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RevistaDireito Aduaneiro,

Marítimo e PortuárioAno V – nº 29 – noV-Dez 2015

RepositóRio AutoRizADo De JuRispRuDênciA

Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013 Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Despacho nº TRF2-DES-2013/08087

Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Portaria nº 04, de 31.05.2012 – Registro nº 27 Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Portaria nº 942, de 13.08.2013 – Ofício – 1528443 – GPRES/EMAGIS

Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Informação nº 001/2013-GAB/DR

eDitoRiAl sÍnteseDiRetoR executiVo: Elton José Donato

GeRente eDitoRiAl e De consultoRiA: Eliane BeltraminicooRDenADoR eDitoRiAl: Cristiano Basaglia

eDitoR: Cristiano Basaglia

eDitoRiAl ieM – instituto De estuDos MARÍtiMos

DiRetoRes: André Benevides de Carvalho e Rodrigo Fernandes More

conselho eDitoRiAlAdolpho Bergamini, André Benevides de Carvalho,

Benjamin Gallotti Beserra (in memoriam), Demes Britto, Edison de Oliveira Vianna Júnior, Fábio Gustavo Alves de Sá, Luiz Leonardo Goulart, Marcelo David Gonçalves,

Murillo de Moraes Rego Corrêa Barbosa, Osvaldo Agripino de Castro Júnior, Rodrigo Fernandes More,

Vicente Marotta Rangel, Welber de Oliveira Barral, Wilen Manteli

coMitê técnicoBenjamin Caldas Gallotti Beserra, Carolina Virgillito,

Claudio Ribeiro Huguet, Felipe de Assis Serra, Henrique Santos Costa de Souza, Lucas Rodrigues D’Império,

Maria Augusta Paim

colAboRADoRes DestA eDição

Alejandro Iglesias-Campos, Alexandre M. Mazzer, Ingrid Zanella Andrade Campos, Julian Barbière, Maria Augusta Paim, Raíssa Paro Orlandi, Rodrigo Luiz Zanethi,

Samir Keedi, Sávio Ferreira de Souza, Wondifraw Getinet Mengist

ISSN 2236-5338

2011 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE e do IEM – Instituto de Estudos Marítimos.

Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos aduaneiros, marítimos e portuários.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 2.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected].

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário. – Vol. 5, n. 29 (set./out. 2015)- . – São Paulo: IOB, 2011- . v.; 23 cm.

ISSN 2236-5338 Bimestral.

1. Direito aduaneiro. 2. Direito marítimo. 3. Direito portuário. CDU 347.79 CDD 342.29

Bibliotecária responsável: Nádia Tanaka – CRB 10/855

Telefones para ContatosCobrança: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7247900

SAC e Suporte Técnico: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7247900E-mail: [email protected]

Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036‑060 – São Paulo – SPwww.sage.com.br

Carta do Editor

A vigésima nona edição da Revista SÍNTESE Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário traz no seu Assunto Especial importante contribuição ao estudo do Planejamento Espacial Marinho.

No primeiro artigo da seção intitulado como “Gerenciamento Costeiro e Planejamento Espacial Marinho”, Alejandro Iglesias-Campos, Julian Barbière e Wondifraw Getinet Mengist, membros da Seção de Política Marinha e Coordena-ção Regional da Comissão Oceanográfica Intergovernamental (COI) da Unesco, apresentam relevante debate sobre a importância da conservação e do uso sus-tentável dos oceanos, mares, costas e seus recursos, bem como o necessário apoio ao países em desenvolvimento na criação de sistemas de governança costeira e o papel do planejamento espacial marítimo para o desenvolvimento de setores com alto potencial de empregos sustentáveis e o crescimento eco-nômico ligados às atividades marítimas. A seguir, a Advogada, Mestre em Di-reito Marítimo pela Universidade de Southampton, no Reino Unido, Doutora em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo e Pesquisadora do CEDMAR-VRM-USP, Maria Augusta Paim, analisa os traços de distinção entre o Planejamento Espacial Marinho e as Áreas de Proteção Ambiental Marinhas. Encerra a doutrina deste Assunto Especial, o texto “Interface Técnica e Legal no Planejamento Espacial Marinho: Considerações sobre a Espacialização de Dados”, de autoria de Alexandre M. Mazzer, Doutor em Geociências, Pós-Dou-torando no Programa de Pós-Graduação em Ciências e Tecnologia Ambiental – Universidade do Vale do Itajaí, e Oceanógrafo, em que são detalhadas as di-ficuldades encontradas na definição de limites de ecossistemas, na localização de elementos ecológicos-chave e na espacialização adequada de usos antrópi-cos e seus efeitos sobre os recursos naturais, e a existência de lacunas espaciais e legais, bem como a indisponibilidade de dados. Completa o Assunto Especial a tradicional seleção de ementas, inclusive com julgado de Cortes internacio-nais, sobre o tema e Acórdão na Íntegra.

Na Parte Geral deste volume a Doutora e Mestre em Direito na Univer-sidade Federal de Pernambuco (UFPE), Professora Adjunta da Universidade Fe-deral de Pernambuco (UFPE), Ingrid Zanella Andrade Campos, traz aos leitores um estudo de sua lavra, no qual aborda a responsabilidade ambiental do afre-tador não armador, nas esferas civil, penal e administrativa, inclusive em sede de Tribunal Marítimo. A seguir, o Advogado e Professor de Direito Marítimo – FESPPr, Sávio Ferreira de Souza, trata de um aspecto do Direito da Navegação ainda não regulamentado e que versa sobre a livre entrada em portos brasilei-ros de armadores estrangeiros que, mesmo sem registros apropriados, exploram sobre-estadias devidas sobre contêineres sem qualquer pagamento de impostos. Fecha a Doutrina da Parte Geral texto dos Advogados Rodrigo Luiz Zanethi, Doutorando em Direito Ambiental Internacional pela Universidade Católica de Santos, e Raíssa Paro Orlandi, Pós-Graduanda em Direito Marítimo e Portuário pela Universidade Católica de Santos (2014/2015), que elenca os requisitos ne-cessários para que os viajantes brasileiros que residiram por mais de um ano no

exterior e que decidam retornar para o Brasil possam enviar sua mudança por meio de um container via marítima e se beneficiar da isenção de tributos sobre a bagagem desacompanhada.

Na Seção Especial “Acontece”, Samir Keedi, Professor de MBA, da Adua- neiras e Representante brasileiro junto à CCI-Paris na revisão do Incoterms 2010, defende em seu texto “Portos e Malfeitos”, a descentralização dos portos como medida de eficiência, agilidade e boa administração, e cita o exemplo de alguns portos municipais, como o de Itajaí, ou estaduais, como o de Paranaguá, de modo a que o Brasil reverta o quadro apresentado no Fórum Econômico Mundial, de 2013, em que o país figurou na 135ª posição na questão portuária, dentre 144 países analisados.

Aproveite este interessantíssimo conteúdo e tenha uma ótima leitura!

Eliane BeltraminiAndré Benevides de Carvalho e

Rodrigo FernandesGerente Editorial e de Consultoria Diretores do IEM

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ....................................................................7

Assunto EspecialGerenciamento costeiro e Planejamento esPacial marinho

Doutrina estranGeira

1. Marine Spatial Planning Towards Blue GrowthAlejandro Iglesias-Campos, Julian Barbière e Wondifraw Getinet Mengist ......................................................................................................9

Doutrinas

1. Traços de Distinção entre o Planejamento Espacial Marinho e as Áreas de Proteção Ambiental MarinhasMaria Augusta Paim .................................................................................26

2. Interface Técnica e Legal no Planejamento Espacial Marinho: Considerações sobre a Espacialização de DadosAlexandre M. Mazzer ...............................................................................44

jurisPruDência

1. Acórdão na Íntegra (TJSP) .........................................................................54

2. Ementário .................................................................................................66

Parte Geral

Doutrinas

1. A Responsabilidade Administrativa do Afretador por Danos ao Meio Ambiente MarinhoIngrid Zanella Andrade Campos ...............................................................79

2. Termos de Responsabilidade para Contêineres: Alguma Saída ao Fim do Túnel?Sávio Ferreira de Souza ............................................................................95

3. Bagagem de Viajante: Implicações Legais e AdministrativasRodrigo Luiz Zanethi e Raíssa Paro Orlandi ...........................................120

jurisPruDência juDicial

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................141



4. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................1735. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................193ementário

1. Ementário de Jurisprudência ...................................................................200

Seção Especialacontece

1. Portos e MalfeitosSamir Keedi ............................................................................................242

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................245

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do

Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi- cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da Síntese.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preen-cher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

17. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

Assunto Especial – Doutrina Estrangeira

Gerenciamento Costeiro e Planejamento Espacial Marinho

Marine Spatial Planning Towards Blue Growth

ALEJANDRO IGLESIAS-CAMPOSMSc, Programme Specialist ([email protected]).

JULIAN BARBIÈREMSc, Head of Section ([email protected]).

WONDIFRAW GETINET MENGISTMSc, Erasmus Mundus Researcher ([email protected]).

Intergovernmental Oceanographic Commission of UnescoMarine Policy and Regional Coordination Section 7, Place de FontenoyF 75352 PARIS 07 SPFrancehttp://ioc.unesco.org

ABSTRACT (ENGLISH): The importance of conservation and sustainable use of the ocean, seas, coasts and their resources is crucial to enhance a sustainable development of the ocean and encouraged provision of assistance to developing countries in creating adequate coastal and ocean governance frameworks, hence by attending the ecosystem-based approach principles. A common theme that supports these concepts is the importance of ecosystem approaches to the management of human uses of ecosystem services and the adaptation to the impacts of climate change and other global changes. Sustainable and integrated blue economy requires greater knowledge of the coast and the ocean, thus improving access to information and citizen participation.Marine spatial planning is playing a key role on supporting the development of sectors that have a high potential for sustainable jobs and economic growth linked with maritime activities, the blue growth and the blue economy This global approach will also be implemented regionally, nationally and locally through an inclusive and transparent intergovernmental process on sustainable development goals that is opened to all stakeholders, with a view to coordinate the 2030 agenda for sustainable development.

KEYWORDS: Ocean, coastal, ecosystems, ecosystem-based management, integrated coastal area management, marine spatial planning, blue economy, blue growth, management, planning, ocean governance.

RESUMO (PORTUGUÊS): A importância da conservação e o uso sustentável dos oceanos, mares, zonas costeiras e os seus recursos é fundamental para reforçar um desenvolvimento sustentável

10 ��RDM Nº 29 – Nov-Dez/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ESTRANGEIRA

dos oceanos e na prestação de assistência aos países em desenvolvimento na criação de estruturas adequadas de governança costeiras e oceânicas, portanto, baseada em um enfoque ecossistêmicos.

Um tema comum que suporta estes conceitos é a importância dos princípios ecossistêmicos para a gestão dos usos humanos dos serviços dos ecossistemas e de adaptação aos impactos das alterações climáticas e outras mudanças globais.

A economia azul sustentável e integrada requer um maior conhecimento da costa e do oceano, assim como um melhor acesso à informação e para a participação do cidadão.

O planeamento espacial marinho está a desempenhar um papel fundamental no apoio ao desenvol-vimento de sectores que têm um elevado potencial de empregos sustentáveis e do crescimento econômico ligados às atividades marítimas, o crescimento azul e a economia azul.

Esse enfoque global também será implementado a nível regional, nacional e local através de um processo intergovernamental inclusivo e transparente sobre as metas de desenvolvimento sustentável que é aberto a todos os interessados, com vista a coordenar a agenda para o desenvolvimento sustentável de 2030.

PALAVRAS-CHAVE: Oceano, costa, ecossistemas, gestão baseada nos ecossistemas, gestão integrada da zona costeira, planeamento espacial marinho, economia azul, crescimento azul, gestão, planeamento, governança do oceano.

TABLE OF CONTENTS: 1 Introduction; 2 Ecosystem-based management, development and growth; 3 Step by step ecosystem-based approach of marine spatial planning: an overview; 4 Conclusions; References.

1 INTRODUCTION

Coastal areas and their resources represent strategic assets in which the majority, if not all, of the countries are increasingly investing, in sectors such as coastal tourism, aquaculture, energy production and maritime transport. National authorities view these ocean activities as promising opportunities for the diversification and integration of their economies.

Exports of marine fishery products continue to be an important source of income from abroad. Coastal communities, in both rural and urban settlements, are expanding rapidly in response to the growth of these sectors, accompanied by urbanization and intensification of transport networks in coastal corridors.

Maintaining healthy coastal ecosystems (from water catchment basins to coastal and marine areas) is fundamental for the sustainable development of these countries.

At the Rio+20 Conference, the Member States underlined the importance of the conservation and sustainable use of the oceans and seas and their resources for sustainable development, encouraging the provision of assistance to developing countries to create coastal and ocean governance frameworks, and undertake institutional capacity development. The outcome document

RDM Nº 29 – Nov-Dez/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ESTRANGEIRA ��11

“The Future We Want”1 resolved to establish an inclusive and transparent intergovernmental process on sustainable development goals (SDGs) that is open to all stakeholders, with a view to developing global sustainable development goals to be agreed by the General Assembly.

The resolution adopted by the General Assembly on 25 September 2015 transforming our world: the 2030 Agenda for Sustainable Development2, is a plan of action for people, planet and prosperity [...] eradicating poverty in all forms and dimensions, including extreme poverty is the greatest global challenge and an indispensable requirement for sustainable development, in which all countries and all stakeholders, acting in collaborative partnership, will implement this plan. This resolution reaffirms all the principles of the Rio Declaration on Environment and Development and the announcement of the 17 Sustainable Development Goals as a common action and endeavor across such a broad and universal policy agenda.

The goal 14 of the SDGs commits nations “to conserve and sustainably use the oceans, seas and marine resources for sustainable development”, with the objective of inter alia increasing scientific knowledge, building capacities for research and transfer of marine technology, taking into account the criteria and guidelines of the marine technology transfer guides of the Intergovernmental Oceanographic Commission of Unesco (IOC-Unesco), with the aim of improving the health of the oceans and increasing the contribution of marine biodiversity to the development of the countries3. These national efforts should directly be framed within long-term strategy towards the development for integrated coastal management and marine spatial planning programs in support of a sustainable blue economy.

2 ECOSYSTEM-BASED MANAGEMENT, DEVELOPMENT AND GROWTHExisting environmental policies for the conservation of nature, water

and the marine environment address the diverse and complex nature of coastal areas and the marine environment; however, territorial policies have not yet developed a common spatial governance framework for them.

The management approaches of the various resources and the environmental management bodies continue to be sectoral and largely limit their actions to regulatory control. Government actions tend to focus on visible problems of immediate concern and, therefore, are geared towards responding to environmental crises.

1 United Nations Resolution 66/288 “The future we want”. Adopted by the General Assembly on 27 July 2012. http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/66/288&Lang=E.

2 United Nations Resolution 70/1 “Transforming our world: the 2030 Agenda for Sustainable Develop-ment” Adopted by the General Assembly on 25 September 2015 http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/70/1&Lang=E.

3 United Nations Sustainable Goals https://sustainabledevelopment.un.org/topics.


Regional action plans have not been effectively implemented yet. Consequently, existing national and regional efforts have been ineffective at stopping the continuous deterioration of the coastal and marine environment, including transboundary issues.

Countries have public and private institutions with the potential to contribute to integrated management; however, institutional differences confuse powers and functions, making integrated management a difficult task.

The integrated coastal area management (ICAM) approach defined by the IOC-Unesco (Figure 1) is still a relatively new and evolving concept, although the principle of integration was developed in the context of the Agenda 214, a product of the first Rio Summit in 19925, as a tool to achieve sustainable development in coastal areas, in addition to a well-codified institutional process that needs to be driven by science-based information at each step of the process6.

ICAM has been widely acknowledged as a way of managing the sustainable development and use of coastal areas and, by extending this approach in national exclusive economic zones (EEZs), applying marine spatial planning as a tool to support the planning and regulation of human activities within the marine environment.

Figure 1 – iCAM FrAMework

Source: IOC-Unesco

4 United Nations Sustainable Development (1992) Agenda 21 on Environment and Development. Río de Janeiro.

5 Unep (1992) Declaration of Rio on Environment and Sustainability. http://www.unep.org/Documents.Multilin-gual/Default.asp?documentid=52.

6 IOC-Unesco (2015) Progress in the implementation of the Integrated Coastal Area Management (ICAM) Stra-tegy, including marine spatial planning and large marine ecosystems. Information Document IOC/INF-1329 http://ioc-unesco.org/index.php?option=com_oe&task=viewDocumentRecord&docID=15402.


Marine spatial planning (MSP) is viewed as a public analysis and allocation process for the spatial and temporal distribution of human activities in marine areas to achieve ecological, economic and social objectives that have usually been specified through a political process7.

Countries in different regions have adopted the marine spatial planning in its integral, adaptable, integrated and coherent definition, based on ecosystems and the spatial planning process, rooted in solid scientific knowledge to provide recommendations which are established and based on reliable information and cartographic development.

The process characterizes current uses and helps establishing possible proposals for future uses. It aims to lay the foundations of a long-term strategy to support sustainable growth of coastal, marine and maritime areas, recognizing the importance of these settings as drivers of the regional economy, with great potential for innovation and growth, in line with the regional conventions and the international development agenda. Through the institutional recommendations that are envisaged as final outcomes of this interlinked processes, marine spatial planning will undoubtedly ensure effective and sustainable management of activities in the sea, and it will provide to competent authorities with a better assessment, from an integrated perspective, of the state of the coastal and marine environment in order to tailor the recommended measures to fostering sustainable growth, taking into account all the local environmental, economic, climatic, cultural and social factors.

The identification of drivers and the increasing use of the ocean space also show the increase of conflicts among uses and in between uses and nature that required a specific plan. A greater knowledge of the coasts and the ocean is a priority, as well as the access to information8, to encourage stakeholders and citizens participation.

The development of tools to assess the cumulative impacts and pressures of human activities in the sea through the improvement of knowledge, data and information on the land-sea interactions will certainly ensure that the use of marine resources is ecologically sustainable and applying measures to reach good environmental status of the coastal and marine environment.

In addition to that, the identification of the trade-offs between ecological dynamics and socio-economic needs will improve both the adaptive management

7 EHLER et al. (2009) Marine spatial planning: A step by step approach towards ecosystem based mana-gement. IOC-Unesco/MaB, Pars. IOC Manual and guides 53. ICAM Dossier http://unesdoc.unesco.org/images/0018/001865/186559e.pdf.

8 EUROPEAN PARLIAMENT AND THE COUNCIL (2003) Directive 2003/4/CE on public access to environ-mental information and repealing Council Directive 90/313/EEC. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=URISERV:l28091.


and the development of integrated coastal and marine management and planning towards a sustainable blue growth.

The main focus areas of the aforementioned Rio+20 Conference were the green economy and the development of the institutional framework for sustainable development, and consequently highly interconnected with the green economy namely “improved human well-being and social equity, while significantly reducing environmental risks and ecological scarcities9. Sustainable blue economy is based in the maritime economy that provides social and economic benefits for current and future generations by contributing to food security, poverty eradication, livelihoods income, health, safety, equity and political stability10. The definition also considers the protection and maintenance of the diversity, productivity, resilience amongst other core functions that are intrinsic to the marine ecosystems and the natural capital upon which its prosperity depends11.

Hence, the blue economy concept refers to the clean technologies, renewable energy and circular material flows securing economic and social stability over time and attending the sustainability principles in the context of ecosystem-based management.

TAble 1 – PoinTs To Consider in blue growTh

DIMENSIONS DESCRIPTION

Providing the basic socioeco-nomic benefit

Help in ending poverty, hunger; Help in achieving food security and improved nutrition; help livelihood income generation, safety, jobs, equity and political stability

Sustainability Promote sustainability of ecosystem biodiversity and productivity; ac-tion for climate change and variability; promote stewardship for oceans

Integrated approach Include ecosystem based management and planning; inclusive appro-ach: public, private and government involvement for different uses and activities in maritime blue economy

Standards and guidelines Working within the international standards and follow guidelines for sustainable business operations, investment, and financing

Gender Achieve in empowering women in maritime economy

Source: IOC-Unesco

The blue economy contributes to the blue growth of the countries by providing basic socio-economic benefits in terms of food security, safety and job creation. In a sustainable manner and in combination with ecosystem-

9 Unep (2013) Green economy definition. http://www.unep.org/greeneconomy/AboutGEI/.10 United Nations Sustainable Development (2014) Blue Economy Concept Paper. https://sustainabledevelop-

ment.un.org/content/documents/2978BEconcept.pdf.11 WWF (2015) All hands on deck: Setting course towards a sustainable blue economy. WWF Baltic Ecoregion

Programme. http://awsassets.wwfpl.panda.org/downloads/all_hands_on_deck_report.pdf.


based management processes and tools, the blue economy becomes the most appropriate context for public and private interactions. The challenge is to integrate the concept into the strategic planning of a nation considering the unprecedented problems the marine ecosystems are facing12.

Five sectors13 are considered the main pillars of this initiative due to their high potential for the future, including renewable energies (wind, waves, tides, biofuel), biotechnology (medicines, cosmetics, industrial enzymes), coastal and maritime tourism (coastal tourist destinations, cruise tourism, yachting), nearshore and offshore aquaculture (farming of fish, shellfish, marine plants) and mineral resources (gravel, sand, zinc, cobalt, copper). Other sectors such as shipbuilding/repair, cargo and passengers transportation, traditional and commercial fisheries and offshore oil and gas platform are also considered crucial for value and job creation.

3 STEP BY STEP ECOSYSTEM-BASED APPROACH OF MARINE SPATIAL PLANNING: AN OVERVIEW

During the last decade, IOC-Unesco through the collaboration with key international experts have developed multiple methodological approaches on integrated coastal area management and marine spatial planning by identifying the key steps of the planning process in order to facilitate its implementation.

Figure 2 – sTATe oF MArine sPATiAl develoPMenT in The world (2014)

Source: IOC-Unesco

12 EHLER et al. (2009) Marine spatial planning: A step by step approach towards ecosystem based mana-gement. IOC-Unesco/MaB, Pars. IOC Manual and guides 53. ICAM Dossier http://unesdoc.unesco.org/images/0018/001865/186559e.pdf.

13 EUROPEAN COMMISSION (2012) Communication on Blue Growth opportunities for marine and maritime sustainable growth. Publications Office of the European Union, Luxembourg. http://ec.europa.eu/maritimea-ffairs/documentation/publications/documents/blue-growth_en.pdf.


Marine spatial planning has been the focus of considerable interest around the world, the European Union14, North America15, the People’s Republic of China16, Australia17 and now Latin America and the Caribbean, as well as the African Union18 are attempting to define the scope and nature of marine spatial planning.

IOC-Unesco set in 2009 the step-by-step approach for marine spatial planning (MSP) toward ecosystem-based management with the aim to understand the concepts of MSP and the consecutive steps and tasks of setting up a successful marine spatial planning initiative that can help achieving ecosystem-based management.

Over the next ten years, MSP plans could be approved and implemented by over 50 countries around the world by covering about 50% of world’s exclusive economic zones19.

Assuming that there are some areas which importance is based on ecological aspects, furthermore other areas could be more economically important and strategic than others; an effective MSP plan would address both spatial and temporal heterogeneity. Nowadays, any area of the ocean is untouched by human activity and under increasing development pressures20.

The MSP is presented as an integrated and multi-objective process, which includes all-important economic sectors, economic, social and ecological objectives into a strategic and future-oriented context. A continuous and adaptive process led by the participation built on a broad base of stakeholders to ensure the long-term support for management and the key inclusion of citizen. The maintenance of ecosystem-services over the time, the ecosystem-based concept, should focus on those marine spaces that people can understand, relate to and care for.

14 EUROPEAN PARLIAMENT AND THE COUNCIL (2014) Directive 2014/89/EU establishing a framework for maritime spatial planning. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0089& from=EN.

15 THE WHITE HOUSE COUNCIL ON ENVIRONMENTAL QUALITY (2010) Final recommendations of the Intera-gency Ocean Policy Task Force. Executive Office of the President of the United States. https://www.whitehou-se.gov/files/documents/OPTF_FinalRecs.pdf.

16 STATE ENVIRONMENTAL PROTECTION ADMINISTRATION (2006) National Report of China on the Protec-tion of Marine Environment from land-based activities. Chinese Research Academy of Environmental Sciences, Beijing. http://english.mep.gov.cn/special_reports/GPAII/IGRM2/200710/P020071023499964342456.pdf.

17 GOVERNMENT OF AUSTRALIA (2015) Environmental Protection and biodiversity conservation Act No. 91, 1999. Compilation No 45 date July 2015. https://www.comlaw.gov.au/Details/C2015C00422/Download.

18 AFRICAN UNION (2012) 2050 Africa’s integrated maritime strategy. http://pages.au.int/maritime/documents/2050-aim-strategy-0.

19 EHLER et al. (2009) Marine spatial planning: A step by step approach towards ecosystem based mana-gement. IOC-Unesco/MaB, Pars. IOC Manual and guides 53. ICAM Dossier http://unesdoc.unesco.org/images/0018/001865/186559e.pdf 6.

20 HALPERN et al (2008) A global map of human impact on marine ecosystems. Science 319 (15 February) pp. 948-953 DOI: 10.1126/science.1149345.


The implementation outputs of MSP in many countries and regions show that there is not a single way to plan, which emphasize the need to adapt planning to local contexts safeguarding the essential elements of planning21.

The first step of the IOC-Unesco approach (Fig 3) is to identify the need for a MSP plan attending the national and international compromises and future strategic policies of a country or region aiming to establish a leading authority to coordinate the MSP plan development and implementation. A clear authority and its leadership will facilitate the adoption of decisions and guarantee the implementation of the plan (Step 1).

Figure 3 – MsP sTeP-by-sTeP APProACh

Source: IOC-UNESCO

Consequently the leading authority is in charge of obtaining financial support to accompany the MSP process and its implementation, alternative financing includes government funds, user charges, public-private cooperation agreements, and grants from charitable foundations or endowments (Step 2).

Furthermore specific examples of funding mechanisms that have been applied in different nation states around the world include the People’s Repu-

21 EHLER (2014) A guide of evaluating marine spatial plans, IOC-Unesco, Paris. IOC Manuals and guides 70. ICAM Dossier 8. http://unesdoc.unesco.org/images/0022/002277/227779e.pdf.


blic of China22 where user fees are applied to support MSP and the revenues are shared between national and regional government. Moreover in the Kingdom of the Netherlands23 a number of national ministries support the implementation from their operational budgets, or the case of the Republic of the Seychelles24-25 where funding to initiate an MSP process is provided by a number of interna-tional bodies.

The organization of the process through the pre-planning is an important step to define the principles, goals and objectives of the plan by specifying the boundaries and the time frames, also to strengthen the capacities of the team in charge of the development of the work plan and the MSP implementation. (Step 3)

Coastal and marine policies require an active public participation from the pre-planning to the plan adaptation. Participatory processes (Figure 4) are key to identify the users’ needs that are crucial for the implementation success of MSP. The practice recommends analysing users’ needs in an integrated way in order to facilitate a transparent process involving citizens and stakeholders as a symptom of excellence in governance (Step 4).

Figure 4 – PArTiCiPATory ProCesses in The ConTexT oF MsP

Source: IOC-Unesco

22 LI (2006). The impacts and implications of the legal framework for sea use planning and management in China. Ocean & Coastal Management. 49: 717-726.

23 PAYNE et al (2011) Comparison of national marine spatial planning regimes across the European Union. Seanergy 2020 Consortium.

24 GOVERNMENT OF SEYCHELLES (2014) Seychelles marine spatial planning initiative. Government of Seychelles, GEF, UNDP. http://www.seychellesmarinespatialplanning.com/wp-content/uploads/2014/08/SeychellesZoningDRAFT_A4_v1.3c_20140729_JLS.pdf.

25 SMITH et al (2015) Towards a blue economy in Seychelles, Marine Spatial Planning and Debt Swap. WIOMSA Scientific Symposium, South Africa.


Stakeholders of improved marine and maritime conditions include a wide variety of public administrations, local communities, specialized and research institutions, associations, the private sector, strategic development partners and the international community26. In the Barents Sea – Lofoten area (Kingdom of Norway) none of the conditions explained above were fully complied due to the insufficient resources to participate and the insufficient representativeness of stakeholders which resulted with a limited degree of success27.

On the other hand, the Republic of South Africa involved multiple users operating activities in the marine environment in order to unlock South Africa’s blue economy strategy28. The result identified more users and more intensive use of resources that were recognized by the South African authorities engaging stakeholders and future plans to use MSP in identified regions through the Phakisa Operation encouraging planning, implementation and growth.

Some other challenges can be addressed at the onset using stakeholder engagement and consultations through the MSP process and via transboundary stakeholder engagement as in the context of the Transboundary Planning in the European Atlantic (TPEA) project in between the Kingdom of Spain and the Portuguese Republic29.

The existing conditions of the area where the MSP will be implemented must be defined and analysed by using the best available spatial data and alphanumeric information to map important biological and ecological areas and all human activities to identify the spatial conflicts amongst them, compatibilities and incompatibilities (Step 5). The lack or dispersion of the information should not be an excuse to delay this analysis, nowadays data and information is openly available from national, regional and international relevant sources.

Current policy frameworks at national and regional level identify priority areas for MSP such as marine conservation areas (e.g. marine protected areas)30, navigation routes, national defence areas, fishing zones, pipes and cables, offshore renewable energy, offshore oil and gas, floating processing plants, offshore aquaculture and offshore multipurpose infrastructures amongst others.

The state of the existing conditions will help as well the definition of the future conditions, a new step where the participation of stakeholders and citizen is crucial to design the future they want. By commonly mapping future demands

26 BLAESBJERG et al. (2009) Marine spatial planning in the Nordic region – Principles, perspectives and oppor-tunities. Nordic Council of Ministers.

27 ERFELING (2012) Towards sustainable seas: Lessons from successful stakeholder participation in marine spatial planning. Faculty of Geosciences. University of Utrecht, The Netherlands.

28 DEPARTMENT OF ENVIRONMENTAL AFFAIRES (2014) White paper on national environmental management of the ocean. Government Gazette 426, 29 May 2014.

29 JAY et al (eds.) (2014) TPEA good practice guide: Lessons for cross-border marine spatial planning from Transboundary planning in the European Atlantic. TPEA Project, University of Liverpool, UK.

30 MANNAART (2009) Effective Marine Spatial Planning and Marine and Coastal Nature Protection Policy. Open University of the Netherlands. Heerlen.


for the multi use of the ocean space, the leading authority will be able to identify alternative spatial scenarios aiming at selecting the most appropriate one to be reached during the implementation of the spatial management plan. (Step 6).

The preparation and approval of the spatial management plan will adopt the selected preferred spatial scenario in which all stakeholders and citizens agreed. The leading authority will consequently identify alternative spatial management options, including the development and evaluation of the spatial management plan to be approved. (Step 7).

The spatial management plan identifies alternative management measures and the development of a comprehensive management plan that include the zoning plan clearly identifying when, where and how goals and objectives will be met.

The Gaufre project31 is an excellent example of how alternative futures were developed. The project proposed an optimal space use planning for the Belgian part of the North Sea. As part of the process a number of different visions of the future use of the North Sea were conceived. All of these visions were developed in the light of some fixed constraints (e.g. existing shipping lanes, the necessity of dredging) but also in relation to specific drivers namely well being, ecology/landscape and economy. Ultimately the preferred future may be a compromise between different scenarios or it may be the scenario, which decision makers believe to be the one that reflects best their priorities.

Existing authorities can often be in charge of the implementation of the integrated management plans of the MSP, regardless of some countries created new institutional bodies to undertake this task. Nonetheless, the implementation and enforcing of the spatial management plan’s measures clearly identify the actions required to be implemented, ensure compliance with and enforce the spatial management plan through the interaction with all stakeholders and citizen, which inputs will be part of the lessons learnt of the process. (Step 8)

The management plan is therefore basically divided into three main parts32 including a description of the ecosystem, current pressures and impacts, the environmental goals and criteria for a good environmental status and the action for knowledge, monitoring, and international cooperation to attend the established goals.

The lessons learnt of the MSP implementation process will be part of the monitoring and performance evaluation that will be based on a monitoring

31 MAES et al (2005) A flood of space. Belgian Science Policy, Brussels.32 KROEPELIEN (2007) The Norwegian Barents Sea Management Plan and the EC Marine Strategy Directive:

Some political and legal challenges with an ecosystem-based approach to the protection of the European en-vironment. Review of European Community and International Environemtnal Law, Volume 16, Issue 1, pages 24-35. April 2007.


system (e.g. geographical information systems, coastal and marine atlas, information platform including social networks, etc.). The monitoring system aims to measure performance indicators, as well as to compile the needed information that will be used for periodic reporting and to communicate with decision makers, stakeholders and the public33. (Step 9)

Lessons learnt during the process of implementation of a MSP plan provide a general overview on the needs of adaptation of the spatial management process itself, by proposing an adaptive management through the incorporation of a formal learning process into management actions to assess achievement against the set of standards or management goals and objectives previously fixed. (Step 10).

4 CONCLUSIONS

Both marine spatial plans and the blue growth are initiatives led by public authorities to further harness the potential of ocean, seas and coastal areas for jobs, value and sustainability, as a response to the global changes which affect national interests34.

The increasing multi use of the ocean space is developing rapidly, faster in any case than the reaction of national and regional authorities to accommodate the current and future needs into a practical and effective legal and regulatory framework.

The increase of competitiveness and the development of the maritime sector, or “blue” sector, require the elimination of overlapping responsibilities of the public administrations, and the sectors request the reduction of country bureaucracy, to facilitate private investment attending the principles of sustainability and development.

Sea basins, regional seas and large marine ecosystems could be considered an appropriate context to ensure tailored measures and to foster transboundary cooperation to define marine spatial plans and blue growth initiatives benefiting neighbouring countries. Nevertheless, public authorities may adopt the necessary measures to ensure administrative simplification and transparency in order to ensure economic investments, job creation and preserving the ocean health35.

33 IGLESIAS CAMPOS et al (eds.) (2015) Coastal and marine indicators of the Southeast Pacific. IOC-Unesco, CPPS. Guayaquil.

34 EUROPEAN COMMISSION (2014) Communication on innovation in blue economy: realising the potential of our seas and oceans for jobs and growth. COM (2014) 254 final. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52014DC0254R%2801%29&from=EN.

35 GOVERNO DE PORTUGAL (2013) National ocean strategy 2013-2020 http://www.dgpm.mam.gov.pt/Docu-ments/ENM_Final_EN_V2.pdf.


On the other hand, the cost of developing activities nearshore or offshore is limiting the extension of installations offshore that might be considered as a potential risk for the ocean environment and human security.

The combination of offshore activities such as aquaculture, maritime transport and renewable energy amongst others in the same ocean space intends to share the cost of installing the offshore infrastructure and its operational maintenance amongst the different industries working together. Offshore multi-use platforms have lately been designed with the same purpose and allow different types of action with a joint funding and the coordination of public-private efforts.

Technological innovation and solutions are nowadays offered to diverse economic sectors in terms of efficiency, economic potential and reducing the impacts related to environmental policies, safety and security.

Public institutions are allocating funds to research on new technological solutions to limit investors and environmental risks in offshore multi-use ocean zones and platforms, also to promote the social acceptance of these macro-projects, especially nearshore, through improving communication campaigns, promoting blue jobs and developing institutional and sectorial capacities.

MSP plans in this context are required to be flexible and adaptive (Step 10) to new societal needs and to ensure an efficient and sustainable management of activities at sea. It could permit the authorization licenses and accommodation of multi-use zoning in a specific area. MSP is becoming the natural framework to efficiently execute and develop the blue growth initiatives by reinforcing competitiveness and protecting the marine environment, an open and integrated institutional process in connection with the wide variety of existing regulatory frameworks on marine and maritime issues.

A key component in the process of using marine plans as a framework for the blue growth initiatives is the knowledge36 and the access to official, transparent and accurate data and information with the aim of providing legal certainty and security for the stakeholders and citizens.

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Assunto Especial – Doutrina


Traços de Distinção entre o Planejamento Espacial Marinho e as Áreas de Proteção Ambiental Marinhas

MARIA AUGUSTA PAIMAdvogada, Mestre em Direito Marítimo pela Universidade de Southampton, no Reino Unido, Doutora em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo, Pesquisadora do CEDMAR--VRM-USP – Centro de Estudos em Direito do Mar Vicente Marotta Rangel e Visiting Scholar da Queen Mary, University of London, e do Centre for Environment, Energy and Natural Re-source Governance (C-EENRG) da Universidade de Cambridge, ambas no Reino Unido, Bolsista da capes.

RESUMO: O Planejamento Espacial Marinho (PEM) é uma técnica de gestão dos usos dos oceanos de modo abrangente e sustentável, em que todos os usos dos mares, presentes e futuros, são alo-cados no espaço marinho, de forma a evitar conflitos entre os usos dos mares e entre tais usos e o meio ambiente. As Áreas de Proteção Ambiental Marinhas (APAs Marinhas) são designadas para a proibição ou a limitação dos usos dos mares em regiões que possuam ecossistema e biodiversidade mais sensíveis. Os conceitos de PEM e de APAs Marinhas são distintos. As APAs Marinhas buscam a conservação da natureza e podem ter efeitos apenas incidentais sobre os usos dos mares. Os obje-tivos das APAs Marinhas são bem mais restritos dos que os do PEM, que, inclusive, deverá abranger as APAs Marinhas eventualmente existentes no plano.

PALAVRAS-CHAVE: Planejamento Espacial Marinho; Áreas de Proteção Ambiental.

ABSTRACT: Marine Spatial Planning (MSP) is a tool to manage the uses of the sea in a broad and sustainable way, in which all the current and future uses of the sea are allocated in the sea space, to avoid conflicts amonst the uses on the sea and between the uses of the sea and the environment. Marine Protected Áreas (MPAs) are designed to prohibit or to limit the uses of the sea in certain regions where the ecosystem and the biodiversity are sensitive. The concepts of MSP and of MPAs differ. MPAs main purpose is the conservation of nature and it can only incidentaly influence the regulation of certain uses of the sea. MPAs objectives are much more restricted than the MPS’s objectives, which must include any eventual existent MPAs in the plan.

KEYWORDS: Marine Spatial Planning; Marine Protected Areas.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O conceito de PEM; 2 Algumas iniciativas de PEM; 3 APAs Marinhas: con-ceito e exemplos; 3.1 O conceito de APAs Marinhas no âmbito internacional; 3.1.1 O conceito geral; 3.1.2 Tipos de APAs Marinhas; 3.1.3 Exemplos de APAs Marinhas em convenções internacionais; 3.2 APAs Marinhas no Brasil: legislação aplicável e prática; 4 Distinção entre PEM e APAs Marinhas; Conclusão; Referências.

RDM Nº 29 – Nov-Dez/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA��27

INTRODUÇÃO

Com as descobertas científicas e o aprimoramento da tecnologia, os usos tradicionais dos mares, tais como navegação e pesca, expandiram-se para abri-gar novos usos, podendo-se citar, nesse sentido: (i) a exploração de recursos no solo e subsolo marinhos, sobretudo petróleo e gás natural; (ii) a construção de instalações permanentes ou ilhas artificiais, que servem para a extensão de territórios ou para o desenvolvimento de atividades offshore; (iii) a produção de energia pelos ventos (eólica) ou pelo fluxo das marés; e (iv) a instalação de cabos e dutos.

A multiplicação dos usos dos mares pode gerar dois tipos de conflitos. Primeiramente, em uma mesma área específica dos mares podem coexistir in-teresses na realização de atividades humanas incompatíveis entre si ao mesmo tempo, gerando conflitos entre os usos do mar, em competição pelo espaço ma-rinho. Além disso, atividades humanas no mar geram efeitos ao meio ambiente marinho, que possui certas áreas com ecossistemas e biodiversidade sensíveis e suscetíveis a efeitos das citadas atividades, o que causa conflitos entre os usos do mar e o meio ambiente.

Cabe aos Estados costeiros o planejamento eficaz da ocupação de seus territórios marítimos, compreendendo o mar territorial (espaço sobre o qual o Estado costeiro exerce soberania territorial e jurisdição exclusiva e plena), zona econômica exclusiva e plataforma continental (espaços sobre os quais o Estado costeiro tem soberania sobre os recursos naturais a serem explorados e jurisdi-ção espacial limitada). Esse é o propósito do Planejamento Espacial Marinho (doravante PEM), que é uma ferramenta para se alocar os usos dos mares no es-paço e no tempo, levando em consideração objetivos ecológicos, econômicos e sociais, de modo a reduzir ou a evitar conflitos.

Mais especificamente, o PEM é o meio pelo qual são identificados os usos potenciais dos espaços marítimos, as áreas que mais se adequam aos usos correspondentes, e eventuais proibições ou restrições de usos, com vistas a dei-xar os espaços marítimos ecologicamente equilibrados, adequados aos interes-ses sociais e economicamente produtivos a longo prazo.

Obviamente que o PEM não se confunde com as Áreas de Proteção Am-biental Marinhas (APAs Marinhas). O PEM tem um escopo muito mais amplo do que as APAs Marinhas. Enquanto o propósito principal das APAs Marinhas é a conservação do meio ambiente, podendo ter efeitos reflexos sobre a regulação das atividades no mar, no PEM, todo o espaço marinho é considerado, incluin-do-se conjuntamente as zonas marítimas e as APAS Marinhas, para a promoção do desenvolvimento sustentável, do uso racional e integrado dos mares e da redução ou eliminação dos conflitos entre os usos dos mares.

28 �� RDM Nº 29 – Nov-Dez/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

Todavia, não deixa de ser pertinente a questão se o PEM seria necessário em um espaço marinho em que a regulamentação setorial dos múltiplos usos do mar convive com a delimitação de APAs Marinhas. É o que será examinado no presente estudo.

1 O CONCEITO DE PEM

O PEM é uma resposta ao aumento dos usos dos mares e da demanda por espaço marinho1.

É verdade que os usos dos mares sempre foram regulamentados com relação à dimensão espacial de tais usos, sobretudo os usos tradicionais, como a navegação e a pesca. Por exemplo, a criação de rotas marítimas é prática entre os armadores desde o século XIX para a redução do risco de colisão2. Já a regulamentação da pesca para evitar excessos também leva em consideração a limitação de certas práticas pesqueiras em determinadas zonas marítimas, como, por exemplo, a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (CNUDM) impõe aos Estados costeiros a adoção de algumas restrições na zona econômica exclusiva (arts. 61 e seguintes).

Todavia, desde que os mares são usados, a regulamentação de tais usos se dá de forma setorial, ou seja, ao se regulamentar a navegação ou a pesca, por exemplo, são considerados apenas os aspectos e os efeitos de cada atividade. No máximo, certos impactos de tais atividades no meio ambiente são conside-rados, mas não a relação com outros usos do mar que possam concomitante-mente ocupar o mesmo espaço marinho. O foco setorial é justamente o oposto do que o PEM pretende alcançar, ao considerar as interações e os conflitos existentes e potenciais entre os usos do mar e entre todos os usos do mar e o meio ambiente para a fim de uma alocação dos usos dos mares racional e que promova o desenvolvimento sustentável.

É o que se depreende da definição oficial de PEM, estabelecida pela Co-missão Oceanográfica Intergovernamental – IOC da Unesco:

[um] processo público de análise e de alocação de distribuição espacial e tem-poral das atividades humanas nas áreas marinhas para se alcançar objetivos eco-lógicos, econômicos e sociais que são normalmente especificados por processos políticos. As características do planejamento espacial marinho incluem ecossiste-ma-baseado, área-baseado, integrado, estratégico e participativo.

O planejamento espacial marinho não é um fim em si mesmo, mas uma forma prática de criar e estabelecer um uso mais racional do espaço marinho e a inte-

1 DOUVERE, Fanny. Marine spatial planning: Concepts, current practice and linkages to other management approaches. Universidade de Ghent: Tese de Doutorado, 2010. p. 2.

2 CHURCHILL, Robin R.; LOWE, Vaughan A. The law of the sea. 3. ed. Melland Schill studies in international law. Manchester: Juris Publishing, 1999. p. 267.


ração entre os seus usos, para equilibrar demandas pelo desenvolvimento com a necessidade de se proteger o meio ambiente e de se alcançar objetivos sociais e econômicos de uma forma aberta e planejada.3

Uma desconstrução de tal conceito permite a identificação dos seguintes elementos essenciais do PEM:

(i) o PEM analisa a interação entre os efeitos das atividades humanas em áreas marinhas, de modo a: (i.1) identificar conflitos atuais e potenciais e incompa-tibilidades entre atividades no mar e entre tais atividades e o meio ambiente; (i.2) contabiliza efeitos cumulativos dos usos do mar atuais e potenciais; e (i.3) articula uma abordagem direcionada a um plano de gestão das áreas mari-nhas e uma visão clara da alocação dos usos do mar no espaço marinho4;

(ii) o PEM distribui e aloca atividades humanas nas áreas marinhas no espaço e no tempo, ao invés de uma visão fragmentada de cada uso do mar e do meio ambiente marinho, representando uma abrangência que monitora tudo o que acontece no mar no presente e o que poderá acontecer no futuro5;

(iii) os objetivos do PEM são (iii.1) ecológico (identificação de áreas de importân-cia ecológica e biológica, incorporação dos objetivos ambientais na gestão do meio ambiente marinho, alocação de espaço para a biodiversidade e a conser-vação da natureza, inclusão de áreas de proteção ambiental marinhas no plane-jamento e redução dos impactos cumulativos dos usos do mar nos ecossistemas marinhos); (iii.2) econômico (aumento das certezas e seguranças dos investimen-tos do setor privado, identificação dos usos compatíveis para uma mesma área, redução de conflitos de usos incompatíveis do mar, processo de licenciamento simplificado e uso eficiente dos recursos e do espaço marinhos); e (iii.3) social (abertura das oportunidades para a participação de comunidades e cidadãos, identificação dos impactos de alocação dos usos do espaço marinho em comu-nidades e economias costeiras, proteção do patrimônio cultural e preservação de valores relacionadas aos usos dos oceanos).6

Em síntese, o PEM é uma técnica de gestão dos usos dos oceanos de modo abrangente e sustentável, conforme se manifestaram Charles Ehler e Fanny Douvere:

O PEM em seu sentido geral é sobre a análise e a alocação de partes dos espa-ços marinhos tridimensionais para especificar usos e não-usos, para se alcançar

3 Disponível em: <http://www.unesco-ioc-marinesp.be/>. Acesso em: 1º jul. 2015.4 EHLER, Charles N.; DOUVERE, Fanny. Visions for a Sea Change. Report of the First International Workshop

on Marine Spatial Planning. Intergovernmental Oceanographic Commission and Man and the Biosphere Programme. IOC Manual and Guides No. 48, IOCAM Dossier No. 4. Paris: UNESCO, 2007. p. 26.

5 DOUVERE, Fanny. The importance of marine spatial planning in advancing ecosystem-based sea use mana-gement. Marine Policy, n. 32, 2008. p. 766.

6 A questão “What are the potential benefits of marine spatial planning?” foi formulada e respondida no website da Unesco Intergovernmental Oceanographic Commission. Disponível em: <http://www.unesco-ioc--marinesp.be/msp_faq>. Acesso em: 1º jul. 2015.


objetivos ecológicos, econômicos e sociais que são normalmente especificados através de processos políticos. O PEM deve ser abrangente e adaptável e deve resolver conflitos entre os múltiplos usos e o ecossistema.7

Para um melhor entendimento do conceito de PEM, é relevante destacar o que o PEM não é8: (i) o PEM não é um substituto de planejamentos e gestões setoriais individuais, que devem coexistir com a prática do PEM de forma in-tegrada; (ii) o PEM não é um plano para ser realizado de uma única vez, mas é um plano de constante mudanças, dependendo das contribuições da ciência e dos resultados do monitoramento e da avaliação do plano implementado; e (iii) o PEM não é apenas um planejamento da conservação ambiental, porque a gestão dos usos do mar deve balancear desenvolvimento sustentável e proteção ambiental.

Por fim, ainda quanto ao conceito de PEM, cabe destacar que essa fer-ramenta está em consonância com o princípio de governança dos oceanos, segundo o qual a gestão dos oceanos deve ser holística e considerar os oceanos como um todo. Afinal, os oceanos compõem uma unidade singular em toda a superfície terrestre, encarando desafios transfronteiriços de um mundo globa-lizado, tais como a pesca ilegal, piratas, a poluição decorrente de acidentes e avanços tecnológicos, desafios esses que devem ser tratados de forma integrada e coordenada9. O princípio da governança dos oceanos está previsto no pre-âmbulo da CNUDM, no Capítulo 17 da Agenda 21, resultado da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento de 1992, e no Relatório “O futuro que nós queremos” da Conferência Rio+20, de 2012.

2 ALGUMAS INICIATIVAS DE PEM A primeira experiência de PEM foi a criação do Parque Marinho Great

Barrier Reef, na Austrália, em 1975. Tal parque contém aproximadamente 344,400 km2 e é composto por mais de 2.900 recifes individuais, cercados por 900 ilhas de corais. Algumas atividades humanas, como turismo e pesca, são permitidas em certas áreas do parque, enquanto outras são protegidas de ma-neira mais rígida, não permitindo nenhuma atividade humana. A experiência da Austrália foi seguida por casos similares, tais como o Santuário Marinho Nacio-nal Florida Keys, nos Estados Unidos (1990); a Iniciativa de Gestão do Eastern Scotian Shelf, no Canadá (1997); e o Plano Provincial de Gestão de Recursos, nas Filipinas (2000-2005).

7 EHLER, Charles N.; DOUVERE, Fanny. Op. cit., p. 22.8 A questão “What is marine spatial planning NOT?” foi formulada e respondida no website da Unesco Intergo-

vernmental Oceanographic Commission. Disponível em: <http://www.unesco-ioc-marinesp.be/>. Acesso em: 1º jul. 2015.

9 ROTHWELL, Donald; STEPHENS, Tim. The international law of the sea. Oxford: Hart Publishing Ltd., 2010. p. 461.


Entretanto, as primeiras experiências de PEM foram inspiradas em medi-das de conservação ambiental, não necessariamente relacionadas com a gestão de conflitos de usos do mar e conflitos entre tais usos e o meio ambiente10, como restou posteriormente ressaltado no conceito de PEM.

Atualmente, o PEM está na ordem do dia dos países desenvolvidos, já tendo sido implementado ou, pelo menos, já tendo as suas diretrizes estabe-lecidas em países como Austrália, Estados Unidos, Noruega e os membros da Comunidade Europeia, que editaram a Diretiva nº 2014/1989 sobre o assunto, em 23.07.2014: Portugal, Espanha, França, Reino Unido, Bélgica e Alemanha.

Cabe destacar que, em relação aos países banhados pelo Mar do Norte (Noruega, Dinamarca, Alemanha, Países Baixos, Bélgica, França e Reino Uni-do), a referida região é, ao mesmo tempo, abundante em peixes e em petróleo, considerando as estimativas de que 10% das reservas mundiais de petróleo es-tejam nessa região, assim como um quarto do total da pesca mundial11, o que certamente contribuiu para os avanços legislativos na região, de modo a evi-tar conflitos e, caso já tenham ocorrido, a endereçar soluções adequadas aos mesmos.

Nas últimas décadas, o Brasil tem feito pesquisas para o conhecimento do seu espaço marinho e para a avaliação do potencial dos recursos de sua pla-taforma continental. Em 1980, o Governo brasileiro aprovou a Política Nacional para os Recursos do Mar (PNRM), oficialmente instituída pelo Decreto nº 5.377, de 23.02.2005, com a finalidade de, entre outras, orientar o desenvolvimen-to das atividades que visem à efetiva utilização, exploração e aproveitamento dos recursos minerais da plataforma continental, de acordo com os interesses nacionais, de forma racional e sustentável para o desenvolvimento socioeconô-mico do País. O órgão executor do PNRM é a Comissão Interministerial para os Recursos do Mar (CIRM), órgão multidisciplinar gerenciado pelo Comando da Marinha.

No âmbito do PNRM, especificamente em relação aos potenciais mine-rais da plataforma continental brasileira, foi criado, em 03.12.1997, o Progra-ma de Avaliação da Potencialidade Mineral da Plataforma Continental Jurídica Brasileira – Remplac pela Comissão Interministerial para Recursos do Mar, por meio da Resolução CIRM nº 4, de 03.12.1997.

Com o objetivo geral de avaliar a potencialidade mineral da plataforma continental brasileira, o Remplac desenvolve as seguintes atividades: caracteri-zar o meio físico da plataforma continental; avaliar os recursos minerais; identi-ficar e detalhar áreas de relevante potencialidade mineral; levantar informações

10 DOUVERE, Fanny; MAES, Frank; VANHULLE, An; SCHRIJVERS, Jan. The role of marine spatial planning in sea use management: The Belgian case. Marine Policy, n. 31, 2007. p. 182.

11 GRANT, John P. The conflict between the fishing and the oil industries in the North Sea, a case study. Ocean Management, v. 4, 1978. p. 137.


geológicas de base para o manejo e a gestão integrada da plataforma e da zona costeira associada; implementar um banco de dados digitais georreferenciados para utilização pela comunidade científica, órgãos governamentais e empresas brasileiras; propor metodologia e normas para a execução de levantamentos sistemáticos e temáticos; e induzir atividades de pesquisa que contemplem o desenvolvimento tecnológico e a inovação aplicadas à exploração desses re-cursos minerais.

Também no âmbito do PNRM, foram desenvolvidos diversos Planos Se-toriais para os Recursos do Mar (PSRM), de vigência plurianual, com programas e ações específicos para a política pública nacional para o mar.

Especificamente com relação ao PEM, embora a discussão ainda seja incipiente no Brasil, já existem movimentos no sentido de implantá-lo no nosso espaço marinho, como demonstram as iniciativas: (i) do Projeto de Lei nº 6.969/2013, de autoria do senador Sarney Filho do PV/MA, para criar a denominada Lei do Mar, com o objetivo de instituir a Política Nacional para a Conservação e o Uso Sustentável do Bioma Marinho Brasileiro12; e (ii) do CIRM de criação do Grupo de Trabalho Uso Compartilhado do Ambiente Ma-rinho, pela Resolução CIRM/SECIRM nº 1, e pela Portaria MB nº 222, ambas de 23.04.2013, com o objetivo de análise, estudo e proposição de diretrizes e orientações do uso compartilhado do meio ambiente marinho preliminarmente entendido como o

uso racional do mar, dos fundos marinhos e de seus recursos, definido por um processo político, com o suporte de parâmetros técnico-científicos, que busca harmonizar os distintos interesses ou pressões naquele espaço, com vistas à consecução de objetivos ambientais, econômicos e sociais, de modo a contribuir para o desenvolvimento sustentável do Brasil, em áreas sob jurisdição nacional ou controle, respeitada a salvaguarda de interesses estratégicos e de Defesa Na-cional.

3 APAS MARINHAS: CONCEITO E EXEMPLOS

3.1 o ConCeiTo de APAs MArinhAs no âMbiTo inTernACionAl

3.1.1 O conceito geral

As APAs Marinhas delimitam o espaço marinho para finalidades de con-servação ambiental, impondo limitações ou proibições na prática de atividades

12 Os arts. 6º e 7º do referido projeto de lei preveem a adoção do PEM, sem, contudo, acrescentar maiores detalhes sobre a suas características. Após a rejeição do referido projeto de lei pela Comissão de Agricultu-ra, Pecuária, Abastecimento e Desenvolvimento Rural – CAPADR, por supostos conflitos com a política de desenvolvimento do país, entre outros, em 21.10.2015, a Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável – CMADS aprovou a realização de Audiência Pública para debater sobre a conservação e o uso sustentável dos ecossistemas costeiros e marinhos, o que ainda não havia ocorrido até o final do mês de outubro de 2015.


em certas áreas específicas do mar. APAs Marinhas são realidades em níveis nacionais, regionais e internacionais.

Do ponto de vista global, não existe uma única definição de APAs Mari-nhas, que podem variar de acordo com o escopo do instrumento em questão13.

A organização internacional ambiental International Union of the Con-servation of Nature (IUCN) foi pioneira na discussão das APAs Marinhas com a condução de conferência sobre o assunto em Tóquio, no ano de 1975. Em 1991, a IUCN editou o documento intitulado Guidelines for Establishing Ma-rine Protected Areas, que continha o conceito de APAs Marinhas14, revisado em 2012 sob os seguintes termos: “um espaço geográfico claramente definido, reconhecido, dedicado e gerido através de meios legais ou outros meios efeti-vos, para alcançar conservação de longo prazo da natureza com serviços de ecossistema associados e valores culturais”15.

No início da década de 1990, a Convenção sobre a Diversidade Bio-lógica (CDB) e a CNUDM entraram em vigor. Ambas as citadas convenções internacionais preveem obrigações aos Estados de criarem APAs Marinhas para finalidades de conservação do meio ambiente marinho.

No caso da CNUDM, em vigor a partir de 1994, não há nenhum arti-go expresso sobre a designação de áreas de proteção marinhas. Entretanto, o art. 194(5) estabelece como medidas de controle de poluição as “necessárias para proteger e preservar os ecossistemas raros ou frágeis, bem como o habitat de espécies e outras formas de vida marinha em vias de extinção, ameaçadas ou em perigo”. Adicionalmente, os regimes do mar territorial e da zona econômica exclusiva permitem a designação de APAs Marinhas como medidas de gestão. Sobretudo no caso de poluição advinda de embarcações, pode-se afirmar que o art. 211(6) contém um ligeiro indicativo de APAs Marinhas, ao dispor que “uma área particular e claramente definida das suas respectivas zonas econômicas exclusivas requer a adoção de medidas obrigatórias especiais para prevenir a poluição proveniente de embarcações”, de modo que o respectivo Estado cos-teiro deve “publicar os limites de tal área particular e claramente definida”.

Por sua vez, a CDB, em vigor a partir de 1993, estabelece uma definição genérica de “área protegida” em seu art. 2º, no sentido de que é “uma área de-finida geograficamente que é destinada, ou regulamentada, e administrada para alcançar objetivos específicos de conservação”.

13 DRANKIER, Petra. Marine Protected Areas beyond National Jurisdiction. The International Journal of Marine and Coastal Law, n. 27, 2012. p. 341.

14 KELLEHER, Graeme; KENCHINGTON, Richard. Guidelines for Establishing Marine Protected Areas. A Marine Conservation and Development Report. IUCN, Gland, Switzerland, 1992, vii+ 79pp.

15 DUDLEY, Nigel (Editor). Guidelines for Applying Protected Area Management Categories. Gland, Switzerland: IUCN, 2008, x + 86pp


Conforme o art. 8º da CDB, os Estados Partes da Convenção devem esta-belecer um sistema de conservação in situ de áreas protegidas em que medidas especiais devam ser adotadas para se conservar a diversidade biológica.

Uma definição mais específica sobre APAs Marinhas foi posteriormente formulada no âmbito da 7ª Conferência das Partes da CDB como sendo:

Qualquer área confinada dentro ou adjacente ao meio ambiente marinho, junta-mente com suas águas de superfície adjacentes e flora e fauna adjacentes, e ca-racterísticas históricas e culturais, que foram reservadas por legislação ou outros meios efetivos, incluindo costumes, com o efeito de que sua biodiversidade ma-rinha ou costeira tenha um maior nível de proteção do que os seus arredores.16

Em 2010, durante a 10ª Conferência das Partes da CDB, as partes con-cordaram com o Plano Estratégico para a Diversidade Biológica, o Strategic Plan for Biodiversity 2011-2020, contendo 20 metas conhecidas como as Metas Aichi, compostas em uma linguagem simples e direta como medidas urgentes e efetivas para impedir a perda de diversidade biológica e a degradação do ecos-sistema. A Meta 11 estabeleceu o mínimo de 10% de áreas marinhas e costeiras para serem preservadas em áreas de proteção até 202017.

Recentemente, a IUCN World Commission on Protected Areas lançou o Relatório Protected Planet Report 2012: tracking progress towards global targets for protected areas18, baseado no World Database on Protected Areas (WDPA), o mais completo e global repositório de dados sobre áreas protegidas terrestres e marinhas, produzido em colaboração com o UNEP-WCMC. O referido rela-tório demonstra que aproximadamente 1,6% (6 milhões de km2) da área global do oceano é protegida. A maior área do total de APAs Marinhas é concentrada próximo à costa e dentro do mar territorial dos Estados costeiros (7,2% do total das áreas protegidas), enquanto as APAs Marinhas dentro da zona econômica exclusiva dos Estados costeiros representam percentuais inferiores (4% do total de áreas protegidas). Isso significa que as partes da CDB estão longe do cum-primento das Metas Aichi, que serão expiradas em uma data bastante próxima, o ano de 2020.

16 COP 7 Decision VII/5: Marine and coastal biological diversity (2004).17 “By 2020, at least 17 per cent of terrestrial and inland water areas and 10 per cent of coastal and marine

areas, especially areas of particular importance for biodiversity and ecosystem services, are conserved through effectively and equitably managed, ecologically representative and well-connected systems of pro-tected areas and other effective area-based conservation measures, and integrated into the wider landscape and seascape.”

18 BERTZKY, Bastian; CORRIGAN, Colleen; KEMSEY, James; KENNEY SIOBHAN, Ravilious; CORINNA, Besançon Charles; BURGESS, Neil. Protected Planet Report 2012: Tracking progress towards global targets for protected areas. IUCN, Gland, Switzerland and UNEP-WCMC, Cambridge, UK, 2012.


3.1.2 Tipos de APAs Marinhas

As APAs Marinhas podem ser de vários tipos, e a IUCN propõe os seis tipos seguintes:

Ia. Reserva Natural Estrita: protegidas estritamente para a diversidade biológica e também por possíveis características geológicas e geomórficas, em que a visi-tação humana, o uso e os impactos dão controlados e limitados para garantir a proteção dos valores de conservação.

Ib. Área Silvestre: usualmente áreas sem modificações em grande parte ou leve-mente modificadas, retendo os seus caráter natural e influência, sem habitação humana permanente ou significativa, protegidas ou geridas para se preservar a sua condição natural.

II. Parque Nacional: áreas amplamente naturais ou próximas do natural protegen-do larga-escala de processos ecológicos com espécies e ecossistemas caracterís-ticos, que também têm características ambientais e culturais compatíveis com oportunidades espirituais, científicas, educacionais, recreativas e de inspeção.

III. Monumento ou Característica Natural: áreas reservadas para se proteger mo-numento natural específico, que pode ser sob a forma de terra, monte marinho, caverna marinha, aspecto geológico de caverna, ou aspecto de vida como anti-gos bosques.

IV. Santuário de Vida Silvestre: áreas de proteção de espécies ou habitats em particular, em que o gerenciamento reflete tal prioridade. Muitos vão necessitar de intervenções regulares e ativas para satisfazer as necessidades de espécies ou habitats em particular, porém esse não é um requerimento dessa categoria.

V. Paisagem terrestre ou marinha: área em que a interação de pessoas e da natu-reza com o passar do tempo produziu um caráter distinto, com valor cênico signi-ficativo em termos ecológicos, biológicos e culturais: e em que a salvaguarda da integridade de tal interação é vital para proteger e sustentar a área a conservação da sua natureza e outros valores.

VI. Áreas protegidas com recursos gerenciados: áreas que conservam ecossis-temas, junto com valores culturais associados e sistemas de gerenciamento de recursos naturais tradicionais. Geralmente áreas amplas, sobretudo em condições naturais, com uma proporção sob gerenciamento sustentável de recursos naturais e em que o uso de recursos em baixos índices não industriais, compatível com a conservação da natureza é visto como um dos principais objetivos.19

19 DAY, J.; DUDLEY, N.; HOCKINGS, M.; HOLMES, G.; LAFFOLEY, D.; STOLTON, S. & S. Wells. Guidelines for applying the IUCN Protected Area Management Categories to Marine Protected Areas. Gland, Switzerland: IUCN, 2012.


3.1.3 Exemplos de APAs Marinhas em convenções internacionais

É válido ressaltar alguns exemplos de APAs Marinhas previstas em con-venções internacionais para fins específicos relacionados aos usos do mar ou à conservação do meio ambiente marinho.

Para tratar da questão de poluição do meio ambiente por embarcações, a Organização Marítima Internacional – OMI designou regimes especiais para áreas sensíveis, com um nível de proteção mais elevado do que outras áreas. Por exemplo, a Convenção Internacional para a Prevenção de Poluição de Na-vios de 1973 (Marpol) prevê a possibilidade de se designar áreas especiais para: (i) a prevenção de poluição por petróleo (Anexo I); (ii) o controle de poluição por substâncias líquidas tóxicas (Anexo II); (iii) a prevenção de poluição por dejetos de navios (Anexo V); e (iv) a prevenção de poluição do ar por navios (Anexo VI).

A OMI criou o conceito de Áreas Marítimas Particularmente Sensíveis (AMPS), estabelecidas pelo Comitê de Proteção do Meio Ambiente Marinho para ajudar na proteção ambiental de áreas com ecossistemas frágeis da ex-posição de riscos causados por navios. Nos termos da Resolução A.720 (17), de 06.11.1991, que adotou o Guia intitulado Guidelines for the designation of special areas and the identification of particular sensitive sea areas, a AMPS é uma área que necessita de proteção especial por meio de ações pela OMI por causa da sua significância por razões reconhecidamente ecológicas ou socio-econômicas ou científicas e que pode ser vulnerável aos danos ambientais de atividades marítimas (Parágrafo 3.1.2).

São exemplos de AMPS: o Great Barrier Reef (Austrália), o mar nos entor-nos de Flórida Keys (Estados Unidos), o Arquipélago de Galápagos (Equador) e o Mar Báltico.

Quanto a APAs Marinhas criadas no âmbito da atividade pesqueira, o Código de Conduta da FAO – Organização das Nações Unidas para a Alimenta-ção e a Agricultura pela Pesca Responsável de 1995 não as prevê expressamen-te, porém contém princípios gerais e padrões de conservação e gerenciamento da pesca. Sob os auspícios do referido código, foi elaborado o Guia Técnico de gerenciamento da pesca de 1997, segundo o qual as áreas de proteção mari-nhas podem ter um papel fundamental na pesca sustentável e na preservação de habitats críticos e de espécies com sensibilidades em estágios de vida. Comu-mente, as APAs Marinhas, para fins de proteção dos efeitos da pesca, incluem medidas de encerramento de atividades de pesca em áreas ou de espécies, per-manentes ou temporárias20.

20 FAO. Technical Guidelines for Responsible Fisheries No. 4, Suppl. 4 FISHERIES MANAGEMENT 4. Marine protected areas and fisheries, 2011.


As APAs Marinhas especificamente para a regulação da pesca em áreas sensíveis são realidade em diversos locais, como é o caso do Great Barrier Reef (Austrália), do Parque Nacional Quirimbas (Moçambique), das Ilhas Apo (Fi-lipinas) e da Área de Proteção Marinha Kas-Kepova (Turquia). Em todos esses exemplos, um percentual da área protegida é classificado como no-take, ou seja, qualquer tipo de pesca é proibida.

Outro exemplo de APAs Marinhas está previsto na Convenção de Prote-ção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural de 1972, que considera patrimô-nio cultural e natural “habitat de espécies animais e vegetais ameaçadas, com valor universal excepcional do ponto de vista da ciência ou da conservação” (art. 2º). Após as partes signatárias da referida convenção submeterem ao Comi-tê do Patrimônio Mundial um inventário dos respectivos patrimônios culturais e naturais em seus territórios, o comitê cria uma lista com os lugares que exigem operações de conservação (art. 1º(1)).

Entre as áreas marinhas, a mencionada lista contém atualmente as se-guintes: o Great Barrier Reef (Austrália), o Belize Barrier Reef (Belize), o Mar de Wadden (Alemanha e Holanda), o Santuário de Baleias de El Vizcaino (México) e o Tubbatha Reef (Filipinas). Do Brasil foram incluídas na lista como patrimô-nios naturais as seguintes áreas costeiras ou marítimas: o Arquipélago de Fer-nando de Noronha e Reservas do Atol das Rocas (PE e RN), as Reservas de Mata Atlântica da Costa do Descobrimento (BA e ES) e as Reservas de Mata Atlântica do Sudeste (SP e PR).

3.2 APAs MArinhAs no brAsil: legislAção APliCável e PráTiCA

No Brasil, as Áreas de Proteção Ambiental estão previstas na Lei nº 6.902, de 27.04.1981, que dispõe sobre a criação de Estações Ecológicas, Áreas de Proteção Ambiental.

Em 18.07.2000, foi editada a Lei nº 9.985, que regulamenta o art. 225, § 1º, incisos I, II, III e VII, da Constituição Federal21, e institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza (SNUC), que inclui na definição de

21 Constituição Federal: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecos-sistemas;

II – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;

III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem espe-cialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

[…]


unidade de conservação “as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituídas pelo Poder Público, com objetivos de conser-vação e limites definidos” (art. 2º, inciso I).

Pelo SNUC, há dois tipos de áreas protegidas para a proteção e conservação de ecossistemas terrestres e marinhos, quais sejam: (i) as Unida-des de Conservação de Uso Sustentável, que permitem o uso sustentável dos recursos naturais da área sob proteção; e (ii) as Unidades de Conservação de Proteção Integral, que são áreas sob total proteção, conhecidas como no-take zones. A principal diferença entre os dois tipos está na permissão para a extra-ção de recursos naturais, o que é permitido na primeira categoria e proibido na segunda categoria. Entre esses dois tipos de SNUC há uma gama de variações nos graus de proteção de uso sustentável e no-take zones, dependendo das ca-racterísticas e dos objetivos específicos de cada caso concreto.

Em 13.04.2006, foi instituído o Plano Estratégico Nacional de Áreas Pro-tegidas (PNAP), pelo Decreto nº 5.758, com o objetivo de implementar os com-promissos assumidos internacionalmente, em especial no âmbito da CDB, para desenvolver estratégias que estabeleçam sistema abrangente de áreas protegi-das, ecologicamente representativo e efetivamente gerido, integrando paisagens terrestres e marinhas mais amplas.

Em 2012, durante a 11ª Conferência das Partes da CDB, o Ministério do Meio Ambiente declarou que 1,5% das zonas econômicas exclusivas nacionais são destinadas às APAs Marinhas, perfazendo a extensão de 70.234 km2. Entre as APAs Marinhas brasileiras, encontram-se a Área de Proteção Ambiental Costa dos Corais (AL e PE) e o Arquipélago de Abrolhos (BA).

4 DISTINÇÃO ENTRE PEM E APAS MARINHAS

Conforme se depreende dos conceitos de PEM e APAs Marinhas, discuti-dos anteriormente, tais conceitos não se confundem.

Ainda que se reconheça pontos em comum entre o PEM e as APAs Ma-rinhas, como o fato de que ambos são instrumentos de concretização da gover-nança dos oceanos e são ecossistemas baseados, o PEM é muito mais abrangen-te e completo, possuindo muito mais objetivos do que as APAs Marinhas. Aliás, considera-se que as APAs Marinhas estejam incorporadas nos objetivos do PEM.

Originalmente o objetivo condutor da criação das APAs Marinhas foi a conservação da biodiversidade e dos ecossistemas marinhos, o que é reforçado pela definição de APAs Marinhas do IUNC e da CDB. Todavia, com o passar

VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade”.


dos anos, as APAs Marinhas deixaram de ser vistas como meros refúgios isola-dos encarregados de perseguir finalidades estritamente conservacionistas22.

De fato, é evidente o papel das APAs Marinhas no gerenciamento do espaço marinho e de seus recursos, nas esferas nacional, regional e global, con-siderando que tais áreas protegidas afetam a regulação dos próprios usos do mar nas áreas reservadas. Por exemplo, APAs Marinhas foram crescentemente sendo consideradas um importante complemento dos regimes de gerenciamen-to da pesca existentes. Os mesmos efeitos podem ser percebidos com relação à navegação. Apesar de criadas com o propósito de conservação da natureza, a criação das AMPSs acaba respingando na atividade de navegação nas áreas designadas sensíveis.

Nesse contexto, torna-se inevitável a questão se as APAs Marinhas se-riam suficientes para o gerenciamento dos espaços marinhos. Tal questão é especialmente pertinente no caso de APAs Marinhas já reconhecidas e eficazes, even tualmente podendo dispensar outras ferramentas, tais como o PEM, que poderiam até mesmo gerar efeitos adversos como conflitos de normas e de atri-buições administrativas.

A resposta a tal questionamento é obviamente não. Apesar de ser inegá-vel que as APAs Marinhas estão ganhando relevância com o passar dos anos, extrapolando os seus objetivos primordiais de conservação ambiental para cau-sar efeitos relevantes na regulamentação dos múltiplos usos do mar, os referidos efeitos são limitados e incidentais.

Comparando-se todos os benefícios que o PEM poderá trazer ao geren-ciamento do espaço marinho e de seus recursos, as APAs Marinhas limitam-se a aspectos ambientais de certos usos setoriais do mar. Como lhes falta a visão ampla de tudo o que ocorre nos mares, está fora do âmbito das APAs Marinhas o tratamento das incompatibilidades entre os usos dos mares não necessariamen-te com efeitos na esfera ambiental. Ou seja, as APAs Marinhas jamais poderiam resolver conflitos entre os usos do mar, aspecto essencial dos objetivos do PEM, ainda que as APAs Marinhas sejam elementos importantes para se considerar no PEM na resolução de problemas concernentes à interação das atividades humanas no mar com o meio ambiente.

Conforme explicado anteriormente, o PEM foi criado como uma reação ao tratamento setorial dos usos dos mares, de cada uma das atividades permi-tidas e licenciadas para ter lugar no mar. Por meio do PEM, tudo o que ocorre nos mares, todos os seus múltiplos usos, no presente e em cenários potenciais futuros, e todo o meio ambiente marinho são analisados conjuntamente para

22 ALLISON, G.; LUBCHENCO, J.; CARR, M. Marine reserves are necessary but not sufficient for marine conser-vation. Ecological Applications, 8(1):S79-S92, 1998.


um processo decisório sobre o gerenciamento social, econômico e ecológico dos mares.

Não há nada que impeça a coexistência entre o PEM e as APAs Marinhas. Muito pelo contrário, as APAs Marinhas devem ser devidamente incorporadas ao PEM. Isso porque as APAs Marinhas dão o peso necessário às metas ecológi-cas do PEM. Assim, no PEM, todos os setores relacionados aos usos dos mares e às zonas marítimas, inclusive as APAs Marinhas, são conjuntamente tratados para a promoção do desenvolvimento sustentável e os usos racionais e integra-dos do espaço dos oceanos.

Nesse sentido, convém examinar o entendimento a seguir de Charles Ehler, em que desmistifica o mito de que o PEM seria igual às APAs Marinhas, em um texto bastante revelador para o conceito de PEM:

Mito nº 7: o PEM é o mesmo do que o planejamento de áreas de proteção ma-rinhas.

Muitos usuários de áreas marinhas frequentemente expressam a preocupação de que o PEM seja simplesmente um planejamento da ‘porta de saída’ para áreas de proteção marinhas com o objetivo de fechar áreas amplas dos oceanos para outros usos. De fato, o PEM é um planejamento pluri-objetivo que busca integrar e equilibrar objetivos econômicos, sociais e ambientais por meio de um plano integrado. O ‘equilíbrio’ apropriado entre as metas e objetivos deve ser determi-nado por participação pública ativa durante os processos do PEM.

Todavia, identificar áreas importantes ecologicamente e ambientalmente é uma importante atividade analítica inicial nos processos do PEM, e a rede de APAs Marinhas é frequentemente uma vazão do PEM. Nos últimos 10 anos, a Austrália desenvolveu ativamente o planejamento marinho na sua zona econômica exclu-siva inteira. Um dos principais aspectos do processo de planejamento bioregional da Austrália será a representatividade da rede nacional de APAs Marinhas. A experiência demonstra que as APAs Marinhas são mais efetivamente planejadas e gerenciadas no contexto do PEM.23

A propósito da afirmativa ao final do trecho transcrito anteriormente, no sentido de que “a experiência demonstra que as APAs Marinhas são mais efeti-vamente planejadas e gerenciadas no contexto do PEM”, é oportuno acrescen-tar o resultado de estudo sobre as melhorias que o PEM pode oferecer à prática das APAs Marinhas.

No referido estudo, foram identificadas as seguintes falhas na prática das APAs Marinhas: (i) áreas protegidas que, em virtude dos seus tamanhos reduzi-dos e do delineamento malfeito de suas características são ecologicamente ine-

23 EHLER, Charles N. Perspective: 13 Myths of Marine Spatial Planning. Marine Ecosystems and Management, v. 5, n. 5, abr./maio 2012. p. 6.


ficientes; (ii) áreas protegidas que são inapropriadamente planejadas ou geridas; (iii) áreas protegidas que fracassam em razão da degradação dos ecossistemas desprotegidos em seus entornos; (iv) áreas protegidas que mais prejudicam do que beneficiam por causarem o deslocamento e consequências não intencio-nais do gerenciamento; e (v) áreas protegidas que criam a ilusão perigosa de proteção quando nenhuma proteção está de fato ocorrendo24.

Em breves palavras, o referido estudo alcançou a conclusão de que o PEM poderá resolver os citados problemas das APAs Marinhas porque o PEM utiliza o zoneamento marinho em que as APAs Marinhas estão estrategicamente inseridas em um ecossistema mais amplo, com a previsão de monitoramento e emendas periódicas na adaptação das condições que se alteram ao longo do tempo25. Desse modo, o PEM termina por ser um importante instrumento para trazer à tona eventuais ineficiências de APAs Marinhas, buscando integrar tais áreas dentro de um planejamento mais amplo e permitindo a tomada de deci-sões e aperfeiçoamentos durante o processo do PEM.

CONCLUSÃO

O PEM não se limita a definir as áreas específicas para cada um dos usos dos mares, como também busca o equilíbrio entre tais usos e a necessidade de conservação do meio ambiente, considerando que o aumento dos usos dos mares tende a aumentar os riscos ambientais.

Em outras palavras, o PEM promove a coordenação integrada dos usos de determinado espaço marítimo e dos seus efeitos entre si e no meio ambiente marinho. Isso é feito não somente balanceando interesses presentes, como tam-bém se antecipando a resolver eventuais conflitos futuros, antes que ocorram, para se evitar o esgotamento de recursos e para se alcançar objetivos sociais e econômicos de forma planejada.

Considerando que as APAs Marinha buscam a reserva de áreas marinhas para a imposição de limitações e proibições de certas atividades humanas em tais áreas, com o propósito de conservação ambiental, não é concebível a con-fusão conceitual entre as APAs Marinhas e o PEM. Por mais que as APAs Mari-nhas possam ter como efeitos certos respingos na regulamentação de usos dos mares, esses são evidentemente efeitos pontuais e limitados e que continuam a representar a visão setorial dos usos dos mares, tudo o que o PEM busca evitar.

Nesse cenário, o PEM é um importante instrumento para a alocação de espaços a usos específicos, auxiliando na resolução de conflitos entre usos dos

24 AGARDY, Tundy; NOTARBARTOLO DI SCIARA, Giuseppe; CHRISTIE, Patrick. Mind the gap: Addressing the shortcomings of marine protected areas through large scale marine spatial planning. Marine Policy, n. 35, 2011. p. 226.

25 Idem, p. 230.


mares e promovendo o gerenciamento ambiental dos mares, o que certamente inclui as APAs Marinhas, que, aliás, podem ser melhor gerenciadas no âmbito do PEM, que prevê mecanismos de monitoramento e adequação periódicos e participativos.

Sem dúvidas, tanto o PEM quanto as APAs Marinhas contribuem para o gerenciamento marinho. A abrangência do PEM, contudo, e a certeza de um futuro espaço marinho povoado de múltiplas atividades fazem com que o PEM seja indispensável para países como o Brasil, que contam com a exploração dos mares como um importante fator de desenvolvimento da economia nacional e não devem ficar de fora dessa nova perspectiva na construção dos respectivos espaços marinhos.

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Assunto Especial – Doutrina


Interface Técnica e Legal no Planejamento Espacial Marinho: Considerações sobre a Espacialização de Dados

ALExANDRE M. MAzzERDoutor em Geociências, Pós-Doutorando no Programa de Pós-Graduação em Ciências e Tecnologia Ambiental – Universidade do Vale do Itajaí (Supervisão: Doutor Marcus Polette), Oceanógrafo.

RESUMO: A espacialização de dados técnicos ambientais e legais constitui um elemento de grande importância no Planejamento Espacial Marinho (PEM). Devido às peculiaridades do ambiente marinho relacionadas à sua alta dinâmica espaço-temporal, algumas dificuldades são encontradas na defini-ção de limites de ecossistemas, na localização de elementos ecológicos-chave e na espacialização adequada de usos antrópicos e seus efeitos sobre os recursos naturais. Verifica-se a existência de lacunas espaciais e legais, bem como a indisponibilidade de dados, caracterizando aquelas como uma problemática nas fases de análise técnica no PEM. Grande parte dos dados e informações disponíveis e espacializáveis estão vinculadas a normas e a regramento específicos para cada setor, incluindo a proteção ambiental. Tais elementos representam uma valiosa interface entre os aspectos jurídicos e legais. Tal interface pode contribuir, de forma significativa, para a resolução ou atenuação dessa problemática e, consequentemente, na implantação efetiva e adequada do PEM no Brasil.

PALAVRAS-CHAVE: Planejamento Espacial Marinho; espacialização de dados; interface legal e am-biental.

