercitivas levadas a efeito no intuito de se exigir dos entes públicos pagamento de dívida não podem afetar a prestação de serviços públicos essenciais o que se verifica nas hipóteses de inviabilização de repasses decorrentes da inclusão dos referidos entes em cadastros negativos. 8. Nada impede a fiscalização dos recursos federais repassados ao município, nem a instau-ração de tomada de contas, a cobrança de eventual dí-vida ou a inscrição do nome do ex-gestor nos cadastros de inadimplentes, caso julgado ele responsável por algum desvio. 9. A celebração do convênio e o recebimento do crédito foram efetivados na gestão precedente, tendo o atual prefeito demonstrado ter tomado todas as medidas necessárias com a finalidade de regularizar a inadimplência bem como responsabilizar seu antecessor. 10. A determi-nação de restrições orçamentárias a município inscrito em cadastro de inadimplentes por conta de irregularidades atri-buídas à administração antecedente, quando comprovada a adoção das providências necessárias ao ressarcimento ao erário e à responsabilização do prefeito anterior pela atual gestão municipal não se mostra razoável. Precedentes do STJ. 11. Apelações da União e da Funasa e remessa ne-cessária considerada existente improvidas.” (TRF 2ª R. – AC 0000629-56.2010.4.02.5003 – 6ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Alcides Martins – DJe 09.08.2017 – p. 800)

3768 – Dispensa de licitação – crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 – demonstração de dolo especí-fico – necessidade

“Apelação criminal. Penal e processual penal. Recur-so do MP. Dispensa de licitação. Crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Absolvição. Pleito pela reforma da senten-ça de 1º grau e pela condenação da apelante. Impossibi-lidade. Crime que exige consequência patrimonial danosa à administração pública. Necessidade da demonstração de dolo específico do agente e de eventual prejuízo ao Erá-



rio. Questões não comprovadas. Crime não configurado. Precedentes. Recurso conhecido e desprovido. Consoante entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça consolidado por sua Corte Especial no julgamento da APN 480/MG, para que se configure o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, exige-se a comprovação do dolo específico do agente em causar dano à Administração Pú-blica, bem como prejuízo ao Erário. Sendo assim, não ten-do, in casu, restado comprovado qualquer consequência patrimonial danosa para o Erário público ou o dolo espe-cífico do agente, não se pode considerar praticado o delito de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóte-ses previstas em lei. Por conseguinte, tal situação faz com que a absolvição da recorrida seja de rigor, uma vez que o fato narrado evidentemente não constitui infração penal, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Absolvição confirmada. Recurso conhecido e desprovido.” (TJCE – Ap 0000146-43.2010.8.06.0165 – Relª Ligia Andrade de Alencar Magalhães – DJe 03.03.2017 – p. 191)


Do voto do Relator destacamos:

“[...]

Destaque-se que tal entendimento é capitaneado pelo que res-tou decidido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no julgamento da APn 480/MG, senão vejamos os julgados abaixo colacionados:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – DISPENSA OU INEXI-GIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI – INÉPCIA DA DENÚNCIA – PEÇA INAUGURAL QUE NÃO DESCREVE OS PREJUÍZOS AO ERÁRIO DECORRENTES DA CONDUTA IMPUTA-DA AO RECORRENTE – PEÇA VESTIBULAR QUE NÃO ATENDE AOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MÁCULA CARACTERIZADA – PROVIMENTO DO RECLAMO – 1. O devido processo legal constitucionalmente garantido deve ser iniciado com a formulação de uma acusação que permita ao acusado o exercício do seu direito de defesa, para que eventual cerceamento não macule a prestação jurisdicional reclamada. 2. Ao interpretar o art. 89 da Lei nº 8.666/1993, esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento de que no sentido de que para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao Erário, bem como do prejuízo à Administração Pública. 3. No caso dos autos, o órgão ministerial consignou apenas que o recorrente, na qualidade de Prefeito, com a vontade livre e consciente e a intenção de prati-car o ato de ilegalidade, teria dispensado licitação sem observar os requisitos legais, a fim de contratar diretamente determinada empresa para que realizasse procedimento licitatório com a fi-nalidade de escolher a instituição financeira mais adequada para prestar serviços financeiros e bancários ao Município, deixando de descrever o efetivo prejuízo ao erário decorrente de sua conduta. 4. Não havendo peça vestibular qualquer menção à ocorrência de danos aos cofres públicos em razão da dispensa ilegal de licitação imputada ao recorrente, constata-se a inaptidão da exordial contra

ele ofertada. Precedentes. 5. Recurso provido para declarar a inép-cia da denúncia ofertada contra o recorrente nos autos da Ação Penal nº 0000516-22.2011.8.19.0069.

(STJ, RHC 57222 RJ 2015/0048383-4, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Data de Julgamento: 18.06.2015, T5 – Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 25.06.2015)

AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO ESPECIAL – PENAL – DISPEN-SA DE LICITAÇÃO – DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – NECESSIDADE – ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL – RESSALVA DA RELATORA – 1. A Corte Es-pecial deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da APn 480/MG, acolheu, por maioria, a tese de que é exigível a presença do dolo específico de causar dano ao Erário e a caracterização do efetivo prejuízo para que tipificado o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993. 2. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg-REsp 1283987/TO, 2011/0235821-4, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, Data de Julgamento: 08.10.2013, T6 – Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 17.10.2013)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – CRIME DE LICITAÇÃO – DISPENSA DE LICITAÇÃO – DE-MONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – NECESSIDADE DE CARACTERIZAÇÃO – ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL – AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO – 1. A Corte Especial deste Tribunal, quando do julgamento da APN 480/MG, em 29.03.2012, acompanhando o entendimento do Tri-bunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq 2.482/MG, Julgado em 15.09.2011), manifestou-se no sentido de que, para a caracte-rização do crime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/1993, é im-prescindível a comprovação do dolo específico de causar dano à Administração Pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário, não sendo suficiente apenas o dolo de desobedecer as normas legais do procedimento licitatório. 2. Na espécie, as informações contidas na inicial acusatória demonstram, em tese, o cometimento de irre-gularidades administrativas, a serem eventualmente apuradas em esfera própria. Entretanto, não vislumbro elementos mínimos ap-tos a atrair a incidência do tipo penal, não se justificando a conde-nação do recorrente pelas sanções do art. 89, da Lei nº 8.666/1993. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg-AgRg-REsp 1374278/SP, 2012/0086721-8, Rel. Min. Moura Ribeiro, Data de Julgamento: 18.03.2014, T5 – Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 24.03.2014)”

3769 – Dispensa de licitação – improbidade administra-tiva – calamidade pública – aquisição despro-porcional de materiais hospitalares

“Improbidade administrativa. Dispensa de licitação. Ca-lamidade pública. Aquisição desproporcional de mate-riais hospitalares. Violação de princípios administrativos. 1. Ação de improbidade administrativa ajuizada pelo Minis-tério Público Federal em face da Presidente e Diretor Finan-ceiro da Fundação Municipal de Saúde de Nova Friburgo/RJ. Supostos atos ímprobos relacionados à aquisição, por dis-pensa de licitação, de quantidade elevadamente despro-porcional de materiais hospitalares, com a utilização de recursos transferidos pelo Ministério da Saúde. Sentença


condenatória. Recursos de apelação dos réus. 2. Licitação dispensada com fulcro no art. 24, IV da Lei nº 8.666/1993. Município atingido por inundações e deslizamentos de en-costas. Situação calamitosa configurada. 3. Desproporção da quantidade de itens adquiridos aferida nos autos da Ação Civil Pública nº 2011.51.05.000180-9, que declarou a nulidade da contratação direta realizada. Suspensão dos contratos e pagamentos realizados às empresas fornecedo-ras. Irregularidade da contratação constatada, ainda, por Comissão Parlamentar de Inquérito instaurada na Câmara de Vereadores do Município de Nova Friburgo. 4. Atua-ção dos réus na autorização e condução do procedimento de dispensa de certame licitatório. Elaboração de listagem quanto aos insumos a serem adquiridos, ordenação do pa-gamento das respectivas despesas e indicação das empre-sas fornecedoras. 5. Espécies de irregularidades que atingi-ram o procedimento de dispensa de licitação que poderiam ser facilmente aferidas pelos réus. Inexistência de mero despreparo dos agentes públicos em questão para o exer-cício da função administrativa. Consciência do modo ilícito de atuação. Elemento anímico configurado. 6. Reforma da sentença condenatória tão somente para suprimir a pena de suspensão de direitos políticos. Ausência de correlação necessária com os tipos de atos ímprobos praticados. Réus que não figuravam como agentes políticos à época em que praticaram os atos ilícitos e nem exercem mandato eleti-vo na atualidade. 7. Recursos de apelação parcialmente providos.” (TRF 2ª R. – AC 0000374-15.2012.4.02.5105 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro – DJe 11.07.2017 – p. 579)

remissão editorial SínteSe

Vide RLC nº 37, fev./mar. 2017, ementa nº 3498 do TRF 3ª R.

3770 – Dispensa de licitação – regularidade do contrato de prestação de serviço – necessidade excepcio-nal e urgente demonstrada – configuração

“Direito civil e processual civil. Ação ordinária. Protesto de título (cheque). Regularidade do contrato de prestação de serviço. Dispensa de licitação. Necessidade excepcional e urgente demonstrada. Apelo improvido. Sentença mantida. 1. O NCPC, conquanto se aplique imediatamente aos pro-cessos em curso, não atinge as situações já consolidadas dentro do processo (art. 14), em obediência ao princípio da não surpresa e ao princípio constitucional do isolamen-to dos atos processuais. Assim, ainda que o recurso tives-se sido interposto após a entrada em vigor do NCPC, o que não é o caso, por ter sido a sentença proferida sob a égide da lei anterior, é à luz dessa lei que ela deverá ser reexaminada pelo Tribunal, ainda que para reformá-la. 2. O cheque é título executivo extrajudicial, nos termos do art. 585, inciso I, do CPC/1973, com a redação dada pela Lei nº 8.953/1994, podendo o credor, para a satisfação de seu crédito, optar tanto pelo protesto desse título como pelo ajuizamento da ação executiva. 3. Os documentos cons-

tantes dos autos não deixam dúvida de que o contrato de prestação de serviços de vigilância e segurança foi firmado entre a ré e o Crefito-3, representado pelo então presiden-te, Sr. Zenildo Gomes da Costa, não havendo qualquer ir-regularidade na dispensa da licitação, pois a tumultuada disputa eleitoral pela direção do Conselho poderia colocar em risco a segurança das pessoas, bem como dos bens e instalações no local de votação. 4. Considerando a neces-sidade excepcional e urgente que justificou a dispensa de licitação, e ante a regularidade do contrato de prestação de serviços de vigilância e segurança firmado entre as partes, era de rigor a improcedência dos pedidos de declaração de nulidade do título (cheque) e de indenização por perdas e danos. 5. Apelo improvido. Sentença mantida.” (TRF 3ª R. – AC 0012303-21.2004.4.03.6100/SP – 11ª T. – Relª Desª Fed. Cecilia Mello – DJe 04.08.2017 – p. 1095)


Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida nos au-

tos da ação ordinária.

A referida ação tinha por objetivo a declaração de nulidade do tí-

tulo (cheque) e sustação definitiva do protesto, com a condenação

da ré em perdas e danos.

Foi julgado improcedente o pedido, condenando o autor ao paga-

mento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em

R$ 1.000,00 (mil reais).

O apelante sustenta que “[...] não reconhece o contrato no qual se

embasa o cheque em questão, pois firmado desacordo com a lei,

que prevê, no caso de autarquias federais, a contratação de servi-

ços apenas mediante licitação”.

Afirmou ainda que a atual gestão do órgão encontrou várias irre-

gularidades, as quais estão sob investigação, inclusive o contrato

firmado com a requerida.

Assim, o d. Relator entendeu:

“[...]

Segundo as lições dos ilustres professores Nelson Nery Júnior e

Rosa Maria de Andrade Nery:

‘Recurso já interposto. Superveniência de lei nova. Quando o re-

curso já tiver sido interposto e sobrevier lei que altere o seu regime

jurídico, manter-se-á eficaz a lei antiga quanto ao cabimento e ao

procedimento do recurso. A este fenômeno dá-se o nome de ultra-

tividade (CARDOZO. Retroatividade, p. 296 et seq.) ou sobrevigên-

cia (CRUZ. Aplicação, nº 78, p. 298 et seq.) da lei anterior. V. Nery.

Recursos, n. 3.7, p. 469-471’ (in Comentários ao Código de Processo Civil: Novo CPC – Lei nº 13.105/2015. São Paulo: RT, 2015. p. 229).

Conclui-se, pois, que o julgamento é parte do procedimento do re-

curso, devendo observar as regras em vigor no momento em que

proferida a decisão impugnada.

Igualmente, não há que se falar em condenação em honorários

recursais, inovação introduzida pelo CPC/2015.

Deveras, sendo os honorários recursais consequência da interposi-

ção de recurso, com evidente relação de causalidade que conduz

à condenação honorária, não há como impor o seu pagamento no



julgamento dos recursos interpostos contra decisões proferidas na

vigência do CPC/1973.

Nesse sentido, é o entendimento firmado pelo Colendo Superior

Tribunal de Justiça, em seu Enunciado Administrativo nº 6, aprova-

do pelo Plenário, em sessão de 09.03.2016: ‘Somente nos recursos

interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de

2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais

recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC’.

Passo, pois, ao exame do recurso de apelação.

O cheque é título executivo extrajudicial, nos termos do art. 585, in-

ciso I, do CPC/1973, com a redação dada pela Lei nº 8.953/1994, po-

dendo o credor, para a satisfação de seu crédito, optar tanto pelo

protesto desse título como pelo ajuizamento da ação executiva.

No caso, alega a autora, nestes autos, que não reconhece o con-

trato no qual se embasa o cheque em questão, pois firmado de-

sacordo com a lei, que prevê, na hipótese de autarquias federais, a

contratação de serviços apenas mediante licitação. Afirma, ainda,

que nem mesmo conhece a prestadora de serviço.

Sem razão, contudo.

Os documentos constantes dos autos não deixam dúvida de que

o contrato particular de prestação de serviços de vigilância e segu-

rança foi firmado entre a ré e o Crefito-3, representado pelo então

presidente, Sr. Zenildo Gomes da Costa, não havendo qualquer

irregularidade na dispensa da licitação, pois a tumultuada dispu-

ta eleitoral pela direção do Conselho poderia colocar em risco a

segurança das pessoas, bem como dos bens e instalações no local

de votação.

Como bem asseverou o Juízo a quo, na sentença proferida às

fls. 194/200:

‘Como se sabe, as autarquias federais são pessoas de direito públi-

co, sujeitas às mesmas regras da Administração Pública Direta, den-

tre elas a exigência de contratação através de processo licitatório,

nos termos da Lei nº 8.666/1993.

No entanto, a própria Lei de Licitações prevê hipóteses de inexigi-

bilidade ou de dispensa de licitação, em casos excepcionais.

O contrato de prestação de serviço trazido a juízo, por certo, não

se enquadra nas situações de inexigibilidade de licitação, do art. 25

da Lei nº 8.666/1993, pois, nestes casos, não há possibilidade de

competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que aten-

da as necessidades da Administração, o que não é o caso presente.

Por outro lado, entendo ser o caso presente de clara hipótese de

dispensa de licitação, uma vez que segundo narrado pelas partes,

estava ocorrendo uma tumultuada eleição no Conselho autor,

onde havia risco e comprometimento da segurança tanto das pes-

soas quanto dos bens que se encontravam na sede do Conselho,

ou seja, caracterizada uma situação excepcional, onde a demora

do procedimento licitatório seria incompatível com a urgência do

caso, diante da situação de grave perturbação que estava passan-

do o Conselho autor.

Essa situação de grave perturbação à ordem estava instalada no

Conselho autor, tanto que a situação (eleição) acabou sendo resol-

vida por ordem judicial e com a presença de reforço policial (con-

forme consta da Ação Civil Pública nº 2003.61.00.002923-0, que

tramitou perante a 25ª Vara Federal Cível de São Paulo.

Não se pretende através desta ação, adentrar no mérito sobre a le-gitimidade das eleições ou da idoneidade dos concorrentes ou de eventuais irregularidades cometidas (pois tais fatos foram objeto de outro processo), mas o fato é que, naquela ocasião, seria impos-sível abrir processo licitatório para se contratar uma empresa de se-gurança, para manter a ordem e garantir a segurança das pessoas e bens que se encontravam no local da efetiva disputa que ocorreu.

Portanto, reconheço que o Contrato de Prestação de Serviços ora em litígio foi firmado legitimamente, diante da situação excepcio-nal de dispensa de licitação.

Por seu turno, observo também que o serviço de vigilância e de se-gurança foi efetivamente prestado, ainda que parcialmente. O Con-selho autor descreveu que “depois da posse os conselheiros eleitos se dirigiram à sede do Crefito-3 para começarem a exercer as suas funções e foram recebidos por cinco seguranças contratados pelo ex-presidente e dois cachorros, os quais não deixaram que os re-presentantes legitimamente eleitos tomassem na prática a posse”.

Ainda que conste dos autos também, no Ofício Crefito-3/GAPRE nº 36/2004, que “Informamos que devido à discordância com o processo eleitoral do Crefito-3, os funcionários permanecerão afastados no período de 22 a 29 de março de 2004”, o fato é que, ao menos em parte desse período, os seguranças da ré prestaram serviços no local, se não para dar segurança aos funcionários do Conselho, ao menos para garantir a ordem das pessoas que ali compareciam (como descrito acima) e até para garantir a integri-dade dos bens e instalações do Conselho.

Mas mesmo que a empresa ré não tenha prestado integralmente o serviço (o que não foi feito prova nos autos), ainda assim subsiste a cláusula terceira, parágrafo único, do contrato que prevê que “o encerramento parcial ou total dos serviços prestados nos postos antes da data do vencimento do aviso prévio, por parte do contra-tante, sob qualquer pretexto dará a contratada o direito de faturar os respectivos dias suspensos, correspondentes ao período com-plementar do aviso-prévio”.

Ressalte-se, ademais, que foi juntado aos autos o Processo nº 009.208/2004-3 do Tribunal de Contas da União, no qual cons-tou no relatório de inspeção que o contrato de prestação de servi-ços, ora em litígio, pode ter sido celebrado sem o devido certame legal, salientando-se não ser o caso de inexigibilidade. No entanto, consta que o contrato já foi “rescindido”. Assim, não foi juntado aos autos qualquer prova de que o referido contrato tenha sido decla-rado nulo ou anulável, a fim de dispensar o seu pagamento.

Concluindo, ainda que este juízo reconheça que houve uma “dis-puta eleitoral” entre os antigos dirigentes do Conselho autor e os novos dirigentes, tal fato não foi suficiente para desconstituir um título de crédito líquido, certo e exigível, como o cheque, nem o contrato de prestação de serviços que o antecedeu.

Assim, comprovada a regularidade do título, a mora do devedor e sua inadimplência, bem como que o protesto do respectivo título se deu na forma da Lei nº 9.492/1997 (Lei de Protestos), há que se julgar improcedente o pedido de sustação do protesto, e como consequência, deverá ser cassada a liminar.’

Desse modo, considerando a necessidade excepcional e urgente que justificou a dispensa de licitação, e ante a regularidade do contrato de prestação de serviços de vigilância e segurança firma-do entre as partes, era de rigor a improcedência dos pedidos de


declaração de nulidade do título (cheque) e de indenização por perdas e danos.

Diante do exposto, nego provimento ao apelo, mantendo a sen-tença recorrida, em seu inteiro teor.

É como voto.”

Dessa forma o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou pro-vimento à apelação.

3771 – Dispensa indevida de licitação – desvio de ver-bas públicas – violação aos princípios da admi-nistração pública – configuração

“Administrativo e processual civil. Improbidade administra-tiva. Preliminar de nulidade. Ausência de intimação do mu-nicípio. Dispensa indevida de licitação. Desvio de verbas públicas. Violação aos princípios da administração pública. Arts. 10, VIII e XI e 11, caput, da LIA. Inexistência de ato ímprobo, inaptidão funcional. Ausência de dolo. Sentença reformada. 1. Não há que se falar em nulidade por ausên-cia de intimação do Município para se manifestar acerca do interesse em integrar a lide, considerando que o aludido ente público foi regularmente intimado para se manifes-tar sobre eventual interesse na causa, tendo permanecido inerte. Ademais, tal alegação não aproveita ao apelante. 2. Malgrado tenham sido verificadas algumas improprieda-des durante a execução do Convênio nº 2017/2000, es-pecificamente no tocante aos materiais utilizados na obra, não há qualquer questionamento sobre eventuais diferen-ças a serem pagas ou devolvidas pelo requerido, inexistindo dano ao erário, sobretudo em razão de o objeto pactuado ter sido entregue. 3. A dispensa de licitação quanto a par-te do contrato de repasse nº 110696-26 não caracteriza ato de improbidade administrativa, tendo em vista a ine-xistência do elemento subjetivo do dolo e/ou má-fé por parte do requerido, o qual, diante da situação de emer-gência decretada no Município de Sátiro Dias/BA (Decretos nºs 08/2001, de 20.05.2001, e 08/2002, de 08.11.2002 – fls. 1.235/1.238), visando ativar a economia local, de-cidiu contratar diretamente pessoas de baixa renda para as obras definidas, as quais foram devidamente aprovadas pela Caixa Econômica Federal (fl. 1.169). 4. Não ficou comprovado que o requerido, ao não realizar licitação, agiu com desonestidade e/ou má-fé, a fim de desviar re-cursos públicos ou aplicados em finalidades diversas da pactuada. 5. Já no que tange ao contrato de repasse de nº 124018-01, no importe de R$ 151.500,00 (cento e cin-quenta e um mil e quinhentos reais), verifica-se que, ao con-trário do apontado pela Auditoria realizada pela CGU, foi realizada licitação na modalidade Tomada de Preço para a aquisição de três tratores no valor de R$ 101.985,00, con-soante documentos acostados às fls. 841/897, razão pela qual não há se falar em dispensa de licitação. A parte não licitada (32,68% do convênio) justificou-se pela situação de emergência vivenciada pelo município. O valor não licita-do permaneceu em conta, bloqueado, só tendo ocorrido o desbloqueio em julho de 2005, quando o demandado já

não era mais gestor do município. 6. O agente financeiro, no caso, a Caixa Econômica Federal, aprovou a prestação de contas dos valores atinentes ao contrato de repasse ora em análise, de sorte que não houve dano ao erário. 7. Inexistência da prática de ato de improbidade previsto no art. 10, XI, da Lei nº 8.429/1992, haja vista a ausência de dano ao erário, pois, conquanto tenha havido transferência de valores entre as contas do município de Sátiro Dias/BAs, houve a devolução dos respectivos valores. As diferenças eventualmente devidas a título de correção monetária e/ou juros não justificam a condenação do réu. Observân-cia dos dogmas da razoabilidade e proporcionalidade. 8. É certo que os atos de improbidade administrativa não se confundem com simples ilegalidades administrativas ou inaptidões funcionais. Não se pode confundir inabilidades administrativas com as graves faltas sujeitas às severas san-ções da Lei nº 8.429/1992, aplicadas apenas quando a atuação do administrador destoe nitidamente dos princípios que regem a Administração Pública, em especial, a legali-dade e a moralidade, transgredindo os deveres de retidão e lealdade ao interesse público. 9. A despeito das irregu-laridades verificadas acima, não ficou comprovado que o apelante agiu com dolo ou culpa grave, nem mesmo que as verbas tiveram utilização atentatória à moralidade admi-nistrativa ou causasse desvio de recursos ou enriquecimento ilícito do apelante. 10. Apelação provida para julgar im-procedentes os pedidos formulados na inicial.” (TRF 1ª R. – AC 2006.33.06.000323-0 – 3ª T. – Rel. Juiz Guilherme Mendonça Doehler – J. 27.06.2017)

3772 – Fraude à licitação – peculato – prisão preventiva – fundamentação adequada suficiente – configu-ração

“Habeas corpus. Organização criminosa. Crimes contra a administração pública. Corrupção passiva, apropriação indébita, fraude à licitação e peculato. Prisão preventiva. Medida extrema. Fundamentação adequada e suficiente. Resguardo dos bens jurídicos tutelados. Garantia da apli-cação da lei penal. Localização dos ativos e/ou inibição de pulverização do capital. Contemporaneidade. Ordem denegada. 1. A jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal é firme em assinalar que, para submeter alguém à prisão cautelar, é cogente a fundamen-tação concreta, sob as balizas do art. 312 do Código de Processo Penal, e somente quando providências, tais como as elencadas no art. 319 do mesmo diploma processual, se mostrarem insuficientes ou mesmo impertinentes. 2. A decretação de prisão de membros de associação ou or-ganização criminosa – sobretudo quando se tratar de pes-soa que tenha posição de destaque no grupo – justifica-se, simplesmente, como forma de diminuir ou interromper as suas atividades, independentemente de se tratar de bando armado ou não. Precedentes. 3. Na espécie, o juízo de ori-gem, com amparo em variados elementos de informação colhidos na fase pré-processual, acolheu pleito de prisão



preventiva do paciente com arrimo na existência de prova da materialidade e de veementes indícios de sua relevante atuação no comando de organização criminosa que, de 2008 a 2016, seria responsável pela prática de diversos crimes contra administração pública municipal, tais como corrupção passiva, fraude a licitação e apropriação indé-bita de vultosa quantia (fumus comissi delicti). 4. O mesmo se diga quanto à demonstração do periculum libertatis, a impedir ou revelar ser insuficiente a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, além das que já foram de-terminadas, para salvaguardar os bens jurídicos atingidos pela organização criminosa, bem como para evitar a pulve-rização do capital e da interferência na instrução criminal, pois, além de o paciente integrar o quadro de liderança do grupo, foi claramente evidenciado pela instância de origem o seu robusto papel no modus operandi suposta-mente perpetrado em ao menos dois dos crimes atribuídos à organização criminosa e o milionário valor arrecadado ilicitamente e ainda não localizado. 5. O Superior Tribunal de Justiça, na trilha do entendimento do Supremo Tribunal Federal, tem acatado a imposição da prisão como medida cautelar adequada para, com o escopo de garantir a apli-cação da lei penal, evitar a dissipação de bens ou resguar-dar a recuperação dos ativos oriundos da prática delitiva, especialmente em casos que envolvem crimes do jaez dos que são imputados ao paciente e à organização crimino-sa, em tese, por ele coliderada. 6. Os novos meios de co-municação disponibilizados pela tecnologia francamente acessível, afora ainda conter dispositivos a inviabilizar o seu rastreio e o acesso ao seu conteúdo, dispensam desloca-mento físico, comprovação de identidade e etc., de forma a permitir tanto a qualquer pessoa estar fisicamente em um lugar e presente em outros tantos como se passar por outra pessoa para realizar movimentação bancária e etc., e são, por isso mesmo, de dificílimo controle. Assim, do âmbito de sua residência ou de outro local que lhe seja permitido fre-quentar ou mesmo por interposta pessoa, sobre a qual não recai nenhuma medida restritiva, são possíveis a movimen-tação, a dissimulação ou a dissipação dos ativos que se busca resgatar. 7. Conquanto os fatos criminosos tenham se iniciado em 2008, a cautelaridade da prisão preventiva encontra arrimo na persistência da conduta delituosa. Há notícia de que corréus, mesmo presos ou sob liberdade res-trita, vêm efetivamente tentando se desfazer do patrimônio amealhado ou tentando influenciar na captação de provas. De toda sorte, é entendimento assente nesta Corte Superior que, ‘Se não houve prisão em flagrante e somente após as investigações realizadas [...] foram colhidos elementos indiciários suficientes para embasar o pedido de prisão pre-ventiva pelo Parquet local, não há se falar em ausência de contemporaneidade entre o fato delituoso [...] e a prisão preventiva [...]’ (RHC 79.041/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 04.04.2017). 8. Cassada a liminar e denegada a ordem.” (STJ – HC 374.011 – (2016/0263691-7) – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 30.06.2017 – p. 2419)

3773 – Fraude a licitações – preliminares de nulidade por incompetência do juízo – autoria e materiali-dade – comprovação

“Processo penal e penal. Apelação criminal. Fraude a lici-tações. Art. 90 da Lei nº 8.666/1993. Preliminares de nu-lidade por incompetência do juízo, referência a elementos que não constam dos autos e produção de provas de ofício pelo juízo afastadas. Autoria e materialidade comprovadas. Dolo. Desnecessidade de comprovação do dano. Sentença condenatória mantida. Dosimetria inalterada. 1. Caso que cuida de delito contra bens, serviços ou interesse da União, cuja competência é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, IV, da Constituição, uma vez que os recursos são oriundos do Convênio nº 015/2005, firmado entre a Pre-feitura de Governador Valadares/MT e a União, conforme informações prestadas pelo Ministério das Comunicações, o qual repassou a quantia de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais) para a implantação de projeto de inclusão digital. 2. O Supremo Tribunal Federal, em deci-são liminar proferida na Reclamação nº 4377-1/MT e em outras oportunidades, proclamou a competência da Justiça Federal de primeiro grau – 7ª Vara da SJ/MT – para jul-gar os processos relativos à ‘Operação Sanguessuga’. 3. A determinação do magistrado de juntada de documentos referentes ao pregão presencial nº 203/2005 e à origem dos recursos utilizados foi procedida pela abertura de prazo às partes para manifestação sobre a prova produzida. A de-fesa quedou-se inerte. Preliminares de nulidade afastadas. 4. No crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 pune--se a frustração ou fraude do caráter competitivo do proce-dimento licitatório, mediante acordo ou qualquer outro ins-trumento para alcançar esse fim. É a eliminação da compe-tição ou a promoção de uma ilusória competição entre par-ticipantes da licitação por qualquer mecanismo. 5. Autoria e materialidade do delito do art. 90 da Lei nº 8.666/1990 suficientemente demonstradas, principalmente pelas inter-ceptações telefônicas e prova testemunhal. Dolo específico. Não se exige para o aperfeiçoamento do tipo que ocorra dano patrimonial à Administração Pública e a obtenção de vantagem. 6- Dosimetria inalterada. 7. Apelação do réu não provida.” (TRF 1ª R. – ACr 2007.36.00.014781-5 – Rel. Des. Ney Bello – J. 18.07.2017)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qual-quer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento li-citatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

3774 – Improbidade administrativa – contratação de serviços de advocacia sem prévia licitação – não enquadramento no art. 25, inciso II, da Lei


nº 8.666/1993 – princípios da proporcionalida-de e da razoabilidade – aplicabilidade

“Apelações cíveis. Ação civil pública. Município de Jagua-rão. Improbidade administrativa. Contratação de serviços de advocacia sem prévia licitação. Hipótese que não se enquadra no art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993. San-ções do art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992. 1. De acordo com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Fede-ral, a contratação de serviços, no âmbito da Administração Pública, deve ser necessariamente precedida de licitação, como forma de garantir a todos os concorrentes igualdade de condições e, por corolário, a melhor proposta para o ente público, salvaguardando o interesse dos administra-dos, excetuados apenas os casos expressamente previstos na legislação. 2. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) fir-mou entendimento no sentido de que, em se tratando de serviços ‘corriqueiros, genéricos, habituais de advogado’ (Recurso Especial nº 1.571.078/PB), não há falar em sin-gularidade da atividade e, consequentemente, em inexi-gibilidade de licitação. A singularidade envolve, destarte, ‘casos incomuns e anômalos que demandam mais do que a especialização, pois apresentam complexidades que im-pedem sua resolução por qualquer profissional, ainda que especializado’ (REsp 1.444.874/MG). 3. Da análise das atividades listadas no contrato, não se extrai nenhuma que não pudesse ser perfeitamente realizada pelos servidores da Fazenda Municipal conjuntamente com os Procurado-res do Município, mormente porque nenhum dos trabalhos contratados exigia atuação em juízo, destacando, inclusive, que considerável parte das tarefas contratadas destinava--se a mero trabalho de elaboração de projetos legislativos, notadamente também em virtude da existência de quadro funcional qualificado, conforme declinado pela própria Procuradoria Municipal em seu parecer quando da apre-ciação da dispensa da licitação. Requisitos do art. 25, inci-so II, da Lei nº 8.666/1993, não caracterizados. 4. Restou demonstrada a intenção de agir por parte dos réus, o que é suficiente para a responsabilização no caso. Afinal, con-forme a iterativa jurisprudência do STJ, o dolo exigido para a condenação por improbidade administrativa não é espe-cífico, mas genérico, o qual consiste na ‘simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica – ou, ainda, a simples anuên-cia aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria’ (REsp 1.544.128/RS). 5. Sanções aplicadas com a observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Multa civil, entretanto, que também deve ser imposta ao escritório de advocacia contratado, pois beneficiário direto da dispensa do procedimento licitató-rio, caracterizadora da improbidade. Multa fixada em 15% sobre o valor total atualizado do contrato administrativo. 6. Ação julgada procedente em parte na origem. Recur-sos dos réus desprovidos. Apelação do autor provida em

parte.” (TJRS – AC 70072025976 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Eduardo Uhlein – J. 19.07.2017)


Constituição Federal:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralida-de, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, ser-viços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos ter-mos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

Lei nº 8.666/1993:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

[...]

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.”

Lei nº 8.429/1992:

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e adminis-trativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravi-dade do fato:

[...]

III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se hou-ver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incen-tivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.”

3775 – Improbidade administrativa – contratação precá-ria de empresa – prestação regular de serviços – superfaturamento – inocorrência

“Apelação. Ação civil pública. Improbidade administrati-va. Contratação precária, visando à prestação de serviços médicos (plantões de 12 horas para atendimento médico--ambulatorial). Sentença de improcedência pronunciada em primeiro grau. Contratação precária da empresa-ré. Do concurso público nº 01/2011, apenas duas candida-tas tomaram posse (em 10/2012), vindo a se desligarem a primeira em 06/2013 e a segunda em 06/2015. Sem outros candidatos a serem convocados e, em evidente caso



de emergência, a necessidade de contração de médico para suprir a demanda do município persistiu. Inteligên-cias do art. 2º, II, da Lei nº 8.745/1993 c/c art. 24, IV da Lei nº 8.666/1993. Má-fé afastada. Pregão Presencial nº 10/2013 levado ao público em 06.06.2013 foi decla-rado deserto pelo pregoeiro aos 18.06.2013 – seja pela ausência de interessados em ocupar o cargo por concurso, seja pela demissão daqueles que ocupavam os poucos car-gos disponíveis, seja pela falta de interessados em pregão público. Não obstante a ilegalidade formal da contratação, não se apura ato desonesto, de má-fé e sob o signo do ma-nifesto intuito de faltar com a probidade. Precedente do STJ. Prestação regular dos serviços. Não se estabelece controle de ponto dos profissionais fornecidos pelas empresas, tão somente fiscalização do cumprimento dos atendimentos e horários, dos profissionais fornecidos pelas empresas. Em 04/2014 foram aproximadamente 1.500 atendimentos re-alizado por tais profissionais na Unidade de Saúde do Mu-nicípio. Superfaturamento. Inocorrência. Comparação não realizada com base em valor cobrado por serviços médicos prestados em cidades de igual porte de Poloni. O salário de médico concursado diverge do de médico contratado, sem vínculo com a Prefeitura, sendo que direitos e garantias trabalhistas não se estendem a um contratado de forma ter-ceirizada. Sentença mantida. Recurso do Ministério Público do Estado de São Paulo improvido.” (TJSP – Ap 1000877-24.2016.8.26.0369 – Monte Aprazível – 3ª CDPúb. – Rel. Maurício Fiorito – DJe 28.06.2017)

3776 – Improbidade administrativa – contratação sem licitação – clínica não credenciada ao SUS – atuação culposa dos réus – comprovação

“Apelação cível. Ação civil pública. Improbidade adminis-trativa. Contratação sem licitação. Clínica não credenciada ao SUS. Atuação culposa dos réus comprovada. 1. Trata-se de Ação de Improbidade Administrativa que tem origem em Inquérito Civil Público iniciado por representação anônima acerca de irregularidades ocorridas no Centro de Atenção Psicossocial (Caps) do Município de Itaperuna, consistentes no ‘fato de o Secretário Municipal de Saúde, juntamente com o Coordenador Municipal de Saúde Mental de Itape-runa, contratar serviços fisioterápicos de clínica especializa-da privada, sem prévia licitação, com a comprovação dos serviços contratados em guias adulteradas e sem a indica-ção nos prontuários dos usuários do Caps’. 2. Auditoria realizada pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS no ano de 2011 no Município de Itaperuna/RJ identificou, dentre outras irregularidades na área de saúde, que ‘os pacientes dos Centros de Atenção Psicossocial – Caps II e do Serviço de Atenção Psicossocial para Atendimentos de Pacientes com Transtornos Decorrentes do Uso e Depen-dência de Substâncias Psicoativas – Caps AD – Centros de Atenção Psicossocial para o Álcool e outras Drogas, foram encaminhados para tratamento em clínica fisioterápica pri-vada não contratada pelo SUS, em data anterior ao ca-

dastramento da clínica no CNES, e sem os devidos laudos registrados nos prontuários’, bem como que não haveria cobertura contratual para tais serviços, realizados sem pro-cedimento licitatório prévio. 3. Era do Secretário Municipal de Saúde a responsabilidade de autorizar a prestação do serviço, passando também pelo seu crivo decidir acerca da necessidade, ou não, de submeter a contratação à prévia licitação e, depois de realizado o empenho, autorizar o pa-gamento, sendo certo que os documento de fls. 2.835 e 3.029 dos autos comprovam, não só que o referido Réu sabia da decisão acerca da ‘inexigibilidade de licitação’, como tinha ciência de que a Clínica para a qual foi diri-gida a referida benesse foi a Ré. 4. A mera existência de Decreto acerca do estado de emergência do Município não é suficiente para legitimar a contratação nos moldes em que foi realizada. Além de o referido Decreto ter validade limitada a junho de 2009 e a contratação ter se estendido até novembro de 2009, ainda que a hipótese realmente fosse de dispensa em virtude da referida situação excepcio-nal, a Secretaria de Saúde, sob a condução do Réu, não poderia ter deixado de formalizar tal opção, instaurando procedimento administrativo que deixasse claro o cumpri-mento dos requisitos que a Lei nº 8.666/1993 exige para tal hipótese. 5. Era do Coordenador do Centro de Aten-ção Psicossocial – Caps a responsabilidade de indicar as ‘necessidades de aquisição para o setor’. Integrava a sua esfera de atribuição, portanto, aferir e encaminhar para a Secretaria de Saúde as demandas por fisioterapia. Se o tratamento indicado não estava embasado em laudos ou em plano terapêutico, a sua prescrição dependida de jus-tificativa razoável e era do Réu a função de aferir a sua pertinência antes de requisitar que o Município arcasse com tal custo. 6. A ausência de anotações nos prontuários dos pacientes do laudo médico e dos respectivos planos tera-pêuticos, longe de isentar os acusados e transferir aos seus subordinados toda a responsabilidade por tais falhas, ape-nas reforça a tese ministerial de que tais laudos e planos, de fato, nunca existiram, sendo certo que, se tais informações existiam e não foram lançadas nos prontuários, o que é pouco provável já que estas não foram anexadas aos pre-sentes autos, não há como isentar os Réus na condição de fiscais da atuação dos servidores que lhes eram hierarqui-camente subordinados. 7. Não se pode deixar os Réus à margem de um procedimento que tinham o dever jurídico de fiscalizar e responsabilizar apenas a equipe envolvida. 8. Neste cenário ganha relevância secundária sindicar se os referidos serviços foram ou não prestados, porquanto sequer é possível afirmar se eram necessários. O panorama probatório trazido nos autos aponta para a criação de uma demanda, não justificada, por tratamentos fisioterápicos no âmbito do Caps e o seu acolhimento pelo Secretário de Saúde Municipal, que viabilizou a prestação de tais servi-ços pela Clínica Ré, escolhida sem a prévia instauração de procedimento de dispensa de licitação e sem que possuísse registro no Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saú-de – CNES. 9. Não obstante, não se pode desconsiderar a


suspeita trazida pelo Ministério Público Federal de que os serviços não tenham sido efetivamente prestados, embora tenham sido pagos. Várias das guias anexadas nos autos para comprovar tal fato mencionam como prestadora a Unig, faculdade com a qual o Município de Itaperuna teria convênio firmado (vide fls. 3.003 e 3.009), sendo certo que nenhuma delas faz menção à Estação Saúde como sendo o local onde a fisioterapia teria sido realizada, apesar de a auditoria do Denasus ter concluído que a referida Clínica recebeu o valor de R$ 29.142,81 por serviços de fisiote-rapia prestados. 10. Quanto às penas a serem aplicadas, bem valoradas a atuação de cada um dos Réus nos eventos narrados, a ausência de prova efetiva acerca da atuação dolosa dos envolvidos e o grau de culpabilidade dos agen-tes públicos envolvidos permite afastar a imposição da me-dida drástica de perda da função. Não obstante, a desídia dos referidos administradores na condução da contratação realizada exige que lhes seja aplicado, além do ressar-cimento ao erário do prejuízo apontado, multa em valor equivalente a duas vezes o valor do dano, a ser suportada de forma individual e no valor total, bem como que os seus direitos políticos sejam suspensos pelo prazo de cinco anos, impondo-se aos particulares envolvidos, além do ressarci-mento e da pena de multa em igual valor, a proibição de contratar com o Poder Público e receber benefícios fiscais e creditícios pelo prazo de cinco anos. 11. Remessa e recurso de apelação providos em parte.” (TRF 2ª R. – AC 0000041-08.2013.4.02.5112 – 8ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva – DJe 06.07.2017 – p. 493)