ABSTRACT: The legal and environmental data spatialization is a core component in the Marine Spatial Planing process. Due characteristic high spatial temporal dynamic of the marine environment, some technical difficulties emerged in placing ecosystems boundaries, to define and to spatialize some key ecological process and key species occurrence area as well as human use spatial representation and its effects over the natural resources. It’s been verified the presence of lacks in environmental and legal data, including its spatialization, and this can be considered as serious technical issues. Actually, most part of the available data, including spatialized aspects are coming from norms and rules about the sectors of sea use and environmental protection. These elements represents an im-portant interface between legal and technical environmental areas of knowledge, and this could give an expressive contribution to minimize, or even solve some of the issues commented, and therefore, to help and effective implementation of Marine Spatial Planning In Brazil.

KEYWORDS: Marine Spatial Planing; data spatialization; legal and environmental interfaces.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Aspectos técnicos ambientais; 2 Espacialização de normas pertinentes ao Planejamento Espacial Marinho; 3 Considerações acerca da espacialização de dados ambientais; Considerações finais; Referências.


INTRODUÇÃO

O Planejamento Marinho Espacial (PEM) é definido por Ehler &Douvere (2009) como

um processo público de análise e alocação da distribuição espaço-temporal das atividades humanas em áreas marinhas, a fim de cumprir objetivos ecológicos, econômicos e sociais que geralmente estão sendo especificados através do pro-cesso político.

No aspecto legal, a Comunidade Europeia é uma das pioneiras no tema, estabelecendo, em sua Diretiva de Estratégia Marinha, a abrangente definição baseada na abordagem de Gestão Baseada em Ecossistemas (Douvere et al., 2007), dada como:

Gestão ampla e integrada das atividades humanas baseada no melhor conhe-cimento científico disponível sobre o ecossistema e sua dinâmica, de forma a identificar e atuar nas influências que são críticas para a saúde dos ecossistemas marinhos, resultando em uso sustentável dos bens, serviços e manutenção da integridade do ecossistema.

A ênfase na espacialização, no contexto espaço-temporal e na dinâmica dos ecossistemas marinhos de tais definições remete ao conceito de Gestão Baseada em Ecossistemas (Douvere & Ehler, 2008). Tal fato representa uma distinção do PEM, frente a outras abordagens de planejamento físico-territorial.

O ambiente marinho é caracterizado pela alta dinâmica espaço-tempo-ral, o que implica maior mobilidade e resposta mais rápida nas propriedades ecossistêmicas, espécies e populações de organismos, de forma distinta do am-biente terrestre (Steele, 1992). Ademais, o espaço marinho é objeto de usos antrópicos de natureza multissetorial.

Sob essa perspectiva, a definição de limites ecossistêmicos, a localização de elementos ecologicamente importantes, bem como a espacialização de usos antrópicos e de seus efeitos sobre os recursos naturais mostram-se como proble-máticas a serem solucionadas ao longo do processo de Planejamento Espacial Marinho.

A ausência ou dificuldade na representação espacial de dados no am-biente marinho gera reflexos diretos na estruturação legal necessária à implan-tação do Planejamento Espacial Marinho, devido ao surgimento de lacunas.

Neste interím, o presente trabalho busca abordar a importância e as difi-culdades encontradas na espacialização e disponibilidade de dados, denotando a interface entre os aspectos legais e técnico-ambientais, como elemento de retroalimentação para o contexto nacional do Planejamento Espacial Marinho.


1 ASPECTOS TÉCNICOS AMBIENTAIS

Os aspectos técnico-científicos do Planejamento Espacial Marinho são componentes de grande importância para a sua consecução, pois desempe-nham papel chave na definição dos planos e no seu processo de implantação.

Diversos produtos do PEM devem possuir estudos de base científica, rigor metodológico e processamento de dados e informações de forma geral, pois embasam o estabelecimento de referências normativas, de nivelamentos técni-cos, de projeção de cenários, implantação de zoneamento e medidas de gestão.

Neste ínterim, são de grande importância para o Planejamento Espacial Marinho e para a Gestão Baseada em Ecossistemas os princípios de identificar, proteger e conservar áreas importantes para o funcionamento ecológico e para a qualidade de vida em geral. Ehler & Douvere (2009) indicam ao que os estudos técnicos do PEM devem, fundamentalmente, buscar identificar e mapear:

(i) hábiTATs MArinhos

O mapeamento de hábitats marinhos tem por função identificar a estru-tura do(s) ecossistema(s) presentes e estabelecer as referências ambientais para o processo de PEM. Trata-se de tarefa complexa, no ambiente marinho, por abranger ambientes tridimensionais, que incluem hábitats de fundo de coluna d’água e superfície, entre outros.

(ii) esPéCies e ProCessos-ChAve

As espécies-chave são aquelas que controlam com alto status na cadeia trófica que exercem desproporcional influência no padrão de diversidade e abundância de outras espécies e comunidades do mesmo ecossistema (Paine, 1965). Já processos-chave são aqueles que desempenham funções fundamen-tais para a estabilidade do ecossistema, bem como sua capacidade de fornecer bens e serviços, conforme De Groot et al. (2002). O mapeamento de espécies e processos-chave constitui uma das tarefas mais difíceis de ser realizadas, sob o ponto de vista técnico, pois requer pesquisas específicas, muitas vezes onerosas e exaustivas.

(iii) esPéCies, hábiTATs e eCossisTeMAs rAros e/ou AMeAçAdos

As espécies, hábitats e ecossistemas considerados raros são aqueles que ocorrem de forma singular e/ou estão ameaçados de extinção, no caso das es-pécies. No Brasil, tais espécies estão listadas no Livro Vermelho (MMA, 2008), e para o ambiente marinho são contadas 86 espécies ameaçadas, sendo 10 espécies criticamente em perigo, 20 espécies em perigo e 56 espécies em es-


tado vulnerável. Em tal publicação encontram-se as indicações da localização geográfica de boa parte dessas espécies e/ou a sua área de ocorrência, porém não possibilita sua espacialização direta, por tratar-se de indicações com baixo nível de detalhamento espacial.

Parte dos ecossistemas e hábitat raros encontram-se dentro do Sistema Nacional de Unidades de Conservação (SNUC), sendo alguns exemplos o Par-que Nacional de Abrolhos, a Reserva Marinha do Arvoredo, a Estação Ecológica do Atol das Rocas, entre outros. No entanto, existe a demanda por pesquisas científicas em escala local, a fim de identificar tais elementos e espacializá-los, de forma que seja adequadamente inserido no Planejamento Espacial Marinho.

(iv) usos e ATividAdes de origeM AnTróPiCA

A identificação e espacialização do uso do espaço e/ou recursos mari-nhos é um dos objetos principais da análise técnica no PEM. Conforme pon-tuado por Ehler & Douvere (2009), os sistemas naturais não podem ser geren-ciados; os usos humanos é que são passíveis de intervenção.

O dimensionamento espacial das atividades humanas deve refletir a ex-tensão direta e indireta de tais intervenções.

Os usos do espaço marinho vêm tomando duas principais direções (Maes, 2008) que podem derivar em uma prévia classificação destas atividades:

– usos “fixos”: aquacultura, portos e infraestrutura, fazendas eólicas, cabos e dutos e, potencialmente no futuro, áreas de sequestro e estocagem de carbono;

– usos “móveis”: navegação, pesca, uso militar, extração de areia e cascalho, dragagem e recreação.

A obtenção dos dados relativos ao uso do mar, geralmente, provém de cada setor de interesse, sendo que, em alguns casos, existem planos setoriais para sua implantação. Toma-se como exemplo abaixo a espacialização de da-dos referentes aos setores de infraestrutura portuária, óleo e gás, aquicultura e pesca.

Os casos de infraestrutura, como portos, terminais, marinas, atracadouros e ancoradouros, podem estar previstos em planos diretores (Master Plans) em ní-vel municipal, estadual e federal. Os planos de diretrizes e zoneamento (PDZs), bem como a definição de área portuária também apresentam elementos espa-cializáveis com a definição de poligonais para a delimitação, zonas de despejo de material de dragagem e, muitas vezes, das hidrovias navegáveis e sujeitas à restrição total ou parcial de outras atividades.


No setor da Aquicultura Marinha, o processo de demarcação de áre-as é estabelecido pelos Planos Locais de Desenvolvimento da Maricultura – PLDMs, estabelecido pela Instrução Normativa Interministerial nº 06/2004. Em tal instrumento legal, encontram-se definidos os elementos de parques aquí-colas, áreas aquícolas e áreas de preferência, com explícita indicação de sua espacialização, incluindo os protocolos técnicos para tais definições.

No caso do setor de óleo e gás, a determinação de blocos espacializa-dos nos locais onde há potencial de prospectar e explorar os recursos de óleo e gás existentes no subsolo da zona econômica exclusiva nacional é definido pela Agência Nacional do Petróleo – ANP. A partir da exploração dos blocos, deve ser definida a jazida de exploração e definida espacialmente a zona de exclusão. A questão social e econômica apresenta-se como mais um fator a se considerar na análise dos atributos não espacializáveis, porém associados não só a blocos, mas como a bacia sedimentar, aos municípios associados na cadeia de processos da atividade em questão e aos limites administrativos nacionais e internacionais.

A pesca abrange atividades diversas com o mesmo fim, podendo gerar algumas dificuldades de representação espacial de forma direta. Além das mo-dalidades de pesca comercial e não comercial, existe ampla variedade nos tipos de pescaria. Assim, variáveis relacionadas à espécie-alvo, petrecho utilizado, porte e potência da embarcação necessitam de classificação prévia para cada área de estudo. A espacialização de pesqueiros (locais onde se situa o alvo da pescaria em dado momento) não é prontamente disponível, por envolver ques-tões de competitividade comercial. E, neste sentido, devem-se buscar formas indiretas de sua espacialização, utilizando entrevistas com pescadores, mapas mentais, dados de navegação, gradeamento espacial, entre outros.

Por outro lado, existem regramentos específicos para a pesca, gestão do recurso pesqueiro e aquicultura. Dentre estes, boa parte envolve a espaciali-zação, e são instituídos na forma de instruções normativas editadas pelo Ins-tituto de Biodiversidade e Conservação da Natureza Chico Mendes (ICMBio). Incluem-se aí as zonas de exclusão total ou parcial de pesca, zonas de restrição de petrechos, divisão de áreas por porte de embarcação pesqueiras, entre ou-tras. Apesar de muitos destes regramentos terem caráter transitório, constituem--se em importantes balizadores na análise de conflitos e na gestão dos recursos naturais marinho como um todo.

2 ESPACIALIZAÇÃO DE NORMAS PERTINENTES AO PLANEJAMENTO ESPACIAL MARINHO

Conforme Katsanevakis et al. (2011), uma série de convenções, tratados e leis abrangentes, a nível internacional, reconhece a necessidade de considerar a pressão antrópica sobre o ambiente marinho através de abordagem integrada e


baseada em ecossistema para a gestão das atividades antrópicas, sendo as mais relevantes (Maes et al., 2008): a Convenção dos Direitos do Mar, a Convenção da Biodiversidade, a Convenção das Nações Unidas para o Meio Ambiente/Agenda 21 e o Código de Pesca Responsável da FAO/ONU.

O Estado brasileiro, como signatário da Convenção sobre Direitos do Mar, adota procedimentos e regramentos dos quais alguns são passíveis de espacialização, sendo de interesse e de operacionalização expedita na etapa de mapeamento e análise técnica do Planejamento Espacial Marinho. Por ora, abordam-se, a seguir, três temas principais: navegação e portos, proteção am-biental e pesca.

A maior parte dos regramentos relacionados com a segurança de navega-ção, segurança e portos está disposta nas normas estabelecidas pela Autoridade Marítima estabelecida por Portarias da Marinha do Brasil – sendo que se des-tacam algumas já utilizadas para a espacialização em casos de gerenciamento costeiro (SPG/SC, 2010; Magnitude Mare, 2012):

Quadro 1: Exemplos de algumas Norman’s aplicadas em casos pertinen-tes ao PEM:

Norman nº 03

Dispõe sobre normas da autoridade marítima para amadores, embarcações de es-porte e/ou recreio e para cadastramento e funcionamento das marinas, clubes e entidades desportivas náuticas.

Estabelece faixas de 100 e 200 metros a partir da linha de costa para navegação sem e com motor, respectivamente, além de classificar as áreas de navegação, a constituição de canais e zonas de aproximação à costa para embarcações de uso recreacional e esportivo.

Norman nº 08

Dispõe sobre o tráfego e permanência de embarcações em águas juridicionais bra-sileiras. Define a passagem inocente e outras características que podem restringir alguns tipos de navegação. Define faixa de segurança de Plataformas de Petróleo/FPSO e diversos procedimentos para fundeio, aproximação em portos, para embar-cações de faina da indústria do óleo e gás, entre outras determinações.

Norman nº 11

Estabelece normas para obras, dragagens, pesquisa e lavra de minerais sob, sobre e às margens das águas juridiscionais brasileiras. Determina os procedimentos para a realização de diversas atividades determinando sua sinalização e geolocalização.

As informações e dados especializados referentes à proteção ambien-tal legal, prontamente disponível para território (e Zona Econômica Exclusiva), consistem basicamente de:

i) delimitações de unidades de conservação e áreas de entorno (caso seja aplicável);

ii) delimitações de áreas legalmente protegidas, que não estejam den-tro de Sistemas de Nacional de Unidades de Conservação;


iii) zonas de exclusão da pesca.

No Brasil, o Sistema Nacional de Unidades de Conservação – SNUC, instituído pela Lei nº 9.985/2000, apresenta a categorização dessas áreas prote-gidas, bem como os critérios para a sua delimitação. Deste modo, faz-se impor-tante, além da delimitação, a atribuição de propriedades e características quan-to às restrições de uso que possam ser remetidas para a análise e o Planejamento Espacial Marinho. A presença de zonas de tamponamento (área de entorno da unidade de conservação) pode apresentar algum regramento ou restrição de uso. No território nacional, ocorrem 102 unidades de conservação de diferentes categorias, constituindo mosaico de unidades de conservação costeiras e mari-nhas que abrangem cerca de 55.000 Km2, conforme MMA (2015).

Nesse contexto, somam-se a essas as áreas legalmente protegidas não enquadradas como unidades de conservação, mas que apresentam restrição total ou parcial. Toma-se como exemplo as Áreas de Preservação Permanente, instituídas pelo Código Ambiental, por meio da Lei nº 12.651/2012. Dentre tais áreas, destaca-se o manguezal em toda sua extensão como de especial interes-se ao PEM, além de indiretamente as APPs de restinga e as margens de corpos d’água interiores.

Por fim, vale ressaltar as indicações sobre questões relativas à proteção dos bens e Patrimônio Natural, Histórico e Arqueológico, dos quais nem todos os casos são passíveis de espacialização direta – muito embora possam balizar a seleção e o direcionamento de dados indiretos, e inserido como elemento de discussão entre as partes envolvidas no processo de planejamento.

De forma geral, consistem em naufrágios e em costa sujeitas a submer-são marinha na escala histórica, de ruínas e evidências de civilizações ante-cedentes. Tais bens encontram sua guarnição legal na Lei nº 3.924/1961 e no Decreto-Lei nº 25/1937; e, no caso dos naufrágios, pelas Leis nºs 7.542/1986 e 32-05A/1989.

3 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA ESPACIALIZAÇÃO DE DADOS AMBIENTAIS

Os dados provenientes dos setores exemplificados ao longo do presente trabalho estão disponíveis em contexto nacional e permitem o início das aná-lises técnicas e a identificação de conflitos espaciais (entre usos antrópicos x recursos naturais e entre usos), em sua devida escala.

No entanto, remanescem importantes lacunas de dados, no que se refere à abrangência espacial e dinâmica de populações de espécies raras e amea-çadas de extinção e ao conhecimento e à ocorrência espacial de espécies e processos-chave, os quais sejam indicados como relevantes dentro do processo do PEM.


Ainda que existam exitosas iniciativas de abrangência nacional em con-servação ambiental, estas geralmente focam em proteção de única espécie, como baleia jubarte, baleia franca, golfinho rotador, entre outros. Apesar de oferecerem grande contribuição no contexto ambiental, não são suficientes para preencher as lacunas espaciais e de conhecimento sobre o ecossistema marinho supracitadas.

O Ministério do Meio Ambiente criou o Programa Nacional da Diver-sidade Biológica – Pronabio, o qual possui o componente executivo “Projeto de Conservação e Utilização Sustentável da Diversidade Biológica Brasileira” – Probio, em que foram desenvolvidas ações de avaliação e mapeamento de áreas prioritárias para conservação da biodiversidade, incluindo o ambiente costeiro e marinho. Tal esforço produziu diversos cartogramas e documentos com a colaboração de parceiros técnico-científicos e financeiros, sendo desen-volvido através de mostras de trabalho e atualização em seminários regionais, conforme MMA (2015). Representa, sobretudo, um alento aos problemas de espacialização e consiste numas das ações do Brasil como país signatário da Convenção da Diversidade Biológica (CDB).

Em relação ao uso antrópico, também ocorrem dificuldades na espaciali-zação de dados, além do que foi abordado anteriormente, podendo ser citados os setores de turismo, recreação, esportes náuticos, mineração, entre outros. Verifica-se, em muitos desses setores ligados ao uso do mar, que a ausência de informações e dados especializáveis coincide com a falta de dispositivos nor-mativos e protocolares que inclua a espacialização.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A natureza multissetorial do Planejamento Espacial Marinho envolve di-ferentes tipos de atividades, instituições, órgãos e atores envolvidos, o que se reflete na ampla diversidade de representação espacial nos dados de uso do mar. Esses dados devem indicar seus limites com precisão correspondente ao nível de análise e objetivo do PEM, e ser adequados do ponto de vista temporal, de forma que possibilitem uma avaliação adequada dos efeitos antrópicos sobre os ecossistemas afetados.

Paralelamente, o conhecimento técnico sobre aspectos da estrutura e do funcionamento dos ecossistemas marinhos no PEM e na Gestão baseada em Ecossistemas é direcionado para elementos-chave para a tomada de decisão, visando à alocação espacial de usos e à busca da sustentabilidade.

Constata-se que algumas problemáticas emergentes na etapa de análise técnica do Planejamento Espacial Marinho estão relacionadas com a espacia-lização e a ausência de dados (considerando também qualidade, escala ade-


quada e relevância), como as lacunas espaciais e as delimitações de atividades, entre outras.

Outrossim, uma série de dados disponíveis e passíveis de espacialização, exemplificados no decorrer do presente trabalho, estão vinculados a dispositi-vos normativos e legais, de forma geral.

A presença de aspectos relacionados à espacialização de elementos am-bientais e das atividades humanas nas normas jurídicas constitui importante interface entre as áreas técnica e jurídica. A junção da força do aspecto legal e a fundamentação técnica atuam como contribuição efetiva ao Planejamento Espacial Marinho.

A progressão esperada de tal interface é o alcance do atenuamento e a resolução das problemáticas ora abordadas. Uma maior integração entre as ci-ências jurídicas e ambientais, de forma direcionada aos alvos e peculiaridades do Planejamento Espacial Marinho, pode representar importante avanço para sua implantação no Brasil.

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Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


2137

Supremo Tribunal FederalArguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 127Distrito FederalRelator: Min. Teori ZavasckiReqte.(s): Associação Brasileira de Criadores de Camarão – ABCCAdv.(a/s): Luiz Augusto da Franca Crispim e outro(a/s)Intdo.(a/s): Conselho Nacional do Meio Ambiente – ConamaAm. Curiae: Associação Brasileira de Defesa do Desenvolvimento Sustentável e do Meio Ambiente – AbrasmaAdv.(a/s): Cândido Rangel Dinamarco

Decisão: 1. A presente arguição de descumprimento de preceito funda-mental, aparelhada com pedido de cautelar, foi promovida pela Associação Brasileira de Criadores de Camarão – ABCC para impugnar a validade constitu-cional das Resoluções nºs 302/2002, 303/2002 e 312/2002, todas editadas pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) para dispor sobre a delimita-ção de áreas de preservação permanente e sobre licenciamento ambiental em terrenos da zona costeira brasileira utilizados por empreendimentos de cultivo de camarões (carcinicultura).

Preambularmente, a inicial apresenta uma série de dados ilustrativos das virtudes sociais e econômicas da cultura de camarões e afirma que a sustenta-bilidade ambiental da atividade evoluiu consideravelmente com o desenvolvi-mento de práticas de manejo e sustentação ao longo dos anos, a ponto de se poder dizer que “a carcinicultura representa a alternativa de maior viabilidade para o estabelecimento de uma nova ordem econômico-social no meio rural brasileiro” (fl. 11).

Apesar das vantagens comparativas da exploração do negócio em terri-tório nacional e da possibilidade de fazê-lo de modo ambientalmente viável, a entidade requerente aduz que o Brasil ocupa posição ainda muito modesta no contexto da produção mundial de camarões, participação que teria se tornado ainda mais inexpressiva após a retração experimentada pelo setor no país entre 2003 e 2006 (- 27,93%), e aponta o diminuto fomento estatal na atividade como um dos principais responsáveis por esse quadro.

RDM Nº 29 – Nov-Dez/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��55

Entre os atos estatais tidos por decisivos para o subdesenvolvimento da carcinicultura no país, estariam as Resoluções nºs 302/2002, 303/2002 e 312/2002 do Conama.

Antes de investir contra cada uma delas, a requerente observou que (a), por meio do seu art. 24, VI, VIII e do respectivo § 1º, a Constituição teria esta-belecido que a competência para legislar sobre conservação da natureza, dos recursos naturais e proteção do meio ambiente seria distribuída de modo con-corrente entre os entes da Federação, cabendo à União o poder de elaborar normas gerais sobre o tema e aos Estados e ao Distrito Federal a disciplina das particularidades regionais; e (b) em seu art. 225, IV, a CF/1988 teria condicio-nado a instalação de obra ou de atividade potencialmente causadora de signifi-cativa poluição do meio ambiente a Estudo Prévio de Impacto Ambiental (Epia), o que haveria de ser feito na forma da lei.

Entretanto, esta última missão normativa teria sido ilegitimamente trans-ferida do Congresso Nacional e das Assembleias Legislativas Estaduais para o Conselho Nacional do Meio Ambiente pela Lei nº 8.020/1990, que alterou a lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/1981) para, por meio de uma espécie de delegação abdicatória, autorizar o referido órgão federal a definir que atividades deveriam ser precedidas do Estudo Prévio de Impac-to Ambiental – EIA, em manobra que atentaria frontalmente com a norma do art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, responsável por extinguir o poder de ação normativa outorgado a órgãos do Poder Executivo antes da CF de 1988.

Diante desse quadro institucional, entendeu a requerente que, ao expe-dir as resoluções ora confrontadas, o Conama teria “legislado sobre matéria de competência da União e dos Estados, gerando uma série de conflitos na elabo-ração de Resoluções e na interpretação da Legislação Ambiental” (fl. 21).

No que se refere ao prévio licenciamento ambiental, o requerente ainda consignou que, por meio da aferição do potencial de poluição (PP) e do grau de utilização de recursos naturais (GU), a legislação federal (Leis nºs 6.938/1981, 10.165/2000 e 11.105/2005) teria classificado o cultivo de organismos aquáti-cos, categoria em que se insere à carcinicultura, como atividade de médio grau de utilização de recursos ambientais (art. 17-D, § 2º, do Anexo VIII, Código 20, da Lei nº 6.938/1981), o que dispensaria a sua submissão a Estudo Prévio de Impacto Ambiental – Epia, que, segundo o art. 225, IV, da CF, somente seria exigível de atividades potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente.

Após apresentar essas premissas, a requerente passou a impugnar, uma a uma, as Resoluções do Conama, que, em seu conjunto, teriam estabelecido restrições à exploração da carcinicultura em zonas contíguas a espaços ambien-talmente protegidos.

56 �� RDM Nº 29 – Nov-Dez/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Quanto à Resolução nº 302/2002, sustentou que, ao dispor sobre o re-gime de uso do solo no entorno de reservatórios artificiais, definindo área de preservação permanente para esses efeitos, o Conama entrou em confronto direto com a legislação federal vigente (art. 2º, b, do Código Florestal – Lei nº 4.771/1965). Vício semelhante estaria a acometer o art. 3º, IX, a e XI da Re-solução nº 303/2002, quando definiu como a área de preservação permanente na zona costeira o terreno situado em áreas de restingas, que seriam aqueles inseridos numa “faixa mínima de trezentos metros, medidos a partir da linha de preamar máxima” e aqueles situados “em duna”, enquanto os arts. 2º, f e 3º, b, da Lei nº 4.771/1965, trariam conceitos diversos.

No tocante à Resolução nº 312/2002, que dispõe especificamente so-bre licenciamento ambiental dos empreendimentos de carcinicultura da zona costeira, a inicial relata que a obtenção da licença nos termos por ela fixados constituiria tarefa quase impraticável, sobretudo porque o art. 5º do ato teria passado a exigir a realização de Estudo Prévio de Impacto Ambiental (Epia) e Relatório de Impacto Ambiental (Rima) para todos os empreendimentos com área superior a 50 hectares (ha), mesmo daqueles já em operação quando da sua publicação.

Com isso, a norma se indisporia não apenas com o direito adquirido dos produtores licenciados segundo a disciplina anterior, como também com a competência legislativa dos Estados para editar normas ambientais segundo as peculiaridades locais, e com os termos do art. 225, IV, da CF, que somente exige Epia para atividades potencialmente causadoras de significativa degrada-ção no meio ambiente, na forma da lei, enquanto a legislação federal definiria a carcinicultura como de médio grau de utilização de recursos ambientais.

Além disso, a inicial questiona também (a) o art. 6º da Resolução nº 312/2002 (“As áreas propícias à atividade de carcinicultura serão definidas no Zoneamento Ecológico-Econômico, ouvidos os Conselhos Estaduais e Muni-cipais de Meio Ambiente e em conformidade com os Planos Nacionais, Estadu-ais e Municipais de Gerenciamento Costeiro”), que teria vinculado a obtenção do licenciamento ambiental dos projetos de carcinicultura à inclusão das áreas propícias à exploração dessa atividade no Zoneamento Ecológico-Econômico, criando um obstáculo ao aproveitamento econômico do cultivo do camarão que violaria a livre iniciativa e a livre concorrência; (b) o art. 7º, que teria ino-vado juridicamente ao criar para os empreendimentos de carcinicultura a obri-gação de um novo tipo de reserva ambiental, de mais de 20% do espaço dos vi-veiros, que deveria ser acrescido aos 20% da reserva legal da Lei nº 4.771/1965; (c) o art. 14 teria criado a obrigação de implantação obrigatória de bacias de sedimentação como meio obrigatório para o deságue das águas servidas, sob pena de indeferimento das licenças.

Mais adiante, ainda fez menção a memorando da Diretoria de Licencia-mento e Qualidade Ambiental do Ibama/DF, que teria incluído espaços territo-


riais conhecidos como “salgados” e “apicuns” dentro de ecossistema conhecido como manguezal, tornando-os amparados pelo regime de áreas de proteção permanente, o que também obstruiria de modo drástico a exploração da carci-nicultura nessas áreas.

Após longas digressões sobre as Resoluções em questão, a requerente afirmou que o Conama teria se investido em verdadeira função legislativa, fi-xando critérios para determinar quais as atividades econômicas poderiam ser licitamente exploradas e quais inviabilizadas, em atos que representariam grave lesão aos preceitos fundamentais da legalidade (arts. 5º, II, 84, IV e 37 da CF), da separação dos poderes (art. 2º da CF), da liberdade de exercício profissional (art. 5º, XIII, da CF), da propriedade privada (art. 5º, XXII, e XXIII da CF) e do próprio Estado de Direito.

Por derradeiro, apontou que, além dos vícios já citados, a Resolução Conama nº 302/2002 teria violado a competência dos Municípios para legislar em matéria urbanística (art. 182, § 1º, da CF) e sobre assuntos de interesse local (art. 30, I, da CF), porque, em seu art. 2º, b, teria definido uma nova forma de aproveitamento do solo em áreas urbanas, desconsiderando a autoridade dos planos diretores e leis de uso do solo.

Por todas essas razões, que tomou por suficientes para a caracterização da plausibilidade jurídica de sua iniciativa, e também pela urgência que decor-reria dos “tumultos que os dispositivos impugnados vêm causando ao impedir o exercício de uma atividade legítima e lícita” (fl. 79) e de decisões judiciais proferidas para interditar fazendas de criação de camarão, requereu providên-cia de caráter cautelar para suspender o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais relacionadas ao objeto desta ADPF e, por fim, pediu “a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos transcritos nesta inicial, notadamente as Resoluções nºs 302/2002, 303/2002 e 312/2002, todas do Conama” (fl. 80).

Após solicitadas as informações, prestou-as o Conama, contestando, pre-liminarmente, a legitimidade da arguente, por ser ela uma entidade represen-tativa de um setor produtivo e não uma entidade de classe propriamente dita.

No mérito, o órgão federal defendeu a validade dos atos atacados, sob as considerações de que:

(a) eles teriam sido editados dentro do âmbito de competências conferidas pela Constituição (art. 225 e incisos) e pelas Leis nºs 6.938/1981 e 4.771/1965 ao Conama para suprir deficiências da legislação ordinária, de modo a conferir proteção mais efetiva ao meio ambiente, impedindo que fique ele à mercê da insuficiente dinâmica do processo legislativo;

(b) “o Conama se diferencia dos demais Conselhos da República pelo seu cará-ter democrático e participativo, cujos instrumentos normativos assumem im-portância fundamental no ordenamento jurídico brasileiro na tutela ao meio ambienta, em especial quando a matéria carece de regulamentação” (fl. 622);


(c) “o Conama não afronta com suas resoluções o preceito fundamental da tri-partição dos Poderes, e sim, pelo contrário, elabora normas com fulcro no or-denamento jurídico vigente, contemplando-o no estabelecimento de padrões conforme autorização legislativa” (fl. 624);

(d) a Resolução nº 302/2002 resultou do exercício da competência do Conama, prevista no art. 4º, § 6º, da Lei nº 4.771/1965, para ditar os parâmetros e regime de uso das áreas de preservação permanente existentes ao redor de reservatórios artificiais;

(e) a Resolução nº 303/2002 foi editada para regulamentar o art. 2º da Lei nº 4.771/1965, definindo a extensão do regime de proteção permanente inci-dente sobre áreas de restinga, e não sobre florestas de proteção permanente, como referido na inicial; e

(f) a Resolução nº 313/2002 também seria fruto da competência do Conama para estabelecer normas e padrões referentes ao licenciamento ambiental.

O Procurador-Geral da República oficiou pelo não conhecimento da ar-guição, ante a natureza secundária dos atos normativos atacados. Quanto ao mérito do debate, pronunciou-se pela improcedência do pedido. Sustentou que as resoluções impugnadas pelo requerente teriam cuidado de regulamentar a proteção ambiental instituída pelos arts. 2º e 3º da Lei nº 4.771/1965 sobre as áreas encontradas no entorno de localidades em que costumeiramente se insta-lam viveiros de cultivo de camarões, tais como reservatórios d’água, restingas, dunas, buscando “adequar as normas gerais e abstratas da Constituição e das leis ambientais às circunstâncias da realidade socioambiental, considerando as peculiaridades das regiões envolvidas e o potencial lesivo daquela atividade ao meio ambiente” (fl. 720).

Assinalou não causar estranheza o fato de o exercício da função regula-mentar resultar numa ampliação do texto da lei, até porque seria desarrazoado esperar que o legislador pudesse prever todas as complexidades da realidade em cada texto legal. Afastou, ainda, a alegação de ofensa à livre iniciativa, por entender que a fruição desta liberdade deveria se compatibilizar com o objetivo constitucional de proteção do meio ambiente. Por fim, ponderou não ser o Po-der Judiciário a instância com melhor tirocínio institucional para lidar com tema de nuances técnicas tão variadas como o que se coloca em questão.

2. A arguição de descumprimento de preceito fundamental foi concebida pela Lei nº 9.882/1999 para servir como um instrumento de integração entre os modelos difuso e concentrado de controle de constitucionalidade, viabilizando que atos estatais antes insuscetíveis de apreciação direta pelo Supremo Tribu-nal Federal, tais como normas pré-constitucionais ou mesmo decisões judiciais atentatórias a cláusulas fundamentais da ordem constitucional, viessem a figurar como objeto de controle em processo objetivo.

A despeito da maior extensão alcançada pela vertente objetiva da jurisdi-ção constitucional com a criação da nova espécie de ação constitucional, a Lei


nº 9.882/1999 exigiu que os atos impugnáveis por meio dela encerrassem um tipo de lesão constitucional qualificada, simultaneamente, pela sua (a) relevân-cia (porque em contravenção direta com paradigma constitucional de importân-cia fundamental) e (b) difícil reversibilidade (porque ausente técnica processual subsidiária capaz de fazer cessar a alegada lesão com igual eficácia).

As lesões jurídicas teoricamente descritas na inicial não comportam ne-nhuma das qualificações mencionadas.

Carecem, em primeiro plano, de relevância. Isto porque a legislação ordinária constituiu o Conama como instância federal responsável por “de-liberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia quali-dade de vida” (art. 6º, II, da Lei nº 6.938/1981, com redação dada pela Lei nº 8.020/1990), atribuição normativa cuja autoridade se estende por todo o ter-ritório nacional (art. 6º, § 2º, da Lei nº 6.938/1981), e compreende, entre outras, as competências especificadas no art. 8º da Lei nº 6.938/1981, tais como a de “estabelecer, mediante proposta do Ibama, normas e critérios para o licencia-mento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras” (art. 8º, I) e a de definir, via resolução, os parâmetros e regime de uso das áreas de preservação permanente criadas no entorno de reservatórios artificiais, como dispunha o art. 4º, § 6º, da Lei nº 4.771/1965.

As três resoluções aqui confrontadas revelam desdobramentos naturais das competências individualizadas acima.

A primeira delas, a Resolução nº 302/2002, apenas fixou, por meio de seu art. 3º, incisos I, II e III, o perímetro adjacente aos reservatórios artificiais que haveria de receber a proteção especial do regime de proteção permanente, cumprindo, dessa maneira, atribuição normativa que havia sido expressamente designada ao Conama pelo art. 4º, § 6º da Lei nº 4.771/1965, na redação da Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001.

A Resolução nº 303/2002, embora menos explicitamente, também de-correu de atribuição normativa instituída de modo geral em favor do Conama (art. 6º, II, da Lei nº 6.938/1981) para integralizar o ordenamento ambiental de modo a compatibilizá-lo com o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Decerto, os arts. 2º e 3º da Lei nº 4.771/1965 definiam quais as áreas seriam atingidas pela especial proteção jurídica de proteção permanente, sem, contu-do, delimitar de maneira territorialmente acurada qual seria a extensão deste amparo jurídico, como se deduz dos dispositivos abaixo transcritos:

Art. 2º Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: [...]

b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d’água naturais ou artificiais;

[...]


f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;

Art. 3º Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando assim decla-radas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas: [...]

b) a fixar as dunas;

A incompletude das definições legais proclamadas, para além de concor-rer para uma potencial instabilidade jurídica quanto ao alcance da salvaguarda ambiental em questão, compromete a finalidade protetiva dos dispositivos le-gais em questão, o que levou o Conama a proceder, por meio de ato próprio, à delimitação das áreas situadas em restingas e em dunas que seriam objeto de proteção, fazendo-o nos seguintes termos:

Resolução nº 303/2002:Art. 3º Constitui Área de Preservação Permanente a área situada:

[...]

IX – nas restingas:

a) em faixa mínima de trezentos metros, medidos a partir da linha de preamar máxima;

b) em qualquer localização ou extensão, quando recoberta por vegetação com função fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues;

[...]

XI – em duna;

Resolução nº 312/2002:Art. 5º Ficam sujeitos à exigência de apresentação de Epia/Rima, tecnicamente justificado no processo de licenciamento, aqueles empreendimentos:

I – com área maior que 50 (cinquenta) ha;

II – com área menor que 50 (cinquenta) ha, quando potencialmente causadores de significativa degradação do meio ambiente;

III – a serem localizados em áreas onde se verifique o efeito de adensamento pela existência de empreendimentos cujos impactos afetem áreas comuns.

Art. 6º As áreas propícias à atividade de carcinicultura serão definidas no Zonea-mento Ecológico-Econômico, ouvidos os Conselhos Estaduais e Municipais de Meio Ambiente e em conformidade com os Planos Nacionais, Estaduais e Muni-cipais de Gerenciamento Costeiro.

Art. 7º Nos processos de licenciamento ambiental, o órgão licenciador deverá exigir do empreendedor, obrigatoriamente, a destinação de área correspondente a, no mínimo, 20% da área total do empreendimento, para preservação integral.

[...]

Art. 14. Os projetos de carcinicultura, a critério do órgão licenciador, deverão observar, dentre outras medidas de tratamento e controle dos efluentes, a utiliza-


ção das bacias e de sedimentação como etapas intermediárias entre a circulação ou o deságue das águas servidas ou, quando necessário, a utilização da água em regime de recirculação.

Já a Resolução nº 312/2002, e em especial os seus arts. 5º, 6º, 7º e 14, fo-ram editados para dispor sobre critérios de licenciamento ambiental aplicáveis especificamente aos procedimentos de carcinicultura, em claro desenvolvimen-to da competência prevista no art. 8º, I, da Lei nº 6.938/1981.

A maior parte das teses jurídicas declinadas na inicial apregoa que essas resoluções teriam sido produzidas à margem da competência institucional do Conama. Ocorre que, como a competência do órgão federal é definida em normas infraconstitucionais, as injuridicidades a elas atribuídas a esse título re-duzem-se a questões de mera legalidade, e não de crise de constitucionalidade. Isso pode ser exemplificado por afirmações da própria requerente, quando sus-tenta que (a) “a Resolução Conama nº 302/2002 (art. 3º) conflita expressamente com o disposto na Lei Federal nº 4.771/1965” (fl. 26); (b) que a Resolução nº 303/2002 possui conteúdo “totalmente diferente do que dispõe o Código Florestal (Lei nº 4.771/1965 nos seus arts. 2º e 3º)” (fl. 31); (c) e que “o Conama, extrapolando suas funções, exclusivamente regulamentadoras, intervindo em foro conceitual, pretende exercer papel de legislador, modificando o Código Florestal como se fosse substituto do Congresso Nacional” (fl. 32).

A propósito, o Procurador-Geral da República anotou que:

“26. Não obstante a associação arguente estar legitimada para a propositura da presente ação, esta não merece ser conhecida.

27. Isto porque é jurisprudência pacífica dessa Corte que as ações de controle concentrado de constitucionalidade não são cabíveis para examinar atos norma-tivos de natureza secundária.

28. No caso, um cotejo entre as normas pertinentes do Código Florestal e as re-soluções impugnadas demonstra o caráter regulamentar destas últimas, que cui-daram, apenas e tão somente, de instrumentalizar a execução daquele diploma legal, em consonância com o art. 225, § 1º, III, da CR.”

Se a conformidade jurídica dos atos sob exame com o ordenamento é um problema que não pode ser resolvido pelo cotejo direto entre seu texto e a Constituição, não se configura hipótese de lesão direta a preceito fundamental, nem é possível ter o ato normativo questionado como objeto idôneo para fins de controle concentrado, pois o processo objetivo não é instrumento adequado para viabilizar exame de eventual ofensa reflexa à Constituição Federal (ADPF 210-AgR, Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 21.06.2013; ADPF 93-AgR, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 07.08.2009; ADPF 119, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 30.03.2010; e ADPF 169, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 13.05.2009).


Assim, a mera vigência das Resoluções atacadas, por si só, não configura risco de violação a qualquer dos preceitos fundamentais invocados na argui-ção. É importante assinalar, ainda, que a requerente não logrou comprovar que a aplicação, em concreto, dos dispositivos sob invectiva tenha suscitado uma situação de judicialização excepcional capaz de caracterizar uma controvérsia judicial relevante que reclame a instauração do controle de constitucionalidade em uma instância única, em substituição à atuação das instâncias ordinárias.

Vale ressaltar, em acréscimo, que, além de não caracterizar problemas jurídicos passíveis de solução por meio do controle concentrado de constitu-cionalidade, as teses patrocinadas pela requerente tomam como parâmetros de confronto normas da legislação ordinária ambiental que restaram revogadas pela superveniência do novo Código Florestal (Lei nº 12.651), em 25 de maio de 2012, que trouxe disciplina protetiva completamente diversa no que respeita às áreas de preservação permanente situadas em manguezais (art. 4º, VII), no entorno de reservatórios d’água artificiais (art. 4º, III, §§ 1º , 2º e 4º e art. 5º, §§ 1º e 2º), e sobre o uso ecologicamente equilibrado de apicuns e salgados (art. 11-A da Lei nº 12.651/2012, incluído pela Lei nº 12.727/2012).

Embora sejam graves, os aspectos acima enunciados não são as únicas dificuldades que se opõem ao conhecimento da presente arguição.

Pesa contra ela outro óbice – este extensível a todas as teses por ela veiculadas – referente ao requisito legal da subsidiariedade, contido no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/2000.

Com efeito, tanto as questões relativas à alegada atuação ultra vires do Conama, quanto às demais teses veiculadas na inicial, a respeito (a) da incons-titucionalidade da delegação de função normativa genérica a este órgão federal pelo art. 6º, I, da Lei nº 6.938/1981, com redação dada pela Lei nº 8.028/1990; e (b) da alegada ofensa perpetrada pelas Resoluções nºs 302/2002, 303/2002 e 312/2002 aos princípios constitucionais da separação dos poderes (art. 2º), às competências legislativas de Estados e Municípios; da legalidade (art. 5º, I, 37, caput, 84, VI), à propriedade privada (art. 5º, XXII e XXIII), à liberdade de iniciativa (art. 5º, XIII) e ao art. 25 do ADCT, poderiam ter sido formuladas mediante o acionamento de outros instrumentos de controle concentrado de eficácia equivalente.

Isso evidencia que a demanda sob exame deixou de atender ao requisito da subsidiariedade e, também por isso, não poderá ser conhecida. A jurispru-dência desta Suprema Corte tem reafirmado a necessidade de preenchimento deste pressuposto para fins de viabilizar o conhecimento de arguições de des-cumprimento de preceito fundamental, como o fez em:

EMENTA: CONSTITUCIONAL – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRE-CEITO FUNDAMENTAL (ADPF-AGR) – IMPUGNAÇÃO A RESOLUÇÕES DO CONSELHO FEDERAL DE QUÍMICA (CFQ) – REGIME DE SUBSIDIARIEDADE E RELEVÂNCIA CONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA SUSCITADA – CONDI-


ÇÕES ESSENCIAIS DE ADMISSIBILIDADE DA ARGUIÇÃO – NÃO ATENDIMEN-TO – NORMAS SECUNDÁRIAS E DE CARÁTER TIPICAMENTE REGULAMENTAR – OFENSA REFLEXA – INIDONEIDADE DA ADPF – AGRAVO REGIMENTAL IM-PROVIDO – 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a ADPF, como instrumento de fiscalização abstrata das normas, está submetida, cumu-lativamente, ao requisito da relevância constitucional da controvérsia suscitada e ao regime da subsidiariedade, não presentes no caso. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) firmou-se no sentido de que a ADPF é, via de regra, meio inidôneo para processar questões controvertidas derivadas de nor-mas secundárias e de caráter tipicamente regulamentar (ADPF-AgR-93/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. Agravo Regimental improvido. (ADPF 210-AgR, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, Julgado em 06.06.2013, DJe de 21.06.2013)

e ainda, em

EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – DISPOSITIVOS DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº 5.597, DE 28 DE NOVEM-BRO DE 2005, QUE REGULAMENTA O ACESSO DE CONSUMIDORES LIVRES ÀS REDES DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – ILEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO ARGUENTE – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIA-RIEDADE – AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA – OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO – I – A composição híbrida da Abradee, devido à heterogeneidade na participação social macula a legitimidade da arguente para agir em sede de controle abstrato de constituciona-lidade. II – Não é parte legítima para a proposição de arguição de descumprimen-to de preceito fundamental a associação que congrega mero segmento do ramo das entidades das empresas prestadoras de energia elétrica. Precedentes. III – Ine-xistência de controvérsia constitucional relevante. IV – A jurisprudência desta Su-prema Corte, não reconhece a possibilidade de controle concentrado de atos que consubstanciam mera ofensa reflexa à Constituição, tais como o ato regulamentar consubstanciado no Decreto presidencial ora impugnado. V – O ajuizamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental rege-se pelo princípio da subsidiariedade, previsto no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/1999, a significar que a admissibilidade desta ação constitucional pressupõe a inexistência de qualquer outro meio juridicamente idôneo apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade do ato impugnado. VI – Agravo regimental improvido. (ADPF 93-AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, Julgado em 20.05.2009, DJe de 07.08.2009)

Estas considerações são suficientes para demonstrar que os questiona-mentos jurídicos dirigidos contra a validade das Resoluções nºs 302/2002, 303/2002 e 312/2002 do Conama qualificariam, quando muito, incompatibili-dades entre elas e um texto legal já superado pela aprovação do novo Código Florestal (Lei nº 12.651/2012), problema de excesso normativo que, se existen-te, caracterizaria mero vício de legalidade. Tanto essas teses como as demais razões lançadas contra a constitucionalidade da atuação do Conama poderiam


ser resolvidas com a mesma eficácia por intermédio de outras iniciativas pro-cessuais.

3. Caracterizada a inadequação desta arguição de descumprimento de preceito fundamental para o fim por ela buscado, indefiro-a liminarmente, fa-zendo nos termos do art. 4º, caput, da Lei nº 9.882/1999.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 25 de fevereiro de 2014.

Ministro Teori Zavascki Relator Documento assinado digitalmente

I – ASSUNTO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA – ACoRDÃO – STF – ADPF 127/DF

CoMenTário ediToriAl

O Brasil ainda não adotou o seu Planejamento Espacial Marinho (PEM), que viria a ser uma ferramenta para a alocação de usos do mar em seu espaço marinho, com o objetivo de evitar conflitos entre os usos do mar e entre os usos do mar e o meio ambiente.

Antes mesmo da adoção de um PEM nacional, a intensificação dos usos dos mares nos últimos anos e a demarcação de áreas de proteção ambientais no mar demonstram que os efeitos das atividades humanas e os conflitos entre os usos do mar já são objeto de questões levadas a juízo. É o que demonstra a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 127 (“ADPF”), ins-tituída perante o Supremo Tribunal Federal (“STF”) pela Associação Brasileira de Criadores de Camarão (ABCC) para impugnar a validade constitucional das Resoluções nºs 302/2002, 303/2002 e 312/2002, todas editadas pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) para dispor sobre a delimitação de áreas de preservação permanente e sobre o licenciamento ambiental em terrenos da zona costeira brasileira utilizados por empreendimentos de cultivo de camarões (carcinicultura).

Em suma, a ADPF discute a defesa da carcinicultura como prática de desenvolvimento sustentável, tanto por sua importância no desenvolvimento econômico de áreas rurais quanto pela viabilidade sustentável do modo como é realizada e os entraves causados pelas Resoluções Conama supracitadas, em relação à carcinicultura em zonas contíguas a espaços ambientalmente protegi-dos. Entre os vários argumentos formais contrários à competência do Conama para a edição das mencionadas resoluções, foi alegado que o Conama estaria investido em função legislativa, fixando critérios para o exercício de atividades


econômicas diferentes dos previstos na legislação, tal como, por exemplo, a obrigação de os empreendimentos de carcinicultura criarem um novo tipo de reserva ambiental, de mais de 20% do espaço dos viveiros, acrescidos dos 20% de reserva legal.

Em decisão de fevereiro de 2014, o STF inadmitiu a ADPF, entre outros fundamentos, pela inadequação do meio processual escolhido e pela superve-niência do Código Florestal, Lei nº 12.651, de 25.05.2012, que trouxe discipli-na diversa quanto às áreas de preservação permanente situadas em manguezais, no entorno de reservatórios d’águas artificiais e sobre o uso ecologicamente equilibrado de espaços territórios denominados “apicuns” e “salgados”.

Todavia, independentemente do seu resultado, é inegável que o objeto da ADPF chama a atenção do Poder Judiciário da teia de normas que devem ser analisadas em conjunto para a prática de atividades no mar, equilibrando a livre iniciativa para o desenvolvimento econômico com a proteção ambiental, o chamado desenvolvimento sustentável.

Com um possível PEM, a regulamentação setorial e o licenciamento das atividades praticadas no mar continuam a ser parâmetros a serem seguidos, conforme as normas preexistentes. Em um hipotético PEM, a atividade de carci-nicultura, por exemplo, poderia estar reservada à área específica do mar territo-rial ou da zona econômica exclusiva brasileira. Todavia, o PEM forneceria uma visão ampla e única do mar, não apenas em relação a cada um dos usos em particular, mas todos os usos ao mesmo tempo e as suas interações e eventuais incompatibilidades com o meio ambiente local. Além disso, o PEM exigiria a participação da sociedade e dos setores interessados no processo decisório, de modo que, no caso concreto, por exemplo, a ABCC poderia fazer as pondera-ções pertinentes aos efeitos da regulamentação nas práticas de suas atividades durante a elaboração do plano, e não apenas tentar impugná-lo uma vez im-plementado.

Assunto Especial – Ementário


2138 – Colônia Harbor Reef – colisão – danos morais – danos materiais – impactos para a população local – mensuração das perdas – indenização – legitimidade

“[15 FSM Intrm 162] Court’s Opinion. Dennis K. Yamase, Associate Justice: [...] I. Plaintiffs’ Position The plaintiffs’ verified complaint alleges that, on November 23, 2005, the M/V Cec Ace crashed into and damaged a 392 square meter section of the Colonia Harbor Reef where the plaintiffs own the rights to utilize the marine resources. The named plaintiffs, Chiefs John Pong, Zachary Gamow, and Joseph Luson, seek to maintain this action as a class action and allege six causes of action upon which they assert the defendants are liable: 1) maritime negligence, 2) infliction of serious emotional distress, 3) unseaworthiness of the vessel, 4) trespass, 5) nuisance (public and private), and 6) punitive damages. The plaintiffs’ motion asks that the court certify two classes of plaintiffs: 1) all residents of Weloy who (a) are unable to use the natural resources appertaining to Weloy following the November 23, 2005 alleged incident, and (b) by tradition own in common with other residents the natural resources affected by the grounding, including the water column, fish and other sea life, and other affected natural resources; and 2) all residents and members of the unincorporated Municipality of Weloy. The plaintiffs, in their reply, limit their certification motion to only the first class and ask for an award of attorney’s fees and costs based on, in their view, the defendants’ unnecessary opposition to certification in light of the case precedent of previous class certifications in Yap. Since each class must have a class representative of its own and must be represented by someone who claims the same injuries as the absent class members, a class cannot be certified if the same person is the representative of two different classes. People of Weloy ex rel. Pong v. M/V Micronesian Heritage, 12 FSM Intrm. 613, 617 (Yap 2004); People of Rull ex rel. Ruepong v. M/V Kyowa Violet, 12 FSM Intrm. 192, 200 (Yap 2003) (when all the named plaintiffs are members of one class they cannot be class representatives of a second class; certification of the second class must be denied). Since all three named plaintiffs are alleged to represent the same class, the court will consider certifying only the first class. [...] III. Analysis A. Definiteness The defendants contend that the class cannot be certified because the plaintiffs do not own the reef, the State of Yap does. The defendants further contend that even if private persons have some ownership interest in the reef its marine resources, it is not vested in Weloy residents but in tabinaw whose members have exclusive rights to exploit the marine resources in the marine areas that appertain to the tabinaw. The court has previously held that: Under Yap traditional rights and ownership of natural resources and marine areas inside the Yap fringing reef – the rights to use and exploit, to the exclusion of all others, the marine resources of particular areas of the submerged lands inside the fringing reef around Yap – stem from a concept called a tabinaw. A tabinaw entails rights, duties and obligations for its members, and includes families and households. But a tabinaw is more than a concept. A tabinaw includes an estate in identifiable land and specific areas within the Yap fringing reef within which a tabinaw member can exploit the marine resources. A tabinaw member can only exploit marine resources in the marine area that appertains to his tabinaw. Each village includes a number of tabinaw. People of Rull ex rel. Ruepong v. M/V Kyowa Violet, 14 FSM Intrm. 403, 415 (Yap 2006). The defendants’ objections are an assertion that a plaintiff class of all Weloy residents is not sufficiently definite. The court agrees. But if the trial court decides that the class suggested or described in the complaint does not meet the minimum standards of definiteness, the court has the discretion to limit or redefine the class in an appropriate manner to bring the action within Rule 23. People of Weloy, 12 FSM Intrm. at 618. Therefore the court can and will redefine the class to include only those residents whose tabinaw membership gives them exclusive exploitation or use rights in the affected reef area, regardless of whether the state is the ultimate owner of the reef. [15 FSM Intrm 164] B. Numerosity [...] In this case, the M/V Cec Ace is alleged to have crashed into and damaged a 392 square meter section of reef while navigating in Colonia Harbor. It is unknown whether the portion of the reef allegedly struck in this case is exactly the same as in the Micronesian Heritage case or is nearby, but either way, the court, for lack of better evidence, can

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infer that a roughly similar number of Weloy residents may be involved in this case. Since ‘mere speculation as to the number of parties involved is not sufficient to satisfy Rule 23(a)(1)’, 7A Charles Alan Wright, Arthur R. Miller & Mary Kay Kane, Federal Practice and Procedure § 1762, at 164 (2d ed. 1986), [1] the court will therefore conditionally find that the numerosity prerequisite has been met, subject to later evidence that either confirms that or negates that. [...] D. Commonality [...] The plaintiffs’ first, third, fourth, fifth, and sixth causes of action all involve economic damages allegedly caused by the M/V Cec Ace running aground on Colonia Harbor Reef on November 23, 2005. The common questions of law or fact include: did the M/V Cec Ace strike the reef on November 23, 2005?; what damage was caused?; what effect did that have on the marine ecosystem and use of marine resources in Weloy?; are the defendants liable for these damages?; and, how to measure those damages. Thus, these five causes of action all involve common questions of law and fact and those questions predominate. [...] VI. Conclusion The plaintiff class is conditionally certified for all causes of action except the infliction of emotional distress claims. The plaintiffs have until August 15, 2007, to provide further information about the potential size of the plaintiff class who claim rights in the area of the reef affected by the alleged grounding and on whether the named plaintiffs are adequate class representatives with typical claims or to name new class representative(s). The conditional class certification does not include the infliction of emotional distress claims, and the class allegations for those claims must be stricken and amended pleadings filed since those claims can only proceed on an individual basis. Plaintiffs’ counsel shall, by July 30, 2007, prepare a class notice in English and Yapese to be approved as to form by the defendants. The plaintiffs’ request to be awarded their fees and costs for their reply to the defendants’ opposition to certification is denied. Footnotes: [1].Although the court must first look to FSM sources of law rather than start with a review of other courts’ cases, when the court has not previously construed an FSM civil procedure rule which is identical or similar to a U.S. rule, it may look to U.S. sources for guidance in interpreting the rule. See, e.g., Primo v. Pohnpei Transp. Auth., 9 FSM Intrm. 407, 413 n.3 (App. 2000); Senda v. Mid-Pacific Constr. Co., 6 FSM Intrm. 440, 444 (App. 1994). FSM Civil Procedure Rule 23 is similar to U.S. Federal Rule of Civil Procedure 23. The court has not previously considered certain aspects of Rule 23. [2].They also rely on a chapter 6 of a treatise authored by Lingenfelter which they state is attached to their reply. It is not, so therefore it was not considered. [3]. Each named plaintiff must qualify as a class representative on his own merits and does not automatically qualify because another named plaintiff has.” (Supreme Court of the Federated States of Micronesia – People of Weloy ex rel Pong v. MV CEC Ace [2007] FMSC 28; 15 FSM Intrm. 151 (Yap. 2007) – Dennis K. Yamase, Associate Justice – Decided: June 29, 2007)

2139 – Derramamento de óleo – recife – recursos marinhos – nexo de causalidade – impactos para a população local – mensuração das perdas

“Court’s opinion. Dennis K. Yamase, Associate Justice: [...] Findings of fact I. The Vessel and the Incident 1. The Kyowa Violet was a general cargo vessel documented under the laws of Panama, Official Number 15005-85-CH (IMO Number 8513417). The ship was part of the Kyowa Line of vessels. The vessel was a roll-on/roll-off cargo ship of approximately 120 meters in length and 7,337 gross tons. 2. On December 26, 2002, the Kyowa Violet was making a scheduled call at Colonia, State of Yap, Federated States of Micronesia. The ship’s captain at the time was a Korean national, Paek Chae Un, who had previous experience entering Colonia Harbor. At about 7:30 a.m., as the ship attempted to maneuver into Tomil Channel entering Colonia Harbor just before Buoy No. 1 on the starboard (North) side of the channel entrance, it struck bottom on the reef. The location of the grounding was a point on the reef about a tenth of a mile east of the channel. [14 FSM Intrm. 410] 3. The ship hit glancing strikes on five separate areas on the reef and continued navigating into the channel. The glancing strikes caused varying degrees of damage to the coral reef and holed the ship’s bottom. 4. The weather that morning was clear and the wind breezy, moving to the west/southwest. The ship was navigating close to the North side of the channel so as to keep a distance away from the shallow shoals on the south. The southern shoals can be hazardous due to the north to-south current and the wind. The reefs around the channel entrance were well-marked on the ship’s navigation chart. 5. Following the initial grounding contact, the ship experienced two other contacts with the reef. After the groundings, the captain made a course correction and continued into the channel toward the inner harbor. During this passage, oil was observed in the water. 6. When

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the captain reached a safe turn-around spot in the inner harbor he executed a quick drop-anchor 180-degree turn to navigate back out to open sea. The ship was inside the reef for approximately 30 to 45 minutes. During this passage, oil was observed in the water. [...] C. Effect on Residents and Decline in Marine Resources 35. The fishing catch loss has two components: subsistence (portion of catch consumed) and commercial (portion of catch sold for cash). 36. During the ban on the use of the inner reef in Rull and Gilman, the people of Rull and Gilman were forced to obtain food and subsistence from other sources. Rull and Gilman fisherman no longer had any catch to sell, and, if they did they had no buyers. Previously, they were able to sell fish for $1 to $1.25 a pound. The fishing ban was generally observed. 37. Once the ban was lifted and use of the inner reef’s resources resumed, the average fish catch was lower by 40-50%. Crab catch declined by 50-80%, and clams were not found. 38. Dr. Whitelaw estimated the replacement value of three years of lost marine resources catch to be $1,090,285 for the subsistence portion and $82,138 for the commercial portion; total $1,172,423. The defendants estimated that the lost fish harvest totaled $290,000. 39. The defendants attempted to set up a compensation program for affected fishermen and residents, but there were no applicants. The defendants’ compensation program was discontinued once this lawsuit was filed. [14 FSM Intrm. 414] 40. While fish catch may (or may not) be declining due to the change in fishing methods from spear fishing to gillnetting, the court finds that the sudden drop in catch from just before the oil spill to just after the fishing ban was lifted was caused by the Kyowa Violet oil spill. [14 FSM Intrm. 415] [...] Conclusion The plaintiff class is awarded $2,950,638 in damages for the damaged reef, oiled mangroves, and lost fisheries and access to swim and bathe, with nine per cent simple interest thereon from December 30, 2002. No damages are awarded for the plaintiffs’ other claims. The plaintiffs are awarded their reasonable attorneys’ fees and costs. The clerk shall enter judgment accordingly. The plaintiffs shall, within thirty days, submit their attorneys’ fees and costs request, to which the defendants shall have thirty days to respond. Plaintiffs’ counsel shall prepare the notice to class members. The court will retain jurisdiction over the monitoring issue and the parties shall report on their progress on this issue within six months. [14 FSM Intrm. 425] [1] If the court decides that the class suggested or described in the complaint does not meet the minimum standards of definiteness, the trial court has the discretion to limit or redefine the class in an appropriate manner to bring the action within Rule 23. People of Weloy ex rel. Pong v. M/V Micronesian Heritage, 12 FSM Intrm. 613, 618 (Yap 2004). [2] The legal interest rate is nine per cent per annum simple interest Ä not compounded. Aggregate Sys., Inc. v. FSM Dev. Bank, 9 FSM Intrm. 569, 570 (Chk. 2000).” (Supreme Court of the Federated States of Micronesia – People of Rull ex rel Ruepong v. MV Kyowa Violet [2006] FMSC 53; 14 FSM Intrm. 403 (Yap. 2006) (21 September 2006) – Trial Division – Dennis K. Yamase, Associate Justice)

2140 – Direito administrativo – Commonwealth – Austrália – decisão – revisão – elementos – decisão – competência – parque marinho – construção de instalações de esgotos

“Administrative law. Judicial review legislation. Commonwealth, Queensland and Australian Capital Territory. Jurisdiction and generally. Marine Park. Construction of wastewater facilities. Where applicant sought a statutory order of review of a decision made pursuant to the Queensland Marine Parks Act 1982. Where applicant an incorporated organization for the purposes of conservation. Whether an aggrieved person for the purposes of the Judicial Review Act (Qld). Administrative law. Judicial legislation. Commonwealth, Queensland and Australian Capital Territory. Grounds for review of decision. Conduct relating to making of the decision. Improper exercise of power. Relevant and irrelevant considerations. Where decision made pursuant to the Marine Parks Act 1982. Where decision-maker gave reasons for decision. Whether decision-maker failed to comply with a procedure in the Regulations. Whether decision-maker failed to take into account a relevant consideration. Judicial Review Act 1991, s 20. Marine Parks Act 1982. Marine Parks Act 2004.Marine Parks Regulation 1990, s 9AB, s 10. Allan v. Transurban City Link Ltd (2001) 208 CLR 167. Attorney-General (NSW) v. Quin (1990) 170 CLR 1. Australian Conservation Foundation v. The Commonwealth (1980) 146 CLR 493. BGP Properties Pty Ltd v. Lake Macquarie City Council [2004] NSWLEC 399. Project Blue Sky Inc. v. Australian Broadcasting Authority (1998) 194 CLR 355. Department of Defence v. Fox (1997) 24 AAR 171. Friends of Hinchinbrook Society Inc. v. Minister for the Environment (1997) 142 ALR 632. Greenpeace Australia Ltd. v. Redbank Power Co Pty Ltd (1994) 86 LGERA 143. Leatch v. National Parks and Wildlife Services (1993) 81 LGERA


270. Minister for Aboriginal Affairs v. Peko-Wallsend Ltd. (1986) 162 CLR 24. NAIS v. Minister for Immigration and Multicultural and Indigenous Affairs [2005] HCA 77. North Queensland Conservation Council Inc v. Executive. Director, Queensland Parks and Wildlife Services [2000] QSC 172. Onus v. Alcoa of Australia Ltd. (1981) 149 CLR 27. Save Bell Park v. Kennedy [2002] QSC 174. The Queen v. Toohey; Ex parte Meneling Station Pty Ltd. (1982) 158 CLR 327. Visa International Services Association v. The Reserve Bank of Australia (2003) 131 FCR 300.” (Supreme Court of Queensland – Alliance to Save Hinchinbrook v. The Chief Executive [2006] QSC 084 – Trial – Judge Jones J. – Delivered on 6 April 2006)

2141 – Dragagem – finalidade pública – danos às propriedades costeiras – danos a recifes e a zonas de pesca

“Court’s opinion Andon L. Amaraich, Chief Justice: factual and procedural history [...] The underlying case before the Trial Court spanned five years and the record on appeal contains over 3,000 pages. The pertinent history of this case is as follows. Complaints [...] Plaintiffs alleged that, beginning in 1976, PTA created a peninsula abutting that land over their objections, and began dredging operations. Plaintiffs asserted that this peninsula became part of their property, as abutting landowners. Plaintiffs also claimed, inter alia, that defendants’ dredging equipment was operated dangerously and created noise and pollution; that the dredging caused silt accumulation, which in turn caused sea life to die; that their fish ‘mai’ 2 had been destroyed; that defendant PTA used the material from the dredge site for construction of the circumferential road around Pohnpei; and that defendants claimed the site on which they were dredging as public land, thereby depriving plaintiffs of the right to build homes on their land. Plaintiffs’ final amended complaint included thirteen counts. Counts one through three, seven, eleven, and twelve were based on negligence. The fourth and eighth causes of action were based on nuisance. The fifth and ninth causes of action were based on trespass. The sixth and tenth causes of action alleged unconstitutional taking and denial of rights. The thirteenth cause of action alleged that the acts of defendants were willful and malicious, and requested punitive damages. Preliminary Injunction [...] The Court found that only the FSM government may issue an earthmoving permit under 25 F.S.M.C. 501 et seq. (Supp. 1987) and the FSM Earthmoving Regulations, and that until the environmental implications of defendants’ activities had been studied, the earthmoving permit issued by the FSM government was invalid. The Court enjoined PTA and Pohnpei State from further earthmoving activities of any kind, but did not preclude defendants from seeking a valid earthmoving permit. PTA subsequently obtained a valid permit. The Court modified the existing injunction to permit PTA to conduct earthmoving activities, finding that defendants had been granted a valid permit and that removal of coral from the dredge site would not cause irreparable harm. After plaintiffs filed a request for an order to show cause, alleging that defendants had violated the terms of the injunction and the earthmoving permit, the Court granted a second preliminary injunction in March 1991. Defendants moved to modify the second preliminary injunction in April 1991. In May 1991, the Court granted the modification, conditioned upon defendants’ compliance with applicable environmental laws and regulations, and with the understanding that Pohnpei Supreme Court was to prevent any irreparable harm to any land-related rights plaintiffs might have. [...] Certification of Questions to Pohnpei Supreme Court In May 1991, the Trial Court certified two questions to the Appellate Division of the Pohnpei Supreme Court: 1. Under Pohnpei State law, do owners of the land adjacent to the lagoon, or do persons having a permit to fill in the lagoon pursuant to a permit such as the 1990 permit issued to the plaintiffs in this case, have sufficient property rights in the reef and the lagoon as to entitle them to monetary compensation or other relief for damage to the reef caused by unauthorized dredging activity in the lagoon near their land? 2. Under Pohnpei State law, including article XII, section 6 of the Pohnpei Constitution, if a reef or a fish mhai is damaged by persons carrying out dredging activities pursuant to authorization of state officials for a public purpose, are adjacent or nearby coastal landowners entitled to a payment of just compensation for the depreciation or the value of the reef and fishing grounds or damage of a fish mhai which they had constructed in the lagoon? Damarlane v. Pohnpei Transp. Auth., 5 FSM Intrm. 67A, 67F (Pon. 1991). On February 17, 1995, the Pohnpei Supreme Court issued its opinion with respect to the matters that had been certified to it by this Court. Damarlane v. United States, 7 FSM Intrm. 56 (Pon. S. Ct. App. 1995). That court essentially concluded that damage to reefs or soil in the area below the high water mark, resulting


from dredging activities for public purposes, does not justify compensation to abutting land owners. However, if the Public Land Board of Trustees had granted certain rights in writing to an individual to erect a fish maii, and if dredging destroyed or reduced the value of that maii, the owners may be entitled to compensation. 3 [...] The Trial [...] Also in August 1995, the Trial Court issued its findings of fact and conclusions of law based on the evidence and arguments presented at trial. It found that plaintiffs had not proven, by a preponderance of the evidence, that their fish weir had been destroyed by the dredging activities of Pohnpei State and PTA in 1984 or thereafter. The Court, citing FSM Civil Rule 15(b), noted that the issue of laches had been tried with the express consent of the parties. The Court stated that any claim for destruction of the weir dating back to the initial dredging in the late 1970’s was barred by the laches of plaintiffs in not asserting that claim until 1990. The Court also noted that the statute of limitations, if defendants had pled it, would have barred that claim as well. [...] Arguments on appeal Appellants’ Arguments On appeal, appellants, plaintiffs below, argue that the Trial Court erred in: (1) failing to award plaintiffs damages for the alleged injury to their riparian rights4; (2) dissolving the October 1990 injunction; (3) finding that defendants were prevailing parties and therefore entitled to costs; (4) failing to order the jointer of Joaquim Cantero as a party; (5) entering sanctions against plaintiffs’ counsel under Rule 11 of the FSM Rules of Civil Procedure for filing post-trial motions; and (6) dismissing plaintiffs’ claim against the United States under Rule 41(b) of the FSM Rules of Civil Procedure. [...] Discussion B. Judgment on the Merits; Dismissal Pursuant to FSM Civil Rule 41(b) At the close of plaintiffs’ case, defendants moved for dismissal pursuant to FSM Civil Rule 41(b). The Trial Court granted defendants’ motion with respect to counts four, five, six, ten, and thirteen. Rule 41(b) provides that after the plaintiff has completed presentation of its evidence, the defendant may move for dismissal if, upon the facts and the law, the plaintiff has shown no right to relief. A Rule 41(b) dismissal at the close of plaintiffs’ evidence operates as an adjudication on the merits. 10 Charles Alan Wright et al., Federal Practice and Procedure §§ 2369, 2373, at 331, 395 (2d ed. 1983).5 When reviewing a trial court’s finding on sufficiency of the evidence, the appropriate standard of review is whether the trial court’s finding is clearly erroneous. [...] We therefore find that the Trial Court’s rulings on defendants’ Rule 41(b) motion were not clearly erroneous, and we affirm its decision. [...] Conclusion Based on the foregoing, we affirm all decisions of the Trial Court in all respects.” (Supreme Court of the Federated States of Micronesia – Damarlane v. United States of America, 8 FSM Intrm. 45 (App. 1997) – Appellate Division – Andon L. Amaraich, Chief Justice – Decided: April 15, 1997)

2142 – Plano de zoneamento – aterro – Porto de Hong Kong – Protection of the Harbour Ordinance, Cap. 531 – proteção – preservação – patrimônio natural – infração – projetos – paralisação

“Summary of the judgment given by the Chief Justice as the unanimous judgment of the Court of Final Appeal This summary is prepared by the Judiciary. It is not part of the judgment and has no legal effect. 1. The harbour is and has throughout the history of Hong Kong been a central part of its identity. The Protection of the Harbour Ordinance, Cap. 531 (‘the Ordinance’) is a unique piece of legislation. It was enacted to protect and preserve the harbour by establishing a presumption against reclamation. The essential question concerns its proper interpretation. The Ordinance 2. Section 3 provides: ‘(1) The harbour is to be protected and preserved as a special public asset and a natural heritage of Hong Kong people, and for that purpose there shall be a presumption against reclamation in the harbour. (2) All public officers and public bodies shall have regard to the principle stated In subsection (1) for guidance in the exercise of any powers vested in them’. The decisions challenged 3. The Society for the Protection of the Harbour Limited (‘the Society’) challenged the decisions of the Town Planning Board (‘the Board’) made on 6 December 2002 and 14 February 2003 with regard to Draft Wan Chai North Outline Zoning Plan No. S/H25/1 (‘the draft plan’). It covers an area of about 76.54 hectares in Wan Chai North, including about 26 hectares of proposed reclamation. CB(1) 761/03-04(02) 4. The land to be formed by the proposed reclamation would serve the following purposes: (1) The provision of roads, namely a trunk road (which would be part of a strategic through road starting from the Rumsey Street Flyover and joining up with the existing Island Eastern Corridor) and a road complex designated as Road P2. (2) The provision of a waterfront promenade. (3) The elimination of ‘dead corners’ in the harbour and the provision of a culvert for improving water quality. (4) The provision of a harbour park. (5) The reprovisioning of various


facilities. 5. On 6 December 2002 and 14 February 2003, the Board decided (a) to make limited amendments to the draft plan to meet some objections; (b) not to amend the draft plan to meet other objections; and (c) to submit the draft plan as amended to the Chief Executive in Council for approval. The amendments made did not affect the extent of the proposed reclamation. The Board’s approach 6. In making the decisions in question, the Board adopted the following approach to the interpretation of the Ordinance on the basis of the advice of Queen’s Counsel in London (‘the Board’s approach’): (1) The decision-maker must have regard to all relevant considerations. The statutory presumption creates a compulsory material consideration to which he must pay due regard. (2) He is required to undertake a weighing exercise for the purpose of deciding whether the public benefits of the proposed reclamation would outweigh the need to preserve the harbour. If so, the presumption would be rebutted. 7. The Society’s judicial review challenge succeeded before Chu J. She held that the Board had misinterpreted the Ordinance. 8. Subsequent to the judgment, the Board announced that the harbour park proposal would be removed from the draft plan. The question 9. The question is whether the Board’s approach to the interpretation of the Ordinance was correct in law. If not, it would have erred in law and its decisions must be quashed. The approach to interpretation 10. The interpretation of statutes is an essential part of the judicial function and is ultimately a matter for the courts. The function of the courts is to ascertain the intention of the legislature as expressed in the legislation. A purposive approach should be adopted. The courts should adopt an interpretation which is consistent with and gives effect to the legislative purpose. The legislative purpose 11. The legislative purpose is referred to in the preamble to the Ordinance and is spelt out in s.3(1) itself. The preamble states that the purpose is ‘to protect and preserve the harbour by establishing a presumption against reclamation in the harbour’. As stated in the explanatory memorandum to the bill, the legislative purpose is ‘to ensure that [the harbour] will be protected against excessive reclamation’. 12. With limited land resources, reclamation was for many decades used as a convenient source of land supply. It must be appreciated that, by the time the Ordinance was enacted in 1997, nearly half of the harbour had been reclaimed and extensive further areas in the harbour were planned for reclamation. In view of this, the need to protect and preserve what remains of the harbour was all the more important and compelling. The statutory principle of protection and preservation of the harbour 13. Section 3(1) establishes a statutory principle recognising the harbour as a special public asset and a natural heritage of Hong Kong people and prescribing that it is to be protected and preserved. This principle was enacted in general terms. 14. The harbour is at the heart of the metropolis both physically and metaphorically. The statute characterizes this in the most distinctive terms. It is recognised not merely as a public asset but as a ‘special’ one. It is further acknowledged to be a natural heritage. ‘Natural’ in that it is part of nature. A ‘heritage’ in that it is inherited as a legacy from previous generations and is to be transmitted from generation to generation. It is declared to belong to Hong Kong people. It is a community asset to be enjoyed by the people of Hong Kong. The legislature was giving legal recognition to its unique character. 15. It is because of its unique character that the harbour must be protected and preserved. 16. It is manifest that in enacting the statutory principle, the legislature was giving legal recognition to the great public need to protect and preserve the harbour having regard to its unique character. The principle is expressed in clear and unequivocal language and the legislative intent is to establish it as a strong and vigorous one. By prescribing such a principle, the legislature has accorded to the harbour a unique legal status. The statutory presumption against reclamation 17. Having established the principle, s. 3(1) provides that ‘for that purpose, there shall be a presumption against reclamation in the harbour’. 18. Reclamation would result in permanent destruction and irreversible loss of what should be protected and preserved under the statutory principle. The statutory presumption was therefore enacted to implement the principle of protection and preservation. Its legal effect is not to impose an absolute bar against any reclamation. It is capable of being rebutted. The statutory duty 19. Section 3(2) provides that all public officers and public bodies ‘shall have regard to the principle stated in s. 3(1) for guidance in the exercise of any powers vested in them’. Its effect is to impose on them the statutory duty, not only to have regard to the principle of protection and preservation, but also to have regard to the presumption against reclamation in exercising their powers. Rebutting the statutory presumption 20. The presumption is rebuttable and can be displaced. The critical question is: as a matter of statutory interpretation, what should be regarded as sufficient to rebut it? 21. The statutory presumption was expressly enacted for


the purpose of implementing the explicit principle of protection and preservation of the harbour and must be interpreted so as to implement that principle 22. Having regard to the strong and vigorous statutory principle of protection and preservation, it would plainly be wrong to interpret the presumption agains reclamation merely as a compulsory material consideration to which the decision maker must pay due regard in undertaking a weighing exercise for the purpose of deciding whether the public benefits of the proposed reclamation would outweigh the need to preserve the harbour. This was essentially the Board’s approach and it must be rejected. Overriding pubic need 23. In order to implement the strong and vigorous statutory principle of protection and preservation, the presumption must be interpreted in such a way that it can only be rebutted by establishing an overriding public need for reclamation (‘the overriding public need test’). The statute, in conferring on the harbour a unique legal status, recognizes the strong public need to protect and preserve it. The statute envisages that irreversible loss to the extent of the reclamation would only be justified where there is a much stronger public need to override the statutory principle of protection and preservation. 24. Public needs would of course be community needs. They would include the economic, environmental and social needs of the community. 25. A need should only be regarded as overriding if it is a compelling and present need. 26. A compelling and present need goes far beyond something which is ‘nice to have’, desirable, preferable or beneficial. But on the other hand, it would be going much too far to describe it as something in the nature of the last resort, or something which the public cannot do without. 27. Where there is a reasonable alternative to reclamation, an overriding need for reclamation would not be made out. All circumstances should be considered, including the economic, environmental and social implications of each alternative. The cost as well as the time and delay involved would be relevant. The extent of the proposed reclamation should not go beyond the minimum of that which is required by the overriding need. 28. The overriding public need test should be regarded as a single test and is a demanding one. Cogent and convincing material 29. To enable a public officer or body to be satisfied that the overriding public need test has been met, the materials in the case in question must be cogent and convincing. The burden 30. The burden on those seeking to rebut the presumption is a heavy one. This is commensurate with what is at stake: the irreversible loss to the extent of the reclamation of a special asset and a natural heritage belonging to the people of Hong Kong. The Board erred in law 31. On the true interpretation of the Ordinance, the presumption against reclamation could only be rebutted by establishing an overriding public need for reclamation. The Board, in failing to adopt such an interpretation, erred in law. It follows that the decisions in question must be quashed and that the matter must be remitted to the Board for reconsideration in accordance with law. 32. The Board of course acted in good faith, as has been acknowledged by the Society. The Board had obtained leading counsel’s advice and went about its task in a conscientious manner. The dispute turned on the correct interpretation of the Ordinance. It was envisaged at the time of its enactment that litigation on this matte was likely to ensue. 33. It should be noted that the position of the Society is that it accepts that the proposed roads, being essential infrastructure, may satisfy the overriding public need test for rebutting the presumption. Further, the Society does not as a matter of principle object to the provision of a promenade along the waterfront but maintains that the extent of the proposed reclamation for this purpose is excessive. The promenade is regarded by the Board to be necessary for the better presentation of the harbour to the public. Timing of judicial review challenge 34. The present judicial review challenge was instituted promptly within two weeks of the Board’s decision on 14 February 2003. But it should be emphasized that there must not be any undue delay in applying for judicial review. It is of obvious importance that the earliest opportunity for any challenge to a reclamation proposal should be promptly taken. If not, the courts have the discretion to refuse relief. Result 35. Accordingly, the appeal is dismissed.” (Hong Kong Special Administrative Region – Court of Final Appeal – Town Planning Board v. Society for the Protection of the Harbour Ltd. [2004] HKCFA 27; (2004) 7 HKCFAR 1; [2004] 1 HKLRD 396; FACV 14/2003 (9 January 2004) – Andrew Li, Chief Justice)

2143 – Meio ambiente e planejamento – parques e reservas marinhas – restrição de atividades dentro de parques e reservas marinhas

“Environment and planning. Parks and reserves. Restraint of activities within parks and reserves. Where respondent was charged with an offence under s 38CA of the Great Barrier Reef Marine


Park Act 1975 (Cth), namely fishing in a protected area. Where initial conviction was quashed on appeal to the District Court. Where District Court judge questioned the interpretation of s 5.5 of the Criminal Code 1975 (Cth) and whether it required conduct that necessitated ‘criminal punishment’ – whether respondent’s actions were negligent. Whether interpretation of s 5.5 of the Criminal Code below was correct. Criminal Code 1995 (Cth), s 3.1, s 4.1, s 5.1, s 5.5. District Court of Queensland Act 1967 (Qld), s 118. Great Barrier Marine Park Act 1975 (Cth), s 38CA. Justices Act 1886 (Qld), s 222. Andrews v. Director of Public Prosecutions [1937] AC 576, considered. NSW Sugar Milling Co-operative Ltd. v. Environmental Protection Authority (1992) 59 A Crim R 6, cited. Nydam v. R [1977] VR 430, cited. R v. Edwards [2008] SASC 303, considered.” (Supreme Court OF Queensland – White v. Patterson [2009] QCA 320 – Court of Appeal – Judges McMurdo P. and Muir and Chesterman JJA – Delivered on: 23 October 2009 – Delivered at: Brisbane)

2144 – Reserva marinha costeira – requerimento – indeferimento – pesca recreativa – interferência – Marine Reserves Act 1971 – poder discricionário – erro de aplicação