3777 – Improbidade administrativa – licitação – convite – ausência de caracterização da conduta – ree-xame de matéria fático-probatória – impossibili-dade

“Administrativo e processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Improbidade administrativa. licitação. Convite. Acórdão de origem que, à luz das pro-vas dos autos, concluiu pela ausência de caracterização da conduta ímproba. Acórdão devidamente fundamentado e baseado no arcabouço probatório que instruiu a inicial. Reexame de matéria fático-probatória. Impossibilidade. In-cidência da Súmula nº 7 do STJ. Agravo regimental impro-vido. I – Agravo Regimental interposto contra decisão que julgara Agravo em Recurso Especial, interposto contra de-cisum que inadmitira o Especial, publicado na vigência do CPC/1973. II – Trata-se, na origem, de Agravo de instru-mento, interposto por Parvi Assessoria e Participações Ltda., contra decisão do Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Caruaru/PE, que – em Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa movida pelo Ministério Público do Estado de Pernambuco contra o ex-Presidente da Câma-ra Municipal de Caruaru/PE, os três membros da Comissão Permanente de Licitação da Câmara, três empresas que participaram da licitação ora impugnada, para a compra de um veículo para a Câmara Municipal – entre elas uma

das ora agravadas –, e seis sócios ou administradores das empresas licitantes – recebeu a petição inicial, tendo em vista a realização de certame na modalidade convite, em que as três empresas convidadas à habilitação pertencem ao mesmo grupo econômico. O Tribunal de origem deu provimento ao Agravo de Instrumento, para rejeitar a ini-cial da Ação de Improbidade Administrativa. III – Segundo consignado no acórdão recorrido – bem fundamentado e baseado no arcabouço probatório que instruiu a inicial –, não restou caracterizada a conduta ímproba, por conside-rar ‘que, no âmbito dos depoimentos colhidos ao longo do Inquérito Civil, nada indica que os membros da Comissão de Licitação tenham atuado com propósito pré-determina-do de convocarem apenas empresas de um mesmo gru-po econômico, nem que estas estivessem pré-ordenadas a uma atuação combinada, de molde a obter resultado des-conforme à realidade de mercado’; que ‘do depoimento de Valter Costa (membro da Comissão de Licitação) colhe--se que [...] as outras concessionárias não possuíam carros com o padrão e o valor equiparado aos carros das três concessionárias convidadas, por isso não receberam as cartas-convite’; que ‘também não há qualquer evidência de que as concessionárias convidadas – todas elas reven-das de grande porte – tenham adotado, na licitação em apreço, posturas comerciais incompatíveis com a realidade de mercado. Aliás, a esse respeito nada se alega de con-creto, remanescendo, como base única de sustentação da imputação de improbidade, o fato objetivo de as licitantes integrarem um mesmo grupo econômico. Contudo, essa circunstância, por si só, não implica em presunção de atu-ação em desconformidade com as posturas de mercado’; que, ‘mesmo as concessionárias integrantes de um mesmo grupo econômico, para subsistirem como concessionárias, terão sempre que atuar em conformidade com a política global de vendas estipulada pelas respectivas montadoras concedentes’; que, ‘no caso vertente, para além da inexis-tência de qualquer indício concreto de atuação combinada das concessionárias (que revendem veículos de marcas dis-tintas, concorrentes entre si, quais sejam: Toyota, Peugeot e Chevrolet), as partes agravantes colacionaram aos autos prova conclusiva – a meu ver – de que o resultado da licita-ção guardou harmonia com os parâmetros de mercado da época’; que, ‘em suma, o resultado da licitação afigura-se perfeitamente compatível com os valores de mercado prati-cados à época’; que ‘a presente Ação de Improbidade está assentada em base empírica manifestamente insuficiente à caracterização da pretensa conduta ímproba’; que ‘nada há de concreto, portanto, que justifique o processamento da Ação de Improbidade em curso perante o Juízo singu-lar’. Nesse contexto, a inversão do julgado exigiria incur-são na seara fático-probatória dos autos, inviável, na via eleita, a teor do mencionado Enunciado Sumular nº 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgRg-AREsp 492.385/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe de 10.06.2015; AgInt-REsp 1.600.403/GO, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe de 31.08.2016. IV – Embora exista independência entre



as instâncias administrativa, civil e criminal, a existência de decisão que rejeitou denúncia criminal pelos mesmos fatos e com imputação, aos requeridos na presente ação de improbidade, da prática do crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 (‘Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, com-binação ou qualquer outro expediente, o caráter competiti-vo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação’), reforça a tese do acórdão recorrido pela inexistência de indícios suficientes da prática de ato ímprobo, no caso, tal como mencionado pelo Tribunal de origem. V – Agravo Regimental improvido.” (STJ – AgRg-Ag--REsp. 444.415 – (2013/0400615-7) – 2ª T. – Relª Min. Assusete Magalhães – DJe 27.06.2017 – p. 1896)


Súmula do Superior Tribunal de Justiça:

“7 – Pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

3778 – Improbidade administrativa – licitação – restri-ção à competitividade – direcionamento – prejuí-zo ao erário – indisponibilidade de bens – confi-guração

“Direito processual civil e administrativo. Agravo de ins-trumento. Ação de improbidade administrativa. Licitação restrição à competitividade. Direcionamento. Prejuízo ao erário. indisponibilidade de bens. Limite. Quantum suficien-te ao ressarcimento. Multa civil. Embargos de declaração. Omissões inexistentes. 1. São manifestamente improce-dentes os presentes embargos de declaração, pois não se verifica qualquer omissão no julgamento impugnado, mas mera contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, objetivando reexame e rediscussão das ques-tões veiculadas e decididas no recurso. 2. Restou expresso no julgamento que a indisponibilidade de bens vinculou-se ao dano, que teria decorrido não do superfaturamento da obra, enquanto consequência, mas da própria improbidade consistente na conduta dos agentes públicos e privados de engendrar e participar do direcionamento e, assim, pois da frustração da licitação, favorecendo uma única e determi-nada empresa na consecução do objeto do certame. Lon-ge de omitir-se quanto ao exame do objeto do pedido de ressarcimento, o acórdão embargado analisou a narrativa e a prova dos autos, ainda que em caráter prefacial como próprio desta fase cognitiva, para respaldar a decisão agra-vada, exceção feita à cobrança individualizada com risco de cumulação, que foi afastada, em benefício dos embar-gantes, para reconhecer o cabimento da regra de solidarie-dade entre os envolvidos. 3. Sobre o valor da multa restou observado, no acórdão embargado, que foi fixado abaixo do limite previsto no inciso II do art. 12, LIA, observado o valor do dano descrito na inicial, que não é compatível com a proposição dos embargantes, que circunscrevem a lesão ao erário ao valor de R$ 6.839,60, com base no

qual alegaram não ter sido observado parâmetro de pro-porcionalidade, o que demonstra, por si, a improcedência da alegação de omissão no julgamento da causa. 4. Se tal solução produz enriquecimento ilícito, como alegado pelos embargantes, é caso de recurso junto à instância superior para revisão do julgamento, e não de embargos declara-tórios, já que inexistente omissão no exame da controvérsia suscitada. 5. Quanto à comprovação da improbidade e do superfaturamento da obra, destacou o acórdão embarga-do que ‘os fatos imputados aos agravantes encontram-se devidamente delineados e respaldados em robusta do-cumentação (cópia integral do respectivo inquérito civil – fls. 140/725), configurando o fumus boni juris necessário para a decretação da medida deferida, para garantir o re-sultado útil do processo, no caso de eventual procedên-cia final da ação. A atual fase processual exige apenas a presença de suficientes indícios da prática de improbidade, presentes na hipótese e já devidamente reconhecidos pela decisão agravada, a partir do exame integral dos docu-mentos acostados à ação originária, sem que o agravante lograsse infirmá-la’. 6. Observou o acórdão que ‘afigura-se muito curioso que uma empresa de outro Estado tenha sido a única participante de uma licitação realizada no Mato Grosso do Sul e que, coincidentemente, tal empresa tenha apresentado proposta com idêntico valor, inclusive em cen-tavos, ao do projeto básico apresentado pela Municipalida-de para respaldar o contrato de repasse federal, revelando sérios indícios de prévio conhecimento do empresário agra-vante quanto ao orçamento da obra licitada’. 7. Asseverou o acórdão, ademais, que ‘A inserção de cláusulas abusi-vas no edital também viabilizou o prévio conhecimento do ente licitante quanto a eventuais licitantes, assim como as cláusulas restritivas à competitividade permitiram o direcio-namento, em tese, do certame à empresa agravante, inva-lidando toda a obra executada, daí porque o dano, a ser ressarcido, não se limita, em princípio, apenas à diferença entre o valor da obra no plano de trabalho e no projeto básico conveniado, abrangendo, ao revés, a integralidade do valor da licitação, com os encargos legais respectivos, sem prejuízo da multa civil, a orientar o valor da indisponi-bilidade patrimonial’. 8. Destacou o acórdão que ‘confor-me planilha acostada à inicial, o MPF atribuiu à empresa agravante e ao respectivo sócio – e, ainda, a terceiros que não constam do presente recurso como agravantes – o pagamento individual do valor integral do dano, o que se afigura indevido, mesmo neste juízo sumário, devendo o valor do ressarcimento, equivalente a R$ 904.160,30, ser cobrado de forma solidária entre os agravantes, e não in-dividual, sem prejuízo, porém, da multa civil, a cargo de cada um dos réus’. 9. Concluiu-se que ‘a medida deferida encontra-se em consonância com a jurisprudência do Su-perior Tribunal de Justiça, pacífica no sentido de que nos casos de indisponibilidade de bens em decorrência de im-putação de conduta qualificada como ímproba ao erário, o pressuposto do dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) encontra-se implícito no art. 7º da Lei


nº 8.429/1992, sem que seja necessária comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, alcançando não apenas o valor do dano, como também o da multa civil legalmente prevista’. 10. Não houve qualquer omissão no julgamento impugnado, revelando, na realidade, a ar-ticulação de verdadeira imputação de erro no julgamento, e contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração. Assim, se o acórdão violou o art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992, como mencio-nado, caso seria de discutir a matéria em via própria e não em embargos declaratórios. 11. Para corrigir suposto error in judicando, o remédio cabível não é, por evidente, o dos embargos de declaração, cuja impropriedade é manifesta, de forma que a sua utilização para mero reexame do feito, motivado por inconformismo com a interpretação e solução adotadas, revela-se imprópria à configuração de vício sa-nável na via eleita. 12. Embargos de declaração rejeitados.” (TRF 3ª R. – EDcl-AI 0022577-88.2016.4.03.0000/MS – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 07.08.2017 – p. 204)


Passamos a comentar o acórdão em epígrafe, oriundo de embar-gos de declaração a acórdão.

O embargante alega omissão, pois “[...] (1) a devolução da totalida-de dos valores pagos, como pleiteado pelo MPF, causaria enrique-cimento ilícito à municipalidade; (2) não houve comprovação de cometimento de atos de improbidade administrativa, tampouco superfaturamento da obra; e (3) os parâmetros dos cálculos, no que se refere ao suposto valor de divergência e à multa, devem obedecer a critérios de razoabilidade. Requereu o prequestiona-mento do art. 12, II da Lei nº 8.429/1992”.

Dessa forma, entendeu o nobre Relator:

“[...]

Concluiu-se que ‘a medida deferida encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacífica no sentido de que nos casos de indisponibilidade de bens em decor-rência de imputação de conduta qualificada como ímproba ao erário, o pressuposto do dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) encontra-se implícito no art. 7º da Lei 8.429/1992, sem que seja necessária comprovação de dilapida-ção efetiva ou iminente de patrimônio, alcançando não apenas o valor do dano, como também o da multa civil legalmente pre-vista (AgREsp 1.260.737, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 25.11.2014 e AgREsp 1.414.569, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 13.05.2014)’ (fl. 744 v).

Como se observa, não houve qualquer omissão no julgamento impugnado, revelando, na realidade, a articulação de verdadeira imputação de erro no julgamento, e contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração. Assim, se o acórdão violou o art. 12, II, da Lei 8.429/1992, como mencionado, caso seria de discutir a matéria em via própria e não em embargos declaratórios.

Em suma, para corrigir suposto error in judicando, o remédio ca-bível não é, por evidente, o dos embargos de declaração, cuja im-propriedade é manifesta, de forma que a sua utilização para mero reexame do feito, motivado por inconformismo com a interpre-tação e solução adotadas, revela-se imprópria à configuração de vício sanável na via eleita.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.”

Assim, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região rejeitou os embar-gos de declaração.

3779 – Inexigibilidade de licitação – contratação de ser-viços de advocacia – pessoa jurídica distinta de sociedade de advogados – irregularidade – con-figuração

“Improbidade administrativa. Inexigibilidade de licitação. Contratação de serviços de advocacia. Pessoa jurídica dis-tinta de sociedade de advogados. Irregularidade ab ovo. Discussão sobre os dados lançados em GIAs de interes-se para a composição do índice de participação do mu-nicípio na arrecadação do ICMS. Serviços desprovidos de singularidade e especialização. Matéria confessadamente solucionada anteriormente pelos servidores da prefeitura. Inexistência de declaração técnica de impossibilidade de execução direta pelos servidores da municipalidade no pro-cedimento de inexigibilidade. Ilícito configurado. Inexistên-cia de dano moral coletivo. Multa civil aplicada ao prefeito ora reduzida. Recurso do ex-prefeito parcialmente provi-do. Demais recursos improvidos.” (TJSP – Ap 0004995-66.2008.8.26.0587 – São Sebastião – 4ª CDPúb. – Rel. Luis Fernando Camargo de Barros Vidal – DJe 14.07.2017)

3780 – Inexigibilidade de licitação – notória especializa-ção – impossibilidade

“Direito administrativo e processual civil. Apelação cível. Inexigibilidade de licitação. Notória especialização. Impos-sibilidade. O serviço não se reveste de singularidade. Prin-cípios da impessoalidade e da legalidade, bem como aos arts. 25 e 26 da Lei nº 8.666/1993. Precedentes do STJ. 1. Importante ressaltar que na presente hipótese (art. 25, II), o fato da impossibilidade de fixar critérios objetivos de julgamento aliada à ausência de disponibilidade dos pro-fissionais capacitados em participar de certames seletivos, não autoriza a Administração a efetuar escolhas arbitrárias ou inadequadas à satisfação do interesse público. A escolha deverá observar os critérios de notoriedade e especializa-ção. Note-se que há uma relação de confiança e o critério tende a ser discricionário, mas nunca arbitrário. Ressalte--se que essa confiança deve decorrer de critérios objetivos. 2. O ente público, ao realizar a contratação direta, tinha o dever de demonstrar indubitavelmente a inviabilidade da competição e o preenchimento dos imprescindíveis requi-sitos legais para a hipótese excepcional de inexigibilidade de licitação, o que não se demonstrou nos presentes autos. 3. A anulação é medida que se impõe quando a Admi-



nistração contrata diretamente sob a errônea considera-ção de que se trata de caso de inexigibilidade de licitação. 4. Sentença mantida.” (TJPI – Ap-RN 2014.0001.007852-8 – 1ª C.Esp.Cív. – Rel. Des. Fernando Carvalho Mendes – DJe 27.06.2017)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante co-mercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a com-provação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Con-federação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consa-grado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou em-presa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organi-zação, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos rela-cionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispen-sa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunica-dos, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.”

3781 – Licitação – contratação de serviços de vigilância – previsão editalícia de apresentação de auto-rização para funcionamento no Estado de São Paulo – viola o art. 3º, § 1º, I, Lei nº 8.666/1993 – concessão da segurança – configuração

“Ação de mandado de segurança. Administrativo. Licitação. Contratação de serviços de vigilância pela Caixa Econômi-ca Federal. Previsão editalícia de apresentação de autoriza-ção para funcionamento no Estado de São Paulo, regra que viola o art. 3º, § 1º, I, Lei nº 8.666/1993, por restringir o caráter competitivo do certame, em função de preferência

da sede/domicílio dos licitantes. Concessão da segurança. Improvimento à apelação e à remessa oficial. 1. Realizado o processo licitatório (amplo senso), ambiente onde deve prevalecer a mais vantajosa proposta ao Poder Público, logrando o interessado cumprir os requisitos editalícios e acolhida a melhor oferta, firma-se o contrato administra-tivo, passando então os pactuantes a serem portadores de deveres e direitos, consoante as cláusulas estatuídas, que necessariamente devem ser observadas, sob pena das aplicações de penalidades e incursões legalmente previs-tas, nos termos da Lei nº 8.666/1991. 2. É verdade que o Edital tem efeito Vinculante e os participantes do certame a ele devem obediência; porém, tal não significa que suas cláusulas não estejam revestidas de ilegalidade, o que pas-sível de discussão, tal como ocorrido no caso vertente, por isso sem qualquer sentido a tese de impossibilidade jurídica do pedido. 3. O ato coator vem representado pelo docu-mento de fl. 102, que inabilitou a parte impetrante ao pre-gão eletrônico nº 037/7062-2011, por deixar a empresa impetrante de comprovar/possuir autorização de funciona-mento no Estado de São Paulo, descumprindo a exigência editalícia prevista no subitem 8.4.2. 4. A cláusula do Edital tem a seguinte redação, fl. 49: ‘documento de autoriza-ção de funcionamento e respectiva revisão anual, emitido pelo órgão competente, de acordo com o disposto nas Leis nºs 7.102/1983 e 9.017/1995, Decretos nºs 89.056/1983 e 1.592/1995, Portaria nº 387/2006-DPF e respectivas al-terações que comprove estar o licitante habilitado a pres-tar os serviços de vigilância ostensiva e ASPP no Estado de São Paulo’. 5. O inciso I, do § 1º, do art. 3º, da Lei nº 8.666/1993, veda ao Poder Público o estabelecimento de ‘cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância imperti-nente ou irrelevante para o específico objeto do contrato’. 6. O objeto que a Caixa Econômica Federal almejava con-tratar consistia em serviços de vigilância, fl. 38, item 1, por-tanto se afigura desarrazoada a restrição imposta no Edital, exigindo que as empresas comprovem, para participação/habilitação, autorização para trabalhar no Estado de São Paulo. 7. Evidente que esta cláusula restringe acesso ape-nas às empresas que possuem matriz ou filial no território paulista, sendo que outras pessoas jurídicas, do mesmo ramo de atuação, podem ter a mesma capacidade e qua-lificação técnica para a prestação de serviço. 8. Isso não significa que as empresas possam descumprir os demais regramentos atinentes à prestação de serviço de vigilância, ficando o mais, evidente, ao interesse da empresa partici-pante, pois deverá obedecer aos outros regramentos que a habilitem a trabalhar, o que refoge ao objeto deste man-damus. 9. Registre-se que o próprio Edital possui tópico específico sobre a homologação da contratação, prevendo o subitem 12.3 prazo de até cinco dias úteis para assina-tura de contrato, a contar da convocação, ao passo que o


subitem 12.4 permite a convocação dos demais remanes-centes, observada a ordem de classificação, se não assi-nado o contrato, fl. 53. 10. Se a empresa não lograr ob-ter regularização de sua documentação (aquelas exigidas para o seu funcionamento) dentro dos prazos e conforme a necessidade e o interesse do contratante, poderá perder o direito então concedido. 11. Uma coisa não se confunde com a outra: não é lícita a delimitação territorial imposta no Edital, para o objeto contratado analisado, situação que não permite (nem chancela) o funcionamento da empresa interessada sem observância das demais regras inerentes à espécie. 12. Se a empresa não tiver condições regulares de funcionamento nos termos da legislação pertinente (outras que apregoam, por exemplo, registro e licença da Polícia Federal), estará em situação irregular, o que, por consequ-ência, automaticamente a eliminará da assunção do objeto contratado, sem a impedir, entretanto, de participar e ser habilitada no certame: trata-se de coisas distintas, como se observa. 13. Improvimento à apelação e à remessa oficial. Concessão da segurança.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0017637-89.2011.4.03.6100/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Nery Junior – DJe 30.06.2017 – p. 395)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade adminis-trativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláu-sulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades coope-rativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da natu-ralidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.”

3782 – Licitação – desistência acolhida pela administra-ção – poder de autotutela – revisão e anulação do ato – possibilidade

“Embargos de declaração no agravo regimental no re-curso especial. Administrativo. Licitação. Desistência aco-lhida pela administração. Poder de autotutela. Revisão e anulação do ato. Possibilidade. Súmulas nºs 346 e 473/STF. Ausência de omissão no julgado. Embargos de decla-ração da empresa rejeitados. 1. Os Embargos de Decla-ração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado. 2. No caso em apreço, não se constata a presença

de qualquer eiva a macular o acórdão embargado que, de forma clara e fundamentada, reconheceu ser possível a revisão e posterior anulação do ato que acatou a justifica-tiva apresentada pela empresa vencedora do certame para desistir da contratação, uma vez que é legítimo à Adminis-tração anular seus próprios atos a qualquer tempo, desde que eivados de vícios que os tornem ilegais. 3. Assim, não havendo a presença de quaisquer dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC/2015; A discordância da parte quanto ao conteúdo da decisão não autoriza o pedido de decla-ração, que tem pressupostos específicos, e não podem ser ampliados. 4. Embargos de Declaração da Empresa rejeita-dos.” (STJ – EDcl-AgRg-REsp 1.139.284 – (2009/0172092-1) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 28.06.2017 – p. 1056)


O acórdão em comento trata de embargos de declaração contra acórdão assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – DIREITO ADMI-NISTRATIVO – LICITAÇÃO – DESISTÊNCIA ACOLHIDA PELA ADMI-NISTRAÇÃO – PODER DE AUTOTUTELA – REVISÃO E ANULAÇÃO DO ATO – POSSIBILIDADE – SÚMULAS NºS 346 E 473/STF – JUSTI-FICATIVA: AUMENTO DO CUSTO DE MÃO-DE-OBRA DECORRENTE DE CCT – PREVISIBILIDADE – AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA DESPROVIDO

1. É possível a revisão e posterior anulação do ato que acatou a justificativa apresentada pela empresa vencedora do certame para desistir da contratação, uma vez que é legítimo à Administração anular seus próprios atos a qualquer tempo, desde que eivados de vícios que os tornem ilegais. Inteligência das Súmulas nºs 346 e 473/STF.

2. Hipótese em que a Administração anulou ato que anteriormente acolheu a justificativa apresentada pela recorrente para desistir da licitação, fundada em aumento do custo da mão de obra derivado de Convenção Coletiva de Trabalho.

3. Conforme salientado na sentença de piso e no voto condutor do acórdão recorrido, o reajuste salarial definido em Convenção Cole-tiva de Trabalho não constitui fato imprevisível a ensejar o pedido de desistência previsto no art. 43, § 6º da Lei nº 8.666/1993, por-quanto é concedido anualmente às categorias, ressaltando-se que, na hipótese, o incremento se deu no dia 01.07.2004, momento an-terior ao julgamento das propostas (12.07.2004) e da homologação do certame (21.07.2004).

4. Considerando ainda a natureza do serviço que se pretendia con-tratar (reforma da 26ª Delegacia, localizada em Samambaia/DF), tem-se que as propostas já deveriam considerar o provável aumen-to do custo com mão de obra a ocorrer durante o cronograma de realização, razão pela qual não se mostra plausível a justificativa apresentada para a desistência sem o pagamento da multa previs-ta no instrumento convocatório.

5. Agravo Regimental da Empresa desprovido.”

A embargante alegou suposta omissão acerca da tese de impos-sibilidade de aplicação retroativa à interpretação legal, prevista no art. 2º, XVIII da Lei nº 9.784/1999.



Assim, o nobre Relator em seu voto entendeu:

“[...]

1. O art. 1.022 do CPC/2015 é peremptório ao prescrever as hipó-teses de cabimento dos Embargos de Declaração; sendo restrito a situações em que patente a existência de obscuridade, contradi-ção, omissão ou erro material no julgado. Não se prestam, pois, ao rejulgamento da lide, mediante o reexame de matéria já decidida.

2. Esta Corte Superior somente admite a atribuição de efeitos in-fringentes a Embargos de Declaração quando o reconhecimento da existência de eventual omissão, contradição ou obscuridade acarretar, invariavelmente, a modificação do julgado, o que não se verifica na hipótese em tela.

3. Com efeito, no caso em apreço, não se constata a presença de qualquer eiva a macular o acórdão embargado que, de forma cla-ra e fundamentada, reconheceu ser possível a revisão e posterior anulação do ato que acatou a justificativa apresentada pela Empre-sa vencedora do certame para desistir da contratação, uma vez que é legítimo à Administração anular seus próprios atos a qualquer tempo, desde que eivados de vícios que os tornem ilegais.

4. Portanto, não havendo a presença de quaisquer dos vícios elen-cados no art. 1.022 do CPC/2015, evidencia-se que a parte embar-gante busca a reapreciação do mérito da causa, não sendo este o escopo dos Aclaratórios. A discordância da parte quanto ao con-teúdo da decisão não autoriza o pedido de declaração, que tem pressupostos específicos, que não podem ser ampliados.

5. Com base nessas considerações, rejeitam-se os Embargos de Declaração da Empresa.

6. É como voto.”

Por todo exposto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça rejeitou os Embargos de Declaração.

3783 – Licitação – dispensa ou inexigibilidade – ausên-cia de comprovação do dolo – configuração

“Apelação criminal. Despesas com equipamentos, mate-riais e serviços para o Município de Tamboril. Dispensa ou inexigibilidade de licitação. Art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Ausência de comprovação do dolo específico de fraudar o procedimento licitatório e de efetivo dano ao erário. Absol-vição. Recurso provido. 1. A prova colhida nos autos revela a ocorrência dos fatos conforme noticiados pelo Ministé-rio Público. No entanto, não há certeza de que o acusa-do tenha agido com dolo. Há, no mínimo, dúvida sobre o elemento subjetivo do tipo. Não veio aos autos qualquer subsídio demonstrando que o apelante almejasse benefi-ciar qualquer empresa em específico, tampouco que tenha deixado de observar as formalidades pertinentes à licitação visando lesar os cofres públicos, não se podendo presumir, portanto, que tenha agido em detrimento do interesse pú-blico. 2. Para a caracterização do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 é imprescindível a comprovação do dolo específico de fraudar a licitação, bem como de efetivo prejuízo ao erário. Precedentes do STF, do STJ e deste Tri-bunal. 3. A sentença, conquanto prolatada em novembro de 2014, adota posicionamento contrário ao entendimento já consolidado àquela época, seja perante o STF, o STJ ou

este Tribunal, quanto à imprescindibilidade de demonstra-ção do dolo específico e da comprovação de efetivo pre-juízo ao erário para a caracterização do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993. 4. Não demonstrado o dolo específico, bem como o efetivo prejuízo ao erário, o réu deve ser absolvido com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. 5. Recurso conhecido e provido, reformando-se a sentença para absolver o réu.” (TJCE – Ap 0000198-58.2009.8.06.0170 – Rel. Raimundo Nonato Silva Santos – DJe 04.08.2017 – p. 69)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispen-sa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.”

3784 – Licitação – dispensa ou inexigibilidade – fora das hipóteses previstas em lei – dolo específico – efe-tivo prejuízo ao erário – comprovação – necessi-dade

“Penal e processual penal. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei. Dolo específico. Efetivo prejuízo ao erário. Compro-vação. Necessidade. Atipicidade da conduta. Agravo regi-mental não provido. 1. A jurisprudência desta Corte Supe-rior de Justiça é no sentido de que a consumação do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 exige a demons-tração do dolo específico de causar dano ao erário, bem como efetivo prejuízo aos cofres públicos causado com a conduta. 2. Pela leitura do acórdão recorrido, conclui-se que a Corte de origem não verificou a existência de dolo específico na conduta do agente, uma vez que apenas con-siderou o crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 como de mera conduta, não se exigindo dolo específico de fraudar o erário ou causar efetivo prejuízo à Administração Pública, bastando, para sua configuração, que o acusado dispense licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixe de ob-servar as formalidades pertinentes à dispensa. Assim, não tendo sido demonstrado o dolo específico na conduta do recorrente, como exigido pela jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a absolvição pela prática delituosa pre-vista no art. 89 da Lei de Licitações é medida que se impõe. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 968.440 – (2016/0216216-6) – 5ª T. – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJe 14.06.2017 – p. 1592)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispen-sa ou à inexigibilidade:


Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.”

3785 – Licitação – inabilitação – documento sem autenti-cação – formalismo exacerbado – precedentes

“Administrativo e processual civil. Agravo interno no recurso especial. Licitação. Inabilitação. Documento declarado sem autenticação. Formalismo exacerbado. Precedentes. 1. Esta Corte Superior possui entendimento de que não pode a ad-ministração pública descumprir as normas legais, em estrita observância ao princípio da vinculação ao instrumento con-vocatório, previsto no art. 41 da Lei nº 8.666/1993. Toda-via, o Poder Judiciário pode interpretar as cláusulas neces-sárias ou que extrapolem os ditames da lei de regência e cujo excessivo rigor possa afastar da concorrência possíveis proponentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-REsp 1.620.661 – (2016/0217174-7) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 09.08.2017 – p. 3244)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condi-ções do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”

3786 – Licitação – inexigibilidade – credenciamento vá-lido – observância do princípio constitucional da isonomia – cabimento

“Administrativo e processual. Ação popular. Reexame ne-cessário. Licitação. Inexigibilidade. Credenciamento vá-lido. Decisão nº 656/1995 do TCU. Sentença mantida. 1. Trata-se de remessa necessária em face da sentença de fls. 2.594/2.602, que julgou improcedente a preten-são autoral, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, por considerar inexistente qualquer ato lesivo da União, tendo em vista que ‘A inclusão do credenciamento como hipó-tese de inexigibilidade de licitação não só já foi há mui-to referendada pelo Tribunal de Contas da União (desde 1995), como se afigura consolidada na jurisprudência dos Tribunais Superiores’. 2. Inicialmente, é importante destacar que a Administração Pública está submetida a regime jurí-dico-administrativo, pelo qual tem o dever de observar os diversos princípios constitucionais, dentre os quais o da le-galidade, e da impessoalidade, que justifica a necessidade de licitação para contratação de serviços ou aquisição de produtos. 3. O art. 25 da Lei nº 8.666/1993, entretanto, traz algumas hipóteses em que a licitação é inexigível, haja vista a inviabilidade de competição. Ademais, da leitura do caput do supracitado artigo, verifica-se que as hipóteses de inexigibilidade indicadas não são exaustivas. Nesse senti-do, o credenciamento é uma hipótese que torna inexigí-vel a licitação, desde que a Administração Pública, como bem salientado pelo Juízo a quo, constatando que, para o satisfatório atendimento de um certo interesse público, a contratação de apenas um interessado não é suficiente, pois o fim almejado somente será satisfatoriamente atendi-

do pelo maior número possível de interessados, reconhece a hipótese de inexigibilidade de licitação e credencia todos os interessados que atendam às condições estabelecidas em regulamento específico. 4. Às fls. 1.691/1.702, Edital de Credenciamento nº 01/2009 Salc, do Comando do 38º Batalhão de Infantaria do Exército Brasileiro, com o objetivo de credenciar Organizações Civis de Saúde (OCS) e Pro-fissionais de Saúde Autônomos (PSA) tendo por finalidade a contratação, por Inexigibilidade de Licitação de Empresa e/ou de profissionais de saúde autônomos para a presta-ção complementar de serviços médico-hospitalares, de na-tureza contínua, mediante as condições estabelecidas neste ato convocatório e seus anexos. 5. Verifica-se que a Empre-sa Laboratório São Marcos Ltda. foi contratada nos termos do contrato de fls. 1.705/1.717, o qual observou o Edital de Credenciamento nº 01/2009 Salc. Destaque-se, ainda, o Termo de Justificativa de Inexigibilidade de Licitação refe-rente à contratação da referida empresa, fls. 1.764/1.765: Destarte a não realização de licitação formal, a observân-cia do princípio constitucional da isonomia está mantido, uma vez é interesse deste Batalhão proceder o maior núme-ro de contratações possíveis, de pessoas físicas ou jurídicas, desde que atendam as exigências mínimas requeridas, fi-cando ao arbítrio dos beneficiários do Sistema de Saúde do Exército, a tarefa de eleger, dentre os credenciados, o pro-fissional ou a instituição médica que melhor lhes merecer a confiança. 6. Dessa forma, de forma escorreita decidiu a r. sentença ao considerar inexistir qualquer ato lesivo ao pa-trimônio da União, bem assinalando, ainda, que: Ora, foi observada a devida publicidade à convocação, a exemplo da publicação do Edital no jornal A Gazeta de 28.10.2009 (fl. 1678). E foi por conta dessa observância ao princípio da publicidade que, diferentemente do que apregoa a au-tora, outras duas empresas restaram credenciadas para a prestação do mesmo serviço que a empresa ré, o que reve-la que a publicação atendeu ao seu mister e efetivamente alcançou aqueles interessados no seu objeto (isonomia). 7. Nego provimento à remessa necessária.” (TRF 2ª R. – REO 0136410-80.2015.4.02.5001 – 6ª T.Esp. – Rel. Flavio Oliveira Lucas – DJe 08.08.2017 – p. 248)

3787 – Licitação – irregularidade do aditamento – regu-laridade da alteração unilateral do contrato – re-visão – impossibilidade

“Administrativo e processual civil. Agravo de instrumento. Li-citação. Acórdão de origem que reconheceu a irregularida-de do aditamento, bem como a regularidade da alteração unilateral do contrato por parte da administração pública. Impossibilidade de revisão (Súmulas nºs 5 e 7 do STJ). Agravo regimental da construtora desprovido. 1. O Tribunal de origem, com base na análise de cláusulas contratuais e provas constantes nos autos, reconheceu a irregularida-de do aditamento, bem como a regularidade da alteração unilateral do contrato por parte da Administração Pública. 2. Desse modo, para alterar a conclusão a que chegou a



Corte de origem seria necessário o reexame do contexto fático-probatório dos autos, bem como das cláusulas do contrato firmado pelas partes, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos, e não de va-loração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção. 3. Quanto à interposi-ção pela alínea c, este Tribunal entende que a incidência do óbice acima exposto impede, inclusive, o exame de dissídio jurisprudencial. Nesse sentido: AgInt-AREsp 793.457/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 30.08.2016. 4. Agra-vo Regimental da construtora desprovido.” (STJ – AgRg--AI 1.408.714 – (2011/0101481-3) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 03.08.2017 – p. 6232)


O acórdão em comento trata de agravo regimental contra decisão que negou provimento ao Agravo de Instrumento nos termos da seguinte ementa:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMEN-TO – LICITAÇÃO – ACÓRDÃO IMPUGNADO QUE RECONHECEU A IRREGULARIDADE DO ADITAMENTO, BEM COMO A REGULARIDADE DA ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO POR PARTE DA ADMI-NISTRAÇÃO PÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO (SUMULAS NºS 5 E 7 DO STJ) AGRAVO DESPROVIDO (fl. 784).”

A referida decisão Essa decisão manteve o entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

Nas razões do agravo regimental, a parte sustenta “[...] (a) omissão quanto ao dissídio jurisprudencial apontado em relação a julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro; (b) o preques-tionamento do art. 40, XI da Lei nº 8.666/1993; (c) contrariedade aos arts. 3º da Lei nº 10.192/2001 e 40, XI da Lei nº 8.666/1993, de-fendendo que, ao contrário do decidido no acórdão recorrido, o recorrente não busca o reajustamento do contrato, mas a devida correção monetária da proposta, por meio de um aditamento con-tratual; (d) ofensa ao art. 65, I, alíneas a e b da Lei nº 8.666/1993, por ter, o acórdão combatido, anulado o Termo de Aditamento Contratual nº 36/2004; e (e) a inaplicabilidade das Súmulas nºs 5 e 7 do STJ”.

Dessa forma, nobre Relator entendeu:

“[...]

Nesse contexto:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONTRATO DE CONCESSÃO COMERCIAL – VIOLAÇÃO A CLÁUSULAS ACORDADAS ENTRE AS PARTES – RESCISÃO CONTRATUAL – APLICAÇÃO PRÉVIA DE PENALIDADES DE FORMA PROGRESSIVA – NOTIFICAÇÃO E AD-VERTÊNCIA – ANTECEDENTES – OCORRÊNCIA – REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO – ALTERAÇÃO – NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO – INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 5 E 7 DO STJ – AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA

1. Aplicabilidade do NCPC a este recurso ante os termos no Enun-ciado Administrativo nº 3 aprovado pelo Plenário do STJ na ses-são de 09.03.2016: Aos recursos interpostos com fundamento no

CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. A Corte estadual, a partir da análise da avença firmada entre as partes e provas coligidas nos autos, entendeu pela regularidade da rescisão pela recorrida do contrato de concessão comercial, considerando que, diante de infrações contratuais cometidas pela concessionária de veículos, foi observada a aplicação de penalida-des gradativas previamente ao término do acordo. A revisão desse entendimento, na via especial, é obstada pelas Súmulas nºs 5 e 7 do STJ.

3. Em razão da improcedência do presente recurso, e da anterior advertência em relação à incidência do NCPC, incide ao caso a mul-ta prevista no art. 1.021, § 4º do NCPC, no percentual de 3% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos ter-mos do § 5º daquele artigo de lei.

4. Agravo interno não provido, com imposição de multa (AgInt--AREsp. 894.390/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 26.05.2017).

[...]

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO E CONTRATO – EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO – ADITAMENTO DO CON-TRATO – SÚMULAS NºS 05 E 07 DO STJ

1. O recurso especial foi interposto nos autos de ação ordinária que objetiva a cobrança de valores relativos ao alegado aumento de custo de contrato administrativo de prestação de serviços.

2. O acórdão recorrido, com base no exame das cláusulas contra-tuais e do contexto fático-probatório engendrado nos autos, não reconheceu o alegado desequilíbrio econômico-financeiro do contrato entabulado entre as partes.

3. A análise da pretensão esbarra no impedimento das Súmulas nºs 5 e 7/STJ, pois a revisão do aresto impugnado demandaria revolver as cláusulas contratuais, provas e fatos, o que se mostra vedado nos estreitos limites do recurso especial. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público.

4. Recurso especial não conhecido (REsp 1.168.036/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJe 13.05.2010).

6. Quanto à interposição pela alínea c, este Tribunal entende que a incidência dos óbices acima expostos impedem, inclusive, o exa-me de dissídio jurisprudencial. A propósito:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973 – INEXISTÊNCIA – DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS – SÚMULA Nº 568/STJ – PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA INTERNA – NATUREZA RELATIVA – ALEGAÇÃO TARDIA – PRECLUSÃO – EXECUÇÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA, INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E CERTEZA E LIQUIDEZ DO TÍTULO EXECUTIVO – ANÁLISE COM BASE NAS PROVAS DOS AUTOS – RE-EXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – COBRANÇA PELO USO DE FAIXA DE DOMÍNIO – ART. 11 DA LEI Nº 8.987/1995 – POSSÍVEL DESDE QUE PREVISTA NO CONTRATO – CASO SOB ANÁLISE – PREVALÊNCIA DA DISPOSIÇÃO LEGAL – INSTRUMENTO PARTICULAR – PRAZO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – MULTA EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS – ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/1973 – REITERAÇÃO – CARÁTER PRO-TELATÓRIO – MANUTENÇÃO


[...].

10. Quanto à interposição pela alínea c, este Tribunal tem entendi-mento no sentido de que a incidência da Súmula nº 7 desta Cor-te impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual o Tribunal de origem deu solução à causa.

[...].

Agravo interno improvido (AgInt-AREsp 793.457/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 30.08.2016).

7. Diante dessas considerações, nega-se provimento ao Agravo Re-gimental interposto [...].

8. É o voto.”

Por todo exposto, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo Regimental.