“Introduction [1] Akaroa Harbour Marine Protection Society Inc (‘the Society’) made an application seeking a marine reserve in the vicinity of Dan Rogers’ Bluff, Akaroa Harbour. The Minister of Conservation declined that application on the basis that the reserve would unduly interfere with or adversely affect existing recreational fishing. The Society’s main complaint is that the Minister erred by failing to weigh the effects on recreational fishing against the full merits of the proposed reserve. The Society’s other major complaint is that the Minister failed to be satisfied on the basis of sufficient information about key matters, including the effects on existing recreational usages. These failures are said to be compounded by the Minister’s apparent failure to consider alternatives or refinements to the proposed marine reserve that might accommodate concerns about recreational fishing. [...] The Director-General’s report [...] [16] Overall, the report concludes that there will be some adverse effect on recreational fishing from the establishment of the area as a marine reserve, but also that there are likely to be counter-balancing enhancements to recreation within the marine reserve through increased use of the area for other recreational activities. [...] The Minister’s decision [17] The Minister’s decision records her understanding that she must decide whether to uphold any objection to the proposed reserve, and if so, refuse to proceed further with the application. She states that while she is not considering the application, she has considered the objections to it, the applicant’s response and the report provided by the Department. [18] The Minister refers to s 5(6) which details the grounds on which she may uphold an objection, and records the general nature of the objections. She rejects objections under s 5(6)(a)-(c) dealing with interference with estates and interests, rights of navigation and commercial fishing. She notes that there would only be a ‘minor’ amount of displacement of fishing effort. [19] In terms of s 5(6)(d) dealing with existing recreational uses, she identifies the legal threshold as follows: 31. I must be satisfied in overall terms that there will not be undue interference with or any adverse effect on the existing recreational usage of the area proposed for the marine reserve. To the extent that the application, if granted, would diminish existing use for a particular recreational purpose, qualitatively or quantitatively, that will prima facie be an adverse effect or an undue interference. If, however, I am satisfied that enhancement of other existing recreational uses will occur and will outweigh the detriments for existing use or recreational purposes then I could conclude that there is no adverse effect and that the interference is not undue. [20] The Minister observes that current recreational usage is ‘ fishing and nature tourism and the latter is primarily focused on the scenic values of the land and sea interface’. She further observes that non consumptive uses such as diving are now limited because of poor sea conditions and poor underwater visibility, and no real likely enhancement of those activities will occur as a consequence of the reserve. [21] She concludes on s 5(6)(d): 34. While it is possible that there will be some enhancement of nature tourism as a result of the marine reserve, the degree of that enhancement is unclear. In any event I am not satisfied that it will outweigh the detriment to recreational fishers no longer being able to fish in the area. In short, I consider that declaring a marine reserve would interfere unduly with or adversely affect the existing usage of the area for recreational purposes. [22] The Minister then deals with public interest considerations under s 5(6)(e). She specifically refers to objections linked to customary fishing, customary management and Treaty principles. She does not accept that the marine reserve will affect or breach the Ngai Tahu Claims Settlement Act 1998. She


weighs the adverse effects of the proposed marine reserve on customary values against the benefits of the reserve in the following way: 43. Countervailing benefits that the proposed marine reserve may have include the fact that Akaroa Harbour is in a degraded ecological state which makes it highly desirable for a conservation zone to be established in the harbour so that it is protected from fishing and other exploitation in the long term; that the prevailing scientific view is that the proposed marine reserve would offer a good benchmark against which the success of measures implemented in the balance of the harbour may be assessed; that the proposed marine reserve would more effectively ensure ongoing protection of marine diversity in the harbour; that a marine reserve and taiapure operating side by side would be complementary; that a no-take marine reserve is likely to enhance fish stocks in the areas immediately adjacent to the reserve; the fact that the marine reserve comprises only 8% of the taiapure area; and the possibility that tangata whenua could be invited to participate in some sort of management role for the marine reserve if established. [23] Having formed the view however that the marine reserve would unduly interfere with existing recreational use, she then moves to consider whether changing boundaries would assist. She observes that changing the boundaries would not tip the scales. The application is therefore declined. The Minister’s evidence [24] The Minister describes the context of her decision and clarifies some of the reasons for her decisions. The Minister says she considered each matter under s 5 separately and only considered the effects within the area covered by the proposed marine reserve. She records that she approached the assessment on the basis that she was required: ‘o determine what level of recreational usage, including fishing, occurred in the area of the proposed marine reserve and how good it was so that she could see whether, and to what extent, existing usage would be enhanced or diminished if the area was declared a marine reserve’. [25] The Minister confirms that she was not satisfied that the loss of recreational fishing would be outweighed by the benefits to other recreational users or that reducing the extent of the proposed reserve would reduce the adverse effects sufficiently. The issues [26] Two primary questions for resolution are agreed by the parties: 1. Did the Minister misapply the test ins 5(6)(d)? 2. Was it open for the Minister to be satisfied that the proposed marine reserve would interfere unduly with or adversely affect any existing usage of the area for recreational purposes? [27] Central issues include: (a) Whether the Minister erroneously failed to assess the wider merits of the application, including the benefits of the reserve in areas outside of the proposed marine reserve area; and (b) Whether there was sufficient, reliable information for the Minister to be satisfied? And (c) Whether the Minister should have considered alternative options for the reserve. [...] Principles of review [...] Scheme of Marine Reserves Act 1971 [40] The discretionary power conferred by s 5(6) must be interpreted in light of the purpose and scheme of the Act. [41] Section 3(1) declares: 3 Marine reserves to be maintained in natural state, and public to have right of entry (1) It is hereby declared that the provisions of this Act shall have effect for the purpose of preserving, as marine reserves for the scientific study of marine life, areas of New Zealand that contain underwater scenery, natural features, or marine life, of such distinctive quality, or so typical, or beautiful, or unique, that their continued preservation is in the national interest. [42] Once a reserve is established, the reserve and marine life within it must be preserved and the latter protected in its natural state as far as possible. [...] Result [78] The answers to the questions posited by the parties are: (a) Yes, the Minister did misapply the legal test ins 5(6)(d); (b) Yes, (in terms of the adequacy of the information) it was open for the Minister to be satisfied that the proposed marine reserve would interfere unduly with or adversely affect any existing usage of the area for recreational purposes. [79] In light of my first answer, I consider that the assessment under s 5(6)(d) must be reconsidered in light of the countervailing benefits of the proposed reserve. I consider that the benefits assessment should be similar in kind to the analysis recorded at [43] of the Minister’s decision in relation to s 5(6)(e). It is for the Minister to determine whether she requires any further information or other input. But given that she has already assessed the relevant countervailing benefits under s 5(6)(e), I do not consider it is necessary to make any directions in that regard. [80] Accordingly I make the following orders: (a) The Minister’s decision is quashed; (b) The assessment under s 5(6)(d) must be reconsidered in accordance with my observation at [79]. [...]” (High Court of New Zealand – Akaroa Marine Protection Society Incorporated v. The Minister of Conservation HC CHCH CIV 2010-409-002970 [8 May 2012])


2145 – Zona costeira – santuário marinho – tratamento de esgoto – eliminação de resíduos – lei especial ou local – lei geral – classificação – impacto e importância estadual – constitucionalidade – questionamento

“Christopher J. Schrader appeals a circuit court judgment validating a proposed bond issue by the Florida Keys Aqueduct Authority (FKAA). We have jurisdiction. See art. V, § 3(b)(2), Fla. Const. For the reasons discussed below, we affirm the judgment of the circuit court. A. Facts and Procedural History. [...] B. Analysis The challenge that Schrader maintains before this Court concerns the constitutionality of the statute in respect to it being a special rather than a general law. As we stated in Keys Citizens for Responsible Government, Inc. v. Florida Keys Aqueduct Authority: Additionally, at the bond validation hearing in the instant case the trial court heard evidence that mandatory connection is required both by Florida statute and by Monroe County ordinance, and that both the economic feasibility of the central sewer system and the public purpose for this project are predicated on the hook-up of all property in the area of operation. Thus, the mandatory connection was an appropriate issue for this bond validation proceeding. 795 So.2d at 947. Similarly, in this case the trial court considered an issue concerning the provision of the statute authorizing the mandatory connection, which we likewise consider here. Schrader states that the issue is whether a state law that authorizes local governments in Monroe County, and only Monroe County, to pass wastewater laws more restrictive than those provided for under general law is a special law. We have held that whether a law is a special or general law is a pure legal question subject to de novo review. See City of Miami v. McGrath, 824 So.2d 143, 146 (Fla.2002); Dep’t of Legal Affairs v. Sanford-Orlando Kennel Club, Inc., 434 So.2d 879, 881 (Fla.1983). The legal analysis of this issue begins with article III, section 10 of the Florida Constitution, which states, ‘No special law shall be passed unless notice of intention to seek enactment thereof has been published in the manner provided by general law’. The Florida Constitution defines special law as ‘a special or local law’. Art. X, § 12(g), Fla. Const. This Court has further defined ‘special law’ and ‘general law’ as follows: [A] special law is one relating to, or designed to operate upon, particular persons or things, or one that purports to operate upon classified persons or things when classification is not permissible or the classification adopted is illegal; a local law is one relating to, or designed to operate only in, a specifically indicated part of the state, or one that purports to operate within classified territory when classification is not permissible or the classification adopted is illegal. A general law operates universally throughout the state, or uniformly upon subjects as they may exist throughout the state, or uniformly within permissible classifications by population of counties or otherwise, or is a law relating to a state function or instrumentality. State ex rel. Landis v. Harris, 120 Fla. 555, 163 So. 237, 240 (1934) (citations omitted). A law relating to subdivisions of the state or to subjects, persons, or things as a class is a valid general law if the classification is based upon proper differences which are inherent in or peculiar to the class. Sanford-Orlando Kennel Club, Inc., 434 So.2d at 881. If particular physical conditions exist in only a portion of the state, enactments with reference thereto nonetheless may be general laws. See State ex rel. Landis, 163 So. at 240. So long as a law materially affects the people of this state, it need not have universal application to be a general law. See Cantwell v. St. Petersburg Port Auth., 155 Fla. 651, 21 So.2d 139, 140 (1945) (law authorizing Railroad Commission to grant franchises to construct means of transportation across waters bordering or connected with Gulf of Mexico is not special law); St. Johns River Water Mgmt. Dist. v. Deseret Ranches of Fla., Inc., 421 So.2d 1067, 1069 (Fla.1982) (law establishing Greater St. Johns River Basin as part of larger statutory plan to create water management districts statewide is not special law). This Court has upheld as legally valid general laws legislation that facially appeared to affect only a limited geographic area of the state but which had a primary purpose contemplating an important and necessary state function and an actual impact far exceeding the limited geographic area identified by its terms. See Dep’t of Bus. Regulation v. Classic Mile, Inc., 541 So.2d 1155, 1159 (Fla.1989) (citing Cantwell, St. Johns River Water Mgmt. Dist., and State v. Fla. State Tpk. Auth., 80 So.2d 337 (Fla.1955) (law requiring construction of turnpike through counties between Broward and St. Lucie is general law given Legislature’s intent to eventually construct longer traffic artery affecting travel statewide). In sum, if a law utilizes a classification that is geographical in its terms but the purpose of the statute is one of statewide importance and impact, and the classification is reasonably related


to the law’s purpose, it is a valid general law. See State v. Leavins, 599 So.2d 1326, 1336-37 (Fla. 1st DCA 1992) (law prohibiting use of mechanized dredge or rake for oyster harvesting in Apalachicola Bay is valid general law because shell fishing industry has statewide importance and impact and Apalachicola Bay is area of critical state concern that produces ninety percent of state’s commercial oyster harvest). In this instance, the section of the statute being challenged is part of a general statutory scheme to environmentally protect areas which have been legislatively designated as being of ‘critical state concern’. We distinguish this law from the law which we had before us in Department of Business Regulation v. Classic Mile, Inc., In that case, we found that the classification was a guise for a law which applied to authorize certain wagering only in Marion County. We reached a similar conclusion in approving the First District Court of Appeal’s decision in Ocala Breeders’ Sales Co., Inc. v. Florida Gaming Centers, Inc., 731 So.2d 21 (Fla. 1st DCA 1999), affirmed, 793 So.2d 899 (Fla.2001). More recently, we concluded that a statute which utilized a population classification of those municipalities of more than 300,000 citizens as of April 1, 1999, was an impermissible special law. See McGrath, 824 So.2d at 151. However, we do not conclude that the legislative designation of ‘critical state concern’ in this statute is a ‘guise’ for the purpose of adopting a special law as a general law. Rather, we accept that the primary purpose of this statute is one of statewide importance and impact. It provides to local governments in the area designated as being of ‘critical state concern’ the authority to enact stricter regulations regarding the treatment of wastewater in order to protect a vital natural resource of the state: the near shore waters of the Florida Keys. This natural resource is one of statewide importance, as evidenced by not only the designation one of statewide importance, and that purpose is rationally related to the designation of the Florida Keys as an area of critical state concern, we reject Schrader’s constitutional challenge to that statute. Accordingly, we affirm the judgment below validating the sewage system revenue bonds to be issued by the FKAA. It is so ordered. I concur to the extent that the Court affirms the circuit court’s order validating the proposed bond issue; however, I must again voice my concern that this Court is continuing to further expand the scope of judicial bond validation review to include ancillary matters not properly resolved in summary proceedings. As I stated in my separate opinion in Keys Citizens for Responsible Government, Inc. v. Florida Keys Aqueduct Authority, 795 So.2d 940 (Fla.2001), the scope of this Court’s review of summary bond validation proceedings has always been properly limited to consideration of (1) whether the public body had authority to issue the bonds, (2) whether the purpose of the obligation is legal, and (3) whether the bond issuance complies with the requirements of the law. See id. at 950 (Lewis, J., concurring in part and dissenting in part) (citing DeSha v. City of Waldo, 444 So.2d 16 (Fla.1984), and McCoy Restaurants, Inc. v. City of Orlando, 392 So.2d 252 (Fla.1980)). Particularly troubling to me is the majority’s willingness to engage in an analysis of the wisdom and ‘economic feasibility’ of the project which is to be funded by the revenue bonds subject to summary validation proceedings. See majority op. at 1055. Clearly, exploration of the relative merits of a particular project falls far outside the parameters of the three-pronged examination which has, until today’s decision, limited thes cope of the judiciary’s review in bond proceedings. When the majority’s decision is taken in conjunction with Keys Citizens for Responsible Government, Inc. v. Florida Keys Aqueduct Authority, it is clear that previously established limitations on the scope of summary bond validation proceedings are no longer applicable. Thus, trial courts and Florida citizens must be aware that the relative merits and wisdom of the projects financed byre venue bonds are now issues which are fully litigable and open to debate in bond validation proceedings. In my view, matters relating to section 4 of chapter 99-395 and other local ordinances are issues which are and have traditionally been considered to be collateral to the validity of the FKAA bonds, and thus they are not properly before a court in bond validation proceedings. See State v. City of Miami, 379 So.2d 651 (Fla.1980); State v. Sarasota County, 372 So.2d 1115 (Fla.1979); State v. City of Miami, 103 So.2d 185 (Fla.1958).Therefore, I do not join in any portion of the majority opinion which expands the scope of summary judicial review in bond validation proceedings. [...] Wells, J., Anstead, C.J., and Pariente, Quince, Cantero, and BELL, JJ., concur.Lewis, J., concurs in part and dissents in part with an opinion.” (Supreme Court of Florida – Christopher J. Schrader, Appellant, v. Florida Keys Aqueduct Authority, Appellee. – No. SC02-2166. – Decided: February 27, 2003)


2146 – Zoneamento Ecológico-Econômico Costeiro (ZEEC) – licença ambiental – ausência – área de praia – ocupação irregular – erosão – demolição

“Ambiental. Ação civil pública. Município de São José da Coroa Grande/PE. Construção de orla. Ausência de licença ambiental. Ocupação irregular de área de praia. Bem público de uso comum do povo. Extrema proximidade das construções com a área oceânica. Erosão em decorrência das atividades marítimas. Inexistência de área aproveitável. Negativa do licenciamento pelo órgão estadual competente. Demolição de todo o complexo. 1. In casu, o Ibama – e posteriormente, a União e o MPF como litisconsortes ativos – ingressaram com Ação Civil Pública em face do Município de São José da Coroa Grande, Estado de Pernambuco e Construtora SAM, almejando, em síntese, na obrigação de fazer consistente na reparação do dano ambiental ocasionado pelas obras realizadas pelo município demandado (‘Projeto Orla’, objetivando a construção de orla, parque, avenidas, pista de cooper, banheiros públicos, quiosques no litoral de SJDCG, oriundas do Convênio nº 2.079.06.0/2006, no valor de R$ 450.000,00) e de tudo o que nela houver sido construído sem o competente Licenciamento Ambiental, bem como indenização por dano moral ambiental. 2. Diante da forte controvérsia acerca da ocorrência, ou não, de dano ambiental, foi determinada a realização de prova pericial, cujo laudo atestou uma série de danos e ilegalidades, das quais se destacam: a) realização das obras pelo município de São José da Coroa Grande sem a competente licença do órgão ambiental do Estado, bem como em desacordo com a legislação vigente, no tocante aos limites permitidos para a edificação e/ou obras diversas em área praia; b) constatação de curtas distâncias entre a linha de preamar máxima e as obras, havendo locais que, inclusive, coincidiam o ponto de preamar e a estrutura disposta na orla; c) a proximidade das obras com a linha de preamar máxima poderá acarretar, através das ondas de tempestades/ressaca, processos erosivos e a consequente deteriorização da estrutura disposta no local; d) construção de banheiros e fossas sépticas serem inadequadas, ainda que as fossas estejam a 65m da área de praia, por apresentarem riscos de contaminação na área. 3. A área das obras aqui discutidas se encontra tanto no Zoneamento Ecológico-Econômico Costeiro – ZEEC do litoral sul de Pernambuco, nos termos do art. 2º do Decreto Estadual nº 21.972/1999 – como na Área de Proteção dos Corais (APA), criada pelo Decreto Federal nº 23, de 23 de outubro de 1997. Destarte, pelo fato de se tratar de uma construção de grande impacto ambiental em unidade de conservação específica (APA dos Corais e ZEEC do Litoral Sul de PE), além do licenciamento pelo órgão competente (CPRH, art. 3º, Lei Estadual nº 12.916/2005), se fazia necessária a elaboração do estudo de impacto ambiental e a sua respectiva apresentação do Relatório de Impacto Ambiental, nos termos do § 2º do art. 6º, da Lei nº 7.661/1988, requisitos estes que não foram respeitados pelo Município de São José da Coroa Grande. 4. Além destas exigências, o mesmo decreto estadual criador da ZEEC do Litoral Sul de PE, em seu art. 41, proibiu a ‘construção fixa ou equipamentos permanentes na faixa de praia, medida 33m em direção ao continente, a partir da linha de preamar máxima atual, da maré de sizígia’. 5. Analisando cronologicamente a sucessão dos fatos, observa-se que o município demandado ingressou com o pedido de licenciamento, mas não aguardou a resposta da CPRH, iniciando de plano as construções do ‘Projeto Orla’, continuando mesmo após a imposição de multa e embargo da obra pelo Ibama e uma série de vistorias e recomendações de modificação do projeto inicial feitas pela CPRH, realizadas logo após o pedido de licenciamento. 6. Ainda assim, o município ingressou com ação judicial no juízo estadual de São José da Coroa Grande em Janeiro de 2008, buscando se respaldar da patente ilegalidade da empreitada realizada em sua orla, alegando a criação de embaraços pelo órgão estadual, bem como o risco de devolução das verbas já recebidas pelo Estado para fins de execução do convênio. Em sede de decisão liminar, ao dia 09 de janeiro de 2008, foi concedida a tutela pleiteada, ‘apenas e tão somente para autorizar o Município de São José da Coroa Grande a prosseguir com a construção da obra, até então paralisada, até que a requerida se manifeste acerca da licença pleiteada’. 7. Com efeito, a CPRH se manifestou, mais precisamente em 15 de abril de 2008, concluindo pela impossibilidade de licenciamento da intervenção realizada na Orla Marítima de São José da Coroa Grande, devendo as intervenções já implantadas serem demolidas. Tal fato, por si só, põe por terra a argumentação de que o município agiu por respaldo judicial, já que houve a continuidade das obras mesmo com todos os embargos e recomendações dos órgãos e entidades ambientais, bem como após o advento do termo estabelecido pela decisão, qual seja, a manifestação da CPRH acerca da licença pleiteada. 8. Quanto ao desrespeito ao limite mínimo de 33m, observa-se claramente no conjunto probatório


dos autos a extrema proximidade das obras com as águas oceânicas, havendo pontos em que água e construção coincidem, impedindo, pois, o pleno uso da área de praia, nos termos do caput e § 1º do art. 10, da Lei nº 7.661/1988. 9. O fato de terem sido expendidas verbas públicas não deve servir como blindagem para a manutenção de obra de tamanha ilegalidade, já que o ordenamento jurídico pátrio dispõe de uma série de mecanismos de ressarcimento ao erário, dentre elas, a ação de Improbidade Administrativa. 10. Irreparável a condenação do Estado de Pernambuco a título de danos morais coletivos, já que, além de a responsabilidade civil ambiental ser solidária, é objetiva, tendo sido configurado o nexo causal entre o dano e a ação estatal no momento em que houve a liberação das verbas antes dos estudos ambientais necessários, bem como da respectiva licença. 11. Manutenção da condenação do Estado de Pernambuco e do Município réu a título de danos morais coletivos, arbitrados em R$ 90.000,00 (noventa mil reais) pelo juízo a quo. 12. Possibilidade de se manterem, total ou parcialmente, obras que os órgãos ambientais – CPRH e Ibama – considerem passíveis de adequação ou cuja demolição possa ser ainda mais danosa que uma manutenção ou readequação. 13. Remessa oficial e apelações da União, do MPF e do Ibama providas; recursos adesivos do Estado de Pernambuco e do município de São José da Coroa Grande desprovidos.” (TRF 5ª R. – AC 0012181-08.2008.4.05.8300 – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Marcelo Navarro – DJe 09.01.2015)

Transcrição EditorialDecreto nº 21.972, de 29 de dezembro de 1999:“Art. 2º O objetivo do Zoneamento Ecológico-Econômico Costeiro – ZEEC do litoral sul se constitui na promoção do desenvolvimento sustentável dessa parcela do território pernambucano que envolve os Municípios do Cabo de Santo Agostinho, Ipojuca, Sirinhaém, Rio Formoso, Tamandaré, Barreiros e São José da Coroa Grande, baseado na implementação de programas de desenvolvimento econômico-social, centrado nas atividades que protejam e conservem os ecossistemas naturais essenciais à biodiversidade, especialmente os recursos hídricos, visando à melhoria da qualidade de vida da população em sintonia com a proteção dos ecossistemas.”Lei nº 12.916, de 08 de novembro de 2005:“Art. 3º Compete à CPRH, entre outras competências:expedir licença ou autorização para estabelecimentos, obras e atividades utilizadores de recursos ambientais, que sejam considerados efetiva ou potencialmente poluidores, bem como para os empreendimentos capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental;”Lei nº 7.661, de 16 de maio de 1988:“Art. 6º O licenciamento para parcelamento e remembramento do solo, construção, instalação, funcionamento e ampliação de atividades, com alterações das características naturais da Zona Costeira, deverá observar, além do disposto nesta Lei, as demais normas específicas federais, estaduais e municipais, respeitando as diretrizes dos Planos de Gerenciamento Costeiro.[...]§ 2º Para o licenciamento, o órgão competente solicitará ao responsável pela atividade a elaboração do estudo de impacto ambiental e a apresentação do respectivo Relatório de Impacto Ambiental – Rima, devidamente aprovado, na forma da lei.[...]Art. 10. As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido, ressalvados os trechos considerados de interesse de segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação específica.§ 1º Não será permitida a urbanização ou qualquer forma de utilização do solo na Zona Costeira que impeça ou dificulte o acesso assegurado no caput deste artigo.”

Parte Geral – Doutrina

A Responsabilidade Administrativa do Afretador por Danos ao Meio Ambiente Marinho

INGRID zANELLA ANDRADE CAMPOSDoutora e Mestre em Direito na Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), Professora Ad-junta da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), Auditora Ambiental Líder, Perita Am-biental Judicial, Coordenadora e Professora da Pós-Graduação em Direito Marítimo, Portuário e do Petróleo da UNINASSAU/PE, Professora das Especializações em Direito Marítimo, Por-tuário e Ambiental da UNISANTOS/SP, Faculdade de Direito de Vitória/ES, UNIVALI/SC e UFRN, Presidente da Comissão de Direito Marítimo, Portuário e do Petróleo da OAB/PE, Membro da Comissão de Meio Ambiente da OAB/PE, Oficial do Conselho da Ordem do Mérito Naval/Marinha do Brasil, Advogada no Escritório Zanella Advogados & Consultores, em Recife/PE.

RESUMO: O presente estudo busca abordar a responsabilidade ambiental do afretador não armador, nas esferas civil, penal e administrativa, inclusive em sede de Tribunal Marítimo. O artigo procura esclarecer até onde se estende a responsabilidade do afretador na esfera ambiental, pelas avarias e danos ambientais, por meio do reconhecimento do risco da atividade marítima como nexo causal.

PALAVRAS-CHAVE: Contrato de afretamento, responsabilidade ambiental, Direito Marítimo.

ABSTRACT: This study pursues to address the environmental responsibility of the charterer not ope-rator in civil, criminal and administrative spheres, including the responsibility on the Maritime Court. The article seeks to clarify until where the responsibility of the charterer extends in the environmental sphere, for the environmental damage, by recognizing the risk of maritime activity as causation.

KEYWORDS: Charter contract, environmental responsibility, Maritime Law.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Da responsabilidade pela danosidade ambiental; 2 Do poluidor e da poluição ambiental; 3 Das modalidades de contrato de afretamento; 4 Dos princípios ambientais; 5 A res-ponsabilidade do afretador não armador e a posição do Superior Tribunal de Justiça; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece a responsabilidade solidária entre o Poder Público e a coletividade na defesa e preservação do meio ambiente, além de estabelecer a responsabilidade tripla do poluidor em face dos danos ambientais.

Igualmente, as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio am-biente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar o dano.

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Assim, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, por meio da Emenda Constitucional nº 7, de 15 de agosto de 1995, deu nova reda-ção ao parágrafo único do art. 178 (cento e setenta e oito), que passou a permitir o uso de bandeiras estrangeiras na navegação de cabotagem no Brasil, desde que afretadas por empresas brasileiras.

Nesse diapasão, destacam-se a Lei de Ordenação do Transporte Aquaviá-rio nº 9.432/1997 e a Lei de criação da Agência Nacional de Transportes Aqua-viários (Antaq) e do Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transpor-tes (Conit), a Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001.

Dessa forma, o parágrafo único do art. 178 da Constituição Federal pas-sou a ter a seguinte redação: “Na ordenação do transporte aquático, a lei esta-belecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras”.

A abertura constitucional à navegação interior por embarcações estran-geiras foi decorrência da afirmação do Estado Democrático de Direito, igual-mente chamado de Estado Constitucional, com a soma das liberdades conquis-tadas com o Estado Liberal mais a busca pela justiça social, do Estado Social (Gomes; Vigo, 2008, p. 20).

É comum o transporte de cargas, entre essas de óleo, ser realizada por embarcações estrangeiras afretadas por empresas brasileiras, o que pode re-presentar um óbice quanto à responsabilidade integral por danos ambientais ocorridos em águas brasileiras.

Portanto, a problemática do presente artigo cinge-se a identificar até que ponto o afretador não armador, por se constituir como empresa brasileira, pode ser responsabilizado por danos ao meio ambiente ocasionados por embarca-ções estrangeiras e, ainda, em quais esferas. O objetivo principal é analisar os possíveis responsáveis pelo dano ambiental ocasionado pela poluição marinha decorrente de derramamento/vazamento de óleo. O tema do presente artigo foi defendido pioneiramente no III Congresso Nacional de Direito Marítimo, Por-tuário e Aduaneiro da OAB, em Santos/SP (Campos, 2014).

Para o desenvolvimento deste artigo será imprescindível analisar as mo-dalidades de responsabilização pela danosidade ambiental (cível, administrati-va “marítima” e penal), a questão do poluidor e os tipos de contrato de afreta-mento.

1 DA RESPONSABILIDADE PELA DANOSIDADE AMBIENTAL

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 institui em seu art. 225, § 3º, a responsabilidade tripla em decorrência do dano ambiental, por meio da responsabilidade civil, administrativa e penal.

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A responsabilidade civil ambiental, por força da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981), é objetiva por risco in-tegral, não sendo necessário perquirir culta ou causas excludentes de responsa-bilidade. Inclusive se aplica a responsabilidade civil objetiva ao Estado, confira jurisprudência a respeito da matéria:

A responsabilidade civil do Estado, por omissão, é subjetiva [...], enfrenta exce-ções principais. Primeiro, quando a responsabilização objetiva do ente público decorrer de expressa previsão legal, como na proteção do meio ambiente (Lei nº 6.938/1981, art. 3º, IV, c/c o art. 14, § 1º). A Administração é solidária, obje-tiva e ilimitadamente responsável, nos termos da Lei nº 6.938/1981, por danos urbanístico-ambientais decorrentes da omissão do seu dever de controlar e fis-calizar, na medida em que contribua, direta ou indiretamente, tanto para a de-gradação ambiental em si mesma, como para o seu agravamento, consolidação ou perpetuação, tudo sem prejuízo da adoção, contra o agente público relapso ou desidioso, de medidas disciplinares, penais, civis e no campo da improbidade administrativa. (STJ, REsp 1071741/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, Data do Julgamento: 24.03.2009, DJe 16.12.2010)

Explica Herman Benjamin que a adoção da responsabilidade civil am-biental subjetiva levaria a impunidade do poluidor, pois haveria o risco de ser transferido para a sociedade o ônus de suportar os prejuízos decorrentes do dano ambiental; e a sociedade não dispõe dos instrumentos necessários para inibir a ocorrência de uma lesão ao meio ambiente, seja em razão da dificulda-de de provar o nexo causal, seja pela dificuldade de acesso à Justiça (Benjamin, 1998).

Por sua vez, a responsabilidade penal é subjetiva, pelo que se ressalta, a Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que considera, no art. 54, crime causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora, punível com a pena de reclusão, de um a qua-tro anos, e multa.

A responsabilidade administrativa é reconhecida como objetiva híbrida, ou seja, caberia a exclusão dessa responsabilidade por fato exclusivo de tercei-ro, caso fortuito ou força maior. Nesse sentido, a Lei nº 9.605/1998 considera infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras ju-rídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente, assim a simples conduta infracional já deve ser punida, independente da carac-terização ou não do dano ambiental.

Importante suscitar que poderá haver a responsabilização administrativa do infrator em sede de processo administrativo marítimo próprio, ou seja, por meio da responsabilidade perante a Autoridade Marítima e/ou o Tribunal Ma-rítimo.


No que tange à atuação da Capitania dos Portos e Costas em atos afetos ao meio ambiente, a doutrina e a jurisprudência se posicionam de forma pacífi-ca, isso em decorrência de existir previsão legal nesse sentido.

Desse diapasão, cita-se o art. 14, § 4º, da Lei nº 6.938/1981, que estabe-lece: “Nos casos de poluição provocada pelo derramamento ou lançamento de detritos ou óleo em águas brasileiras, por embarcações e terminais marítimos ou fluviais, prevalecerá o disposto na Lei nº 5.357/1967”.

Igualmente, o art. 70, § 1º, da Lei nº 9.605/1998, que estabelece: “São autoridades competentes para lavrar AI e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sisnama, [...], bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha”.

Neste momento, há de ser interpretada a questão da competência do Tri-bunal Marítimo para o deslinde de acidentes marítimos envolvendo a poluição. O referido Tribunal é disciplinado pela Lei nº 2.180, de 5 de fevereiro de 1954, que estabelece ser o Tribunal Marítimo órgão, autônomo, auxiliar do Poder Ju-diciário, com atribuições de julgar os acidentes e fatos da navegação marítima, fluvial e lacustre e as questões relacionadas com tal atividade, e com jurisdição em todo o território nacional.

Independente da responsabilidade por atos de poluição ambiental na es-fera administrativa, civil e penal, caso esse ato seja configurado como acidente ou fato da navegação, defende-se que poderá haver um processo administra-tivo marítimo em sede de Tribunal Marítimo, sem qualquer óbice legal, pois entende-se que um dano ambiental pode ser classificado como acidente ou fato da navegação.

Nota-se que, de acordo com a Lei nº 2.180/1954, compete ao Tribunal Marítimo julgar os acidentes e os fatos da navegação, definindo-lhes a natureza e determinando-lhes as causas, circunstâncias e extensão; indicando os respon-sáveis e aplicando-lhes as penas estabelecidas nesta lei e propondo medidas preventivas e de segurança da navegação.

De acordo com Eliane Octaviano Martins, apesar de se consubstanciar em um órgão administrativo, o Tribunal Marítimo não exerce exclusivamen-te funções administrativas, mas também atividades judicantes (Martins, 2008, p. 122).

Igualmente, a jurisdição do Tribunal Marítimo se estende sobre todo o território nacional e alcança toda pessoa jurídica ou física envolvida, por qualquer força ou motivo, em acidentes ou fatos da navegação, respeitados os demais instrumentos de Direito Interno e as normas do Direito Internacional (Campos, 2011, p. 103).


No que concerne à competência administrativa, competente ao Tribunal Marítimo manter o registro geral: da propriedade naval; da hipoteca naval e de-mais ônus sobre embarcações brasileiras; e dos armadores de navios brasileiros.

Desta forma, referida lei estabeleceu, por meio de um rol exemplificati-vo, os acidentes e os fatos da navegação nos arts. 14 e 15.

De acordo com o art. 14, consideram-se acidentes da navegação: nau-frágio, encalhe, colisão, abalroação, água aberta, explosão, incêndio, varação, arribada e alijamento; avaria ou defeito no navio nas suas instalações, que po-nha em risco a embarcação, as vidas e fazendas de bordo.

No mesmo sentido, a Convenção Montego Bay, em seu art. 1º, Decreto nº 1.530, de 22 de junho de 1995, no art. 221, ao tratar das medidas para evitar poluição ambiental resultante de acidentes marítimos, entende que acidente marítimo significa um abalroamento, encalhe ou outro incidente de navegação ou acontecimento a bordo de uma embarcação ou no seu exterior, de que re-sultem danos materiais ou ameaça iminente de danos materiais à embarcação ou à sua carga.

Percebe-se, portanto, que o rol de acidentes da navegação na CNUDM e na Lei de Regência do Tribunal Marítimo, é exemplificativo.

Ratifica-se que um dano ambiental pode ser enquadrado, sem grande dificuldade, como uma avaria marítima, que enseja a responsabilidade em sede de Tribunal Marítimo. O mesmo raciocínio deve prevalecer com um defeito ou avaria no navio que coloque em risco a embarcação, as vidas e fazendas de bordo que venha a causar poluição marinha.

Por sua vez, a supracitada lei, em seu art. 15, determina que se conside-ram fatos da navegação: o mau aparelhamento ou a impropriedade da embarca-ção para o serviço em que é utilizada, e a deficiência da equipagem; a alteração da rota; a má estimação da carga, que sujeite a risco a segurança da expedição; a recusa injustificada de socorro a embarcação em perigo; todos os fatos que prejudiquem ou ponham em risco a incolumidade e segurança da embarcação, as vidas e fazendas de bordo; e o emprego da embarcação, no todo ou em parte, na prática de atos ilícitos, previstos em lei como crime ou contravenção penal, ou lesivos à Fazenda Nacional.

Caso uma embarcação imprópria venha a transportar óleo e, consequen-temente, a derramar a referida carga em águas jurisdicionais brasileiras, tal fato pode ser tipificado na alínea a do art. 15, supracitado. Ou seja, caso uma em-barcação (incluindo as plataformas, uma vez em que a Lei no 2.180/1954, assim prevê) esteja mal aparelhada e venha ocasionar um acidente com carga perigo-sa, haverá, sem dúvida, um fato da navegação (Campos, 2013).


Vale ressaltar que poluição ambiental é crime, conforme determina a Lei nº 9.605/1998, assim, caso uma embarcação ocasione poluição mari-nha, estaria plenamente configurado o fato da navegação, previsto na alínea f, art. 15, da Lei no 2.180/1954.

São inúmeras as situações hipotéticas que podem relacionar a poluição marítima com acidentes e fatos da navegação, ainda, considerando que a Lei nº 2.180/1954 traz um rol exemplificativo desses.

Portanto, resta entendido que a competência do Tribunal Marítimo é jul-gar os acidentes e os fatos, não apenas os descritos na Lei no 2.180/1954, po-dendo haver uma atuação incisiva em atos de poluição ambiental considerados como acidentes e fatos da navegação.

2 DO POLUIDOR E DA POLUIÇÃO AMBIENTAL

A Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA), em seu art. 3º, define meio ambiente, de forma genérica e ampla, como “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.

Em seguida, traz o conceito de degradação e de poluição ambiental, sen-do a primeira a alteração adversa das características do meio ambiente; e, por sua vez, a poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de ativi-dades que direta ou indiretamente prejudiquem a saúde, a segurança e o bem--estar da população, criem condições adversas às atividades sociais e econômi-cas, afetem desfavoravelmente a biota ou as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente e lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.

Merece nota o fato de que a poluição ambiental é uma espécie de degra-dação decorrente de atividade humana. Por outro lado, a degradação ambiental pode ocorrer por fatores da natureza ou ocasionados pelo homem.

Por sua vez, a poluição marinha foi conceituada pela Convenção Montego Bay, em seu art. 1º, Decreto nº 1.530, de 22 de junho de 1995, e deve ser entendida como:

A introdução pelo homem, direta ou indiretamente, de substâncias ou de energia no meio ambiente marinho, incluindo estuários, sempre que a mesma provoque ou possa vir a provocar efeitos nocivos, tais como danos aos recursos vivos e à vida marinha, riscos à saúde do homem, entraves às atividades marítimas, in-cluindo a pesca e outras utilizações legítimas do mar, alteração na qualidade da água do mar, no que se fere à sua utilização e deteriorização dos locais de recreio.


De forma didática, se propõe a divisão da poluição marinha, quanto às fontes geradoras, em dois grandes grupos: advindos de atividades de terra ou de mar. Por sua vez, a poluição marinha decorrentes de atividades marítimas pode-se dividir em: por alijamento; decorrente de água de lastro; e por derrama-mento e/ou vazamento de óleo.

As mencionadas formas de poluição advindas de atividades marítimas são controladas por diversos órgãos, como a Autoridade Marítima, Agência Na-cional de Vigilância Sanitária, Agência Nacional de Transportes Aquaviários, pelos órgãos integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente – Sisnama, com normas preventivas, demonstrando que a poluição pode e deve ser evi-tada, e que o meio ambiente marinho pode ser utilizado de forma sustentável.

Percebe-se a existência de uma série de regras e obrigações que visam evitar a poluição ou risco e ameaça de poluição por navios e embarcações em geral. Depreende-se que o transporte aquaviário é uma atividade amplamente regulada e fiscalizada, possuindo todos os requisitos para ser considerada uma atividade sustentável sob o aspecto ambiental.

Dessa forma, mesmo com todas as normas de prevenção, caso haja qual-quer dano ambiental ao meio ambiente, haverá a responsabilização do polui-dor, que para a PNMA é “a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de de-gradação ambiental”.

Em seguida, disciplina o art. 14, § 1o, sem prejuízo das penalidades de-finidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental é o poluidor obrigado, in-dependentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos cau-sados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. Instituindo, assim, a responsabilidade objetiva, como anteriormente visto.

Portanto, a PNMA traz a possibilidade de identificação do poluidor direto e indireto, na qual o poluidor também é aquele que contribui para a poluição com consequente degradação do meio ambiente.

Ao se ponderar acerca da responsabilidade pelo dano ambiental do pro-prietário, armador e/ou do afretador não armador, deve-se considerar a identifi-cação do poluidor direto e indireto.

3 DAS MODALIDADES DE CONTRATO DE AFRETAMENTO

O contrato de afretamento é o acordo pelo qual o proprietário (fretador) de um navio se compromete, percebendo, em contrapartida, o frete, a transpor-


tar, ou a possibilitar que o afretador transporte mercadorias em um determinado navio.

Desde já se esclarece que o armador pode ser entendido como pessoa física ou jurídica que, em seu nome e sob sua responsabilidade, apresta a em-barcação com fins comerciais, pondo-a ou não a navegar por sua conta.

O contrato de afretamento não se confunde com contrato de transporte, pois o primeiro envolve tanto a locação do navio como a prestação de serviço de transporte, ou seja, se atribui o uso e a fruição do navio. Esse contrato pode ser de três tipos: a casco nu, por tempo e por viagem.

O afretamento a casco nu é o contrato em virtude do qual o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação.

Já no afretamento por tempo, o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado. Por sua vez, no afretamento por viagem, o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens.

A figura do armador da embarcação será alterada de acordo com o tipo de contrato de afretamento, por se alterar a gestão náutica e a comercial de uma embarcação.

4 DOS PRINCÍPIOS AMBIENTAIS

O desenvolvimento econômico em dissonância com a questão ambiental não se mostra mais possível, em face do reconhecimento pela Constituição Fe-deral de 1988 do meio ambiente não poluído como direito fundamental. Dessa forma, a temática ambiental aparece como conteúdo e como limite das ativi-dades econômicas, diante da supremacia da dignidade da pessoa humana e da primazia do direito à vida.

Nesse sentido, a sustentabilidade ambiental deve ser percebida por meio da necessidade humana de viver com saúde, dignidade e bem-estar, usufruindo, para tanto, dos bens ambientais dentro dos limites que não comprometam a existência desses recursos e não sejam prejudiciais ao meio ambiente.

Nesse contexto, com vistas a justificar a responsabilização do afretador não armador pelos danos ambientais, é imprescindível que sejam analisados os princípios ambientais fundamentais de tal possibilidade, com destaque aos seguintes: responsabilização e reparação das condutas e atividades lesivas ao meio ambiente; intervenção estatal obrigatória na defesa ambiental; e poluidor pagador.


Para Álvaro Luiz Valery, é essencial a análise dos princípios do Direito Ambiental. São os princípios que auxiliam no entendimento e na identificação da unidade e coerência existentes entre todas as normas jurídicas que compõem o sistema legislativo ambiental, e são desses que se extraem as diretrizes básicas que permitem compreender a forma pela qual a proteção do meio ambiente é vista na sociedade (Mirra, 1996, p. 50).

O princípio da responsabilização e reparação das condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, previsto no Princípio 13 da Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992) estabelece que os Esta-dos devem estabelecer em suas legislações a obrigação de o poluidor reparar o dano ambiental e de promover a indenização das possíveis vítimas.

O Brasil adotou na Lei de Política Nacional do Ambiental a responsabi-lidade objetiva ambiental (arts. 3º, IV, e 14), a qual foi ratificada pela Constitui-ção Federal (art. 225, § 3º).

Esse princípio preconiza a importância de se responsabilizar os agentes da degradação ambiental. Nestes termos, por um ato poluidor, há possibilidade de responsabilidade simultânea nas esferas civil, penal e administrativa da pes-soa física ou jurídica, em relação a um mesmo ato danoso.

O princípio da intervenção estatal obrigatória na defesa ambiental está assinalado no Princípio 17 da Declaração de Estocolmo de 1972, no Princípio 11 da Declaração do Rio de Janeiro de 1992 e no texto da Carta Magna, no caput do art. 225 e nos arts. 23, III, VI, VII, IX e XI, e 24, VI, VII e VIII.

Esse princípio pressupõe que o Poder Público tem a obrigação de atuar na esfera administrativa, legislativa e judicial na defesa do meio ambiente, cons-tituindo um poder/dever, por conta da natureza indisponível desse bem. Con-tudo, como a própria Constituição Federal prevê que essa atividade estatal não é exclusiva, mas sim compartilhada com a participação direta da coletividade.

Por fim, o princípio poluidor-pagador ou da responsabilização tem sua previsão na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente e na Constituição Fe-deral. De acordo com o princípio poluidor-pagador, ou da responsabilização, o poluidor, pessoa física ou jurídica, é obrigado a recuperar ou indenizar o ambiente degradado, independentemente de culpa.

Tal princípio encontra-se presente na supracitada lei, no art. 4º, VII, e § 1º do art. 14, que prescrevem:

Art. 4º A Política Nacional do Meio Ambiente visará:

[...]

VII – à imposição ao poluidor e ao predador da obrigação de recuperar e/ou in-denizar os danos causados [...].


Art. 14. [...]

§ 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente;

[...]

A responsabilidade objetiva do poluidor pelos danos ambientais causa-dos é independente da existência de culpa, bastando apenas a ocorrência do fato danoso. Isto importa na reparação integral do prejuízo causado, que tem como objetivo primordial assegurar a recomposição do meio ambiente danifi-cado, na medida do possível, no estado em que se encontrava antes da ocor-rência do dano.

Celso Antonio Pacheco Fiorillo (2011, p. 92) identifica o princípio do poluidor pagador por meio de duas formas, preventiva e repressiva, a saber: busca evitar a ocorrência de danos ambientais e, ocorrido o dano, visa à sua reparação.

Também o princípio do poluidor-pagador está expressamente agasalha-do pelo art. 225, § 3º, da Constituição Federal. Em nenhuma hipótese esse prin-cípio significa pagar para poluir, seu significado refere-se aos custos sociais ex-ternos que acompanham a atividade econômica que devem ser internalizados, isto é, devem ser considerados pelo empreendedor e computados no custo do produto final (Granziera, 2011, p. 70).

5 A RESPONSABILIDADE DO AFRETADOR NÃO ARMADOR E A POSIÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Com vistas a considerar a possibilidade de responsabilidade do afretador não armador por danos ambientais marítimos, bem como em quais esferas essa poderia ocorrer, há de se analisar o recurso especial, interposto pela Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras, no 467.212/RJ (2002/0106671-6), que teve como Re-lator o Ministro Luiz Fux.

A Ceca – Comissão Estadual de Controle Ambiental lavrou auto de in-fração imputando à Petrobras multa por infringência ao inciso 2.1 da Tabela do Decreto nº 8.974/1986 cometida em 22.11.1991, consubstanciada no va-zamento de 500 litros de petróleo do navio de bandeira Liberiana fretado pela Petrobras.

Inconformada com a autuação ambiental, a Petrobras ajuizou Ação Anu-latória de Débito Fiscal em face do Estado do Rio de Janeiro, objetivando ver


declarada inexigível a multa ambiental, inscrita na Dívida Ativa, imposta por poluição de água e solo com substância não tóxica, conforme Decreto Estadual nº 8.974/1986, quando navio de bandeira Liberiana, fretado pela parte autora, transportava petróleo bruto para Angra dos Reis, sob os seguintes fundamentos:

O órgão estadual que não possuía competência para a aplicação da pe-nalidade, in casu, mas sim a Capitania dos Portos, por se tratar de embarcação, com base na o § 4º do art. 14 da Lei nº 6.938/1981 e arts. 2º e 3º da Lei nº 5.357, de 17 de novembro de 1967, vigentes à época do fato (05.12.1990).

Que a responsabilidade por danos ambientais é exclusiva do proprietá-rio, do comandante e do armador do navio da embarcação estrangeira, confor-me art. 2º do Decreto nº 83.540, de 4 de junho de 1979.

O juízo monocrático julgou improcedente o pedido deduzido na inicial sob o fundamento de que a responsabilidade em reparação por danos ambien-tais é objetiva, entre outros, conforme acórdão proferido em sede de Apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, com a seguinte ementa:

AÇÃO ANULATORIA DE AUTO DE INFRAÇÃO DE DÉBITO FISCAL – Multa ambiental aplicada pela Feema, sendo o auto de infração de 25.03.1993. Com-petência dos órgãos estatais de defesa do meio ambiente para fiscalização, sendo que a Constituição Federal possibilita aos entes federados a competência legisla-tiva fiscalizatória para proteção ao meio ambiente e combate a poluição. Inexis-tência na Lei nº 5.357/1967 e Lei nº 6.938/1981 de impedimento a órgãos estatais para atividade fiscalizadora, sendo certo que o Decreto nº 99.274/1990, ao estru-turar o Sisnama, invoca entes estaduais como integrantes deste. Legitimidade da Petrobrás para ser autuada, independentemente do navio poluidor ter bandeira estrangeira, posto que estava por ela afretado sob a sua responsabilidade, não sendo o caso de incidência de convenção internacional. Inexistência de cerce-amento, visto conter o auto de infração elementos suficientes a elaboração da defesa da autuada, o que efetivamente ocorreu. Incidência da Lei nº 6.938/1981, art. 14, § 1º, tratando-se no caso de responsabilidade objetiva. Sentença que se mantém.

Assim, o recurso especial foi interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, uma vez em que a matéria foi devidamente prequestionada, o recurso foi conhecido, cabendo ao STJ dirimir as seguintes controversas: se é da competência dos órgãos do Sisnama ou da Capitania dos Portos a aplicação de penalidades pelo dano ambiental ocasio-nado por vazamento de óleo de navio estrangeiro em águas brasileiras; e se o pagamento da multa ambiental é de responsabilidade do proprietário do navio estrangeiro ou da Petrobras, que o fretou para transportar o petróleo bruto.

Bem, no que concerne a competência fiscalizatória, restou evidenciado que o § 4º do art. 14 da Lei nº 6.938/1981 não exclui a competência fiscaliza-


tória e sancionatória dos órgãos estaduais de proteção ao meio ambiente, mas, ao contrário, consoante o art. 2º da Lei nº 5.357/1967 reforçou a referida com-petência. Desta forma, o STJ afastou o pleito de incompetência da autoridade estadual que lavrou o auto de infração e impôs multa administrativa à Petrobras.

A segunda problemática, na verdade, trata do objeto central do pre-sente artigo. A questão está diretamente ligada ao fato de art. 2º do Decreto nº 83.540/1979, que regulamenta a aplicação da Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluição por Oleo, de 1969, e dá outras providências, estipular que a responsabilidade pelo dano am-biental provocado por navio estrangeiro é exclusivo do proprietário, nos seguin-tes termos:

Art. 2º O proprietário de um navio, que transporte óleo a granel como carga, é civilmente responsável pelos danos causados por poluição por óleo no Território Nacional, incluído o mar territorial, salvo nas hipóteses previstas no § 2º, do arti-go III, da Convenção ora regulamentada.

Como explanado supra, a PNMA abraçou a responsabilidade sem culpa ou objetiva, além de prever expressamente o dever do poluidor de recuperar e/ou indenizar os danos causados.

Da mesma forma, no caso em glosa, restou configurado que o risco da atividade desempenhada pela Petrobras em causar danos ambientais consubs-tancia o nexo causal de sua responsabilidade, independentemente de o derra-mamento de óleo ter ocorrido por culpa da embarcação afretada.

Por fim, entendeu o STJ que merecem tratamento diverso os danos am-bientais provocados por embarcação de bandeira estrangeira contratada (afre-tada) por empresa nacional cuja atividade, ainda que de forma indireta, seja a causadora do derramamento de óleo, daqueles danos perpetrados por navio estrangeiro a serviço de empresa estrangeira, quando então resta irretorquível a aplicação do art. 2º do Decreto nº 83.540/1979, quando a responsabilidade seria atribuída ao proprietário. No mais, ainda que, em ambos os casos, haveria direito de regresso contra o culpado.

Portanto, 28 de outubro de 2003, o recurso especial foi julgado, no qual acordaram os Ministros da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, os Minis-tros Teori Albino Zavascki, Humberto Gomes de Barros, José Delgado (voto--vista) e Francisco Falcão, na conformidade dos votos, após o voto-vista do Sr. Ministro José Delgado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, com a seguinte ementa1:

1 Confira ementa completa: “ADMINISTRATIVO – DANO AMBIENTAL – SANCAO ADMINISTRATIVA – IMPOSICAO DE MULTA – ACAO ANULATORIA DE DEBITO FISCAL – DERRAMAMENTO DE OLEO DE EMBARCACAO ESTRANGEIRA CONTRATADA PELA PETROBRAS – COMPETENCIA DOS ORGAOS ESTADUAIS DE PROTECAO AO MEIO AMBIENTE PARA IMPOR SANCOES – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – LEGITI-


ADMINISTRATIVO – DANO AMBIENTAL – SANÇÃO ADMINISTRATIVA – IMPOSIÇÃO DE MULTA – AÇÃO ANULATORIA DE DÉBITO FISCAL – DERRA-MAMENTO DE OLEO DE EMBARCAÇÃO ESTRANGEIRA CONTRATADA PELA PETROBRAS – COMPETÊNCIA DOS ORGÃOS ESTADUAIS DE PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE PARA IMPOR SANÇÕES – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – LEGITIMIDADE DA EXAÇÃO.

[...]

4. A competência da Capitania dos Portos não exclui, mas complementa, a legi-timidade fiscalizatória e sancionadora dos órgãos estaduais de proteção ao meio ambiente.

[...]

MIDADE DA EXACAO – 1. ‘[...] O meio ambiente, ecologicamente equilibrado, é direito de todos, protegido pela própria Constituição Federal, cujo art. 225 o considera ‘bem de uso comum do provo e essencial à sadia qualidade de vida’. [...] Além das medidas protetivas e preservativas previstas no § 1º, incs. I-VII do art. 225 da Constituição Federal, em seu § 3º ela trata da responsabilidade penal, administrativa e civil dos causado-res de dano ao meio ambiente, ao dispor: ‘As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados’. Neste ponto a Constituição recepcionou o já citado art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/1981, que estabeleceu responsabilidade objetiva para os causadores de dano ao meio ambiente, nos seguintes termos: ‘sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade’’. [grifos nossos] (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil)

2. As penalidades da Lei nº 6.938/1981 incidem sem prejuízo de outras previstas na legislação federal, estadual ou municipal (art. 14, caput) e somente podem ser aplicadas por órgão federal de proteção ao meio ambiente quando omissa a autoridade estadual ou municipal (art. 14, § 2º). A ratio do dispositivo está em que a ofensa ao meio ambiente pode ser bifronte atingindo as diversas unidades da federação.

3. A Capitania dos Portos, consoante o disposto no § 4º do art. 14 da Lei nº 6.938/1981, então vigente à época do evento, competia aplicar outras penalidades, previstas na Lei nº 5.357/1967, às embarcações estrangeiras ou nacionais que ocasionassem derramamento de óleo em águas brasileiras.

4. A competência da Capitania dos Portos não exclui, mas complementa, a legitimidade fiscalizatória e san-cionadora dos órgãos estaduais de proteção ao meio ambiente.

5. Para fins da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, art. 3º, qualifica-se como poluidor a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental.

6. Sob essa ótica, o fretador de embarcação que causa dano objetivo ao meio ambiente é responsável pelo mesmo, sem prejuízo de preservar o seu direito regressivo e em demanda infensa à administração, inter par-tes, discutir a culpa e o regresso pelo evento.

7. O poluidor (responsável direto ou indireto), por seu turno, com base na mesma legislação, art. 14: ‘sem obstar a aplicação das penalidades administrativas’ é obrigado, ‘independentemente da existência de culpa’, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, ‘afetados por sua atividade’.

8. Merecem tratamento diverso os danos ambientais provocados por embarcação de bandeira estrangeira con-tratada por empresa nacional cuja atividade, ainda que de forma indireta, seja a causadora do derramamento de óleo, daqueles danos perpetrados por navio estrangeiro a serviço de empresa estrangeira, quando então resta irretorquível a aplicação do art. 2º do Decreto nº 83.540/1979.

9. De toda sorte, em ambos os casos há garantia de regresso, porquanto, mesmo na responsabilidade ob-jetiva, o imputado, após suportar o impacto indenizatório não está inibido de regredir contra o culpado. 10. In casu, discute-se tão-somente a aplicação da multa, vedada a incursão na questão da responsabilidade fática por força da Súmula nº 07/STJ.

11. Recurso especial improvido”.


8. Merecem tratamento diverso os danos ambientais provocados por embarcação de bandeira estrangeira contratada por empresa nacional cuja atividade, ainda que de forma indireta, seja a causadora do derramamento de óleo, daqueles da-nos perpetrados por navio estrangeiro a serviço de empresa estrangeira, quando então resta irretorquível a aplicação do art. 2º, do Decreto nº 83.540/1979.

[...]

Portanto, percebe-se que o entendimento exarado no caso em comento foi no sentido de ratificar a responsabilidade objetiva administrativa do afreta-dor não armador, no caso, a Petrobras, independente da responsabilidade civil objetiva por risco integral, por haver configurado o nexo causal em decorrência do risco da atividade e por ser dispensável a averiguação da culpa.

Ainda há de se perquirir se poderia haver a responsabilidade adminis-trativa marítima, principalmente em sede de Tribunal Marítimo. Como visto, o caso envolveu o derramamento de óleo por embarcação estrangeira afretada por empresa brasileira, em águas jurisdicionais brasileiras.

De acordo com a Lei no 2.180/1954, compete ao Tribunal Marítimo jul-gar os acidentes e os fatos da navegação, definidos por meio de um rol exem-plificativo os acidentes e os fatos da navegação nos arts. 14 e 15 da referida lei.

O art. 10 da lei em glosa disciplina as hipóteses e casos em que o Tribu-nal Marítimo exercerá jurisdição, assim, o Tribunal Marítimo tem competência, entre outros, para julgar acidente e fato da navegação envolvendo embarcação mercante de qualquer nacionalidade em águas brasileiras estrangeira; locatários de embarcações estrangeiras mercantes; toda pessoa envolvida, por qualquer forma ou motivo, em acidente e fato da navegação; e ilhas artificiais, instalações estruturas, bem como embarcações de qualquer nacionalidade empregadas em operações relacionadas com pesquisa científica marinha, prospecção, explo-ração, produção, armazenamento e beneficiamento dos recursos naturais, nas águas interiores, no mar territorial, na zona econômica exclusiva e na platafor-ma continental brasileiros.

Questão envolvendo a vertente ambiental foi abordada recentemente pelo Tribunal Marítimo no Processo nº 27.050/2012, que trata do caso do va-zamento de óleo durante operação de perfuração de poço no Campo de Frade, pela plataforma “SEDCO 706”. Inclusive, este posicionamento pioneiramente defendido que o referido Tribunal pode atuar em questões ambientais foi reco-nhecido pelo Tribunal Marítimo, tendo, inclusive, sido citado na decisão ema-nada em 15.10.2013 pelo juiz Marcelo David, no Processo nº 27.050/2012, da seguinte forma:

Como cabe ao Tribunal Marítimo julgar o acidente da navegação, determinando sua natureza, extensão, causas e responsáveis, configurada a competência do


Tribunal para o julgamento da poluição, mais uma vez. Inclusive esse foi o po-sicionamento doutrinário defendido com brilhantismo pela Dra. Ingrid Zanella, especialista na matéria, no III Workshop do Tribunal Marítimo, recentemente realizado. (G.N.)

Portanto, o entendimento que o rol dos acidentes e fatos da navegação é exemplificativo é, ainda, uma interpretação conforme a Constituição Federal, por possibilitar que o Tribunal Marítimo atue de forma incisiva em questões ambientais marítimas.


Constata-se que, a depender do tipo de contrato de afretamento, o afreta-dor ou o proprietário poderá ter a gestão náutica da embarcação, constituindo--se como o armador.

Ainda que independente do personagem marítimo que atuará como ar-mador, deverá haver a responsabilização ambiental pela caracterização do dano ambiental, bem como a sua reparação, considerando que o direito ao meio am-biente não poluído é reconhecido como direito humano e funda mental.

Desta forma, os danos ambientais decorrentes da poluição marinha por derramamento ou vazamento de óleo podem ensejar a tripla responsabilização ambiental.

Entretanto, a depender do tipo de contrato de afretamento, da área de na-vegação e da nacionalidade da embarcação, a responsabilização poderá ocor-rer no âmbito civil, penal e administrativo, incluindo a responsabilidade admi-nistrativa marítima em sede de Autoridade Marítima e/ou de Tribunal Marítimo.

Portanto, o afretador não armador pode ser amplamente responsabili-zado por danos ambientais, nas esferas civil e administrativa (e marítima), em decorrência do nexo causal estabelecido pelo risco da atividade, pela responsa-bilidade objetiva e por se configurar como poluidor indireto.

Deste modo, a lei deve ser interpretada com vistas a uma maior proteção ambiental marítima, que demanda de uma atuação incisiva e de responsabili-zação ampla pelos danos ambientais.

REFERÊNCIAS BENJAMIN, Antonio Herman. O princípio do poluidor-pagador. In: Dano ambiental, prevenção, reparação e repressão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

CAMPOS, Ingrid Zanella Andrade. Direito constitucional marítimo. Curitiba: Juruá, 2001.


______. A responsabilidade do afretador não armador. Disponível em: <http://www.congressomaritimosantos.com.br/palestras_documentos.php>. Acesso em: 21 out. 2014. ______. O papel do tribunal marítimo da defesa do meio ambiente. III WorkShop do Tribunal Marítimo (09.10.2013). Disponível em: <https://www.mar.mil.br/tm/downlo-ad/palestra_workshopIII/workshopIII_ingrid_zanella.pdf>. Acesso em: 21 out. 2014. ______. A atuação do Tribunal Marítimo em casos ambientais: responsabilidade ad-ministrativa marítima. Revista Portos e Navios, Rio de Janeiro, p. 1-20, 19 maio 2014. Disponível em: <http://www.portosenavios.com.br/artigos1/24269-a-atuacao-do-tribu-nal-maritimo-em-casos-ambientais-responsabilidade-administrativa-maritima>. Acesso em: 21 out. 2014. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011.GOMES, Luiz Flávio; VIGO, Luis Rodolfo. Do Estado de direito constitucional e trans-constitucional: riscos e precauções (navegando pelas ondas evolutivas do Estado e da justiça). São Paulo: Premier Máxima, 2008.GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Direito ambiental. São Paulo: Atlas, 2011.MARTINS, Eliane Maria Octaviano. Curso de direito marítimo. 3. ed. Barueri/SP: Manole, v. I, 2008.MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Princípios fundamentais do direito ambiental. Revista de Direito Ambiental, n. 2, p. 50, abr./jun. 1996.


Termos de Responsabilidade para Contêineres: Alguma Saída ao Fim do Túnel?

SávIO FERREIRA DE SOUzAAdvogado, Empresário e Professor de Direito Marítimo – FESPPr.

RESUMO: O artigo trata de um aspecto do Direito da Navegação deixado sem regulamentação quan-do da reforma portuária trazida ao lume pela edição da Lei nº 8.630/1993 substituída recentemente pela Lei nº 12.815/2013, que traçou novo marco regulatório para a exploração portuária brasileira, com abertura à iniciativa privada, colocando o Brasil na competição internacional denominada glo-balização. A criação das agencias ANTT e Antaq advindas destes movimentos deveria solucionar as eventuais dificuldades que se apresentassem. Porém, esta agência limitou-se a regular apenas a operação portuária, deixando livre a entrada em portos brasileiros de armadores estrangeiros que, mesmo sem registros apropriados, exploram sobre-estadias devidas sobre contenedores em solo nacional sem qualquer pagamento de impostos, contrariando a legislação nacional.

PALAVRAS-CHAVE: Direito da Navegação; portos; marco regulatório; armadores estrangeiros; sobre--estadias; contêineres.

ABSTRACT: The article deals with an aspect of the Law of Navigation left unregulated when the port reform brought to the boil by the enactment of Law 8,630 / 93 recently replaced by Law 12,815/2013 which outlined new regulatory framework for the Brazilian port scanning, opening to private enterpri-se , placing Brazil in international competition called globalization. The creation of ANTT and ANTAQ agencies arising from these movements should resolve any difficulties that present themselves. Ho-wever, this agency was limited to just regular port operations, freeing the entry into Brazilian ports to foreign ship-owners that even without proper records exploit over-stays due on containers on home soil without paying taxes contrary to national law.

KEYWORDS: Law of Navigation; ports; regulatory framework; foreign ship-owners; over-stays; con-tainers.

INTRODUÇÃO

A adoção do sistema Multimodal no Brasil foi legalizada a partir da Lei nº 9.611/1998, que, ao mesmo tempo em que instituía o multimodalismo, re-vogava a Lei do Contêiner nº 6.288/1975, que dispunha sobre a utilização, movimentação e transporte, inclusive intermodal, de mercadorias em unida-des de carga. Desde então, o intermodalismo desapareceu do País, tendo sido definitivamente substituído pelo multimodalismo de forma apropriada, coadu-nando-se com a reforma havida em sistemas e subsistemas para seu funciona-mento, mormente o portuário, que teve seu marco regulatório firmado na Lei


nº 8.630/1993, substituída recentemente pela Lei nº 12.815/2013. Desde então, o uso do contêiner está disseminado no País, transformando, de forma definiti-va, o comércio internacional e permitindo ao Brasil inserir-se na globalização comercial, fenômeno que reeditou a abertura dos portos às nações amigas.

Em torno deste sistema, os portos se modernizaram com investimentos privados recepcionados por concessões em todos os níveis. Terminais espe-cializados se multiplicaram, trazendo a competitividade a um setor até então obsoleto, caro e de baixa produtividade. Modernos equipamentos foram im-plantados e a logística se revolucionou com a formação de Joints1 de Armadores oferecendo escalas semanais nos portos de suas rotas, permitindo que indústrias implantassem conceitos científicos de produtividade espelhados em cadeias de suprimento e de distribuição, metodologias que diminuem estoques e permitem implantar a produção puxada em substituição à empurrada vivida até então.

O período subsequente foi de aprendizado aos usuários e ajustes juris-prudenciais nos Tribunais, agravado pela edição do Código Civil de 2002 re-vogando a parte primeira do Código Comercial de 1850, de forma precipitada, na visão deste subscritor, uma vez que, sem ele, muitos comerciantes perderam seu chão, deixando de contar com uma cartilha que os guiava, a partir de então, na extinta profissão de comerciante (art. 4º daquele diploma):

Art. 4º Ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que este Código liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do Império, e faça da mercancia profissão habitual (artigo nº. 9).

As vacilantes jurisprudências aos poucos se firmaram em torno dos novos conceitos que no setor marítimo recebeu forte influência da ação conjugada dos armadores, seus jurisconsultos e agentes portuários atuantes na defesa de sua indústria, coordenados pelos Clubes de Seguros, inovação cuja origem data do século XVI (1719) em reação ao monopólio no seguro marítimo na Inglaterra que, afirmando a regra, aumentaram os custos a ponto de alijar um grande nú-mero de armadores da proteção securitária. Se contra uma ação há sempre uma reação, ainda que contra a lei, os armadores se reuniram em grupos que coope-ravam entre si os infortúnios que lhes eram comuns em uma base não lucrativa, protegendo seus navios por meio de clubes para operarem o mutualismo2. A formação de vários cartéis neste modelo obteve sucesso contra muitos aspectos legais que lhes eram adversos, de forma a superarem riscos que são inerentes à atividade de forma econômica:

1 Joint-services é uma estratégia de mercado que reúne concorrentes para melhor retorno de cada viagem, maximizando a receita e reduzindo custos dentro da capacidade produtiva de cada navio. O sistema permite também saídas semanais de cada porto em cada Joint.

2 Sistema que se baseia na contribuição de todos para benefício individual de cada um dos contribuintes.


Marine mutual underwriters (P&I Clubs) have formed a cartel, the International Group of P&I Clubs, to protect the joint interests of its members, whilst stock ma-rine insurers carry on their business within a competitive environment.3

TEORIA DA CURVATURA DA VARAAo longo de seus cinco mil anos de história, os armadores aprenderam

a não se expor individualmente contra leis desfavoráveis, mas sim de forma conjugada, utilizando-se de renomados advogados contratados pelos Clubes de Seguro que aos poucos fomentam procedimentos e difundem defesas comuns que protejam à classe. Agindo assim, os armadores alcançaram reverter quadros como o de sobre-estadias de contêiner, que, até 1995 (boom de importações por contêineres no Brasil), lhes era totalmente contrário. Se antes perdiam, des-de então passaram a ganhar todas as ações a respeito do tema.

O fenômeno é explicado na visão filosófica de Lenin e sua teoria da cur-vatura da vara que defende uma situação drástica em oposição a uma injustiça, adotando para isso uma experiência do campo. Quando se verga uma vara, arqueando-a totalmente para um dos lados, ela, quando solta, não se retém em sua posição original, ereta em uma posição perpendicular ao solo, mas ultra-passa o centro para se vergar até o outro lado em movimento contínuo de ida e volta até perder força para situar-se no centro originário. Lenin queria justificar que, frente a uma injustiça, não basta o movimento controlado para fazê-la voltar a uma posição justa, pregando ser necessário vergá-la totalmente para o outro lado, para que os oprimidos fossem reparados em suas injustiças. A teoria gera um contrassenso, na medida em que jamais se irá reparar uma injustiça se não for com o injustiçado em si. Do contrário, a injustiça apenas muda de lado, sem deixar de ser o que sempre foi: uma deplorável tirania.

Assim fizeram os Clubes de Seguro. Tinham a vara totalmente retida para o lado oposto e o sucesso de sua planejada empreitada reverteu esta situa-ção em nossos tribunais. Agindo de forma organizada contra as jurisprudências contrárias às sobre-estadias de contêineres, os armadores difundiram o uso de “termos de compromisso” dos importadores após a chegada da carga ao Brasil à base de uma extorsão, eis que esta viciada aceitação dá-se pela retenção dos documentos de embarque que barram a liberação da carga pela aduana no momento em que ela se sujeita à mais alta armazenagem do mundo. Com este subterfúgio, penderam a vara para o seu lado, buscando reparar a injustiça do passado pela do presente.

Os subterfúgios não param aí. Por disporem da possibilidade de eleger foro, os armadores condicionaram a liberação da carga à assinatura do termo que elege Santos como localidade prioritária, eis que ali se reúne a Matriz da

3 PAO YUE – KONG Library, The Hong Kong Polytehnic University, Hung Hom, Kowloon, Hong Kong, Disponível em: <http://www.lib.polyu.edu.hk>. Acesso em: 12 set. 2013.


maioria das agências marítimas no Brasil. Proporcionando maior conteúdo para exame do tema, é de se notar que, embora o Porto de Santos responda por 44% do movimento de contêineres no Brasil, o TJSP – Tribunal de Justiça de São Paulo julga 90% das demandas sobre assuntos relacionados a contêineres neste País, todas convencidas (pelo Termo de Responsabilidade) da total legitimidade dos armadores em assim proceder.

A questão é séria. Em Santos, uma Vara é voz discordante da maio-ria avassaladora ao aplicar em seus julgamentos a Cláusula Penal (CC/2002, art. 408), tornando quase nulas as sentenças contrárias aos armadores, quando no passado a maioria lhes era desfavorável.

Figura 1 – Fonte: Abratec – terminais

Como se operou essa transformação? Pela engenhosa elaboração de um Termo de Responsabilidade que os armadores coercitivamente exigem dos con-signatários quando da chegada ao porto de destino. Além de eleger o Porto de Santos como foro privilegiado, o termo carreia um festival de imposições sobre o uso do contêiner que deveriam constar no Conhecimento de Carga, espelho do contrato firmado quando de sua emissão na origem. A mais grave delas é o que diz respeito a prazos de uso e os valores de sobre-estadias no uso dos con-têineres operados pelas Cias. de Navegação, que, na maioria das vezes, sequer são as proprietárias do equipamento. Além disso, as sobre-estadias sobre este equipamento geram renda sem impostos aos armadores estrangeiros, ainda que a obrigação tenha se construído no Brasil, por empresa estrangeira não autori-zada a operar extramuros portuários.

É chegada a hora da famigerada vara se mover novamente, pois a situa-ção encontra números alarmantes de exageros nas sentenças. Bom seria que a vara se retivesse ereta, como as utilizadas pelos saltadores em altura cujo mate-rial se verga ao peso do saltador para lhe dar um impulso necessário para vencer o obstáculo, sendo abandonadas tão logo eretas, após cumprirem sua missão.


Este deve ser o pensamento dos construtores da Justiça. Perceber uma curvatura na vara e fazê-la voltar ao centro sem que passe para o outro lado, evitando que a injustiça se perpetue entre outros usuários, é o motivador deste artigo, pesquisado na metodologia explicativa que exige síntese, teorização e reflexão sobre o objeto de estudo na identificação dos fatores que contribuem para a ocorrência do fenômeno da inversão da curvatura da vara e as variáveis que afetam o processo buscando esclarecê-lo.

A LIVRE ENTRADA E SAÍDA DO CONTÊINER NO BRASIL

A Lei nº 9.611/1998 trouxe uma novidade sem precedentes ao Brasil, país reconhecido pela positividade de seu Sistema Jurídico que manifesta um desejo incontrolável do Estado em regular tudo em todas as atividades, pela edi-ção de leis e seus sucedâneos. Infelizmente este vício dificulta o entendimento de sistemas, abrindo espaço para que os leigos intentem regulá-lo em partes separadas, afastadas do todo que Aristóteles anunciava como sendo maior do que a soma de suas partes. Isto levará invariavelmente a uma injustiça, pois as relações, quando analisadas fora do sistema a que servem, perdem muito de seu significado sobre fim e valor em torno do qual o sistema se formou, perdendo o valor à Polis.

Tal realidade traz em seu bojo uma deficiência, a de não se inteirar do fato de que todo e qualquer sistema se forma sempre em torno de fins e valores voltados ao serviço da Polis, pois tal é o diferencial do homem que o impede de se unir aos seus semelhantes apenas para a satisfação de seus desejos imediatos (reprodução, proteção, alimentação etc.) saciados no seio da família ou da co-munidade. O homem é impelido a ir além, contribuindo com suas potencialida-des para a evolução de seus pares e nesse ponto entra a importância da criação de sistemas a serviço da Polis para sua completa realização.

Para Aristóteles, ser feliz e ser útil à comunidade eram objetivos sobre-postos e presentes na atividade pública. O melhor governo, costumava dizer, seria aquele em que cada um melhor encontra o que necessita para ser feliz4. Não à toa o homem é reconhecido como um ser social, inquieto e científico por natureza em sua busca constante em conhecer a verdade. Não basta ao homem reconhecer algo, mas conhecê-lo principalmente no que se refere a sensações básicas de dor ou prazer; desejo ou repulsa; amor ou ódio; vida ou morte. Por isso, não basta ao homem saber que, ao sorver líquido, é capaz de saciar sua sede, eis que a Cicuta5 é líquida, mas também é capaz de matar ao homem. Este conhecimento, não natural, foi adquirido pela ciência6 e esta é o que traz

4 FERRARI, M. Out. 2008. Disponível em: <http://revistaescola.abril.com.br/formacao/aristoteles-428110.shtml?page=1>. Acesso em: 24 jun. 2015.

5 Planta pela qual se faz um veneno fortíssimo.6 Conjunto de conhecimentos baseados na reflexão, na observação e na experimentação.


a inquietude ao homem na busca incessante do conhecimento, explicando a dimensão racional que o torna um inquieto buscador da verdade.

Que significa a ciência? Que é a ciência? Que esta dimensão humana que trata de buscar a verdade e que é científica? Pois o que o homem faz é construir siste-mas que, no fundo, é um conjunto ordenado, completo, coerente, onde todas as peças estão devidamente travadas e, portanto, umas se conectam a outras e dão respostas às interrogações que surgem. Por exemplo: quando falamos do sistema solar estamos falando de um conjunto de planetas, estrelas, órbitas e tudo isso compreendido dentro de um sistema até o ponto que na história muitos planetas foram descobertos não pela observação direta, mas sim porque naquele sistema faltava alguma peça para que tivesse coerência e por isso é que sobre o papel, primeiramente se descreve geometricamente um possível planeta e depois, fo-cando as lentes para aquela posição se o descobre. Pois bem, esta é a dimensão humana que trata de harmonizar, de sistematizar e para que este sistema possa ser chamado de sistema é necessário que seja completo e que de alguma maneira tenha que ser contínuo, ou melhor, que as peças sejam conectadas as outras de tal modo que não existam lacunas inexplicáveis.7

Portanto, foi seguindo o conceito do bem para a Polis que as Unidades de Carga, que tem no contêiner seu expoente, receberam um tratamento sem precedentes na Lei nº 9.611/1998, ganhando passe livre para entrar e sair do país, isentos de controle além que a vinculação de seu numeral identificador em sistemas da Receita Federal do Brasil, que, sem saber do seu destino, tem pouco a contribuir para sua gestão enquanto em terras nacionais.

Este equipamento estrangeiro pode, assim, circular livremente no País, aqui permanecer e até ser utilizado no uso de uma logística doméstica sem so-frer qualquer taxação de impostos, o que não encontra parâmetros em qualquer outro bem nas mesmas condições, demonstrando a força do sistema multimodal na busca da competitividade (Polis) para enfrentar o mercado globalizado, ca-paz de superar até a sufocante burocracia nacional.

lei nº 9.611, de 19 de Fevereiro de 1998Art. 26. É livre a entrada e saída, no País, de unidade de carga e seus

acessórios e equipamentos, de qualquer nacionalidade, bem como a sua utili-zação no transporte doméstico.

Entende-se as razões deste procedimento pela aplicação da lex mercatoria, que vem a ser um conjunto de regras lastreadas em usos e costu-mes dos negócios internacionais, sem qualquer referência ou vinculação a um ordenamento jurídico nacional. Magalhães diz que pode-se considerar a lex mercatoria como as regras costumeiras desenvolvidas em negócios internacio-

7 D. Pablo Dominguez Prieto (1966-2009), doutor em filosofia e em teologia. Escreveu 7 livros e promoveu mais de cinquenta conferências, sendo esta a última, antes de falecer em um acidente de montanha na Espanha.


nais aplicáveis em cada área determinada do comércio internacional, aprova-das e observadas com regularidade8. Até aqui, entende-se a razão da aplicação deste princípio em benefício da Nação, porém o mais interessante ainda está porvir, pois, apesar de estrangeiro, aquele equipamento é um gerador de recei-tas livres de impostos nacionais para seus proprietários, sejam eles armadores ou arrendatários dos equipamentos, o que é inusitado.

As rendas são oriundas tanto da detentions quanto das demurrages, sem-pre que estes equipamentos tiverem seus tempos de uso estendidos além dos prazos ajustados, os quais, diga-se de passagem, são estabelecidos aleatoria-mente quando negociados por pequenos embarcadores e sequer constam dos Conhecimentos de Carga (B/L) – espelho de contrato de transporte marítimo que obriga um empresário (transportador) frente a outro (embarcador), a trans-portar mercadorias desde um porto marítimo a outro, a bordo de um meio de transporte específico: o navio. Trata-se, continua Calabuig9, de um contrato bi-lateral perfeito, significando que será suficiente a entrega da mercadoria pelo embarcador para o transportador e a sua recepção por este último em troca de um documento pertinente (chamado conhecimento de embarque ou outro do-cumento que incorpore os termos e condições que colocaram a mercadoria em circulação), para determinar seu nascimento10.

O pacto de transporte marítimo internacional é representado pelo Bill of Lading (B/L) ou conhecimento marítimo de carga emitido pelo transportador com os requisitos do art. 575 do Código Comercial, para cargas soltas11, como prova tanto da posse da carga para transporte quanto da propriedade da merca-doria para o importador/exportador.

Art. 575. O conhecimento deve ser datado, e declarar:

1. o nome do capitão, e o do carregador e consignatário (podendo omitir-se o nome deste se for à ordem), e o nome e porte do navio;

2. a qualidade e a quantidade dos objetos da carga, suas marcas e números, anotados à margem;

3. o lugar da partida e o do destino, com declaração das escalas, ha-vendo-as;

4. o preço do frete e primagem, se esta for estipulada, e o lugar e forma do pagamento;

5. a assinatura do capitão (art. 577), e a do carregador.

8 MAGALHAES, J. C.; TAVOLARO, A. T. Fontes do direito comercial internacional: a lex mercatoria. In: AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (coord.). Direito do comércio internacional – Aspectos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Aduaneiras, 2006. p. 69.

9 CALABUIG, Rosario Espinosa. Los contratos internacionales de transporte aéreo, terrestre y multimodal. In: MOTA, Carlos Esplugues. Derecho del comercio internacional – Adaptado al Reglamento Roma I. p. 280.

10 Idem, p. 280-281.11 Carga solta: pequeno fretamento de espaço em navio. Difere-se da carga completa tratada no art. 567.


A LEGALIDADE DA COBRANÇA DAS SOBRE-ESTADIASO Decreto-Lei nº 4.657/1942 – Introdução às normas de Direito Brasi-

leiro, art. 9º, § 1º, autoriza a que uma obrigação originada no exterior possa ser executada no Brasil, o que é lógico, eis que, tendo o contêiner livre trânsito no Brasil, faz-se mister que seus proprietários possam recuperá-los mesmo ex-tramuros portuários e cobrando valores pelo tempo que extrapolar o acordado tanto na exportação (detention) quanto na importação (demurrage).

Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de for-ma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

Porém, o mesmo parágrafo levanta um questionamento relevante, pois sempre que a obrigação a ser executada no Brasil vier a depender de forma essencial, deverá ser esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estran-geira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. Ora, nascendo a sobre-estadia de contêineres no Brasil extramuros portuários, por qual legislação ela gozaria de isenção? Não se conhece nenhuma! Não há que se citarem os casos em que há sobre-estadias de navios, contratos internacionais que permanecem em áreas alfandegadas, imunes de impostos sobre fretes e despesas, pois, embora haja analogia entre as sobre-estadias de navios e de contêineres, os contêineres trafegam livremente dentro do território nacional sem quaisquer pagamentos de taxas, emolumentos ou impostos.