3788 – Pregão – Infraero – contrato de concessão de uso – possibilidade

“Direito constitucional e administrativo. Infraero. Contrato de concessão de uso. Pregão. Possibilidade. Prorrogação. Recurso desprovido. 1. O pregão é modalidade autorizada para a concessão de direito real de uso de área aeroportuária, nos termos da Lei nº 10.520/2002. 2. A prorrogação do uso da área, sem previsão no contrato ou em termo aditi-vo, viola os princípios reguladores da licitação e da con-tratação de bens e serviços pela Administração Pública. 3. Mesmo quando existente previsão contratual de reno-vação, não se trata de direito unilateral, exercitável no ex-clusivo interesse do particular, mas de possibilidade com a qual pode ou não assentir a Administração, mediante juízo discricionário de conveniência e de oportunidade, na defesa do interesse público. 4. Apelação desprovida.” (TRF 3ª R. – AC 0011860-66.2011.4.03.6119/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 21.07.2017 – p. 134)


Trata-se de apelação à denegação da ordem, em mandado de segurança impetrado com o objetivo de prorrogação do contra-to por mais 24 (vinte e quatro) meses, nos termos da IN 357/MD, proibindo-se abertura de licitação para concessão de uso da área aeroportuária.

O impetrante alegou: “[...] (1) a sentença apelada não analisou o pe-dido de suspensão da modalidade licitatória na forma de pregão presencial, que contraria os dispositivos da Lei nº 8.666/1993, uma vez que o pregão ‘somente pode ser utilizado para contratação de bem ou serviço comum, sendo impossível adotar a modalidade de pregão, uma vez que sua finalidade deverá ser a do menor preço, e não a de maior preço’; e (2) a IN 357/MD, vigente à época do último aditamento, ampliou o prazo de prorrogação de concessão para 120 meses, ou seja, até dezembro de 2013”.

Assim, o nobre Relator, em seu voto entendeu:

“[...]

Com efeito, firme a jurisprudência a autorizar o uso da modalidade pregão, presencial ou eletrônico, para concessão de direito real de uso, na forma da Lei nº 10.520/2002:

AMS 000223313.2011.4.01.3300, Rel. Des. Fed. Néviton Guedes, e-DJF: 03.11.2015: “ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURAN-ÇA – LICITAÇÃO – CONCESSÃO DE USO DE ÁREA COMERCIAL EM AEROPORTO – INFRAERO – MODALIDADE – PREGÃO – LEI Nº 8.666/1993 – LEI Nº 10.520/2002 – LEI Nº 9.636/1998 – DECRE-TO Nº 3.725/2001 – LEGALIDADE – 1. A Lei nº 8.666/1993, em seu art. 45, § 1º, inciso IV, estipulou como tipo de licitação, nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso, a de maior lance ou oferta, mas não estabeleceu qual a modalidade de licita-ção que deveria ser adotada, não havendo que se aplicar, à espécie, o disposto no art. 17, caput e inciso I, do mesmo diploma legal, que trata da alienação de bens da Administração Pública, que estabe-lece exigências absolutamente incompatíveis com a locação e a concessão de uso. 2. A Lei nº 10.520/2002 não veda a utilização da licitação denominada pregão na hipótese de concessão de direi-to real de uso, evidenciando a existência de lacuna legislativa no que se refere à modalidade de licitação a ser adotada em casos de concessão de uso de área pública em aeroporto administra-do pela Infraero. 3. O Regulamento de Licitações e Contratos da Infraero não extrapolou os limites de sua competência, uma vez que há previsão legal estabelecendo a utilização da modalidade pregão, do tipo maior lance, para a alienação de bens em leilão judicial, Lei nº 11.101/2005, a qual pode ser invocada, para a for-malização do mencionado regulamento, como suplemento ana-lógico, bem como por haver previsão na Lei nº 8.666/1993. 4. O Decreto nº 3.725/2001, que regulamentou a Lei nº 9.636/1998, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alie-nação de bens imóveis da União, embora preveja a realização de procedimento licitatório, não elegeu nenhuma modalidade espe-cífica. 5. O Tribunal de Contas da União, no julgamento do Acórdão nº 11.355/2010, concluiu que, ‘a atividade da Infraero, ao estabe-lecer o pregão, para a licitação de concessões de uso de áreas comerciais nos aeroportos brasileiros, encontra pleno respaldo na legislação e atende plenamente o interesse público. Nada há, pois, que objetar à sua atuação na esfera da concessão dos espaços co-merciais’. 6. Apelação a que se nega provimento.”

Ademais, não existe, como salientado, direito adquirido da parte à prorrogação do contrato administrativo, mesmo quando prevista a possibilidade, quando isto não convenha ao interesse público.

[...]

Ademais, mesmo existindo previsão contratual de renovação, não se trata de direito unilateral, exercitável no exclusivo interesse do particular, mas de possibilidade com a qual pode ou não assentir a Administração Pública, à luz de juízo discricionário de conveniência e oportunidade, na defesa do interesse público.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.”

Dessa forma, com base no exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apelação.

3789 – Pregão eletrônico – direito líquido e certo – ine-xistência

“Apelação da empresa impetrante. Mandado de seguran-ça com pedido de liminar. Processo licitatório. Pregão ele-trônico. Inexistência de direito líquido e certo. Exegese do art. 1º da Lei nº 12.016/2009. Ato e mérito administra-tivo. Ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos. Limita-se o controle jurisdicional, nos casos concretos, ao exame da legalidade do ato ou da atividade administrativa.



Processo administrativo que garantia à apelante o contra-ditório e ampla defesa. Insurgência quanto ao desfecho do julgamento administrativo. Aplicação do art. 252 do RITJSP. Sentença que denegou a segurança, mantida. Recurso da empresa impetrante, improvido.” (TJSP – Ap 1030898-58.2016.8.26.0053 – São Paulo – 11ª CDPúb. – Rel. Marcelo L. Theodósio – DJe 03.07.2017)


Lei nº 12.016/2009:

“Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger di-reito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

§ 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os re-presentantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas ju-rídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

§ 2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

§ 3º Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pes-soas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.”

3790 – Pregão eletrônico – experiência – comprovação

“Administrativo. Mandado de segurança. Reexame neces-sário. Pregão eletrônico. Comprovação de experiência. Lei nº 8.666/1993. Sentença mantida. Trata-se de mandado de segurança impetrado por Shield Segurança Eireli no qual busca ordem para autorizar sua participação no pre-gão eletrônico nº 06/2014, com a comprovação de sua qualificação técnica através de atestados emitidos por pes-soa jurídica de direito público ou privado, sem a exigência de demonstração de 3 anos de experiência na prestação de serviços terceirizados. A Secretaria de Logística do MPOG, ao editar a IN 06/2013, na qual se baseia a exigência de demonstração de 3 anos de experiência constante do edi-tal em questão (item 11.3.5.3 – fl. 22), como noticiado pela própria impetrada às fls. 61/63, afronta diretamente o que determina o dispositivo legal citado, como assinalado pelo Juízo de 1º grau de jurisdição, e, por consequência, o princípio da legalidade, ao qual se encontra expressamente submetida, nos termos da norma constitucional menciona-da. Nesse sentido, cabível destacar o seguinte trecho do parecer do MPF encartado: No âmbito da análise da legali-dade do ato que cumpre ao Poder Judiciário realizar, o edi-tal encontra-se eivado de nulidade, posto que em confronto direto com o dispositivo legal aplicável. Não há justificativa que autorize uma instrução normativa a exceder-se à lei que regula o tema, em plena desconformidade com os princípios norteadores aplicáveis à espécie. Não merece reparos a

sentença, ao afastar a exigência de comprovação de 3 anos de experiência na prestação de serviços terceirizados, pre-vista no item 11.3.5.3 do edital do pregão nº 06/2014, do IFSP. Remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – RNC 0019280-77.2014.4.03.6100/SP – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Andre Nabarrete – DJe 09.08.2017 – p. 876)

3791 – Pregão presencial – anulação de licitação – con-cessão de uso de área para exploração de servi-ço comercial – violação ao princípio da publici-dade e legalidade – inexistência

“Administrativo e processual civil. Apelação em mandado de segurança. Anulação de licitação na modalidade de pregão presencial para concessão de uso de área para ex-ploração de serviço comercial. Modificação superveniente do conteúdo do edital. Violação ao princípio da publici-dade e legalidade. Inexistência. Sentença confirmada. I – Na hipótese, as alterações no edital do Pregão Presencial nº 004/ADCE/SBSV/2014 foram informadas tanto por meio oficial (diário oficial da União), quanto pelo endereço eletrônico apontados pela Infraero, daí não existindo vio-lação aos princípios da publicidade e legalidade por parte da Administração Pública. II – Apelação conhecida e não provida.” (TRF 1ª R. – Proc. 00249398220144013300 – Rel. Des. Kassio Nunes Marques – J. 19.06.2017)

3792 – Pregão presencial – contratação de empresa realizadora do certame – serviço de natureza intelectual – suspensão do concurso público – ca-bimento

“Agravo de instrumento. Ação civil pública. Contratação de empresa realizadora do certame. Serviço de natureza intelectual. Pregão presencial. Modalidade indevida. Sus-pensão do concurso público. A modalidade do pregão presencial não pode ser utilizada para a contratação de serviços de natureza intelectual, pois somente a aquisição de bens e serviços comuns, excluídos os de natureza inte-lectual, podem ser contratados através de licitação ‘menor preço’. Correta a suspensão do concurso público para o provimento de quadros dos servidores públicos municipais, regido por um Edital sobre o qual pende uma discussão relevante acerca de sua legalidade, sob pena de ameaça da segurança jurídica dos candidatos e lesão ao erário pú-blico. Recurso conhecido mas não provido.” (TJMG – AI-Cv 1.0000.16.025650-9/001 – 3ª C.Cív. – Rel. Albergaria Costa – DJe 08.08.2017)

3793 – Prestação de contas – ex-prefeita – anulação posterior pela própria câmara – controle de le-galidade – Poder Judiciário – cabimento

“Constitucional. Administrativo. Apelação cível. Ação civil pública. Prestação de contas de ex-prefeita. Rejeição pela câmara municipal. Anulação posterior pela própria câma-ra. Controle de legalidade. Poder Judiciário. Cabimen-


to. Devido processo legal, ampla defesa e contraditório. Observância. Resolução nº 214/2007. Nulidade devida. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. 1. ‘O ato de aprovação ou rejeição de contas de agente político, governador do estado, é ato próprio da assembleia, não podendo nele imiscuir-se o Judiciário, a quem compete tão somente o controle da legalidade’ (STJ, RMS 11032/BA, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 17.10.2000, DJ 20.05.2002). 2. À luz do entendimento do Supremo Tri-bunal Federal, o julgamento das contas prestadas à câma-ra municipal pelo chefe do executivo deve atendimento à garantia constitucional do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. 3. Vislumbrando-se que o pro-cedimento adotado pela Câmara Municipal de Aracoiaba, ao julgar/rejeitar as contas apresentadas pela ex-prefeita, referentes ao exercício de 1998, observou os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, tendo garantido à ex-gestora o prévio exercício do direito de defesa, não se verificam fundamentos jurídicos suficien-tes a infirmar sua validade, razão pela qual a manutenção da sentença que julgou procedente o pedido de anulação dos efeitos do segundo julgamento legislativo (Resolução nº 214/2007) é medida que se impõe. 4. Recurso conheci-do e desprovido. Sentença mantida.” (TJCE – Ap 0000945-56.2008.8.06.0036 – Rel. Antônio Abelardo Benevides Moraes – DJe 03.07.2017 – p. 27)

3794 – Tomada de contas especial – execução parcial do objeto de convênio – ressarcimento pelo ex--prefeito – precedentes

“Administrativo. Apelação. Ação anulatória. Tomada de contas especial. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Execução parcial do objeto de convênio. Ressarcimento pelo ex-prefeito. Ônus da prova do tomador dos valores públicos. Cabimento. Absolvição na seara penal por au-sência de provas. Independência de instâncias. 1. A To-mada de Contas Especial é ‘um processo administrativo devidamente formalizado, com rito próprio, para apurar responsabilidade por ocorrência de dano à administração pública federal, com apuração de fatos, quantificação do dano, identificação dos responsáveis e obter o respecti-vo ressarcimento’ (art. 2º da Instrução Normativa TCU nº 71/2012). 2. Segundo os pareceres técnicos apresen-tados na Tomada de Contas Especial, verificou-se que a Municipalidade deixou de implantar 1.081m de tubulação, ou seja, o equivalente a 31,45% do objeto do Convênio Funasa nº 2.079/1998. 3. O ônus de provar a regularida-de da utilização dos recursos públicos é do tomador destes valores e não do ente federativo. Precedentes do C. STF. 4. A decisão absolutória por ausência de provas (art. 386, inciso VI, do CPP, em sua redação originária) não influencia no âmbito administrativo. Precedentes do E. STJ. 5. Apela-

ção a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – AC 0001210-60.2011.4.03.6118/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 29.06.2017 – p. 1218)

3795 – Tomada de contas especial – reprovação de pres-tação de contas – prefeito – providência para ressarcir o erário – intranscendência

“Administrativo. Inscrição de município em cadastro de inadimplentes. Siafi/Cauc. Irregularidades por parte de ex--prefeito. Reprovação de prestação de contas. Providência para ressarcir o erário. Devido processo legal. Tomada de Contas Especial (TCE). Intranscendência. Plenário do STF. Sentença mantida. 1. ‘Não é juridicamente adequada, tam-pouco razoável, a imposição de restrições de ordem or-çamentária a municípios inscritos em cadastros de inadim-plentes por irregularidades imputadas à administração an-terior na hipótese em que a atual gestão municipal compro-va a adoção das providências tendentes ao ressarcimento ao erário e à responsabilização do administrador faltoso. Precedentes do STF, do STJ e desta Corte’ (TRF1: Apela-ção Cível nº 0009175-54.2013.4.01.3700, Rel. Des. Fed. Jirair Aram Meguerian, DJF1 de 10.10.2014). 2. No caso dos autos a restrição se deu em razão de registro de inadimplência no Siafi/Cauc, ocasionado pela reprovação de prestação de contas relativas ao Convênio Siafi/Siconv nº 717251 com o Ministério do Turismo, celebrado durante a gestão do ex-prefeito. No entanto, a atual gestão munici-pal adotou a providência ao seu alcance (representou pe-rante o Ministério Público Federal o ex-prefeito) com o fim de ressarcir o erário e de responsabilizar o gestor faltoso, medida que enseja a exclusão da aludida restrição. Prece-dentes. 3. O plenário do STF, no julgado ACO 1995/BA, de 26.03.2015, firmou o entendimento de que o ente público federal, nessas causas em que se discute a inscrição do nome de município em cadastros de inadimplência (Siafi/Cauc), antes de se efetivar o registro da inadimplência, deverá ob-servar o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. 4. Além disso, também é entendimento da Supre-ma Corte que antes de iniciada e julgada a Tomada de Contas Especial – TCE pelo Tribunal de Contas da União – TCU, a inscrição de unidade federativa em cadastros de inadimplência viola o devido processo legal. O princípio da intranscendência subjetiva veda a aplicação de sanções ou restrições que invada a estrita dimensão da pessoa do infra-tor e afetem outros que não tenham sido os causadores das irregularidades, ou seja, a restrição, quando regularmente aplicada, deve ficar adstrita à figura do gestor público e não a cargo da população (STF, 1ª T., AC 2614/PE, AC 781/PI e AC 2946/PI, julgados aos 23.06.2015). 5. Recurso de apelação e reexame necessário conhecidos e não provi-dos.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 0000441-10.2014.4.01.3400 – Rel. Des. Kassio Nunes Marques – J. 26.06.2017)

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PARTE ESPECIAL – Estudos JurídicosPARTE ESPECIAL – Estudos Jurídicos

operação Fratelli. Alegação de Compras de Emendas e Fraude em Licitações. Gravações Telefônicas Ilegais e Alegação de Prática de Ato de Improbidade Administrativa

GINA COPOLAAdvogada militante em Direito Administrativo, pós-graduada em Direito Administrativo pela

fmU, ex-professora de Direito Administrativo na fmU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental (rio de Janeiro, 2003), Desestatização e Terceirização (São paulo, 2006), A Lei dos

Crimes Ambientais, Comentada Artigo por Artigo (minas gerais, 2008, 2. ed. em 2012) e A Impro-bidade Administrativa no Direito Brasileiro (minas gerais, 2011). Coautora do livro Comentários

ao Sistema Legal Brasileiro de Licitações e Contratos Administrativos (São paulo, 2016). Autora de mais de uma centena de artigos sobre o tema de direito administrativo e ambiental, todos

publicados em periódicos especializados.

I – É cediço em Direito que o eg. Mi-nistério Público do Estado de São Paulo de-flagrou a relevante Operação Fratelli com o condão de investigar suposta organização criminosa com forte influência de parla-mentares responsáveis para a liberação de emendas parlamentares aos Municípios vi-sando, com isso, ao repasse de verbas para os serviços de pavimentação, recapeamento asfáltico e colocação de guias e sarjetas, e a consequente fraude em licitações municipais para a realização de tais serviços e para que determinado grupo sagrasse-se vencedor em tais certames.

Ocorre que, porém, para a consecu-ção de tais investigações foram realizadas interceptações telefônicas que sofreram su-cessivas prorrogações, e tais gravações fo-ram autorizadas por decisão estereotipada com texto claramente padronizado, ou seja, por decisão destituída de fundamentação,

conforme se lê da r. decisão proferida pelo egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos da Reconsideração na Medida Cautelar no Habeas Corpus nº 129.646/São Paulo, Re-lator Ministro Celso de Mello, julgado em 6 de março de 2017, que apreciou o caso concreto ora comentado, e colacionou vas-ta jurisprudência no mesmo sentido.

E mais relevante, ainda, é o fato de que as gravações que, em geral, são jun-tadas aos autos das ações judiciais com tal objeto não fazem a menor ou mais remota menção ao nome dos réus, razão pela qual é forçoso concluir que as interceptações te-lefônicas constituem prova inadmissível e que não pode ser aproveitada nos autos de cada processo movido por mais elogiável que seja a intenção ministerial de combater a corrupção em todos os níveis de governo.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios218 Nº 40 – Ago-Set/2017 – PARTE ESPECIAL – Estudos Jurídicos

II – Além disso, já foram proferidas de-cisões sobre o mérito de tais processos, com a decretação de improcedência de tais ações.

A primeira decisão é a da r. sentença pro-ferida pelo MM. Juízo de Monte Aprazível, nos autos da Ação Civil por Ato de Improbidade Ad-ministrativa nº 0003642-53.2014.8.26.0369.

A r. sentença cuida de matéria idêntica a aqui comentada, que é a imputação, em de-corrência da Operação Fratelli, de prática de ato de improbidade administrativa em razão da contratação de serviços de recapeamento e pa-vimentação asfáltica.

A ação foi julgada improcedente.

E isso porque inexiste nos autos indícios de prova de ato de improbidade administrativa.

As interceptações telefônicas juntadas aos autos não fazem a menor menção ao nome dos réus.

III – A segunda decisão é a r. senten-ça proferida pela Vara Única da Comarca de Monte Azul Paulista, nos autos da Ação Civil de Improbidade Administrativa nº 0000744-30.2015.8.26.0370, que também cuida de matéria idêntica a aqui comentada, que é a im-putação, em decorrência da Operação Fratelli, de prática de ato de improbidade administrativa pela contratação de serviços de recapeamento e pavimentação asfáltica, e a ação também foi julgada improcedente.

E consta da r. sentença: “A inicial não re-lacionou a referida conversa com qualquer das licitações apontadas na inicial, a indicar que teria sido realizada (a conversa) antes de qual-quer procedimento licitatório, ou mesmo (antes) da contratação da empresa responsável pela prestação do serviço”.

E lê-se, ainda, da r. sentença:

A questão, portanto, vai muito além da su-posição pretendida pelo autor, já que a exis-tência de diversas licitações para um mesmo serviço, mas relacionadas a locais diversos, depende de inúmeras variáveis – especial-mente verba pública –, não tendo o autor

demonstrado que cada uma das licitações poderia, física e jurídica, ser realizada num só procedimento.

O ônus da prova compete ao autor, e os réus não podem ser condenados justamente – e com base –, pela (na) ausência de prova da parte contrária, sob pena de inversão de va-lores e inadmissível inversão do ônus proba-tório, infactível em casos desse jaez.

IV – E, ainda, tem-se que o egrégio Tribu-nal de Justiça do Estado de São Paulo derrubou recentemente a tese de que o Grupo Scamatti – que é o grupo investigado na aludida operação deflagrada – “comprava” emendas parlamen-tares para se beneficiar em licitações de obras públicas da região.

É o que decidiu o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos au-tos da Representação Criminal nº 2043115-52.2014.8.26.0000.

Não se quer aqui defender qualquer tipo de fraude em licitações, mas apenas e tão so-mente deixar claro que qualquer investigação deve obedecer aos mais comezinhos princípios de Direito, ao Estado Democrático de Direito e todos os ditames legais aplicáveis ao caso.