Conveniente citar que, em um paper12 no qual se aborda o mesmo tema, também os autores Camila Mendes Vianna Cardoso e Bernardo Lúcio Mendes Vianna, advogados de dezenas de armadores e supostos “pais” do famigerado Termo de Responsabilidade, concordam que há analogia entre as sobre-estadias de navios e de contêineres, mas se calam em relação à diferença do local da prestação do serviço do contêiner ao esclarecerem:

Sobre-estadia de contêiner (demurrage) vem a ser a expressão consagrada no ramo de comércio internacional para designar a remuneração devida ao trans-portador marítimo pela não devolução do seu equipamento no prazo de utiliza-ção estipulado. O conceito de demurrage de contêineres surgiu da própria idéia de demurrage de navios, sendo que ambos, embora distintos, utilizam a mesma terminologia, tendo em comum entre si a extrapolação do prazo. A sobre-estadia de navio deriva de um contrato de afretamento de navios, possuindo como instru-

12 CARDOSO, C.; VIANNA, B. Sobre-estadia de contêineres sob a perspectiva da legalidade da cobrança. 22 ago. 2011. Disponível em: <http://www.kincaid.com.br/clipping/9389/Sobre-estadia-de-con.html>. Acesso em: 11 jun. 2015.


mento o contrato de afretamento (Charter Party), ocorrendo quando o afretador extrapola o prazo ajustado para realização de carga e descarga de um determi-nado navio. A sobre-estadia de contêiner, por sua vez, deriva de um contrato de transporte marítimo (Bill of Lading), o qual envolve o embarcador, o transporta-dor marítimo e o consignatário. Com efeito, é o Conhecimento de Embarque o fundamento jurídico da cobrança da demurrage, valor devido pelo destinatário, embarcador ou consignatário do contêiner – solidariamente – por dia de retenção do contêiner além do prazo de franquia/free time contratado entre as partes. O conhecimento de transporte, como contrato, é lei entre as partes, obrigando-as ao cumprimento de suas obrigações.

Pela leitura, os autores concordam que, dada à similitude entre as sobre--estadias de navios e de contêineres para ambos se devem demurrages, e para isso se fundamentam, ainda que não expressamente, no princípio da analogia. Porém, passam ao largo da questão tributária de ambas as operações, totalmen-te diversas quanto aos locais onde elas ocorrem.

A OPERAÇÃO MULTIMODAL

MoTivAção PArA exisTênCiA do TerMo de resPonsAbilidAde Termos de Responsabilidade para regular a saída do contêiner dos portos

de destino foram criados pelos armadores ainda na década de 1990, em decor-rência da edição da Lei nº 9.611/1998 que, além de autorizar o livre transporte em contêineres no Brasil, revogou expressamente a Lei nº 6.288/1975, que cui-dava de operações intermodais de então e cujos contêineres saíam dos portos mediante expediente de Admissão Temporária regulada pela RFB – Receita Fe-deral do Brasil.

A falta de controle daqueles equipamentos a efetuada via admissão tem-porária deixou as agências marítimas, responsáveis por esta gestão, em maus lençóis, pois, como a vara estava totalmente vergada para o lado dos embarca-dores nos casos de ações de cobrança de sobre-estadia de contêineres, muitas sobre-estadias não foram pagas e até muitos contêineres foram roubados. Isto ocorria por falta de regulamentação que perdura até hoje e também pelo fato de que os valores de cobrança não estavam publicados no contrato de transporte, pelo que a melhor correção da disfunção seria apenas lançar os numerais iden-tificadores dos contenedores, o prazo ajustado para sua utilização na viagem e o valor das eventuais sobre-estadias no espelho do contrato de transporte – o B/L (Bill of Lading).

Porém, isto faria apenas com que a vara retornasse ao centro, sem que tornasse possível indenizar os prejuízos passados, pelo que a criação de um Ter-mo de Responsabilidade efetuado após a chegada da carga ao Brasil teria o con-dão não só de vergar a vara na direção oposta, mas de beneficiar os armadores contra os embarcadores, punindo a Nação em bilhões de dólares a cada ano.


O MULTIMODALISMO EM DETALHES

O multimodalismo ainda engatinhava neste País, eis que sua operação necessita a um sistema incluindo ao menos dois modais distintos de transporte (rodoviários, ferroviários, aéreos, marítimos) que se apresentam de várias formas no porto.

a) Marítimo: a carga chega e sai do porto a bordo de seus porões.

b) Rodoviário: a movimentação interna no terminal do local da arma-zenagem e dali até o costado do navio para embarque é feita por caminhões.

IMAGEM 1 – Portêiner

c) Aéreo, via guindastes de elevação e movimentação: Portêiner e Transtêiner com elevação vertical e transporte aéreo horizontal des-de o caminhão até os navios ou pilha de armazenagem e vice-ver-sa, necessários para possibilitar automação de cargas e descargas com velocidade e segurança.

IMAGEM 2 – Transtêiner

É importante ressaltar aos céticos que guindastes são modais de transpor-tes aéreos mais difundidos e seguros do mundo e, sempre que remunerados, direta ou indiretamente, são considerados transportes segundo definição do art. 730 do CC – Lei nº 10.406/2002.


Art. 730. Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas.

Guindastes portuários operam transportes verticais e horizontais, sendo contratados e remunerados pelos usuários com base nas tarifas portuárias, para elevar uma carga desde um ponto e movê-la por via aérea até outro ponto. Além disso, são também necessários para que este sistema flua normalmente:

a) Unidades de carga (contêineres, por cessão dos transportadores ou por outra modalidade)13 durante o tempo acordado incluso no frete.

b) Espaços específicos em cais portuários (terminais) operados em conjunto com os OP – Operadores Portuários contratados pelos ar-madores, responsáveis pela operação do contêiner desde a carga/descarga até sua retirada.

c) Toda esta operação é remunerada pelo THC e lançada no conheci-mento de carga conjuntamente com o valor do frete.

IMAGEM 3 – TCP – Terminal de Container de Paranaguá

Esta operação sistematizada começa e termina em terminais similares ao mostrado anteriormente e está incluída no frete marítimo sob a alcunha de THC, preenchendo todos os requisitos previstos pelos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.611/1998.

Art. 2º Transporte Multimodal de Cargas é aquele que, regido por um único con-trato, utiliza duas ou mais modalidades de transporte, desde a origem até o des-tino, e é executado sob a responsabilidade única de um Operador de Transporte Multimodal.

Parágrafo único. O Transporte Multimodal de Cargas é:

13 O contêiner pode ser cedido pelo transportador (COC – Carrier Own Container) ou ser propriedade do embar-cador (SOC – Shipper Own Contêiner) entre outras possibilidades como o leasing.


I – nacional, quando os pontos de embarque e de destino estiverem situados no território nacional;

II – internacional, quando o ponto de embarque ou de destino estiver situado fora do território nacional.

Art. 3º O Transporte Multimodal de Cargas compreende, além do transporte em si, os serviços de coleta, unitização desunitização, movimentação, armazenagem e entrega de carga ao destinatário, bem como a realização dos serviços correlatos que forem contratados entre a origem e o destino, inclusive os de consolidação e desconsolidação documental de cargas.

A operação multimodal se forma sempre entre uma origem e um destino, que tanto pode ser casa/casa; casa/porto; porto/porto; porto/casa e casa/casa, e não somente casa a casa como informalmente é noticiado por alguns veículos de comunicação. Toda esta operação ocorre dentro dos pátios portuários e al-fandegados por disposição expressa do Decreto nº 3.411/2000, que regulamen-ta a Lei nº 9.611/1998:

Art. 6º A desunitização, armazenagem, consolidação e desconsolidação de car-gas na importação, bem como a conclusão da operação de transporte no regime especial de trânsito aduaneiro deverão ser realizadas em recinto alfandegado.

Os armadores reúnem todas as despesas necessárias para remunerar os vários equipamentos usados no curso da Operação Multimodal, bem como dos estivadores que nele trabalharem durante as operações de embarque em uma só taxa, denominada THC14, que será lançada no B/L (de emissão do Transportador Marítimo) conjugada ao valor do frete contando com a autorização da Resolu-ção nº 2.389 – Antaq/2012.

Art. 3º A Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge – THC) poderá ser cobrada pela empresa de navegação, diretamente do exportador, im-portador ou consignatário, conforme o caso, a título de ressarcimento das despe-sas assumidas com a movimentação das cargas pagas ao operador portuário, ou seja, a Cesta de Serviços (Box Rate).

Parágrafo único. A comprovação de pagamento da Taxa de Movimentação no Terminal (THC) é condição necessária para a liberação de cargas de importação por parte dos recintos alfandegados.

Está evidenciado que o multimodalismo, em seu maior raio de ação – casa a casa –, não pode ocorrer no Brasil, eis que as operações terminam em uma estação alfandegada na qual será processada a liberação aduaneira da car-ga, não sujeita à ANTT. Este erro, alardeado aos quatro ventos, é o responsável pelo entendimento de que o multimodalismo de importação não está em vigor

14 Resolução nº 1.967 – Antaq/2011, art. 2º, VII, considera-se Terminal Handling Charge (THC): preço cobrado pelo serviço de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, in-cluída a guarda transitória das cargas até o momento do embarque, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação.


no Brasil, um erro banal que custa caro aos embarcadores e à Nação. Nestes ambientes, a operação está imune a qualquer fiscalização da ANTT, agência brasileira a quem está submetida a operação multimodal na condição nacional e internacional de exportação, mas não de importação, que está fora de sua jurisdição.

Caberia à Antaq regulá-la, mas esta se omite. O fato, entretanto, não tem o condão de descaracterizar os arts. 2º e 3º da Lei nº 9.611/1998, pois as ope-rações mencionadas são multimodais por lei e não por resoluções deste ou de qualquer outro órgão.

Na omissão da Antaq, nasce uma temeridade, já que os contêineres, pos-suindo livre trânsito no Brasil geram lucro com demurrages isentos de pagamen-to de impostos aos armadores, autorizados pelo Decreto-Lei nº 4.657/194215, art. 9º, §§ 1º e 2º, na lacuna de regulamentação sobre a obrigação aqui consti-tuída, suprida parcialmente (eis que só beneficia ao armador) pela proposição e extorsão dos Termos de Responsabilidade recheados de cláusulas leoninas e valores altíssimos auferidos sem concorrência de mercado à margem da Cons-tituição Federal e da lei.

MULTIMODALISMO E ANTAQ – AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOSPelo modelo adotado pela lei brasileira, sempre recairá sobre o transpor-

tador marítimo o papel de OTM – Operador de Transporte Multimodal em todas as modalidades.

O detalhe de estar ou não registrado na ANTT diz respeito apenas à di-visão entre nacional e internacional, eis que o último, por tratar de operações multimodais com origem no exterior, não são alcançados pela Lei nº 9.611/1998 (art. 9º do Decreto-Lei nº 4.657/1942 já transcritas). Não há, portanto, o que impeça a operação multimodal realizada pelo transportador marítimo na qua-lidade de OTM sem registro na ANTT, pois esta agência preocupa-se apenas com os operadores do multimodalismo nacional, quando origem e destino são brasileiros ou mesmo internacionais quando o destino seja o exterior, pois sua origem é no Brasil. Os efeitos das operações multimodais de importação que se iniciem no exterior produzindo efeitos no Brasil estão automaticamente autori-zados pelas regras internacionais válidas no Brasil, independentemente de que seus operadores sejam ou não registrados na ANTT.

É de se estranhar, no entanto, que a Antaq, contrariando disposição ex-pressa da Lei nº 10.233/2001, não se articule com a ANTT para regulamentar o multimodalismo de importação e os efeitos civis e tributários do livre trânsito dos contêineres no Brasil.

15 “§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta obser-vada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.”


Art. 22. Constituem a esfera de atuação da ANTT:

[...]

VI – o transporte multimodal;

§ 1º A ANTT articular se á com as demais Agências, para resolução das interfaces do transporte terrestre com os outros meios de transporte, visando à movimenta-ção intermodal mais econômica e segura de pessoas e bens.

Art. 23. Constituem a esfera de atuação da Antaq:

I – a navegação fluvial, lacustre, de travessia, de apoio marítimo, de apoio portu-ário, de cabotagem e de longo curso;

[...]

III – as instalações portuárias de que trata o art. 8º da lei na qual foi convertida a Medida Provisória nº 595, de 6 de dezembro de 2012;

§ 1º A Antaq articular-se-á com órgãos e entidades da administração, para re-solução das interfaces do transporte aquaviário com as outras modalidades de transporte, com a finalidade de promover a movimentação intermodal mais eco-nômica e segura de pessoas e bens.

Seria prudente que a Antaq efetuasse o registro dos armadores (OTMs internacionais) que operem navios full contêineres no Brasil. A livre entrada e trânsito de contêineres produzem efeitos civis, um exemplo é o caso em que o contêiner tenha uma porta defeituosa que se abra e derrame a sua carga ou mesmo que seu conteúdo mate alguém; e tributários, pois nunca é demais lem-brar que os contêineres transitam e geram renda isenta de impostos no Brasil aos seus proprietários no exterior.

O MULTIMODALISMO E OS NVOCCSOutro fato interessante e que passa despercebido se dá pela constatação

fática de que, apesar dos armadores operarem o multimodalismo no espaço por-tuário, isto não impede que haja outro OTM (NVOCC – Non Vessel Operator Comum Carrier) encarregado pelo embarcador envolvido na mesma operação para prestar-lhe serviços próprios e acessórios à operação original porto a porto, já relatada. Neste caso, haverá dois (ou mais) conhecimentos de carga, com em-barcadores e consignatários distintos, cobrindo o mesmo trajeto de transporte, mas com operações multimodais distintas, com maior ou menor responsabilida-de conforme documento de embarque (HB/L – House Bill of Ladings).

Este OTM tem status de transportador, mas é um intermediário entre ar-madores, portos e embarcadores. Normalmente inclui outros serviços além de seguros, serviços de consolidação e desconsolidação de cargas, despachos adu-aneiros que são reunidos em apenas um documento que inclui secretamente os valores devidos por ele a outros: transportadores, seguradoras, portos etc., responsabilizando-se por tudo que vier a ocorrer nesta operação.


O estranho é que estes NVOCCs sejam obrigados a se cadastrarem na ANTT e os armadores não, como se lê na página de perguntas frequentes da Antaq16:

O NVOCC (non-vessel-operating common carrier) é um operador de transporte, não armador, que emite conhecimento de embarque próprio (B/L house) e que trabalha na exportação para um país, atendendo aos embarcadores de pequenos volumes. Para que o NVOCC estrangeiro possa operar no Brasil, na importação, é necessário que ele nomeie um agente desconsolidador de carga marítima como seu representante no país. Para obter o registro de NVOCC e de seu respec-tivo agente desconsolidador, deve-se efetuar o cadastramento no Departamen-to do Fundo da Marinha Mercante – DEFMM, por meio do sistema Mercante (www.mercante.transportes.gov.br). Os critérios e procedimentos para o ca-dastramento e habilitação neste sistema podem ser consultados na Portaria MT nº 072/08. Em caso de dúvidas, contate o Ministério dos Transportes (www.trans-portes.gov.br).

Há algo de podre no Reino da Dinamarca, diria Hamlet!

O NASCIMENTO DO TERMO DE RESPONSABILIDADE SOBRE CONTEINERESNo passado, os armadores, temerosos com o fato de o equipamento pos-

suir livre trânsito nacional, e ancorado em uma jurisprudência totalmente ad-versa na questão de sobre-estadias e até mesmo pelo alto custo da gestão dos equipamentos fora de suas premissas elaboraram como defesa um Termo de Responsabilidade, a ser assinado no Brasil em flagrante burla ao instituto da livre concorrência e ao Código Comercial, que, por analogia (tratado em item específico neste trabalho), exige que valores como os de sobre-estadias sejam expressos no B/L. A manobra permitiu o livre trânsito dos contêineres, tão logo tivessem liberados pela RFB os seus conteúdos, mas sem que o todo tivesse sido desfeito.

Lei nº 9.611/1998, art. 24: [...]

Parágrafo único. A unidade de carga, seus acessórios e equipamentos não cons-tituem embalagem e são partes integrantes do todo.

Tais contêineres irão seguir viagem até o destino final da carga, eis que ambos, enquanto unidos, formam o todo que tem, por fim, o bem da Polis que é a razão de ser do Sistema Multimodal e todos os outros sistemas. O papel do termo é proporcionar gestão automática aos equipamentos e permitir aos armadores repassarem várias de suas despesas. O que não é revelado é que o procedimento de extorsão das assinaturas destes documentos contra retenção junto ao Siscarga por parte dos armadores, impedindo que o cliente inicie o pro-cesso de liberação aduaneira, exatamente quando a carga está sujeita à maior carga de tarifa de armazenagem do mundo. Um ato coercitivo sem igual, mas

16 Disponível em: http://www.antaq.gov.br/portal/perguntasfrequentessnm.asp Acesso em: 24 jun. 2015.


difícil de comprovar, eis que qualquer medida judicial de emergência que seja proposta, ainda assim consome um tempo que fará com que o “molho saia mais caro que o peixe para os consignatários”.

MODELO DE TERMO DE RESPONSABILIDADE PARA CONTÊINER17

À Hapag-Lloyd Brasil Agenciamento Marítimo Ltda. como agente para os armado-res: HAPAG-LLOYD AG PETROTANK S.A. COMPANHIA LIBRA DE NAVEGAÇÃO como armador e agente para os armadores: CSAV AUSTRAL SpA ANDES OPERA-DOR MULTIMODAL S.A. ARPEZ S.A. NOBLEZA NAVIERA S.A. COMPAÑÍA LIBRA DE NAVEGACION (URUGUAY) S.A. NORASIA CONTAINER LINES TERMO DE RES-PONSABILIDADE POR DEVOLUÇÃO DE UNIDADES DE CARGA (CONTÊINERES) MODELO GERAL Consignatário: __________________________________ _________________________________CNPJ:______________Endereço: ________________________________ Pelo presente TERMO DE RESPONSABILIDADE, comprometemo-nos a devolver a(s) UNIDADE(S) DE CARGA – CONTÊINER(ES) – embarcadas a partir de 28 de março de 2015 e discriminadas nos conhecimentos de transporte marítimo (B(s)/L) dos quais somos o(s) consignatário(s) ou seu(s) sucessor(es) em local determinado pelo AGENTE ou pelo ARMADOR, tão logo ocorra a sua desova, concordando, desde já, com as seguintes condições: a) O TEMPO LIVRE para a desova e devolução da(s) UNIDADE(S) dos ARMADORES acima mencionados são de 05 (cinco) DIAS CORRI-DOS, para unidades refrigeradas (ligadas ou desligadas) e 10 (dez) DIAS CORRIDOS para unidades não refrigeradas, contados a partir da DATA DE DESCARGA do navio transportador no porto de destino, salvo outras instruções por parte do ARMADOR ou seu AGENTE MARÍTIMO; b) Após decorrido o TEMPO LIVRE, será devido o valor a título de SOBRE-ESTADIA (DEMURRAGE) da(s) UNIDADES/DIA, de acordo com a TABELA DE TARIFAS DO ARMADOR publicada no site: http://www.hapag-lloyd.com/en/local_info/local_documents_brazil.html; a ser liquidado no prazo de 10 (dez) DIAS CORRIDOS da data da emissão da fatura, convertido o montante devido em reais pelo câmbio do dia do pagamento. Vencida e não liquidada a dívida na data de ven-cimento, o devedor ficará desde já constituído em mora e arcará com juros moratório de 1% ao mês, além de honorários advocatícios caso o ARMADOR/AGENTE venha a se utilizar desses serviços para a recuperação do crédito em questão, seja na esfera judicial, como na extrajudicial; c) A(s) UNIDADE(S) deverá(ão) ser reentregue(s) nas mesmas condições em que foi(ram) recebida(s) e inteiramente limpa(s), caso contrá-rio serão cobradas as taxas de reparos do(s) CONTÊINER(ES), de limpeza incidentes, handling e todas as despesas a que der causa; d) Na eventualidade da(s) UNIDADE(S) apresentar(em) alguma avaria antes de sua retirada da zona primária, um termo da avaria correspondente deverá ser lavrado entres as partes envolvidas (ARMADOR ou REPRESENTANTE X CONSIGNATÁRIO ou REPRESENTANTE), caso contrário presu-me-se que a(s) mesma(s) estava(m) em boas condições, obrigando o CONSIGNATÁ-RIO ou seu REPRESENTANTE (DESPACHANTE ADUANEIRO E/OU COMISSÁRIA DE DESPACHOS) a assumir os custos de eventuais reparos; e) A partir da efetiva devolu-ção do container e até 72 (setenta e duas) horas após, obriga-se o Importador e/ou Des-pachante aduaneiro e/ou Comissária de despachos a fornecer ao agente/transportador

17 Disponível em: <https://www.hapag-lloyd.com/downloads/pdf/Termo_Geral_Hapag_-_embarques_a_partir_ 28.03_-_V_02.2015.pdf>. Acesso em: 24 jun. 2015.


a respectiva minuta de devolução, sob pena de considerar-se como válida e correta a data de devolução que o agente/transportador apontar como tal. f) Não devolvida a(s) UNIDADE(S) no prazo de 30 (trinta) DIAS contados a partir da data de sua descarga, o ARMADOR ou seu AGENTE estará autorizado a emitir FATURA(S) PARCIAL(IS) do débito pendente até aquela data e assim, subsequentemente, a cada 30 (trinta) DIAS, nas mesmas condições descritas no alínea b acima. g) Constatada a inadimplência da obrigação do CONSIGNATÁRIO ou seu REPRESENTANTE em fazer retornar a(s) UNIDADE(S) dentro de 90 (noventa) DIAS, estamos cientes que o ARMADOR ou seu AGENTE poderão promover as medidas legais cabíveis visando à imediata reposição da(s) UNIDADE(S) DE CARGA ao estoque do ARMADOR, tendo em vista a flagrante apropriação indébita, não se justificando a posse do equipamento por período tão extenso. h) Na hipótese de perda total de um container, seja por avaria, roubo ou quaisquer outras causas, o CONSIGNATÁRIO ou seu REPRESENTANTE, deverá arcar com a indenização relativa ao container, sem prejuízo da aplicação da tarifa de sobre--estadia (demurrage), cujo tempo de contagem somente cessará no dia do pagamento da mencionada indenização. i) Finalmente, aclaramos que, embora na qualidade de MANDATÁRIO/REPRESENTANTE (DESPACHANTE ADUANEIRO OU COMISSÁRIA DE DESPACHOS) do CONSIGNATÁRIO da mercadoria amparada pelo(s) referido(s) conhecimento(s) de transporte marítimo (B(s)/L), assumimos inteira e total responsabili-dade pela devolução da(s) UNIDADE(S) de acordo com as condições acima descritas, bem como pelo pagamento dos eventuais dias de SOBRE-ESTADIA(S), VALOR(ES) e demais TAXAS (limpeza, varredura, limpeza química, reparos de avarias, manuseios) incidentes sobre a(s) MESMA(S). j) A TABELA DE TARIFAS DO ARMADOR encontra--se registrada, juntamente com tradução juramentada do Conhecimento de Embarque/Contrato de Transporte, o “B/L”, em Cartório de Registro de Títulos e Documento, no Estado de São Paulo, cujos dados da anotação podem ser obtidos junto ao agente local. k) Fica eleito o foro da cidade de Santos/SP para dirimir quaisquer questões re-lativas ao presente instrumento.

Atenciosamente,

Consignatário: Endereço: CNPJ: Telefone; Assinatura (com firma reconhecida): *Repre-sentante: Endereço: CNPJ: Telefone: Assinatura (com firma reconhecida)* anexar cópia autenticada da procuração Carimbo do CNPJ do Consignatário/Importador

GRIFOS ADICIONADOS

DA INCONSTITUCIONALIDADE OCORRIDA NA CONTRATAÇÃO DO FRETEEmbora a operação de contratação do frete em contêineres via Conheci-

mento de Carga (C.Com,: art. 575) com direito a sobre-estadias, seja, pelo uso da analogia, idêntico aos casos de fretamentos (C.Com, art. 567) e por isso tenha pecha de legal, far-se-ia necessário que tanto o prazo de tempo livre previsto para uso dos equipamentos quanto o valor das diárias de sobre-estadias fossem manifestados no Conhecimento de Embarque na origem, repetindo, também por analogia, o procedimento aplicável aos casos de fretamento por inteiro.


Código CoMerCiAl – lei nº 556/1850 (griFos AdiCionAdos)

Art. 567. A carta-partida deve enun-ciar:

[...]

4. O gênero e quantidade da carga que o navio deve receber, designada por toneladas, números, peso ou volume, e por conta de quem a mesma será con-duzida para bordo, e deste para terra;

5. O tempo da carga e descarga, portos de escala quando a haja, as estadias e sobre estadias ou demoras, e a forma por que estas se hão de vencer e con-tar;

6. O preço do frete, quanto há de pa-gar-se de primagem ou gratificação, e de estadias e sobre estadias, e a forma, tempo e lugar do pagamento;

[...]

Art. 575. O conhecimento deve ser da-tado, e declarar:

1. O nome do capitão, e o do carrega-dor e consignatário (podendo omitir-se o nome deste se for à ordem), e o nome e porte do navio;

2. A qualidade e a quantidade dos ob-jetos da carga, suas marcas e números, anotados à margem;

3. O lugar da partida e o do destino, com declaração das escalas, haven - do-as;

4. O preço do frete e primagem, se esta for estipulada, e o lugar e forma do pa-gamento;

5. A assinatura do capitão (art. 577), e a do carregador. (grifos adicionados)

Tal omissão é uma flagrante burla ao princípio constitucional da livre concorrência, configurando-se em uma infração à ordem econômica por trans-ferir o momento da negociação de um fator oneroso do contrato (tempo livre incluso no frete e valor de sobre-estadias de uso do contêiner) desde o local de contratação do frete (porto de origem) para o porto de destino, quando da che-gada do meio de transporte.

ConsTiTuição FederAl de 1988Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

IV – livre concorrência;

Logo se vê que, na chegada da carga ao Brasil, não há lugar para haver sequer uma concorrência, quanto mais exigir que a mesma seja livre. Aqui, o frete já foi realizado e a carga é mera refém dos armadores que tem o poder de retê-la (de forma ilegal) até que suas agências marítimas impinjam ao consigna-tário um termo com prazos de devolução e valores de sobre-estadias arbitrários, estabelecidos sem concorrência e sem qualquer negociação.


Não é demais relembrar que, quando a carga chega aos portos brasi-leiros, ela está sujeita ao maior valor de armazenagem do mundo, facilitando a extorsão da assinatura do consignatário neste malfadado termo, eis que por exigência legal os armadores devem primeiro proceder com a liberação do frete no Siscarga, mandatório para que o importador inicie o processo de nacionali-zação no Siscomex18. É de se imaginar o quanto este alto valor da armazenagem diária empalidece qualquer reação judicial, ainda que o ato de retenção dos documentos configure-se em infração da ordem econômica.

Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam pro-duzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

[...]

A mandatória liberação da carga pelo armador no Siscarga antecede a entrada da liberação aduaneira no Siscomex, exato momento em que a carga pode ser retida por irregularidades em sua documentação ou mesmo por greves. Além disso, o ilegal procedimento dos armadores “rouba” ao menos dois dias de tempo livre (free time) do importador para que se consiga ter o termo assina-do, aumentando a possibilidade de se recair em sobre-estadias, o que resulta em um negócio da China altamente lucrativo para eles.

Por trás desta exigência, há uma burla à livre concorrência, somente possível pelo aproveitamento da característica do transporte internacional que exige contratação do frete na origem, ainda que os mesmos sejam pagos no destino. Assim, tanto o tempo para uso do contêiner (free time) quanto as multas por sobre-estadias são alijadas da negociação e contratação do transporte nas quais vige a lei da oferta e da procura, em um nítido atentado ao instituto da livre concorrência que, ao visar ao bem-estar dos consumidores, contribui para o desenvolvimento econômico da Nação, pelo que se depreende que seu obje-tivo seja preservar o processo de competição e não os competidores.

O lógico seria que todos estes números e valores fossem expressos no Conhecimento de Carga da mesma forma como o numeral identificador do contêiner, a descrição da carga e o frete ali lançados, fato coerente com nossa legislação. Do contrário, a cobrança do frete, o livre trânsito em terras brasilei-ras e o controle do contêiner seriam impossíveis, como deveria ser a cobrança de sobre-estadias não lançadas desde a origem por ser imoral, ilegal e atentató-rio ao Instituto da boa-fé nos contratos, presente na legislação brasileira desde 1850 (art. 131/derrogado Código Comercial), Código do Consumidor e Código

18 Siscarga e Siscomex são sistemas governamentais de controle à importação e exportação no Brasil.


Civil/2002 que a colocam em sua forma objetiva entre os seis princípios que devem reger os contratos, conforme lembrado por Orlando Gomes19 (p. 23).

Reale20 (p. 4) define assim a boa-fé objetiva:

A boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal. Tal conduta impõe diretrizes ao agir no tráfico negocial, devendo-se ter em conta, como lembra Judith Martins Costa, “a consideração para com os interesses do alter, visto como membro do conjunto social que é juridicamente tutelado”. Desse ponto de vista, podemos afirmar que a boa-fé objetiva, é assim entendida como noção sinônima de “honestidade pública”.

Por estes conceitos, concebe-se a má-fé nos procedimentos marítimos de importação que condiciona a entrega da carga à assinatura de um Termo de Responsabilidade, como ato atentatório a uma atuação que Rosenvald21 (p. 458) diz esperar que seja:

De acordo com determinados padrões sociais de lisura, honestidade e correção de modo a não frustrar a legítima confiança da outra parte. É de se ressaltar, por-tanto, que o atentado à boa fé se dirige à correção da conduta do indivíduo, em nada importando sua convicção pessoal, pois o princípio da boa-fé esquadrinha o agir pessoal moderado em prol do coletivo de forma natural, pela lealdade, como item de justiça social.

Sem regulamentação da Antaq, esta má-fé encontra campo fértil para se desenvolver e, por este detalhe, os armadores sentem-se livres para impingir aditivos aos contratos de origem quando da chegada da carga ao destino.

Tal condição é ilegal e a Justiça já se pacificou neste sentido. Porém, como não há lei que obrigue expressamente aos armadores a lançarem os tem-pos de franquia de diárias no uso de contêineres já inclusos no frete e nem o valor de sobre-estadias no B/L, não há também penalidade expressa ali prevista. Os armadores ignoraram a regra para impingir os Termos de Responsabilidade com altíssimas multas diárias que teriam dificuldades em ofertar quando do fechamento do frete, no qual impera o preceito constitucional da livre concor-rência.

[...] Inexistência de direito à retenção da carga e do conhecimento de embarque por falta de pagamento do frete, ou de eventuais despesas com sobre-estadia de contêiner, depois de decorrido o prazo de carência. Procedimento ilícito, adotado como forma coercitiva para o recebimento da contraprestação, ou vi-sando à formalização de prévia garantia de evento futuro e incerto, infringente

19 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007.20 REALE, M. A boa-fé no código civil. 2003. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/boafe.

htm>. Acesso em: Acesso em: 24 jun. 2015..21 ROSENVALD, N.; PELUZO, C. (Coord.). Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 3. ed. Barueri/SP:

Manole, 2009.


da legislação de regência. Vedação da autotutela prevista nos arts. 527 e 619 do Código Comercial. Ilegalidade configurada. Recurso não provido. (TJSP, APL 01226485620128260100/SP, 0122648-56.2012.8.26.0100, Rel. César Peixoto, Data de Julgamento: 15.05.2013, 38ª CDPriv., Data de Publicação: 16.05.2013)

JURISPRUDÊNCIAS SOBRE RETENÇÃO DE CARGAÉ maciça a jurisprudência pátria sobre o tema no sentido de ser inadmissível a re-tenção de documentos ou o não processamento de liberação da carga no Siscar-ga a não ser por falta de pagamento de frete ou de contribuição para avaria grossa declarada, princípios exarados do Decreto-Lei nº 116/67. Alguns exemplos são aqui apostos a título de referência, sendo certo que a maioria destas decisões são exaradas por juízos singulares e confirmadas pelo TJSP, pelo simples fato de que pelo Porto de Santos passa mais de 40% do tráfego de contêineres do Brasil, além do que, é de se lembrar de que como visto no modelo de Termo de Responsa-bilidade transcrito na página 7, há uma cláusula de eleição do foro de Santos/SP para a maioria dos modelos ofertados pelos competidores marítimos do mercado, o que faz pensar não serem, tais modelos, individuais e sim coletivos, elaborados por um jurista para todo o mercado.

OBRIGAÇÃO DE FAZER? Transporte marítimo. A retenção do BL original so-mente é possível nas hipóteses de falta de pagamento do frete ou da contribui-ção por avaria grossa declarada. Art. 7º do Decreto-Lei nº 116/67. Hipótese em que todos os encargos foram quitados. Abuso inadmissível. Recurso desprovi-do. (TJSP, APL 00183505320108260562/SP, 0018350-53.2010.8.26.0562, Rel. Ferreira da Cruz, Data de Julgamento: 27.03.2014, 24ª CDPriv., Data de Publi-cação: 30.03.2014)

Transporte marítimo. Ação de obrigação de fazer. Retenção de conhecimento de embarque e de mercadorias. Prestação de caução. Litigância de má-fé. 1. A retenção do conhecimento de embarque e das mercadorias pela transportadora somente é autorizada nas hipóteses de falta de pagamento do frete ou contribui-ção por avaria grossa declarada, não sendo possível condicionar a liberação da carga ao pagamento de demurrage ou à prestação de caução. Art. 7º do Decreto--Lei nº 166/67. 2. Não havendo indícios de que a transportadora tenha retido a mercadoria indevidamente e condicionado a sua liberação ao pagamento da taxa de sobre-estadia, de rigor a improcedência de ação que visa à liberação da carga. 3. Reputa-se litigante de má-fé aquele que altera a verdade dos fatos, incorrendo nas penas dos arts. 17 e 18 do Código de Processo Civil. Ação julgada improce-dente. Negado provimento ao recurso. (TJSP, APL 1824034520118260100/SP, 0182403-45.2011.8.26.0100, Rel. Itamar Gaino, Data de Julgamento: 12.11.2012, 21ª CDPriv., Data de Publicação: 23.11.2012)

* CERCEAMENTO DE DEFESA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – NU-LIDADE DA SENTENÇA – FUNDAMENTAÇÃO – TRANSPORTE MARÍTIMO – CONHECIMENTO MARÍTIMO – RETENÇÃO – 1. A necessidade da produção de prova há de ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique cerceamento de defesa. Cerceamento inocorrente. 2. Ainda que brevemente fun-damentada, a sentença trouxe fundamentos suficientes acerca do convencimento do juízo. Pretensão de anulação da sentença rejeitada. 3. Não cabe retenção de


conhecimento de transporte marítimo para exigir cobrança de demurrages, ainda que vencidas. Recurso não provido. (TJSP, Rel. Melo Colombi, Data de Julgamen-to: 15.06.2011, 14ª CDPriv.)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TRANSPORTE MA-RÍTIMO – CÓPIAS DE CONHECIMENTOS DE TRANSPORTE MARÍTIMO (B/L – BILL OF LADING) E DE EXTRATOS DO SISCOMEX CARGA – PETIÇÃO INICIAL QUE ATENDEU OS REQUISITOS DO ART. 282 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – ALEGAÇÃO DE INÉPCIA QUE É REJEITADA E, INCLUSIVE, DE AUSÊN-CIA DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO – RETENÇÃO INDEVIDA DE CONHECIMENTO DE TRANSPORTE PELA AGÊN-CIA MARÍTIMA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DOS PAGAMENTOS DE SOBRE--ESTADIA DE CONTÊINERES – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO – 1. Ao armador, que pode ser representado pela agência marítima, é facultada a possibilidade de reter os conhecimentos de transporte marítimo apenas nas situa-ções previstas no art. 7º do Decreto-Lei nº 116/97, ou seja, na falta de pagamento de frete ou de avaria grossa declarada. 2. A petição inicial que contém todos os elementos necessários ao exercício do direito à defesa não é considerada inepta, bem ainda quando apresenta os documentos indispensáveis para a propositura da ação. (TJSC, Rel. Jânio Machado, Data de Julgamento: 10.07.2013, 5ª CDCom.)

INFORMAÇÕES A SEREM INSERIDAS NO B/L

Da obrigação de se prestar informação no B/L nasce a analogia aplicada à similaridade das operações entre duas modalidades de contrato de transporte marítimo: a carta partida para fretamentos e o conhecimento para cargas fra-cionadas.

Código Comercial – Lei nº 556/1850

Art. 567. A carta-partida deve enunciar:

[...]

4. o gênero e quantidade da carga que o navio deve receber, designada por tone-ladas, números, peso ou volume, e por conta de quem a mesma será conduzida para bordo, e deste para terra;

5. o tempo da carga e descarga, portos de escala quando a haja, as estadias e sobre estadias ou demoras, e a forma por que estas se hão de vencer e contar;

6. o preço do frete, quanto há de pagar-se de primagem ou gratificação, e de estadias e sobre estadias, e a forma, tempo e lugar do pagamento;

[...]

Art. 575. O conhecimento deve ser datado, e declarar:

1. o nome do capitão, e o do carregador e consignatário (podendo omitir-se o nome deste se for à ordem), e o nome e porte do navio;

2. a qualidade e a quantidade dos objetos da carga, suas marcas e números, anotados à margem;


3. o lugar da partida e o do destino, com declaração das escalas, havendo-as;

4. o preço do frete e primagem, se esta for estipulada, e o lugar e forma do pa-gamento;

5. a assinatura do capitão (art. 577), e a do carregador.

A despeito de algumas diferenças entre os dois tipos de contratos, ambos artigos sinalizam a obrigatoriedade de se lançar os valores devidos em qualquer fretamento, seja pela carga inteira (art. 567), seja por embarques de cargas soltas (art. 575). Ressalte-se que o art. 575 não obriga ao embarcador de carga solta a pagar sobre-estadias de navios a espera de carregamento, o que é lógico, uma vez que o carregador que não alcança a partida do navio simplesmente o verá zarpar, deixando para trás a carga. Porém, com o advento do uso dos contêi-neres nas cargas parciais e estando este equipamento sob a responsabilidade do navio, ele tampouco pode sofrer retenções além do prazo ajustado, pelo que agora também as operações do art. 575 passaram ao risco de gerar sobre--estadias, não em relação ao navio, mas pela retenção dos equipamentos, pois ainda que tal fato não seja diretamente expresso em lei, sua legalidade será suprida pela analogia.

DECRETO-LEI Nº 4.657/1942Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

É mandatório constar no B/L, além do valor do frete e eventual primagem como estatuído no art. 567, também o tempo livre (free time) de uso destes fer-ramentais incluso na tarifa de frete, bem como valores referenciais para cobran-ças por eventuais sobre-estadias que vierem a ocorrer no uso daqueles equipa-mentos. Tal determinação é tão evidente que até mesmo os genéricos §§ 1º e 2º do art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro confirmam a ne-cessidade de prazos e valores ajustados e futuros deverem estar descriminados no Conhecimento de Carga (B/L) nos embarques multimodais de importação:

Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de for-ma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

Mesmo na operação nascida no exterior, a obrigação de indenizar sobre--estadias origina-se em solo nacional. Sendo o importador (§ 2º) o proponente, ele também é o potencial causador da retenção além do prazo ajustado da-


queles equipamentos. Todos estes fatos apenas fortalecem que o consignatário tenha de reconhecer, na leitura do contrato (B/L), quais seriam os tempos livres e quanto lhe custaria o valor das eventuais sobre-estadias.

Estrategicamente (talvez propositadamente), no entanto, e pela total omissão da Antaq nesta fiscalização os OTMs que operam importações em contêineres deixam de lançar em seus Conhecimentos de Carga estes dados essenciais em complemento ao frete. Tal fato, na modesta visão deste subscritor, esbarra no art. 730 do Código Civil, que, ao definir o contrato de transporte, de-clara explicitamente a obrigação de transportar de um lugar a outro, pessoas e coisas mediante retribuição. Sendo oneroso, nasce o dever de discriminação de todos os ônus dele derivados. Do contrário, ir-se-ia contra a boa-fé, consagrada na legislação brasileira, abrindo porta às fraudes cuja conclusão e exercício não se atêm somente às partes contratantes, mas a toda a coletividade pelo princípio pacta sunt servanda, que continua a ser o fundamento primeiro das obrigações contratuais, reforçado no Código Civil/2002:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contra-to, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

É fato que o Judiciário reconhece a ilegalidade de se reter a carga até a assinatura do Termo de Acordo, porém, quem deveras recorre à Justiça nestes casos? Só os aficionados e/ou os embarcadores de operações maiores nas quais o risco é multiplicado várias vezes, pelo que utilizar o remédio judicial não sairia mais caro do que o risco da operação. Na grande maioria das vezes, para que se evite uma disputa judicial que irá agravar seus custos de armazenagem e produção, as importadoras capitulam e aceitam a ilegalidade e lançam estes valores em suas planilhas de custo, aumentando o valor de venda final ao con-sumidor.

CONCLUSÃOSeria possível escrever muito mais sobre este fascinante tema que desafia

a inteligência humana, mas não é este o objetivo deste artigo, que pretendeu, desde a metodologia descritiva, contribuir para a iluminação de temas som-brios que ainda rondam tantas demandas e suscitam mudanças constantes de jurisprudências, tornando-se causa de injustiças, inseguranças e procedimentos ilegais.

Por muito tempo, as disputas judiciais em torno dos contêineres ain-da estarão visitando os Tribunais pátrios, principalmente o paulista, em vista da estratégia dos armadores em escolher o foro de Santos/SP para julgar estas demandas quando da propositura do suposto Termo de Responsabilidade aos Importadores. Também este artifício é eivado de imoralidade e é ilegal sua apli-cação, mas tornou-se prática, na medida em que o remédio jurídico é caro e pode chegar tarde para um paciente sendo tratado no SUS portuário que vem


a ser o processo de liberação aduaneira, cujo custo de armazenagem é o maior do mundo em um País que abomina os importadores e sequer presta atenção aos exportadores.

Porém, aos poucos, as resistências devem se reduzir na medida em que os magistrados recebam mais informações técnicas e operacionais sobre siste-mas que lhes são desconhecidos e também da população, o que é natural nos tempos hodiernos em que os sistemas se criam, se alteram e até desaparecem sem que mesmo a sociedade tome consciência disso.

Uma coisa é certa: não reconhecer as omissões da Antaq e os prejuízos que de tal fato acarretam é dar uma vantagem grande aos armadores de coleta-rem uma renda extra, livre de concorrência e imposto com direito de estabele-cer valores a seu bel prazer, configurando mais uma injustiça com sérios prejuí-zos ao importador brasileiro que não obtém segurança jurídica em operações dominadas por OTMs internacionais, sejam armadores ou agentes de carga.

Fica, assim, mais esta contribuição deste acanhado advogado, professor de Direito Marítimo e Aeroportuário em uma excelente e alegre Faculdade de Comércio Exterior, pesquisador e operador de sistemas aduaneiros, marítimos e aéreos há mais de 30 anos.


Bagagem de Viajante: Implicações Legais e Administrativas

Luggage Traveler: Legal and Administrative Implications

RODRIGO LUIz zANETHIAdvogado, Sócio da Zanethi Advogados Associados, bacharel em Direito pela Universidade Católica de Santos, Doutorando em Direito Ambiental Internacional pela Universidade Católica de Santos, Pós-Graduado Lato Sensu em Direito e Mestre em Direito Internacional pela Uni-versidade Católica de Santos. Participou do Curso de Extensão Universitária em International Business Management e Seminário sobre Bankruptcy (Falência), ambos na Universidade da Califórnia, Riverside, EUA.

RAÍSSA PARO ORLANDIAdvogada, Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Santos em 2012, Pós-Graduan-da em Direito Marítimo e Portuário pela Universidade Católica de Santos (2014/2015).

RESUMO: Este artigo tem como objetivo elencar os requisitos necessários para que os viajantes brasileiros que residiram por mais de um ano no exterior e decidem retornar para o Brasil possam enviar sua mudança por meio de um container via marítima e se beneficiar da isenção de tributos sobre a bagagem desacompanhada. Para isso, houve a definição dos bens incluídos no conceito de bagagem desacompanhada, bem como quais são as exigências legais nacionais para se enquadrar na condição de viajante em situação especial. Objetiva ainda demonstrar os problemas enfrentados por estes viajantes devido à desinformação ou falsas informações fornecidas pelas empresas de logística no exterior e, visando auxiliá-los, houve a elaboração de um tópico dedicado a passar as informações necessárias para facilitar o processo da bagagem, desde a preparação até a liberação.

PALAVRAS-CHAVE: Bagagem desacompanhada; demurrage de container; depósito garantia; viajante em situação especial; mudança para o Brasil.

ABSTRACT: This article aims to list the requirements for the Brazilian travelers who have lived more than a year abroad and decide to return to Brazil to send your move through a sea container and be-nefit from tax exemption on luggage unattended. For this, there was the definition of assets included in the concept of unaccompanied baggage and which national legal requirements to fit the traveler condition in special situation. It also aims at demonstrating the problems faced by these travelers due to misinformation or false information provided by logistics companies abroad and seeking help them, there was the development of a topic dedicated to pass the necessary information to facilitate the baggage process, from preparation to the release.

KEYWORDS: Unattended luggage; demurrage container; deposit guarantee; traveler in special situation; move to Brazil.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Bagagem desacompanhada; 2 Viajantes em situações especiais e a isenção de tributos sobre a bagagem desacompanhada; 3 Dificuldades e desinformação; 4 A demurrage de


container; 5 As informações necessárias para tentar facilitar o processo da bagagem desacompa-nhada; 6 A necessidade de cuidados na contratação de empresa de logística intermediária; Conside-rações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

Por ser um tema de extrema relevância para esses viajantes, este artigo objetiva elencar os requisitos necessários para o correto envio de seus bens, para que possam se beneficiar da isenção de tributos, bem como demonstrar os problemas que poderão enfrentar após a chegada de sua bagagem.

No primeiro tópico, haverá a definição dos bens que se incluem no con-ceito de bagagem desacompanhada, ou seja, quais itens o viajante poderá tra-zer para o Brasil sem ter de arcar com o pagamento de tributos.

O segundo tópico será dedicado a estudar os viajantes em situações es-peciais, em particular o brasileiro que retorna ao País após morar no exterior por um período superior a um ano, tratando ainda sobre a isenção de tributos sobre a bagagem desacompanhada.

No terceiro tópico, serão analisados os problemas enfrentados por estes viajantes devido à desinformação ou falsas informações fornecidas pelas empre-sas de logística no exterior.

Já o quarto tópico tratará sobre a demurrage de container, desde como evitar que a mesma seja gerada até a possível cobrança por parte do transporta-dor marítimo, caso não haja a devolução da unidade dentro do free time.

Com o intuito de tentar facilitar a vida do viajante que deseja enviar sua mudança para o Brasil, o quinto tópico será dedicado a passar o passo a passo a seguir para que o processo seja mais célere e evitar futuros problemas.

E, por fim, no último tópico, será abordado o pesadelo vivido por alguns viajantes que contrataram uma empresa de logística intermediária e não rece-beram suas mudanças conforme prometido pela mesma. Só conseguiram reaver seus bens após um longo e oneroso processo.

1 BAGAGEM DESACOMPANHADA

Primeiramente, é necessária a definição do conceito de bagagem desa-companhada, já que o tema abordado neste artigo trata de bagagem enviada do exterior para o Brasil por um viajante brasileiro por meio de um container por via marítima.


Dessa forma, alguns conceitos importantes são definidos pela a Portaria MF nº 440/2010, que dispõe sobre o tratamento tributário relativos a bem de viajantes.

O art. 2º desta portaria dispõe:

Art. 2º Para os efeitos desta Portaria entende-se por:

[...]

II – bagagem: os bens novos ou usados que um viajante, em compatibilidade com as circunstâncias de sua viagem, puder destinar para seu uso ou consumo pessoal, bem como para presentear, sempre que, pela sua quantidade, natureza ou variedade, não permitirem presumir importação ou exportação com fins co-merciais ou industriais;

III – bagagem acompanhada: a que o viajante levar consigo e no mesmo meio de transporte em que viaje, exceto quando vier em condição de carga;

Parágrafo único. Não se enquadram no conceito de bagagem constante no inciso II do caput, os seguintes bens:

I – veículos automotores em geral, motocicletas, motonetas, bicicletas com mo-tor, motores para embarcação, motos aquáticas e similares, casas rodantes (motor homes), aeronaves e embarcações de todo tipo; e

II – partes e peças dos bens relacionados no inciso I, exceto os bens unitários, de valor inferior aos limites de isenção, relacionados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).

No que tange à bagagem desacompanhada, esta consiste nos bens in-cluídos no conceito de bagagem, ou seja, os bens novos ou usados de um via-jante que possa se destinar ao seu uso ou consumo pessoal, sem que haja a presunção de importação ou exportação com fins comerciais ou industriais. Importante ressaltar a exclusão dos bens dispostos nos incisos do parágrafo úni-co do artigo anteriormente mencionado, já que também não se enquadram no conceito de bagagem.

No entanto, para que esta bagagem seja considerada desacompanhada, se faz necessário que a mesma chegue do exterior ou a ele se destine, antes ou depois do viajante, ou ainda junto com o mesmo, mas em condição de carga.

Sendo assim, uma vez que a bagagem desacompanhada deve ser trans-portada em condição de carga, a mesma deve ser amparada por um conheci-mento de carga ou documento equivalente.

Caso a bagagem desacompanhada seja comercializada, haverá aplica-ção de multa de acordo com o disposto no art. 3º do Decreto-Lei nº 1.123/1970: “As mercadorias trazidas como bagagem não poderão ser objeto de comércio, sob a pena de multa de 200% (duzentos por cento) sobre o valor”.


Isto ocorre porque a bagagem desacompanhada, para os viajantes em si-tuações especiais, possui isenção da cobrança de tributos, conforme será abor-dado no próximo tópico.

No que diz respeito aos procedimentos de controles aduaneiros brasilei-ros aplicáveis aos bens de viajantes, já que será abordada neste artigo somente a importação da mudança de viajante brasileiro do exterior para o Brasil, há a Instrução Normativa RFB nº 1.059/2010, que trata sobre os procedimentos de controle aduaneiro e o tratamento tributário aplicáveis aos bens de viajantes.

Dispõe o art. 8º da Instrução Normativa RFB supracitada:

Art. 8º A bagagem desacompanhada, na importação, deverá:

I – chegar ao território aduaneiro, na condição de carga, dentro dos 3 (três) meses anteriores ou até os 6 (seis) meses posteriores à chegada do viajante; e

II – provir do local ou de um dos locais de estada ou de procedência do viajante.

§ 1º Aplica-se o disposto no art. 7º aos bens enviados ao País como bagagem desacompanhada, se descumprido algum dos requisitos estabelecidos no caput, observado o disposto no art. 44.

[...]

Caso a bagagem chegue ao Brasil fora do prazo estabelecido no inciso I do artigo anterior, ou ainda não for proveniente dos países de estada ou proce-dência do viajante, esta carga será submetida ao regime comum de importação aos bens trazidos por viajante, nos termos do inciso III do art. 44 da mesma instrução normativa, qual seja:

Art. 44. Aplica-se o regime comum de importação aos bens trazidos por viajante:

[...]

III – integrantes de bagagem desacompanhada, quando não atendidas as condi-ções estabelecidas no caput do art. 8º.

[...]

§ 3º Na hipótese de descumprimento da condição estabelecida no inciso I do caput do art. 8º, aplica-se ainda a multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor do imposto de importação devido, em conformidade com o disposto na alínea b do inciso III do art. 106 do Decreto-Lei nº 37, de 1966.

Sendo assim, além do viajante ter de arcar com o Imposto de Importação devido, haverá a aplicação de multa de 20% sobre o valor apurado para este imposto.

Nítido está que um viajante que traz sua mudança do exterior para o Bra-sil deve se ater à legislação vigente, para que cumpra todos os requisitos neces-


sários da bagagem desacompanhada e não tenha que arcar com o pagamento do Imposto de Importação.

Para que haja o despacho aduaneiro da bagagem, será necessário cum-prir os requisitos dispostos nos incisos do art. 9º da Instrução Normativa RFB nº 1.059/2010:

Art. 9º O despacho aduaneiro de importação da bagagem desacompanhada será efetuado com base em DSI, registrada no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex), instruída com:

I – a relação dos bens, contendo descrição e valor aproximado, por volume ou caixa; e

II – o conhecimento de carga original ou documento equivalente, consignado ao viajante ou a ele endossado.

§ 1º O despacho aduaneiro dos bens poderá ser realizado pelo próprio viajante ou por despachante aduaneiro, na unidade da RFB com jurisdição sobre o recinto alfandegado onde se encontrem depositados.

§ 2º A bagagem desacompanhada somente será desembaraçada após a com-provação da chegada do viajante ao País mediante apresentação do bilhete de passagem ou do passaporte.

O despacho aduaneiro dos bens trazidos pelo viajante poderá ser feito pelo próprio, ou então contratar um despachante aduaneiro para que o faça. Importante ressaltar que além da necessidade de cumprir o disposto nos incisos do artigo anterior, a bagagem desacompanhada somente será desembaraçada após a devida comprovação da chegada do viajante no Brasil, de acordo com o § 2º do mesmo artigo.

No entanto, como será abordado posteriormente, todo este processo não é tão simples como exposto neste artigo, tudo isso demanda muito tempo e dinheiro até que a bagagem do viajante que retornou ao Brasil chegue em sua residência.

Antes da liberação da carga, há ainda a conferência aduaneira, de acordo com o art. 13 da instrução normativa supracitada:

Art. 13. A conferência aduaneira é um procedimento que tem por finalidade identificar o viajante e verificar seus bens.

§ 1º Para identificação, o viajante deverá, quando solicitado pela fiscalização aduaneira, apresentar passaporte ou documento de identidade.

§ 2º A verificação dos bens do viajante se destina a qualificá-los, quantificá-los e valorá-los, a determinar o tratamento aduaneiro e tributário aplicáveis e a confir-mar o atendimento à legislação vigente.

§ 3º A verificação a que se refere o § 2º poderá:


I – ser efetuada de forma indireta, inclusive com a utilização de registros de ima-gens dos bens, obtidos por meio de equipamento de inspeção não-invasiva; e

II – abranger a totalidade dos volumes trazidos pelo viajante.

§ 4º O Coordenador-Geral da Coana e os chefes das unidades da RFB de despa-cho poderão, respectivamente, estabelecer critérios de seleção nacionais e locais para a realização dos procedimentos estabelecidos neste artigo.

Após todo este processo, se tudo estiver de acordo com o previsto, a carga é liberada. No entanto, antes que o viajante retire sua mudança do ter-minal alfandegado, será necessário pagar o valor de armazenagem apurado no período entre a descarga do container do navio até o dia da retirada da mesma.

E não somente isso, uma vez que muitos armadores cobram um valor de depósito garantia, para ser descontado no futuro valor de demurrage que será gerado, conforme será tratado posteriormente.

Enfim, para que um brasileiro, viajante em condição especial, traga sua mudança do exterior para o Brasil por meio de um container e não tenha que arcar com o Imposto de Importação, é necessário que sua bagagem se enquadre no conceito de bagagem desacompanha, bem como proceda de acordo com a legislação vigente para que a mesma possa ser liberada.

2 VIAJANTES EM SITUAÇÕES ESPECIAIS E A ISENÇÃO DE TRIBUTOS SOBRE A BAGAGEM DESACOMPANHADA

Para que se aplique a isenção de caráter especial dos tributos na baga-gem desacompanhada, é necessário que a pessoa seja um viajante em situação especial, enquadrando-se em um dos tipos descritos no art. 13 do Decreto-Lei nº 37/1966.

Dessa forma, de acordo com o decreto supracitado, bem como com o es-tabelecido pela Receita Federal, são considerados viajantes em situações espe-ciais: a) brasileiro ou estrangeiro residente no Brasil que permaneceu no exterior por mais de um ano; b) migrantes; c) cientistas, engenheiros e técnicos, brasilei-ros ou estrangeiros, radicados no exterior; d) integrantes de missões diplomáti-cas e repartições consulares de caráter permanente no Brasil; e) integrantes de representações de organismos internacionais, de caráter permanente, inclusive de âmbito regional, de que o Brasil é membro; f) funcionários brasileiros da carreira diplomática e servidores públicos em exercício de função no exterior; g) menores; h) tripulantes; e i) militares e civis embarcados em veículos militares.

No presente artigo, será abordado apenas o viajante especial brasileiro residente no Brasil que permaneceu no exterior por mais de um ano, e que, por


algum motivo, resolveu voltar para o País e quis trazer consigo seus pertences por meio de um container via marítima.

A Portaria MF nº 440/2010 e a Instrução Normativa RFB nº 1.059/2010 regulamentam o tratamento tributário dos bens dos viajantes, concedendo a isenção tributária para os bens incluídos no conceito de bagagem desacompa-nhada abordado no tópico anterior.

O art. 35 da Instrução Normativa RFB nº 1.059/2010, que trata das isen-ções do viajante que retorna ao País em caráter permanente, dispõe:

Art. 35. Os residentes no exterior que ingressem no País para nele residir de for-ma permanente, e os brasileiros que retornem ao País, provenientes do exterior, depois de lá residirem há mais de 1 (um) ano, poderão ingressar no território aduaneiro, com isenção de tributos, os seguintes bens, novos ou usados:

I – móveis e outros bens de uso doméstico; e

II – ferramentas, máquinas, aparelhos e instrumentos necessários ao exercício de sua profissão, arte ou ofício, individualmente considerado.

§ 1º A fruição da isenção para os bens referidos no inciso II do caput estará sujeita à prévia comprovação da atividade desenvolvida pelo viajante, e, no caso de residente no exterior que regresse, do decurso do prazo estabelecido no caput.

§ 2º Não prejudicam a contagem do prazo a que se refere o caput viagens ocasio-nais ao Brasil, desde que totalizem permanência no País inferior a 45 (quarenta e cinco) dias nos 12 (doze) meses anteriores ao regresso.

[...]

Sendo assim, para que o brasileiro que residiu no exterior possa ser con-siderado um viajante em situação especial, é necessário que o mesmo tenha residido por mais de um ano no exterior, bem como não tenha permanecido mais de 45 (quarenta e cinco) dias nos últimos 12 (doze) meses no Brasil antes de seu retorno.

Cumpridos estes requisitos, além da isenção de caráter geral para a baga-gem acompanhada, que é a mesma concedida a qualquer viajante, terá direito à isenção de tributos aos móveis e outros bens de uso doméstico, bem como a ferramentas, máquinas, aparelhos e instrumentos necessários ao exercício de sua profissão, necessitando comprovação do exercício de seu ofício, de acordo com o § 1º do artigo supracitado.

Dessa forma, aquele viajante que reside há mais de um ano no exterior, sem permanecer mais de 45 dias no Brasil nos últimos 12 meses, e consiga comprovar isso com seu passaporte, frequência em universidade, contrato de trabalho, aluguel, entre outros meios, será considerado viajante em situação


especial e poderá se beneficiar da isenção de tributos em sua mudança desde que se enquadre no conceito de bagagem desacompanhada.

3 DIFICULDADES E DESINFORMAÇÃO

Após a explicitação dos requisitos necessários, o brasileiro que decide enviar sua mudança para o Brasil por meio de um container por via marítima acredita que todo este processo será simples e rápido, no entanto não é esta a realidade vivida pela maioria das pessoas que assim o fazem.

No início aqueles que decidem retornar para o País possuem uma falsa ideia de que poderão aumentar seu patrimônio facilmente com os bens de uso pessoal adquiridos no exterior, já que esta bagagem desacompanhada está isen-ta de tributos de acordo com o abordado anteriormente neste artigo.

Após a decisão de enviar sua mudança por meio de um container, o viajante então contrata uma empresa de logística no exterior que acredita ser a melhor para enviar sua carga para o Brasil. A grande parte dessas companhias são gerenciadas por brasileiros, que, em sua maioria, explicam que todo este processo será muito rápido, ágil e que a pessoa irá receber toda a mercadoria em sua casa, pagando apenas uma taxa única no exterior, o que não procede na maioria dos casos.

De acordo com Carlos Araújo, em seu artigo O pesadelo da mudan-ça: desembaraçar sua bagagem internacional no Brasil, de 26 de novembro de 2010:

Por ser despachante aduaneiro há algumas décadas, posso afirmar que desem-baraçar uma mudança estrangeira em qualquer lugar do Brasil não é uma tarefa fácil, e muitos dos meus colegas que trabalham com comércio exterior não acei-tam fazer esse tipo de serviço, ou quando o fazem cobram 3 ou 4 vezes mais que o normal.

Mas o viajante não possui essa informação, já que provavelmente é a primeira vez que está enviando sua mudança para o Brasil. Isto porque, após vivenciar uma vez todo este processo, desde a contratação da empresa de lo-gística no exterior até o recebimento da carga em sua casa, provavelmente não fará isso novamente.

Toda esta demora na liberação da carga se dá pelo histórico de falsas declarações de mercadorias que são declaradas como bagagem, no entanto não se incluem no conceito de bagagem desacompanhada, como carros, motos, veículos, barcos, entre outras.

Como exemplo, um caso de grande repercussão no País que ocorreu em junho de 2014, em que foram encontradas obras de arte no valor de R$ 10 mi-


lhões em containers provenientes dos Estados Unidos para o Brasil, declarados como bagagem desacompanhada.

Por isso, a companhia deveria informar ao contratante que seus itens não serão liberados em dois ou três dias, e sim que seu container será desovado no recinto alfandegado de destino. A realidade é que há a retirada completa da mercadoria para a conferência aduaneira, como tratado no tópico anterior.

A empresa de logística contratada também deveria dizer ao viajante so-bre a organização de seus bens em caixas identificados por números, para que pudesse facilitar a identificação de seus pertences na fiscalização no Brasil, já que há o packing list, que consiste em um documento que descreve os itens dentro do container.

Sem essas informações, e acreditando ter pago todos os custos na origem, os problemas começam com a descarga do container em um dos portos brasi-leiros, já que a bagagem não será liberada no dia, se iniciam os custos com a armazenagem desta carga no terminal alfandegado.

E então se inicia o processo para a liberação do container, não sem antes ter de pagar as taxas de liberação do Bill of Lading junto ao armador, a capa-tazia portuária e efetuar um depósito garantia, ou seja, uma taxa de caução de demurrage do container.

Nesse momento, o viajante, que, na maioria das vezes, desconhece des-ses valores a pagar, começa a se arrepender de ter trazido sua mudança para o Brasil, no entanto ainda não sabe que o pior está por vir: a cobrança da demurrage!

O que acontece é que o transportador marítimo cede o container para que a mercadoria seja transportada, e que necessita desta unidade o mais rá-pido possível para que possa usar novamente. Por isso estipula um prazo, cha-mado de free time, ou seja, tempo livre, contado desde a data da descarga do container cheio no porto até a devolução do mesmo vazio no terminal.

E, a cada dia além deste prazo concedido, há uma cobrança diária de demurrage que varia de 30 dólares até 122 dólares. Estes valores dependem do tipo de container escolhido, bem como do tempo em que o mesmo não foi devolvido, já que a maioria dos armadores aumentam o valor diário após um período sem a devolução da unidade.

Como os transportadores-armadores possuem conhecimento quanto à demora na devolução de um container contendo mudança, exigem um depó-sito antecipado, valor este que poderá cobrir a demurrage gerada no processo.

O viajante saberá o período do free time, bem como a tarifa diária de sobre-estadia, no Termo de Responsabilidade de Devolução de Container, um


documento que deve ser assinado por ele, ou seu representante legal, e entre-gue ao transportador. A assinatura deste documento é primordial para que o ar-mador libere o container, já que este se utiliza deste termo de responsabilidade para futuras ações de cobrança de demurrage, caso não haja o pagamento do valor devido pelo viajante.

Até este momento, já foi gasto muito dinheiro provavelmente e não houve a devolução do container, ou seja, ainda não foi apurado o valor de demurrage gerado. Isto ocorre novamente por falta de informação, já que pode ser solicitada a desova do container para que não gere custos de sobre-estadia do container, tendo o viajante que arcar “somente” com a armazenagem da carga no terminal alfandegado.

Para retirar a mercadoria do terminal, deverá proceder com o pagamento da armazenagem gerada neste período, caso contrário, irão reter seus bens.

A realidade é que todo este “caos” poderia não existir, caso a companhia tivesse explicado detalhadamente ao viajante todo este processo, para evitar que este tomasse ciência somente após a chegada de sua mudança no Brasil.

Ocorre que algumas pessoas já investiram tudo o que tinham para trazer seus bens do exterior para o Brasil, acreditando que o valor cobrado seria o va-lor total do transporte, não possuindo recursos necessários para liberar a carga. Por falta de informação, não realizaram um planejamento logístico e aduaneiro antes de embarcar, e, quando chegam ao Brasil e vão proceder com a liberação da carga, percebem que os valores muitas vezes se tornaram gigantescos e en-tram em desespero.

4 A DEMURRAGE DE CONTAINER

Quando o viajante pensa que seus problemas com a sua mudança acaba-ram, se depara com uma cobrança de demurrage de container, também chama-da de sobre-estadia de container. Isto ocorre porque a maioria dos armadores somente realiza a cobrança deste valor após a devolução da unidade vazia, não realizando cobranças parciais no período em que o container ainda não foi devolvido.

Ainda que a pessoa tenha contratado o serviço de uma companhia de lo-gística, como um NVOCC, na grande maioria das vezes o Master Bill of Lading emitido pelo transportador possui como consignatário o viajante.

Quando há o desembarque do container, o transportador condiciona a entrega do conhecimento de embarque à assinatura do Termo de Responsabili-dade de Devolução do Container.


A realidade nos casos de bagagem desacompanhada é a de que as cláu-sulas do referido termo são aplicadas unilateralmente pelo armador, que de-termina, entre outras obrigações, o valor em razão do atraso na devolução do container, bem como o free time concedido.

No que diz respeito à legitimidade da cobrança de demurrage, o Desembar-gador Gilberto dos Santos, relator na Apelação nº 4000346-89.2013.8.26.0562, em seu voto nº 26.764, em 9 de junho de 2014, aduz:

Quanto aos os valores exigidos, vê-se que correspondem às tarifas praticadas pelo transportador marítimo. E a propósito já se decidiu que a exigência da con-traprestação pela sobre-estadia de container nem depende necessariamente de ajuste expresso, pois se regula basicamente pelos usos e costumes do lugar em que se deu.

Dessa forma, caso o viajante descumpra o prazo para a devolução do container, está na obrigação de efetuar o pagamento da demurrage gerada neste período, visto que é o consignatário da carga.

O viajante acha que não tem a obrigação de pagar pela demurrage, já que não interveio diretamente no contrato entre a empresa de logística contra-tada e o transportador. No entanto, não pode negar que recebeu o Bill of Lading original e efetuou o desembaraço aduaneiro de sua mudança.

Com isso, o consignatário pratica atos que demonstram sua anuência em relação às condições previstas no contrato, conforme determinado pelos arts. 436 e 438 do Código Civil:

Art. 436. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação.

Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do art. 438.

Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designa-do no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante.

Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposi-ção de última vontade.

Sendo assim, o viajante se torna parte do contrato, contraindo as obriga-ções decorrente do mesmo, uma vez que adere às cláusulas contratuais esta-belecidas no conhecimento de embarque. E o pagamento da demurrage, caso haja, é uma decorrência deste contrato de transporte marítimo.

Caso não efetue tal pagamento, o transportador tem o direito de entrar com uma ação para realizar a cobrança de tal valor e provavelmente obterá


êxito. Dessa forma, julgou o Desembargador Flávio Cunha da Silva na Apelação nº 0013730-27.2012.8.26.0562, em 15 de abril de 2015:

APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – Transporte marítimo. Cobrança de sobre--estadia (demurrage) pelo atraso na devolução de contêiner. Sentença de proce-dência. Legitimidade passiva reconhecida. Responsabilidade da apelante decor-rente de disposição contratual. Prevalência do pactuado entre as partes. Recurso desprovido.

Neste caso, o viajante, réu da ação, alegou ilegitimidade passiva por acreditar ser de responsabilidade do despachante o pagamento de demurrage, no entanto foi responsabilizado por este valor por ser o destinatário da carga de acordo com o Bill of Lading e a assinatura do Termo de Responsabilidade de Devolução do Container.

Importante ressaltar que o desembaraço aduaneiro da mudança somente poderá ser realizado pelo portador do conhecimento marítimo, que será o con-signatário, já que é o responsável por tal providência.

No que diz respeito à demurrage, esta pode ser evitada ou minimizada caso haja um requerimento à União Federal para a desova do container, e assim o mesmo pode ser devolvido ao armador no local determinado no Termo de Responsabilidade de Devolução de Container.

Ocorre que nem sempre este processo é célere, e ainda que realizado este pedido poderá incorrer em sobre-estadia de container. Caso haja motivo injustificado para a demora, o viajante poderá solicitar o ressarcimento deste valor à União, conforme julgado pelo Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz na Apelação/Reexame Necessário nº 2005.70.00.028612-6, em 22 de março de 2011:

APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL – ADMINISTRATIVO – PROCEDIMENTO DE DESPACHO ADUANEIRO – DESPESAS DE ARMAZENAGEM – RESSARCIMEN-TO – DESPESAS DE ARMAZENAGEM – SOBRESTADIA DE CONTÊINERES – DE-SEMBARAÇO ADUANEIRO – PORTO – RETENÇÃO INDEVIDA – DEMURRAGE – DANOS MATERIAIS E MORAIS – Indenização por danos materiais decorrentes das despesas a título de armazenagem e manutenção dos produtos no porto, além de despesas de sobre-estadia na utilização dos contêineres do transportador. Os valores pagos pela autora a título de demurrage, pela sobre-estadia dos contêi-neres no porto, realmente devem ser ressarcidos pela União. Isso porque, caso a União tivesse autorizado a desova, quando requerida, essas despesas não teriam sido carreadas em desfavor da autora. A autora, pelo seu despachante aduaneiro, tomou a iniciativa correta: postulou a desova. Mas esta somente pode ser rea-lizada pelo TCP se for autorizada pela Receita Federal. A falta de autorização, injustificável no caso concreto, deu origem aos danos patrimoniais comprovados no autos.Responsabilidade da União pela demora na liberação das mercadorias.


No caso em tela, a Receita Federal não autorizou a desova do container solicitada pela empresa, o que fez com que a mesma tivesse altos custos de demurrage. Como tal negação foi injustificada, a União foi condenada ao paga-mento deste valor gerado.

Sendo assim, o consignatário da carga, no caso, o viajante em situação especial, é sim responsável pelo pagamento de uma eventual demurrage de container gerada. Isto se dá pelo fato de ter anuído com o contrato de transporte quando iniciou os procedimentos para a liberação da carga, ainda que desco-nhecesse tal fato anteriormente.

5 AS INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS PARA TENTAR FACILITAR O PROCESSO DA BAGAGEM DESACOMPANHADA

Como abordado anteriormente, quando um viajante especial decide en-viar sua mudança do exterior para o Brasil por meio de um container por via marítima, não sabe todas as dificuldades que irá enfrentar.

Isto ocorre devido a incorretas informações fornecidas pelas companhias de logísticas contratadas no exterior, bem como pela realidade das normas bra-sileiras, que são ultrapassadas, e quando diz respeito à bagagem desacompa-nhada tudo se torna muito mais burocrático devido às fraudes.

O cuidado deve iniciar pela preparação da carga no exterior, colocando seus bens em caixas numeradas e os descrevendo na declaração de bens, para que possa facilitar quando houver a conferência aduaneira. É necessário que todas as caixas estejam relacionadas corretamente nesta declaração, bem como um valor total para os produtos, podendo este ser um valor médio em real ou em dólar.

Quem deseja enviar para o Brasil seus equipamentos de trabalho, deve lembrar que será necessário comprovar que os utilizava profissionalmente. Para isso, precisará de uma declaração do local onde realizava tal ofício, ou então um contrato social que deve ser consularizado.

Nenhum dos bens pode ter a finalidade comercial, bem como não pode-rá trazer qualquer veículo ou bem automotor, visto que, se assim o fizer, toda a carga terá problemas com a liberação.

Após isto, se faz necessária a contratação de um frete internacional, uma das etapas mais importantes de todo este processo. A melhor maneira é realizar um contrato diretamente com o armador, já que os intermediários no primei-ro momento oferecem uma melhor taxa na origem, porém, quando o viajante chega ao Brasil, a realidade é outra, tendo que arcar com outros valores desco-nhecidos na contratação.


Caso não seja possível realizar a negociação diretamente com o arma-dor, o melhor a se fazer é pesquisar muito bem a reputação da companhia logística escolhida para que não seja mais uma vítima de erro por parte de uma companhia de logística intermediária, como será abordado no próximo tópico. Feito isto, é necessário negociar muito bem os valores e ter tudo por escrito e formalizado, com quais valores foram pagos na origem e o que deverá ser pago no Brasil.

É neste momento que o viajante deve se informar e discutir sobre o free time que terá para a devolução do container sem o pagamento de demurrage. Como no Brasil tudo é muito burocrático e demorado, caso seja concedido um período livre maior do que o padrão, deve ter esta informação documentada para evitar futuros problemas, já que a companhia marítima não é a culpada pela demora do processo de liberação do container.

A terceira etapa se destina à organização de toda a documentação ne-cessária para a liberação da mudança. Será necessária uma declaração de resi-dência consularizada, ou seja, que o Cônsul do país que reside o viajante em situação especial declare isto legalmente. E, aqui no Brasil, também é preciso que se comprove, via documental, que possui uma residência fixa. Caso ainda não haja uma residência em território nacional, deverá obter uma declaração de algum familiar ou amigo informando que irá morar junto, devendo reconhe-cer este documento em cartório, juntamente com a cópia do comprovante de residência.

Aquele documento elaborado na primeira etapa, ou seja, a lista dos bens, deverá ser assinado pelo viajante em todas as folhas e reconhecido em um car-tório no Brasil para que tenha validade.

Para que seja possível comprovar que residiu no exterior por período su-perior a um ano, e sem ter permanecido no Brasil por mais de quarenta e cinco dias nos últimos dias, é necessária a apresentação das folhas autenticadas do passaporte, quais sejam: a via da foto e do endereço, e do visto, quando houver.

Quando o viajante embarcar para o Brasil via aérea, deve se lembrar de guardar o bilhete aéreo da passagem, já que este também compõe um dos docu-mentos exigidos, além da exigência da apresentação da carteira de identidade e do comprovante de situação cadastral.

A quarta etapa trata da liberação da carga no Brasil, para isso, o melhor a se fazer é realizar o pagamento do frete na origem para que o processo seja um pouco mais ágil. Neste momento, pode haver a contratação de um despachante aduaneiro para o auxílio na liberação da carga, ou então poderá realizar todo o processo sem a ajuda do mesmo.


O viajante deverá se dirigir à agência do transportador marítimo, realizar o pagamento das taxas referentes à liberação do Bill of Lading, capatazia portuá- ria e outras que tenham sido contratadas e devidas. E ainda efetuar o depósito de garantia do container e assinar o Termo de Responsabilidade de Devolução do Container.

Antes da chegada da mudança, é bom solicitar a remoção do container para um terminal próprio e especializado em armazenagem de bagagens, já que não são todos os terminais que recebem este tipo de importação.

Para que não haja uma cobrança futura de demurrage, é necessário so-licitar à União a desova da carga, para que, dessa forma, utilize somente o free time concedido pelo transportador.

Cumprido todo este trâmite, a burocracia ainda não terminou. O viajante deve juntar todos esses documentos e iniciar o despacho aduaneiro junto à Receita Federal. Para isso, deverá elaborar a Declaração Simplificada de Im-portação e registrá-la no Sistema integrado de Comércio Exterior (Siscomex), de acordo com o disposto no art. 9º da Instrução Normativa RFB nº 1.059/2010.

Antes da liberação da carga, há ainda a conferência aduaneira, que tem a finalidade de identificar o viajante e verificar seus bens, conforme o art. 13 da instrução normativa supracitada.

Se tudo estiver correto e conforme previsto nas normas vigentes, o viajan-te está na quinta e última etapa: a retirada da carga do terminal. Para isso, deve-rá quitar os valores de armazenagem, desova da carga, a separação da carga e a movimentação da mesma. E por fim, a última preocupação é a de transportar sua mudança do terminal até o local desejado.

Enfim, conforme exposto, todo este processo demanda tempo e dinheiro, desde a preparação da carga, o contrato do transporte marítimo, a documenta-ção exigida, a liberação da mudança e a retirada da mesma do terminal alfan-degado. Por isso, antes de tomar qualquer decisão quanto ao envio da bagagem desacompanhada para o Brasil, deve o viajante em situação especial pesquisar, se informar sobre os procedimentos necessários, bem como realizar um cálculo dos gastos que terá para o envio de um container via marítima do exterior para o Brasil.

Na maioria das vezes, os gastos são muito superiores aos valores dos bens trazidos, mas, como nem tudo é dinheiro, muitos se esforçam para trazer suas lembranças vividas no exterior e, chegando aqui, se deparam com normas burocráticas e ultrapassadas para conseguirem ter seus pertences novamente.


6 A NECESSIDADE DE CUIDADOS NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE LOGÍSTICA INTERMEDIÁRIA

Muitos viajantes optam por contratar uma empresa de logística interme-diária, já que acreditam que isso facilitará todo este processo. Essas empresas oferecem serviços porta a porta, desde a embalagem, emissão e preenchimento de toda a documentação junto às autoridades alfandegárias do exterior e do Brasil, bem como a contratação de uma empresa marítima para o transporte, emissão do Bill of Lading, preenchimento de manifestos e Declaração Simpli-ficada de Importação, liberação na Receita Federal brasileira e a entrega da mudança no local escolhido aqui no Brasil.

Conforme abordado anteriormente neste artigo, o despacho aduaneiro de uma mudança deve ser feito com base na Declaração Simplificada de Impor-tação, registrada no Siscomex, juntamente com o conhecimento de transporte marítimo e com a relação de bens, de acordo com o previsto no art. 9º da Ins-trução Normativa da RFB nº 1.059/2010.

Ocorre que, em vários casos, a empresa colocou no mesmo container bagagem de diversos clientes e relacionou no conhecimento de transporte, ou seja, no Bill of Lading e na Declaração de Importação todos esses objetos em nome de apenas um ou dois clientes, fazendo com que os Auditores Fiscais da Receita Federal brasileira se recusassem a realizar o despacho aduaneiro e a liberação da carga do viajante.

Os auditores seguiram corretamente o disposto na instrução normativa supracitada, retendo os pertences dos viajantes em decorrência de um erro da empresa contratada por eles. No entanto, inconformados com tal ato, e sem culpa desse erro, muitos viajantes impetraram mandado de segurança contra ato do inspetor da Receita Federal solicitando que fosse iniciado o processo de liberação de sua bagagem.

A jurisprudência se manteve pacífica, autorizando o desembaraço e a liberação desses bens, incluídos no conceito de bagagem desacompanhada, dos viajantes que realizaram este pedido, não impedindo que a Receita Federal pudesse solicitar outros documentos que achasse necessário.

Dessa forma, entenderam que não poderia haver a retenção dos bens dos viajantes, já que não tiveram culpa deste erro por parte da companhia de logística contratada, e não haveria motivo de ter que suportar com este prejuí-zo, ou seja, a privação de seus bens, conforme ementa da Apelação/Reexame Necessário nº 2011.51.01.002275-9, julgada em 25 de junho de 2013 pelo Desembargador Federal Marcus Abraham:

ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – BRASILEI-RA QUE RETORNOU AO BRASIL APOS MORAR NO EXTERIOR – LIBERAÇÃO DE BENS – BAGAGEM DESACOMPANHADA – CONHECIMENTO DE CARGA


PREENCHIDO COM ERRO – RAZOABILIDADE – 1. Sentença que julgou proceden-te o pedido formulado e concedeu a segurança, na forma do art. 269, I, do CPC, para anular o ato administrativo que declarou o abandono dos bens de Larissa Almeida Reis, objeto do Processo Administrativo Fiscal (PAF) nº 10711005674/2010-18, assim como determinar a restituição à Impetrante dos bens relacionados no refe-rido PAF. 2. A Impetrante, após longo período nos Estados Unidos da América, ao regressar ao Brasil, optou por trazer parte de seus pertences como bagagem desacompanhada, contratando os serviços de empresa transportadora. 3. A em-presa relacionou no conhecimento de transporte e na declaração de importação os pertences de diversas pessoas em nome apenas de um cliente, recusando-se os Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil na Alfândega do Porto do Rio de Janeiro a efetuar o desembaraço aduaneiro e a liberação das bagagens desa-companhadas da Impetrante. 4. A retenção de pertences usados em decorrência de um erro da empresa contratada não deve implicar prejuízos para a Impetrante no sentido de privá-la da posse e da propriedade dos seus bens de uso pessoal. 5. A liberação das mercadorias não impede, de forma alguma, que a Re-ceita Federal exija da Impetrante outros documentos necessários para comprovar a regularidade do desembaraço. 6. TRF 2ª R., Ap-Reex 201051010228126/RJ, Relª Juíza Fed. Conv. Carmen Silvia Lima de Arruda, 6ª TEsp., e-DJF2R: 03.05.2012; TRF 4ª R., AC 2005.70.08.000503-2, 1ª T., Rel. Des. Fed. Álvaro Eduardo Junqueira, DE 27.04.2010; TRF 5ª R., AMS 200583000100211, Rel. Des. Fed. Paulo Gadelha, 2ª T., DJe 22.06.2010. 7. Apelação e remessa necessá-ria desprovidas. Sentença confirmada.