E qualquer investigação civil ou criminal deve ter um prazo razoável, não podendo es-tender-se por tempo indeterminado por meio de sucessivas prorrogações sem plausível funda-mentação, conforme consta do v. acórdão pro-ferido na supracitada Reconsideração na Me-dida Cautelar no Habeas Corpus nº 129.646/São Paulo, da qual se lê:

Todos sabemos que esta Suprema Corte tem admitido a possibilidade de o procedimento probatório da interceptação de conversações telefônicas sofrer sucessivas prorrogações, desde que demonstrada, no entanto, em cada renovação, mediante fundamentação juridi-camente idônea, a indispensabilidade de tal diligência (HC 83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim – RHC 85.575/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa – RHC 88.371/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.g.), o que parece não ter ocorrido no caso ora em exame.


Nº 40 – Ago-Set/2017 – PARTE ESPECIAL – Estudos Jurídicos

V – E mais: para prosperar qualquer per-secução por alegação de suposta fraude sob o enfoque do ato de improbidade administrativa, é de relevo demonstrar a existência do elemen-to subjetivo do dolo, não bastando, portanto, a mera alegação de fraude, mas, sim, a cabal de-monstração de que os acusados incorreram em ato doloso que tenha causado dano ao Erário, enriquecimento ilícito, ou afronta aos princípios da Administração.

É cediço em Direito que só existe e só se configura um ato de improbidade administrati-va se nele existir o elemento subjetivo do dolo.

Sem a figura do dolo resulta e é virtual-mente impossível a caracterização de improbi-dade em ato algum de autoridade.

Com efeito, tanto na doutrina quanto, so-bretudo, na jurisprudência superior é pacífico e convergente o entendimento de que a ação de improbidade administrativa deverá ser maneja-da para os casos em que fica inequivocamente demonstrado que o agente público utilizou-se de expediente que possa ser caracterizado como de má-fé, com a nítida intenção de beneficiar--se pela lesão ao Erário, e apenas assim.

O elemento subjetivo dos tipos contidos da LIA é o dolo e apenas o dolo, decorrente da vontade do agente público em locupletar-se às custas do Erário, enriquecendo-se em detrimen-to do Poder Público, ou afrontar os princípios da Administração.

É correntio em direito, portanto, que, para o agente ser condenado nas penas da lei de improbidade administrativa, haverá de es-tar inequivocamente demonstrado o seu dolo, a sua má-fé e o prejuízo que ensejou ao Erário.

Sim, porque ninguém é ímprobo por aca-so, nem desonesto por imperícia, nem velhaco por imprudência, nem inidôneo por acidente, e se não quiser sê-lo ostensiva e propositada-mente.

E, portanto, qualquer interceptação tele-fônica no caso deve ser realizada nos termos da lei e da Constituição Federal, com prorroga-ções devidamente fundamentadas, e de forma que demonstrem de fato a existência de dolo ou má-fé dos agentes eventualmente envolvi-dos, sob pena de se tornar prova inadmissível e que não pode ser aproveitada nos autos dos processos propostos.

É o que a jurisprudência tem decidido.

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ACONTECEU – Notícias do PeríodoACONTECEU – Notícias do Período

EmPRESáRIo ACUSADo DE FRAUDE Em LICITAçõES Em ITAREmA é PRESo No RIo DE JANEIRo

O empresário Sócrates de Mesquita Abreu foi preso, no Estado do Rio de Janeiro, em virtude de mandado de prisão expedido pela juíza Kathleen Nicola Kilian, em respondência pela Vara Única de Itarema. Ele é acusado, junto com outras duas pessoas, por peculato, fraude em licitações, lavagem de dinheiro e organização criminosa e embaraço às investigações. A magistrada destacou que a medida é para garantir, além da ordem pública, a conveniência da instrução criminal, a necessidade da aplicação da lei penal e a proteção da ordem econômica.

A prisão havia sido decretada em 14 de julho deste ano, ocasião em que a juíza recebeu denúncia proposta pelo Ministério Público do Ceará (MP/CE), em decorrência da Operação Carroça. Segundo apuração do MP/CE, no início de 2013, um grupo, formado por servidores públicos municipais e empresários, teria montando esquema de fraudes em licitações destinadas à contratação de serviços de transporte escolar sob a responsabilidade da Secretaria de Educação de Itarema.

De acordo com as investigações, os prestadores de serviços de transporte escolar eram sempre as mesmas pessoas e os mesmos carros, sem qualquer vinculação com as empresas que eram formal-mente contratadas.

No decorrer do desenvolvimento processual, dois acordos de colaboração premiada chegaram a ser homologados pela juíza. Contudo, as medidas foram anuladas em virtude do descumprimento de obrigações por parte dos réus, entre eles Sócrates de Mesquita, que estariam prejudicando a obten-ção de provas.

A magistrada ressaltou que, caso permaneça solto, o empresário poderia continuar realizando ativi-dades ilícitas e lesivas ao Erário. (Processo nº 03072097320168240023)

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Ceará em 2 de agosto de 2017)

CEmIG Não CoNSEGUE SUSPENDER LICITAção DE USINAS

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) indeferiu pedido de liminar da Cemig para suspender os efeitos de uma portaria do Ministério de Minas e Energia que determinou a licitação de usinas em Minas Gerais.

A decisão é do vice-presidente do tribunal, ministro Humberto Martins, no exercício da presidência. Ele afirmou não haver urgência que justifique a medida, já que a licitação das usinas está prevista para setembro.

“De fato, não há falar em perecimento de direito até o final desse período. Ao contrário, a licitação possui data definida para setembro, sendo que o edital – atualmente em abstrato – sequer existe no horizonte fático e jurídico”, disse o magistrado.

Com a liminar, a Cemig pretendia também a suspensão dos efeitos da publicação do edital com as regras para a nova licitação, que sairia no dia 26 de julho.

Martins destacou que o dispositivo legal alegadamente ignorado pelo governo federal antes da pu-blicação do edital não induz à identificação do direito líquido e certo à prorrogação por 30 anos das concessões.

A Cemig sustentou que o dispositivo estabelece uma regra diferenciada nos casos de prestador de serviço sob controle direto ou indireto de Estado ou Município. Para a empresa, como a regra é válida para as transferências de controle até junho de 2018, ela teria direito à prorrogação dos contratos em Minas Gerais.


Nº 40 – Ago-Set/2017 – ACONTECEU – Notícias do Período

O dispositivo, segundo o ministro, é uma faculdade da União e não configura uma obrigação de prorrogar os contratos, não existindo direito líquido e certo a ser protegido.

São Simão e Miranda

O Ministério de Minas e Energia publicou a Portaria nº 133/2017 após o STJ ter revogado liminares que garantiam à Cemig o controle das usinas de São Simão e Miranda. Após a decisão do dia 29 de março, o governo determinou a realização de estudos técnicos para a licitação das usinas.

O mérito do mandado de segurança será analisado pelos ministros da 1ª Seção do STJ. A relatora é a minis-tra Regina Helena Costa. (MS 23652)

(Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça em 31 de julho de 2017)

TRIBUNAL CoNDENA PREFEITA DE SERRA DA RAIz PoR CRImE DE RESPoNSABILIDADE E DETERmINA A PERDA Do CARGo

O Pleno do Tribunal de Justiça da Paraíba condenou a prefeita de Serra da Raiz, Adailma Fernandes da Silva a quatro anos de reclusão em regime inicial aberto, a perda do cargo público, a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, bem como a sua inelegibilidade por oito anos.

A decisão unânime do Tribunal Pleno, nos autos da Ação Penal nº 0797641-75.2008.815.0000, teve como relator o desembargador Luiz Silvio Ramalho Júnior. A condenação foi nos termos do art. 1º, inciso II, da Lei nº 201/1967, que trata dos crimes de responsabilidade, por parte de prefeito, que se utiliza, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos.

Segundo a peça acusatória, Adailma Fernandes teria, no exercício financeiro de 2003, deixado de realizar licitações públicas em cerca de 11,76% da despesa total, apontando: a contratação do Posto Santo Antônio para o fornecimento de combustível no ano de 2002, utilizando-se da modalidade licitatória tomada de preços, mas prorrogando o contrato em patamar superior a 25%; a contratação de assessor técnico jurídico e contador sem concurso público; a contratação de diaristas para a realização de limpeza urbana; e o fra-cionamento na compra de medicamentos e materiais de construção.

O Ministério Público também acusou a prefeita de efetuar pagamentos com dinheiro público, sem comprovar, mediante documentos contábeis próprios, as despesas respectivas, no valor de R$ 43.750,00, além de reali-zar despesas de forma irregular na importância de R$ 14.998,00, por haver sido indevidamente empenhadas consignações referentes à amortização de empréstimos dos servidores locais junto à CEF.

A ré, por meio de seus advogados, negou todas as acusações. Entre as alegações estão: no caso das despe-sas não licitadas superiores a 11,76%, disse que o Parecer Normativo TC nº 47/2001 não figura entre as coi-sas ensejadoras de reprovação a não realização de procedimentos licitatórios. Argumentou que a denúncia aponta falha no que se refere ao termo aditivo na recontratação do Posto Santo Antônio, mas que o assunto não foi ventilado no relatório da Corte de Contas. Sobre os assessores jurídico e de contabilidade, alegou a inexigibilidade na contratação.

Ao proferir seu voto, o desembargador Ramalho Júnior afirmou que o pedido deveria ser julgado parcialmen-te prescrito e, na parte não prescrita, julgado procedente. Foram considerados prescritos a contratação do Posto Santo Antônio, o fracionamento na compra de medicamentos e materiais de construção, e a contrata-ção dos assessores e das diaristas.

No mérito, o relator disse que a ré não comprovou, documentalmente, a sua inocência quanto à legalidade de pagamentos de despesas com dinheiro público no valor de 43,7 mil reais, bem como com relação ao empenho indevido das consignações referentes à amortização de empréstimos dos servidores públicos locais junto à Caixa Econômica Federal.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Paraíba em 27 de julho de 2017)

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios222 Nº 40 – Ago-Set/2017 – ACONTECEU – Notícias do Período

PRoJETo moDIFICA REGRAS DE RESPoNSABILIDADE DE CoNSóRCIoS PúBLICoS

A legislação que regula a contratação de consórcios públicos – associações ou pessoas jurídicas de direito privado destinadas à gestão associada de serviços públicos – poderá determinar que essas entidades serão as únicas responsáveis por seus deveres e encargos, isentando-se de responsabilidade os entes federados que integrarem os consórcios. É o que determina o Projeto de Lei do Senado nº 196/2017, em análise pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ).

Segundo o senador Fernando Bezerra Coelho (PSB-PE), autor do projeto, o objetivo é desfazer as dúvidas doutrinárias e jurisprudenciais sobre a responsabilização pelos atos e fatos administrativos decorrentes da atuação dos consórcios públicos.

Introduzidos pela Emenda Constitucional nº 19, em 1998, os consórcios públicos foram regulamentados pela Lei nº 11.107/2005. O texto da lei não determina o limite de responsabilidade dos consorciados, mas o Po-der Judiciário tende a considerar que os entes federados respondem subsidiariamente pelos atos dos consór-cios. Para o senador, isso viola os princípios da individualização da pena e da intranscendência institucional.

A adoção da responsabilidade subsidiária dos entes federados não pode ser admitida sob pena de prolon-gamento da insegurança jurídica e comprometimento de suas atividades, especialmente em um cenário de ampla restrição orçamentário-financeira como o atual, diz a justificativa do projeto.

Fernando Bezerra Coelho lembrou que o projeto que deu origem à Lei nº 11.107 previa a responsabilidade solidária dos entes federados pelas obrigações assumidas pelo consórcio, mas esse trecho foi vetado, visto que o credor poderia exigir o cumprimento da obrigação tanto do consórcio como dos entes consorciados.

O PLS 196/2017 aguarda designação do relator na CCJ.

(Conteúdo extraído do site do Senado Federal em 27 de julho de 2017)

JUSTIçA CoNDENA EX-GESToR DA DEFENSoRIA PúBLICA Do AmAzoNAS PoR ImPRoBIDADE ADmINISTRATIvA

A juíza de Direito Etelvina Lobo, titular da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Manaus, condenou o ex-defensor público geral do Amazonas, Tibiriçá Valério Holanda, pela prática de improbidade administrativa. Com a sentença, ele recebeu uma multa correspondente a cinco vezes o valor da sua remune-ração de dezembro de 2011, com juros, além da perda da função pública, caso esteja ocupando alguma no momento da execução da pena, e a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de quatro anos. O processo (nº 0603934-72.2013.8.04.0001), uma ação civil pública por ato de improbidade administrativa combina-da com ressarcimento ao Erário, ajuizada pelo Ministério Público Estadual (MPE-AM), pedia a condenação de Tibiriçá Holanda e mais três pessoas pela realização de um procedimento licitatório sem que fossem obedecidos os ditames constitucionais e legais, o que gerou dano ao Erário e desrespeitou os princípios da Administração Pública, conforme a Lei nº 8.429/1992. Da decisão, cabe recurso.

De acordo com os autos, o ex-defensor público-geral não elaborou o devido procedimento licitatório, previs-to pela legislação vigente, quando utilizou a Ata de Registro de Preço do Município de Barreirinha (AM) e si-mulou a compra de produtos básicos para cestas alimentícias, com arroz e feijão, as quais foram convertidas em “cestas natalinas” contendo produtos diferentes dos indicados na Ata de Registro. A Administração deve atentar para o disposto na Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993), a fim de realizar aquisições e contratar serviços, respeitando-se, acima de tudo, o princípio da legalidade, observou a magistrada em sua sentença, não sendo possível substituir os itens da pauta por conveniência. A condenação, com 32 páginas, já consta nos autos da ação civil pública, cuja denúncia envolveu Tibiriçá Holanda, o empresário Rogildo Alegria dos Santos e as servidoras públicas Shirley Auxiliadora de Mesquita Teixeira e Kelly Cristina de Araújo Barcelos. Na sentença, a juíza acolheu parcialmente o pedido do MP, e condenou também o empresário proibindo-o de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indireta-mente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Em relação às servidoras que também respondiam a ação, a juíza julgou extinta a demanda por ilegitimidade passiva. Ao analisar o conjunto probatório, a magistrada verificou que algumas questões não foram escla-



recidas na denúncia e nem nas alegações finais do MP que justificassem uma condenação. Os réus (Tibiriçá e Rogildo) agiram em total descompasso com a legislação vigente, atropelando, assim, o processo legal de despesa, quando viabilizaram a contratação de compras pela Administração, sem o devido e apropriado procedimento licitatório, sem a devida emissão de Nota de Autorização de Despesa e sem Nota de Empenho. Com efeito, verifico que realmente os requeridos (Tibiriçá e Rogildo) agiram deliberadamente sem observar as disposições constitucionais e legais que impõem o dever de honestidade, enquanto corolário do princípio da moralidade, não havendo a menor preocupação deles com a coisa pública e o dever de agir com toda pro-bidade necessária, desrespeitando, assim, os princípios da economicidade, moralidade, legalidade e outros, ponderou a juíza na sentença. A magistrada lembrou que, ao confeccionar a Lei de Licitações e Contratos e demais leis que regulam as compras realizadas pela Administração Pública, coube ao legislador tutelar a pro-teção ao patrimônio público elaborando uma série de medidas a serem adotadas sempre que for necessária a celebração de contratos de aquisição ou contratação de serviço, para que se privilegie a economicidade e boa gestão das verbas do Erário. “Desrespeitar a Lei nº 8.666/1993 importa em administração temerária, promovendo potencial risco de prejuízo a ser suportado pela Administração, sendo, o comportamento, pas-sível das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa”, acrescentou.

Em outro trecho, a juíza Etelvina Lobo observou que Tibiriçá exercia a função de defensor público-geral e que nunca poderia alegar desconhecimento das regras impostas pela legislação, agindo com consciência (dolo) ao fazer a contratação, aproveitando-se de Ata de Registro de Preço que continha alimentos diversos do contratado. Diante de tudo que já foi exposto, resta mais do que demonstrado que ele (Tibiriçá) agiu sem qualquer respeito aos princípios básicos que regem a Administração, bem como as regras de contratos e compras, sendo o principal ensejador do ato de improbidade da presente demanda. Conclui-se, assim, que houve desonestidade necessária para incidência nas penas da Lei nº 8.429/1992, nos atos dos réus Tibiriçá e Rogildo, analisou a juíza em outro trecho da sentença.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Amazonas em 26 de julho de 2017)

TRE DE São PAULo FIRmA CoNvêNIo PARA GARANTIR voTo A PRESoS PRovISóRIoS E mENoRES INFRAToRES

O presidente do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo (TRE/SP), desembargador Mário Devienne Ferraz, e o procurador-geral de Justiça do Estado, Gianpaolo Poggio Smanio, assinaram termo de cooperação téc-nica para a criação de seções eleitorais especiais, a fim de que presos provisórios e adolescentes internados possam votar nas próximas eleições. O objetivo do compromisso é criar condições de segurança para que essas pessoas exerçam a cidadania.

Segundo o presidente do TRE/SP, é uma honra contar com a ajuda do Ministério Público para permitir que presos provisórios e menores infratores participem do processo democrático. Estamos engajados nesse pro-jeto que é de inclusão social.

Por sua vez, o procurador afirmou estar orgulhoso de firmar esse compromisso com o maior Tribunal Eleitoral do País, e que o Ministério Público sempre estará à disposição para contribuir com ações como essa.

Fundamento constitucional

O art. 15, inciso III, da Constituição Federal diz que a perda ou suspensão de direitos políticos só se dá, entre outras hipóteses, no caso de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Portanto, os presos provisórios, contra os quais ainda não há condenação definitiva, têm direito ao voto.

Atento a isso, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) expediu a Resolução nº 23.219, que dispõe sobre a instalação de seções eleitorais especiais em estabelecimentos penais e de internação de adolescentes para viabilizar o voto de presos provisórios e de jovens em medida socioeducativa de internação.


Os Tribunais Regionais Eleitorais (TREs) de cada Estado e do Distrito Federal, de acordo com a deter-minação do TSE, devem coordenar com os respectivos juízes eleitorais a criação de seções eleitorais especiais em estabelecimentos penais e em unidades de internação de adolescentes.

Voto

O voto é obrigatório para os maiores de 18 anos e facultativo para aqueles jovens maiores de 16 ou menores de 18 anos e aos idosos com mais de 70 anos. O jovem que está em um centro de reabili-tação e que já tenha completado os 16 anos também pode requerer o seu cadastramento eleitoral e receber seu título de eleitor.

Memória

O voto do preso provisório foi implantado no Estado de São Paulo nas eleições de 2010. No pleito de 2014, foram instaladas 89 seções com 4.314 eleitores aptos a votar. Desse total, 1.309 inscritos votaram em estabelecimentos penais e 3.005 em unidades de internação.

Nas eleições de 2016, a Justiça Eleitoral paulista instalou 56 seções especiais em estabelecimentos prisionais e unidades de internação na capital e em cidades do interior do Estado, que estiveram ha-bilitadas a atender 2.805 eleitores.

Os Municípios que disponibilizaram seções em estabelecimentos prisionais foram: São Paulo, Araçatuba, Birigui, Lins, Ourinhos, Pirajuí, São José dos Campos, Capela do Alto, Riolândia, Tupi Paulista, Guarulhos, Itapecerica da Serra, Caraguatatuba, Mogi Guaçu, Franca, Ribeirão Preto, Osasco, Mauá, Araraquara e Suzano.

As cidades, por sua vez, que tiveram seções nas unidades da Fundação Casa foram: São Paulo, Batatais, Botucatu, Jacareí, São José dos Campos, Taquaritinga, Guarulhos, Cerqueira César, Iaras, Caraquatatuba, Campinas, Ribeirão Preto, Lins, Araçatuba, Osasco, Arujá, Sorocaba, Bauru, Limeira e Ferraz de Vasconcelos.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal Superior Eleitoral em 26 de julho de 2017)

SECRETáRIo DE EDUCAção DE moNSENhoR TABoSA é AFASTADo Do CARGo PoR DETERmINAção DA JUSTIçA

O juiz da Vara Única da Comarca de Monsenhor Tabosa, Mikhail de Andrade Torres, determinou o afasta-mento imediato do secretário de educação do referido Município, Joaquim de Sousa Madeiro, pelo crime de improbidade administrativa. O gestor também foi proibido de se aproximar, a menos de 200 metros, da Se-cretaria Municipal e de manter contato com servidores e familiares dos respectivos funcionários. Além disso, ele não poderá se ausentar da Comarca, por mais de oito dias, sem autorização judicial.

“Todas essas condições devem ser fielmente cumpridas pelo gestor sob pena de imediata decretação de prisão preventiva, uma vez que o dano causado às contas públicas e as condutas cometidas por ele tornam necessário o seu afastamento”, declarou o magistrado.