Da mesma forma, entendeu o Desembargador Federal Luiz Antonio Soa-res ao julgar a Apelação/Reexame Necessário nº 2011.51.01.011040-5, em 25 de fevereiro de 2014:

DESEMBARAÇO ADUANEIRO – BRASILEIRO QUE RETORNOU AO BRASIL APOS MORAR NO EXTERIOR – LIBERAÇÃO DE BENS – BAGAGEM DESACOM-PANHADA – CONHECIMENTO DE CARGA PREENCHIDO COM ERRO – 1. O autor, após residir durante dezesseis anos nos Estados Unidos da América do Norte, ao regressar ao Brasil, optou por trazer seus pertences como bagagem desacompanhada, contratando os serviços da empresa Confiança Moving Inc. 2. A empresa relacionou no conhecimento de transporte e na declaração de im-portação os pertences de diversas pessoas em nome apenas de um ou dois clien-tes, recusando-se os Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil na Alfândega do Porto do Rio de Janeiro a efetuar o desembaraço aduaneiro e a liberação das bagagens desacompanhadas do Impetrante. 3. A retenção de pertences usados em decorrência de um erro da empresa contratada, não deve implicar em prejuí- zos para o autor no sentido de privá-lo da posse e da propriedade dos seus bens de uso pessoal, por ora do seu retorno ao país após longo período de residência no exterior. 4. Faz jus o autor, na hipótese, ao desembaraço e liberação dos seus bens. 5. A liberação das mercadorias, não impede, que a Receita Federal exija da parte autora, outros documentos necessários para comprovar a regularidade do desembaraço. 6. Remessa necessária e apelação improvidas.


Em ambos os casos, o viajante contratou um serviço porta a porta, no entanto não conseguiu receber a mudança em sua casa, tendo que intervir no processo para que pudesse reaver seus bens. Além deste custo extra, com cer-teza teve de arcar com um elevado valor de armazenagem devido à demora na liberação da carga.

Como nestes julgados não houve qualquer intenção de declarar como própria a bagagem de terceiro, ou ainda utilizar o tratamento de bagagem para o ingresso de bens que não lhe pertençam, é inaplicável o disposto no art. 156, § 3º, do Decreto nº 6.759/2009.

Com toda esta demora, com certeza houve demurrage, e, caso haja tal cobrança por parte do transportador marítimo, esta é devida, e o viajante que realizar tal pagamento poderá entrar com uma ação de regresso contra a empre-sa intermediária para reaver tal valor.

Enfim, ainda que o viajante em situação especial não tenha culpa em re-lação ao erro por parte da empresa intermediária de logística, arcará com altos custos para ter sua bagagem desacompanhada em sua residência no Brasil. O serviço “porta a porta” anteriormente contratado se torna apenas um serviço porta ao porto, tendo que se encarregar de tentar liberar sua carga e efetuar o pagamento de valores que antes estavam incluídos no contrato assinado na origem.


O que se verifica com este artigo é que o brasileiro, viajante em situação especial, para que possa trazer sua mudança do exterior para o Brasil por meio de um container e não tenha que arcar com o imposto de importação, é neces-sário que sua bagagem se enquadre no conceito de bagagem desacompanha, bem como proceda de acordo com a legislação vigente para que a mesma possa ser liberada.

Dessa forma, aquele viajante que reside há mais de um ano no exterior, sem permanecer mais de quarenta e cinco dias no Brasil nos últimos doze me-ses, e consiga comprovar isso com seu passaporte, frequência em universidade, contrato de trabalho, aluguel, entre outros meios, será considerado viajante em situação especial e poderá se beneficiar da isenção de tributos em sua mudança desde que se enquadre no conceito de bagagem desacompanhada.

Não deve o viajante em situação especial, que quer trazer sua bagagem desacompanhada por meio de um container do exterior para o Brasil, acreditar nas informações fornecidas pela companhia de logística contratada na origem. Essas empresas pregam uma grande inverdade, de que o processo será fácil e


rápido, e de que o valor pago já inclui todos os gastos até que a sua mudança chegue ao seu destino no Brasil.

Importante ressaltar que o consignatário da carga, no caso, o viajan-te em situação especial, é sim responsável pelo pagamento de uma eventual demurrage de container gerada. Isto se dá pelo fato de ter anuído com o con-trato de transporte quando iniciou os procedimentos para a liberação da carga, ainda que desconhecesse tal fato anteriormente.

Em relação ao pesadelo sofrido por muitos viajantes que contrataram ser-viços de uma empresa de logística intermediária, ainda que este não tenha cul-pa em relação ao erro cometido por aquela, tiveram de arcar com altos custos para ter sua bagagem desacompanhada em sua residência no Brasil. O serviço porta a porta anteriormente contratado se tornou apenas um serviço porta ao porto, tiveram que se encarregar de tentar liberar sua carga e efetuar o paga-mento de valores que antes estavam incluídos no contrato assinado na origem.

Enfim, conforme exposto, todo este processo demanda tempo e dinheiro, desde a preparação da carga, o contrato do transporte marítimo, a documenta-ção exigida, a liberação da mudança e a retirada da mesma do terminal alfan-degado. Por isso, antes de tomar qualquer decisão quanto ao envio da bagagem desacompanhada para o Brasil, deve o viajante em situação especial pesquisar, se informar sobre os procedimentos necessários, bem como realizar um cálculo dos gastos que terá para o envio de um container via marítima do exterior para o Brasil.

Na maioria das vezes, os gastos são muito superiores aos valores dos bens trazidos, mas, como nem tudo é dinheiro, muitos se esforçam para trazer suas lembranças vividas no exterior e, chegando aqui, se deparam com normas burocráticas e ultrapassadas para conseguirem ter seus pertences novamente.

REFERÊNCIASARAÚJO, Carlos. O pesadelo da mudança: desembaraçar sua bagagem internacional no Brasil. Logística Descomplicada, nov. 2010. Disponível em: <http://www.logisti-cadescomplicada.com/o-pesadelo-de-desembaracar-sua-bagagem-internacional-no--brasil/>. Acesso em: 15 fev. 2015.

BRASIL. Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966. Dispõe sobre o imposto de importação, reorganiza os serviços aduaneiros e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0037.htm#art13>. Acesso em: 10 jan. 2015.

______. Decreto-Lei nº 1.123, de 3 de setembro de 1970. Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, relativamente à bagagem de passagei-ros procedentes do exterior, revoga o art. 1º do Decreto-Lei nº 416, de 10 de janeiro de 1969, e o Decreto-Lei nº 850, de 10 de setembro de 1969. Disponível em: <http://


www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del1123.htm>. Acesso em: 10 jan. 2015.

______. Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009. Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6759.htm>. Acesso em: 10 jan. 2015.

______. Instrução Normativa RFB nº 1.059, de 2 de agosto de 2010. Dispõe sobre os procedimentos de controle aduaneiro e o tratamento tributário aplicáveis aos bens de viajante. Disponível em: <http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=16026>. Acesso em: 10 jan. 2015.

______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 10 jan. 2015.

______. Portaria MF nº 440, de 30 de julho de 2010. Dispõe sobre o tratamento tribu-tário relativo a bens de viajante. Disponível em: <http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=27812>. Acesso em: 10 jan. 2015.

PARANÁ. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Apelação/Reexame Necessário nº 2005.70.00.028612-6, Apelante: União Federal, Apelado: O V D Imp. e Distribui-dora Ltda., Relator: Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. Disponível em: <http://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18643089/apelacao-ree-xame-necessario-apelreex-28612-pr-20057000028612-6-trf4/inteiro-teor-18643092>. Acesso em: 30 abr. 2015.

PESCUMA, Derna; CASTILHO, Antonio Paulo F. de; HIGHET, Etienne A. Projeto de pesquisa: o que é? Como fazer?: um guia para sua elaboração. 8. ed. São Paulo: Olho d’Água, 2013.

RIO de Janeiro. 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional da 2ª Região, Apelação/Reexame Necessário nº 2011.51.01.011040-5, Apelante: União Federal/Fazenda Na-cional, Apelado: Rogério Laia Martins, Relator: Desembargador Federal Luiz Antonio Soares. Disponível em: <http://trf-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25012662/apelre--apelacao-reexame-necessario-reex-201151010110405-trf2>. Acesso em: 30 abr. 2015.

______. 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional da 2ª Região, Apelação/Reexa-me Necessário nº 2011.51.01.002275-9, Apelante: União Federal/Fazenda Nacional, Apelado: Larissa Almeida Reis, Relator: Desembargador Federal Marcus Abraham. Disponível em: <http://trf-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23952838/apelre-apelacao--reexame-necessario-reex-201151010022759-trf2>. Acesso em: 30 abr. 2015.

SÃO Paulo. 11ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Apela-ção nº 4000346-89.2013.8.26.0562, Apelante: Moda India Comercial Ltda., Apelado: MSC – Mediterranean Shipping do Brasil Ltda., Relator: Desembargador Gilberto dos Santos. Disponível em: <http://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/TJ-SP/attachments/TJ--SP_APL_40003468920138260562_91367.pdf?Signature=SdT1ohsegNCtpmxCWXoERBhV5kc%3D&Expires=1432586007&AWSAccessKeyId=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&response-content-type=application/pdf&x-amz-meta-md5-hash=468ae640718ab184ef88ba67cb697a84>. Acesso em: 30 abr. 2015.

______. 38ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Apela-ção nº 0013730-27.2012.8.26.0562, Apelante: Hercilio Luz Portugal, Apelado: MSC


Mediterranean Shipping Company S/A, Relator: Desembargador Flávio Cunha da Silva. Disponível em: <http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/182381103/apelacao--apl-137302720128260562-sp-0013730-2720128260562/inteiro-teor-182381113>. Acesso em: 30 abr. 2015.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

2147

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoNumeração Única: 449702020104013800Apelação Cível nº 0044970‑20.2010.4.01.3800/MGProcesso na Origem: 449702020104013800Relator: Desembargador Federal Marcos Augusto de SousaApelante: Usiminas Mecânica S/A e outro(a)Advogado: Otto Carvalho Pessoa de Mendonça e outros(as)Apelado: União (Fazenda Nacional)Procuradora: Cristina Luisa Hedler

eMenTAPROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DELEGADO DA RECEITA FEDERAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA – PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO – INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO – LEI Nº 10.865/2004, ART. 7º, I – INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF – REPERCUSSÃO GERAL, NOS TERMOS DO ART. 543-B DO CPC – APELAÇÃO PROVIDA

1. “A autoridade apontada como coatora não possui poderes para sus-tar ou suspender o pagamento da cobrança das contribuições instituí-das pela Lei nº 10.865/2004, relativas ao comércio exterior, cuja com-petência cabe ao Inspetor da Alfândega da Receita Federal no Porto de Manaus, conforme determina o art. 204 da Portaria MF nº 30/2005” (TRF 1ª R., AMS 0005356-72.2004.4.01.3200/AM, Rel. Des. Fed. Carlos Fernando Mathias, 8ª T., DJ 24.11.2006, p. 179). Logo, não merece repa-ro a sentença na parte que acolheu a ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal em Belo Horizonte. Preliminar rejeitada.

2. “Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da impor-tação com a tributação das operações internas. O PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a Cofins internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como me-dida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos de-sonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial. Inconstitu-cionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004: ‘acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação

142 ��RDM Nº 29 – Nov-Dez/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/2001’ (STF, RE 559.937/RS, Relª Min. Ellen Gracie; Rel. p/ Ac. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe-206 17.10.2013, p. 11 – Repercussão Geral – Mérito)”.

3. Merece acolhimento a pretensão das apelantes de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins-Importação.

4. Compensação nos termos da legislação vigente na data do encontro de débitos e créditos, observada a prescrição quinquenal.

5. Aplicável à espécie a disposição do art. 170-A do CTN.

6. Correção do indébito com observância do Manual de Cálculos da Jus-tiça Federal.

7. Apelação provida.

ACórdão

Decide a Turma, por unanimidade, rejeitar a preliminar e dar provimento à apelação.

8ª Turma do TRF da 1ª Região – 04.09.2015 (data do Julgamento).

Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa Relator

relATório

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, Relator:

Trata-se de apelação interposta contra sentença que denegou a seguran-ça postulada para exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e Cofins incidentes sobre operações de importação.

Sustenta a apelante, preliminarmente, a legitimidade passiva do delega-do da Receita Federal para integrar o polo passivo da lide. No mérito, pugna pelo reconhecimento da ilegitimidade das aludidas contribuições, exigidas nos termos da “dilatada base de cálculo prevista no ilegítimo art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004” (fl. 284).

Com contrarrazões.

RDM Nº 29 – Nov-Dez/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��143

A Procuradoria Regional da República absteve-se de opinar sobre o mé-rito da controvérsia.

É o relatório.

voTo

Preliminarmente, não merece reparo a sentença na parte que acolheu a ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal em Belo Horizonte, pois, conforme já decidido por esta Egrégia Turma, “a autoridade apontada como coatora não possui poderes para sustar ou suspender o pagamento da cobrança das contribuições instituídas pela Lei nº 10.865/2004, relativas ao comércio exterior, cuja competência cabe ao Inspetor da Alfândega da Receita Federal no Porto de Manaus, conforme determina o art. 204 da Portaria MF nº 30/2005” (TRF 1ª R., AMS 0005356-72.2004.4.01.3200/AM, Rel. Des. Fed. Carlos Fernando Mathias, 8ª T., DJ 24.11.2006, p. 179).

No mérito, a sentença recorrida destoa do entendimento deste Tribunal, que está em sintonia com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 543-B do CPC. Confira-se:

EMENTA: Tributário. Recurso extraordinário. Repercussão geral. PIS/Cofins-Im-portação. Lei nº 10.865/2004. Vedação de bis in idem. Não ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e 195, IV, da CF e art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/2001). Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. In-constitucionalidade. Isonomia. Ausência de afronta.

1. Afastada a alegação de violação da vedação ao bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Não há que se falar sobre invalidade da instituição ori-ginária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação.

2. Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente instituídas por lei ordinária. Precedentes.

3. Inaplicável ao caso o art. 195, § 4º, da Constituição. Não há que se dizer que devessem as contribuições em questão ser necessariamente não-cumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da Cofins pelo regime não-cumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão ao regime cumulativo, é opcional, de modo que não se vislumbra, igualmente, violação do art. 150, II, da CF.


4. Ao dizer que a contribuição ao PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o consti-tuinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência.

5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, a, da CF implicou utili-zação de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Im-portação.

6. A Lei nº 10.865/2004, ao instituir o PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Impor-tação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem se-jam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal.

7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importa-ção incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aqui-sição do produto importado, enquanto a PIS e a Cofins internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos.

8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial.

9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004: “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interes-tadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/2001”.

10. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(STF, RE 559.937/RS, Relª Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Ac. Min. Dias Toffoli, Tribu-nal Pleno, DJe-206 17.10.2013, p. 11 – Repercussão Geral – Mérito)

TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EM-BARGOS DE DECLARAÇÃO – PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO – EXCLUSÃO DO ICMS E DAS PROPRIAS CONTRIBUIÇÕES DA BASE DE CÁLCULO – CONTRA-DIÇÃO NO ACORDÃO ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E O DISPOSITIVO – EM-BARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES

1. A despeito de a fundamentação do voto condutor do v. acórdão embargado ter aderido à tese encampada pela impetrante, no sentido de afastar da base de cálculo do PIS-Importação e Cofins-Importação o ICMS e das próprias contri-buições, na forma, inclusive, do posicionamento do STF, no julgamento do RE


559.937/RS, com repercussão geral, por equívoco, negou-se provimento à apela-ção da impetrante, na parte dispositiva do julgado.

2. Constatada a contradição no julgado, impõe-se o acolhimento dos embargos de declaração, com efeitos infringentes, de modo a sanar o vício.

3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.

(TRF 1ª R., EDEAC 0000541-61.2006.4.01.3200/AM, Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa, 8ª T., e-DJF1 19.06.2015, p. 1.486)

PROCESSUAL – TRIBUTÁRIO – PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO – RE 559.607/STF – CONSTITUCIONALIDADE – BASE DE CÁLCULO – INCLUSÃO DO ICMS – NÃO CABIMENTO – COMPENSAÇÃO

1. O STF julgou inconstitucional a expressão acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, contida no inciso I do art. 7º da Lei 10.865/2004 (RE 559.607, julgado no regime da reper-cussão geral, publicado em 17.10.2013).

2. Indevida a inclusão do ICMS e do valor das próprias contribuições na base de cálculo das contribuições para o PIS-Importação e para a Cofins-Importação.

3. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial a que se nega provimento.

(TRF 1ª R., Ap 0014925-67.2009.4.01.3800/MG, Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso, 8ª T., e-DJF1 22.05.2015, p. 5266)

TRIBUTÁRIO – PIS E COFINS-IMPORTAÇÃO – EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO – LEI Nº 10.865/2004, ART. 7º, I – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF

1. O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a expressão contida no inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004, “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições” (RE 559.937/RS “repercussão geral”, Rel. p/ Ac. Min. Dias Toffoli, Plenário do STF).

2. É ilegítima assim a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS/Cofins-Importação.

3. Apelação da União e remessa de ofício desprovidas.

(TRF 1ª R., AMS 0012471-32.2013.4.01.3200/AM, Rel. Juiz Federal Itagiba Catta Preta Neto [Conv.], 8ª T., e-DJF1 03.07.2015, p. 3101)

PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – PIS/COFINS-IMPOR-TAÇÃO – INCISO I DO ART. 7º DA LEI Nº 10.865/2004 – INCLUSÃO DO ICMS


E DAS PROPRIAS CONTRIBUIÇÕES NA BASE DE CÁLCULO – INCONSTITU-CIONALIDADE – PRECEDENTE DO STF – CÁLCULO – VALOR ADUANEIRO

1. A base de cálculo do PIS/Cofins-Importação, foi estabelecida pelo Inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004 como: “o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do im-posto de importação, acrescido do valor do [...] ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; [...]”

2. Sob o rito do art. 543-B/CPC, o Pleno do STF, sem modulação temporal, con-signou (RE 559.937/RS, Relª Min. Ellen Gracie, DJ-e 16.10.2013) que, salvo a indevida ampliação da base de cálculo a que alude o inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004, as exações (PIS/Cofins-Importação) são legítimas.

3. A Lei nº 12.865/2013 conferiu nova redação ao inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004, consignando ser base de cálculo das exações exclusivamente o “valor aduaneiro”.

4. Indevida, pois, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins-Impor-tação.

5. Eventuais valores indevidamente recolhidos e/ou depositados no curso da de-manda deverão ser restituídos à impetrante, atualizados pela taxa Selic, após o trânsito em julgado desta decisão.

6. Apelação provida. Sentença reformada.

(TRF 1ª R., Ap 0003816-53.2009.4.01.3801/MG, Rel. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto [Conv.], 7ª T., e-DJF1 24.04.2015, p. 5100)

Nessa ordem de ideias, assiste razão à apelante ao insurgir-se contra a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins-Importação.

A compensação deferida será feita conforme a legislação vigente na data do encontro de débitos e créditos, observada a prescrição quinquenal, e após o trânsito em julgado nos termos do art. 170-A do CTN, tendo em vista que o STJ, nos termos do art. 543-C do CPC, já consolidou o entendimento de que o aludido procedimento deve aguardar o trânsito em julgado da sentença que re-conheceu a ilegitimidade da cobrança do tributo (REsp 1.167.039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, STJ, 1ª S., DJe 02.09.2010).

Correção monetária e juros moratórios nos termos do Manual de Cálcu-los da Justiça Federal (Resolução CJF nº 134, de 21.12.2010, com alterações da Resolução CJF nº 267, de 02.12.2013).

Ante o exposto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, dou provimento à apelação para, reformando a sentença, conceder a segurança postulada, excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e Cofins incidentes sobre operações de importação realizadas pelas pessoas jurí-


dicas impetrantes e determinar que a compensação dos valores indevidamente recolhidos seja feita conforme a legislação vigente na data do encontro de dé-bitos e créditos; após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN; observada a prescrição quinquenal, devendo os valores ser acrescidos de corre-ção monetária e juros moratórios nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal (Resolução CJF nº 134, de 21.12.2010, com alterações da Resolução CJF nº 267, de 02.12.2013).

Custas em ressarcimento (Lei nº 9.289/1996, art. 4º, parágrafo único).

Sem honorários advocatícios (Lei nº 12.016/2009, art. 25).

É o voto.

Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa Relator

oiTAvA TurMA – 04.09.2015 voTo-vogAl

A Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso: Eu peço vênia a Sua Excelência, divirjo tão somente quanto à questão da fundamentação utiliza-da, no sentido de que a aplicação do art. 170, a, do Código Tributário Nacional, a meu sentir, deve ser afastada, em razão de que a matéria já se encontra em repercussão geral, não obstante o entendimento do Ministro Teori Zavascki, ainda compondo o Superior Tribunal de Justiça, em que Sua Excelência, em recurso repetitivo, entendeu que se aplica o art. 170, a, ainda que a matéria tenha sido considerada inconstitucional. No mais, acompanho integralmente o voto de Sua Excelência.


2148

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoApelação Cível – Turma Espec. II – TributárioNº CNJ: 0101066‑25.2012.4.02.5104 (2012.51.04.101066‑8)Relator: Desembargador(a) Federal Letícia de Santis Mendes de Farias MelloApelante: Município de Volta RedondaAdvogado: Nathercia Haydt Mello de Paiva e outroApelado: União FederalProcurador: Advogado da UniãoOrigem: 3ª Vara Federal de Volta Redonda (01010662520124025104)

eMenTAEMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – IPTU – SUJEITO PASSIVO ORIGINÁRIO – EXTINTA RFFSA – SUCESSÃO PATRIMONIAL PELA UNIÃO FEDERAL, POR FORÇA DA LEI Nº 11.483/2007 – FATOS GERADORES OCORRIDOS ANTES DA SUCESSÃO – A UNIÃO FEDERAL RESPONDERÁ PELO DÉBITO – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA – INAPLICABILIDADE – ANÁLISE DAS DEMAIS QUESTÕES SUSCITADAS NA EXORDIAL, POR FORÇA DO ART. 515, § 2º, DO CPC – ENTREGA DA GUIA DE RECOLHIMENTO AO CONTRIBUINTE – NOTIFICAÇÃO PRESUMIDA – PRESUNÇÃO DE INFORMAÇÃO QUANTO À DATA DO VENCIMENTO DO TRIBUTO – ÔNUS DA PROVA IMPUTÁVEL AO CONTRIBUINTE – APLICAÇÃO DO ENUNCIADO Nº 397 DA SÚMULA DO STJ

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE 599.176 RG/PR, de que foi relator o Ministro Joaquim Barbosa (DJe 30.10.2014), decidiu, sob o regime da repercussão geral (art. 543-B do CPC), que o princípio da imunidade tributária recíproca não se aplica aos débitos de IPTU relativo a imóveis da extinta RFFSA.

2. Na ocasião, foi ressaltado que a RFFSA não fazia jus à imunidade tribu-tária, por se tratar de sociedade de economia mista, constituída sob a for-ma de sociedade, e submetida, portanto, ao Regime Jurídico das Pessoas Jurídicas de Direito Privado, inclusive quanto ao regime tributário, por expressa disposição do art. 173, § 1º, inciso II, da CRFB/1988, embora, ao final, o STF tenha esclarecido que a questão decidida limitava-se à responsabilização no caso de sucessão.

3. Não obstante o STF venha estendendo a imunidade tributária recíproca às empresas públicas e às sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, estabelece claras condições para o gozo do benefício fiscal, que visam impedir o desvirtuamento de suas funções no sistema constitucional (Tribunal Pleno, RE 601392/PR, Rel. Orig. Min. Joaquim


Barbosa, Red. p/ o Ac. Min. Gilmar Mendes, DJe28.02.2013, julgado sob o rito do art. 543-B do CPC).

4. Ocorre que a natureza da RFFSA e dos serviços por ela prestados, que sempre foram exercidos sob o regime de concorrência, não se confunde com a verificada nas hipóteses em que o STF reconheceu o direito à imunidade a outras sociedades de economia mista ou empresas públicas, como, por exemplo, da própria Codesp, responsável pela exploração de portos e com 99,7% do capital pertencente à União, da ECT, responsável pela manutenção do serviço postal nacional de que trata a CRFB/1988, sob o regime de monopólio, e da Infraero, que presta, também em regime de monopólio, serviços de infraestrutura aeroportuária.

5. Caberá, então, à União Federal, sucessora da empresa, nos termos da Lei nº 11.483/2007, quitar o débito.

6. Rejeição das demais alegações deduzidas na inicial destes embargos à execução: (i) no que se refere à ilegitimidade ativa, cabia à Embargante comprovar que os imóveis não seria da RFFSA, nos termos do art. 333, I, do CPC; e (ii) – o contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço” e milita em favor do Fisco Municipal a presunção de que a notificação foi entregue ao contribuinte – com todas as informações necessárias à ampla defesa do contribuinte, dentre elas a data do vencimento para pagamento do tributo.

ACórdão

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, de-cide a Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, de de 2014 (data do Julgamento).

Leticia de Santis Mello Desembargadora Federal Relatora

relATório

Cuida-se de apelação cível interposta pelo Município de Volta Redonda contra a sentença de fls. 64/67 que, em sede de embargos à execução, julgou procedente o pedido formulado pela União Federal para acolher a alegação de imunidade recíproca relativamente ao Imposto Predial e Territorial Urbano


– IPTU incidente sobre propriedade de imóvel que pertenceu à extinta Rede Ferroviária Federal S/A – RFFSA e foi incorporado ao seu patrimônio. O Em-bargado foi condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento).

Em suas razões, às fls. 73/84, o Município de Volta Redonda sustenta que a imunidade tributária de que gozam os entes públicos não pode ser estendida à iniciativa privada, mormente porque a constituição do crédito tributário em cobrança se deu em momento anterior à sucessão patrimonial.

Em contrarrazões, às fls. 91/103, a União Federal pugna pela manuten-ção da sentença que reconheceu a inexigibilidade da exação, por força da imu-nidade recíproca, ao argumento de que a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que o benefício é aplicável às empresas ou sociedades de economia mista que prestem serviços públicos.

À fl. 113, o Ministério Público Federal manifestou-se pela não interven-ção no feito, nos termos do Enunciado nº 189 da Súmula do STJ.

É o relatório.


voTo

A Exma. Desembargadora Federal Leticia de Santis Mello (Relatora):

Inicialmente, cumpre consignar o não cabimento do reexame obrigató-rio, por força do que dispõe o § 2º do art. 475 do CPC, na medida em que o débito exequendo é inferior a 60 (sessenta) salários mínimos.

DA INCIDÊNCIA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA

Cinge-se a controvérsia à possibilidade da cobrança de IPTU na hipó-tese em que o sujeito passivo da obrigação tributária era, originariamente, a Rede Ferroviária Federal S/A – RFFSA, sucedida pela União Federal por força do art. 2º da Lei nº 11.483/2007.

Este Tribunal vinha se posicionando no sentido de que, por força da imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da CRFB/1988, seria inexigível o IPTU sobre imóvel da RFFSA incorporado ao patrimônio da União Federal, ainda que os fatos geradores tenham ocorrido em momento anterior à sucessão patrimonial. Por todos: desta Corte: 3ª T.Esp., AC 200851190005771,


Rel. Des. Fed. Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, DJe 06.07.2012e 4ª T.Esp., AC 200951130000750, Rel. Des. Fed. Luiz Antônio Soares, DJe 27.06.2011; do TRF 3ª R., 4ª T., AC 1912968, Relª Desª Fed. Marli Ferreira, DJe 10.01.2014 e do TRF 4ª R., 1ª T., AC 2007.71.06.001917-6, Rel. Des. Fed. Vilson Darós, DJe 15.10.2008.

Todavia, ao examinar o RE 599.176 RG/PR, de que foi relator o Ministro Joaquim Barbosa, o Plenário do STF decidiu, sob o regime da repercussão geral (art. 543-B do CPC), que a condição de ente imune não exonera o sucessor das obrigações tributárias relativas aos fatos jurídicos tributários ocorridos antes da sucessão.

Confira-se notícia sobre o referido julgamento veiculada no Informativo do STF nº 749, de 2 a 6 de junho de 2014:

A imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, a) não afasta a responsabilida-de tributária por sucessão, na hipótese em que o sujeito passivo era contribuinte regular do tributo devido. Com base nessa orientação, o Plenário deu provimento a recurso extraordinário para reformar acórdão que considerara aplicável a imu-nidade recíproca a débitos tributários da extinta Rede Ferroviária Federal S.A. – RFFSA, sucedida pela União. No recurso extraordinário, discutia-se a aplica-ção da imunidade tributária recíproca de créditos tributários já constituídos e transferidos à União por sucessão. Na espécie, o Município ajuizara execução fiscal referente a IPTU e contribuição de melhoria, incidente sobre imóvel de propriedade da RFFSA. A União, após suceder a RFFSA em direitos e obriga-ções, opusera embargos à execução, julgados procedentes sob o fundamento da imunidade recíproca. O Colegiado afirmou que a imunidade tributária re-cíproca seria norma constitucional de competência que proibiria a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda ou os serviços dos entes federados. Consignou que essa imunidade seria instrumento de preservação e calibração do pacto federativo, destinado a proteger os entes federados de eventuais pressões econômicas, projetadas para induzir escolhas políticas ou administrativas da pre-ferência do ente tributante. Nesse contexto, realçou que a imunidade tributária recíproca seria inaplicável se a atividade ou a entidade tributada demonstrasse capacidade contributiva; se houvesse risco à livre iniciativa e às condições de justa concorrência econômica; ou se não houvesse risco ao pleno exercício da autonomia política que a Constituição conferira aos entes federados. Mencionou que a Constituição seria expressa ao excluir da imunidade: a) o patrimônio; b) a renda; e c) os serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados ou em que hou-vesse contraprestação ou pagamento de preço ou tarifas pelo usuário. Assinalou que a RFFSA, por ser sociedade de economia mista, constituída sob a forma de sociedade por ações, apta, portanto, a cobrar pela prestação de seus serviços e a remunerar o capital investido, não teria jus à imunidade. Registrou que, com a liquidação da pessoa jurídica e com a já mencionada sucessão, a União se tor-


nara responsável tributária pelos créditos inadimplidos, nos termos dos arts. 130 e seguintes do CTN.

(STF, Tribunal Pleno, RE 599176 RG/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 30.10.2014)

E, ainda, a ementa do respectivo acórdão:

EMENTA: CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA – INAPLICABILIDADE À RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO – ART. 150, VI, A DA CONSTITUIÇÃO – A imunidade tributária recíproca não exonera o sucessor das obrigações tributárias relativas aos fatos jurídicos tributários ocorridos antes da sucessão (aplicação “retroativa” da imuni-dade tributária). Recurso Extraordinário ao qual se dá provimento.

(STF, Tribunal Pleno, RE 599176 RG/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 30.10.2014)

De fato, as normas relativas à imunidade tributária excepcionam a com-petência dos entes federativos para a instituição de tributos. Mas, se, no mo-mento do fato gerador do IPTU, o Município tinha competência para instituí--los, a perda superveniente dessa competência (por alteração do proprietário do imóvel) não pode ter efeitos retroativos, sob pena de violação ao próprio pacto federativo.

É de considerar, contudo, que os presentes embargos à execução não defendem, apenas, a aplicação retroativa da imunidade tributária de que goza a sucessora da RFFSA, mas, a condição de ente imune da própria sociedade de economia mista na condição de prestadora de serviços.

Esse aspecto também foi objeto dos votos proferidos pelos Ministros Jo-aquim Barbosa, relator, e Teori Zavascki, no recurso extraordinário referido acima, embora, ao final, o STF tenha esclarecido que a questão decidida limi-tava-se à responsabilização no caso de sucessão. Transcreva-se trecho dos dois votos mencionados:

“O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Relator):

[...]

Nesse contexto, a imunidade tributária recíproca é inaplicável se a atividade ou a entidade tributada demonstrarem capacidade contributiva, se houver risco à livre iniciativa e às condições de justa concorrência econômica ou se não estiver em jogo risco ao pleno exercício da autonomia política conferida aos entes federados pela Constituição.

De fato, a Constituição é expressa ao excluir da imunidade:

‘[o] patrimônio, [a] renda e [os] serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos


privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel’ (art. 150, VI, § 3º).

Como sociedade de economia mista, constituída sob a forma de sociedade por ações, apta a cobrar pela prestação de seus serviços e a remunerar o capital in-vestido, a RFFSA não fazia jus à imunidade tributária.”

O Senhor Ministro Teori Zavascki – Senhor Presidente,realmente são dois os pon-tos aqui a serem discutidos.

“Em primeiro lugar, se essa imunidade superveniente atingiria créditos legi-timamente constituídos no passado. Penso que não. Vossa Excelência tem toda razão quando vota nesse sentido. É que essa imunidade superveniente decorreu de uma lei ordinária federal e transferiu, ao patrimônio da União, o que pertencia à Rede Ferroviária.

Ora, a se admitir que o legislador federal ordinário pode, mediante esse tipo de subterfúgio, eliminar créditos tributários legitimamente constituídos no passado, nós estaríamos abrindo portas para uma grave ofensa ao princípio federativo. Essa é uma questão.

O outro aspecto, que foi salientado da tribuna, é saber se a Rede Ferroviária Federal, à época da constituição do crédito tributário, gozava ela própria de imunidade tributária ou não. Penso que, nesse ponto, Vossa Excelência tam-bém tem razão. Em primeiro lugar porque, desde a Constituição de 1988, as Sociedades de Economia Mista estão, por expressa disposição normativa da Constituição Federal, em seu art. 173, § 1º, inciso II, submetidas ao Regime Jurídico das Pessoas Jurídicas de Direito Privado, inclusive quanto ao regime tributário.

Restaria saber – e isso que foi salientado da tribuna – se a Rede Ferroviária exercia realmente um serviço típico de Estado. Eu penso que, também nesse ponto, a Constituição opera em sentido contrário.

Segundo dispõe o art. 21, inciso XII, letra d, da Constituição, a exploração de serviço de transporte ferroviário não pode ser considerada atividade de Esta-do. Tais serviços podem ser exercidos por particulares, inclusive, mediante autorização, concessão ou permissão.

E nós sabemos que, a partir do regime jurídico ultimamente estabelecido no País, uma das características dos serviços concedidos é justamente o da con-corrência. Não se pode confundir exploração dos serviços de transporte ferro-viário com o serviço de monopólio postal, objeto de precedente do Tribunal, porque esse é exercido de forma monopolizada.

De modo que, por essas breves razões, eu também acompanho Vossa Exce-lência, pelos dois fundamentos.”


Nesse particular, registro que não desconheço o fato de que a jurispru-dência do STF vem estendendo a imunidade tributária recíproca às empresas públicas e às sociedades de economia mista prestadoras de serviços, o que só ocorrerá, todavia, se observadas as balizas claramente estabelecidas por aquela Corte. Veja-se, entre outros casos, o que o STF asseverou no julgamento do RE 252.472/SP, em que se discutiu a questão da imunidade da Codesp e de que foi relator o Ministro Joaquim Barbosa:

“EMENTA: TRIBUTÁRIO – IMUNIDADE RECÍPROCA – SOCIEDADE DE ECO-NOMIA MISTA CONTROLADA POR ENTE FEDERADO – CONDIÇÕES PARA APLICABILIDADE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL – ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA – COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (CODESP) – INSTRUMENTALIDADE ESTATAL – ARTS. 21, XII, F, 22, X, E 150, VI, A DA CONSTITUIÇÃO – DECRETO FEDERAL Nº 85.309/1980 – 1. IMUNIDADE RECÍ-PROCA – CARACTERIZAÇÃO – Segundo teste proposto pelo ministro relator, a aplicabilidade da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a da Constituição) deve passar por três estágios, sem prejuízo do atendimento de outras normas constitucionais e legais: 1.1 A imunidade tributária recíproca se aplica à proprie-dade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanen-tes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva au-tonomia política. Em consequência, é incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto. 1.2 Atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumen-tar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a auto-nomia política. 1.3 A desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre concorrência e do exercício de atividade profissio-nal ou econômica lícita. Em princípio, o sucesso ou a desventura empresarial de-vem pautar-se por virtudes e vícios próprios do mercado e da administração, sem que a intervenção do Estado seja favor preponderante.” (Informativo STF nº 602)

Entendo que, na hipótese, não estão presentes ditas condições assentadas pelo STF para o gozo da imunidade.

Em que pese a relevância do transporte ferroviário para o desenvolvimen-to do País, não se trata de atividade situada no âmbito dos objetivos institucio-nais da União.

Além disso, os serviços são e sempre foram exercidos sob o regime de concorrência; senão, de início, pela atuação de sociedades do mesmo segmen-to, daquelas que exploravam serviços de transporte rodoviário ou aquaviário de cargas, por exemplo.

A própria história da Rede Ferroviária S/A revela tais circunstâncias. Foi ela criada como sociedade de economia mista e, com natureza jurídica de pes-


soa jurídica de direito privado, por força da Lei nº 3.115/1957, consolidando 18 (dezoito) ferrovias regionais, para explorar, ampliar e melhorar tais estradas de ferro. Por 40 (quarenta) anos prestou serviços de transporte ferroviário de carga. Devido à dificuldade do governo federal em manter e incrementar a malha fer-roviária, foi incluída, em 1992, no Programa Nacional de Desestatização e sua malha ferroviária foi dividida em 6 (seis) e transferida para a iniciativa privada, entre os anos de 1996/1998. Ato subsequente, a RFFSA foi dissolvida de acordo com o estabelecido no Decreto nº 3.277, de 7 de dezembro de 1999, alterado pelo Decreto nº 4.109, de 30 de janeiro de 2002, pelo Decreto nº 4.839, de 12 de setembro de 2003, e pelo Decreto nº 5.103, de 11 de junho de 2004, e, por fim, sucedida pela União Federal, por força do art. 2º da Lei nº 11.483/2007.

Ou seja, a natureza da RFFSA e dos serviços por ela prestados não se confunde com a verificada nas hipóteses em que o STF reconheceu o direito à imunidade a outras sociedades de economia mista ou empresas públicas, como, por exemplo, da própria Codesp, responsável pela exploração de portos e com 99,7% do capital pertencente à União, da ECT, responsável pela manutenção do serviço postal nacional de que trata a CRFB/1988, sob o regime de mono-pólio, e da Infraero, que presta, também em regime de monopólio, serviços de infraestrutura aeroportuária. Por tais razões, a aludida sociedade de economia mista não faz jus à imunidade tributária pretendida.

Ultrapassada a questão da imunidade tributária, tendo em vista o dis-posto no art. 515, § 2º, do CPC, cabe verificar se procede alguma das outras alegações deduzidas pela Embargante na inicial para se eximir da exigência impugnada. A Embargante sustenta, preliminarmente, a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, ante a possibilidade dos imóveis ob-jeto da exação não serem de propriedade da RFFSA à época dos fatos geradores dos tributos. Sustenta, ainda, a inexistência de demonstração de notificação do sujeito passivo (RFFSA), o que implicaria na afronta ao devido processo legal e ao princípio da ampla defesa, e, por conseguinte, na nulidade da CDA exe-quenda, bem como a ausência de qualquer menção à data do vencimento do tributo no carnê de pagamento do IPTU, o que, conforme defende, deveria levar ao reconhecimento da prescrição.

DA ALEGADA ILEGITIMIDADE

Neste particular, observa-se da inicial que a Embargante se limita a sus-citar dúvidas quanto à propriedade dos bens relacionados à exigência do IPTU na época dos fatos geradores, sem, contudo, indicar elementos para tanto e, menos ainda, desincumbir-se do ônus de comprovar que não seriam da RFFSA, tal como exige o art. 333, I, do CPC.


DA NULIDADE DO TÍTULO EXEQUENDO E DA PRESCRIÇÃO

Após reiteradas decisões no sentido de que a remessa do carnê de pa-gamento do IPTU ao endereço do contribuinte supriria a notificação do lança-mento tributário, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão através do Enunciado nº 397, que dispõe: “O contribuinte do IPTU é notificado do lança-mento pelo envio do carnê ao seu endereço”.

Além disso, segundo o STJ, o ônus de comprovar o não recebimento dos carnês de cobrança em referência deve ser imputado ao contribuinte, ao invés de se impor à Fazenda Municipal que comprove a entrega. Ou seja, em se tra-tando de lançamento de IPTU, a notificação do crédito é presumida, cabendo ao contribuinte provar a sua não ocorrência, o que não se verifica no caso concreto. Por todos, do STJ, 1ª T., AgRg-AREsp 405.827/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 18.02.2014, e ainda, a seguinte decisão monocrática profe-rida no AREsp 517975/MG, da lavra do Min. Herman Benjamin, publicada no DJe em 18.06.2014, verbis:

Agravo em Recurso Especial nº 517.975/MG (2014/0117431-0)

Relator: Ministro Herman Benjamin

Agravante: Município de Belo Horizonte

Procurador: Flávio Couto Bernardes e outro(s)

Agravado: David Diniz Carvalho

Advogados: Vânia Leite Ferreira

Aloisio Maciel Ferreira e outro(s)

DECISÃO

Trata-se de Agravo de decisão que inadmitiu Recurso Especial (art. 105, III, a e c, da CF) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais cuja ementa é a seguinte:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CONTRIBUIÇÃO CUSTEIO DE ILUMINA-ÇÃO PÚBLICA E IPTU – LANÇAMENTO – NOTIFICAÇÃO – EDITAL – IMPOSSI-BILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA DO ENVIO DA GUIA – ÔNUS DA PROVA

[...]

O acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência do STJ, reafirma-da no julgamento do REsp 1.111.124, submetido ao rito dos recursos repetitivos, no sentido de que a notificação do lançamento do IPTU e das taxas municipais ocorre com o envio da correspondente guia de recolhimento do tributo para o endereço do imóvel ou do contribuinte, com as informações que lhe permitam, caso não concorde com a cobrança, impugná-la administrativa ou judicialmente. Para afastar tal presunção, cabe ao contribuinte comprovar o não recebimento da guia. Cito a ementa do referido julgado:


PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – IPTU – LANÇA-MENTO – NOTIFICAÇÃO MEDIANTE ENTREGA DO CARNÊ – LEGITIMIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – DEMORA NA CITAÇÃO NÃO IMPUTÁVEL AO EXE-QUENTE – SÚMULA Nº 106/STJ

1. A jurisprudência assentada pelas Turmas integrantes da 1ª Seção é no sentido de que a remessa, ao endereço do contribuinte, do carnê de pagamento do IPTU é ato suficiente para a notificação do lançamento tributário.

2. Segundo a Súmula nº 106/STJ, aplicável às execuções fiscais, “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.”

3. Recurso especial a que se nega provimento. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 08/2008.

(REsp 1111124/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª S., DJe 04.05.2009)

Nesse sentido: AgRg-AREsp 370295/SC, Agravo Regimental no Agravo em Re-curso Especial nº 2013/0225048-4, Rel. Min. Humberto Martins (1130), Orgão Julgador T2 – 2ª T., Data do Julgamento 01.10.2013, Data da Publicação/Fonte DJe 09.10.2013

EMENTA: TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REQUISITOS DA CDA – INCI-DÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – DESNECESSIDA-DE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO E NOTIFICAÇÃO

1. Cuida-se originalmente de embargos à execução manejados pelo ora recorren-te que contesta a validade da CDA que instrui o pleito executivo ante a ausência de prévio processo administrativo.

2. É pacífica a jurisprudência deste tribunal no sentido de que a aferição da cer-teza e liquidez da Certidão da Dívida Ativa – CDA, bem como da presença dos requisitos essenciais à sua validade, conduz necessariamente ao reexame do con-junto fático-probatório dos autos, medida inexequível na via da instância espe-cial. Incidência da Súmula nº 7/STJ.

3. Ademais há nesta Corte jurisprudência consolidada no sentido de que a no-tificação do lançamento do IPTU e das taxas municipais ocorre com o envio da correspondente guia de recolhimento do tributo para o endereço do imóvel ou do contribuinte, com as informações que lhe permitam, caso não concorde com a cobrança, impugná-la administrativa ou judicialmente.

4. Nesse contexto, firmou-se também o entendimento de que milita em favor do fisco municipal a presunção de que a notificação foi entregue ao contribuinte, o que implica atribuir a este o ônus de provar que não recebeu o documento de cobrança.

5. Correto, portanto o entendimento fixado na origem, no sentido deque, nos tributos com lançamento de ofício, a ausência de prévio processo administrativo


não enseja a nulidade das CDAs, porquanto cabe ao contribuinte o manejo de competente processo administrativo caso entenda incorreta a cobrança tributária e não ao fisco que, com observância da lei aplicável ao caso, lançou o tributo.

Agravo regimental improvido.

(AgRg-AREsp 370295/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 09.10.2013)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – IPTU – LANÇAMENTO – ENTREGA DA GUIA DE RECOLHIMENTO AO CONTRIBUINTE – NOTIFICAÇÃO PRESUMI-DA – ÔNUS DA PROVA – APLICAÇÃO DE ENTENDIMENTO ADOTADO EM RECURSO REPETITIVO

1. A notificação do lançamento do IPTU ocorre com o envio da correspondente guia de recolhimento do tributo para o endereço do imóvel do contribuinte, com as informações que lhe permitam, caso não concorde com a cobrança, impugná--la administrativa ou judicialmente. Para afastar tal presunção, cabe ao contri-buinte comprovar o não recebimento da guia.

2. Orientação firmada no julgamento do REsp 1.111.124/PR, sob o rito dos re-cursos repetitivos.

3. Agravo Regimental provido.

(AgRg-AgRg-Ag 1392278/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 31.10.2012)

Por tudo isso, com fulcro no art. 544, § 4º, II, c, do Código de Processo Civil, conheço do Agravo para dar provimento ao Recurso Especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 22 de maio de 2014.

Ministro Herman Benjamin Relator (Grifos nossos)

Esse entendimento compatibiliza-se com o art. 204 do CTN e o art. 3º da Lei nº 6.830/1980, que preconizam que a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção relativa de certeza e liquidez, e é perfeitamente aplicável.

Outrossim, é remansosa a jurisprudência do STJ no sentido de que muito embora a constituição do crédito tributário, no caso do IPTU, perfaça-se pelo simples envio do carnê de pagamento ao endereço do contribuinte, nos termos do Enunciado nº 397 da Súmula do STJ, o termo inicial para a cobrança do tributo é a data do vencimento previsto no carnê, por ser este o momento em que surge a pretensão executória para a Fazenda Pública. Por todos: STJ, 1ª T., AgRg-AREsp 473997/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 25.06.2014, 2ª T., EDcl--AREsp 44530/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJe 28.03.2012 e 2ª T., AgRg-Ag 1310091/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24.09.2010.


Além disso, é evidente que, a exemplo do que ocorre em relação à pró-pria notificação do crédito tributário, presume-se que o carnê de pagamento do IPTU contenha a data do vencimento do crédito. Assim, a mera alegação da Embargante de que o carnê não conteria a data de vencimento do IPTU – de-sacompanhada de qualquer prova, que poderia ter sido facilmente produzida, bastando a juntada de cópia do documento – não tem o condão de protrair indefinidamente o marco inicial do prazo para a correspondente ação de co-brança.

Quanto à possibilidade dos imóveis objetos da exação não serem de propriedade da RFFSA, é ônus da Embargante comprovar suas alegações, com fundamento no art. 333, I, do CPC, o que não se observa no caso concreto, uma vez que não restou colacionada qualquer documentação neste sentido.

Caberá, então, à União Federal, sucessora da empresa, nos termos da Lei nº 11.483/2007, quitar o débito em cobrança.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso do Município de Volta Redonda para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido formulado nestes embargos à execução, invertendo, ainda, os ônus sucumbenciais.

É como voto.



2149

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoDE publicado em 22.06.2015Apelação/Reexame Necessário nº 0020838‑07.2002.4.03.6100/SP2002.61.00.020838‑1/SPRelator: Desembargador Federal Johonsom Di SalvoApelante: União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: SP000006 Djemile Naomi Kodama e Naiara Pellizzaro de Lorenzi CancellierApelado(a): Brasil e Movimento S/AAdvogado: SP118906 Atila Rogerio GonçalvesSucedido: Cia. Brasileira de BicicletasRemetente: Juízo Federal da 19ª Vara São Paulo Sec. Jud./SP

eMenTADIREITO TRIBUTÁRIO – IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS PARA INDUSTRIALIZAÇÃO NA ZONA FRANCA DE MANAUS – IRREGULARIDADES CONSTATADAS PELA FISCALIZAÇÃO – FALTA DE LICENÇA DE IMPORTAÇÃO, DE DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO E QUANTO A VALORES E QUANTIDADE – IMPOSIÇÃO DO RECOLHIMENTO DE IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO E IPI, ACRESCIDOS DE MULTA DE OFÍCIO, MULTA POR FALTA DE LICENÇA DE IMPORTAÇÃO, POR FALTA DE DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO E MULTA DO ART. 84 DA MEDIDA PROVISoRIA Nº 2.158/2001 – PAGAMENTO REALIZADO PARA LIBERAÇÃO DA MERCADORIA QUE NÃO IMPEDE O ACESSO AO JUDICIÁRIO PARA BUSCAR EVENTUAL REPETIÇÃO DE INDÉBITO – IPI, IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO E MULTAS DE OFÍCIO INDEVIDOS POR FORÇA DE ISENÇÃO DO ART. 3º DO DECRETO-LEI Nº 288/1967 – MULTAS POR FALTA DE DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO, FALTA DE LICENÇA DE IMPORTAÇÃO E MULTA DO ART. 84 DA MEDIDA PROVISoRIA Nº 2.158/2001 DEVIDOS – APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS

1. O simples fato de a parte autora ter optado por recolher as exações que lhe foram impostas para viabilizar o desembaraço aduaneiro de merca-dorias de que necessitava para o seu processo de produção não importa em confissão de débito, sequer impede o acesso ao Judiciário para discu-tir a cobrança e buscar a repetição de eventual indébito.

2. A arguição de incompetência relativa nesta fase processual não traz nenhum proveito à Fazenda Nacional, como ela própria reconhece, já que ocorreu a preclusão temporal.

3. As mercadorias importadas através da Declaração de Importação nº 02/0411247-2, registrada em 05.05.2002, foram submetidas à confe-rência física da carga no canal vermelho, tendo a Fiscalização constatado


acréscimo de 20.500 jogos da mercadoria eixo de metal comum, do mo-vimento central, com porca, em razão do que foram exigidos os seguintes recolhimentos: 1) II (14%) R$ 2.094,55 e multa de ofício de 37,5%, de R$ 785,46, totalizando R$ 2.880,01 (código 2892); 2) IPI (12%) R$ 2.046,68 (Código 3345) e multa de 30% do valor da mercadoria por falta de LI R$ 4.488,33, cujo pagamento foi realizado para viabilizar o desembaraço aduaneiro.

4. A parte autora não se desincumbiu do ônus de demonstrar que não incorreu no acréscimo apontado pela autoridade coatora, sequer com-provou que o erro decorreu de falha nos sistemas Suframa e Siscomex. O que se conclui dos autos é que a autora importou os 20.500 jogos da mercadoria eixo de metal comum, do movimento central, com porca, sem possuir licença de importação e sem ter declarado a importação à Receita Federal.

5. O pagamento dos tributos é indevido – e consequentemente a multa de ofício – por força da isenção concedida pelo art. 3º do Decreto-Lei nº 288/1967. No entanto, a isenção não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias. Destarte, mesmo sendo beneficiária de isenção, a autora tinha o dever de licenciar e declarar de modo correto as merca-dorias importadas para regular ingresso no país, em obediência ao pro-cedimento aduaneiro.

6. Legítima, portanto, a imposição de multa de 30%, com fulcro no art. 169, I, do Decreto-Lei nº 37/1966, não socorrendo à apelada a alega-ção de que não houve intenção de burlar o fisco federal, pois, nos termos do art. 94 do mesmo diploma legal, a responsabilidade por infração in-depende da intenção do agente.

7. Quanto às mercadorias importadas através da Declaração de Importa-ção nº 02/0306932-8, os elementos de prova dos autos são insuficientes para a exata compreensão do ocorrido. Sim, pois a parte autora trou-xe aos autos apenas o extrato da declaração de importação, registrada em 08.04.2002, e o extrato da solicitação de retificação da DI, realiza-da em 13.04.2002. Porém, ao contrário da Declaração de Importação nº 02/0411247-2, não há nos autos nenhuma informação que permita concluir com exatidão quais foram as irregularidades encontradas pela autoridade aduaneira para exigir o pagamento de diferenças de II, multas de ofício do II, multa por falta de LI 30%, multa por falta de fatura DI, multa do art. 84 da Medida Provisória nº 2.158/2001, diferença de IPI e multa de ofício do IPI, conforme guias Darf de fls. 200/204.

8. Houve erro quantitativo na declaração de importação apresentada e não se pode presumir que tenha sido sanado com a declaração retifica-


dora apresentada em 13.04.2002; além disso, em alguns casos, a data do deferimento da licença de importação foi posterior ao embarque da mercadoria.

9. Não existe nada nos autos que comprove a alegada falha nos sistemas Suframa e Siscomex. Além disso, a parte autora não trouxe aos autos cópia do processo administrativo fiscal, nem demonstrou a impossibili-dade de fazê-lo. Portanto, não se desincumbiu do ônus de desconstituir a presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo; é dizer, não afastou o fundamento das penalidades que lhe foram impostas, que são devidas mesmo sendo ela beneficiária de isenção, o que dispensa apenas o pagamento do IPI, do Imposto de Importação e das multas de ofício.

11. O art. 84 da Medida Provisória nº 2.158/2001 não viola o princípio da estrita legalidade, pois o STF há muito tempo pacificou entendimento no sentido da legitimidade da medida provisória para tratar de matéria tributária, tendo em vista que a Constituição Federal atribui a essa es-pécie normativa força de lei (RE 400320 AgR/PE, ADI 1.417-MC e ADI 1..67-MC).

12. Por fim, a autora não comprovou a abusividade da multa que lhe foi imposta com espeque no art. 84 da Medida Provisória nº 2.158/2001, pois não trouxe aos autos o auto de infração a fim de demonstrar o en-tendimento adotado pela autoridade aduaneira para aplicação de multa no valor de R$ 16.123,55. Embora as mercadorias tenham sido desem-baraçadas pelo valor total de R$ 534.382,28, conforme consta do Com-provante de Importação (fl. 23), o cálculo da multa não é tão simples quanto sustenta a impetrante. Sim, pois a declaração de importação tem 103 adições e, a cada erro cometido na classificação ou na quantificação de mercadoria, deve ser aplicado o percentual de 1%, respeitado o valor mínimo de R$ 500,00 (art. 84, § 1º).

12. Não há como saber se a declaração de importação retificadora re-almente sanou os vícios existentes na declaração de importação quanto aos valores e medidas, o que faz perenizar a presunção de legitimida-de da multa aplicada com supedâneo no art. 84 da Medida Provisória nº 2.158/2001.

13. Apelação e reexame necessário parcialmente providos para excluir do valor a ressarcir as multas recolhidas através das guias – Darf de fls. 198, 201, 203 e 215.

14. Tendo em vista a sucumbência recíproca, porém em maior propor-ção da parte autora, deve arcar com 70% da verba honorária fixada na sentença, cabendo à União arcar com 30%.


ACórdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, deci-de a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unani-midade, dar parcial provimento à apelação e ao reexame necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 11 de junho de 2015.

Johonsom Di Salvo Desembargador Federal

relATório

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, Relator:

Trata-se de ação ordinária ajuizada em 13.09.2002 por Companhia Bra-sileira de Bicicletas – atual Brasil & Movimento S.A. – em face da União (Fa-zenda Nacional), objetivando a anulação do lançamento do Imposto de Impor-tação e do Imposto Sobre Produtos Industrializados relativos às Declarações de Importação nºs 02/0306932-8 e 02/0411247-2, bem como a restituição dos valores indevidamente recolhidos, com juros e correção monetária.

Narra que é empresa atuante no ramo de bicicletas, motonetas e motoci-cletas e que possui fábrica na Zona Franca de Manaus/AM, gozando do benefí-cio da suspensão do pagamento do Imposto de Importação e do IPI.

Diz que submeteu a despacho aduaneiro partes e peças para fabri-cação de bicicletas e motonetas, por meio das Declarações de Importação nºs 02/0306932-8 e 02/0411247-2, registradas, respectivamente, em 08.04.2002 e 08.05.2002.

No que tange à DI 02/0306932-8, conta que a Licença de Importação solicitada à Suframa foi emitida com algumas divergências no que se refere à quantidade e medidas estatísticas, porém, antes do protocolo para análise do-cumental, constatou o equívoco e cuidou de providenciar uma LI substitutiva para retificar os dados incorretos. As retificações foram acatadas pelo Siscomex e processadas com amparo nas determinações contidas no art. 521, § 2º, do Regulamento Aduaneiro.

No entanto, sofreu autuação e foi obrigada a recolher o Imposto de Im-portação e o IPI, além de multas.

Quanto à DI 02/0411247-2, aduz que o preenchimento observou rigo-rosamente todas as determinações do Siscomex e do Suframa. No entanto, foi


notificada através do Siscomex sobre a insuficiência na descrição da mercado-ria, o que culminou com a autuação para o recolhimento do IPI, do Imposto de Importação e de multa por falta de Licença de Importação (LI).

Receosa quanto aos prejuízos que a demora na liberação dos produtos iria acarretar, quitou todos os valores em 29.05.2002.

Argumenta que se houve algum equívoco, ele não ocorreu por intenção deliberada de burlar o Fisco, até porque nenhum prejuízo iria acarretar aos co-fres públicos, já que é beneficiária de isenção.

Defende que eventuais erros ocorreram porque a Suframa e o Siscomex, infelizmente, não prestaram os devidos esclarecimentos por ocasião do preen-chimento dos campos existentes nas LIs pela requerente.

Sustenta, ainda, que as divergências encontradas pelos agentes da Recei-ta Federal devem-se à falha do próprio sistema da Suframa, que não estava in-tegrado com o Siscomex, o que, aliás, foi admitido pelos próprios funcionários da autarquia através da imprensa.

Argumenta que, por força da isenção, a Receita Federal jamais poderia exigir o pagamento do Imposto de Importação e do IPI por supostas irregulari-dades no preenchimento das DIs.

Por fim, acoima de inconstitucional a multa que lhe foi imposta com espeque no art. 84 da Medida Provisória nº 2.158/2001, por violação ao prin-cípio da estrita legalidade tributária. Além disso, argumenta que a cobrança é abusiva porque representa mais do triplo do valor previsto no art. 84 da Medida Provisória nº 2.158/2001.

Contestação às fls. 230/234.

Em 13.08.2007, o Magistrado a quo proferiu sentença, julgando proce-dente o pedido para condenar a União a restituir à autora os valores indevida-mente recolhidos a título de Imposto de Importação e Imposto Sobre Produtos Industrializados incidentes sobre produtos utilizados no processo industrial dentro da Zona Franca de Manaus, consubstanciados nos lançamentos fiscais decorrentes das Declarações de Importação nºs 02/0306932-8 e 02/0411247-2, com correção monetária nos termos do Provimento nº 64/2005 e juros de mora de 1% ao mês até 31.12.1995, aplicando-se a Selic a partir de 01.01.1996. Con-denou a ré ao pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor atribuído à causa devidamente atualizado (fls. 253/258).

Sentença submetida ao reexame necessário.

Irresignada, a União (Fazenda Nacional) interpôs apelação sustentando, em síntese, que: (i) houve confissão do débito, pois a parte autora optou por pagar o tributo quando da interrupção do despacho aduaneiro por força das


irregularidades constatadas; (ii) a presente demanda foi ajuizada em São Paulo, mas a sua matriz tem sede em Manaus, onde ocorreu a operação discutida; assim, o art. 109, § 2º, da Constituição Federal aponta Manaus como foro com-petente para julgar a causa, o que destaca, mesmo sabendo que já se esgotou a oportunidade para opor exceção de incompetência, apenas para registrar a manobra engendrada pela autora para dificultar a defesa da Fazenda; (iii) o benefício de suspensão do recolhimento do IPI e do Imposto de Importação só alcança as mercadorias que tenham sido corretamente declaradas; no entan-to, no caso em tela, a autora pediu LI para menos mercadorias do que tentou importar e, embora tenha feito a DI com a quantidade certa, os dados da LI migraram para a DI, o que fez com que o Siscomex gerasse um alerta; (iv) a LI retificadora feita após o início da importação já nada mais vale, pois é posterior ao ato que devia regular; e nem mesmo a DI retificadora seria possível nesse caso, pois haveria mercadorias importadas sem licença; (v) a legislação impõe mesmo aos beneficiários de regimes especiais a obrigação de declaração corre-ta e detalhada da operação e da mercadoria, até para se permitir o controle do uso correto do benefício; (vi) se o beneficiário de regime especial não declara corretamente as mercadorias que importa, está sujeito às multas previstas em lei para o ilícito (art. 84 da MP 7 2.158-35/2001 e art. 69 da Lei nº 10.833/2003); e (vii) ainda que se entenda que pela total isenção dos impostos em questão, mesmo assim houve irregularidade na importação, de modo que as penalidades não podem ser afastadas, pois a isenção não atinge as penalidades administra-tivas (fls. 262/267).

Contrarrazões às fls. 271/279.

É o relatório.

À revisão.

Johonsom Di Salvo Desembargador Federal Relator

voTo

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, Relator:

Primeiramente, destaco que o simples fato de a parte autora ter optado por recolher as exações que lhe foram impostas para viabilizar o desembaraço aduaneiro de mercadorias de que necessitava para o seu processo de produção, não importa em confissão de débito, sequer impede o acesso ao Judiciário para discutir a cobrança e buscar a repetição de eventual indébito.


Registro, ainda, que a serôdia afirmação de incompetência relativa feita nesta fase processual não traz nenhum proveito à Fazenda Nacional, como ela própria reconhece, já que ocorreu a preclusão temporal.

A autora submeteu a despacho aduaneiro diversas mercadorias, consis-tentes em partes e peças para a fabricação de motonetas e motocicletas na Zona Franca de Manaus, através das Declarações de Importação nºs 02/0306932-8 e 02/0411247-2.

As mercadorias importadas através da Declaração de Importação nº 02/0411247-2, registrada em 05.05.2002, foram submetidas à conferência fí-sica da carga no canal vermelho, tendo a Fiscalização Federal constatado acrés-cimo de 20.500 jogos da mercadoria eixo de metal comum, do movimento cen-tral, com porca, em razão do que foram exigidos os seguintes recolhimentos: 1) II (14%) R$ 2.094,55 e multa de ofício de 37,5%, de R$ 785,46, totalizando R$ 2.880,01 (código 2892); 2) IPI (12%) R$ 2.046,68 (Código 3345) e multa de 30% do valor da mercadoria por falta de LI R$ 4.488,33.

O pagamento das exações foi feito em 29.05.2002, conforme guias Darf de fls. 215/218, e o desembaraço aduaneiro ocorreu em 31.05.2002.

A parte autora não se desincumbiu do ônus de demonstrar que não in-correu no acréscimo apontado pela autoridade coatora, sequer comprovou que o erro decorreu de falha nos sistemas Suframa e Siscomex.

O que se conclui dos autos é que a autora importou os 20.500 jogos da mercadoria eixo de metal comum, do movimento central, com porca, sem pos-suir licença de importação e sem ter declarado a importação à Receita Federal.

O desembaraço aduaneiro foi permitido, mediante pagamento de tribu-tos e multas incidentes na operação.

Ocorre que o pagamento dos tributos é indevido – e consequentemente a multa de ofício – por força da isenção concedida pelo art. 3º do Decreto-Lei nº 288/1967, in verbis:

Art. 3º A entrada de mercadorias estrangeiras na Zona Franca, destinadas a seu consumo interno, industrialização em qualquer grau, inclusive beneficiamento, agropecuária, pesca, instalação e operação de indústrias e serviços de qualquer natureza e a estocagem para reexportação, será isenta dos impostos de importa-ção, e sôbre produtos industrializados.

No entanto, a isenção não dispensa o cumprimento das obrigações aces-sórias.

Destarte, mesmo sendo beneficiária de isenção, a autora tinha o dever de licenciar e declarar de modo correto as mercadorias importadas para regular ingresso no país, em obediência ao procedimento aduaneiro.


Legítima, portanto, a imposição de multa de 30%, com fulcro no art. 169, I, do Decreto-Lei nº 37/1966, não socorrendo à apelada a alegação de que não houve intenção de burlar o fisco federal, pois, nos termos do art. 94 do mesmo diploma legal, a responsabilidade por infração independe da intenção do agen-te, in verbis:

Art. 94. Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabe-lecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los.

§ 1º O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei.

§ 2º Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração in-depende da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

Quanto às mercadorias importadas através da Declaração de Importação nº 02/0306932-8, os elementos de prova dos autos são insuficientes para a exa-ta compreensão do ocorrido.

Sim, pois a parte autora trouxe aos autos apenas o extrato da declaração de importação, registrada em 08.04.2002, e o extrato da solicitação de reti-ficação da DI, realizada em 13.04.2002. Porém, ao contrário da Declaração de Importação nº 02/0411247-2, não há nos autos nenhuma informação que permita concluir com exatidão quais foram as irregularidades encontradas pela autoridade aduaneira para exigir o pagamento de diferenças de II, multas de ofício do II, multa por falta de LI 30%, multa por falta de fatura DI, multa do art. 84 da Medida Provisória nº 2.158/2001, diferença de IPI e multa de ofício do IPI, conforme guias Darf de fls. 200/204.

Por outro lado, verifico que o Siscomex gerou alertas para várias adições da DI (fls. 46/47):

ADIÇÃO TIPO MENSAGEM

001 A VERIFICAR SE O VALOR E O PESO LÍQUIDO ESTÃO DIGITADOS CORRETA-MENTE

002 A EXITE EX. DA TIPI COM A ALÍQ. MAIOR QUE A VIGENTE PARA A MERCADO-RIA INFORMADA
















031 A LICENCIAMENTO – DATA DO DEFERIMENTO DO LI POSTERIOR À DATA DO EMBARQUE






052 A EXITE EX DA TIPI COM A ALÍQ. MAIOR QUE A VIGENTE PARA A MERCADORIA INFORMADA

053 A EXITE EX DA TIPI COM A ALÍQ. MAIOR QUE A VIGENTE PARA A MERCADORIA INFORMADA




















085 A LICENCIAMENTO - DATA DO DEFERIMENTO DO LI POSTERIOR À DATA DO EMBARQUE






Houve erro quantitativo na declaração de importação apresentada e não se pode presumir que tenha sido sanado com a declaração retificadora apre-sentada em 13.04.2002; além disso, em alguns casos, a data do deferimento da licença de importação foi posterior ao embarque da mercadoria.


Anoto que não existe nada nos autos que comprove a alegada falha nos sistemas Suframa e Siscomex.

Cabia à parte autora trazer aos autos cópia do processo administrativo fiscal ou demonstrar a impossibilidade de fazê-lo; no entanto, quedou-se inerte, limitando-se a alegar que lhe foram aplicadas penalidades “sem emissão de qualquer tipo de notificação”.

Portanto, a autora não se desincumbiu do ônus de desconstituir a pre-sunção de legalidade e veracidade do ato administrativo; é dizer, não afastou o fundamento das penalidades que lhe foram impostas.

Por isso, são devidas a multa de 30% por falta de licença de importa-ção, a multa por falta de fatura DI e a multa do art. 84 da Medida Provisória nº 2.158/2001 (medida estatística), porque, repiso, mesmo sendo beneficiária de isenção, a autora tinha o dever de licenciar e declarar de modo correto as mercadorias importadas.

Não são devidos o IPI e o Imposto de Importação, nem as multas de ofí-cio, por força da isenção prevista no art. 3º do Decreto-Lei nº 288/1967.

Nesse sentido, mutatis mutandis:

MANDADO DE SEGURANÇA – DESEMBARAÇO ADUANEIRO – IMPORTA-ÇÃO IRREGULAR DE PRODUTOS ISENTOS E TRIBUTÁVEIS – LIBERAÇÃO CONCEDIDA A TODAS MERCADORIAS – PENA DE PERDIMENTO – IMPOSSI-BILIDADE – MULTA – CABIMENTO

I – Diante da ausência de registro dos bens importados e inobservância do proce-dimento aduaneiro, é regular a lavratura de auto de apreensão para fins de instau-ração do competente procedimento administrativo, com a apuração de eventuais infrações passíveis de aplicação da pena de perdimento, nos termos do inciso IV do art. 514 do Regulamento Aduaneiro.

II – A responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do res-ponsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

III – A concessão de isenção não dispensa o cumprimento de obrigações acessó-rias, sendo dever do importador registrar os produtos isentos ou sujeitos à alíquota zero, para regular ingresso no País, em obediência ao procedimento aduaneiro.

IV – Com relação aos produtos não tributáveis, deve ser afastada a pena de per-dimento, aplicando-se tão somente a multa, em respeito ao princípio da propor-cionalidade, uma vez que a infração cometida cinge-se ao descumprimento de obrigação acessória, não tendo acarretado dano ao erário público.

V – Com relação aos produtos tributáveis, diante da impossibilidade de aplicação da pena de perdimento, cabível a imposição de multa prevista no Regulamento Aduaneiro.


VI – Apelação e remessa oficial parcialmente provida.

(TRF 3ª R., AMS 00509962119974036100, Desª Fed. Regina Costa, 6ª T., e-DJF3 Judicial 1 Data: 15.09.2011, P. 842 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

TRIBUTÁRIO – EMBARGOS EXECUÇÃO FISCAL – IPI – ISENÇÃO DL 288/1967 – IMPORTAÇÃO GUIA PRAZO DE EMBARQUE VENCIDO – OBRIGAÇÃO ACESSORIA – DESCUMPRIMENTO – MULTA – LEGITIMIDADE – ISENÇÃO POR FORÇA DE LEI MANTIDA

1. Cuida-se de importação realizada com base em guia de importação com o prazo de embarque ultrapassado, razão pela qual não se aplicaria o regime tri-butário do DL 288/1967, ou seja, a isenção quanto ao IPI, bem como acarretaria ao pagamento de multa.

2. Uma coisa é a isenção prevista em lei, outra a infração de obrigação acessó-ria. Não cumpridas as formalidades relativas à importação decerto pode haver a imposição de penalidades, mas não o afastamento da isenção prevista em Lei.

3. Apelações e remessa necessárias não providas.

(TRF 1ª R., AC 30191820014013200, Juiz Federal Lino Osvaldo Serra Sousa Segundo, 7ª T.Supl., e-DJF1 Data: 28.06.2013, p. 655)

Por fim, calha tecer algumas considerações sobre a multa prevista no art. 84 da Medida Provisória nº 2.158/2001, que a autora acoima de inconsti-tucional e abusiva.

Referido dispositivo reza:

Art. 84. Aplica-se a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercado-ria: (Vide)

I – classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas no-menclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria; ou

II – quantificada incorretamente na unidade de medida estatística estabelecida pela Secretaria da Receita Federal.

§ 1º O valor da multa prevista neste artigo será de R$ 500,00 (quinhentos reais), quando do seu cálculo resultar valor inferior.

§ 2º A aplicação da multa prevista neste artigo não prejudica a exigência dos impostos, da multa por declaração inexata prevista no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, e de outras penalidades administrativas, bem assim dos acréscimos legais cabíveis.

Não há que se cogitar em violação ao princípio da estrita legalidade, pois o STF há muito tempo pacificou entendimento no sentido da legitimidade da medida provisória para tratar de matéria tributária, tendo em vista que a Consti-


tuição Federal atribui a essa espécie normativa força de lei (RE 400320 AgR/PE, ADI 1.417-MC e ADI 1..67-MC).

Por fim, a autora não comprovou a abusividade da multa que lhe foi imposta com espeque no art. 84 da Medida Provisória nº 2.158/2001, pois não trouxe aos autos o auto de infração a fim de demonstrar o entendimento adotado pela autoridade aduaneira para aplicação de multa no valor de R$ 16.123,55.

Embora as mercadorias tenham sido desembaraçadas pelo valor total de R$ 534.382,28, conforme consta do Comprovante de Importação (fl. 23), o cálculo da multa não é tão simples quanto sustenta a impetrante. Sim, pois a declaração de importação tem 103 adições e, a cada erro cometido na classi-ficação ou na quantificação de mercadoria, deve ser aplicado o percentual de 1%, respeitado o valor mínimo de R$ 500,00 (art. 84, § 1º).

Friso que não há como saber se a declaração de importação retificadora realmente sanou os vícios existentes na declaração de importação quanto aos valores e medidas, o que faz perenizar a presunção de legitimidade da multa aplicada com supedâneo no art. 84 da Medida Provisória nº 2.158/2001.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação e ao reexame ne-cessário para excluir do valor a ressarcir as multas recolhidas através das guias – Darf de fls. 198, 201, 203 e 215. Tendo em vista a sucumbência recíproca, porém em maior proporção da parte autora, deve arcar com 70% da verba ho-norária fixada na sentença, cabendo à União arcar com 30%.

É como voto.

Johonsom Di Salvo Desembargador Federal


2150

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoAgravo de Instrumento nº 5035300‑61.2015.4.04.0000/PRRelator: Fernando Quadros da SilvaAgravante: Sind. dos Práticos dos Portos e Term. Marít. do Est. PRAdvogado: Mayara Gasparoto Tonin

Guilherme Augusto Vezaro Eiras André Guskow Cardoso Rafael Wallbach Schwind William Romero Diego Ricardo Camargo Franzoni

Agravado: União – Advocacia‑Geral da União

deCisão

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que inde-feriu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela em ação por meio da qual busca a parte autora seja determinado à Ré, por meio da d. Diretoria de Por-tos e Costas, abstenha-se de expedir os certificados de habilitação de pratican-tes de prático dos candidatos convocados pelo ato em anexo para o início do treinamento na segunda turma do Processo Seletivo à Categoria de Praticante de Prático/2012, especificamente para a Zona de Praticagem de Paranaguá e Antonina (ZP-17), no dia 24.08.2015, até o julgamento final da presente ação, ou, de forma sucessiva, seja determinado que os práticos e a praticagem re-presentadas pelo autor (integrantes da ZP-17) fiquem por ora desobrigados de iniciar o programa de treinamento dos praticantes aprovados e convocados para a segunda turma do Processo Seletivo de 2012, determinando-se, consequente-mente, que a d. Autoridade Marítima se abstenha de aplicar qualquer penalida-de ou sanção disciplinar ou de outra natureza.

Alega a parte agravante que o laudo elaborado pelo Perito do Juízo re-conheceu de forma objetiva a impertinência das justificativas apresentadas pela agravada para o aumento da lotação de práticos na Zona de Praticagem de Paranaguá e Antonina (ZP-17). Assevera que as justificativas indicadas pela União são insuficientes para fundamentar o ato questionado por meio da ação de origem, uma vez que seriam dissociadas da realidade dos fatos. Argumenta que a apresentação dos motivos do ato administrativo, após a sua prática, no-tadamente no curso de ação judicial, é imprestável para suprir a ilegalidade do referido ato. Refere a desnecessidade do aumento da lotação em discussão.

Sustenta a desnecessidade de citação dos candidatos selecionados para a ZP-17, conforme determinado na decisão recorrida, aduzindo a inaplicabilida-


de do disposto no art. 47 do CPC à hipótese em exame. Pondera que tais can-didatos possuem apenas expectativa de direito à nomeação, fato que afastaria a incidência do mencionado art. 47.

Assevera a impossibilidade de autuação de incidente de suspeição do pe-rito, tendo em vista a preclusão de tal possibilidade. Aduz que a irresignação da União reside na suposta parcialidade do perito, em razão de contato acadêmico que este teve com o assistente técnico da Agravante. Ressalta que a relação acadêmica do perito com o assistente técnico da agravante já era conhecida das partes desde a apresentação da proposta de honorários periciais, considerando a apresentação de link correspondente ao currículo lattes do perito.

Indica a necessidade de desentranhamento dos autos do processo, da manifestação da parte agravada acerca do laudo pericial, alegando a extempo-raneidade da apresentação daqueles documentos. Refere que, nada obstante à juntada de impugnação tempestiva, foram posteriormente juntados pela parte agravada mais 13 arquivos, 25 minutos após o encerramento do prazo para a impugnação ao laudo pericial.

No que se refere ao perigo da demora, sustenta que a continuação do treinamento dos 7 candidatos designados para a segunda turma de treinamento acabará acarretando prejuízos de diversas ordens. Pondera que o treinamento gerará custos financeiros e de transação tanto para a praticagem quanto para os próprios candidatos. Argumenta que os novos práticos terão que ser admitidos na sociedade que congrega os práticos da ZP-17, participando da divisão das receitas e despesas. Ressalta que, caso a ação seja julgada procedente, seriam os profissionais excluídos da sociedade, tornando extremamente difícil a apu-ração de haveres. Destaca que o aumento do número de práticos reduziria o número médio de navios manobrados, impactando no treinamento dos práticos e na segurança da navegação.

Afirmando a presença dos requisitos necessários, postula a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

É o relatório. Passo a decidir.

No que tange à preliminar de necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, entendo que não se faz necessária a citação dos demais candidatos na condição de litisconsortes passivos necessários, pois a situação discutida nos autos não acarretará lesão ao seu patrimônio jurídico.

Neste sentido, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – CONCURSO PÚBLICO – APROVA-ÇÃO DE CANDIDATA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – LITISCONSORCIO PASSIVO ENTRE TODOS OS APROVADOS – NÃO OCORRÊNCIA – PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO EXPIRADO – POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PE-DIDO – FUNDAMENTO DO ACORDÃO INATACADO – SÚMULA Nº 283/STF – CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM LIQUIDEZ E CERTEZA


– REEXAME DE PROVAS – OBICE NA SÚMULA Nº 7/STJ – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 2º E 37 DA CF – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – CARGOS VAGOS E DIREITO À NOMEAÇÃO – FUN-DAMENTAÇÃO DEFICIENTE – APLICAÇÃO ANALOGICA DA SÚMULA Nº 284 DO STF

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não há litisconsórcio passivo necessário entre todos os candidatos aprovados em concurso público.

[...]

(AgRg-AREsp 679.011/GO, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 19.05.2015, DJe 26.05.2015)

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRA-VO EM RECURSO ESPECIAL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – LITISCONSORCIO PASSIVO NECESSÁRIO – DESNECESSIDADE DE FORMAÇÃO – EXPECTATIVA DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – EXISTÊNCIA – REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATORIA – IMPOSSIBILIDADE – OBICE DA SÚMULA Nº 7/STJ

1. Consoante entendimento firmado pelas Turmas que compõem a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação. Precedentes: AgRg-REsp 1.478.420/RR, de minha relatoria, 1ª T., Julgado em 18.12.2014, DJe 03.02.2015 e AgRg-REsp 772.833/RR, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª T., Julgado em 05.11.2013, DJe 21.11.2013.

[...]

(AgRg-AREsp 506.521/PI, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., Julgado em 17.03.2015, DJe 25.03.2015)

Desse modo, havendo apenas expectativa de nomeação por parte dos demais candidatos do concurso, e não direito líquido e certo, não há razão para a formação de litisconsórcio passivo necessário.

Acolhida neste ponto, portanto, as alegações da parte agravante.

Em relação à antecipação dos efeitos da tutela, tenho que é medida ex-cepcional, sendo descabido o exame do mérito na estreita via do exame do pedido liminar. Nesta hipótese, a questão a ser analisada restringe-se à existên-cia concomitante dos requisitos do perigo da demora e da verossimilhança do direito alegado.

Anoto que, a partir da Lei nº 10.352/2001 (alterada pela Lei nº 11.187/2005), foi modificado o regime do agravo; a regra geral passou a ser a forma retida, sendo excepcional a formação do instrumento. A interposição do agravo de instrumento ficou restrita às hipóteses previstas no art. 522 do CPC, ou seja, quando a decisão agravada tiver o potencial de causar lesão grave e de difícil e incerta reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação


e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida. O art. 527, II, do CPC determina inclusive a conversão do agravo de instrumento retido quando o relator verificar que não há risco de lesão grave e de difícil e incerta repara-ção. Percebe-se que a nítida intenção do novo regime do agravo é prestigiar a estabilidade dos atos decisórios do Juízo de Primeiro Grau, presumindo que eles decorrem de uma análise, ainda que perfunctória, de todos os elementos probatórios constantes dos autos da ação principal. A finalidade notória é aliviar a sobrecarga de trabalho resultante deste tipo de recurso nos Tribunais.

Assim, a antecipação dos efeitos da tutela é instituto jurídico que tem por fim a efetividade da jurisdição, nos casos em que existentes provas inequívocas da verossimilhança do direito alegado e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, medida, portanto, restrita aos casos de urgência, nos quais se faz necessária para que o direito tutelado se exerça imediatamente, sob pena de ineficácia da prestação jurisdicional.

No caso em exame, tenho que a irresignação manifestada pela parte agravante não merece prosperar. O Juiz de Primeiro Grau examinou de forma minudente os elementos dos autos, tendo proferido decisão que não merece reforma, ao menos neste momento processual, da qual transcrevo o trecho a seguir e cujos fundamentos adoto, também, como razões de decidir:

1.2 Pedido de desentranhamento dos documentos juntados no evento 121

De outro lado, no que tange ao pleito do autor para que seja determinado o de-sentranhamento dos documentos apresentados pela União no evento 121, cons-tato que a ré ofertou sua impugnação ao laudo pericial, devidamente instruída com o parecer de seu assistente técnico, dentro do prazo que lhe foi conferido: às 23h59min do dia 10.08.2015 (evento 120). Os documentos juntados no evento 122, quando já era madrugada do dia seguinte, são apenas aqueles que foram objeto de remissão na manifestação de impugnação e no parecer do assistente técnico.

Não me parece, portanto, que possa advir daí a consequência sustentada pelo autor, pois não se vislumbra qualquer tentativa de surpreender a parte contrária ou o juízo. Em outros termos, tendo sido tempestivos a impugnação ao laudo e o parecer do assistente técnico, a apresentação dos documentos no evento 122 meia hora após, ainda que já no dia seguinte, não pode ser tida como prejudicial à parte contrária, até porque ela teve oportunidade de se manifestar sobre eles, sendo certo, ainda, que a instrução não está encerrada.

Veja-se, a respeito, o seguinte excerto do voto condutor do REsp 660267, da lavra da Min. Nancy Andrighi (3ª T., DJ 28.05.2007, p. 324 – grifei):

A recorrente afirma que o art. 396, do CPC foi violado porquanto a primeira recorrida, para demonstrar os ganhos mensais do seu falecido marido, juntou, somente após a réplica, “diversos extratos bancários, mas nenhuma declaração de imposto de renda, nenhuma prova testemunhal, isto é, nenhum documento hábil a fazer prova em Juízo”, o que, no entender da recorrente, teria sido feito intempestivamente e ensejaria o desentranhamento de tais documentos (fl. 569).


É fora de dúvida que o art. 396 do CPC estatui competir à parte instruir a petição inicial com os documentos destinados a provar-lhe as alegações. Tal disposição, contudo, não é absoluta, porquanto a exegese do Código de Processo Civil deve ser feita com temperamento, deixando-se de lado o excessivo formalismo, para, assim, buscar-se a efetividade do processo.

Portanto, nas instâncias ordinárias, é lícito às partes juntarem documentos aos autos em qualquer tempo (até mesmo por ocasião da interposição de apelação), desde que tenha sido observado o princípio do contraditório. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do STJ: REsp 46.386/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 22.08.1994; REsp 114.312/MG, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 26.04.1999; REsp 61.829/SP, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 09.06.1997; EDcl-REsp 208.050/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 27.08.2001; e REsp 299.485/AL, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 12.11.2001.

Por consequência, não há qualquer violação ao art. 396 do CPC, com a juntada de documentos após a réplica.

Indefiro, portanto, esse pedido do autor.

1.3 Nulidade do laudo pericial

Como já se viu, sustenta a União que o laudo pericial (evento 114) é nulo porque as manifestações do perito revelam uma postura francamente parcial em favor do autor. Afirmou a ré (evento 120):

Malgrado a alegada impossibilidade de prever o futuro, o Laudo sob enfoque des-pendeu invariáveis esforços para veicular prognósticos e suposições sobre fatos futuros, quando vindos a bem de amparar a tese da parte autora, recusando-se, também de modo invariável, a prognosticar a respeito de fatos que evidenciariam a futura concretização dos horizontes considerados nas metas oficiais do cresci-mento da atividade portuária brasileira. Nessas condições, o Laudo Pericial, no corpo do qual o Sr. Perito diversas vezes alega acreditar nisso e não acreditar naquilo, mais parece uma manifestação política do que técnica.

[...]

No presente caso, contudo a ostensiva ausência de imparcialidade do Perito ma-culou a prova pericial em questão, ensejando a desconsideração desse trabalho como elemento de prova, dada a sua evidente nulidade. Trata-se de nulidade absoluta (art. 243, CPC), porquanto deixou de ser observada formalidade aponta-da pelo art. 422, CPC, como essencial, qual seja, o cumprimento do encargo de forma escrupulosa e virtuosa.

[...]

Ora, no presente caso, não se pode dizer que o Sr. Perito agiu sequer com mí-nima imparcialidade, quando deliberadamente deixou de responder quesitos da ré, sempre quando poderia vir a contrariar os interesses do autor, ou então, os respondeu seguido de uma determinada ponderação ao questionamento feito, mas sem que igual tratamento tenha sido empregado, nas mesmas situações, ao autor. O Perito realizou verdadeira sindicância na ré, transcrevendo depoimen-tos de membros e interessados da parte autora, com textos marcados em cores diferentes e grifados, sem que tratamento minimamente assemelhado tenha sido


dispensado à ré; teceu severas críticas à ré, com pesados juízos de valor; cul-minando no denominado Capítulo III, verdadeira peça processual de defesa em favor da tese da parte autora.

A fim de que dúvidas não restem quanto à conduta parcial do Sr. Perito, conside-re-se, também, que o mesmo deixou de responder aos quesitos da ré de número 10, 21, 23, 24, 25, 26 e 30, sob o argumento de que responderia tais quesitos no intitulado Capítulo III. Contudo, no citado Capítulo III, o Sr. Perito não respon-deu tais quesitos, ao passo que, como antes afirmado, realizou, abandonando qualquer técnica condizente com alguma atividade pericial, uma intensa e apai-xonada defesa do autor, acompanhada de severas críticas à Autoridade Maríti-ma, acusando-a de extrapolar seu poder; de ter perdido o rumo; de demonstrar excesso de poder, com omissão proposital no cumprimento de sua norma; de não dar satisfações; de juntar documentos a posteriori para justificar o não cum-primento da NORMAM-12/DPC; de errar em não cumprir suas próprias normas; arrematando com a tese de que a conduta da autoridade marítima trará graves consequências.

Data venia, isenção é tudo o que não existe no Laudo ora impugnado.

Diante do exposto, vislumbra-se que o Sr. Perito deixou-se guiar, por certo, com um sentimento pessoal em relação à parte autora, cujo assistente técnico, o Dr. Osvaldo Agripino de Castro Junior, foi justamente o orientador do experto ju-dicial em sua Dissertação de Mestrado (Doc. 05, anexo), tendo sido, ainda, o Presidente da Banca Examinadora que o aprovou com louvor. De igual modo o Sr. Perito prefaciou obras do Assistente Técnico do Autor, conforme cópias que ora se juntam (Docs. 06 a 08).

[...]

Considere-se, ainda que o Sr. Perito, claramente, manipula as respostas aos que-sitos formulados pelas partes, especialmente aqueles formulados pela parte ré, deixando de responder alguns, respondendo-os com ressalvas de ordem subjeti-va, fazendo previsões futuras para os quesitos formulados pelo autor e alegando não ser “futurólogo” quando as projeções constam dos quesitos formulados pela ré.

Com efeito, não se sentiu em condições de prever o futuro, por exemplo, ao responder os quesitos 7 e 17 da União, bem como, no item 3 do Capítulo III do Laudo, não foi capaz realizar previsões em favor da União (“e por quanto tempo? Com quais consequências para a ZP-17 e para as outras ZPs?”).

Porém, no campo das previsões autenticamente futurísticas, sem qualquer méto-do científico o experto não poupou a veiculação de palpites pessoais sobre o que estaria por vir, mas isto somente quando a resposta viria em socorro da sustenta-ção da parte autora, tal como evidenciado nas respostas oferecidas aos quesitos 5, 8b, 19, 24, 37 do autor, e 28, 31, 34 e 35 da União, isso além de fazer constar, sem qualquer pudor, no item 50 do Capítulo III do “Laudo”, a clarividente pre-visão de que “acidentes acontecerão, certamente, em índices ascendentes [...]”.

Assim, somente é possível concluir que o laudo está totalmente contaminado pela parcialidade do Sr. Perito Judicial, devendo restar completamente desconsi-derado, por flagrante nulidade.


E não fique esquecido, finalmente, que o próprio Perito defendeu a imprestabili-dade do seu laudo, ao afirmar, no item 1, do seu Capítulo III, o seguinte:

“1 A leitura do conjunto Quesitos-Respostas não permite que tiremos conclusões que nos permitam chegar com segurança a qualquer conclusão.” (página 47 do Laudo)

E requereu:

Ante todo o exposto, a União requer, com o devido acato, a plena desconside-ração dos apontamentos do documento apresentado no evento 114 a título de laudo pericial, seja pela incorreção ou pelo defeito das respostas ali constantes, seja pelo suscitado vício da parcialidade/nulidade. Pede-se, ainda, sejam con-siderados e acolhidos todos os apontamentos, conclusões e provas, trazidas na documentação anexa, especialmente no douto e irrepreensível Parecer Técnico zelosamente preparado pelo Assistente Técnico da União.

Caso não seja proclamada a nulidade do laudo pericial apresentado, pede-se seja o Sr. Perito instado a efetivamente responder aos quesitos, desta Ré, de número 10, 21, 23, 24, 25, 26 e 30.

Nota-se, assim, que a impugnação da União ao trabalho do perito e a arguição de sua parcialidade estão fundadas muito mais na forma pela qual o perito realizou o seu trabalho, do que no fato dele ter prefaciado obras acadêmicas do assistente técnico do autor e de ter sido por este orientado em programa de mestrado, em-bora também esses fatos tenham sido mencionados como dados a serem sopesa-dos para a apreciação da alegada parcialidade.

Entendo, por isso, que não pode ser afirmada a preclusão da oportunidade da ré suscitar a suspeição do perito, eis que veiculada na primeira oportunidade que ela teve de se manifestar sobre o laudo e, repise-se, lastreou sua alegação de suspeição muito mais na postura do perito ao confeccionar seu laudo, do que nas relações que ele mantém ou manteve com o assistente técnico do autor.

Bem por isso, deve a secretaria providenciar a autuação em apartado do inciden-te, tal como prevê o § 1º do art. 138 do CPC, a ser instruído com cópia dessa de-cisão, do laudo pericial (evento 114, apenas o documento LAU1) e das petições (e respectivos anexos) das partes (eventos 117, 120, 121, 122 e 131).

2. Apreciação do pedido de antecipação da tutela

Enfrentadas tais preliminares, passo à análise do pedido de antecipação de tutela, cujos requisitos estão expressos no art. 273 do CPC: existência de prova inequí-voca que conduza à verossimilhança das alegações e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Independentemente da classificação do ato administrativo que acarretou eleva-ção no número de lotações da Zona de Praticagem 17, se discricionário ou vin-culado, converge a doutrina administrativista quanto à exigência de motivo para sua prática.

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, Editora Atlas, 2014), motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo.


Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato, ao passo em que pressuposto de fato corresponde ao conjunto de circunstâncias, situações e acontecimentos que levam a Administração a praticar o ato. Motivação, por sua vez, é a exposição de motivos, a demonstração, por escrito, de que os pressupos-tos de fato realmente existiram. Cuida-se de formalidade, integrante do próprio ato.

Quanto à motivação, esclarece a autora: entendemos que a motivação é, em regra, necessária, seja para atos vinculados, seja para atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como à própria administração pública, a motivação é que permite a verificação, a qual-quer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais poderes do Estado. Isso porque mesmo o agir discricionário, a seu ver, não é totalmente livre, ainda que orientado segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça e equi-dade, eis que sob alguns aspectos, como competência, forma e finalidade, a lei impõe limitações (p. 220-221).

Nesse mesmo sentido, assevera José dos Santos Carvalho Filho (Manual de di-reito administrativo, Atlas, 2015) que a moderna doutrina, sem exceção, tem consagrado limitação ao poder discricionário, possibilitando maior controle do judiciário sobre os atos que dele derivem.

Tais limitações abrangeriam, inclusive, a denominada discricionariedade técni-ca, no âmbito do qual se atribui à Administração o poder de fixar juízos de or-dem técnica, mediante o emprego de noções e métodos específicos de diversas ciências ou artes (p. 52).

Destaca-se, outrossim, a seguinte passagem de sua exposição a respeito dos ele-mentos “motivo” e “motivação” (grifei):

Quanto ao motivo, dúvida não subsiste de que é realmente obrigatório. Sem ele, o ato é írrito e nulo. Inconcebível é aceitar-se o ato administrativo sem que se tenha delineado determinada situação de fato.

No que se refere à motivação, porém, temos para nós, com o respeito que nos merecem as respeitáveis opiniões dissonantes, que, como regra, obrigatoriedade inexiste [...] (p. 115-116).

Insistimos em afirmação que já fizemos: não consideramos de relevo distinguir entre atos vinculados ou discricionários. Parece-nos, até mesmo, que se alguma dessas categorias pode dispensar a motivação, seria ela exatamente a dos atos vinculados, pois nestes a decisão de fato já tem descrição na norma, de modo que a validade ou não decorreria de mero confronto entre esta e aquela. O mes-mo não se passa com os atos discricionários. Tendo o agente nessa hipótese a liberdade de eleger a situação fática geradora de sua vontade, maior segurança se proporcionaria aos administrados se fosse ela descrita expressamente no ato. Entretanto, mesmo aqui, inexistindo norma constitucional expressa, não se pode extrair interpretação no sentido da obrigatoriedade.

Sem dúvida nenhuma, é preciso reconhecer que o administrador, sempre que possa, deve mesmo expressar as situações de fato que impeliram a emissão da vontade, e a razão não é difícil de conceber: quanto mais transparente o ato da Administração, maiores as possibilidades de seu controle pelos administrados.


Não obstante, se essa conduta é aconselhável, e se os administradores devem segui-la, não se pode ir ao extremo de tê-la por obrigatória. [...]

É interessante, por fim, averbar que, quando a motivação do ato administrativo for obrigatória, porque assim o impõe a lei, o vício nele existente pode situar-se no elemento forma, desde que haja descompasso entre o que a lei exige e o que consta do ato. Nesse sentido, aliás, correta a lição de Antônio Carlos de Araújo Cintra. Aqui, porém, deve sublinhar-se que, nesse caso, o ato que não contenha a motivação obrigatória ou a tenha incluído de forma incompleta é suscetível de convalidação, conforme o caso, cabendo ao Administrador, contudo, expressar, em momento posterior, o motivo determinante para a prática do ato, desde que idôneo e já pré-existente nesse momento; a manifestação poderá ocorrer quando for o caso, em informações em mandado de segurança. (p. 117-118) [...]

Sendo um elemento calcado em situação anterior à prática do ato, o motivo deve sempre ser ajustado ao resultado do ato, ou seja, aos fins a que se destina. Impõe-se, desse modo, uma relação de congruência entre o motivo, de um lado, e o objeto e a finalidade de outro. Nas corretas palavras de Marcelo Caetano, “os motivos devem aparecer como premissas donde se extraia logicamente a conclu-são, que é a decisão” (p. 119). [...]

Dessa forma, diferentemente do que até agora fixado em sede de antecipação de tutela, mas ainda sob exercício de cognição precária, a discussão quanto a ser o ato praticado pela União discricionário ou vinculado perde sentido ante a inconteste necessidade de motivo, sendo certo que a motivação foi evidenciada por parte da Administração Pública, ainda que a posteriori. Os motivos da União para a prática do ato questionado, com vistas a garantir a segurança do tráfego aquaviário, foram declinados por ocasião da manifestação preliminar (evento 22), de sua contestação (evento 46) e, especialmente, na documentação trazida aos autos no evento 44.

Consoante salientado pela Diretoria de Portos e Costas da Marinha do Brasil (evento 44), a quem compete a salvaguarda da vida no mar e a promoção da segurança aquaviária (art. 17, II da LC 97/1999 e art. 3º da Lei nº 9.537/1999), a praticagem é serviço essencial à segurança da navegação e é regulamentada pela Marinha nos termos da NORMAN-12 (Normas da Autoridade Marítima para o Serviço de Praticagem), a qual estabelece limites para a padronização da exe-cução do serviço em águas de jurisdição nacional. Já a fixação do número de lotações é regida pelos seguintes dispositivos (grifei):

Lei nº 9.537/1997:

Art. 14. O serviço de praticagem,considerado atividade essencial, deve estar per-manentemente disponível nas zonas de praticagem estabelecidas.

Parágrafo único. Para assegurar o disposto no caput deste artigo, a autoridade marítima poderá:

I – estabelecer o número de práticos necessário para cada zona de praticagem; [...]

NORMAN/12-DPC

0122 – ZONA DE PRATICAGEM (ZP)


É a área geográfica delimitada por força de peculiaridades locais que dificultem a livre e segura movimentação de embarcações, exigindo a constituição e funcio-namento ininterrupto de Serviço de Praticagem para essa área. Compete à DPC estabelecer as ZP.

0245 – NÚMERO DE PRÁTICOS POR ZP

a) A DPC estabelecerá a lotação de Práticos por ZP, considerando, dentre outros aspectos, o volume do tráfego de embarcações, o tempo despendido e o grau de dificuldade para a realização das fainas de praticagem, a necessidade de manu-tenção da habilitação e a carga máxima de trabalho do Prático, de acordo com o que estabelece a legislação trabalhista.

b) Sempre que julgar necessário, a DPC elaborará estudos para corrigir eventuais distorções nas lotações, visando adequá-las às necessidades do Serviço de Pra-ticagem.

Dentre os motivos declinados pela União para a prática do ato impugnado, são mencionados os seguintes aspectos, os quais encontram lastro, em princípio, nos critérios estabelecidos pela NORMAN-12: a substancial elevação no volume da movimentação de cargas; a alteração promovida pelo novo marco regulatório do setor portuário, que teria acarretado diminuição das restrições impostas à instalação de terminais privados, com maior movimentação de cargas, navios e necessidade de práticos; implementação de transbordo de cargas; aumento da navegação de cabotagem (incentivada pela redução da carga tributária so-bre óleo bunker); elevação da profundidade de diversos portos em decorrência da implementação de programas nacionais de dragagem; elevação do fluxo de embarcações em hub ports para distribuição da carga com utilização de cabo-tagem; implementação de medidas e benefícios fiscais (reporto) a fim de tornar a movimentação de cargas e o monitoramento de embarcações mais eficiente e seguro; descoberta da camada do pré-sal, que teria elevado a demanda por profissionais marítimos, embarcações, navios sonda e plataformas, razão por que a Marinha teria dobrado a capacidade de seus dois centros de formação (evento 44, Anexo2).

Vislumbra-se, portanto, ter se lastreado a Administração, para o exercício do po-der que lhe compete, em circunstâncias amplas, que envolvem a percepção da autoridade marítima quanto à política portuária brasileira como um todo, com base na expertise detida por este órgão para verificação das múltiplas necessida-des locais.

Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste, de acordo com José dos Santos Carvalho Filho (p. 52), na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade expressa pela lei. Outro fator para análise da legalidade reside justamente na verificação dos motivos inspiradores da condu-ta. Em suas palavras, se o agente não permite a verificação dos fundamentos de fato e de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que se faz necessária sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário ou de desvio de finalidade (p. 52). Tal controle apenas é passível de exercício se debruçado sobre a hipótese concreta, a fim de que seja verificado se a Administração portou-se com equilíbrio no que toca aos meios e fins da conduta, ou se o fator objetivo de motivação não ofende algum


outro princípio, como, por exemplo, o da igualdade, ou ainda, se a conduta era realmente necessária e gravosa em excesso (p. 55).

Logo, a ingerência do Poder Judiciário em face dessa atuação estatal é possível apenas nas hipóteses em que evidenciado o desrespeito ou a inobservância dos parâmetros legais, a partir dos motivos apresentados pela autoridade competente para a prática do ato. E é daquele que impugna o ato o ônus de demonstrar ca-balmente que os motivos são insubsistentes, especialmente em face da presunção de legitimidade e legalidade dos atos administrativos.

Assentadas todas essas premissas, entendo, em sede de cognição sumária, não haver prova segura da insubsistência dos motivos destacados pela autoridade marítima, a despeito das conclusões do perito, ao sustentar que o número de lo-tações existentes antes da Portaria nº 202/2012 da DPC era suficiente à demanda da Zona de Praticagem 17, tal como a seguir demonstrado.

Com efeito, a respeito de quesito acerca da nova lei dos portos, por exemplo, indagado sobre possível impacto na movimentação de navios, respondeu o perito que: A possibilidade trazida pela nova lei provavelmente trará mais “abertura”, apesar de que a Lei nº 8.630/1993 já permitia parcialmente essa ocorrência as-sim, é de se esperar que cresça o movimento de cargas – sempre a depender das condições econômicas globais. Em outras palavras: a quantidade de carga não muda, ou, só mudará com a melhora das condições econômicas (evento 114, LAU1, p. 27-28).

Quanto à elevação da frota de navios de longo curso e cabotagem, em que pese reconheça o mencionado aumento, conclui o perito, sem maiores digressões, que contudo, para a praticagem não fará a menor diferença: esses navios virão substituir os afretados, que, digamos, tomaram conta de nossas águas (evento 114, LAU1, p. 26).

Em relação ao impacto possivelmente ocasionado pelo pré-sal, sustenta o expert que: sim, a demanda da Petrobras por novas embarcações aumentou, especial-mente barcos de apoio, como é sabido por todos que atuam na área e também por leitores bem informados. Contudo, a grande maioria desses barcos não se afastam do triângulo Rio-Macaé-Vitória e não necessitam de práticos por serem, comumente, menores que 5.000 TAB (evento 114, LAU1, p. 28).

Repise-se: tais argumentos, dentre outros apresentados pelo perito, não me pare-cem suficientemente fortes para afastar, em sede de cognição não exauriente, os motivos apresentados pela autoridade marítima para a edição do ato impugnado.

Além disso, há precedente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que re-putou válida e legal a Portaria nº 202/2012 da DPC, a mesma que é objeto de impugnação neste feito, no tocante à elevação de vagas:

ADMINISTRATIVO – ATIVIDADE DE PRATICAGEM – AUTORIDADE MA-RÍTIMA PORTARIA Nº 202/2012 DA DPC (DIRETORIA DE PORTOS E COS-TAS) – CRITÉRIOS PARA MODIFICAÇÃO NA LOTAÇÃO DAS ZONAS DE PRATICAGEM – LEI Nº 9.537/1997 – PODER DISCRICIONÁRIO DA AUTO-RIDADE MARÍTIMA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGA-LIDADE


1. O serviço de praticagem consiste no conjunto de atividades profissionais de assessoria de comandantes requeridas por força da existência de pecu-liaridades locais que venham a dificultar a livre e segura movimentação de embarcações.

2. Atualmente, a praticagem é regulada pela Lei nº 9.537/1997, na disciplina da chamada NORMAM 12 (Normas de Autoridade Marítima para o Serviço de Praticagem), a qual estabelece diretrizes para a padronização da execução do serviço de praticagem em águas sob jurisdição nacional.

3. No que se refere à alegada ilegalidade da Portaria nº 202/2012 da Di-retoria de Portos e Costas, cabe observar que, nos termos do art. 2º da Lei nº 4.717/1965, não há que se falar em ato ilegal ou que tenha se desviado de sua finalidade.

4. O art. 14 da Lei nº 9.537/1997 estabelece que “O serviço de praticagem, considerado atividade essencial, deve estar permanentemente disponível nas zonas de praticagem estabelecidas.” E o parágrafo único, inciso I, prescreve que “para assegurar o disposto no caput deste artigo, a autoridade marítima poderá: estabelecer o número de práticos necessário para cada zona de pra-ticagem”.

5. A Portaria nº 202/2012 da Diretoria de Portos e Costas encontra-se regular-mente composta de todos os elementos constitutivos – sujeito, forma, objeto, motivo e finalidade, devidamente motivado no item 245 da NORMAM-12/DPC, em estrita conformidade aos princípios que regem a Administração Pú-blica.

6. Apelação e remessa necessária desprovidas. Sentença confirmada.

Reexame Necessário nº 2012.51.01.049748-1. Nº CNJ: 0049748-12.2012. 4.02.5101. Rel. Des. Fed. Marcus Abraham. Acórdão disponibilizado em 02.09.2013.

Ademais, é oportuno salientar que o pedido formulado pelo autor é para que seja obstado o início de treinamento da segunda turma de praticantes de prático. Ocorre que o cronograma aplicável ao primeiro grupo de aprovados no concur-so previa início do programa de qualificação até dezembro de 2013, de modo que essas pessoas estariam prontas para assumir as suas funções até abril de 2015 (evento 44, Anexo 2, p. 6). Havia, outrossim, previsão para que a primeira turma da ZP-17 recebesse o certificado de habilitação e iniciasse o treinamento em janeiro de 2014, de modo que ainda que tenha havido atraso de um mês no cronograma, é provável que já tenham passado a atuar como práticos, sem que nenhuma informação tenha sido trazida aos autos quanto à concretização do risco apontado pelo autor: prejuízo nos serviços por conta da redução do núme-ro de manobras, oriunda do aumento do número de práticos, em detrimento da segurança aquaviária.

Por fim, tendo em linha de conta também o que foi acima afirmado quanto à exis-tência de litisconsortes passivos necessários, penso que esses litisconsortes, que acabaram de ser aprovados em concurso público sabidamente rigoroso, detêm conhecimento técnico importante para contribuir, de modo qualificado, com a discussão em tela. Além disso, deferir o pedido de antecipação da tutela à revelia


de sua participação, induz perigo de dano reverso, porque frequentemente essas pessoas desvinculam-se de suas atividades profissionais anteriores para dar início ao processo de formação, fiando-se certamente na presunção de legitimidade dos atos praticados pela Administração.

Em resumo, entendo que não estão presentes os requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC para a antecipação da tutela.

Em que pese a relevância dos argumentos ventilados pelo agravante, te-nho que inexistem elementos probatórios suficientemente hábeis para proferir juízo contrário à decisão agravada.

Ocorre que, nada obstante as alegações deduzidas na petição inicial, a parte recorrente não logrou trazer aos autos qualquer elemento capaz de infir-mar o entendimento adotado pelo Juiz de Primeiro Grau.

Com efeito, muito se tem discutido, atualmente, sobre os limites da in-tervenção judicial na atividade típica da Administração Pública, notadamente nas situações em que admitida certa margem de liberdade de atuação ao Admi-nistrador. Isso porque tangenciada, em situações tais, a própria cláusula de se-paração e harmonia dos Poderes da República, base dos Estados democráticos (art. 2º da CRFB).

Entendo que cabe ao Poder Judiciário, sim, prestigiar o cumprimento da lei e da Constituição Federal pela Administração Pública, pois isso é uma decor-rência lógica das disposições dos arts. 23, I, e 37, caput, da Carta da República, in verbis:

“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

I – zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;

[...]

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princí-pios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]”

Contudo, não compete aos órgãos jurisdicionais, ao menos ordinaria-mente, a intervenção na própria gestão administrativa, sob pena de indevida obstaculização do exercício dos poderes nos quais investido, democraticamen-te, o gestor maior (Chefe do Poder Executivo).

Exatamente por isso que esta Corte Regional tem manifestado, reiterada-mente, a impertinência do ativismo judicial infundado, desapegado de circuns-tâncias pertinentes à promoção do mínimo existencial decorrente dos funda-mentos da República (art. 1º da CRFB), na forma dos precedentes cujas sínteses transcrevo:


PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO ORDINÁRIA – PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL DE PASSA-GEIROS – LICITAÇÃO – OBRIGATORIEDADE – Consolida-se no Supremo Tri-bunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido da im-possibilidade de exploração de serviço de transporte interestadual de passageiros sem a devida autorização dada pelo Poder Público, na forma do art. 21, XII, e, e art. 175, ambos da CF/1988, não sendo possível ao Poder Judiciário substituir a Administração, seja na autorização ou concessão, seja no exame da conveniên-cia e oportunidade para a realização de processo licitatório no setor de transpor-te interestadual de passageiros, eis que prerrogativa exclusiva da Administração (TRF 4ª R., AC 5009843-38.2013.404.7100, 3ª T., Rel. p/ Ac. Nicolau Konkel Júnior, juntado aos autos em 26.02.2015)

ADMINISTRATIVO – TRANSPORTE INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS – EX-PLORAÇÃO DO SERVIÇO – NECESSIDADE DE PRÉVIA – LICITAÇÃO – 1. Con-soante sinaliza a jurisprudência, a exploração do serviço de transporte interesta-dual de passageiros deve ser precedida de licitação, não sendo possível ao Poder Judiciário substituir a Administração seja na autorização ou concessão, seja no exame da conveniência e oportunidade para a realização de processo licitatório no setor. 2. Caso em que a apelada explora a linha Cachoeirinha/RS – Balneário Camboriú/SC de forma irregular, visto que não houve a necessária outorga do serviço por meio de licitação. Desse modo, o simples fato de a empresa operar a linha há período de tempo relativamente longo não supre a irregularidade da si-tuação. (TRF 4ª R., Ap-Reex 5017594-76.2013.404.7100, 3ª T., Relª p/ Ac. Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 27.02.2014)

AGRAVO EM APELAÇÃO – ADMINISTRATIVO – PERMISSÃO OU CONCESSÃO DE TRANSPORTE PÚBLICO – NECESSIDADE DE LICITAÇÃO – 1. Não cabe ao Poder Judiciário substituir a Administração, porque o exame da conveniência e oportunidade para a realização de processo licitatório no setor de transporte interestadual de passageiros cabe-lhe com exclusividade. A implantação de li-nha nova, ou qualquer outra alteração de linha ou serviço prestado por empre-sa de ônibus será, sempre, mediante licitação 2. Agravo improvido. (TRF 4ª R., 5004666-55.2011.404.7006, 3ª T., Rel. p/ Ac. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 08.08.2013)

Ora, a determinação de lotação de agentes públicos pela autoridade ad-ministrativa (ou o aumento do número de práticos pela DPC) caracteriza clara gestão administrativa, insindicável judicialmente, mormente quando – como na espécie – inexistir afronta a direito adquirido ou outro direito fundamental de terceiros.

Sobre o tema, José dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito adminis-trativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 53/54) doutrina que, em se tratando de ato administrativo discricionário, o controle judicial “não pode ir ao extremo de admitir que o juiz se substitua ao administrador. Vale dizer: não pode o juiz entrar no terreno que a lei reservou aos agentes da Administração, perquirindo os critérios de conveniência e oportunidade que lhe inspiraram a conduta. A


razão é simples: se o juiz se atém ao exame da legalidade dos atos, não poderá questionar critérios que a própria lei defere ao administrador”:

“Assim, embora louvável a moderna inclinação doutrinária de ampliar o controle judicial dos atos discricionários, não se poderá chegar ao extremo de permitir que o juiz examine a própria valoração administrativa, legítima em si e atribuída ao administrador.”

No mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrati-vo. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 263) assim dispõe:

“Com relação aos atos discricionários, o controle judicial é possível, mas terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei.

[...]

Daí porque não pode o Poder Judiciário invadir esse especo reservado, pela lei, ao administrador, pois, caso contrário, estaria substituindo, por seus próprios cri-térios de escolha, a opção legítima feita pela autoridade competente com base em razões de oportunidade e conveniência que ela, melhor do que ninguém, pode decidir diante de cada caso concreto.”

Em um juízo de sumária cognição, nada obstante as conclusões alcan-çadas pelo Perito nomeado pelo Juízo, entendo que a realização de prévio es-tudo técnico acerca da efetiva necessidade de lotação de práticos em tal ou qual Zona de Praticagem inclui-se na análise de conveniência e oportunidade da Administração Pública, uma vez que inexiste determinação legal a respeito (incidência do princípio da legalidade), sendo certo que a normativa infralegal incidente externa manifesto conteúdo discricionário ao Administrador, nos se-guintes termos (NORMAN-12/DPC – Evento 1, OUT5, origem):

“0245 – NÚMERO DE PRÁTICOS POR ZP

a) A DPC estabelecerá a lotação de Práticos por ZP, considerando, dentre outros aspectos, o volume do tráfego de embarcações, o tempo despendido e o grau de dificuldade para a realização das fainas de praticagem, a necessidade de manutenção da habilitação e a carga máxima de trabalho do Prático, de acor-do com o que estabelece a legislação trabalhista.

b) Sempre que julgar necessário, a DPC elaborará estudos para corrigir eventu-ais distorções nas lotações, visando adequá-las às necessidades do Serviço de Praticagem.

0246 – LOTAÇÃO E EFETIVO

a) Lotação é o número de Práticos necessário para uma ZP. Efetivo é o número de fato de Práticos, com menos de setenta anos de idade, em exercício na ZP.


b) O efetivo de Práticos de uma ZP não deve ser inferior a três, tendo em vista que a Escala de Rodízio deverá observar o mínimo de um Prático de serviço, um Prático de sobreaviso e um Prático em repouso.

c) Consta no Anexo 2-I a Lotação de Práticos por Zonas de Praticagem, elabora-da para garantir a segurança da navegação, a permanente disponibilidade do Serviço e a manutenção da habilitação.

0247 – ABERTURA DE VAGA NA ZONA DE PRATICAGEM

A abertura de vaga em uma ZP dar-se-á quando o efetivo ficar menor do que a lotação por:

1) Afastamento definitivo de Prático por motivo descrito no item 0236;

2) Aumento de lotação;”

Como se percebe, a abertura de vaga em ZP pode decorrer do aumento de lotação (item 0247-2), ao passo que o aumento de lotação pode se dar sem prévio estudo técnico, que se afigura como simples faculdade da autoridade (conveniência e oportunidade), na forma do item 0245-b supratranscrito.

Desse modo, não vejo motivos para, em antecipação de tutela, suspender a eficácia do ato administrativo impugnado (Portaria nº 202/2012 – Evento 1, OUT4, origem), seja porque adstrito à discricionariedade administrativa, seja porque amparado nas disposições do art. 4º da Lei nº 9.537/1997, que dispõe sobre a Segurança do Tráfego Aquaviário em águas nacionais:

“Art. 4º São atribuições da autoridade marítima:

I – elaborar normas para:

a) habilitação e cadastro dos aquaviários e amadores;

b) tráfego e permanência das embarcações nas águas sob jurisdição nacional, bem como sua entrada e saída de portos, atracadouros, fundeadouros e ma-rinas;

c) realização de inspeções navais e vistorias;

d) arqueação, determinação da borda livre, lotação, identificação e classificação das embarcações;

e) inscrição das embarcações e fiscalização do Registro de Propriedade;

f) cerimonial e uso dos uniformes a bordo das embarcações nacionais;

g) registro e certificação de helipontos das embarcações e plataformas, com vistas à homologação por parte do órgão competente;

h) execução de obras, dragagens, pesquisa e lavra de minerais sob, sobre e às margens das águas sob jurisdição nacional, no que concerne ao ordenamento do espaço aquaviário e à segurança da navegação, sem prejuízo das obriga-ções frente aos demais órgãos competentes;


i) cadastramento e funcionamento das marinas, clubes e entidades desportivas náuticas, no que diz respeito à salvaguarda da vida humana e à segurança da navegação no mar aberto e em hidrovias interiores;

j) cadastramento de empresas de navegação, peritos e sociedades classificadoras;

l) estabelecimento e funcionamento de sinais e auxílios à navegação;

m) aplicação de penalidade pelo Comandante;

II – regulamentar o serviço de praticagem, estabelecer as zonas de praticagem em que a utilização do serviço é obrigatória e especificar as embarcações dispensa-das do serviço;

III – determinar a tripulação de segurança das embarcações, assegurado às partes interessadas o direito de interpor recurso, quando discordarem da quantidade fixada;

IV – determinar os equipamentos e acessórios que devam ser homologados para uso a bordo de embarcações e plataformas e estabelecer os requisitos para a homologação;

V – estabelecer a dotação mínima de equipamentos e acessórios de segurança para embarcações e plataformas;

VI – estabelecer os limites da navegação interior;

VII – estabelecer os requisitos referentes às condições de segurança e habitabili-dade e para a prevenção da poluição por parte de embarcações, plataformas ou suas instalações de apoio;

VIII – definir áreas marítimas e interiores para constituir refúgios provisórios, onde as embarcações possam fundear ou varar, para execução de reparos;

IX – executar a inspeção naval;

X – executar vistorias, diretamente ou por intermédio de delegação a entidades especializadas.”

Registre-se, ainda, que (a) eventual irregularidade do Processo Seletivo por meio do qual admitidos os novos práticos que irão atuar junto à ZP-17 em nada influi na (i)legalidade do aumento da lotação na destacada Zona, afigu-rando-se elemento estranho ao debate travado na origem; e (b) as alegações de que o novel regramento do setor portuário e de que o Plano Nacional de Dra-gagem II em nada interferirão no aumento do número de manobras junto aos Portos de Paranaguá e Antonina, como referido, não alteram o entendimento no sentido da desnecessidade de estudo técnico prévio ao aumento da lotação em comento.

Por fim, imperioso referir que os atos administrativos (discricionários ou vinculados) gozam do atributo da presunção de juridicidade, assim definida por Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 419):


“Presunção de legitimidade – é a qualidade, que reveste tais atos, de se presumi-rem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário. Isto é: milita em favor deles uma presunção juris tantum de legitimidade; salvo expressa disposi-ção legal, dita presunção só existe até serem questionados em juízo.”

Também essa característica de que se reveste a Portaria nº 202/2012 (atrelada ao decurso de prazo considerável desde a edição do ato normativo) indica a inviabilidade do acolhimento do pedido de antecipação de tutela, sob pena de malferimento das disposições do art. 273 do CPC.

Assim, entendo que não se apresentam, ao menos no exame precário re-alizado em sede de agravo de instrumento, todos os requisitos necessários à in-versão da regra geral de entrega da prestação jurisdicional ao final da demanda, por meio do deferimento do pedido liminar, ainda mais se considerado o célere trâmite do processo no meio eletrônico, impondo-se a manutenção integral da decisão agravada.

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA VE-ROSSIMILHANÇA DO DIREITO ALEGADO – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – REQUISITO NÃO PREENCHIDOS – 1. Ausentes os requisitos previstos no art. 273 do Código de Processo Civil, impõe-se o indeferimento da antecipa-ção dos efeitos da tutela. 2. Agravo de instrumento improvido. (TRF 4ª R., Ag 5003558-18.2015.404.0000, 3ª T., Rel. p/ Ac. Fernando Quadros da Silva, junta-do aos autos em 23.04.2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – REQUISITOS – 1. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequí-voca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, I e II do CPC). 2. Au-sente um dos requisitos necessários para o deferimento da antecipação de tutela, mantém-se a decisão agravada. (TRF 4ª R., Ag 5012638-06.2015.404.0000, 4ª T., Rel. p/ Ac. Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 29.04.2015)

Ademais, o Juízo a quo decidiu pelo indeferimento da medida anteci-patória, e – neste caso – o recomendável é prestigiar-se a decisão de primeiro grau, tendo em vista o contato direto do julgador com as circunstâncias fáticas que embasaram o pleito, sobretudo se considerado que a matéria será objeto de cognição ampla em primeiro grau de jurisdição.

Anoto que não prospera, também, a pretensão da parte agravante de obs-tar a autuação do incidente de suspeição do perito judicial.

De fato, as alegações deduzidas pela União no referido incidente re-lacionam-se à nulidade do laudo juntado aos autos originários, em razão das manifestações do perito revelarem uma postura francamente parcial em favor do autor.


Não há óbice, portanto, ao prosseguimento do incidente de suspeição em comento.

Melhor sorte não assiste ao recorrente no que diz respeito ao pedido de desentranhamento dos autos do processo, da manifestação da parte agravada acerca do laudo pericial.

Ocorre que a manifestação acerca do laudo pericial foi tempestivamente acostada aos autos, tendo sido juntados posteriormente apenas os documentos a que se refere o assistente técnico da parte agravada em sua manifestação.

Não há, portanto, qualquer eiva de inconstitucionalidade ou de ilegali-dade na decisão agravada, impondo-se a sua manutenção, inclusive por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Intimem-se. A parte agravada, para os fins do disposto no art. 527, V do CPC.

Após, retornem conclusos.

Porto Alegre, 21 de setembro de 2015.

Des. Federal Fernando Quadros da Silva Relator

deCisão

Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Alega a parte embargante a existência de contradição entre os fundamen-tos da referida decisão e o dispositivo.

É o relatório. Passo a decidir.

Verifico a efetiva ocorrência da contradição apontada.

De fato, em que pese ter constado apenas o indeferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a decisão em comento também deferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

Portanto, acolho os embargos declaratórios, para sanar a contradição apontada, passando a decisão embargada a constar com o seguinte dispositivo:

“Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal e defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, para afastar a obrigação de citação dos demais candidatos designados para a ZP-17, na ação de origem, na condição de litisconsortes passivos necessários.”


Ante o exposto, dou provimento aos embargos de declaração, nos termos da fundamentação.

Intimem-se.

Porto Alegre, 24 de setembro de 2015.

Des. Federal Fernando Quadros da Silva Relator


2151

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoEmbargos de Declaração em Apelação em Mandado de Segurança nº 101927 – AL (2007.80.00.006864‑0/01)Apte.: Fazenda NacionalApdo.: Braskem S/A (Incorporadora da Trikem S/A)Adv./Proc.: Fábio Brun Goldschmidt e outrosRemte.: Juízo da 7ª Vara Federal de Alagoas (Maceió)Embte.: Fazenda NacionalProc. Originário: 7ª Vara Federal de Alagoas (2007.80.00.006864‑0)Relator: Desembargador Federal Lázaro Guimarães

eMenTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AUTOS QUE RETORNARAM DO C. STJ PARA QUE HOUVESSE NOVO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA FAZENDA NACIONAL – OMISSÃO QUANTO AO ART. 55, XIII, DA LEI Nº 8.666/1993 – ART. 124 DO MESMO DIPLOMA LEGAL – INCIDÊNCIA SOBRE OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS RELATIVOS À CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS – LEI Nº 8.630/1993 – ART. 27 DA LEI Nº 8.036/1990 – ART. 44 DO DECRETO Nº 99.684/1990 – ALFANDEGAMENTO – EXIGÊNCIA DE CERTIDÕES DE REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – PRECEDENTES DOS EGRÉGIOS TRF3 E TRF2 – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS – APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDAS

1. Os autos retornaram do C. STJ para que houvesse novo julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional. Nos ter-mos da douta decisão da Corte Superior, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, esta C. Quarta Turma permaneceu silente acerca do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/1993, que, por força do art. 124 da mesma lei, aplica-se aos contratos administrativos para a concessão de serviços públicos. Informou, ainda, que a concessão efetuada mediante delega-ção e formalizada em contrato de adesão obedece aos termos da Lei nº 8.630/1993. Afirmou, também, que, em relação à prova de quitação das obrigações para com o FGTS, tanto a Lei nº 8.036/1990, art. 27, quanto o Decreto nº 99.684/1990, art. 44 preveem que a apresentação do Certificado de Regularidade do FGTS, fornecido pela CEF é obrigató-rio para a obtenção de favores creditícios, isenções, subsídios, auxílios, outorga ou concessão de serviços ou quaisquer outros benefícios conce-didos por órgão da Administração Federal.


2. A empresa impetrou mandado de segurança visando afastar a exigên-cia de apresentação de certidões de regularidade com a Previdência So-cial e certificado de regularidade de situação perante o FGTS, nos moldes da Portaria SRF nº 969/2006. O voto condutor, mantendo a douta senten-ça, considerou ilegítima a exigência de certidão de regularidade referente às contribuições previdenciárias dada a ausência de previsão legal, não podendo ser regulamentada mediante regulamento ou Decreto.

3. Inicialmente, convém destacar que a Lei nº 8.630/1993 dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias. O art. 4º, inciso II, desta legislação, exige autorização do ór-gão competente para a instalação Portuária Pública de Pequeno Porte e dá outras providências. O art. 6º, do mesmo diploma legal, por sua vez, estabelece que, para fins do disposto no inciso II do art. 4º, considera-se autorização a delegação, por ato unilateral, feita pela União a pessoa jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

4. Por seu turno, a Lei nº 8.666/1993 que instituiu normas para licitações e contratos da Administração Pública prescreve, em seu art. 55, XIII, que “a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do con-trato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”.

5. Ora, no contrato de adesão de nº 079/1999, assumido pela em-presa impetrante e a União, há cláusula expressa, nos termos da Lei nº 8.630/1993, que prevê, dentre as regras a serem observadas pelas par-tes, disposições da Lei nº 8.630/1993, bem assim as cláusulas deste Con-trato e, no que for aplicável, as demais normais legais e regulamentares. Entre elas, a fiscalização e a aplicação de sanções ao descumprimento das cláusulas contratuais, bem como às normas relacionadas ao tema.

6. Destarte, parte-se com o entendimento, portanto, de que era do conhe-cimento da empresa que, ao assumir os termos do contrato com a Ad-ministração Pública, a apresentação da regularidade fiscal não era uma exigência apenas quando da celebração do acordo, mas, sim, durante o curso da concessão, em estrita consonância às normas legais relaciona-das ao tema e já explanadas no presente acórdão.

7. Ademais, mister se faz pontuar que, a Lei nº 8.630/1993, “Lei dos Portos”, vigente à época, ao dispor sobre o regime jurídico de explora-ção dos portos organizados e das instalações portuárias, prescrevia, nos arts. 35, parágrafo único, 36, § 1º, que a entrada ou saída de mercado-rias procedentes ou destinadas ao exterior somente poderá efetuar-se em portos ou terminais alfandegados e que o alfandegamento, por sua vez, seria efetuado após o cumprimento dos requisitos previstos na legislação específica.


8. Ainda acerca do tema, o Decreto nº 4.543/2002, em seu § 7º do art. 13, que regulamenta a administração das atividades aduaneiras, a fis-calização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior, prevê que à Secretaria da Receita Federal compete declarar o alfandega-mento e editar normas complementares a respeito.

9. Com base nisso, houve a edição da Portaria SRF nº 969/2006, a qual estabelece requisitos e procedimentos para o alfandegamento, e prevê, dentre estes, a exigência de comprovação da regularidade fiscal, conso-ante postula a Fazenda Nacional em seus aclaratórios.

10. Por fim, ressalte-se que certo que a recusa da impetrante a submete ao risco de sofrer as sanções previstas no art. 76 da Lei nº 10.833/2003, por descumprimento da obrigação de apresentar à fiscalização, em boa ordem, os documentos relativos à operação em que realizar ou em que intervier, bem como outros documentos exigidos pela Secretaria da Re-ceita Federal do Brasil.

9. Portanto, a exigência de certidões de regularidade fiscal encontra guarida nos ditames da legalidade albergado no ordenamento jurídico pátrio, vis-to que prevista nos diversos diplomas legais pertinentes ao presente caso. Esse é, por sinal, o entendimento esposado pelas demais Cortes Regionais Federais, a exemplo destes arestos: (TRF 2ª R., AC 200851010091590, Des. Fed. Luiz Paulo da Silva Araujo Filho, 7ª T.Esp., e-DJF2R – Data: 18.12.2014.) e (TRF 3ª R., AMS 00153454920024036100, Des. Fed. Márcio Moraes, 3ª T., e-DJF3 Judicial 1 Data: 03.082012 ...FONTE_RE-PUBLICACAO:.).

10. Dessa forma, em razão do retorno dos autos do Colendo Superior Tribunal de Justiça para que fosse proferido novo julgamento dos em-bargos de declaração, e, tendo esta Quarta Turma, elucidado os pontos considerados omissos arguidos na douta decisão, dou provimento aos embargos de declaração, em razão dos esclarecimentos acima prestados, com efeitos modificativos, para, ao fim, dar provimento à Apelação da Fazenda Nacional e à Remessa Oficial.

ACórdão

Vistos etc.

Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, com efeitos modifi-cativos, para dar provimento à Apelação da Fazenda Nacional e à Remessa Ofi-cial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Recife, 08 de setembro de 2015 (data do Julgamento).


Desembargador Federal Lázaro Guimarães Relator

relATório

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Lázaro Guimarães (Relator): Os au-tos retornaram do Colendo STJ para que fosse proferido novo julgamento dos embargos de declaração, visando a esclarecer pontos considerados relevantes.

O Ministro Campbell Marques determinou que esta Corte enfrente ex-pressamente o art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/1993, que, por força do art. 124 da mesma lei, aplica-se aos contratos administrativos para a concessão de serviços públicos. Informou que a concessão efetuada mediante delegação e formaliza-da em contrato de adesão obedece aos termos da Lei nº 8.630/1993. Afirmou que em relação à prova de quitação das obrigações para com o FGTS, tanto a Lei nº 8.036/1990, art. 27, quanto o Decreto nº 99.684/1990, art. 44 preveem que a apresentação do Certificado de Regularidade do FGTS, fornecido pela CEF é obrigatório para a obtenção de favores creditícios, isenções, subsídios, auxílios, outorga ou concessão de serviços ou quaisquer outros benefícios con-cedidos por órgão da Administração Federal.

É o relatório.


voTo

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Lázaro Guimarães (Relator): Com efeito, não houve pronunciamento explícito acerca dos dispositivos alegados na decisão superior, sendo assim, passo ao exame.

A empresa impetrou mandado de segurança visando afastar a exigência de apresentação de certidões de regularidade com a Previdência Social e certi-ficado de regularidade de situação perante o FGTS, nos moldes da Portaria SRF nº 969/2006. O voto condutor, mantendo a douta sentença, considerou ilegí-tima a exigência de certidão de regularidade referente às contribuições previ-denciárias, dada a ausência de previsão legal, não podendo ser regulamentada mediante regulamento ou decreto.

O ilustre Ministro Campbell Marques determinou que esta Corte enfrente expressamente o art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/1993, que, por força do art. 124 da mesma lei, aplica-se aos contratos administrativos para a concessão de ser-viços públicos. Informou, ainda, que a concessão efetuada mediante delegação e formalizada em contrato de adesão obedece aos termos da Lei nº 8.630/1993.


Nesse diapasão, convém destacar que a Lei nº 8.630/1993 dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuá-rias. O art. 4º, inciso II, desta legislação, exige autorização do órgão competente para a instalação Portuária Pública de Pequeno Porte e dá outras providências. O art. 6º, do mesmo diploma legal, por sua vez, estabelece que, para fins do disposto no inciso II do art. 4º, considera-se autorização a delegação, por ato unilateral, feita pela União a pessoa jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Por seu turno, a Lei nº 8.666/1993 que instituiu normas para licitações e contratos da Administração Pública prescreve em seu art. 55, XIII que:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Ora, no contrato de adesão de nº 079/1999, assumido pela empresa im-petrante a e a União, há cláusula expressa, nos termos da Lei nº 8.630/1993, que prevê as seguintes regras entre partes, das quais destaco (fls. 79/91):

“CLÁUSULA SEGUNDA DO REGIME JURÍDICO

1. O regime jurídico de exploração do Terminal observará as disposições da Lei nº 8.630/1993, bem assim as cláusulas deste Contrato e, no que for aplicável, as demais normais legais e regulamentares.

[...]

Este regime jurídico estabelecido para a exploração do Terminal confere à União, em relação a este Contrato, a prerrogativa de:

I – fiscalizar-lhe a execução;

II – aplicar sanções motivadas pelo descumprimento deste Contrato, de normas legais ou regulamentares aplicáveis, bem assim de determinações expedidas pelo Ministério dos Transportes.”

Ora, parte-se com o entendimento, portanto, de que era do conheci-mento da empresa que, ao assumir os termos do contrato com a Administração Pública a apresentação da regularidade fiscal não era uma exigência apenas quando da celebração do acordo, mas, sim, durante o curso da concessão, em estrita consonância às normas legais relacionadas ao tema e já explanadas no presente acórdão.

Ademais, mister se faz pontuar que, a Lei nº 8.630/1993, “Lei dos Por-tos”, vigente à época, ao dispor sobre o regime jurídico de exploração dos por-tos organizados e das instalações portuárias, prescrevia, nos arts. 35, parágrafo único, 36, § 1º, que a entrada ou saída de mercadorias procedentes ou destina-das ao exterior somente poderá efetuar-se em portos ou terminais alfandegados


e que o alfandegamento, por sua vez, seria efetuado após o cumprimento dos requisitos previstos na legislação específica.

Ainda acerca do tema, o Decreto nº 4.543/2002, em seu § 7º do art. 13, que regulamenta a administração das atividades aduaneiras, a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior, prevê que à Secre-taria da Receita Federal compete declarar o alfandegamento e editar normas complementares a respeito.

Com base nisso, houve a edição da Portaria SRF nº 969/2006, a qual estabelece requisitos e procedimentos para o alfandegamento, e prevê, dentre estes, a exigência de comprovação da regularidade fiscal, consoante postula a Fazenda Nacional em seus aclaratórios.

Por fim, ressalte-se que certo que a recusa da impetrante de submeter-se ao risco de sofrer as sanções previstas no art. 76 da Lei nº 10.833/2003, por descumprimento da obrigação de apresentar à fiscalização, em boa ordem, os documentos relativos à operação em que realizar ou em que intervier, bem como outros documentos exigidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, encontra-se em confronto com as cobranças legais.

Portanto, a exigência de certidões de regularidade fiscal encontra guari-da nos ditames da legalidade albergado no ordenamento jurídico pátrio, visto que prevista nos diversos diplomas legais pertinentes ao caso. Esse é, por sinal, o entendimento esposado pelas demais Cortes Regionais Federais, conforme demonstro:

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – ALFANDEGAMENTO – EXIGÊNCIA DE CERTIDÕES DE REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – 1. Insurge-se a apelante contra a exigência de apresentação das certidões de dé-bitos fiscais para o alfandegamento de portos organizados, ao argumento de que sua previsão por meio da Portaria SRF nº 969, de 22.09.2006, configura violação ao princípio da legalidade. 2. A Lei dos Portos vigente à época, ao dispor sobre o regime jurídico de exploração dos portos organizados e das instalações portuá-rias, prescrevia que a entrada ou saída de mercadorias procedentes ou destinadas ao exterior somente poderá efetuar-se em portos ou terminais alfandegados e que o alfandegamento, por sua vez, será efetuado após o cumprimento dos requisitos previstos na legislação específica (art. 35, parágrafo único, e art. 36, § 1º, ambos da Lei nº 8.630/1993). Sobre o tema, o Decreto nº 4.543/2002, que regulamenta a administração das atividades aduaneiras, a fiscalização, o controle e a tribu-tação das operações de comércio exterior, prevê que à Secretaria da Receita Federal compete declarar o alfandegamento e editar normas complementares a respeito (§ 7º do art. 13). 3. Em vista de tal competência, foi editada a Portaria SRF nº 969/2006, que estabelece requisitos e procedimentos para o alfandegamento de locais e recintos para movimentação e armazenagem de mercadorias importa-das ou despachadas para exportação, em cujas disposições insere-se a exigência de comprovação de regularidade fiscal. Trata-se, pois, de ato normativo ampara-do pela Lei nº 8.630/1993 e pelo Decreto nº 4.543/2002, sendo certo que a recu-sa da impetrante a submete ao risco de sofrer as sanções previstas no art. 76 da Lei


nº 10.833/2003, por descumprimento da obrigação de apresentar à fiscalização, em boa ordem, os documentos relativos à operação em que realizar ou em que intervier, bem como outros documentos exigidos pela Secretaria da Receita Fe-deral do Brasil. 4. Apelação desprovida. (TRF 2ª R., AC 200851010091590, Des. Fed. Luiz Paulo da Silva Araujo Filho, 7ª T.Esp., e-DJF2R – Data: 18.12.2014)

MANDADO DE SEGURANÇA – DEPOSITO AFIANÇADO – ALFANDEGAMEN-TO – EXIGÊNCIA DE CERTIDÕES DE REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – DECRETO Nº 91.030/1985 – PORTARIA Nº 1.743/1998-SRF – Não se verifi-ca qualquer ilegalidade na exigência das certidões de regularidade fiscal como condição para que o interessado tenha acesso aos depósitos afiançados. À época dos fatos, a matéria encontrava-se disciplinada pelo Decreto nº 91.030/1985. A Portaria nº 1.743/1998-SRF, além de delegar competência aos Superintenden-tes Regionais da Receita Federal para o alfandegamento de recintos em zona primária e secundária, também disciplinou o “roteiro para alfandegamento”, no qual está prevista a exigência de prova de regularidade fiscal. Na ausência do cumprimento das condições legalmente previstas, o regime especial é extinto e o tributo que incidiu na entrada da mercadoria no País voltará a ser exigi-do. No caso, não houve cerceamento de defesa ou ofensa ao contraditório, pois a impetrante foi por mais de uma vez notificada a respeito da necessidade de apresentação da certidão de regularidade fiscal, tendo sido concedida dilação de prazo por ela própria requerida para o cumprimento da exigência antes da publicação do Ato Declaratório nº 54, de 12.07.2002, que cancelou o alfande-gamento do recinto afiançado. Apelação e remessa oficial providas. (TRF 3ª R., AMS 00153454920024036100, Des. Fed. Márcio Moraes, 3ª T., e-DJF3 Judicial 1 Data: 03.08.2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Dessa forma, em razão do retorno dos autos do Colendo Superior Tribu-nal de Justiça para que fosse proferido novo julgamento dos embargos de decla-ração, e, tendo esta Quarta Turma, elucidados os pontos considerados omissos arguidos na douta decisão, dou provimento aos embargos de declaração, em razão dos esclarecimentos acima prestados, com efeitos modificativos, para, ao fim, dar provimento à Apelação da Fazenda Nacional e à Remessa Oficial.

É como voto.


Parte Geral – Ementário de Jurisprudência2152 – Abandono – perdimento – desunitização de contêiner – autoridade coatora – Inspetor da

Alfândega da Receita Federal – ilegitimidade

“Administrativo. Remessa necessária. Processo civil. Mandado de segurança. Abandono ou perdi-mento de mercadoria importada. Desunitização de contêiner. Segurança concedida em sentença. Inexistência de ato de autoridade. Extinção do feito sem resolução de mérito. I – Insta verificar a ilegitimidade passiva da autoridade coatora apontada, a saber, Inspetor da Alfândega da Receita Federal do Brasil no Porto do Rio de Janeiro, haja vista não ter o mesmo qualquer ingerência na liberação do contêiner pretendida, nos termos firmados pela Ordem de Serviço nº 04, de 11 de outubro de 2006. Nota-se que a desunitização do contêiner pretendida neste mandamus independe de qualquer autorização do Inspetor da Alfândega de Receita Federal do Brasil do Porto do Rio de Janeiro, competindo tão somente ao diretor do terminal alfandegado, pelo que falece legitimidade passiva ao primeiro. II – No caso dos autos, não há ato coator a ser repelido, na medida em que a não liberação da unidade de carga deveu-se à instauração de procedimentos fiscais em curso e à lavratura do respectivo auto. III – Remessa necessária provida. Sentença reformada. Processo extinto sem resolução de mérito.” (TRF 2ª R. – REO 0121501-92.2013.4.02.5101 – T.Esp. III – Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva – DJe 28.08.2015)

2153 – Abandono de carga – devolução de contêiner – operador portuário – ilegitimidade passiva

“Processual civil. Administrativo. Abandono de carga. Devolução de contêiner. Ilegitimidade pas-siva do operador portuário. 1. O operador portuário não possui legitimidade passiva ad causam, eis que, a despeito da Ordem de Serviço ALF/Porto do Rio de Janeiro nº 4, de 06.06.2011 prever a desunitização pelo operador portuário, independentemente de prévia autorização da Alfândega, inexiste previsão legal no sentido de obrigar o proprietário do contêiner, no qual aquela [merca-doria] estiver acondicionada, de solicitar sua liberação diretamente è operadora portuária, desca-bendo a ato normativo impor limitação de competência não prevista em lei (TRF 2ª R., Ap-Reex 201151010098910). 2. O contêiner não é acessório da mercadoria transportada e não se confunde com ela (art. 24 da Lei nº 9.611/1998), não se sujeitando à pena de perdimento, sendo indevida a retenção das unidades de carga de propriedade da empresa de navegação marítima. 3. Apelação e remessa necessária desprovidas.” (TRF 2ª R. – Ap-Reex 0022614-73.2013.4.02.5101 – T. Espec. III – Rel. Des. Fed. Luiz Paulo da Silva Araujo Filho – DJe 07.10.2015)

2154 – Acidente – passageiro – desembarque – relação de consumo – responsabilidade civil obje-tiva

“Apelação cível. Ação de Responsabilidade civil. Relação de consumo. Responsabilidade civil objetiva da empresa ré. Acidente no momento do desembarque da embarcação. Comprovada a condição de passageira. Evento, dano e nexo de causalidade devidamente configurados. Danos mo-rais. Verba que deve ser reduzida para R$ 5.000,00. Recurso conhecido e provido parcialmente.” (TJRJ – Ap 0010723-58.2009.8.19.0002 – 25 C.Cív.Cons. – Relª Desª JDS Isabela Pessanha Chagas – DJe 14.10.2015)

2155 – Aduaneiro – ação anulatória – auto de infração – IN RFB 800/2007 – provimento

“Direito processual civil. Aduaneiro. Agravo inominado. Ação anulatória. Auto de infração. Instru-ção Normativa nº 800/2007. Informações. Prazo. Recurso provido. 1. Caso em que a Alfândega do Porto de Itajaí/SC lavrou auto de infração, em 07.02.2013, contra a autora, pela conduta de ‘não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que executar’ (fls. 48/56). A autora, agente de cargas, deixou de prestar informações exigidas, na forma e prazo da IN RFB 800/2007, relativamente a cargas sob a sua responsabilidade. 2. A embarcação atracou em 14.09.2008 – 14h45, tendo a autora efetuado o lançamento de dois Conhecimentos Eletrônicos Master em 18.09.2008, o que constituiria desobediência aos ditames da Instrução Normativa RFB

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nº 800/2007. 3. Consta do auto de infração, verbis: ‘Considerando que a sanção, para os casos aqui tratados, é aplicada por Conhecimento Eletrônico Master; e Considerando que Agente de Carga denominado Yusen Logistics do Brasil Ltda., [...], deixou de prestar, na forma e prazo estabelecidos pela RFB, as informações relativas à desconsolidação das cargas sob sua responsabilidade, cujos CE mercante estão descritos abaixo, [...]. Propõe-se, portanto, [...], a aplicação da penalidade prevista na alínea e do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei nº 37/1966 para cada Conhecimento Eletrônico – CE sob sua responsabilidade em que haja o descumprimento da forma ou do prazo estabelecidos pela Instrução Normativa RFB nº 800/2007’. 4. Ainda que os prazos do art. 22 da IN SRF 800/2007 não estivessem vigentes, ao tempo dos fatos, em razão do caput do art. 50, em que se postergou para 1º de janeiro de 2009 a sua aplicabilidade, é inquestionável que o respectivo parágrafo único tratou, em dois incisos, de regras aplicáveis desde logo, no tocante assim à obrigação do transpor-tador de prestar informações sobre ‘cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação em porto do País’ (inciso II). 5. Infundada, assim, a alegação de abuso de poder, ilegalidade e falta de moralidade administrativa, em razão de período experimental de aplicação das normas, já que a incidência a partir de 1º de janeiro de 2009, diz respeito apenas aos prazos específicos do art. 22 da IN SRF 800/2007, e não ao prazo previsto no respectivo art. 50, parágrafo único, incisos I e II. 6. Logo, não era exigível, naquela ocasião, a antecedência mínima de 48 horas, porém era obriga-tória a prestação de informação sobre manifestos, conhecimentos eletrônicos e conclusão de des-consolidação, antes da atracação da embarcação, o que, no caso, não foi observado, pois as infor-mações apenas foram prestadas em 18.09.2008 para a embarcação atracada em 14.09.2008. 7. Tais fatos encontram-se comprovados nos autos e foram objeto de apuração administrativa, nada sendo provado em contrário, de tal sorte a elidir a força probante da documentação, além da própria pre-sunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo. 8. A previsão de prazo para prestação de tais informações não exige, para a aplicação da multa, depois de constatado o descumprimento da obrigação, a prova de dano específico, mas apenas da prática da conduta formal lesiva às normas de fiscalização e controle aduaneiro, não violando a segurança jurídica a conduta administrativa de aplicar a multa prevista na legislação, ao contrário do que ocorreria se, diante da prova da infra-ção, a multa fosse dispensada por voluntarismo da Administração. 9. Também não cabe cogitar de individualização do valor da multa, em observância à proporcionalidade ou razoabilidade, pois o art. 107, IV, e, do DL 37/1966, com a redação da Lei nº 10.833/2003, estabelece a previsão de valor fixo para a infração, valendo lembrar que foram praticadas, pela autora, duas infrações sob a vigên-cia da norma que não exigia antecedência mínima de 48 horas, mas qualquer antecedência, até de minutos, à chegada da embarcação e, ainda assim, verificou-se descumprimento por dias, desde que atracado o navio, a indicar que não tem pertinência discutir falta de proporção e razoabilidade, tampouco à luz do argumento de que não seria sancionável a omissão plena de informações, mas apenas o atraso, conclusão esta que não decorre da legislação. 10. Também a afirmativa de que a multa de cinco mil reais por infração praticada viola a capacidade contributiva e gera confisco não se sustenta porque a multa não tem natureza de tributo, mas de sanção destinada a coibir a prática de atos inibitórios ou prejudiciais ao exercício regular da atividade de fiscalização e controle adua-neiro em portos, tendo caráter repressivo e preventivo, tanto geral como específico. A aplicação da multa depende da prática da infração, não traduz requisito para o exercício da atividade portuária, de modo a prejudicar o seu livre desempenho, sendo impertinente, portanto e evidentemente, co-gitar da exclusão respectiva, a despeito da materialidade da conduta, apenas porque pode afetar a balança comercial do país, assertiva, ademais, abstrata e genérica. 11. Ao contrário do alegado, a previsão normativa não exclui da sanção a retificação de informações de conhecimento eletrônico, quando importe na sua prestação fora do prazo fixado, pois, de qualquer sorte, informações que sejam prestadas de forma incompleta ou errônea não deixam de afetar a integridade do bem jurídico tutelado. A regra de interpretação do art. 112, CTN, somente se aplica em caso de dúvida, o que não

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existe no caso dos autos, pois clara a norma em exigir que as informações sejam prestadas de forma regular no prazo para que não se estimule o cumprimento apenas do prazo, mas sem o conteúdo próprio e devido, abrindo oportunidade para retificação a qualquer tempo e em prejuízo da própria finalidade da antecedência prevista na legislação, daí porque inexistente e impertinente a alegação de ofensa a princípios invocados (taxatividade, reserva legal, razoabilidade, proporcionalidade, mo-ralidade e segurança jurídica). 12. Quanto à denúncia espontânea, trata-se de benefício previsto em lei complementar (art. 138, CTN), com alcance específico nela definido, que não abrange multas por descumprimento de obrigações acessórias autônomas, como, de resto, consolidado na juris-prudência do Superior Tribunal de Justiça. 13. Agravo inominado provido.” (TRF 3ª R. – Ap-Reex 0011675-80.2014.4.03.6100 – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 01.10.2015)

2156 – Aduaneiro – pena de perdimento – Imposto de Importação – fato gerador – ocorrência – isenção – benefício fiscal

“Processual civil. Aduaneiro. Tributário. Violação ao art. 535, do CPC. Alegações genéricas. Súmula nº 284/STF. Pena de perdimento. Isenção do Imposto de Importação (art. 1º, § 4º, do Decreto-Lei nº 37/1966) e das contribuições ao PIS/Cofins-Importação (art. 2º, III, da Lei nº 10.865/2004). 1. Não merece conhecimento o recurso especial que aponta violação ao art. 535, do CPC, sem, na própria peça, individualizar o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão ocorridas no acórdão pro-ferido pela Corte de Origem, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Incidência da Súmula nº 284/STF: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia’. 2. Segundo o disposto no art. 1º, § 4º, do Decreto-Lei nº 37/1966 e no art. 2º, III, da Lei nº 10.865/2004, o Imposto de Importação – II e as contribuições ao PIS/Cofins-Importação não incidem sobre bens estrangeiros que tenham sido objeto de pena de perdimento. 3. Desse modo, desimporta que o fato gerador do Imposto de Importação – II e das contribuições ao PIS/Cofins-Importação já tenha ocorrido com a entrada da mercadoria no território nacional e o registro da Declaração de Importação – DI, pois a lei estabelece um verdadeiro benefício fiscal, uma isenção de que goza o contribuinte/importador que sofreu a perda. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.” (STJ – REsp 1485609 – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell – DJe 25.09.2015)

2157 – Afretamento – obrigação de fazer – rescisão contratual – entrega da posse – custos da ancoragem – responsabilidade

“Embargos de declaração. Agravo de instrumento. Obrigação de fazer e rescisão contratual. Con-trato de afretamento de embarcação. Decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela para que a agravante ajuste o contrato com o administrador do ancoradouro ou providencie meios para a desocupação da área onde se encontra a embarcação, sob pena de lhe ser aplicada multa diária de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais). ‘Certificado de Entrega’, acostado pela própria agra-vante, que comprova a rescisão do contrato de afretamento e a efetiva entrega da posse do bem em seu favor, dentro do Estaleiro onde se encontra ancorado o navio. Contrato de ancoragem firmado pela agravada. Irrelevância. Docagem do navio destinada à entrega e rescisão, restando pactuada a responsabilidade da agravada até o dia 09.02.2013. Agravante que firmou o certificado de entrega e abandonou a embarcação, deixando de efetuar os meios indispensáveis para removê-lo do Estaleiro onde se encontra. Tentativas de acordo para a composição das ressalvas lançadas na quitação das obrigações contratuais frustradas. Situação que não afasta a rescisão do contrato de afretamento e a entrega da posse do navio para a proprietária, a quem compete arcar com os custos da ancoragem junto ao Enavi. Decisão agravada que se mostra conforme ao dever geral de cautela e à Súmula nº 59 deste Tribunal de Justiça. Desprovimento do recurso, revogada a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Embargos de declaração com efeitos infringentes sob pretexto de prequestionar a


matéria. Matéria devidamente tratada no acórdão. Inexistência de omissão, contradição, obscurida-de ou erro material. Julgador que não está obrigado a mencionar todas as questões invocadas pelas partes nem a apreciar os dispositivos legais invocados, bastando que uma delas tenha sido suficiente para o julgamento do recurso. Súmula nº 52 deste Tribunal. Pretensão do embargante ao reexa-me da matéria e da fundamentação da decisão. Impossibilidade. Rejeição dos embargos.” (TJRJ – AI 0030297-63.2015.8.19.0000 – 9ª C.Cív. – Rel. Des. Gilberto Dutra Moreira – DJe 09.09.2015)

2158 – Agente marítimo – responsabilidade tributária – inocorrência

“Tributário. Agente marítimo. Responsabilidade tributária. Inocorrência. O agente marítimo, quan-do no exercício exclusivo das atribuições próprias, não é considerado responsável tributário, nem se equipara ao transportador para efeitos do Decreto-Lei nº 37, de 1966.” (TRF 4ª R. – AC 5011188-69.2014.404.7208 – 1ª T. – Relª Desª Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère – DJe 21.09.2015)

2159 – Apoio marítimo – trabalho – proporcionalidade entre brasileiros e estrangeiros – descum-primento – art. 3º, I da RN 72/2006 – multa contratual – suspensão – impossibilidade

Ação cautelar inominada. Navegação de apoio marítimo. Liminar indeferida. Liminar com vistas à abstenção de desconto de quaisquer valores referentes à multa contratual por descumprimento da proporcionalidade entre brasileiros e estrangeiros a bordo, exigida no art. 3º, I da RN 72/2006, do Ministério do Trabalho. Sabor de antecipação. Agravo de instrumento. Encontra-se sumulado o entendimento jurisprudencial desta Corte de Justiça no sentido de que ‘somente se reforma a con-cessão ou indeferimento de liminar, se teratológica, contrária à Lei ou à evidente prova dos autos’ (Súmula nº 58), defeitos de que não padece, à primeira vista, a decisão de piso, atenta à legislação processual e à prova dos autos que se presta, por si só, a reforçar o argumento de que, num primeiro momento, não se mostra equivocada a interpretação da norma feita pela ré, ao exigir que, em cada uma das funções/níveis, venha a ser observada a prevalência de 2/3 de brasileiros. É bem verdade que a norma em questão utiliza palavras diferentes ao exigir seja observada a proporcionalidade de brasileiros nas tripulações de embarcações utilizadas para apoio marítimo ou navegação de cabotagem; entretanto, não é menos verdade que isso não é suficiente, nos estreitos limites desse agravo de instrumento, para que se considere teratológica a decisão objurgada que se recusou a suspender a cobrança de multa devida contratualmente, tendo em vista que a cognição necessária a que se extraia de seu texto norma diversa, não dispensa considerações, por óbvio submetida ao contraditório, sobre a situação de fato que a autorizaria – tanto mais que incindíveis interpretatio et applicatio. Recurso a que se nega seguimento.” (TJRJ – AI 0051190-75.2015.8.19.0000 – 18ª C.Cív. – Rel. Des. Mauricio Caldas Lopes – DJe 29.09.2015)

Transcrição Editorial• Conselho Nacional de Imigração – Resolução Normativa nº 72, de 10 de outubro de 2006:“Art. 3º Quando embarcações ou plataformas estrangeiras operarem em águas jurisdicionais brasileiras por prazo superior a noventa dias contínuos, deverão ser admitidos marítimos e outros profissionais brasileiros, nas mesmas proporções, observadas as seguintes condições: I – para embarcações utilizadas na navegação de apoio marítimo, assim definida aquela reali-zada para o apoio logístico a embarcações e instalações, que atuem nas atividades de pesquisa e lavra de minerais e hidrocarbonetos: a) a partir de noventa dias de operação, deverá contar com um terço de brasileiros do total de profissionais existentes a bordo, em todos os níveis técnicos e em todas as atividades, de caráter contínuo; b) a partir de cento e oitenta dias de operação, deverá contar com um meio de brasileiros do total de profissionais existentes a bordo, em todos os níveis técnicos e em todas as atividades, de caráter contínuo; ec) a partir de trezentos e sessenta dias de operação, deverá contar com dois terços de brasi-leiros do total de profissionais existentes a bordo, em todos os níveis técnicos e em todas as atividades, de caráter contínuo.”


2160 – Atracação – cobrança – CIF/FOB – retardo no desembaraço – conversão em depósito alfandegado – princípio da boa-fé, ética e da autonomia da vontade – observância

“Apelação cível. Ação declaratória. Cobrança de valores por serviços de atracação de barcaças. Discussão acerca do indexador a ser utilizado na cobrança (CIF ou FOB). Retardo no desembaraço. Conversão em depósito alfandegado. Alternâncias aos serviços inicialmente contratados que de-veriam ser esclarecidos pela permissionária prestadora dos serviços. Contudo, inegável que houve prestação de serviços adicionais cabendo à empresa contratante o pagamento pelos mesmos. De-ver de observância ao princípio da boa-fé, ética e da autonomia da vontade na relação negocial. 1. Como se sabe, a atracação consiste no ato ou efeito de um navio atracar num porto ou terminal privativo, a fim de realizar a operação de carregamento e descarregamento de mercadoria enquanto o depósito alfandegado consiste em serviço de Armazém privado, devidamente autorizado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, utilizado para guarita de mercadorias não nacionalizadas. 2. Contrato inicial que previa tão somente o serviço de atracação. Contudo, diante da impossibili-dade de desembaraço das barcaças a prestação tomou novos limites o que ensejou a cobrança de outros valores. 3. Segundo a International Chamber of Conunerce que publica os Incoterms (normas definidoras para trocas comerciais internacionais), o valor FOB se refere ao custo da mercadoria importada com seus valores agregados até a amurada do navio no porto de origem enquanto o CIF – Cost, Insurance and Freight, agrega ainda ao valor FOB – Free On Board, o preço do frete e do seguro marítimos correspondentes, sendo devido o preço do serviço calculado com base do valor CIF dos bens importados. 4. Alternâncias aos serviços inicialmente contratados que deveriam ser esclarecidos pela prestadora do serviço, notificando sobre os novos contornos, o que na hipótese facilmente seria registrado eis que desde o início a negociação viabilizou-se via e-mail. 5. Contudo, inegável que houve prestação de serviço adicional e, embora não se tenha composto novos limites ao negócio acerca de tais mudanças não poderia a autora isentar-se de agregar ao valor inicial o pagamento por esses novos serviços. 6. Dever de observância ao Princípio da boa-fé, ética e da autonomia da vontade na relação negocial. 7. Razoável, portanto, a proposta realizada pela parte autora, ora apelante, a fim de viabilizar a finalização da lide consistente no pagamento do valor de R$ 443.153,33 de forma imediata (fl. 00088 do PE). 8. Parte autora que decaiu de parte de seu pedido restando caracterizada a sucumbência recíproca. Princípio da sucumbência. Art. 20, caput do Código de Processo Civil. 9. Parcial provimento do recurso da parte autora, ora apelante, declarando que o valor de atracação seja R$ 443.153,33, corrigido monetariamente, com juros de mora desde a citação. Diante da sucumbência recíproca, custas rateadas e honorários advocatícios compensados.” (TJRJ – Ap 0198820-45.2009.8.19.0001 – 19ª C.Cív. – Rel. Des. Guaraci de Campos Vianna – DJe 16.10.2015)

2161 – Atracação – preferência – critério cronológico – terminal arrendado – direito – reconhe-cimento – forma subsidiária não exclusiva ou prioritária – restrição às normas internas de cada uma das áreas arrendadas

“Apelação cível. Ação pelo procedimento comum ordinário, com pedidos de obrigação de fazer e indenizatório por danos materiais e moral. Pleito de observância de critério cronológico de prefe-rência à atracação de embarcações junto ao denominado terceiro berço do terminal portuário do cais do Porto do Rio de Janeiro, prática que estaria sendo impedida pela segunda ré, diante de omis-são da primeira. Discussão que se restringe à utilização de terminais portuários administrados pela Companhia Docas do Rio de Janeiro e arrendados à sociedade empresária Libra Terminal Rio S/A. Sentença de parcial procedência. Insurgência da autora, primeira ré e da assistente simples (Anut). Apelo da primeira ré que não foi ratificado após a decisão relativa aos embargos opostos pela au-tora. Recurso prepóstero que não merece ser conhecido. De toda sorte, insurgência manifestada que não prosperaria, conforme se constata da análise do mérito dos demais recursos. Preliminar de cerceamento de defesa suscitada pela sociedade empresária-autora que se rejeita, dada a natureza predominantemente técnica e de direito da matéria em discussão, a dispensar a oitiva de testemu-


nhas. Art. 130 do Código de Processo Civil. Tanto a autoridade administrativa envolvida (Antaq) quanto a prova técnica são categóricas ao reconhecer o direito de a autora atracar as embarcações de seus clientes de forma subsidiária à primeira ré, e não exclusiva ou prioritária. Nem mesmo o contrato ou a legislação em que se respalda a autora lhe conferem a perseguida ordem cronológica de atracação, eis que o primeiro lhe garante apenas a possibilidade de escoamento e a segunda o restringe às normas internas de cada uma das áreas arrendadas. Reiteradas omissões por parte da primeira ré (Docas), responsável pela elaboração dos contratos em discussão, sem a adoção das devidas cautelas a fim de evitar os conflitos e prejuízos deflagrados, muito embora seja a autoridade portuária dotada de tais atribuições. Inércia pela qual responderá em sede de liquidação de senten-ça. Recurso da primeira ré que não se conhece e apelos da autora e da assistente simples a que se nega provimento.” (TJRJ – Ap 0150074-54.2006.8.19.0001 – 10ª C.Cív. – Relª Desª Patricia Serra Vieira – DJe 31.08.2015)

2162 – Cobrança de tarifa – abertura de portões – acesso ao cais – serviço público – ato adminis-trativo – inexistência

“Recurso de apelação. Ação de inexigibilidade de crédito cumulada com repetição de indébito. Cobrança de tarifa para a abertura de portões de acesso ao cais pela guarda portuária. Competência. Matéria de direito privado. 1. A matéria controvertida não envolve serviço público ou ato adminis-trativo e, tampouco, questiona a atuação Estatal. 2. Competência para a apreciação do tema, fixada nos arts. 5º, III, 10, da Resolução nº 623/2013, deste E. Tribunal de Justiça. 3. Recurso de apelação, apresentado pela parte ré, não conhecido, com determinação de redistribuição dos autos à uma das C. Câmaras da C. Seção de Direito Privado III, deste E. Tribunal de Justiça.” (TJSP – Ap 0038611-68.2012.8.26.0562 – 5ª CDPúb. – Rel. Des. Francisco Bianco – DJe 19.09.2015)

2163 – Coderj – sociedade de economia mista – União – acionista controladora – descumprimen-to contratual – danos ao erário público – ressarcimento – competência – Justiça Federal

“Apelação cível. Ação civil pública. Companhia Docas do Rio de Janeiro. Pretensão de ressarci-mento dos danos causados ao erário público em razão do descumprimento contratual. Sendo a autora sociedade de economia mista cujo capital é formado majoritariamente por verbas federais, tendo a União a qualidade de acionista controladora, é da Justiça Federal o processamento e o julgamento da causa. Entendimento do STJ acerca do tema. Incompetência da Justiça Estadual. Recurso prejudicado. Sentença anulada, com retorno dos autos ao juízo de origem para as pro-vidências cabíveis.” (TJRJ – Ap 0440165-65.2013.8.19.0001 – 11ª C.Cív. – Rel. Des. Fernando Cerqueira – DJe 21.08.2015)

2164 – Compensação – ilegitimidade passiva – Imposto de Importação – valor aduaneiro – despe-sas ocorridas após a chegada ao porto – capatazia – IN/SRF 327/2007 – ilegalidade

“Processual civil. Pedido de compensação. Ilegitimidade passiva. Tributário. Imposto de Importa-ção. Valor aduaneiro. Despesas ocorridas após a chegada ao porto. Capatazia. IN/SRF 327/2007. Ilegalidade. 1. O Inspetor da Alfândega da Receita Federal em Itajaí não detém legitimidade para responder sobre o pedido de compensação, porquanto, nos termos do art. 75, caput, da IN/RFB 1.300, de 20 de novembro de 2012, a autoridade da RFB competente para decidir sobre a compen-sação é o titular da DRF, da Derat, da Demac/RJ ou da Deinf que, à data do despacho decisório, tenha jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo 2. A IN/SRF 327/2007, ao determinar a inclusão no valor aduaneiro, de gastos ocorridos após a chegada ao porto de destino, com a ca-patazia em particular, incidiu em flagrante ilegalidade, tendo em vista que a legislação de regência não contempla tal hipótese. 3. Há margem legal para a exclusão dos gastos com a capatazia, da base de cálculo do Imposto de Importação, porquanto não estão compreendidos no valor aduanei-ro.” (TRF 4ª R. – Ap-Reex 5014098-69.2014.404.7208 – 2ª T. – Relª Desª Fed. Carla Evelise Justino Hendges – DJe 23.09.2015)


Comentário EditorialConforme já dito nos comentários anteriores, o conceito de “valor aduaneiro” é dado por tra-tados internacionais, especialmente o GATT, que prevê o valor aduaneiro como sendo o da de venda do fornecedor localizado. A esse valor são acrescidos: (i) o custo de transporte da mer-cadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro; (ii) os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mer-cadoria importada, até a chegada aos portos, aeroportos alfandegados de descarga ou pontos de fronteiras alfandegados onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro; (iii) o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas anteriormente.Entretanto, não é lícito que se inclua, no valor aduaneiro os gastos com capatazia e/ou outros com rubricas diversas que tenham sido incorridos após a chagada da mercadoria aos portos, aeroportos alfandegados de descarga ou pontos de fronteiras alfandegados.Foi esta a decisão que o TRF da 4ª Região, acertadamente, proferiu no acórdão acima.