Conforme denúncia do Ministério Público do Ceará (MP/CE), ofertada no último dia 13, o secretário, no exercício de 2007, realizou diversas contratações de altos valores sem licitação. Entre os serviços contratados estão a aquisição de combustíveis, assessoria técnica contábil, cursos de capacitação e aluguéis de veículos. Após inspeção do Tribunal de Contas dos Municípios (TCM), foi constatado que a conduta do gestor na aqui-sição dessas despesas foi irregular, constituindo ato doloso de improbidade administrativa.

Com base na peça de acusação, o juiz Mikhail de Andrade concedeu liminar, afastando o secretário do cargo. O magistrado explicou que as provas apresentadas demonstrariam a existência de dilapidação do patrimônio público e o risco de que tais irregularidades tornem a acontecer ou permaneçam da forma como estão, configurando-se, assim, claramente risco de dano grave e de difícil reparação.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Ceará em 24 de julho de 2017)



ComISSão REJEITA LICENCIAmENTo AmBIENTAL Como CoNDIção PARA LICITAção DE oBRAS E SERvIçoS

A Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público rejeitou o Projeto de Lei nº 675/2015, que impõe a exigência de licenciamento ambiental como condição para que obras e serviços sejam licitados.

A proposta, do deputado João Rodrigues (PSD-SC), estabelece prazo de 60 dias para que os órgãos federais, municipais e estaduais responsáveis analisem os pedidos de licenciamento ambiental apresentados, sob o risco da aprovação tácita dos empreendimentos.

Inicialmente, a proposta recebeu parecer favorável do deputado Benjamin Maranhão (SD-PB), mas esse parecer foi rejeitado pela comissão.

A deputada Erika Kokay (PT-DF) foi nomeada relatora do parecer vencedor, pela rejeição da matéria. Ela critica a proposta por determinar um mesmo prazo para todo e qualquer tipo de obra, sem levar em consi-deração a diversidade de tipos e tamanhos de empreendimentos.

“O estabelecimento de procedimentos para fins de licenciamento ambiental não pode ser genérico, sob pena de se desconsiderar as especificidades intrínsecas de cada empreendimento”, disse.

Lei atual

O projeto modifica a Lei de Licitações (8.666/1993). Apesar de prever a inclusão do impacto am-biental nos projetos básicos e executivos de obras e serviços, a lei atual não estabelece o ponto como condição para licitação.

Tramitação

O projeto tramita em caráter conclusivo e será analisado agora pelas Comissões de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável; de Finanças e Tributação, inclusive quanto ao mérito; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. (Íntegra da proposta: PL 675/2015)

(Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais em 21 de julho de 2017)

JUSTIçA DETERmINA qUE ESTADo FAçA LICITAção PARA o BILhETE úNICo INTERmUNICIPAL

A juíza Maria Paula Gouvêa Galhardo, titular da 4ª Vara de Fazenda Pública do Tribunal de Justiça do Rio, concedeu liminar, determinando que o Governo do Estado do Rio promova a abertura de licitação do ser-viço de bilhetagem eletrônica intermunicipal (Bilhete Único) no prazo a ser iniciado em 90 dias, devendo ser concluído em até 270 dias. A magistrada estabeleceu multa diária no valor de R$ 10.000,00 em caso de descumprimento, incidindo contra o governador do Estado e contra o secretário estadual de transporte. Atualmente, o Bilhete Único é administrado pelo RioCard e Fetranspor.

Na decisão, a magistrada considerou inconstitucional o art. 5º da Lei Estadual nº 4.291/2004, que instituiu o sistema de bilhetagem eletrônica nos serviços de transporte coletivos de passageiros por ônibus.

“O dispositivo outorgou por lei a execução de serviço público definido pelo art. 175 da CR a particular, ou seja, violou duplamente a Constituição. Primeiro, ao dispensar a licitação, como se lei infraconstitucional tivesse o condão de dispensar o cumprimento de impositivo constitucional; segundo, por ter inovado espécie de descentralização não reconhecida pelo ordenamento pátrio, qual seja, a outorga do próprio serviço por lei à pessoa jurídica não estatal, particular”, destacou a magistrada.

A ação civil pública foi movida pela Defensoria Pública do Estado e pelo Ministério Público do Estado do Rio, que alegou inconstitucionalidade no sistema atual, que deveria ser prestado por meio de licitação. Na ação, os autores destacam que, no Rio de Janeiro, o próprio Tribunal de Contas do Estado já se manifestou no sentido de que é a RioCard quem detém a titularidade das informações de transporte público, e o Estado (por meio da Secretaria de Transportes), simplesmente se limita a validar, não havendo nenhum controle por parte do Estado. (Processo nº 0180675-57.2017.8.19.0001)

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rio de Janeiro em 21 de julho de 2017)


CoNDENADo PREFEITo PoR CoNTRATAR SEm LICITAção

A 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça de Mato Grosso reformou sentença de 1ª Instância e condenou o ex-prefeito de Tangará da Serra (239 km a médio-norte de Cuiabá), Júlio César Davoli Ladeia, e o ex-secretário de Fazenda, José Martinho Filho, por contratar empresa terceirizada sem licitação.

Conforme os autos, o então secretário, com a anuência do chefe do Executivo, contratou o serviço da empre-sa Assistec Zeri dos Santos e CIA Toda ME para a confecção de carnês do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), ao preço de R$ 15.370,00.

Conforme entendimento do relator, desembargador José Zuquim Nogueira, o ato ímprobo foi causado à Administração Pública, uma vez que o prefeito, como gestor municipal, agiu dolosamente ao dispensar a licitação para a contratação do serviço de confecção de carnês do IPTU.

O secretário municipal de Fazenda, sem qualquer formalidade legal, de forma verbal, contratou a empresa, pelo valor de R$ 15.370,00, que ultrapassa o previsto em lei para a dispensa da licitação. Ademais, mesmo que não tenha havido superfaturamento do preço ou enriquecimento pessoal, a aquisição se deu em pre-terimento a outros fornecedores, que deveriam ter a mesma oportunidade daquele que foi escolhido pela Administração Pública municipal, o que não foi possível pela indevida dispensa do procedimento licitatório. “Desse modo, não se tem como negar a violação aos princípios da Administração, bem como a má intenção do gestor em burlar as normas aplicáveis ao caso”, disse em seu voto.

Dessa forma, os desembargadores julgaram procedente o recurso proposto pelo Ministério Público e conde-naram os apelados Julio César, José Martinho e Assistec Zeri dos Santos e CIA Toda ME pela prática de ato ímprobo.

Ainda nessa decisão, foi determinado que os condenados terão a suspensão dos direitos políticos em três anos; multa civil em cinco vezes o valor da remuneração recebida para o serviços prestados à Administração Pública, à época dos fatos; proibição de contratar com o Poder Público por três anos; e ressarcimento integral do dano, a ser apurado em liquidação de sentença. (Veja mais na Decisão 177093/2015)

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso em 20 de julho de 2017)

PREFEITo DA GRANDE FLoRIANóPoLIS SoFRE CoNDENAção PoR ImPRoBIDADE ADmINISTRATIvA

A 4ª Câmara de Direito Público do TJ confirmou condenação do atual prefeito de Canelinha por improbi-dade administrativa, praticada ao longo de sua primeira e segunda gestão à frente daquele paço municipal, entre os anos de 2000 a 2003. Uma microempresa da cidade também foi apenada e, juntamente com o administrador, rateará multa civil de R$ 20.000,00, valor a ser revertido ao Fundo para Recuperação de Bens Lesados de Santa Catarina.

Segundo ação civil pública promovida pelo Ministério Público, a prefeitura realizou compra de materiais didá-ticos, de papelaria e escolares sem o devido processo licitatório, por meio de aquisição fracionada e sempre com a mesma empresa, em valores que, somados, ultrapassaram o limite de R$ 8.000,00 previsto na Lei de Licitações para dispensa. O MP detectou dispensas de licitação nos anos 2000, 2002 e 2003, com aquisi-ções totais nos montantes de 25,2 mil reais, 49,6 mil reais e 35 mil reais, respectivamente. Nesses períodos, foram emitidas várias ordens de pagamento.

Em apelação, o chefe do Executivo afirmou que não houve afronta aos princípios da Administração Pública ou prejuízo ao Erário e que as compras foram realizadas por secretarias distintas, sem ultrapassar o limite exigido pela lei. Acrescentou que as contas públicas dos períodos foram aprovadas pelo Tribunal de Contas do Estado e pela Câmara Municipal de Vereadores.

Para a desembargadora Vera Copetti, relatora da matéria, a alegada aprovação das contas não prospera pelo fato de os referidos órgãos terem caráter administrativo e não judicante, e não influenciarem, dessa forma, a ação ajuizada pela prática de ato ímprobo. Está claro que o apelante agiu de forma a promover o fracionamento da compra dos produtos em questão, incidindo na execrável e lamentavelmente arraigada



cultura da improbidade administrativa, concluiu. A decisão foi unânime. Existe possibilidade de recurso aos Tribunais Superiores. (Processo nº0003095-37.2004.8.24.0072)

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina em 13 de julho de 2017)

PREFEITo, EX-SECRETáRIA E EX-vEREADoR São CoNDENADoS PoR CoNTRATAção IRREGULAR No mUNICíPIo DE ACRELÂNDIA

Os acusados tiveram direitos políticos suspensos por três anos, e também foram condenados ao pagamento de multa civil no mesmo valor da remuneração que recebiam nos respectivos cargos.

O Juízo da Vara Única da Comarca de Acrelândia julgou procedente a denúncia expressa no Processo nº 0800041-87.2015.8.01.0006, condenando o ex-prefeito Jonas Dales da Costa Silva, a ex-secretária de As-sistência Social Renata Martins Silva e o ex-vereador Josué Silva dos Santos, todos de Acrelândia, por terem co-metido improbidade administrativa, com a contratação ilegal de uma pedagoga para trabalhar em uma creche.

Conforme os autos, o prefeito foi responsável pela contratação ilegal da pedagoga, a ex-secretária permitiu a inserção nas notas fiscais do CRAS dos produtos alimentícios adquiridos pela funcionária ilegal como for-ma de pagamento e o vereador, junto com Jonas Dales, tentou alterar documentação visando a esconder a contratação ilegal.

Por isso, a juíza de Direito substituta Kamylla Acioli fixou, na sentença, publicada na edição nº 5.914 do Diário da Justiça Eletrônico (fls. 114 a 115), a seguinte condenação para os réus: “Os três tiveram seus direi-tos políticos suspensos por três anos e também foram condenados ao pagamento de multa civil no valor de uma vez a remuneração que eles recebiam, respectivamente, como prefeito, secretária Municipal e vereador”.

O Ministério Público do Estado do Acre (MPAC) ajuizou ação civil pública em face dos três réus, relatando que eles cometeram ato de improbidade administrativa ao violarem os deveres de moralidade, legalidade, impessoalidade e eficiência, denunciou o Órgão Ministerial. É relatado que, no ano de 2013, o ex-prefeito, Jonas Dales, contratou de forma ilegal uma pedagoga para trabalhar em uma creche.

Segundo o MPAC, o administrador municipal não usou concurso público, empresa terceirizada ou cargo em comissão para contratar profissional, e ainda pagou parte do salário dela (R$ 2.000,00) por empresa tercei-rizada e deixou que a contratada ilegal pegasse, como forma de pagamento parcial, produtos perecíveis em um estabelecimento comercial, vinculado ao CRAS, sendo o pagamento da conta autorizado pela secretária de Assistência Social, Renata Martins Silva.

Já o envolvimento do vereador Josué deu-se, conforme esclareceu o Ministério Público, intermediando nego-ciação para que a pedagoga devolvesse ao ex-prefeito os comprovantes demonstrando a contratação ilegal dela.

Após analisar os autos, a juíza de Direito Kamylla Acioli, em exercício na 5ª Vara Cível da Comarca de Rio Branco e Vara Única da Comarca de Acrelândia, deu procedência à ação civil pública, afirmando ter sido possível constatar que sem dúvidas os demandados agiram de modo a ferir os princípios da Administração Publica (legalidade, isonomia, eficiência, moralidade e impessoalidade), eis que todos agiram visando à efetivação de ato ilegal, qual seja, a contratação de funcionário público de forma irregular, sem a realização de concurso público.

Portanto, os três foram condenados por condutas tipificadas no art. 11 e nos incisos I e V da Lei Federal nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), sendo que o ex-prefeito foi apontado nos incisos I e V, a ex-secretária Renata Martins Silva e Josué dos Santos no inciso I.

“[...] restaram cristalinas as condutas ilícitas dos réus e o dolo de realizá-las, sendo que todos contribuíram para que J. trabalhasse de forma irregular para a Prefeitura Municipal de Acrelândia. Logo, assiste razão ao autor em afirmar que os réus violaram os princípios da moralidade, legalidade, dever de honestidade e pra-ticaram ato visando fim proibido em lei, de forma que estão incursos no art. 11, caput e incisos I (em relação a todos) e V (somente em relação a Jonas) da Lei nº 8.429/1992”, concluiu a magistrada.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado do Acre em 11 de julho de 2017)


EmPRESA é EXCLUíDA DE PRoCESSo LICITATóRIo PoR SUPoSTA ComBINAção DE PRoPoSTAS

“A Vara Cível da Comarca de Sena Madureira julgou improcedente o pedido formulado nos Autos nº 0700032-05.2015.8.01.0011, mantendo, assim, a exclusão da empresa M. de Jesus Leite Silva – ME de pregão realizado pela Comissão Permanente de Licitação (CPL) daquele município, por suposto conluio [...] com a segunda colocada.”

A sentença, da juíza de Direito Andréa Brito, titular da unidade judiciária, publicada na edição nº 5.904 do Diário da Justiça eletrônico (DJe, fls. 133 e 134), considera que não há vício ou ilegalidade na decisão ad-ministrativa proferida no âmbito da CPL, impondo-se, dessa maneira, a rejeição do pleito judicial.

Segundo os autos, a empresa requerente foi excluída de procedimento licitatório promovido pela CPL da Pre-feitura Municipal de Sena Madureira, com vistas à aquisição de gêneros alimentícios para merenda escolar, após conclusão de ocorrência de conluio entre a demandante e a empresa classificada em segundo lugar no certame.

O parecer da Assessoria Jurídica da Prefeitura Municipal assinala que as empresas apresentaram similaridade substancial e obstacularizante de prosseguimento na elaboração de suas propostas, havendo coincidência de erros de português e uso de caixa alta em algumas frases, além de declarações idênticas, entre outras semelhanças questionáveis.

Inconformada, a empresa excluída ingressou com ação anulatória de ato administrativo em desfavor da mu-nicipalidade, alegando, em síntese, que o parecer da Assessoria Jurídica foi equivocado, injusto e temerário.

Em decisão interlocutória (que não encerra o processo), o Juízo da Vara Cível da Comarca de Sena Madureira negou pedido de antecipação da tutela, sob o fundamento de que não restou demonstrada, na ocasião, a incidência dos pré-requisitos autorizadores da concessão da medida.

Ao analisar o mérito da ação, a juíza de Direito Andréa Brito entendeu que, embora a anulação de atos administrativos possa ser feita tanto pela própria Administração Pública quanto pelo Poder Judiciário, não se encontram presentes, no caso, as condições para a deflagração do procedimento.

Nesse sentido, a magistrada destacou que foram observados os princípios básicos da Administração Pública, tendo sido garantida, à demandante, a aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, con-siderada, por outro lado, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos praticados pelas autoridades competentes.

“A meu ver, o leiloeiro agiu dentro (tanto) dos limites do edital licitatório, quanto da própria Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações). O autor interpôs recurso junto a CPL municipal [...]. O recurso foi julgado e mantida a des-classificação [...]. Assim, houve observância ao princípio do contraditório e ampla defesa, princípio da razoa-bilidade, princípio da motivação, bem como ao art. 43 da Lei nº 8.666/1993?”, anotou a juíza sentenciante.

Por fim, considerando não haver qualquer ilegalidade a ser auferida, Andréa Brito julgou improcedente o mérito do pedido, mantendo, por consequência, a exclusão da empresa M. de Jesus Leite Silva – ME da mencionada licitação do Município de Sena Madureira para aquisição de gêneros alimentícios para merenda escolar.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado do Acre em 6 de julho de 2017)

CACEqUI/RS PoDERá FIRmAR CoNvêNIo Com A UNIão mESmo ESTANDo IRREGULAR No CAUC

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) decidiu, que o Município de Cacequi/RS não está impedi-do de firmar convênio com a União, mesmo estando irregular no Cadastro Único de Convênio (Cauc) e no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi). A 4ª Turma entendeu que não há objeção à concessão do pedido do Município, pois ele se encontra em área que compõe faixa de fronteira.

Em dezembro de 2016, o Município de Cacequi/RS tentou firmar com a União o Convênio nº 840678, re-ferente à pavimentação e qualificação de vias urbanas. A prefeitura, ao descobrir que estava impossibilitada de firmar contratos e convênios em função de inadimplência, entrou com ação e pedido de antecipação de



tutela no dia 26 de dezembro, uma vez que a data-limite para a assinatura do contrato encerrava no dia 30 do mesmo mês.

A 2ª Vara Federal de Santa Maria deferiu liminar requerida pelo Município, interpretando que o convênio, por envolver ações sociais, é uma exceção à exigência de regularidade cadastral para obtenção de transferência de recursos federais. A União recorreu contra a decisão.

O desembargador federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle, relator do processo, interpretou a matéria do mesmo modo. “Cuidando-se de repasse de verbas federais destinadas à pavimentação e qualificação de vias urbanas, identificam-se ações de natureza de ação social, dada a repercussão social causada pelas melho-rias na estrutura física de uma pequena cidade, de maneira que resta caracterizada as exceções apontadas na legislação de regência (art. 26, § 2º, da Lei nº 10.522/2002), inobstante irregularidade perante o Cauc e o Siafi”, explicou Aurvalle.

Como o Município está localizado em faixa de fronteira, o magistrado determinou que os valores do contrato depositados em juízo devem ser liberados. (Processo nº 5055626-08.2016.4.04.0000)

(Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 4ª Região em 3 de julho de 2017)

ATRASo NA PRESTAção DE CoNTAS Não ImPLICA Em ATo DE ImPRoBIDADE

O Ministério Público Federal (MPF) apelou, no Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), contra a sen-tença da 13ª Vara Federal do Maranhão, que julgou improcedente o pedido de condenação da ex-prefeita do Município de Axixá/MA por ato de improbidade administrativa, pela ausência de prestação de contas dos recursos recebidos do antigo Ministério da Assistência Social.

O Juízo entendeu que a prestação de contas incompleta não pode, para efeito de configuração do ato ím-probo tipificado no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992, ser equiparada à omissão absoluta do agente público, tanto mais se não demonstrado o dolo ou a má-fé.

O MPF sustenta em sua apelação que a ré, após ter apresentado incompleta prestação de contas dos recur-sos recebidos pela municipalidade na sua gestão, não se desincumbiu de entregar a documentação faltante, a fim de comprovar a regular aplicação da verba no objeto do ajuste.

A 3ª Turma do TRF1, por unanimidade, negou provimento à apelação. A relatora, juíza federal convocada Rosimayre Gonçalves de Carvalho, ressaltou em seu voto que, do valor global de R$ 113.400,00 destina-do à implantação do Plano Nacional de Atendimento Integral à Família – PAIF/Projeto Casa da Família, R$ 108.000,00 correspondiam ao repasse de responsabilidade do órgão concedente, montante do qual a primeira parte, R$ 54.000,00, foi creditada ao ente municipal em duas parcelas de R$ 27.000,00, tendo sido uma depositada ainda na gestão do antecessor da ré e outra na administração da apelada. Cabia à ré, portanto, prestar contas da importância de R$ 27.000,00, até o mês de agosto de 2005.

Somente em 2014, depois de contestada a demanda e quando já esgotadas, no âmbito do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, as tentativas de cientificar a apelada da necessidade de finalizar a prestação de contas, ela exibiu documentação complementar.

A magistrada entendeu que não se trata de simples atraso, já que se passaram quase nove anos entre o fim do prazo para prestação de contas e a respectiva complementação, mas, não tendo o apelante se de-sincumbido de trazer aos autos cópia do Acórdão nº 4.900/2015-TCU que menciona em seu recurso, fica impossibilitado o exame dos fundamentos ali expendidos, sob pena de violação do princípio da não surpresa ao litigante. (Processo nº 0014385-23.2012.4.01.3700)

(Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região em 19 de julho de 2017)

Fechamento da Edição: 08.08.2017

230

ÍNDICE ALfABéTICO E REMISSIvOÍNDICE ALfABéTICO E REMISSIvO

Destaque da Edição

Assunto

Lici tação inte rnacionaL

•Transadministrativismo, Direito Global, Licitações In-ternacionais e Compliance (Thiago Cardoso Araújo e Thaís Boia Marçal) ....................................................9

Autor

thiago cardoso araújo e thaís Boia MarçaL

•Transadministrativismo, Direito Global, Licitações In-ternacionais e Compliance ...........................................9

índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

convê nio/contrato

•Convênios e Contratos de Patrocínio Celebrados por Empresas Estatais (Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti) ............................................48

Lici tação

•As Licitações nas Empresas Estatais pela Lei nº 13.303, de 30 de Junho de 2016 (Ivan BarbosaRigolin) .....................................................................12

se rviços p úB Licos

•Apontamentos sobre a Formatação Jurídica da Prestação de Serviços Públicos de Saneamento Bá-sico (Carlos Roberto de Oliveira e Alef André LuizSilveira Alexandre) .....................................................20

Autor

aLe f andré Luiz si Lve ira aLe xandre e carLos roB e rto de oLive ira

•Apontamentos sobre a Formatação Jurídica da Pres-tação de Serviços Públicos de Saneamento Básico ...............................................................................20

carLos roB e rto de oLive ira e aLe f andré Luiz si Lve ira aLe xandre

•Apontamentos sobre a Formatação Jurídica da Pres-tação de Serviços Públicos de Saneamento Básico ...............................................................................20

ivan BarB osa rigoLin

•As Licitações nas Empresas Estatais pela Lei nº 13.303,de 30 de Junho de 2016 ...........................................12

je ssé torre s pe re ira junior e Marinê s re ste Latto dotti

•Convênios e Contratos de Patrocínio Celebrados por Empresas Estatais ......................................................48

Marinê s re ste Latto dotti e je ssé torre s pe re ira junior

•Convênios e Contratos de Patrocínio Celebrados por Empresas Estatais ......................................................48

JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

Assunto

disp e nsa de Lici tação

•Poder executivo municipal – Administração direta – Dispensa de licitação – Contrato – Exame da lega-lidade (TCEPB) ................................................. 3707, 77

pre gão e Le trônico

•Representação – Possíveis irregularidades em edital de pregão eletrônico – Registro de preços – Adoção de medida cautelar suspendendo o certame – Oitiva do órgão promotor da licitação – Justificativas sufi-cientes para elidir apenas parte das irregularidades suscitadas – Uso indevido do sistema de registro de preços – Ata já constituída – Contrato firmado pelo órgão gerenciador envolvendo a integralidade do objeto registrado – Encerramento da ata conforme a jurisprudência do TCU – Dúvidas acerca da eco-nomicidade da contratação realizada – Impossibili-dade de novas contratações pelo gerenciador bem como de adesões à ata – Prejuízo maior em caso de anulação do contrato já celebrado – Prorrogação condicionada à demonstração da vantajosidade dos preços à época da renovação contratual – Proce-dência parcial – Determinação – Ciência – Arquiva-mento (TCU) ...................................................3706, 59

EMENTÁRIO ADMINISTRATIVO

Assunto

carta-convite

•Carta-convite – eletrônica – prestação de serviços de manutenção e fiscalização – contratação – confi-guração ........................................................... 3708, 79

concorrê ncia

•Concorrência – contratação de empresa especializa-da – aterro sanitário – suspensão – cabimento .. 3709, 79

•Concorrência – permissão onerosa de exploração de transporte coletivo intermunicipal – denúncia – soli-citação de apreciação de documentos anteriormente enviados – impossibilidade ............................... 3710, 79

•Concorrência – supostas irregularidades – contra-tação de serviços – gerenciamento e assessoria téc-nica da implantação das ferrovias – configuração .....................................................................3711, 79


Nº 40 – Ago-Set/2017 – Índice Alfabético e RemissivoÍNDICE ALfABéTICO E REMISSIvOÍNDICE ALfABéTICO E REMISSIvO

contratação d ire ta

•Contratação direta – empresa pública – concessão – plausibilidade de direito e perigo da demora presen-tes – suspensão dos pagamentos pendentes – possibili-dade ........................................................................3712, 79

contratação indire ta

•Contratação indireta – servidores em concurso público – pagamentos realizados sem cumprimento contratual– configuração .........................................................3713, 81

convê nio

•Convênio – pavimentação asfáltica – dano ao erá-rio – omissão na prestação de contas – aplicação total dos recursos – não configuração ..............................3714, 81

•Convênio – tomada de contas especial – ausência de pres-tação de contas – configuração ................................3715, 81

•Convênio – tomada de contas especial – não prestaçãode contas – configuração .........................................3716, 81

•Convênio – tomada de constas especial – Secretaria de Estado da Saúde e Prefeitura Municipal – configu-ração .......................................................................3717, 81

de núncia

•Denúncia – pessoa jurídica – negativa de acesso a di-versos editais de licitação – exercício 2014 – reconheci-mento ......................................................................3718, 81

editaL de Lici tação

•Edital de licitação – pregão presencial – duplicidade de processos veiculando matéria idêntica – perda do objeto – configuração ........................................................3719, 81

Lici tação

•Licitação – alegação de irregularidades no edital – con-tratação de sociedade de advogados – defeito de re-presentação processual – configuração .....................3720, 81

•Licitação – pregão presencial – contrato – irregularidade– multa – aplicabilidade ...........................................3721, 81

•Licitação – pregão presencial – contratos – aquisições de combustíveis, lubrificantes e filtros – ausência de pesqui-sa prévia de preços – configu ração ...........................3722, 81

•Licitação – resultado de inspeção – constatação de fa-lhas no procedimento – configuração .......................3723, 82


•Pregão eletrônico – atos de contratação – procedimentolicitatório – registro de preços – configuração ............3724, 82

•Pregão eletrônico – Ministério da Saúde – exigências edi-talícias restritivas à competitividade do certame – conhe-cimento ....................................................................3725, 82

•Pregão eletrônico – serviço de escaneamento de pelí-culas – restrição à competitividade – vínculo entre li-citantes – conluio – procedência ...............................3726, 83

pre gão p re se nciaL

•Pregão presencial – contratação de empresa de audito-ria – irregularidade na desclassificação – interesse pú-blico a tutelar – inexistência ......................................3727, 83

•Pregão presencial – contratação de transporte escolar –irregularidades no edital – conheci mento ..................3728, 84

•Pregão presencial – previsão de prazo para entrega de amostras – aparentemente incompatível com as exigên-cias do edital – restrição indevida à competitividade – possibilidade .........................................................3729, 84

pre stação de contas

•Prestação de contas – exercício 2014 – revelia – veracida-de das irregularidades – configuração .......................3730, 84

pre stação de contas anuaL

•Prestação de contas anual – administração direta – or-denadores de despesas – contas de gestão – irregula-ridade – caracterização ............................................3731, 84

•Prestação de contas anual – prefeita – ordenador de des-pesas – contas de gestão – apreciação da matéria para fins de julgamento – reconheci mento .......................3732, 85

rdc e Le trônico

•RDC eletrônico – contratação de empresa de enge-nharia – adequação da taxa de BDI – possibilidade ...............................................................................3733, 85

re gistro de p re ços

•Registro de preços – edital do pregão eletrônico – aquisição de equipamento médico-hospitalar – de-liberação plenária constante do item II – Decisão nº 66/2016 – não atendimento ................................3734, 85

•Registro de preços – irregularidades – citação do res-ponsável – multa – aplicabilidade .............................3735, 85

•Registro de preços – irregularidades em edital de pregão eletrônico – adoção de medida cautelar suspendendo o certame – precedentes ...........................................3736, 85

te rce iriz ação

•Terceirização – ausência de provas ilícitas de mão de obra – configuração .........................................................3737, 86

•Terceirização – serviços de enfermagem e nutrição – novo de modelo de atuação da área de saúde do tribunal – estudos para consideração em eventual proposta dealteração dos normativos – admissibilidade ...............3738, 86

toM ada de contas anuaL

•Tomada de contas anual – exercício 2014 – con-tas julgadas irregulares – quitação ao responsável –possibilidade ............................................................3739, 86

•Tomada de contas anual – gestores – exercício 2012 – contas regulares – configuração ...............................3740, 86

•Tomada de contas anual – ordenadores de despesas – agentes de material e demais responsáveis – exer-cício 2013 – contas julgadas regulares – quitação ple-na à responsável – configuração ...............................3741, 86

toM ada de contas e sp e ciaL

•Tomada de contas especial – apuração da ausência de prestação de contas – recursos recebidos pela escola – con-tas julgadas irregulares – configuração .....................3742, 86

•Tomada de contas especial – aquisição de medicamen-tos – Funasa – indícios de dano aos cofres da entidade– configuração .........................................................3743, 86

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios232 Nº 40 – Ago-Set/2017 – Índice Alfabético e Remissivo

•Tomada de contas especial – convênio – Funac – art. 14, § 3º, da Lei Estadual nº 8.258/2005 – aplicabilidade ...............................................................................3744, 86

•Tomada de contas especial – representação de agente público – supostas irregularidades em licitação – confi-guração ...................................................................3745, 87

JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL

Assunto

convite

•Administrativo e processual civil – Agravo regimental no agravo em recurso especial – Improbidade administrati-va – Licitação – Convite – Acórdão de origem que, à luz das provas dos autos, concluiu pela ausência de carac-terização da conduta ímproba – Acórdão devidamente fundamentado e baseado no arcabouço probatório que instruiu a inicial – Reexame de matéria fático-probatória – Impossibilidade – Incidência da Súmula nº 7 do STJ– Agravo regimental improvido (STJ) .........................3747, 94

contratação te M p orária

•Administrativo – Servidor público – Contratação tempo-rária – Lotação diversa do local em que desempenhou atividades em caráter permanente – Diárias não devidas – Apelação e reexame necessário não providos (TRF 3ª R.) ........................................................................... 3750,128

contrato adM inistrativo

•Administrativo e processual civil – Contrato administra-tivo – Alteração unilateral do contrato – Art. 65, I, Lei nº 8.666/1993 – Possibilidade – Tutela provisória de urgência – Ausência dos requisitos legais – Recurso des-provido (TRF 2ª R.) .................................................3749, 122

convê nio

•Administrativo – Convênio firmado com ex-prefeito de município – Adoção, pela administração posterior, das providências tendentes ao ressarcimento ao erário(TRF 1ª R.) .............................................................3748, 116

fraude e M Lici tação

•Ação civil pública por improbidade administrativa – Fraude em licitação – Base militar – Competência fede-ral – Independência das esferas administrativa, cível e penal prescrição afastada – Dolo e má-fé comprovados – Dano ao patrimônio público – Desvio de verba na exe-cução de obras – Sanções – Readequação da pena de multa civil – Princípio da razoabilidade e proporciona-lidade (TRF 4ª R.) ...................................................3751, 132


•Administrativo – Improbidade – Prestação de contas com algum atraso – Aplicação de verba pública – Ino-corrência de apropriação, desvio ou dano ao erário – Irregularidades que não configuram improbidade – Provimento do apelo (TRF 5ª R.)..............................3752, 180

toM ada de conta e sp e ciaL

•Agravo interno na ação cível originária – Constitucio-nal – Administrativo – Financeiro – Inscrição de Estado--membro em cadastro federal de inadimplentes – Le-gitimidade passiva da União – Necessária observância do postulado do devido processo legal antes de efeti-vada a inscrição – Tomada de contas especial – Agravointerno a que se nega provimento (STF) .....................3746, 88

toM ada de p re ços

•Administrativo – Ação civil pública – Improbidade ad-ministrativa – Modalidade de licitação – Tomada de preços – Valor total da contratação – Indisponibilidade de bens – Valor integral da contratação – Limitação do valor do dano – Indeferimento da liminar de indisponibi-lidade – Recurso desprovido (TJMG) .......................3753, 186

EMENTÁRIO

Assunto

concorrê ncia p úB Lica

•Concorrência pública – execução de obras de duplicação e ampliação – lesão à segurança e economia públicas– omissão e contradição – inexistência ....................3754, 191

•Concorrência pública – licitação – esclarecimentos ne-cessários à formação de proposta – modificação substan-cial do edital – possibilidade ...................................3755, 191

contratação d ire ta

•Contratação direta – inexigibilidade de licitação – frau-de – apresentação de “cartas de exclusividade” – fun-dados indícios de prática de ato de improbidade admi-nistrativa – caracterização .......................................3756, 191

•Contratação direta – licitação – fraude – shows e trio elétrico para o carnaval municipal e outros bens servi-ços – configuração .................................................3757, 192

•Contratação direta – licitação – improbidade adminis-trativa – princípios que regem a administração – aplica-bilidade .................................................................3758, 193

contrato adM inistrativo

•Contrato administrativo – alteração de alíquota de tri-buto – alteração unilateral do preço do contrato – exa-me das cláusulas e datas dos contratos firmados – im-possibilidade ..........................................................3759, 193

•Contrato administrativo – inexecução parcial – carac-terização ................................................................3760, 194

•Contrato administrativo – licitação – avença firmada na vigência do Decreto-Lei nº 5/1966 – contrato e prorro-gação – configuração ............................................3761, 194

•Contrato administrativo – licitação – pregão eletrônico – descumprimento – falha na execução – configuração .............................................................................3762, 195

•Contrato administrativo – pregão eletrônico – merca-doria – fornecimento – pagamento – Cadin estadual –restrição – impossibilidade ......................................3763, 195


Nº 40 – Ago-Set/2017 – Índice Alfabético e Remissivo

contrato te M p orário

•Contrato temporário – servidor público – renovações sucessivas – ausência de concurso público – FGTS – de-pósito obrigatório – configuração ...........................3764, 195

convê nio

•Convênio – firmado junto ao Fundo Nacional de De-senvolvimento da Educação – montante já integra-do ao patrimônio municipal – competência da JustiçaEstadual – precedentes ...........................................3765, 196

•Convênio – município – dever de prestar contas de re-cursos – Siafi – cabimento ......................................3766, 198

•Convênio – Siafi – irregularidades – providências objeti-vando o ressarcimento ao erário – configuração .....3767, 198

disp e nsa de Lici tação

•Dispensa de licitação – crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 – demonstração de dolo específico – ne-cessidade ...............................................................3768, 198

•Dispensa de licitação – improbidade administrativa – ca-lamidade pública – aquisição desproporcional de mate-riais hospitalares ....................................................3769, 199

•Dispensa de licitação – regularidade do contrato de prestação de serviço – necessidade excepcional e urgen-te demonstrada – configuração ...............................3770, 200

disp e nsa inde vida de Lici tação

•Dispensa indevida de licitação – desvio de verbas públi-cas – violação aos princípios da administração pública– configuração .......................................................3771, 202

fraude à Lici tação

•Fraude à licitação – peculato – prisão preventiva – fun-damentação adequada suficiente – configuração ....3772, 202

•Fraude a licitações – preliminares de nulidade por in-competência do juízo – autoria e materialidade – com-provação ...............................................................3773, 203

iM p roB idade adM inistrativa

•Improbidade administrativa – contratação de serviços de advocacia sem prévia licitação – não enquadramen-to no art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993 – princí-pios da proporcionalidade e da razoabilidade – aplica-bilidade .................................................................3774, 203

•Improbidade administrativa – contratação precária de empresa – prestação regular de serviços – superfatu-ramento – inocorrência ...........................................3775, 204

•Improbidade administrativa – contratação sem licita-ção – clínica não credenciada ao SUS – atuação cul-posa dos réus – comprovação ................................3776, 205

•Improbidade administrativa – licitação – convite – ausên-cia de caracterização da conduta – reexame de matéria fático-probatória – impossibilidade .........................3777, 206

•Improbidade administrativa – licitação – restrição à competitividade – direcionamento – prejuízo ao erário –indisponibilidade de bens – configuração ................3778, 207

ine x igiB i Lidade de Lici tação

•Inexigibilidade de licitação – contratação de serviços de advocacia – pessoa jurídica distinta de sociedade deadvogados – irregularidade – configuração.............3779, 208

•Inexigibilidade de licitação – notória especialização – im-possibilidade ..........................................................3780, 208

Lici tação

•Licitação – contratação de serviços de vigilância – previsão editalícia de apresentação de autorização para funcionamento no Estado de São Paulo – vio-la o art. 3º, § 1º, I, Lei nº 8.666/1993 – concessão da segurança – configuração ......................................3781, 209

•Licitação – desistência acolhida pela administração – po-der de autotutela – revisão e anulação do ato – possi-bilidade .................................................................3782, 210

•Licitação – dispensa ou inexigibilidade – ausência de com-provação do dolo – configuração ...........................3783, 211

•Licitação – dispensa ou inexigibilidade – fora das hipóte-ses previstas em lei – dolo específico – efetivo prejuízo ao erário – comprovação – necessidade ......................3784, 211

•Licitação – inabilitação – documento sem autenticação – formalismo exacerbado – precedentes .....................3785, 212

•Licitação – inexigibilidade – credenciamento válido – ob-servância do princípio constitucional da isonomia – ca-bimento .................................................................3786, 212

•Licitação – irregularidade do aditamento – regularida-de da alteração unilateral do contrato – revisão – im-possibilidade ..........................................................3787, 212

pre gão

•Pregão – Infraero – contrato de concessão de uso – possibilidade ..........................................................3788, 214


•Pregão eletrônico – direito líquido e certo – inexistência .............................................................................3789, 214

•Pregão eletrônico – experiência – comprovação ......3790, 215

pre gão p re se nciaL

•Pregão presencial – anulação de licitação – conces-são de uso de área para exploração de serviço comer-cial – violação ao princípio da publicidade e legalida-de – inexistência .....................................................3791, 215

•Pregão presencial – contratação de empresa realizadora do certame – serviço de natureza intelectual – suspensão do concurso público – cabimento ...........................3792, 215


•Prestação de contas – ex-prefeita – anulação posterior pela própria câmara – controle de legalidade – Poder Judiciário – cabimento ............................................3793, 215

toM ada de contas e sp e ciaL

•Tomada de contas especial – execução parcial do obje-to de convênio – ressarcimento pelo ex-prefeito – prece-dentes ....................................................................3794, 216

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios234 Nº 40 – Ago-Set/2017 – Índice Alfabético e Remissivo

•Tomada de contas especial – reprovação de presta-ção de contas – prefeito – providência para ressarciro erário – intranscendência .....................................3795, 216

Parte Especial

ESTUDOS JURÍDICOS

Assunto

fraude e M Lici taçõe s

•Operação Fratelli. Alegação de Compras de Emendas e Fraude em Licitações. Gravações Telefônicas Ilegais e Alegação de Prática de Ato de Improbidade Admi-nistrativa (Gina Copola) .................................................. 217

Autor

gina cop oLa

•Operação Fratelli. Alegação de Compras de Emendas e Frau-de em Licitações. Gravações Telefônicas Ilegais e Alegação de Prática de Ato de Improbidade Administrativa ............. 217

Aconteceu

NOTÍCIAS DO PERÍODO

•Atraso na prestação de contas não implica em ato deimprobidade .................................................................. 229

•Cacequi/RS poderá firmar convênio com a União mes-mo estando irregular no Cauc ......................................... 228

•Cemig não consegue suspender licitação de usinas .......... 220

•Comissão rejeita licenciamento ambiental como condição para licitação de obras e serviços .................................... 225

•Condenado prefeito por contratar sem licitação ............... 226

•Empresa é excluída de processo licitatório por supostacombinação de propostas ............................................... 228

•Empresário acusado de fraude em licitações em Itaremaé preso no Rio de Janeiro ............................................... 220

•Justiça condena ex-gestor da Defensoria Pública doAmazonas por improbidade administrativa ....................... 222

•Justiça determina que Estado faça licitação para o Bilhe-te Único intermunicipal ................................................... 225

•Prefeito da Grande Florianópolis sofre condenação porimprobidade administrativa ............................................. 226

•Prefeito, ex-secretária e ex-vereador são condenados porcontratação irregular no Município de Acrelândia ............. 227

•Projeto modifica regras de responsabilidade de consórciospúblicos ........................................................................ 222

•Secretário de Educação de Monsenhor Tabosa é afasta-do do cargo por determinação da Justiça ........................ 224

•TRE de São Paulo firma convênio para garantir voto a pre-sos provisórios e menores infratores ................................. 223

•Tribunal condena prefeita de Serra da Raiz por crime de responsabilidade e determina a perda do cargo ............... 221

revista sÍntese - bdr.sintese.com 40_miolo.pdf · dos cursos de pós-graduação em direito da...

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