2165 – Conselho Regional de Administração – operador portuário – atividade-fim – registro – não obrigatoriedade – requisição de documentos – impossibilidade

“Direito administrativo. Mandado de segurança. Apelação e remessa necessária. Conselho Regional de Administração. Operador portuário. Atividade-fim. Registro. Não obrigatoriedade. Requisição de documentos. Impossibilidade. 1. A sentença concedeu a Segurança declarando a inexistência de relação jurídica do CRA/RJ com a empresa portuária e a ilegalidade das exigências, cobranças e re-quisições efetuadas, devendo a autoridade coatora abster-se de promover a inscrição da impetrante nos cadastros de proteção de crédito e utilizar qualquer outro meio de cobrança, por não estar ela obrigada ao registro visto não desempenhar atividades-fim afetas à Ciência da Administração. 2. O Estatuto Social da empresa portuária indica como seu objeto social: I – Operação de terminais de carga, de Portos Secos, de Terminais Retroportuários Alfandegários (TRA), de Depósitos Alfande-gários Públicos (DAP), de Estações Aduaneiras de Interior (EADI), de Entrepostos Aduaneiros (EA); II – Prestação de serviços de movimentação e armazenagem de mercadorias; III – consolidação e desconsolidação documental; IV – transporte de cargas V – reparo de contêineres; VI – presta-ção de serviços conexos, complementares a essas atividades; VII – operação de armazém geral; e VIII – operação de centros de distribuição logístico. 3. As atividades da impetrante não se incluem nas hipóteses previstas em lei como privativas do profissional de administração, nem se sujeitam ao poder de polícia do órgão fiscalizador, ao registro e às multas pertinentes o que também exclui a necessidade de prestar informações e documentos. Precedentes. 4. A empresa portuária não se sujeita ao poder de polícia do CRA, e sim à fiscalização da autoridade portuária e às normas esta-belecidas pela Antaq – Agência Nacional de Transportes Aquaviários, a teor dos arts. 16 e 27 da Lei nº 12.815/2013. 5. Apelação e remessa necessária desprovidas.” (TRF 2ª R. – Ap-Reex 0008167-46.2014.4.02.5101 – 6ª T. Esp. – Relª Desª Fed. Nizete Lobato Carmo – DJe 08.09.2015)

2166 – Contêiner – movimentação no pátio do porto para reembarque – rompimento do lacre – vazamento de líquido – carga impedida ao desembaraço – vazamento de líquido – perda da mercadoria – responsabilidade objetiva da transportadora

“Contrato de transporte marítimo. 1. Nulidade da sentença por falta de fundamentação. Sentença que preenche suficientemente os requisitos dos arts. 458, II, do CPC e 93, IX da CF. Preliminar rejei-tada. 2. Ilegitimidade passiva. Contrato de agenciamento que constitui a ré como agente marítimo da transportadora no Brasil para todos os navios de carga. Procuração que lhe confere poderes para defender os interesses da outorgante em toda e qualquer ação. Preliminar rejeitada. 3. Decadência. Transportadora cientificada do rompimento e substituição do lacre do contêiner pela operadora portuária. Protesto desnecessário. Decadência não consumada. 4. Mérito. Rompimento do lacre do contêiner durante a movimentação no pátio do porto para reembarque. Carga impedida ao desem-baraço. Constatação de lacre diverso daquele constante do conhecimento de embarque e vazamen-to de líquido. Perda da mercadoria. Responsabilidade objetiva da transportadora. Alegação de mau


acondicionamento não comprovada. Cláusula limitativa de responsabilidade afastada. Não inci-dência da taxa Selic. Juros de mora à razão de 1% ao mês. Ausência de impugnação quanto aos de-mais prejuízos materiais. Recurso parcialmente provido.” (TJSP – Ap 9171390-07.2008.8.26.0000 – 15ª CDPriv. – Rel. Des. Alexandre Marcondes – DJe 17.09.2015)

2167 – Contrato de afretamento – casco nu – título executivo extrajudicial – arresto de direitos – Enunciado nº 74, do CJF

“Agravo de instrumento. Execução por quantia certa contra devedor solvente, com pedido liminar de arresto, fundada em título executivo extrajudicial. contrato de afretamento de navio a casco nu (Plataforma FPSO OSX-3). Crédito exequendo de US$ 15.824.953.42 (quinze milhões, oitocentos e vinte e quatro mil novecentos e cinquenta e três dólares americanos e quarenta e dois centavos), correspondente ao somatório da taxa diária de afretamento, impaga pelas recuperandas e exe-cutadas, ora agravantes. Exequente, ora agravada, que postula, liminarmente, o arresto de todos os direitos decorrentes de contrato de comercialização celebrado entre as recuperandas e a Shell Western Supply and Trading Ltda., bem como de todos os recebíveis pela venda, pelas executadas, do petróleo extraído no campo de tubarão martelo. Execução distribuída ao Juízo de Direito da 45ª Vara Cível da Comarca da capital, que declinou de competência para o da 4ª Vara Empresa-rial da mesma comarca, onde se processa a recuperação judicial das empresas do ex-grupo OGX. Interposição de recurso de embargos de declaração pela exequente e agravada. Acolhimento com atribuição de efeitos infringentes, para reconsiderar a decisão de declínio da competência. Irresig-nação das executadas. Natureza extraconcursal do crédito exequendo, constituído após a data do pedido recuperatório. Incidência do art. 49, caput, da Lei Federal Nacional nº 11.101/2005. Não sujeição ao procedimento recuperatório. Inaplicabilidade dos arts. 76 e 126 do mesmo diploma legal à recuperação judicial de empresas, porquanto reitor exclusiva e diretamente da falência e dos efeitos de sua decretação sobre as obrigações do devedor. Inexistência de juízo universal do procedimento recuperatório. Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça. Bens objeto da medida expropriatória de arresto que, aparentemente, não estão compreendidos no plano de recuperação judicial. Incidência da Súmula nº 480/STJ. Competência do juízo onde se processa o a recuperação restrita ao controle dos atos de constrição ou expropriação patrimonial, aquilatando a essencia-lidade do bem à atividade empresarial. Ajuizamento e prosseguimento da execução de crédito extraconcursal que, de acordo com a sua natureza, há de se dar no juízo cível, fazendário ou trabalhista. Recente precedente da e. Instância Especial. Enunciado nº 74 da II Jornada de Direito Comercial do Centro de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal, de fevereiro de 2015. Observância dos arts. 651 e 652, § 3º, do Código de Processo Civil. Desnecessidade da intervenção do juízo recuperacional caso as devedoras e agravantes paguem ou consignem integralmente o crédito líquido, certo e exigível, ou, ainda, nomeiem a penhora bens não sujeitos aos seus planos recuperatórios. Não incidência da regra do art. 50, I, h, item 05, da Lei Estadual nº 6.956/2015, que dispõe sobre a organização e divisão judiciárias do Estado do Rio de Janeiro. Execução por quantia certa contra devedor solvente que não se confunde com a cobrança de frete. Observância do art. 50, I, b, da Lei Estadual nº 6.956/2015. Compete ao juízo empresarial processar e julgar as execu-ções por quantia certa contra devedor insolvente, o que não é o caso. Temas controvertidos na exe-cução que não envolvem direito marítimo, especificando-se como de direito civil das obrigações. Impossibilidade de redistribuição do processo, seja ao juízo recuperacional, seja a uma das varas empresariais da comarca da capital. Competência ratione materiae do juízo cível (art. 42 da Lei Es-tadual nº 6.956/2015). Recurso conhecido e desprovido.” (TJRJ – AI 0038045-49.2015.8.19.0000 – 14ª C.Cív. – Rel. Des. Gilberto Guarino – DJe 02.10.2015)

Transcrição Editorial• II Jornada de Direito Comercial – Enunciado nº 74:“Embora a execução fiscal não se suspenda em virtude do deferimento do processamento da recuperação judicial, os atos que importem em constrição do patrimônio do devedor devem ser analisados pelo Juízo recuperacional, a fim de garantir o princípio da preservação da empresa.”


2168 – Contrato de arrendamento – prioridade na atracação – cais utilizado pela arrendatária – permissão à terceira empresa – direitos da arrendatária – devido processo legal adminis-trativo

“Agravo de instrumento. Ação anulatória. Codesp. Contrato de arrendamento. Prioridade na atra-cação de navios no Porto de Santos. Permissão à terceira empresa para atracar navios no mesmo trecho do cais utilizado pela arrendatária. Resolução Portobrás nº 176/1979. Revogação tácita por novas disposições editadas pela Antaq. Resoluções nºs 55/2002 e 126/2003. Ocorrência. Jurispru-dência da Corte. Resoluções nºs 55 e 126 posteriormente revogadas pela Resolução nº 2.240/2011 que igualmente assegura os direitos da arrendatária e o devido processo legal administrativo. Ve-rossimilhança da alegação presente. Antecipação da tutela. Deferimento. Possibilidade. Decisão mantida. Recurso não provido.” (TJSP – AI 2174602-14.2015.8.26.0000 – 10ª CDPúb. – Rel. Des. Paulo Galizia – DJe 16.09.2015)

2169 – Dano ambiental – medida administrativa – licença de operação – cancelamento – manu-tenção – prejuízo financeiro – não prevalência

“Agravo interno. Decisão monocrática que negou seguimento ao Agravo de Instrumento. Dano am-biental. Decisum agravado que indeferiu o pedido de liminar, consistente na suspensão da medida administrativa, tomada pelo Conselho Diretor do Instituto Estadual do Ambiente – Inea, ora agra-vado, que determinou o cancelamento da licença de operação da primeira agravante, bem como proibiu a carga e descarga entre navios e carregamento de navios a partir do Terminal da Baía de Ilha Grande, além de conceder o prazo de 60 (sessenta) dias para o encerramento das atividades no local. In casu, a primeira agravante teve a licença para o exercício de sua atividade cassada, dentre outras sanções, após vazamento de resíduo oleoso, cujos danos ao meio ambiente foram constata-dos por laudo pericial. Medida corretamente adotada pelo órgão máximo da agravada, que possui atribuição para decidir sobre processos de licenciamento ambiental de competência do Inea, nos termos da Lei Estadual nº 5.101, de 04 de outubro de 2007. Assim, não sendo o ato ilegal nem de-sarrazoado, impõe-se a manutenção da medida imposta pelo agravado. Alegado prejuízo financeiro da agravante que não pode prevalecer sobre o direito ao meio ambiente saudável. Ato judicial que não é teratológico nem contrário à lei ou à evidente prova dos autos. Aplicação, a contrario sensu, da Súmula nº 58 desta Colenda Corte de Justiça. Pretensão de rediscussão da matéria, já devida-mente apreciada na decisão recorrida, cuja manutenção se impõe, por seus próprios fundamentos. Recursos aos quais se nega provimento.” (TJRJ – AI 0025801-88.2015.8.19.0000 – 20ª C.Cív. – Relª Desª Georgia de Carvalho Lima – DJe 19.10.2015)

2170 – Declaração de importação – subfaturamento – perdimento – descabimento – aplicação da multa – critério da especialidade da norma – princípio da proporcionalidade e da razoa-bilidade – consideração

“Tributário. Direito aduaneiro. Declaração de importação. Subfaturamento do valor da mercadoria. Pena de perdimento. Descabimento. Aplicação da multa prevista no art. 108, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 37/1966. Critério da especialidade da norma. Princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. Consideração. 1. A falsidade ideológica consistente no subfaturamento do valor da mercadoria na declaração de importação dá ensejo à aplicação da multa prevista no art. 105, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 37/1966, que equivale a 100% do valor do bem, e não à pena de perdimento do art. 105, VI, daquele mesmo diploma legal. 2. Interpretação harmônica com o art. 112, IV, do CTN, bem como com os princípios da especialidade da norma, da razoabilidade e da proporcionalidade. Precedentes. 3. Recurso especial da Fazenda Nacional a que se nega provi-mento. Decisão. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo o julgamento, após o voto-vista da Sra. Ministra Regi-na Helena Costa, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Regina Helena Costa (voto-vista), Olindo Menezes (Desembar-


gador Convocado do TRF 1ª R.), Napoleão Nunes Maia Filho e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator.” (STJ – REsp 1218798 – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 01.10.2015)

2171 – Demurrage – container – greve da administração portuária – caso fortuito ou força maior – inocorrência – categoria de funcionários que não prestam os serviços de carregamento e descarregamento – imprevisibilidade – ausência

“Nulidade. Cerceamento de defesa. Julgamento antecipado da lide. Não ocorrência. Expedição de ofício à Receita Federal e à Administração Portuária. Produção de prova pericial contábil. Dilação probatória desnecessária. Produção de provas que estava ao alcance da apelante. Elementos exis-tentes nos autos que permitiam o desate antecipado. Julgamento antecipado da lide que se impu-nha, sob pena de indevida protelação. Nulidade não proclamada. Ação de cobrança julgada pro-cedente. Demurrage. Greve e burocracia da administração portuária. Inocorrência de caso fortuito ou de força maior. Alegada greve de auditores fiscais que não teria influência no caso dos autos. Devolução dos cofres que não está relacionada a qualquer autorização ou acompanhamento desses agentes. Atividade de descarga de mercadorias no porto que não é exercida por essa categoria de trabalhadores. Movimentos paredistas de trabalhadores portuários. Conduta corriqueira. Fato pre-visível incapaz de afastar a responsabilidade da apelante. Caracterização de força maior que exige a constatação de imprevisibilidade do fato. Contrato de adesão. Natureza jurídica da cobrança de sobrestadia de container. Circunstância de o contrato ser de adesão não implica automaticamente o reconhecimento de nulidade. Traduções elaboradas por profissional habilitado. Apelante que aceitou contratar fretamento marítimo redigido em inglês. Presunção de que tinha conhecimento do idioma estrangeiro largamente utilizado nos contratos de transportes internacionais. Responsabi-lidade do consignatário da mercadoria pela extrapolação do prazo concedido. Indenização devida por descumprimento contratual, a fim de compensar o proprietário do container pelos prejuízos sofridos em razão da retenção indevida do objeto por prazo superior ao contratado. Desnecessida-de de aferição de culpa do devedor quanto ao atraso. Decreto de procedência da ação mantido. Recurso desprovido.” (TJSP – Ap 0039955-21.2011.8.26.0562 – 15ª CDPriv. – Rel. Des. Castro Figliolia – DJe 15.10.2015)

Comentário EditorialO Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJSP”) manteve a decisão do juízo singular em ação de cobrança de demurrage pela retenção de setenta containers no Porto de Santos, em que tal cobrança foi considerada devida pela devolução dos containers fora do prazo estipulado em contrato. No mérito, o Tribunal rechaçou as alegações da importadora/apelante, dentre as quais encon-tram-se as seguintes: (i) o contrato, que é de adesão, teria sido redigido com letras miúdas e em inglês, circunstâncias que a prejudicaram, porque não pode discutir o teor das cláusulas contratuais; (ii) os dispositivos contratuais não poderiam ser aplicados indistintamente, pois, dependendo do porto, a eficiência do serviço portuário varia significativamente; (iii) a hipótese seria de caso fortuito ou de força maior, pois foi a burocracia da administração alfandegária que a impediu de cumprir o prazo previsto no contrato, sem que houvesse descumprimento voluntário da obrigação. Primeiramente, o TJSP considerou os contratos validamente assinados e com cláusulas claras e bem redigidas sobre os termos de responsabilidade pertinentes às devoluções dos containeres. Mais especificamente, os contratos previam os períodos livre de utilização dos equipamentos (free time) e os valores em moeda americana pertinentes aos dias excedentes, o que é suficiente para obrigar a importadora. Sobre a alegação de que os contratos seriam de adesão e portanto nulos, o TJSP declarou que “a circunstância de o contrato ser de adesão não implica automaticamente o reconhecimento de nulidade, pois não havendo ofensa à norma de ordem pública, prevalece a autonomia da vontade, não fustigada no caso dos autos”. Até porque, a cláusula de demurrage faz parte da prática de mercado da locação de containers e jamais poderia ser considerada “novidade”, por ser notória, pouco importando o fato de estar redigida sob a forma de “letra miúda”. Além disso, o fato de o contrato ter sido redigido em in-


glês não pode ser alegado em defesa da apelante porque é de se presumir o seu conhecimento em tal idioma, que, ademais, é de uso corriqueiro nos contratos de transportes internacionais.Com relação à alegação da apelante de ocorrência de caso fortuito ou de força maior, o TJSP entendeu que a alegada greve dos auditores fiscais não teria nenhuma teria influência no caso dos autos. Isso porque a atividade de carregamento e descarregamento de mercadorias dos navios não é realizada pela categoria de trabalhadores que estariam em greve no período, quais sejam, funcionários da Receita Federal. O TJSP ainda acrescentou que “os movimentos paredistas de trabalhadores portuários se apresenta como corriqueira, sendo fato previsível incapaz de afastar a responsabilidade da apelante”, estando ausente qualquer elemento de imprevisibilidade necessário para a caracterização da força maior.

2172 – Desembaraço aduaneiro – desunitização – perdimento – contêiner – retenção – impossi-bilidade

“Administrativo. Desembaraço aduaneiro. Desunitização de carga e devolução de contêiner. Apli-cação da penalidade de perdimento das mercadorias transportadas em razão de prática de in-fração administrativa. Contêiner de propriedade de sociedade de transporte marítimo. Retenção. Impossibilidade. Desprovimento do recurso de apelação. 1. A primeira controvérsia instaurada nos presentes autos reside em identificar de quem seria a atribuição para a desunitização de carga apre-endida ou abandonada e a consequente devolução de contêiner de propriedade de sociedade do ramo de transporte marítimo – se da autoridade alfandegária ou do operador portuário. 2. Havendo mercadorias sujeitas à pena de perdimento, a competência para determinar a destinação dos bens é da Secretaria da Receita Federal, nos termos da legislação aduaneira,em especial os arts. 803 e 806, parágrafo único, do Decreto nº 6.759/2009, que regulamenta a administração das atividades aduaneiras, bem como a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. 3. A suposta delegação de competência da Secretaria da Receita Federal ao terminal alfandegado foi efetuada por meio de Ordem de Serviço, não havendo lei propriamente dita que obrigue o pro-prietário do contêiner a encaminhar a solicitação de desunitização da carga ao responsável pelo terminal alfandegado, não sendo possível que ato normativo interna corporis imponha limitação de competência não prevista em lei. 4. Em relação ao mérito, a controvérsia cinge-se em verificar a legalidade ou não do ato perpetrado pelo Inspetor-Chefe da Receita Federal no Porto do Rio de Janeiro, consistente na retenção do contêiner de propriedade da impetrante, sociedade do ramo de transporte marítimo,em razão da apreensão das mercadorias transportadas contidas em seu interior. 5. Na hipótese dos autos, após as mercadorias acondicionadas no contêiner de propriedade da impetrante terem sido descarregadas no Porto do Rio de Janeiro, houve sua apreensão em razão da constatação da presença de possível contrafação mediante a reprodução dos direitos autorais e de marcas pertencentes a outra sociedade, sujeitando-se a procedimento administrativo para aplicação da penalidade de perdimento, o que não justifica a retenção do contêiner. 6. O contêiner possui como finalidade a realização de transporte de cargas, não se confundindo com a própria carga ou com a embalagem das mercadorias transportadas, de maneira que não há que falar em identidade entre o contêiner e sua carga, tampouco em existência de relação de acessoriedade entre eles, conforme se depreende do disposto no art. 24, da Lei nº 9.611/1998. 7. Mostra-se, pois, ilegal a conduta da autoridade impetrada em penalizar o proprietário da unidade de carga, com a retenção do equipamento, uma vez que a infração foi cometida pelo proprietário da mercadoria importada, devendo apenas este último sujeitar-se aos prejuízos decorrentes da apreensão da carga. 8. Remessa necessária e recurso de apelação desprovidos.” (TRF 2ª R. – Ap 0049690-04.2015.4.02.5101 – T. Espec. III – Rel. Des. Fed. Aluisio Mendes – DJe 16.09.2015)

Transcrição EditorialLei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998:“Art. 24. Para os efeitos desta Lei, considera-se unidade de carga qualquer equipamento ade-quado à unitização de mercadorias a serem transportadas, sujeitas à movimentação de forma indivisível em todas as modalidades de transporte utilizadas no percurso.


Parágrafo único. A unidade de carga, seus acessórios e equipamentos não constituem embala-gem e são partes integrantes do todo.”

2173 – Desembaraço aduaneiro – importação de pescados – GATT – ICMS – isenção revogada – desprovimento

“Processual civil. Tributário. Agravo regimental no recurso especial. Argumentos insuficientes para desconstituir a decisão atacada. Violação ao art. 535 do CPC. Deficiência de fundamentação. Ale-gação genérica de ofensa a dispositivo de lei federal e ausência de combate a fundamentos autôno-mos do acórdão. Incidência, por analogia, das Súmulas nºs 283 e 284/STF. Desembaraço aduanei-ro. Importação de pescados. Países signatários do GATT. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias – ICMS. Estado de Pernambuco. Isenção revogada pelo Decreto Estadual nº 19.631/1997. I – A jurisprudência desta Corte considera que quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, bem como a falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, das Súmulas nºs 283 e 284, do Supremo Tribunal Federal. II – É pacífico a orientação desta Corte, segundo o qual a isenção para pescados foi extinta no âmbito do Estado de Pernambuco em 13.03.1997, data da publicação do Decreto estadual nº 19.631/1997, que efetivou a revogação autorizada pelo Convênio ICMS nº 102/1995. A partir de então, não há falar em benefício fiscal em favor do similar importado para aquela localidade. III – Os Agravantes não apresentam, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada. IV – Agravo Regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1499828 – 1ª T. – Relª Min. Regina Helena Costa – DJe 03.09.2015)

2174 – Fraude em importações – operação por contra própria – conta e ordem de terceiro – pa-gamento de tributos – ilusão – perdimento – aplicação

“Penal e processual penal. Apelação criminal. Arts. 299, 334, caput e 334, § 1º, c, do CP. Fraude em importações. Empresa que declarava operação por contra própria quando na realidade era por conta e ordem de terceiro. Conduta praticada com objetivo de iludir o pagamento de tributos. Fal-sificação que deve ser absorvida. Pena de perdimento aplicada. Redução da pena. Crime tentado. Provimento parcial do recurso. I – Os elementos de prova coligidos aos autos são suficientes para demonstrar que a empresa Terra Nova Importação e Exportação Ltda. não realizou importação por conta própria, mas sim por conta e ordem da Estok Comércio Representações Ltda. (Tok e Stok) e Studio Mickey Presentes Finos Ltda. e por encomenda da Lenat Comércio e Presentes Ltda. II – Contratos estabelecendo que as mercadorias seriam importadas pelo vendedor (Terra Nova) a pedido expresso dos vendedores (Estok Comércio Representações Ltda. (Tok e Stok), Studio Mickey Presentes e Lenat Comércio e Presentes Ltda.) e que a empresas compradoras seriam as responsá-veis por financiar os custos da operação. III – O fato de a Terra Nova ser beneficiária do Sistema Fundap robustece os indícios de seu interesse em realizar operações de comércio exterior em nome próprio. IV – A existência de contratos prévios dispondo que as mercadorias serão importadas pelo vendedor a pedido expresso dos compradores aliada ao fato de que as empresas compradoras são as responsáveis por financiar os custos da operação e à circunstância de que somente as empresas com sede no Espírito Santo que realizam operações de comércio exterior tributadas pelo ICMS são beneficiadas com os incentivos do Fundap configuram prova indiciária suficiente de que a operação de importação em voga foi realizada através de interposição fraudulenta de terceiros. V -– A falsidade deve ser absorvida pelo crime de descaminho, uma vez que praticada com intuito de iludir o pagamento dos tributos devidos na operação de importação, excluir a responsabilidade solidária da empresa adquirente e, em última análise, se beneficiar com os incentivos do Fundap. VI – Necessidade de readequação da pena-base e da pena de multa dos apelantes, nos termos do art. 59 do Código Penal. Incidência da causa de diminuição prevista no art. 14, II do Código Penal, eis que as mercadorias foram retidas e fiscalizadas na zona primária da Aduana, não se realizando a importação, sendo forçoso reconhecer a prática do delito na forma tentada. VII – Provimento parcial


do recurso.” (TRF 2ª R. – ApCrim 0015752-08.2007.4.02.5001 – 1ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Paulo Espirito Santo – DJe 13.10.2015)

2175 – Fretamento – cobrança – termo de confissão de dívida – ausência de liquidez – dilação probatória – necessidade

“Agravo interno. Decisão monocrática que negou seguimento provimento à Apelação Cível. Exe-cução de título extrajudicial. Termo de Confissão de Dívida. Extinção do processo, ante a ausência de liquidez do título. Inconformismo da exequente. O título a embasar uma ação de execução deve conter os atributos da certeza, liquidez e exigibilidade, tal como determina o art. 586 do referido diploma legal. A presente execução está baseada em termo de confissão de dívida, em que a execu-tada pretende receber os valores devidos pelo afretamento do navio, na importância correspondente a US$ 10.500,00 (dez mil e quinhentos dólares) por dia, tendo em vista que os demais valores já foram quitados. Contudo, tal cláusula não permite alcançar a exata quantia devida, uma vez que necessária dilação probatória para apurar por quantos dias a executada permaneceu com a embar-cação, o que, de certo, não pode ser suprido com mera correspondência eletrônica enviada à deve-dora, sem confirmação desta, inclusive. Manutenção do decisum recorrido. Pretensão de rediscus-são da matéria, já devidamente apreciada na decisão recorrida, cuja manutenção se impõe, por seus próprios fundamentos. Recurso a que se nega provimento.” (TJRJ – Ap 0128929-29.2012.8.19.0001 – 20ª C.Cív. – Relª Desª Georgia de Carvalho Lima – DJe 06.10.2015)

2176 – ICMS – imunidade das exportações – transporte até o porto – serviços – alcance

Agravo de instrumento. Tributário e processo civil. ICMS. Transportes de mercadorias destinadas ao mercado externo. Concessão da antecipação dos efeitos da tutela, para suspender a exigibilidade do crédito. Presença dos requisitos autorizadores. Imunidade das exportações prevista na Constituição Federal de 1988, que já abrangia os serviços de transporte até o porto respectivo, antes mesmo da edição da Lei Complementar nº 87/1996, que estabeleceu o adequado alcance do preceito imuni-zante constitucional e ampliou o seu alcance também aos serviços. Confirmação da decisão agrava-da. Súmula nº 59 TJ/RJ. Negativa de seguimento do recurso, com apoio no § 1º do art. 557 do CPC.” (TJRJ – AI 0013002-13.2015.8.19.0000 – 19ª C.Cív. – Rel. Des. Lucio Durante – DJe 17.09.2015)

Comentário EditorialA decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro versa sobre discussão há muito entabulada entre Fiscos Estaduais e contribuintes.

De acordo com o art. 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, o ICMS não incide sobre ope-rações e prestações que destinem mercadorias ao exterior.

Obviamente, entre os serviços albergados pela não incidência do imposto deve ser incluído também o transporte interestadual e/ou intermunicipal que apenas destina mercadoria ao mercado externo, mas não necessariamente a leve para o estrangeiro. Ou seja, também o frete que transporta mercadoria ao porto, aeroporto, recinto alfandegado ou ponto de fronteira está livre do ICMS, desde que a mercadoria esteja destinada à exportação.

A adoção de posicionamento diverso a esse é prejudicial à desoneração das operações de ex-portação quista pela legislação. Afinal, nessa hipótese as operações de empresas que remetem suas mercadorias destinadas à exportação para esses locais são indiretamente oneradas pelo ICMS incidente sobre o transporte dessas mercadorias.

No Estado de Minas Gerais, verifica-se a posição pela tributação na letra das decisões do Conselho de Contribuintes Mineiro. Nas linhas seguintes se nota a posição majoritária pela incidência do ICMS, embora haja uma pela não incidência, vejamos:

“PRESTACAO DE SERVICO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS – PRESTACAO IN-TERESTADUAL – MERCADORIA DESTINADA A EXPORTACAO – Em se tratando a operação de circulação de mercadoria de saída para o exterior de produto industrializado, a prestação de serviço de transporte a ela relativa também se caracteriza como internacional, não sendo,


pois, alcançada pela incidência do ICMS, devido ao fato de não haver previsão legal para a sua cobrança. Impugnação procedente. Decisão pelo voto de qualidade.”(CC-MG – Ac. 11.8777/97/2ª – Relª Luciana Mundim de Mattos Paixão – DOU 24.09.1997, rep. 30.09.1997)PRESTACAO DE SERVICO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGA – CTRC – FALTA DE DESTAQUE DO ICMS – MERCADORIA DESTINADA A EXPORTACAO – Resta evidenciado nos autos que as prestações de serviço de transporte, objeto do trabalho fiscal, encerraram-se em território nacional, caracterizando-se, por conseguinte, transportes interestaduais. Reforma-se a decisão recorrida para restabelecer as exigências de ICMS e MR. Recurso de Revisão provido. Decisão pelo voto de qualidade.[...]A exação decorre da realização de serviço de transporte interestadual sem destaque do ICMS incidente nos respectivos documentos fiscais acobertadores (fls. 03, 07, 09 e 12), no percurso Poços de Caldas/MG a Uruguaiana/RS, de mercadorias destinadas à exportação.Fato incontroverso nos presentes autos (fls. 18 e 48), a Autuada subcontratou outros transpor-tadores para efetuar o transporte das mercadorias até a fronteira, no município gaúcho de Uru-guaiana, momento em que, após desembaraçadas, adentraram em território argentino, sendo conduzidas até o seu destino, naquele País, por transportadores diversos dos subcontratados.Fica patente, neste caso, que o serviço de transporte executado até a fronteira é de natureza interestadual, e não internacional, como, data venia, equivocadamente reputou a Egrégia 3ª Câmara, no v. Acórdão nº 13.512/99/3ª.Isso porque o transporte internacional é concebido como aquele realizado da origem direta-mente ao destino – dito “porta a porta” –, pelo mesmo transportador e no mesmo veículo, ou, no mínimo, havendo o transbordo da carga no percurso, quando for utilizado veículo próprio do transportador ou operado em regime formal de locação, de acordo com o que preceitua o art. 411 do RICMS/1991.Tal não foi o que ocorreu, como anteriormente explicitou-se, preferindo a Autuada, embora detivesse a contratação da totalidade do serviço (fl. 21), efetuar o trajeto até o município de fronteira utilizando-se de transportadores outros subcontratados. Destarte, a etapa nacional da prestação tem natureza interestadual, e, sendo assim, está sujeitada à incidência do ICMS, por força dos arts. 5º, § 1º, 7º, da Lei nº 6.763/1975.De se salientar que é consectário lógico do art. 411 do RICMS/1991, o fato da subcontratação do transporte relacionado a cada etapa caracterizar início de nova prestação, para efeitos tribu-tários; logo, finda cada etapa, também tem-se finda a prestação respectiva. Daí fácil perceber, no caso vertente, que caracterizou transporte interestadual a etapa do serviço prestada entre os municípios de Poços de Caldas/MG e Uruguaiana/RS.Razão, portanto, assiste à Fazenda Pública Estadual, que se vê resguardada, ainda, na ju-risprudência predominante, acolhedora do seu pleito, conforme invocada na peço recursal.Assim, reforma-se a decisão recorrida para que sejam restabelecidas as exigências do ICMS e da Multa de Revalidação.(CC-MG – Ac. 2.393/2001 – Recurso de Revisão nº 40.060002949-21)Prestação de Serviço de Transporte Rodoviário de Carga – CTRC. Falta de Destaque do ICMS. Mercadoria Destinada à Exportação. Infração constatada ante a falta de destaque do ICMS nos CTRCs que acobertavam as prestações de serviços de transporte de mercadorias até Terminal Portuário, localizado em outra unidade da Federação. Inobservância do disposto no § 6º do art. 43 do RICMS/1996. Aplicado o disposto no art. 88, da CLTA/MG. Restabelecidas as exi-gências fiscais. Recursos de Revisão providos. Decisão pelo voto de qualidade.(CC-MG – Ac. 2.148/00 – Recurso de Revisão nº 40.60002946-88 – 40.60100585-53)Deveras, os Fiscos Estaduais em geral entendem que incide o ICMS sobre a prestação de serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas à exportação, já que realizado dentro do território nacional e, para tanto, fundamentam-se no inciso II do art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996. E o caso, por exemplo, da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, que na Reposta à Consulta nº 20/2005 entendeu o seguinte:“Quando o trajeto envolver mais de um Município, configura-se uma prestação de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual, já que essa prestação autônoma não está destinan-do mercadorias diretamente ao exterior e seus efeitos se exaurem dentro do território nacional,[...]


A prestação de serviço de transporte internacional é aquela efetuada ‘porta a porta’, por um mesmo transportador, desde um ponto situado dentro do território nacional até outra fora do território nacional.”A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, entretanto, pôs abaixo este entendimento ao julgar o EREsp 710.260/RO, no qual entendeu que não incide o ICMS na operação de transpor interestadual de produto destinado ao exterior. Segundo essa decisão, à configuração do transporte de mercadoria destinada à exportação não é necessário que o transportador entregue a mercadoria de um ponto do território nacional a um outro no exterior. Basta que a destinação da mercadoria seja ao exterior, independentemente de o transporte, em si, não levar a mercadoria para fora do país. Segue a ementa da aludida decisão:“TRIBUTÁRIO – ICMS – TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIA DESTINADA AO EXTERIOR – ISENCAO – ART. 3º, II, DA LC 87/19961. O art. 3º, II, da LC 87/1996 dispôs que não incide ICMS sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, de modo que está acobertado pela isenção tributária o transporte interestadual dessas mercadorias.2. Sob o aspecto teleológico, a finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional.3. Se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria operação de exportação, o que contraria o espírito da LC 87/1996 e da própria Constituição Federal.4. Interpretação em sentido diverso implicaria em ofensa aos princípios da isonomia e do pacto federativo, na medida em que se privilegiaria empresas que se situam em cidades portuárias e trataria de forma desigual os diversos Estados que integram a Federação.5. Embargos de divergência providos.”(STJ, EREsp 710.260/RO, DJe 14.04.2008)Por essa leitura, fica claro que a motivação do Superior Tribunal de Justiça, ao assim decidir, reside na impossibilidade de se tributar indiretamente, por via da incidência sob o frete da mercadoria, uma operação que não deve contar com nenhuma tributação.

2177 – Importação – falsidade documental – subfaturamento qualificado – apreensão – possibili-dade – irregularidade – pena de perdimento

“Processual civil e tributário. Importação de mercadorias. Falsidade documental. Subfaturamento qualificado. Apreensão. Possibilidade. Irregularidade punida com pena de perdimento. Reexame do contexto fático-probatório. Súmula nº 7/STJ. 1. Rever o entendimento da Corte local de que, ‘encontrando-se o subfaturamento acompanhado de falsidade documental da fatura comercial, ine-xiste ilegalidade no ato administrativo que aplicou a pena de perdimento com base no art. 689, VI, do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009)’ demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência obstada em Recurso Especial, confor-me a Súmula nº 7/STJ. 2. Agravo Regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-RE 709.860 – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 10.09.2015)

2178 – Importação – valor aduaneiro – despesas ocorridas após a chegada ao porto – capatazia – IN/SRF 327/2007 – ilegalidade – operação por conta e ordem de terceiros – importador e adquirente – responsabilidade solidária

“Tributário. Processual civil. Mandado de segurança preventivo. Importação. Valor aduaneiro. Des-pesas ocorridas após a chegada ao porto. Capatazia. IN/SRF 327/2007. Ilegalidade. Operação por conta e ordem de terceiros. Responsabilidade solidária entre importador e adquirente da mercado-ria. 1. A IN/SRF 327/2007, ao determinar a inclusão no valor aduaneiro, de gastos ocorridos após a chegada ao porto de destino, com a capatazia em particular, incidiu em flagrante ilegalidade, tendo em vista que a legislação de regência não contempla tal hipótese. 2. Há margem legal para a exclusão dos gastos com a capatazia, da base de cálculo do Imposto de Importação, porquanto não estão compreendidos no valor aduaneiro. 3. Considerando que o mandado de segurança pre-ventivo é frequentemente utilizado como sucedâneo de ação declaratória, não se verifica qualquer


impedimento a que a decisão proferida venha a ser aplicada em futuros processos administrativos, desde que permaneçam inalteradas as premissas que levaram a tal entendimento quanto à situação fática e de direito, e desde que observado o âmbito de competência da autoridade impetrada. 4. Em-bora tratando-se de importação por conta e ordem de terceiros, a responsabilidade solidária entre importador e adquirente (arts. 124, I e II, do CTN; arts. 104, I, e 106, III, do Decreto nº 6.759/2009; arts. 24, I, e 27, III, do Decreto nº 7.212/2010; arts. 5º, I, e 6º, I, da Lei nº 10.865/2004) justifica o interesse legítimo da impetrante em ver excluídas, do conceito de valor aduaneiro, as despesas de capatazia que, como visto acima, efetivamente não integram a base de cálculo dos tributos inciden-tes sobre a operação. 5. Apelo da importadora parcialmente provido, para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de incluir na base de cálculo do tributo as despesas de capatazia, em face da ilegalidade de seu cômputo no valor aduaneiro; indeferido o pedido de repetição dos valo-res indevidamente recolhidos – relativos às DIs já registradas – pela adquirente das mercadorias.” (TRF 4ª R. – AC 5014045-88.2014.404.7208 – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona – DJe 03.09.2015)

2179 – Incoterms – FOB – modalidade Collect – frete – transporte marítimo – pagamento – res-ponsabilidade

“Ação de cobrança. Frete. Transporte marítimo internacional. Sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais (art. 269, I do CPC). 1. Responsabilidade pelo pagamento do frete. Direito inter-nacional. Incoterms. Cláusula FOB – Free On Board aliada à contratação de frete na modalidade Collect. Pagamento que incumbe ao importador/comprador. Sentença mantida. 2. Ônus sucumben-ciais mantidos. Recurso conhecido e desprovido.” (TJPR – AC 1357396-1 – Rio Negro – 17ª C.Cív. – Rel. Luis Sérgio Swiech – Unânime – J. 16.09.2015)

2180 – IPI – fato gerador – arrendamento mercantil – admissão temporária – incidência – base de cálculo proporcional – possibilidade

“Tributário. Agravo regimental no agravo em recurso especial. IPI. Fato gerador. Arrendamento mer-cantil de aeronave. Admissão temporária. Incidência sobre base de cálculo proporcional. Art. 79, da Lei nº 9.430/1996. Aplicação da Súmula nº 83 do STJ. 1. O fato gerador do IPI incidente sobre mercadoria importada é o desembaraço aduaneiro, na forma do art. 46, I, do CTN, irrelevante se adquirida a título de compra e venda ou arrendamento (art. 2º, § 2º, da Lei nº 4.502/1964), tendo por base de cálculo o preço que o produto alcançaria (ou seja, ‘poderia alcançar’) em uma venda idealizada (art. 47, I, c/c art. 20, II, do CTN). 2. O art. 79, da Lei nº 9.430/1996, ao permitir a co-brança proporcional do IPI incidente sobre bem admitido temporariamente no território nacional, veicula verdadeira redução da base de cálculo do imposto, regulamentada pelo art. 324, do RAD (Decreto nº 4.543/2002). 3. O acórdão recorrido manifestou-se no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte, pelo que incide, na hipótese, a Súmula nº 83 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. Decisão. Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento: ‘A Turma, por unanimidade, negou provi-mento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).’ A Sra. Ministra Assusete Magalhães (Presidente), os Srs. Ministros Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.” (STJ – AgRg--AREsp 750290 – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell – DJe 17.09.2015)

Transcrição Editorial• Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964:

“Art. 2º Constitui fato gerador do impôsto:

[...]


§ 2º O impôsto é devido sejam quais forem as finalidades a que se destine o produto ou o título jurídico a que se faça a importação ou de que decorra a saída do estabelecimento produtor.”• Código Tributário Nacional:“Art. 20. A base de cálculo do imposto é:[...]II – quando a alíquota seja ad valorem, o preço normal que o produto, ou seu similar, alcança-ria, ao tempo da importação, em uma venda em condições de livre concorrência, para entrega no porto ou lugar de entrada do produto no País;”[...]“Art. 47. A base de cálculo do imposto é:I – no caso do inciso I do artigo anterior, o preço normal, como definido no inciso II do art. 20, acrescido do montante:[...]c) dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele exigíveis;”• Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996:“Art. 79. Os bens admitidos temporariamente no País, para utilização econômica, ficam sujei-tos ao pagamento dos impostos incidentes na importação proporcionalmente ao tempo de sua permanência em território nacional, nos termos e condições estabelecidos em regulamento.Parágrafo único. O Poder Executivo poderá excepcionar, em caráter temporário, a aplicação do disposto neste artigo em relação a determinados bens. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.189-49, de 2001)”• Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002 (Revogado pelo Decreto nº 6.759, de 2009):“Art. 324. Os bens admitidos temporariamente no País, para utilização econômica, ficam sujeitos ao pagamento dos impostos de importação e sobre produtos industrializados, propor-cionalmente ao seu tempo de permanência no território aduaneiro, nos termos e condições estabelecidos nesta Seção (Lei nº 9.430, de 1996, art. 79).§ 1º Para os efeitos do disposto nesta Seção, considera-se utilização econômica o emprego dos bens na prestação de serviços ou na produção de outros bens.§ 2º A proporcionalidade a que se refere o caput será obtida pelo percentual representativo do tempo de permanência do bem no País em relação ao seu tempo de vida útil, determinado nos termos da legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.§ 3º O crédito tributário correspondente à parcela dos impostos com exigibilidade suspensa deverá ser constituído em termo de responsabilidade.§ 4º Na hipótese do § 3º, será exigida garantia correspondente ao crédito constituído no termo de responsabilidade, na forma do art. 675, ressalvados os casos de expressa dispensa, esta-belecidos em ato normativo da Secretaria da Receita Federal.”

2181 – IPI – importador comerciante – fato gerador – desembaraço aduaneiro – impossibilidade“Embargos declaratórios nos embargos de declaração nos embargos de declaração no recurso es-pecial. Recurso recebido como agravo regimental. IPI. Importador comerciante de mercadoria es-trangeira. Fato gerador. Desembaraço aduaneiro. Julgamento proferido pela Primeira Seção (EREsp 1.398.721/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe 18.12.2014). Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. 1. As pretensões veiculadas nos Embargos de De-claração ora sob exame, típicas de Agravo Regimental, devem ser assim examinadas, diante do princípio da economia processual. 2. Esta Corte entende ser indevida a incidência do IPI na saí-da dos produtos de procedência estrangeira do estabelecimento do importado. Precedente: EREsp 1.398.721/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, 1ª S., DJe 18.12.2014. 3. Embargos de Declaração da Fa-zenda Nacional recebidos como Agravo Regimental, ao qual se nega provimento. Decisão. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, receber os embargos de declaração como Agravo Regimental e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina (Presidente), Regina Helena Costa e Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª R.) votaram com o Sr. Ministro Relator.” (STJ – EDcl-EDcl-EDcl-REsp 1460676 – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia – DJe 25.09.2015)


2182 – IPI – isenção – Zona Franca de Manaus – produtos nacionalizados – países membros do GATT/OMC – créditos pagos – anulação – Áreas de Livre Comércio – remessa – finalida-des – Decreto nº 7.212/2010

“Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI. Isenção. Zona Franca de Manaus. Produtos nacio-nalizados. A isenção do IPI prevista no art. 81, inciso III, do Decreto nº 7.212, de 2010 (Ripi/2010, em vigor), contempla, em regra, produtos nacionais, assim entendidos aqueles que resultem de quaisquer das operações de industrialização mencionadas no art. 4º do mesmo Ripi, realizadas no Brasil. O benefício, no entanto, estende-se aos produtos estrangeiros, nacionalizados e revendidos para destinatários situados naquela região, quando importados de países em relação aos quais, através de acordo ou convenção internacional firmados pelo Brasil, tenha-se garantido igualdade de tratamento para o produto importado, originário do país em questão, e o nacional. Tal ocorre, por exemplo, nas importações provenientes de países signatários do GATT/OMC ou que a ele tenham aderido (por força das disposições dos §§ 1º e 2º, deste Tratado, promulgado pela Lei nº 313/1948). Crédito. Anulação. Produto nacionalizado. Remessa. Zona Franca de Manaus. Os créditos relativos ao IPI pago no desembaraço aduaneiro dos produtos originários e procedentes de países signatários do GATT/OMC ou que a ele tenham aderido deverão ser anulados pelo importador em sua escrita fiscal, mediante estorno, quando, posteriormente, remeter esses produtos nacionalizados à Zona Franca de Manaus, com a isenção de que trata o inciso III do art. 81 do Decreto nº 7.212, de 2010 (Ripi/2010), c/c a suspensão prevista no art. 84 do mesmo Regulamento. Não há previsão legal para manutenção do crédito nessas situações. Isenções. Áreas de Livre Comércio (ALC). Remessa. Produto nacionalizado. As isenções do IPI contemplando os produtos entrados nas Áreas de Livre Comércio (ALC), constantes dos arts. 107, 110, 113, 117 e 120 do Decreto nº 7.212 (Ripi/2010), aplicam-se a produtos nacionais e nacionalizados, independentemente, quanto a esses últimos, do país do qual tenham sido importados. Para fazerem jus a essas isenções, contudo, tais produtos deverão obrigatoriamente ser destinados a empresas autorizadas a operar na respectiva ALC, bem assim serem destinados às finalidades estabelecidas nos arts 106, 109, 112, 116, e 119 do Decreto nº 7.212, de 2010 (Ripi/2010), para cada ALC específica. Crédito. Anulação. Produto nacionaliza-do. Remessa. Área de Livre Comércio. Os créditos relativos ao IPI pago no desembaraço aduaneiro dos produtos de procedência estrangeira, independentemente do país do qual originalmente foram importados, deverão ser anulados pelo importador em sua escrita fiscal, mediante estorno, quando, posteriormente, remeter esses produtos nacionalizados às Áreas de Livre Comércio (ALC) com as isenções de que tratam os arts. 107, 110, 113, 117 e 120 do Decreto nº 7.212, de 2010 (Ripi/2010). Não há previsão legal para manutenção do crédito nessas situações. Solução de consulta vincu-lada à Solução de Consulta Cosit nº 37, de 29 de novembro de 2013. Dispositivos Legais: CF de 1988, art. 5º, § 2º, Lei nº 5.172, de 1966; CTN, art. 46, inciso II, e art. 11, Acordo Geral de Tarifas Adua neiras e Comércio – GATT; art. III, § 2º (Lei nº 313, de 1948), Lei nº 7.965, de 1989, art. 4º, § 1º, Lei nº 8.210, de 1991, art. 6º, § 1º, Lei nº 8.256, de 1991; art. 7º, § 1º, Lei nº 8.387, de 1991; art. 4º, e art. 11, § 2º, Lei nº 8.857, de 1994; art. 7º, § 1º, Lei nº 8.981, de 1995; arts. 108 a 110, Lei nº 9.779, de 1999; art. 11, Decreto nº 7.212, de 2002, Ripi/2010; art. 81, inciso III, c/c art. 84, e arts. 101, 107, 110, 113, 117 120; e PN CST nº 40, de 1975.” (DISIT/SRRF09 nº 9014 – Chefe da Disit Marco Antônio Ferreira Possetti – DOU 15.10.2015)

2183 – IPTU – área portuária – subarrendatária – alegação de imunidade – relação jurídica conti-nuativa – procedência

“Apelação. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária com pedido cumulado de anulação de lançamento fiscal. Imposto predial e territorial urbano. Exercício de 2014 e seguin-tes. Subarrendatária de terreno em área portuária. Alegação de imunidade. Procedência. Imóvel per-tencente à União. Inteligência do disposto no art. 150, VI, a, da Constituição Federal. Ilegitimidade da cobrança do imposto. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Extensão


dos efeitos da coisa julgada que vier a se formar a situações futuras. Admissibilidade. Relação jurídi-ca continuativa. Sentença mantida. Recurso denegado.” (TJSP – Ap 0001894-86.2014.8.26.0562 – 14ª CDPúb. – Rel. Des. Geraldo Xavier – DJe 03.09.2015)

2184 – ISS – agenciamento marítimo – art. 166, do CTN – incidência – repetição do indébito – descabimento

“Tributário. ISS. Agenciamento marítimo. Repetição do indébito. Art. 166, do CTN. I – O ISS pode funcionar tanto como tributo direto quanto indireto, a depender da transferência ou não do encar-go, pelo contribuinte de direito, ao contribuinte de fato. Prova pericial conclusiva no sentido da transferência do encargo tributário para os clientes. ISS sob a modalidade indireta, a importar na in-cidência da regra do art. 166, do CTN. Descabimento do pleito de repetição do indébito formulado pela parte autora. Sentença reformada parcialmente. II – Conhecimento e provimento do recurso.” (TJRJ – Ap 0071474-24.2003.8.19.0001 – 7ª C.Cív. – Rel. Des. Ricardo Couto – DJe 19.10.2015)

Transcrição Editorial• Código Tributário Nacional:“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respec-tivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

2185 – ISS – contrato de afretamento – a casco nu – serviços anexos acoplados – cláusulas con-tratuais – interpretação – inviabilidade

“Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraor-dinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 156, III, a, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamen-to do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. As instâncias or-dinárias decidiram a questão com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Ademais, a aplicação de tal legislação ao caso concreto, consideradas as circunstâncias jurídico--normativas da decisão recorrida, não enseja a apontada violação do art. 156, III, a, da Constituição da República. ‘Processual civil. Agravo regimental. Constitucional. Imposto sobre Serviços de Qual-quer Natureza – ISS. Contrato de afretamento de embarcação na modalidade “a casco nu”. Acórdão recorrido que entendeu presente a prestação potencial e efetiva de serviços circundantes. erros materiais e de classificação jurídica. Matéria infraconstitucional. Prescrição e legitimidade ativa para repetição de indébito. Inadmissibilidade de exame em recurso extraordinário. 1. Nos termos da Súmula Vinculante nº 31, “é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”. 2. Para afirmar a tributabilidade de operação de afretamento de embarcação na modalidade “a casco nu”, o TJ/RJ considerou que este tipo de atividade costuma implicar na prestação de outros serviços (logística). Entendeu, também, que as cláusulas contratuais indicavam a efetiva prestação deste tipo de serviços 2.1 Como a cons-tituição do crédito tributário é atividade administrativa plenamente vinculada, presunções e ficções de senso comum, não expressamente autorizadas em lei, não podem ser usadas para motivar ou fundamentar juízo pela incidência de norma tributária. Potencial de realização do fato gerador não pode substituir, pura e simplesmente, a constatação da efetiva ocorrência do fato jurídico tributário. 2.2 Evidentes erros material e de classificação jurídica. O acórdão-recorrido inverteu as posições contratuais, ao considerar a empresa-agravada como afretadora (que, segundo a lei e o próprio contrato, é a parte que recebe a embarcação para uso), e não como proprietária ou fretadora (parte que cede o uso da embarcação). 3. A decisão agravada, ao reverter o acórdão-recorrido, conforma-


-se rigorosamente com a orientação desta Corte sobre a matéria. 4. Matéria relativa à prescrição e à legitimidade ativa, tal como postas no quadro fático-jurídico, tem alçada infraconstitucional e não desafiam a interposição de recurso extraordinário. Agravo regimental ao qual se nega provimento.’ (RE 503372-AgR, Relator (a): Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., Julgado em 06.04.2010, DJe Public. 23.04.2010) ‘Decisão: Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraor-dinário no qual se alega contrariedade ao art. 156 da Constituição Federal. Anote-se a ementa do acórdão recorrido: “Tributário. Imposto Sobre Serviços. Ação Declaratória de inexistência de rela-ção jurídica tributária c/c repetição de indébito. Obrigação de dar. Afretamento de embarcação que não presta qualquer um dos serviços relacionados no art. 48, da Lei nº 480/1983. Não incidência do tributo. Inconstitucionalidade da expressão ‘locação de bens móveis’ contida no item 79, da antiga Lista de Serviços a que se refere o Decreto-Lei nº 406/1968, na redação dada pela LC 56/1987. Precedentes desta Corte e do STF. Restituição de valores em sintonia com a Súmula nº 546, do STF. Recurso parcialmente provido”. Decido. A irresignação não merece prosperar, haja vista que para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem e acolher a pretensão do recorren-te seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional pertinente (Decreto--Lei nº 406/1968, Lei Complementar nº 116/2003 e Lei Complementar nº 56/1987, Código Civil, Código Tributário Nacional). Desse modo, a alegada violação do dispositivo constitucional invoca-do seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Nesse sentido, anote-se: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário. Imposto Sobre Serviços – ISS. Competência para tributação: local da prestação do serviço. Impossibilidade da análise da legislação infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta. Precedentes. Agravo regi-mental ao qual se nega provimento” (AI 742.877/RJ-AgR, 1ª T., Relª Min. Cármen Lúcia, DJe 07.08.2009) Por fim, insta salientar que, para dissentir do acórdão recorrido, mister seria o re-volvimento do conjunto fático probatório da causa e a reinterpretação das cláusulas contratuais, o que é vedado, a teor das Súmulas nºs 279 e 454/STF. Nesse sentido: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ISS. Natureza da atividade. Reexame de fatos e provas, da legislação infraconstitucional e do contrato social. Súmulas nºs 279 e 454/STF. 1. O Tribunal de origem consignou que prevalece, no caso, o serviço de guarda e proteção de veículos de terceiros, não constituindo a atividade da recorrente mera locação, razão pela qual estaria sujeita à incidência do ISS. 2. Para ultrapassar o entendimento do Tribunal a quo e acolher a alegação da recorrente, seria imprescindível o revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como da legislação ordinária e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 3. Agravo regimental não provido” (ARE 745.279/RS-AgR, 1ª T., de minha relatoria, DJe de 24.06.2014 – grifei). “Processual civil. Agravo regimental. Imposto Sobre Serviços – ISS. Locação de bens móveis. É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não incide Imposto sobre Serviços – ISS sobre locação de bens móveis. A caracterização de parte da atividade como prestação de serviços não pode ser meramente pressuposta, dado que a constituição do cré-dito tributário é atividade administrativa plenamente vinculada, que não pode destoar do que per-mite a legislação (proibição do excesso da carga tributária) e o próprio quadro fático (motivação, contraditório e ampla defesa). No caso em exame, para que fosse possível reverter a conclusão a que chegou o acórdão recorrido, seria necessário reexaminar fatos e provas (Súmula nº 279/STF). Agravo regimental ao qual se nega provimento” (AI 622.421/MG-AgR, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 30.04.2010 – grifei). Corroborando o entendimento: RE 602.057/SC-AgR, 2ª T., Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 12.03.2010. Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 3 de agosto de 2015. Ministro Dias Toffoli, Relator, Documento assinado digitalmente (ARE 858609, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Jul-gado em 03.08.2015, Publicado em Processo Eletrônico DJe-163 Divulg. 19.08.2015, Public. 20.08.2015) “Decisão: Agravo de instrumento. Tributário. Imposto Sobre Serviços – ISS. Incidência sobre a atividade de afretamento. Impossibilidade de análise de legislação infraconstitucional e de reexame de provas. Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo ao qual se nega seguimen-


to. Relatório. 1. Agravo de instrumento contra decisão que não admitiu recurso extraordinário, in-terposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República. 2. O recurso inadmi-tido tem por objeto o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: “Mandado de segurança. Imposto Sobre Serviços. Afretamento de embarcações. Evidenciada a prestação de servi-ços. Reforma parcial da decisão, apenas no que tange à condenação em honorários. Acolhimento integral do parecer do Ministério Público. Provimento parcial do recurso” (fl. 14). No parecer ado-tado como razões de decidir tem-se que: “Perfilho-me à corrente dos que entendem estar prevista na legislação em vigor a atividade de afretamento como fato gerador do ISS. [...] O tributo está previsto na legislação, como bem ficou ali ressaltado, na expressão, ‘outros serviços relacionados com a exploração de petróleo e gás natural’. De outra parte, os serviços prestados pela impetrante, tal como descritos nos contratos acostados a estes autos, são de natureza complexa, se decompõem em vários serviços, mas todos com esta principal característica de estarem ‘relacionados com a ex-ploração de petróleo e gás natural’. Não reconhecer estes serviços como fatos geradores do tributo em tela, seria admitir isenção que a lei não prevê. A questão nestes autos não paira sobre o caráter taxativo ou não da lista do anexo, mas sobre o fato de que a contratante Maré Alta comprometeu-se a prestar serviços relacionados com a exploração de petróleo e gás natural, o que gera a tributação. É de ser ressaltado que a prestação de serviços na forma descrita integra o objetivo social da empre-sa recorrente. De fato, os contratos exibidos nestes atos deixam claro que a impetrante, Maré Alta, obrigou-se a prestar serviços de variadas formas: operando embarcações, equipando-as adequada e amplamente, e mesmo fornecendo alimentação. A prestação de serviços está caracterizada, o que faz incidir o ISS” (fl. 20 – grifos nossos). Os embargos de declaração foram julgados nos termos se-guintes: “Embargos de declaração. Alegação de omissão a respeito da incidência do ISS na ativida-de de afretamento a casco nu. Posterior pedido de uniformização de jurisprudência ante entendi-mento diverso de outra Câmara. Impossibilidade. Jurisprudência do STJ. Desprovimento” (fl. 23). 3. No recurso extraordinário, a Agravante alega que o Tribunal a quo teria contrariado o art. 156, inc. III, da Constituição da República. Argumenta que: “há uma total distorção da atividade pratica-da pela ora Recorrente (afretamento de embarcações), pois, segundo as linhas do acórdão [...], ‘os serviços prestados pela impetrante, [...] estarem relacionados com a exploração de petróleo e gás natural’. Em assim sendo, a classificação realizada pelas Instâncias Ordinárias foi quanto a um con-trato celebrado pela Recorrente [...] e não a sua atividade [...], distorcendo, a mais não poder, a natureza taxativa da lista de serviços anexa ao DL 406/1968 e à LC 116/2003” (fl. 474). 4. A decisão agravada teve como fundamento para a inadmissibilidade do recurso extraordinário a incidência da Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal e a ausência de contrariedade direta à Constituição (fls. 64-65). A Agravante reitera os argumentos formulados no recurso extraordinário. Analisados os elementos havidos nos autos, decido. 5. Razão jurídica não assiste à Agravante. 6. O Tribunal a quo analisou as provas dos autos e a Lei Complementar nº 116/2003 e concluiu que o Imposto sobre Serviços – ISS incidiria sobre a atividade de afretamento a casco nu, desempenhada pela ora Agra-vante. Concluir de modo diverso das instâncias originárias demandaria a análise daquela legislação infraconstitucional e o reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que não é viável em recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula nº 279 deste Supremo Tribunal. Nesse sentido: “Embargos de declaração no agravo de instrumento. Conversão em Agravo regimental. Tributário. Imposto Sobre Serviços – ISS. Natureza jurídica do serviço prestado. Impossibilidade da análise da legislação infraconstitucional e do reexame de provas. Súmula nº 279 do Supremo Tribu-nal Federal. Ofensa constitucional indireta. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (AI 787.973-ED, de minha relatoria, 1ª T., DJe 23.9.2010). “Agravo regimental. Matéria infraconstitu-cional. Ofensa indireta ou reflexa à constituição. Para se chegar à conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem seria necessário o reexame de matéria fática, o que encontra óbice na Súmula nº 279 do STF. Ademais, a discussão sobre a incidência do ISS ou do ICMS, tal como versa-da nos autos, demandaria prévio exame de legislação infraconstitucional. Ofensa constitucional que, se existente, seria indireta ou reflexa. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI


630.117-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., DJe 21.10.2010). 7. Nada há, pois, a prover quan-to às alegações da Agravante. 8. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publi-que-se. Brasília, 5 de agosto de 2011. Ministra Cármen Lúcia Relatora (AI 848051, Relator (a): Min. Cármen Lúcia, Julgado em 05.08.2011, Publicado em DJe-165, Divulg. 26.08.2011, Public. 29.08.2011) Quanto à alegação de que não se trata de locação de bens móveis pura e simples, o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, lastreou-se na prova produzida para firmar seu conven-cimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invo-cados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. No que diz com a afirmação de que o contrato de locação abrange “[...] serviços anexos acoplados [...]”, a verificação da ocorrência de eventual afronta aos preceitos cons-titucionais invocados no apelo extremo demanda prévio reexame da interpretação conferida pelo Tribunal de origem a cláusulas contratuais, o que é vedado a esta instância extraordinária, a teor da Súmula nº 454/STF, segundo a qual “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”. Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante tam-bém se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 25 de agosto de 2015. Ministra Rosa Weber. Relatora.’” (STF – ARE 0293625-53.2010.8.19.0001 – Relª Min. Rosa Weber – DJe 28.08.2015)

2186 – ISS – imunidade tributária – sociedades de economia mista – empresas públicas delega-tárias de serviços públicos – outorga da União – cláusulas contratuais – cessão de bens – transferência de direitos e obrigações – penhora de valores – manutenção

“Constitucional e tributário. Agravo de instrumento. Pedido superveniente de juntada de documen-tos. Indeferido por unanimidade. Preliminar ex officio de ilegitimidade passiva do Porto do Recife S.A. rejeitada por maioria de votos. Mérito. ISS. Requisitos para concessão de imunidade tributária a sociedades de economia mista ou empresas públicas delegatárias de serviços públicos de admi-nistração portuária, mediante outorga da União. Controle acionário majoritário de ente federativo, ausência de intuito lucrativo e não ocorrência de quebra de equilíbrio concorrencial. ISS cobrado sobre fatos geradores ocorridos no período de 09/1994 a 12/1998, quando o Porto do Recife era administrado pela Codern, sociedade que não demonstrou possuir direito à imunidade tributária. Porto do Recife S.A. sucessor tributário da Codern. Inteligência dos arts. 130 e 133 do CTN e cláusu-las segunda e quinta do convênio de ‘Delegação’ nº 02/2001 entre as partes. Não comprovação do periculum in mora. Impossibilidade de análise da alegação de prescrição intercorrente por não ter sido objeto da decisão vergastada. Manutenção do bloqueio online nas contas do Porto do Recife S.A. Agravos instrumentais improvidos por maioria. 1. Pedido de juntada de documentos apresenta-do pelo agravante Porto do Recife S.A. após a inclusão em pauta do feito. 2. Balanço patrimonial e estatuto social da Codern, referentes aos anos de 1994/1998. 3. Documentos que poderiam ter sido colacionados anteriormente, não se configurando como novos, a autorizar o pedido de juntada. 4. Petição nº 2015918089 indeferida por unanimidade. 5. Os arts. 130 e 133 do CTN estabelecem a responsabilidade tributária do adquirente por qualquer titulo de ‘estabelecimento comercial, in-dustrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração’. 6. Entende-se por ‘fundo de comércio’ o conjunto de bens incorpóreos do negócio, tais quais, ponto, tradição, clientela, denominação. 7. Outrossim, a expressão ‘adquirir a qualquer título’ abrange a cessão em comento, decorrente do Convênio de Delegação nº 02/2001, onde restou estabelecido – com a anuência da União (parte integrante do acordo) – que o Porto do Recife S.A. substituiria a Codern na administração das ativi-dades portuárias do Recife (fundo de comércio). 8. Possibilidade da Fazenda Pública exigir a satis-fação do tributo questionado (ISS) diretamente ao Porto do Recife S.A., ante a configuração de ser


sucessor tributário do Codern, conforme previsão das Cláusulas 2ª e 5ª do Convênio de Delegação nº 02/2001 e em consonância com os arts. 130 e 133 do CTN. 9. Entendimento do STF sedimentado no RE 599176. 9. Preliminar ex officio de ilegitimidade passiva do Porto do Recife S.A. rejeitada por maioria de votos. 10. Mérito. As Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas delegatárias de serviços públicos de administração portuária, mediante outorga da União, apenas possuem direito à imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a da CF, quando o controle acionário for majoritário de ente federativo, não houver intuito lucrativo e quebra do equilíbrio concorrencial. 11. Jurisprudên-cia do STF. 12. No caso em comento, o débito sub judice, inscrito na CDA 001149-5, no valor de R$ 5.826.860,74 (cinco milhões, oitocentos e vinte e seis mil, oitocentos e sessenta reais e setenta e quatro centavos), é referente ao não pagamento de ISS pela Codern no período de 09/1994 a 12/1998, conforme Auto de Infração nº 15.58746.1.99 (fls. 248/254). 13. Inexistência de documen-tos aptos a demonstrar o preenchimento dos requisitos disposto no art. 150, VI, a, da CF (supraci-tados) pela Codern à época (09/1994 a 12/1998) da constituição do fato gerador do ISS cobrado. 14. Ao revés o art. 24 do Estatuto da Codern prevê a distribuição de lucros aos seus acionistas, fato a demonstrar o intuito lucrativo da empresa, inviabilizando o reconhecimento do direito à imunidade tributária. 15. Despicienda a análise de direito à imunidade tributária ao Porto do Recife S.A., posto a impossibilidade de aplicação retroativa deste instituto. 16. O fato de ser o Porto do Recife S.A eventual delegatário de serviço de autoridade portuária, não o desonera das obrigações adquiridas pela pessoa jurídica sucedida, como também por ser garantia do crédito tributário o patrimônio ma-terial ou imaterial transferido. 17. ‘A regra constitucional da imunidade, por se destinar à proteção específica do ente federado, é inaplicável aos créditos tributários constituídos legitimamente contra pessoas jurídicas dotadas de capacidade contributiva e cuja tributação em nada afetaria o equilíbrio do pacto federativo. [...] Assim, as pessoas naturais ou jurídicas responsáveis não se exoneram da responsabilidade por mera atribuição de culpa ou de dolo a terceiros, tal qual o modelo de direito privado que foi parcialmente replicado no texto do CTN. No caso em exame, a União não pode se livrar da responsabilidade tributária simplesmente indicando que o tributo era devido por socieda-de de economia mista, ou sugerindo a aplicação de regra constitucional que protege a autonomia política de entes federados, e não de empresas públicas, nem de sociedades de economia mista (RE 599176, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, Julgado em 05.06.2014)’. 10. Ademais, no Convênio de ‘Delegação’ nº 02/2001 (fls. 192/200 do AI 362620-4) celebrado entre a União, a Companhia de Docas do Rio Grande do Norte – Codern e o Porto do Recife S.A. ficou estabelecido nas Cláusulas Segunda e Quinta não só a cessão de bens, como também a transferência de todos os direitos e obrigações da Codern para o Porto do Recife S.A. 18. Não houve comprovação de impossibilidade de cumprimento dos contratos firmados por alegada ausência de verbas, decorrente do bloqueio judicial nas contas do Porto do Recife S.A., não restando demonstrada a ocorrência de periculum in mora. 19. Impossibilidade de análise da alegação de prescrição intercorrente, sob pena de supressão de instância. 20. Manutenção da decisão que autorizou a penhora online nas contas do Porto do Recife S.A. no importe de R$ 16.510.216, 72 (dezesseis milhões, quinhentos e dez mil, duzentos e dezesseis reais e setenta e dois centavos). 21. Agravos de instrumentos improvi-dos, declarado prejudicado o Regimental Incidental no AI nº 356094-7. 15. Decisão por maioria de votos.” (TJPE – AgRg 0011501-15.2014.8.17.0000 – 4ª CDPúb. – Rel. Des. Itamar Pereira da Silva Júnior – DJe 13.10.2015)

2187 – Multa – prestação de informações – intempestividade – denúncia espontânea – inaplicabi-lidade – boa-fé – irrelevância

“Administrativo. Processual civil. Multa. Prestação de informações intempestiva. Inaplicável o ins-tituto da denúncia espontânea. Irrelevante a existência de boa-fé. 1. A recorrente busca a anulação de multa aplicada pela Receita Federal do Brasil por ter deixado de prestar, tempestivamente, as informações sobre as cargas transportadas na formada obrigação acessória prevista no art. 37 do DL 37/1966, tendo a autoridade aduaneira aplicado-lhe as multas pertinentes. 2. O art. 22, II, d


e III, da IN SRF 800/2007 determina o cumprimento de certas obrigações fiscais (prestação de informações relativas ao manifesto e seus CE; prestação de informações relativas à conclusão da desconsolidação), fixando prazo mínimo para que sejam cumpridas,qual seja, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, o que não foi observado pela apelante. 3. Por sua vez, a referi-da multa está prevista no art. 107, IV, e, do DL 37/1966. 4. A obrigação do agente marítimo tem origem no próprio teor dos indigitados dispositivos legais,afastando-se as alegações de ausência de responsabilidade pela infração imputada. 5. Ademais, não há que se falar em aplicação do instituto da denúncia espontânea diante de descumprimento da obrigação, uma vez que poderia estimular o contribuinte a desrespeitar os prazos impostos pela legislação. 6. Por fim, a afirmação de existência de boa-fé não socorre o recorrente, pois o cerne da questão é saber se o contribuinte cumpriu o prazo estipulado pela legislação aplicável na hipótese, restando incontroverso, in casu, que não cumpriu. 7. Apelação conhecida e desprovida. Acórdão. Vistos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Fede-ral da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, na forma do Relatório e do Voto, que ficam fazendo parte do presente julgado. Rio de Janeiro, Luiz Antonio Soares, Desembargador Federal, Relator.” (TRF 2ª R. – AC 0008890-31.2015.4.02.5101 – 2ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – DJe 05.10.2015)

2188 – Naufrágio – retirada de embarcação – Ministério Público Federal – legitimidade ativa – risco à navegação e ao meio ambiente –adquirente da embarcação – legitimidade passiva – responsabilidade pelo naufrágio para a obrigação de remoção da embarcação – irrele-vância

“Processual civil. Ação rescisória. Obrigação de retirada de embarcação naufragada. Ilegitimidade do Ministério Público Federal. Incompetência absoluta do juízo. Ilegitimidade passiva do adquiren-te da coisa. Ausência de responsabilidade. Argumentos afastados. Improcedência do pedido inicial. I – O Ministério Público Federal possui legitimidade ativa para propor ação civil pública em que se reivindica a remoção de embarcação naufragada, em razão de representar risco à navegação e ao meio ambiente, uma vez que, ‘nos termos do art. 129, inciso III, da Constituição Federal, são funções institucionais do Ministério Público, dentre outras, “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”’ (AC 0004827-63.1999.4.01.3803/MG, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, 5ª T., e-DJF1 p. 1105 de 26.03.2015). II – Não há que se falar em incompetência absoluta do Juízo, uma vez que ‘A presença do Ministério Público Federal, órgão da União, na relação jurídica processual como autor faz competente a Justiça Federal para o processo e julgamento da ação (competên-cia ratione personae), consoante o art. 109, inciso I, da CF/1988’ (STJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Data de Julgamento: 24.11.2010, 2ª S.). III – Ademais, não prospera a alegada au-sência de legitimidade passiva do promovido (ora autor) nos autos da referida ação civil pública, e a consequente falta de responsabilidade pelo naufrágio ocorrido e pela obrigação de retirar a embarcação, tendo em vista que, ao adquiri-la, o autor tornou-se responsável pela correta destina-ção econômica do bem, conforme prescreve o art. 3º da Lei nº 7.203/1984. IV – Ação rescisória improcedente. Agravo regimental prejudicado.” (TRF 1ª R. – AR 0018727-51.2014.4.01.0000 – 3ª S. – Rel. Des. Fed. Souza Prudente – DJe 02.10.2015)

Comentário EditorialO Tribunal Regional Federal da 1ª Região (“TRF1”) julgou improcedente pedido de Ação Res-cisória para rescindir sentença de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal (“MPF”) para condenar parte à obrigação de fazer de remoção do navio “Augusto Montenegro” afundado no Estado do Pará, sob pena de astreintes. Em suma, o pedido da Ação Rescisória fundamentou-se na ilegitimidade de partes do processo de origem, tanto passiva quanto ativa, e na suposta inexistência de obrigação de remoção da embarcação naufragada.


Com relação à legitimidade ativa do MPF, o TRF1 considerou que dentre as funções institu-cionais do MPF está a de “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”, nos termos do art. 129, inciso III, da Constituição Federal. A toda evidência, se o navio naufragado constitui risco à navegação e ao meio ambiente, não haveria dúvidas sobre a legitimidade do MPF de propor a Ação Civil Pública em questão e, consequentemente, a competência das Varas Federais para processar o feito em que o MPF é parte, a teor do art. 109, inciso I, da Constituição Federal.Quanto à ilegitimidade passiva e à responsabilidade do réu da Ação Civil Pública cuja sentença se pretende rescindir pela Ação Rescisória em comento, o TRF manteve o entendimento inicial da Justiça Federal. No caso concreto, a parte condenada à obrigação de remoção da embar-cação seria o proprietário da embarcação naufragada, pouco importando as alegações de que não foi tal parte que teria sido responsável pela ocorrência do naufrágio em si. Para o TRF1, a obrigação de retirar a embarcação decorreria do fato de que o proprietário seria o responsável pela correta destinação do bem, nos termos do art. 3º da Lei nº 7.203/1984, que dispõe sobre a assistência e o salvamento de embarcação, coisa ou bem em perigo no mar, nos portos e nas vias navegáveis interiores. É o que se extrai da letra da lei:“Art. 3º Quando a embarcação, coisa ou bem em perigo representar um risco de dano a ter-ceiros ou ao meio ambiente, o armador ou o proprietário, conforme o caso, será o responsável pelas providências necessárias para anular ou minimizar esse risco e, caso o dano se concreti-ze, pelas suas consequências sobre terceiros ou sobre o meio ambiente, sem prejuízo do direito regressivo que lhe possa corresponder.”

2189 – Normas ambientais – descumprimento – movimentação de tonéis líquidos

“Apelação cível. Direito administrativo e processual civil. Ação civil pública ajuizada por asso-ciação civil visando à defesa do meio ambiente. Descumprimento das normas ambientais relati-vas ao controle de emissões gasosas decorrentes da movimentação de tonéis líquidos no Porto de Paranaguá. Extinção do processo, sem o julgamento do mérito, em razão do descumprimento do requisito temporal da associação. Ausência de intimação do Ministério Público em primeiro grau. vício suprido em grau recursal. Inexistência de nulidade. Ajuizamento da demanda por associação constituída há menos de um ano. Ilegitimidade ativa. Mitigação constante na Lei nº 7.347/1985, art. 5º, § 4º. Impossibilidade. Manifesto interesse social não evidenciado. Aferição que deve con-siderar elementos concretos. Ausência de lastro probatório mínimo indicativo da alegada viola-ção. Juntada de documentos em sede de apelação. Preclusão. Não conhecimento. Intimação do Ministério Público para assumir o polo ativo. Desnecessidade. Instituição que, mesmo ciente da sentença extintiva, não vindicou a assunção da ação. Restituição do preparo recursal. Impossibili-dade. Pedido a ser formulado na via administrativa. Sentença mantida. Recurso desprovido.” (TJPR – Ap 1351489-7 – 4ª C.Cív. – Relª Desª Lélia Samardã Giacomet – DJe 24.08.2015)

Comentário EditorialO caso em comento envolve apelação contra sentença terminativa de ação civil pública de cumprimento de obrigação de fazer com pedido de liminar ajuizada pela Associação Meio Am-biente, Pessoas e Desenvolvimento sustentável que trazia como alegação principal a violação das normas de controle às emissões fugitivas.Especificamente, no caso em tela, alegava que haveria a contaminação do meio ambiente (por emissões fugitivas) por quantidade entre sete e vinte e cinco milhões de litros de granel líquido proveniente das operações portuárias com o mesmo. Estar-se-ia violando o previsto nas resoluções do Estado do Paraná, Sema 54/2006, in verbis:Art. 13. Todas as atividades ou fontes geradoras de emissões fugitivas devem tomar provi-dências afim de minimizá-las, tais como: enclausuramento de instalações, armazenamento fechado de material e, pavimentação e limpeza de áreas e vias de transporte.Parágrafo único. O órgão ambiental competente pode exigir o monitoramento da eficiência do controle de emissões fugitivas através do monitoramento ambiental na área de influência de instalações.


O que foi objeto de da inclusão das formas regulares de controle através do acréscimo dos §§ 2º a 4º na Resolução nº 16/2014, in verbis:

“Art. 13. [...]

§ 2º O monitoramento da qualidade do ar, no entorno da indústria, realizado através de 4 campanhas por ano, em frequência trimestral, sendo cada período de monitoramento de 7 dias consecutivos, é um instrumento para acompanhar a eficiência do controle de fontes fugitivas. As suas médias anuais não são consideradas representativas e suas médias diárias sujeitas a atender aos padrões primários de qualidade do ar apenas quando o ponto monitorado for localizado numa área residencial, urbana ou outra onde a permanência de pessoas não é de caráter esporádico.

§ 3º O monitoramento do entorno realizado com Amostradores de Grandes Volumes deve contemplar de forma simultânea a medição da direção e velocidade do vento no local que for realizado o monitoramento.

§ 4º A localização do equipamento de monitoramento usado deve ser escolhida em função da existência de áreas residenciais no entorno das instalações da fonte emissora.”

Pois bem.

Trata-se de assunto ambiental que, por si só, goza de grande apelo popular e midiático, e tal comoção popular tem se traduzido na multiplicação e extrapolação do uso de medida judicial muitas vezes indevidamente e frequentemente com interesses ocultos diversos – muitas vezes de caráter (anti)concorrencial e econômico.

Por trás de uma fachada de alegações ambientais não necessariamente sem pontos de anco-ragem factuais, mas frequentemente não suficientes para justificar o prosseguimento da ação judicial (falta de condições de ação: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade da parte, interesse de agir). No caso de tela foi verificada ao menos a falta de legitimidade da parte.

Em sentido abstrato, como foi perfeitamente destacado pelos magistrados, os aspectos am-bientais trazidos à lide são, de fato, valor e direito difuso de enorme valor. Mas há que se fazer a adequada e ponderada subsunção de cada realidade factual à norma, demonstrando mini-mamente a materialidade da violação. Veja-se, a propósito, outra ementa trazida no relatório e voto da Ementa em tela:

“APELACAO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO, CONHECIDO DE OFÍCIO – ACAO CIVIL PÚBLI-CA AMBIENTAL DE IMPOSICAO DE OBRIGACAO DE FAZER E NAO FAZER, C/C NOTIFICACAO POR DANO AMBIENTAL SUJEITO A INDENIZACAO PECUNIÁRIA – ALEGACAO DE IRREGU-LARIDADES NAS OBRIGACOES AMBIENTAIS, EM ESPECIAL AUSENCIA DE RESERVA LEGAL DA ÁREA RURAL TOTAL E AUSENCIA DE REGISTRO JUNTO A MATRÍCULA – INOCORREN-CIA – ILEGITIMIDADE ATIVA DA AEDEC – ASSOCIAÇÃO DE ESTUDOS E DE DEFESA DO CON-TRIBUINTE E DO CONSUMIDOR – AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA – ART. 5º, INCISO V, ALÍNEA B DA LEI Nº 7.537/1985 – INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA DEMANDA – FALTA DE INTERESSE JURÍDICO PROCESSUAL DO RE-CORRENTE – APLICACAO DAS DISPOSICOES DO NOVO CODIGO FLORESTAL – LITIGÂNCIA DE MÁ-FE – INOCORRENCIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SEN-TENCA MANTIDA, NO MAIS, EM GRAU DE REEXAME NECESSÁRIO – (MAIORIA) [...] Ainda que a ação civil pública não requeira prova pré-constituída como no mandado de segurança, necessário se faz a juntada de um conjunto probatório mínimo, apto a corroborar com as alegações do autor, para que não se configure uma aventura jurídica, como parece ter ocor-rido no caso em comento. [...]” (TJPR, 5ª C.Cív., AC 1343078-9, Manoel Ribas, Rel. Leonel Cunha, Rel. Desig. p/ o Ac. Luiz Mateus de Lima, por maioria, J. 28.04.2015 – grifou-se)

Tais ementas, que poderiam passar despercebidas, têm um grande valor e simbolismo, e a elas merece ser dada ampla divulgação, pois remetem a diversos temas, muitos dos quais, in-clusive já tratados nesta Revista Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário, como o radicalismo ambiental (nos nºs 26 e 15, dentre outros), e à possibilidade do recurso aventureiro a medidas judiciais, não sem enormes prejuízos, quando tal aspecto não é percebido pelos magistrados.

Este uso (ou abuso) da justiça pode se dar pelo uso de autores populares em defesa de outros interesses não manifestados na ação e que podem até se somar a eventual existência de interesse público subsidiário ao interesse de agira do autor popular – ou a quem estiver por trás dele – o que pode acabar trazendo complexidade, confusão e dificuldade à apreciação das demandas.


O caso concreto bem o demonstra, com a tentativa de mobilização das instituições públicas (o Ministério Público) com a provocação através de interposição de poderoso instrumento, a ação civil pública, que não pode ter seu uso banalizado, sem comprovação da legitimidade, e sem o mínimo carreamento aos autos de indícios consistentes ou de carga probatória apta a enquadrar a associação nas exceções capazes de suprir a falta inicial de legitimidade.

O que ocorreu no caso concreto foi o ajuizamento de ação civil pública por associação criada há menos de um ano, em descumprimento aos critérios definidores de rol taxativo dos legíti-mos a ajuizar tal tipo de ação, in verbis:

“Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007)

I – o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007)

II – a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007)

III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007)

IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007)

V – a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007)

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007)

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Redação dada pela Lei nº 13.004, de 2014)

§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.

§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.

§ 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

§ 4º O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (Incluído pela Lei nº 8.078, de 11.09.1990)

§ 5º Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Incluído pela Lei nº 8.078, de 11.09.1990) (Vide Mensagem de veto)

§ 6º Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajusta-mento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei nº 8.078, de 11.09.1990) (Vide Mensagem de veto)”

Pleiteou tal associação o benefício existente no §4º do art. 5º acima transcrito. Ocorre que para fazer jus a tal “liberalidade”, digamos assim, prevista na lei, ela teria que subir um degrau na sua tarefa de demonstrar que seus requerimentos convergem manifestamente como o interes-se social suportado objetivamente por dano, ou pela relevância do bem jurídico tutelado no caso concreto, tarefa que claramente não logrou cumprir.

Pelo contrário ficou configurado no relatório e voto que “nenhuma documentação hábil a comprovar a tese arguida pelo autor na inicial foi de fato trazida no feito” e, mesmo intimada a fazê-lo, deixou de fazê-lo em prazo oportuno.

Converge ainda com o entendimento de possibilidade de se estar diante de litigância aventu-reira, eventualmente com interesses e autores ocultos a insistência da autora na obtenção da gratuidade de justiça, que persistiu até a apelação, na qual solicitou a devolução das custas anteriormente recolhidas, no que ficou novamente vencida.


2190 – Operadora portuária – requerimento administrativo – análise – renovação do certificado – possibilidade – inexistência de certidão negativa – Portaria nº 111/2013 da SEP – irrele-vância

“Recurso de agravo de instrumento. Medida cautelar inominada. Operadora portuária. Pretensão à análise de requerimento administrativo. Renovação do certificado de operadora portuária. Pos-sibilidade. Inexistência de certidão negativa. Portaria nº 111/2013 da Secretaria de Portos da Pre-sidência da República. Irrelevância. 1. Na hipótese em exame, é possível verificar que os débitos indicados como impeditivos à expedição de certidão negativa, exigida pela Portaria nº 111/2013, da Secretaria de Portos da Presidência da República, não podem ser imputados à parte requerente. 2. Necessidade de análise de requerimento administrativo. 3. Decisão agravada, mantida. 4. Re-curso de agravo de instrumento, desprovido.” (TJSP – AI 2065608-86.2015.8.26.0000 – 5ª CDPúb. – Rel. Des. Francisco Bianco – DJe 27.08.2015)

2191 – PIS/Cofins – venda com alíquota zero – incidência monofásica – creditamento – impossi-bilidade – art. 17 da Lei nº 11.033/2004 – aplicação restrita ao Reporto – desprovimento

“Agravo inominado. Processual. Art. 557 do Código de Processo Civil. Aplicação. Tributário. PIS. Cofins. Venda com alíquota zero. Incidência monofásica. Creditamento. Impossibilidade. art. 17 da Lei nº 11.033/2004. Aplicação restrita ao Reporto. Regime tributário para incentivo à moderni-zação e à ampliação da estrutura portuária. Agravo não provido. 1. Inicialmente, cumpre salientar a aplicabilidade do disposto no art. 557, caput, do Código de Processo Civil ao caso em comento, porquanto existente jurisprudência dominante nesta Corte acerca da matéria em debate, no mesmo sentido do entendimento adotado pela decisão recorrida. 2. A presente ação tem por escopo o aproveitamento de créditos a título de PIS e Cofins, na sistemática não cumulativa prevista respec-tivamente nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, no caso de venda de produto com alíquota zero (incidência monofásica), decorrente da aquisição de bens com incidência monofásica, cumu-lado com pedido de compensação e/ou restituição. 3. Por sua vez, as Leis nºs 10.637/2002 (PIS) e nº 10.833/2003 (Cofins) – regime não cumulativo de tributação –, disciplinam no art. 3º, § 2º, inciso II, no tocante ao desconto de créditos, que: ‘Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando reven-didos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição’. 4. Verificando o alcance da disposição contida no inc. II do § 2º do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, depreende-se as seguintes conclusões: 1. não dá direito a crédito a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contri-buição ao PIS e da Cofins; 2. quando os bens ou serviços adquiridos forem isentos, a sua aquisição não dará direito a crédito quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. 5. Compulsando os autos, verifica-se que a empresa autora – atuante no comércio varejista de combustíveis para veículos automotores, conforme cópia do CNPJ (fl. 39) –, objetiva o aproveitamento de créditos (PIS/Cofins) sobre a venda de produto com alíquota zero – incidência monofásica, cuja aquisição está subme-tida à incidência monofásica, o que não se coaduna com a sistemática da não cumulatividade (art. 195, inc. II, §§ 9º e 12 da Constituição Federal), prevista nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, que tem por fundamento evitar a incidência em cascata do tributo, o que culminaria com a cumu-latividade da exação. 6. Desse modo, não restando demonstrado nos autos o alegado direito da empresa autora, apto a amparar a pretensão veiculada nestes autos, não merece prosperar o in-conformismo da recorrente, não havendo de se falar em compensação e/ou restituição de indébito tributário. 7. Por seu turno, insta salientar que o disposto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004, para fins de creditamento, não se aplica ao caso dos autos, porquanto se trata de benefício fiscal voltado aos beneficiários do Reporto (Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da


Estrutura Portuária). Tampouco aplicável o disposto no art. 16 da Lei nº 11.116/2005, a qual se reporta ao produtor ou importador de biodiesel e sobre a incidência da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins sobre as receitas decorrentes da venda desse produto, não sendo cabível a extensão do benefício a outros contribuintes, sem amparo legal, ressaltando-se que a benesse fiscal exige previsão legal específica, não admitindo interpretação extensiva sob pena de violação aos arts. 97 e 111 do Código Tributário Nacional. 8. Agravo inominado não provido.” (TRF 3ª R. – AC 0007432-51.2009.4.03.6106 – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Nery Junior – DJe 03.09.2015)

Transcrição EditorialLei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004:“Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.”Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005:“Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de:I – compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contri-buições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ouII – pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à ma-téria.Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestre-calendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei.”

2192 – PIS/Cofins-Importação – base de cálculo – inclusão do ICMS – Lei nº 10.865/2004, art. 7º, I – inconstitucionalidade – reconhecimento

“Processual civil e tributário. Mandado de segurança. Delegado da Receita Federal. Ilegitimidade passiva. PIS/Cofins-Importação. Inclusão do ICMS na base de cálculo. Lei nº 10.865/2004, art. 7º, I. Inconstitucionalidade reconhecida pelo STF. Repercussão geral, nos termos do art. 543-B do CPC. Apelação provida. 1. ‘A autoridade apontada como coatora não possui poderes para sustar ou sus-pender o pagamento da cobrança das contribuições instituídas pela Lei nº 10.865/2004, relativas ao comércio exterior, cuja competência cabe ao Inspetor da Alfândega da Receita Federal no Porto de Manaus, conforme determina o art. 204 da Portaria MF nº 30/2005’ (TRF 1ª R., AMS 0005356-72.2004.4.01.3200/AM, Rel. Des. Fed. Carlos Fernando Mathias, 8ª T., DJ 24.11.2006, p. 179). Logo, não merece reparo a sentença na parte que acolheu a ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal em Belo Horizonte. Preliminar rejeitada. 2. ‘Não há como equiparar, de modo abso-luto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a Cofins internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial. Inconstitucionali-dade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004: ‘acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/2001’ (STF, RE 559.937/RS, Relª Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Ac. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno,


DJe-206 17.10.2013, p. 11 – Repercussão Geral – Mérito). 3. Merece acolhimento a pretensão das apelantes de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins-Importação. 4. Compensação nos termos da legislação vigente na data do encontro de débitos e créditos, observada a prescrição quinquenal. 5. Aplicável à espécie a disposição do art. 170-A do CTN. 6. Correção do indébito com observância do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 7. Apelação provida.” (TRF 1ª R. – AMS 0044970-20.2010.4.01.3800 – 8ª T. – Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa – DJe 25.09.2015)

Comentário EditorialConforme é sabido, o art. 149 da Constituição Federal permite à União a instituição de con-tribuições sociais sobre importações, devendo a base de cálculo ser o “valor aduaneiro”. E ao dispor sobre a incidência do PIS e da Cofins sobre importações, a redação original da Lei nº 10.485/2004 estipulou que a base de cálculo das contribuições seria o valor aduaneiro e, para esses fins, incluiu o ICMS em sua composição.Ocorre que o conceito de “valor aduaneiro” não prevê a inclusão do imposto estadual. Referido conceito é extraído de tratados internacionais, especialmente o GATT, que prevê o valor adua-neiro como sendo o da de venda do fornecedor localizado, sem a inclusão do ICMS. Justamen-te por isso, a base de cálculo do PIS e da Cofins, nesses moldes, foi declarada inconstitucional pelo STF. Posteriormente, o dispositivo da Lei nº 10.485/2004 foi revogado.Pois bem, muitos contribuintes pretenderam se valer do julgamento do julgamento do STF para sustentar que o ICMS não deveria fazer parte da base de cálculo do PIS e da Cofins apuradas sobre receitas no mercado interno. Alegaram que o precedente da Corte Suprema se aplicava também a esses casos.Mas, o Judiciário acertadamente afastou tal pretensão. Não podia ser diferente, afinal, são tributos diferentes, com bases de cálculos diferentes. A inconstitucionalidade declarada na base de cálculo do PIS e da Cofins-Importação teve como fundamento o conceito de valor aduaneiro, que em nada se aplica à discussão em curso relativa à suposta inconstitucionali-dade do PIS e da Cofins devidos em razão da receita auferida, se com ou sem o ICMS em sua base de cálculo.

2193 – PIS/Cofins-Importação – RE 559.607/STF – base de cálculo – inclusão – não cabimento – compensação

“Processual. Tributário. PIS/Cofins-Importação. RE 559.607/STF. Constitucionalidade. base de cál-culo. Inclusão do ICMS. Não cabimento. Compensação. 1. O STF julgou inconstitucional a ex-pressão acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, contida no inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004 (RE 559.607, julgado no regime da repercussão geral, publicado em 17.10.2013). 2. Indevida a inclusão do ICMS e do valor das próprias contribuições na base de cál-culo das contribuições para o PIS-Importação e para a Cofins-Importação. 3. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – AC 0004867-29.2014.4.01.3800 – 8ª T. – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 25.09.2015)

2194 – Poligonais – alteração – suspensão dos efeitos – antecipação de tutela – impossibilidade

“Administrativo. Agravo de instrumento. Consulta pública. Alteração dos poligonais. Pedido de suspensão os efeitos. Antecipação de tutela. Impossibilidade. 1. A alegação de que a suspensão da consulta pública pode gerar um prejuízo à participação popular na definição das poligonais dos Portos de Paranaguá e Antonina, porque o decreto poderá ser publicado, sem a oitiva da população, não respalda o pleito recursal. Tal procedimento, se adotado, iria de encontro ao reconhecimento pela própria Administração de que a consulta popular é necessária e configuraria indevida tentativa de contornar a decisão hostilizada. 2. O requisito do periculum in mora pressupõe o efetivo risco de dano irreparável ou de difícil reparação para autorizar a antecipação dos efeitos da tutela, devendo o temor de lesão ao direito postulado ser evidente, concreto. A mera possibilidade de eventual pre-


juízo, futuro e incerto, como no caso concreto, não enseja a antecipação da tutela jurisdicional.” (TRF 4ª R. – Ag 5007242-48.2015.404.0000 – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Sérgio Renato Tejada Garcia – DJe 07.10.2015)

Comentário EditorialTrata-se de julgamento de agravo de instrumento interposto em face do deferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela realizado no bojo da ação ordinária movida pela Asso-ciação Comercial, Industrial e Agrícola de Paranaguá – Aciap, em face da União, que visa ao reconhecimento da inexistência jurídica, invalidade e ineficácia, para todos os fins, da consulta pública iniciada pela Secretaria de Portos da Presidência da República que tem por objeto a revisão das poligonais dos Portos Organizados de Paranaguá e Antonina. A decisão antecipa-tória determinou que a União se abstivesse de praticar quaisquer atos destinados à alteração das poligonais que tenham por fundamento a consulta pública impugnada.A União agravou da decisão alegando que a consulta pública seguiu os ditames legais, e que as falhas alegadas foram posteriormente sanadas, tendo sido reaberto prazo para os interessados apresentarem suas contribuições e sustentou que a suspensão da presente consulta pode gerar um prejuízo à participação popular, almejada pelo Poder Público, na definição das poligonais dos Portos de Paranaguá e Antonina, vez que de acordo com a novel legislação portuária, que determinou a revisão das poligonais dos portos públicos, o decreto pode ser publicado, sem a oitiva da população. Entretanto, a Desembargadora Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, relatora do Agravo de Instrumento, negou provimento ao recurso por compreender que a mera possibilidade de eventual prejuízo, futuro e incerto, como no caso dos autos, não enseja a antecipação da tutela jurisdicional e que, em juízo de cognição sumária, não há como autorizar o prosseguimento de uma consulta popular sobre a qual pairam dúvidas quanto a sua regularidade, porquanto: não ter sido a chamada veiculada por instrumento adequado (formal, escrito); não ter sido dada ampla publicidade (o que impossibilita a concretização do próprio objeto da consulta pública); por supostamente contrariar as disposições do Plano de Desenvolvimento e Zoneamento do Porto Organizado e o Plano Master, instrumentos de planejamento formulados com efetiva participação da comunidade portuária; e por não terem sido atendidos os pedidos formulados pelos interessados pela disponibilização dos estudos e documentos que embasaram a proposta sob análise.A Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acompanhou o voto proferido pela Relatora.

2195 – Porto organizado – área – manutenção de posse – permissão de uso – revogação unilateral – interesse público – poder discricionário – possibilidade

“Agravo de instrumento. Ação de manutenção de posse. Área situada no Porto de Santos. Clube de tiro. Permissão de uso. Codesp. Revogação unilateral. Interesse público. 1. O ente público agiu den-tro da legalidade e no uso de seu poder discricionário ao revogar unilateralmente o ato de permis-são de uso de bem público e notificar o permissionário a desocupar o imóvel, em prazo razoável. 2. Mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos, dada a ausência de justo motivo para a permanência do agravante no imóvel, considerando a informação de que este vem impedindo o treinamento de tiro dos policiais militares da região no local, em evidente prejuízo ao interesse pú-blico. 3. Sendo a Codesp empresa concessionária do serviço público relacionado à administração do Porto de Santos, que utiliza, para a consecução dessa atividade, os bens públicos de propriedade da União (terrenos de marinha), não poderia permitir o uso de área situada no Porto a terceiro, ainda que onerosamente, sem a anuência da União, e sem que a utilização do espaço guardasse relação direta com a atividade portuária. 4. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – AI 0011920-92.2013.4.03.0000 – 11ª T. – Rel. Des. Fed. Nino Toldo – DJe 04.09.2015)

Comentário EditorialO julgado aqui em comento gira em torno da situação da academia de tiros denominada “Cubas Clube de Tiro” em área do Porto Organizado de Santos, por força de Termo de Per-


missão de uso celebrado com a Companhia Docas do Estado de São Paulo – Codesp em 05.03.2002.A Codesp decidiu rescindir unilateralmente o Termo de Permissão de Uso e, assim, notificou a academia de tiros para que, no prazo de 30 (trinta) dias, promovesse a desocupação das áreas correspondentes, levando-a ajuizar Ação de Manutenção de Posse objetivando a sua permanência no local.Em síntese, a academia sustentou ser regular a ocupação exercida na área, por ser titular do Termo de Permissão de Uso celebrado com a Codesp e, em razão de utilizar o local no exercício de relevante atividade de interesse público, que se baseava no fornecimento do espaço e dos materiais necessários aos cursos de tiro desenvolvidos pela Guarda Portuária e pelas Forças Armadas, além de outros órgãos públicos.O julgado acima, em sede de Agravo de Instrumento, restou mais do que acertado ao destacar que a Codesp tem legitimidade, dentro de seu poder discricionário, para revogar unilateralmen-te o Ato de Permissão de Uso celebrado com a academia de tiros.Não se pode esquecer que o Termo de Permissão de Uso é um ato administrativo unilateral discricionário e precário, que permite que a Administração Pública, no caso a Codesp, o revo-gue ou o altere unilateralmente quando o interesse público exigir.Por outro lado, o Item 3 da ementa em comento não parece ser o melhor entendimento, pois é sim possível que a Administração do Porto permita, em favor de terceiro, o uso de área situada dentro de Porto Organizado e mesmo que a atividade a ser desenvolvida não tenha relação di-reta com a atividade portuária. Não obstante, em alguns casos, não se faz necessária a prévia autorização da União para permitir a utilização de área por um terceiro.A possibilidade de a Administração do Porto conferir a terceiro o direito de uso de área situada dentro de Porto Organizado encontra-se prevista atualmente na Resolução nº 2.240-Antaq, especificamente nos seus arts. 36 e 48 e na Portaria nº 409 da Secretaria de Portos da Presidência da República – SEP/PR, especificamente nos seus arts. 6º, 10º e 13, que regula-mentam respectivamente a possibilidade de utilização de área portuária mediante celebração dos contratos de Uso Temporário, de Passagem, de Autorização de Uso, de Cessão de Uso Não Onerosa e de Cessão de Uso Onerosa.Veja-se como tal possibilidade está prevista na Resolução nº 2.240/2011-Antaq, que “aprova a norma que regula a exploração de áreas e instalações portuárias sob gestão das administra-ções portuárias no âmbito dos portos organizados”, in verbis:Art. 1º Esta Norma tem por objeto disciplinar e regular a exploração de áreas e instalações portuárias operacionais e não operacionais integrantes da poligonal do porto organizado e sob gestão das Administrações dos Portos Organizados, nos termos da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, do Decreto nº 4.391, de 26 de setembro de 2002, e do Decreto nº 6.620, de 29 de outubro de 2008.Art. 2º Para efeitos desta Norma, considera-se:[...]V – Áreas e Instalações Portuárias Não Operacionais: as áreas e instalações portuárias com comprovada inviabilidade econômica para a consecução de atividades portuárias ou que se en-contrem desativadas ou ociosas pela condição inadequada de desempenho operacional irrever-sível, cuja destinação original venha a ser modificada para a realização de atividades culturais, sociais, recreativas, comerciais, industriais ou ainda, outras atividades ligadas à portuária;Art. 36. A Administração do Porto poderá pactuar com o interessado na movimentação de cargas não consolidadas no porto, ou com o detentor de titularidade de contrato para atendi-mento de plataformas offshore, o uso temporário de áreas e instalações portuárias, localizadas dentro da poligonal do Porto Organizado, sem exclusividade, mediante o pagamento das tarifas portuárias pertinentes, inclusive aquela relativa à área disponibilizada.Parágrafo único. Ocorrendo, por hipótese, mais de um interessado na utilização de áreas e instalações portuárias na forma de que trata o caput e inexistindo disponibilidade física para alocá-los concomitantemente, a Administração do Porto deverá promover processo de seleção simplificada, assegurada sua isonomia e impessoalidade, para escolha do projeto que melhor atenda o interesse público e do porto.[...]


Art. 48. O interessado que desenvolva atividades portuárias em áreas localizadas dentro ou fora da poligonal do Porto Organizado poderá pactuar com a Administração do Porto, mediante remuneração adequada, a passagem sobre área de uso comum ou sobre área já ocupada por terceiros no âmbito da poligonal do Porto Organizado.”Já a possibilidade de a Administração do Porto conferir a terceiro o direito de uso de área situada dentro de Porto Organizado, para a realização de atividades não relacionadas direta-mente a atividade portuária, encontra-se prevista nos arts. 6º e 13 da Portaria nº 409-SEP/PR, que preveem:“Art. 6º Segundo sua conveniência e oportunidade, a administração do porto poderá autorizar a utilização, a título precário e oneroso, de áreas não afetas às operações portuárias, visando à realização de eventos de curta duração, sob o regime de autorização de uso.Art. 13 A realização de atividades econômicas de caráter cultural, social, recreativo, comercial e industrial, por prazo superior a 90 dias, será realizada mediante cessão de uso onerosa, celebrada por meio de contrato e precedida da realização de procedimento licitatório.”Por fim, conforme previsão contida na Resolução nº 2.240-Antaq, o Contrato de Passagem, previsto especificadamente no art. 48 em diante, dispensa a necessidade de prévia autoriza-ção da União para a sua celebração.

2196 – Porto Sudeste – construção – responsabilidade civil – transtornos para os moradores – da-nos morais e materiais – improcedência – danos ambientais – direito difuso

“Apelação. Responsabilidade civil. Construção de Porto Sudeste na Ilha da Madeira, no Município de Itaguaí. Alegação de transtornos para os moradores do vilarejo. Autores que perseguem danos morais e materiais. Sentença de improcedência que se mantém. Ilegitimidade ativa para o pleito de indenização pelos supostos danos ambientais. Pretensão que envolve direito difuso, a ser tutelado por ação civil pública. Danos materiais não caracterizados. Fato público e notório que a construção do Porto Sudeste gerou valorização do mercado imobiliário da região. Jurisprudência assente. Ne-gado seguimento ao recurso, na forma do disposto no art. 557, caput, do CPC.” (TJRJ – Ap 0001461-13.2012.8.19.0024 – 3ª C.Cív. – Relª Desª Helda Lima Meireles – DJe 04.09.2015)

2197 – Reporto – IN/SRF 477/2004 – Decreto-Lei nº 147/1967 – certidão conjunta de quitação dos tributos federais – necessidade

“Mandado de segurança. Reporto. Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 477/2004. Decreto-Lei nº 147/1967. Necessidade de certidão conjunta de quitação dos tributos federais. Regularidade fiscal ausente. 1. A pretensão formulada na presente demanda questiona a obrigatoriedade de Certidão Conjunta Negativa de Débitos da Secretaria da Receita Federal e Procuradoria da Fazenda Nacional para a inclusão no Regime Tributário para incentivo à Moder-nização e à Ampliação da Estrutura Portuária – Reporto, criado pela MP 206/2004 e convertido na Lei nº 11.033/2004. 2. Não obstante ter a Instrução Normativa nº 477/2004 sido expressa somente em relação aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, para a obtenção de certi-dão de regularidade fiscal exige-se também a comprovação de quitação dos débitos administrados pela Procuradoria da Fazenda Nacional, conforme previsto no Decreto-Lei nº 147/1967. 3. Com a edição do Decreto nº 5.586/2005, a prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional, a Secretaria da Receita Previdenciária, inclusive em relação à dívida ativa do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, passou a ser efetuada mediante certidão conjunta expedida pela Secretaria da Receita Federal e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Inexistência de óbice à exigência de certidão conjunta para a habilitação ao Reporto, tendo em vista ser esta a forma de comprovação da quitação dos tributos federais. 4. Como a Apelante possui débitos de natureza não tributária de-correntes de multas trabalhistas perante à Administração Pública Federal, o seu enquadramento é de situação irregular perante o Fisco, com o consequente impedimento de sua habilitação no Regime Tributário para incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – Reporto. 5. Re-curso conhecido e improvido. Sentença confirmada.” (TRF 2ª R. – MS 0008042-34.2007.4.02.5001 – 3ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Geraldine Pinto Vital de Castro – DJe 03.09.2015)


2198 – Retenção de mercadoria – desembaraço aduaneiro – interrupção – liberação – pagamento de tributo – prestação de garantia – condicionamento – ilegitimidade

“Constitucional e administrativo. Ação ordinária. retenção de mercadoria. Interrupção do desem-baraço aduaneiro. Liberação condicionada ao pagamento de tributo e/ou prestação de garantia. Ilegitimidade. Súmula nº 323 do STF. Honorários advocatícios. Redução indevida. (8) 1. Súmula nº 323 do STF, Súmula nº 323: ‘é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos’. 2. O Fisco não pode utilizar-se da retenção de mercadoria como forma de impor o recebimento de tributo ou exigir caução para sua liberação, sendo arbitrária a retenção de mercadoria importada, através da interrupção do despacho aduaneiro para reclassificação fiscal (via Siscomex), com objetivo único de assegurar o cumprimento da obrigação. 3. À Fazenda Pú-blica não está vedado interromper o despacho aduaneiro se detectar que a classificação fiscal está sendo utilizada de molde a fraudar a importação, ou o regime jurídico-aduaneiro ao qual estaria submetido o bem se corretamente classificado. Esta hipótese, entretanto, não ocorre nos autos. 4. A condenação em verba honorária deve estar em conformidade com o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, devendo ser fixada mediante juízo de equidade, com modicidade; observada, todavia, a justa remuneração dos procuradores. 5. Honorários advocatícios mantidos conforme fixados pela sentença recorrida, nos termos do art. 20, §§ 3º 4º, do CPC. 6. Custas em reembolso. 7. Apelação e remessa oficial não providas.” (TRF 1ª R. – AC 0053926-61.2010.4.01.3400 – 7ª T. – Relª Desª Fed. Ângela Catão – Rel. Juiz Fed. Conv. Antonio Claudio Macedo da Silva – DJe 02.10.2015)

2199 – Serviço de praticagem – remuneração – atividade portuária essencial – serviço público delegado – competência

“Apelação cível. Ação indenizatória. Remuneração por serviço de praticagem. Atividade portu-ária essencial, de atribuição originária da administração pública. Inteligência dos arts. 17 da Lei nº 12.815/2013 e 14 da Lei nº 9.537/1997. Serviço público delegado. Competência das Câmaras de Direito Público para análise do sucedâneo recursal. Inteligência do art. 3º do Ato Regimental nº 41/2000, deste Tribunal de Justiça. Feito distribuído a esta relatoria por prevenção de órgão julgador. Situação que não afasta a atribuição das câmaras especializadas. Competência interna deste tribunal que é absoluta. Redistribuição do feito que se impõe. Recurso não conhecido. ‘A pra-ticagem é um serviço público exercido pela iniciativa privada em regime de monopólio regulado. Nesse cenário, a regulação da praticagem é feita pela Autoridade Marítima, Diretoria de Portos e Costas, conforme Lei nº 9.527/1997 e Normam 12, que cuida do processo de seleção, fiscalização e regulação da tarifa de praticagem’ (Agravo de Instrumento nº 2012.044602-1, de São Francisco do Sul, Rel. Des. Monteiro Rocha, J. 13.12.2012).” (TJSC – AC 2014.000979-5 – 4ª CDPúb. – Rel. Des. Eduardo Mattos Gallo Júnior – DJe 15.09.2015)

2200 – Sobreestadia – prazo prescricional – art. 449, III, do Código Comercial – art. 22 da Lei nº 9.611/1998 – regime unimodal – inaplicabilidade

“Contrato. Transporte marítimo internacional de mercadorias. Cobrança de despesas de sobrees-tadia, ante a devolução de contêineres com atraso. Inaplicabilidade ao caso da prescrição ânua inserta no art. 22, da Lei nº 9611/1998. Consideração de que a Lei nº 9611/1998 dispõe sobre o transporte multimodal de cargas, não aplicável à hipótese destes autos, em que se cuida de transporte exclusivamente marítimo e, portanto, unimodal. Não incidência na espécie, também, da regra inscrita no art. 449, do Código Comercial, que foi expressamente revogado pelo art. 2.045, do Código Civil. Emprego, na situação, do prazo prescricional quinquenal, consoante entendimen-to pacificado no Colendo Superior Tribunal de Justiça e nesta Corte. Prescrição não configurada. Hipótese em que a sobreestadia do cofre de carga ostenta natureza jurídica de verba indenizatória e não de cláusula penal, o que afasta a pretensão da ré de limitar o valor da cobrança pela devo-lução tardia dos contêineres, irrelevante a perquirição acerca da culpa pela demora na restituição dos cofres de carga. Consideração, por fim, de que a demora na liberação das mercadorias pelas


autoridades portuárias não configura força maior, mesmo porque a burocracia nesse setor é de conhecimento público. Pedido inicial julgado procedente. Sentença mantida. Recurso improvido.” (TJSP – Ap 1000240-24.2014.8.26.0408 – 19ª CDPriv. – Rel. Des. João Camillo de Almeida Prado Costa – DJe 16.09.2015)

2201 – Sobreestadia – prazo prescricional – art. 449, III, do Código Comercial – art. 22 da Lei nº 9.611/1998 – regime unimodal e multimodal – analogia – aplicabilidade

“Apelação cível. Transporte. Transporte de coisas. Ação de cobrança. Sobreestadia de container (demurrage). Prazo prescricional aplicável. Art. 449, III, do Código Comercial. Art. 22 da Lei nº 9.611/1998. Transporte multimodal de cargas. Transporte unimodal. 1. Cláusula de eleição de lei. As normas de Direito Internacional Privado vigentes no ordenamento jurídico brasileiro não consagram o princípio da autonomia da vontade, em matéria de escolha de lei aplicável. Ineficácia, no caso concreto, da cláusula constante do Conhecimento de Embarque, a eleger a lei inglesa para reger os litígios decorrentes do contrato de transporte cuja contratação e cuja prestação compro-vam-se, nos autos, pelo referido documento. Prescrição da pretensão da autora, relativamente aos valores devidos a título de sobreestadia, que se analisa exclusivamente à luz das normas brasileiras porventura aplicáveis à pretensão em tela. 2. Prescrição de cobrança de valores referentes à sobre-estadia de containeres. A revogação expressa do art. 449, III, do Código Comercial, pelo art. 2.045 do Código Civil, não modifica o deslinde do caso concreto, assim como não o faz o reconhecimen-to de que a Lei nº 9.611/1998 regula, em princípio, somente o transporte multimodal de cargas, o que não é a hipótese dos autos, referentes a transporte marítimo, apenas. Prazo de prescrição de 01 (um) ano cuja incidência mantém-se, por analogia, à luz, tanto da necessidade de regulamentação do transporte internacional de mercadorias (e das relações jurídicas dele decorrentes), quanto do imperativo de coerência no ordenamento jurídico, a impor o mesmo prazo prescricional para os transportes de carga em regime unimodal e multimodal. Recurso de apelação desprovido.” (TJRS – Ap 70063068217 – 12ª C.Cív. – Re. Des. Umberto Guaspari Sudbrack – DJe 28.08.2015)

2202 – Sobreestadia – prescrição – regra prescricional do art. 449, III, do Código Comercial – impossibilidade

“Agravo inominado previsto no § 1º do art. 557 do CPC. Decisão monocrática. Prescrição. Regra prescricional do art. 449, III, do Código Comercial. Impossibilidade. Ordenamento revogado pelo Código Civil de 2002. Aplicação do prazo trienal previsto no art. 206, § 3º, inciso V, do Códi-go Civil. ‘[...] A despeito da equiparação entre a devolução tardia da unidade de carga à sobre--estadia do navio, é inviável a aplicação do prazo prescricional de 1 ano previsto no art. 449, 3, do Código Comercial, tendo em vista que a norma foi revogada pelo Código Civil de 2002. De igual forma, descabida a aplicação da Lei nº 9.611/1998 ao caso concreto, porquanto o transporte contratado ocorreu exclusivamente pela via marítima’. 2. A taxa de sobreestadia, quando oriunda de disposição contratual – que estabelece os dados e critérios necessários ao cálculo dos valores devidos, os quais deverão ser aferidos após a devolução do contêiner, pela multiplicação dos dias de atraso em relação aos valores das diárias –, gera dívida líquida e certa, fazendo incidir o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 206, § 5º, I, do Código Civil. [...]. (REsp 1355173/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., Julgado em 15.10.2013, DJe 17.02.2014) [...]. (TJSC, Apelação Cível nº 2011.070229-4, de Itajaí, Rel. Des. Robson Luz Varella, J. 09.12.2014)’ Mérito. Matéria não conhecida. Fundamentos que reproduzem ipsis litteris as razões da contestação. Argumentos dissociados das razões de decidir. Princípio da dialeticidade. Impossibilidade de conhecimento da matéria recursal. ‘[...] O papel primeiro dos “fundamentos de fato e de direito” (art. 514, II, do Código de Processo Civil) que devem acompanhar o recurso é o de permitir a análise de sua admis-sibilidade. Se o recorrente não apresenta os fundamentos que dão causa a seu inconformismo, ou o faz de forma estranha ao contexto entabulado na decisão, atenta ao princípio da dialeticidade e,


por isso, sua insurgência não pode ser conhecida. [...]. (TJSC, Apelação Cível nº 2014.054551-4, de Laguna, Relª Desª Janice Goulart Garcia Ubialli, J. 11.12.2014)’. Decisão que foi emanada em consonância com a jurisprudência desta egrégia Corte. Recurso conhecido e desprovido.” (TJSC – Ag-AC 2015.032543-4 – 1ª CDCom. – Relª Desª Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer – DJe 11.09.2015)

2203 – Tarifa portuária – preço público – prescrição – inocorrência

“Apelação cível. Ação monitória. Tarifa portuária. Preço público. Prescrição. Inocorrência. Com-provação de pagamento realizado em ação de concordata. Ausência dos requisitos necessários para expedição de mandado executivo. 1. Afasta-se a prescrição, pois o STJ, em demanda repetitiva, entendeu que a tarifa portuária tem natureza de preço público, incidindo o prazo de vinte anos previsto no CC/1916 e de dez anos, conforme estatuído no art. 205, do CC/2002. 2. Evidenciada a ausência dos requisitos necessários para expedição de mandado executivo, porquanto restou comprovado que a dívida que funda a presente demanda foi objeto da Ação de Concordata, na 3ª Vara Falimentar da Comarca da Capital, com a devida habilitação do autor, com a extinção da obrigação e o respectivo pagamento, de modo que, diante da manifesta inadmissibilidade, impõe--se o não deferimento do pleiteado no recurso. recurso a que se nega seguimento, com fulcro no art. 557, caput, do CPC.” (TJRJ – Ap 0320805-73.2012.8.19.0001 – 17ª C.Cív. – Relª Desª Marcia Alvarenga – DJe 29.09.2015)

2204 – Tarifa portuária – recebimento indevido – credora – Codesa – restituição

“Apelação cível em ação ordinária. Pedido de ressarcimento. Alegação de recebimento de valores não contestada. Direito à restituição. Apelação provida. 1. Não se discute nos autos a responsa-bilidade pelo pagamento da tarifa portuária, mas o recebimento indevido de valores dos quais a Apelante/Codesa seria credora. 2. Restando incontroverso o recebimento de valores que deveriam ser pagos à Apelante/Codesa deve a Apelada/Peiú restituir tais valores para que não haja enriqueci-mento ilícito. 3. Recurso provido.” (TJES – Ap 0063342-70.2007.8.08.0024 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. William Couto Gonçalves – DJe 09.10.2015)

Transcrição Editorial:Tarifas Portuárias (inclui tarifas aquaviárias)• Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013:“Art. 3º A exploração dos portos organizados e instalações portuárias, com o objetivo de au-mentar a competitividade e o desenvolvimento do País, deve seguir as seguintes diretrizes: I – expansão, modernização e otimização da infraestrutura e da superestrutura que integram os portos organizados e instalações portuárias; II – garantia da modicidade e da publicidade das tarifas e preços praticados no setor, da qualidade da atividade prestada e da efetividade dos direitos dos usuários; III – estímulo à modernização e ao aprimoramento da gestão dos portos organizados e insta-lações portuárias, à valorização e à qualificação da mão de obra portuária e à eficiência das atividades prestadas; [...]Art. 5º São essenciais aos contratos de concessão e arrendamento as cláusulas relativas: I – ao objeto, à área e ao prazo;II – ao modo, forma e condições da exploração do porto organizado ou instalação portuária; III – aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade da atividade prestada, assim como às metas e prazos para o alcance de determinados níveis de serviço; IV – ao valor do contrato, às tarifas praticadas e aos critérios e procedimentos de revisão e reajuste;Art. 17. A administração do porto é exercida diretamente pela União, pela delegatária ou pela entidade concessionária do porto organizado.

§ 1º Compete à administração do porto organizado, denominada autoridade portuária:


I – cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos e os contratos de concessão;II – assegurar o gozo das vantagens decorrentes do melhoramento e aparelhamento do porto ao comércio e à navegação;III – pré-qualificar os operadores portuários, de acordo com as normas estabelecidas pelo poder concedente; IV – arrecadar os valores das tarifas relativas às suas atividades;[...]Art. 62. O inadimplemento, pelas concessionárias, arrendatárias, autorizatárias e operadoras portuárias no recolhimento de tarifas portuárias e outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Antaq, assim declarado em decisão final, impossibilita a inadim-plente de celebrar ou prorrogar contratos de concessão e arrendamento, bem como obter novas autorizações.§ 1º Para dirimir litígios relativos aos débitos a que se refere o caput, poderá ser utilizada a arbitragem, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. (Regulamento)§ 2º O impedimento previsto no caput também se aplica às pessoas jurídicas, direta ou in-diretamente, controladoras, controladas, coligadas, ou de controlador comum com a inadim-plente.”• Decreto nº 8.033, de 27 de junho de 2013:“Art. 24. A aplicação do disposto no § 6º do art. 6º da Lei nº 12.815, de 2013, só será per-mitida quando comprovada a inviabilidade técnica, operacional ou econômica de realização de licitação de novo arrendamento. (Redação dada pelo Decreto nº 8.464, de 2015)Parágrafo único. A expansão da área do arrendamento ensejará a revisão de metas, tarifas e outros parâmetros contratuais, de forma a incorporar ao contrato os ganhos de eficiência

referidos no § 6o do art. 6o da Lei nº 12.815, de 2013.• Resolução nº 3.274-Antaq, de 6 de fevereiro de 2014:“Seção II Das Infrações Comuns aos AgentesArt. 32. Constituem infrações administrativas a que se sujeitam a Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário, observadas as responsabilidades legal, regulamentar e contratualmente atribuídas a cada um desses agentes:[...]XV – não pagar a tarifa portuária devida pela utilização da infraestrutura portuária e pelo recebimento de serviços de natureza operacional e de uso comum providos pela Autoridade Portuária: multa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais);• Resolução nº 2.240-Antaq, de 4 de outubro de 2011Aprova a norma que regula a exploração de áreas e instalações portuárias sob gestão das administrações portuárias no âmbito dos portos organizados.[...]Art. 2º Para efeitos desta Norma, considera-se:I – Administração do Porto Organizado: a autoridade portuária exercida diretamente pela União, por suas controladas, por delegatários ou pela entidade concessionária do Porto Or-ganizado;II – Porto Organizado: o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, do embarque e desembarque de passageiros ou da movimentação e armazenagem de cargas, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdi-ção de uma autoridade portuária;III – Área do Porto Organizado: a compreendida pelas áreas e instalações portuárias, cons-tituídas por ancoradouros, docas, cais, pontes e píeres de atracação e acostagem, terrenos, armazéns, edificações e vias de circulação interna, bem como pela infraestrutura de proteção e acesso aquaviário ao Porto, tais como guias-correntes, quebra-mares, eclusas, canais, bacias de evolução e áreas de fundeio que devam ser mantidas pela Administração do Porto;IV – Áreas e Instalações Portuárias Operacionais: as destinadas à movimentação e à armaze-nagem de cargas e ao embarque e desembarque de passageiros;V – Áreas e Instalações Portuárias Não Operacionais: as áreas e instalações portuárias com comprovada inviabilidade econômica para a consecução de atividades portuárias ou que se en-contrem desativadas ou ociosas pela condição inadequada de desempenho operacional irrever-sível, cuja destinação original venha a ser modificada para a realização de atividades culturais, sociais, recreativas, comerciais, industriais ou ainda, outras atividades ligadas à portuária;


VI – Tarifa Portuária: os valores devidos pelo usuário à Administração do Porto relativos à uti-lização das instalações portuárias ou da infraestrutura portuária ou à prestação de serviços de sua competência na área do Porto Organizado;”• Portaria nº 245, de 26 de novembro de 2013 – SEP:“Art. 1º Estabelecer as diretrizes, os objetivos gerais e os procedimentos mínimos para a ela-boração e atualização, pela Administração do Porto, do Regulamento de Exploração do Porto – REP de cada Porto Organizado.Art. 2º O Regulamento de Exploração do Porto é instrumento de gestão da Administração do Porto e tem por objetivo estabelecer as regras de funcionamento que permitam ao porto, na execução das atividades portuárias:I – condições para o eficiente desempenho das atividades portuárias;II – a melhor utilização das instalações e equipamentos portuários;III – estímulo à concorrência na prestação de serviços portuários; eIV – o zelo pela segurança patrimonial, pessoal e ambiental.Art. 3º A Autoridade Portuária deverá avaliar e promover os ajustes em seu Regulamento de Exploração do Porto, em consonância com o que estabelecem a Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013 e o Decreto nº 8.033, de 27 de junho de 2013, no prazo de até 1 (um) ano da publicação desta Portaria, mediante a disponibilização do novo Regulamento em sua página na internet e da publicação do ato de aprovação no Diário Oficial da União.Parágrafo único. A Autoridade Portuária comunicará ao Poder Concedente quando da conclu-são do procedimento e aprovação das adequações no REP, bem como suas futuras alterações.Art. 4º Para a elaboração do REP a Administração do Porto deverá:I – observar as diretrizes e requisitos básicos dispostos nesta Portaria, de forma subsidiária ao previsto na Lei nº 12.815/2013 e Decreto nº 8.033/2013 e demais normas aplicáveis à atividade portuária;II – apresentar, no mínimo, os itens constantes no Anexo I desta Portaria, quando aplicáveis;Art. 5º Constatando possível cometimento de infração ao REP, a Administração do Porto deverá reportar os fatos à Antaq, para que proceda a sua devida apuração e possível aplicação das sanções cabíveis.Art. 6º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.ANTÔNIO HENRIQUE PINHEIRO SILVEIRA”Regulamento de Exploração do Porto – REP, conforme diretrizes estabelecidas na Portaria nº 245, de 26 de novembro de 2013, da SEP – Secretaria de Portos da Presidência da Re-pública:“01. APRESENTACAO. 1.1. Introdução. O presente REP – Regulamento de Exploração do Porto, foi criado conforme estabelece a Lei nº 12.815, de 05 de junho de 2013, que dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos Operado-res Portuários, regulamentada pelo Decreto nº 8.033, de 27 de junho de 2013, tendo como norteador o disposto no Anexo I da Portaria nº 245, de 26 de novembro de 2013, da SEP – Secretaria de Portos da Presidência da República, publicada no Diário Oficial da União de 27 de novembro de 2013, número 230 (duzentos e trinta) Seção 1 (um), página 5 (cinco), que estabelece as diretrizes, os objetivos gerais e os procedimentos mínimos e poderá ser alterado por sugestão do Conselho de Autoridade Portuária – CAP.1”Anexo I (disponível em http://www.codesa.gov.br/site/Tarifas/AnexoI/tabid/102/language/pt--BR/Default.aspx, consulta feita em 30.10.2015)“A Companhia Docas do Espírito Santo – Codesa, é uma sociedade de economia mista de capital autorizado, controlada pelo Ministério dos Transportes, como entidade concessionária praticará a presente tarifa. São as seguintes, as vantagens (Tabelas I, II e III ) e serviços (Tabelas IV, V e VI ) públicos, de que o comércio e a navegação podem usufruir, nos Portos Organizados, prestados pela Administração do Porto (Codesa), homologado pelo Conselho de Autoridade Portuária – CAP.[...]

1 Disposto no art. 36, § 1º, inciso I, do Decreto nº 8.033, de 27 de junho de 2013, que regulamenta o disposto na Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013, e as demais disposições legais que regulam a exploração de portos organizados e de instalações portuárias.


6 Das IsençõesAs isenções tarifárias são aquelas previstas nas Normas de Aplicações das tabelas da Tarifa Portuária.7 Da ProdutividadeA tarifa portuária será instrumento de estimulo à competitividade que o comércio e a navega-ção podem usufruir, e terá como prioridade a busca de eficiência, com reflexos positivos na redução de custos, em benefícios dos usuários.Para tanto, deverá prever, a curto ou médio prazos, mecanismos de estímulos à produtividade.8 Dos Contratos OperacionaisOs contratos operacionais em andamento serão mantidos até o final dos prazos estipulados nos mesmos, com os devidos realinhamentos de preços.9 Das Taxas ConvencionaisA Administração do Porto poderá estabelecer taxas convencionais para serviços cuja natu-reza e característica dos mesmos não tenham valores previstos para sua prestação na tarifa portuária.”

2205 – THC 2 – inexistência de relação jurídica – nulidade de títulos – restituição de valores

“Recurso. Embargos de declaração. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica, nulidade de títulos c/c restituição de valores. Cobrança de encargo denominado ‘THC2’ pelos terminais por-tuários, em razão de serviço de segregação e entrega de contêineres. Omissão quanto ao pedido de inexigibilidade dos títulos emitidos com base no encargo e cancelamento dos protestos correspon-dentes. Vício existente. Necessário enfrentamento das questões deduzidas. Acórdão integrado para constar as consequências da declaração de insubsistência da cobrança. Demais teses suscitadas a título de supostas contradições, no entanto, que não comportam acolhimento. Ainda que para fins de prequestionamento, a medida deve observar os requisitos do art. 535 do CPC. Embargos da au-tora acolhidos, em parte, sem efeito modificativo. Recurso. Embargos de declaração. Inexistência de contradições ou omissões. Caráter infringente. Ainda que para fins de prequestionamento, a medida deve observar os requisitos do art. 535 do CPC, os quais são inexistentes. Apresentação de nova petição pelo embargante objetivando reintroduzir discussão já decidida anteriormente. Conduta da parte que enseja a provocação de incidente manifestamente infundado. Embargos rejeitados, com imposição de multa.” (TJSP – EDcl 0014371-96.2011.8.26.0223 – 19ª CDPriv. – Rel. Des. Mario de Oliveira – DJe 06.10.2015)

2206 – THC2 – não pagamento – contêineres – retenção – tutela – depósito judicial – condiciona-mento

“Liminar. Medida cautelar inominada. Pretensão de que o operador portuário se abstenha de reter ou postergar a entrega de contêineres à requerente da medida, exploradora de armazéns situados no Porto de Santos, em razão do não pagamento da tarifa THC2. Possibilidade em face da presença, em concurso, dos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Existência de plausibili-dade do direito invocado, condicionada a tutela ao depósito judicial dos valores do THC2. Decisão confirmada. Agravo improvido.” (TJSP – AI 2146381-21.2015.8.26.0000 – 26ª CDPriv. – Rel. Des. Renato Sartorelli – DJe 25.09.2015)

2207 – Trabalhador avulso portuário – cancelamento de registro – indenização – banco gestor do fundo – mero intermediário – ilegitimidade de parte – cabimento

“Ação ordinária de cobrança. Trabalhador Avulso Portuário, associado ao Ogmo (Orgão de Ges-tão de Mão de Obra). Pretensão ao recebimento de indenização por cancelamento de registro, garantida por fundo próprio. Ação ajuizada em face da instituição financeira. Sentença de extinção por ilegitimidade de parte. Cabimento. Banco requerido que atuou como mero intermediário, na qualidade de gestor do fundo. Ação que deveria ter sido ajuizada em face do Ogmo, a quem se associou o autor. Sentença de extinção corretamente decretada. Precedentes, inclusive, desta C.


Câmara. Ademais, na eventualidade de reconhecimento do direito pleiteado, se houvesse o manejo da ação em face do Ogmo, esta deveria ser proposta junto à Justiça do Trabalho, eis que detém a competência para o seu julgamento (art. 643, § 3º, CLT). Precedentes. Sentença mantida. Recur-so não provido.” (TJSP – Ap 1004683-54.2015.8.26.0223 – 13ª CDPriv. – Rel. Des. Heraldo de Oliveira – DJe 01.10.2015)

2208 – Transporte – danos materiais – avaria da carga – verificação – ressarcimento – indeniza-ção – improcedência – pagamento do frete – obrigatoriedade

“Apelação cível. Transporte. Transporte de coisas. Ação condenatória por danos materiais. Ação de cobrança. Conexão. Aquisição de aeronaves para uso agrícola nos Estados Unidos da América. Transporte marítimo desde o estado estrangeiro até o Porto de Santos/SP a cargo de empresa que não integra a lide. Transporte rodoviário desde Santos/SP até Dom Pedrito/RS a cargo da transpor-tadora ré na ação indenizatória. Avaria da carga. Ressarcimento. Pagamento do valor do frete pelo transporte rodoviário. 1. Da Apelação Cível nº 70060252459. Não se cuidando de hipótese de responsabilidade solidária (seja porque não se trata de caso de transporte cumulativo, na forma do art. 756 do Código Civil, seja porque descabe o recurso à relativização da Teoria Finalista, no caso, a justificar a eventual incidência do Código de Defesa do Consumidor), não há como responsabi-lizar a empresa ré pela avaria na carga transportada. Falha da empresa D Tapes Agrícola Ltda. em produzir prova de que a avaria da carga tenha ocorrido durante o seu transporte rodoviário, no traje-to Santos/SP – Dom Pedrito/RS, na forma do art. 333, I, do CPC. Êxito da ré em comprovar o mau es-tado das aeronaves agrícolas transportadas, já por ocasião da sua desova, no terminal de desembar-que portuário, à luz do art. 333, II, do CPC. Sentença de improcedência do pedido de indenização por danos materiais que se mantém. 2. Da Apelação Cível nº 70060252475. O pagamento do frete constitui contraprestação obrigatória pela realização do serviço de transporte, exemplo de contrato oneroso, razão pela qual a ocorrência de avaria na carga transportada não autoriza o contratante do transporte ao não pagamento do respectivo frete. Sentença de procedência do pedido da ação de cobrança do frete, ajuizada pela empresa Allmare Cargo Transporte Rodoviário de Cargas Ltda. que igualmente vai mantida. Apelação Cível nº 70060252459 e Apelação Cível nº 70060252475 desprovidas.” (TJRS – Ap 0217808-39.2014.8.21.7000 – 12ª C.Cív. – Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack – DJe 01.10.2015)

2209 – Transporte marítimo – relação de consumo – serviço de transporte – consumidor final – carga importada – destinação – irrelevância – competência – domicílio do autor

“Agravo de instrumento. Decisão que rejeitou o incidente de exceção de incompetência. Proces-samento do feito mantido na comarca onde a empresa agravada mantém sua sede. Inteligência do art. 101, I, do Código de Defesa do Consumidor. Transporte marítimo de mercadorias que se esgota em si mesmo. Irrelevância da destinação dos bens transportados. Relação consumerista reconhe-cida. Recurso desprovido. I – Na hipótese de contrato de transporte marítimo de mercadorias, são aplicáveis os ditames constantes do Código de Defesa do Consumidor, haja vista que o serviço tem um fim em si mesmo, consumando-se a relação de consumo com entrega da mercadoria pelo trans-portador ao contratante, sendo esse considerado o consumidor final – não do bem propriamente dito, mas sim do serviço de transporte. II – Tratando-se de relação de consumo, aplica-se, para fins de fixação da competência territorial, o disposto no art. 101, I, do Código de Defesa do Consumi-dor, podendo a ação ser proposta no domicílio do autor.” (TJSC – AI 2015.004020-6 – CEspReg.Chapecó – Rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli – DJe 21.09.2015)

Comentário EditorialO Tribunal de Justiça de Santa Catarina (“TJSC”), ao apreciar a competência para o proces-samento e o julgamento de ação que tem por objeto contrato de transporte marítimo para a


importação de feijão ao Brasil, decidiu que há relação de consumo entre o transportador e o contratante do transporte.Para alcançar tal conclusão, o TJSC interpretou o conceito de consumidor, visto que as relações de consumo pressupõem a presença de um consumidor. Apesar de não ser mencionado ex-pressamente na decisão, o conceito de consumidor, nos termos do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, exige o uso do produto ou do serviço objeto da relação como destinatário final: “Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”Isso significa que o conceito de consumidor não inclui as situações em que o serviço ou o produto adquirido pelo consumidor é usado como insumo na cadeia de produção de outros produtos ou serviços, até que alcancem o destinatário final, esse sim que seria o consumidor na hipótese.Segundo o TJSC, no caso do transporte marítimo, o serviço é “um fim em si mesmo”, consu-mando-se relação de consumo com a “entrega da mercadoria pelo transportador ao contratan-te do serviço, sendo esse considerado o consumidor final – não do bem propriamente dito, mas sim do serviço de transporte”. Ou seja, pouco importa se o contratante do transporte pretende colocar as mercadorias importadas à venda no mercado, uma vez que as tenha recebido. A relação do transporte marítimo não se perpetua atrelada ao objeto transportado até que atinja o consumidor do produto em si. Antes disso, quando o importador da mercadoria e contratante do serviço de transporte a recebe, tem fim a relação entre transportador e contratante, motivo pelo qual, na relação entre transportador contratante, esse é o destinatário final do serviço de transporte.A corroborar tal entendimento, o TJSC mencionou diversos precedentes em que tal posi-ção foi adotada (STJ, REsp 286.441/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, J. em 07.11.2002; REsp 302.212/RJ, Rel. Min. Castro Filho, J. em 07.06.2005; TJSC, ED-AC 2009.036635-2, Relª. Desª. Janice Goulart Ubialli, J. em 29.05.2012; AC 2011.053287-9, Rel. Des. Robson Luz Varella, J. em 20.02.2015; AC 2012082494-0, Rel. Des. Rodrigo Cunha, J. em 06.06.2013) e destacou o entendimento de Paulo Henrique Cremonese, no sen-tido de que: “o selo consumerista se dá porque o contrato de transporte enseja, sem dúvida, relação de consumo. Tem-se, de um lado, o fornecedor de serviços, que é o transportador, e, de outro, o consumidor, que é o destinatário do bem confiado para transporte. O destinatário (ou quem lhe fizer às vezes) não é, necessariamente, o consumidor final do bem transportado propriamente dito, mas, em verdade, do serviço de transporte. Com efeito, o destino final do bem é irrelevante para a caracterização da figura de consumidor, já que o que de fato interessa é a prestação de serviço, ou seja, o fornecimento do transporte em si” (in Prática de Direito Marítimo: o contrato de transporte marítimo e a responsabilidade civil do transportador. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2012, p. 137).

2210 – Unitização – prestação de serviço – falha – duplicata mercantil protestada – exigência“Apelação cível. Ação de indenização por danos materiais. Supostos prejuízos decorrentes de fa-lha na prestação de serviço de empresa contratada para realizar unitização de cargas em porto nacional. Improcedência na origem. Ação cautelar inominada em que se discute a exigibilidade de duplicata mercantil protestada. Ineficiência da prestação de serviço vinculada ao título e apo-sição de aceite. Togado a quo que não se manifestou sobre a validade do título mercantil. Error in procedendo. Matéria afeta ao direito cambiário. Competência das Câmaras de Direito Comercial para análise da irresignação. Exegese do art. 3º do Ato Regimental nº 57/2002 deste Tribunal de Justiça. Redistribuição do feito que se impõe. Recurso não conhecido.” (TJSC – AC 2012.074045-5 – 4ª CDCom. – Rel. Des. Eduardo Mattos Gallo Júnior – DJe 15.10.2015)

Observação EditorialTratou-se de erro de procedimento, pois houve erro na própria classificação da ação, tendo se omitido o magistrado a se pronunciar sobre o que se mostrava mais relevante na matéria em tela: análise dos documentos cambiários, o que retirava a análise inicial da alçada do direito portuário, impondo-se, necessariamente, uma análise dos títulos cambiais envolvidos (duplicata mercantil).Aparentemente, o direito portuário figuraria apenas subsidiariamente, o que não nos impede de trazer à colação trechos da lei que trata do tema sob a dimensão (subsidiária, repita-se) portuária:


Transcrição EditorialLei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998:

“Art. 1º O Transporte Multimodal de Cargas reger-se-á pelo disposto nesta Lei.

Art. 2º Transporte Multimodal de Cargas é aquele que, regido por um único contrato, utiliza duas ou mais modalidades de transporte, desde a origem até o destino, e é executado sob a responsabilidade única de um Operador de Transporte Multimodal.

Parágrafo único. O Transporte Multimodal de Cargas é:

I – nacional, quando os pontos de embarque e de destino estiverem situados no território nacional;

II – internacional, quando o ponto de embarque ou de destino estiver situado fora do território nacional.

Art. 3º O Transporte Multimodal de Cargas compreende, além do transporte em si, os serviços de coleta, unitização desunitização, movimentação, armazenagem e entrega de carga ao desti-natário, bem como a realização dos serviços correlatos que forem contratados entre a origem e o destino, inclusive os de consolidação e desconsolidação documental de cargas.

[...]

Art. 24. Para os efeitos desta Lei, considera-se unidade de carga qualquer equipamento ade-quado à unitização de mercadorias a serem transportadas, sujeitas à movimentação de forma indivisível em todas as modalidades de transporte utilizadas no percurso.”

2211 – Zona de Praticagem 14 – intervenção da Marinha do Brasil – ausência – Justiça Federal – competência – afastamento – efeitos do contrato – terceiros – não obrigatoriedade

“Civil e processual civil. Apelação cível. Preliminares. Incompetência da Justiça Estadual. Ilegitimi-dade ativa ad causam. Rejeitadas. Agravo retido. Nulidade da sentença por cerceamento de defesa. Rejeitado. Mérito do apelo. Simulação não caracterizada. Ineficácia de disposições contratuais. Recurso parcialmente provido. 1. O serviço de praticagem, por não consubstanciar relação de trabalho, desconfigura a competência da Justiça do Trabalho. 2. Não sendo o objeto da demanda a fixação do preço do serviço da praticagem, resta afastada a necessidade de atuação administrativa da Marinha do Brasil e, por conseguinte, a competência da Justiça Federal para processamento e julgamento da demanda. 3. A fundamentação concisa não significa ausência de fundamentação e nem se revela contrária ao ordenamento jurídico pátrio (art. 165 do CPC). No caso dos autos, a decisão que encerrou a instrução processual não padece de nulidade, razão pela qual deve ser rejeitado o agravo retido. 4. O CNNT age, nesta demanda, como substituta processual dos ar-madores que lhe são filiados, partes notadamente interessadas na impugnação judicial do acordo entabulado pelas partes Rés e que define os termos da prestação do serviço de praticagem na Zona de Praticagem 14, que compreende os Portos do Estado do Espírito Santo. 5. A ausência de intervenção da Autoridade Marítima, na hipótese dos autos, não impede a apreciação da demanda pela Justiça Comum Estadual, conforme examinado em preliminar específica, não havendo que se falar, pelas mesmas razões, na ausência de condição da ação, ou mesmo de interesse processual, na apreciação do mérito processual. 6. Infere-se da prova colacionada aos autos que a constituição da Sociedade Praticagem Capixaba Ltda. não decorreu de ato simulado. 7. Consoante lição funda-mental do direito civil ‘a relação jurídica é eficaz, em princípio, apenas entre as partes’ (AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 173). Trata-se, pois, da aplicação do entendimento há muito consolidado no brocardo res inter alios acta, tertio neque prodest neque nocet, que consolida o princípio clássico do direito civil segundo o qual os efeitos do contrato restringem-se aos contratantes, não obrigando, via de regra, terceiros. 8. Consiste ato jurídico válido, porém ineficaz, o negócio jurídico realizado pelo mandatário, agindo fora dos limi-tes do mandato.” (TJES – Ap 0008041-07.2008.8.08.0024 – 1ª C.Cív. – Rel. Subs. Des. Annibal de Rezende Lima – DJe 20.10.2015)

Seção Especial – Acontece

Portos e Malfeitos

SAMIR kEEDIProfessor de MBA e da Aduaneiras. Autor de vários livros em Comex, tradutor do “Incoterms 2000” para o Brasil e representante brasileiro junto à CCI-Paris na revisão do Incoterms 2010.

Mais uma vez estamos voltando ao assunto portos. Uma porque gosta-mos do assunto, somos de transporte e logística. Outra porque queremos vê-los funcionando como manda o figurino. No Brasil, quanto mais passa o tempo, maiores são os “malfeitos”. Por isso, é preciso ficar atento, apontar, cobrar. Até que algum dia possamos dizer que somos um país que dá atenção aos seus pro-blemas. Grandes e pequenos. Só encarando-os se pode resolvê-los.

No Brasil, os governos, das várias esferas, só fazem falar. Legislativo e Judiciário também. É um blá, blá, blá irritante e que vai destruindo o País. Tudo é empurrado com a barriga.

Os portos não fogem a isso. Temos problemas sérios. Para começar a entender, basta ver que, na análise do Fórum Econômico Mundial, de 2013, figuramos na 135ª posição na questão portuária. Isso entre apenas 144 países analisados. E na infraestrutura estamos na 107ª posição. Portanto, temos tudo a melhorar. Existe vontade política para isso?

Precisamos mudar bastante coisa e começar a ter perspectivas para hoje e amanhã na questão portuária. Todos precisam fazer algo antes que seja tarde demais. Antes que nossos concorrentes no mundo se distanciem de modo a não poderem mais ser alcançados. A começar pelo governo central, que tem a política portuária nas mãos.

A situação econômica atual tem se apresentado bastante complicada. De modo que o governo teve que começar a fazer ajustes para recolocar o País no rumo certo. Todos esperamos que dê certo e que a economia retome seu crescimento. Precisamos parar de ter décadas perdidas e apresentarmos cresci-mento. Esperamos não ter que recorrer à “Santa Padroeira das Cargas, Empregos e Crescimento Perdidos”.

Mas vamos deixar claro que não é um problema dos terminais. Desde a privatização das operações portuárias, a partir da Lei nº 8.630, de 25.02.1993, as coisas melhoraram e muito nos terminais em si. Basta ver o que ocorreu já na primeira privatização de terminal, ocorrida com a Libra Terminais, criando o T37, em Santos, em novembro de 1995. E no qual estivemos logo após e

RDM Nº 29 – Nov-Dez/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – ACONTECE ��243

amassamos barro, bem como também na sua inauguração, ao final de 1997. A iniciativa privada tem feito sua parte

O aumento da produção e da produtividade têm sido extraordinários. Lembramos de quando fizemos nossa dissertação de mestrado, em 1999/2000, analisando o T37 privatizado de 1998/1999 e o Tecon estatal de 1996/1997. As diferenças eram brutais, mostrando o acerto nas privatizações. Mesmo o Tecon já sendo especializado em containers e o T37 ainda tendo que levar dois anos para se adequar a isso. Pena que o governo, como tem feito regularmente, anda para trás.

Em 2012, a Lei nº 8.630, que só precisava de ajustes, foi revogada e subs-tituída, claro, com retrocesso e mais intervenção do governo.

Assim, fica um pouco mais complicado esperar avanços nestes tempos bicudos que estamos vivendo. Tudo provocado pelo governo e sua incompe-tência em gerir a economia, para ficarmos apenas nessa área. Mas, fique claro, não só o governo federal.

Precisamos passar à iniciativa privada mais áreas, o que não é feito como se deve. Segundo se sabe, há umas 130 áreas a serem licitadas e a Antaq – Agência Nacional de Transportes Aquaviários – parece não existir. Enquanto isso não é feito, não existe este investimento da iniciativa privada que pode melhorar em muito a situação portuária. E, sabemos, ela está pronta para isso.

Outro dos graves problemas pelos quais passamos são os acessos aos portos. Pegue-se a situação do porto de Santos. O porto é bom, apesar dos seus problemas, e a produção e produtividade são muito boas. Mas, não tem acessos adequados. As rodovias Anchieta e Imigrantes não dão mais conta. E as coisas se complicaram com a inauguração recente de mais dois terminais de containers. Agora, com seis terminais do gênero, todos muitos bons, como se fará para levar as cargas se houver, repentinamente, por algum acaso, um boom de comércio exterior? E o que acontece com os recordes de safra?

E a profundidade do porto (que a maioria insiste em chamar de calado, que é uma expressão para o navio) nunca é aquela necessária. Há quantas dé-cadas se insiste em falar em levar a profundidade total até 15 metros e depois 17 metros? Será que algum dia chegaremos a 14 metros? E isso não é um problema apenas do maior porto brasileiro.

E como podemos ter eficiência, agilidade, boa administração, se esta ocorre desde o Planalto Central? Temos que descentralizar tudo. Os portos têm que ser municipais, como, por exemplo, Itajaí, ou estaduais, como Paranaguá. Temos que entender que “o olho do dono engorda o boi”.

E a questão política então? Nossos portos ainda continuam com atrasos de séculos, divididos em capitanias hereditárias. Porto não tem que ser admi-

244 ��RDM Nº 29 – Nov-Dez/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – ACONTECE

nistrado por partidos ou políticos. Tem que ser administrado por técnicos. Se possível, e isso é pedido antigo nosso, pela iniciativa privada, com a privatiza-ção efetiva de todos os portos. Privatização de fato, com venda de ativos, e não mera privatização de operações, sempre sujeita a retrocessos.

Claro que se dirá que isso não existe em lugar algum do mundo. Ok, tudo bem, mas em nenhum lugar do mundo também existe o que temos aqui: os mais altos juros do mundo, a maior carga tributária, a maior corrupção já presenciada etc.

Privatização ou, pelo menos, municipalização ou estadualização já. Ge-ral, ampla e irrestrita. Não importa o mundo, importa fazer bem.

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por Assunto Especial

DOUTRINA ESTRANGEIRA

Assunto

Planejamento esPacial marinho

•Marine Spatial Planning Towards Blue Growth (Alejandro Iglesias-Campos, Julian Barbière eWondifraw Getinet Mengist)........................................ 9

Autor

alejanDro iGlesias-camPos

•Marine Spatial Planning Towards Blue Growth ........... 9

julian BarBière


WonDifraW Getinet menGist


DOUTRINAS

Assunto


• Interface Técnica e Legal no Planejamento Espa-cial Marinho: Considerações sobre a Espacializa-ção de Dados (Alexandre M. Mazzer) ....................... 44

• Planejamento Espacial Marinho Traços de Dis-tinção entre o Planejamento Espacial Marinho e as Áreas de Proteção Ambiental Marinhas (MariaAugusta Paim) ........................................................... 26

Autor

alexanDre m. mazzer

• Interface Técnica e Legal no Planejamento Espa-cial Marinho: Considerações sobre a Espacializa-ção de Dados ............................................................ 44

maria auGusta Paim

• Planejamento Espacial Marinho Traços de Dis-tinção entre o Planejamento Espacial Marinhoe as Áreas de Proteção Ambiental Marinhas .............. 26

ACORDÃOS NA ÍNTEGRA

Assunto


• Supremo Tribunal Federal (STF) .......................2137, 54

EMENTÁRIO

Assunto


• Colônia Harbor Reef – colisão – danos morais – danos materiais – impactos para a população

local – mensuração das perdas – indenização –legitimidade ....................................................2138, 66

• Derramamento de óleo – recife – recursos mari-nhos – nexo de causalidade – impactos para a po-pulação local – mensuração das perdas ............ 2139, 67

•Direito administrativo – Commonwealth – Aus-trália – decisão – revisão – elementos – decisão – competência – parque marinho – construção deinstalações de esgotos .....................................2140, 68

•Dragagem – finalidade pública – danos às pro-priedades costeiras – danos a recifes e a zonas depesca ...............................................................2141, 69

• Plano de zoneamento – aterro – Porto de Hong Kong – Protection of the Harbour Ordinance, Cap. 531 – proteção – preservação – patrimônionatural – infração – projetos – paralisação ......2142, 70

•Meio ambiente e planejamento – parques e re-servas marinhas – restrição de atividades dentrode parques e reservas marinhas .......................2143, 72

• Reserva marinha costeira – requerimento – indefe-rimento – pesca recreativa – interferência – Marine Reserves Act 1971 – poder discricionário – errode aplicação ....................................................2144, 73

• Zona costeira – santuário marinho – tratamen-to de esgoto – eliminação de resíduos – lei espe-cial ou local – lei geral – classificação – impacto e importância estadual – constitucionalidade – questionamento ...............................................2145, 75

• Zoneamento Ecológico-Econômico Costeiro (ZEEC) – licença ambiental – ausência – área de praia –ocupação irregular – erosão – demolição ........2146, 77

Índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

BaGaGem De viajante

• Bagagem de Viajante: Implicações Legais e Ad-ministrativas (Rodrigo Luiz Zanethi e Raíssa ParoOrlandi) ................................................................... 120

contêineres

• Termos de Responsabilidade para Contêineres: Alguma Saída ao Fim do Túnel? (Sávio Ferreira deSouza) ....................................................................... 95

meio amBiente marinho

• A Responsabilidade Administrativa do Afretador por Danos ao Meio Ambiente Marinho (Ingrid Zanella Andrade Campos) ......................................... 79

Autor

inGriD zanella anDraDe camPos

• A Responsabilidade Administrativa do Afretador porDanos ao Meio Ambiente Marinho ........................... 79

246 ��RDM Nº 29 – Nov-Dez/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

raíssa Paro orlanDi

• Bagagem de Viajante: Implicações Legais e Admi-nistrativas ............................................................... 120

roDriGo luiz zanethi

• Bagagem de Viajante: Implicações Legais e Admi-nistrativas ............................................................... 120

sávio ferreira De souza

• Termos de Responsabilidade para Contêineres: Al-guma Saída ao Fim do Túnel? .................................... 95

ACORDÃOS NA ÍNTEGRA

Assunto

Decisão na ínteGra

• Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF 4ª R.) ......................................................................2150, 173

icms

• Processual civil e tributário – Mandado de segu-rança – Delegado da receita federal – Ilegitimida-de passiva – PIS/Cofins-Importação – Inclusão do ICMS na base de cálculo – Lei nº 10.865/2004, art. 7º, I – Inconstitucionalidade reconhecida pelo STF – Repercussão geral, nos termos do art. 543-Bdo CPC – Apelação provida (TRF 1ª R.) .........2147, 141

iPtu

• Embargos à execução fiscal – IPTU – Sujeito passivo originário – Extinta RFFSA – Sucessão patrimonial pela União Federal, por força da Lei nº 11.483/2007 – Fatos geradores ocorridos antes da sucessão – A União Federal responderá pelo débito – Imunidade tributária recíproca – Inaplicabilidade – Análise das demais questões suscitadas na exordial, por força do art. 515, § 2º, do CPC – Entrega da guia de re-colhimento ao contribuinte – Notificação presumi-da – Presunção de informação quanto à data do vencimento do tributo – Ônus da prova imputável ao contribuinte – Aplicação do Enunciado nº 397 da Súmula do STJ (TRF 2ª R.) .........................2148, 148

serviços PúBlicos

• Processual civil e tributário – Mandado de segu-rança – Apelação e remessa oficial – embargos de declaração – Autos que retornaram do c. STJ para que houvesse novo julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional – Omis-são quanto ao art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/1993 – Art. 124 do mesmo diploma legal – Incidência sobre os contratos administrativos relativos à con-cessão de serviços públicos – Lei nº 8.630/1993 – Art. 27 da Lei nº 8.036/1990 – Art. 44 do De-creto nº 99.684/1990 – Alfandegamento – Exigên- cia de certidões de regularidade fiscal – Legali-dade – Precedentes dos egrégios TRF3 e TRF2 – Juízo de retratação – Embargos de declaração pro-vidos, com efeitos modificativos – Apelação e re-messa oficial providas (TRF 5ª R.) ..................2151, 193

zona franca De manaus

•Direito tributário – Importação de mercadorias para industrialização na Zona Franca de Manaus – Irre-

gularidades constatadas pela fiscalização – Falta de licença de importação, de declaração de importa-ção e quanto a valores e quantidade – Imposição do recolhimento de imposto de importação e IPI, acrescidos de multa de ofício, multa por falta de licença de importação, por falta de declaração de importação e multa do art. 84 da Medida Provisória nº 2.158/2001 – Pagamento realizado para libera-ção da mercadoria que não impede o acesso ao ju-diciário para buscar eventual repetição de indébito – IPI, imposto de importação e multas de ofício in-devidos por força de isenção do art. 3º do Decreto--Lei nº 288/1967 – Multas por falta de declaração de importação, falta de licença de importação e mul-ta do art. 84 da Medida Provisória nº 2.158/2001 devidos – Apelação e reexame necessário parcial-mente providos (TRF 3ª R.) ............................2149, 160

EMENTÁRIO

Assunto

aBanDono

• Abandono – perdimento – desunitização de contê-iner – autoridade coatora – Inspetor da Alfândegada Receita Federal – ilegitimidade ................2152, 200

• Abandono de carga – devolução de contêiner –operador portuário – ilegitimidade passiva ....2153, 200

aciDente

• Acidente – passageiro – desembarque – relação deconsumo – responsabilidade civil objetiva ...... 2154, 200

aDuaneiro

• Aduaneiro – ação anulatória – auto de infração –IN RFB 800/2007 – provimento .....................2155, 200

• Aduaneiro – pena de perdimento – Imposto de Importação – fato gerador – ocorrência – isenção– benefício fiscal ...........................................2156, 202

afretamento

• Afretamento – obrigação de fazer – rescisão con-tratual – entrega da posse – custos da ancoragem– responsabilidade.........................................2157, 202

aGente marítimo

• Agente marítimo – responsabilidade tributária – ino-corrência .......................................................2158, 203

aPoio marítimo

• Apoio marítimo – trabalho – proporcionalidade entre brasileiros e estrangeiros – descumprimento – art. 3º, I da RN 72/2006 – multa contratual – sus-pensão – impossibilidade ..............................2159, 203

atracação

• Atracação – cobrança – CIF/FOB – retardo no de-sembaraço – conversão em depósito alfandega-do – princípio da boa-fé, ética e da autonomia davontade – observância ...................................2160, 204

• Atracação – preferência – critério cronológico – terminal arrendado – direito – reconhecimento – forma subsidiária não exclusiva ou prioritária – restrição às normas internas de cada uma das áreasarrendadas .....................................................2161, 204

RDM Nº 29 – Nov-Dez/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��247 coBrança De tarifa

• Cobrança de tarifa – abertura de portões – acesso ao cais – serviço público – ato administrativo – inexistência ..................................................2162, 205

coDerj

• Coderj – sociedade de economia mista – União – acionista controladora – descumprimento con-tratual – danos ao erário público – ressarcimento –competência – Justiça Federal .......................2163, 205

comPensação

• Compensação – ilegitimidade passiva – Impos-to de Importação – valor aduaneiro – despesas ocorridas após a chegada ao porto – capatazia –IN/SRF 327/2007 – ilegalidade ......................2164, 205

conselho reGional De aDministração

• Conselho Regional de Administração – operador portuário – atividade-fim – registro – não obriga-toriedade – requisição de documentos – impossi-bilidade .........................................................2165, 206

contêiner

• Contêiner – movimentação no pátio do porto para reembarque – rompimento do lacre – vazamento de líquido – carga impedida ao desembaraço – va-zamento de líquido – perda da mercadoria – res-ponsabilidade objetiva da transportadora ......2166, 206

contrato De afretamento

• Contrato de afretamento – casco nu – título execu-tivo extrajudicial – arresto de direitos – Enunciadonº 74, do CJF .................................................2167, 207

contrato De arrenDamento

• Contrato de arrendamento – prioridade na atraca-ção – cais utilizado pela arrendatária – permissão à terceira empresa – direitos da arrendatária – de-vido processo legal administrativo .................2168, 208

Dano amBiental

•Dano ambiental – medida administrativa – licença de operação – cancelamento – manutenção – pre-juízo financeiro – não prevalência ...............2169, 208

Declaração De imPortação

•Declaração de importação – subfaturamento – per-dimento – descabimento – aplicação da multa – critério da especialidade da norma – princípio da proporcionalidade e da razoabilidade – conside-ração .............................................................2170, 208

Demurrage

•Demurrage – container – greve da administração portuária – caso fortuito ou força maior – inocor-rência – categoria de funcionários que não prestam os serviços de carregamento e descarregamento– imprevisibilidade – ausência.......................2171, 209

Denúncia esPontânea

•Multa – prestação de informações – intempestivi-dade – denúncia espontânea – inaplicabilidade –boa-fé – irrelevância ......................................2187, 222

DesemBaraço aDuaneiro

•Desembaraço aduaneiro – desunitização – per-dimento – contêiner – retenção – impossibilidade ......................................................................2172, 210

•Desembaraço aduaneiro – importação de pesca-dos – GATT – ICMS – isenção revogada – despro-vimento .........................................................2173, 211

frauDe em imPortações

• Fraude em importações – operação por contra própria – conta e ordem de terceiro – pagamen-to de tributos – ilusão – perdimento – aplicação ......................................................................2174, 211

fretamento

• Fretamento – cobrança – termo de confissão de dívida – ausência de liquidez – dilação probató-ria – necessidade ...........................................2175, 212

icms

• ICMS – imunidade das exportações – transporte até o porto – serviços – alcance .....................2176, 212

imPortação

• Importação – falsidade documental – subfatura-mento qualificado – apreensão – possibilidade –irregularidade – pena de perdimento .............2177, 214

• Importação – valor aduaneiro – despesas ocor-ridas após a chegada ao porto – capatazia – IN/SRF 327/2007 – ilegalidade – operação por con-ta e ordem de terceiros – importador e adquirente– responsabilidade solidária ..........................2178, 214

Incoterms

• Incoterms – FOB – modalidade Collect – frete – transporte marítimo – pagamento – responsabili-dade ..............................................................2179, 215

iPi

• IPI – fato gerador – arrendamento mercantil – ad-missão temporária – incidência – base de cál-culo proporcional – possibilidade .................2180, 215

• IPI – importador comerciante – fato gerador – de-sembaraço aduaneiro – impossibilidade ........2181, 216

• IPI – isenção – Zona Franca de Manaus – produ-tos nacionalizados – países membros do GATT/OMC – créditos pagos – anulação – Áreas de Li-vre Comércio – remessa – finalidades – Decretonº 7.212/2010 ...............................................2182, 217

iPtu

• IPTU – área portuária – subarrendatária – alega-ção de imunidade – relação jurídica continuativa– procedência ................................................2183, 217

iss

• ISS – agenciamento marítimo – art. 166, do CTN – incidência – repetição do indébito – des-cabimento .....................................................2184, 218

• ISS – contrato de afretamento – a casco nu – ser-viços anexos acoplados – cláusulas contratuais –interpretação – inviabilidade ........................2185, 218

• ISS – imunidade tributária – sociedades de eco-nomia mista – empresas públicas delegatárias de

248 ��RDM Nº 29 – Nov-Dez/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

serviços públicos – outorga da União – cláusulas contratuais – cessão de bens – transferência de direitos e obrigações – penhora de valores – ma-nutenção .......................................................2186, 221

naufráGio

•Naufrágio – retirada de embarcação – Ministério Público Federal – legitimidade ativa – risco à na-vegação e ao meio ambiente – adquirente da em-barcação – legitimidade passiva – responsabilidade pelo naufrágio para a obrigação de remoção daembarcação – irrelevância.............................2188, 223

normas amBientais

•Normas ambientais – descumprimento – mo-vimentação de tonéis líquidos .......................2189, 224

oPeraDora Portuária

•Operadora portuária – requerimento administrati-vo – análise – renovação do certificado – possibi-lidade – inexistência de certidão negativa – Porta-ria nº 111/2013 da SEP – irrelevância ..........2190, 227

Pis/cofins

• PIS/Cofins – venda com alíquota zero – incidên-cia monofásica – creditamento – impossibilida-de – art. 17 da Lei nº 11.033/2004 – aplicaçãorestrita ao Reporto – desprovimento ..............2191, 227

• PIS/Cofins – Importação – base de cálculo – inclu-são do ICMS – Lei nº 10.865/2004, art. 7º, I – in-constitucionalidade – reconhecimento ..........2192, 228

• PIS/Cofins – Importação – RE 559.607/STF – base de cálculo – inclusão – não cabimento – compen-sação .............................................................2193, 229

PoliGonais

• Poligonais – alteração – suspensão dos efeitos –antecipação de tutela – impossibilidade ........2194, 229

Porto orGanizaDo

• Porto organizado – área – manutenção de posse – permissão de uso – revogação unilateral – inte-resse público – poder discricionário – possibili-dade ..............................................................2195, 230

Porto suDeste

• Porto Sudeste – construção – responsabilidade ci-vil – transtornos para os moradores – danos morais e materiais – improcedência – danos ambientais– direito difuso ..............................................2196, 232

rePorto

• Reporto – IN/SRF 477/2004 – Decreto-Lei nº 147/1967 – certidão conjunta de quitação dos tributos federais – necessidade ......................2197, 232

retenção De mercaDoria

• Retenção de mercadoria – desembaraço aduaneiro – interrupção – liberação – pagamento de tributo – prestação de garantia – condiciona-mento – ilegitimidade ....................................2198, 233

serviço De PraticaGem

• Serviço de praticagem – remuneração – ativi-dade portuária essencial – serviço público de-legado – competência ...................................2199, 233

soBreestaDia

• Sobreestadia – prazo prescricional – art. 449, III, do Código Comercial – art. 22 da Lei nº 9.611/1998 – regime unimodal – inaplicabili-dade ..............................................................2200, 233

• Sobreestadia – prazo prescricional – art. 449, III, do Código Comercial – art. 22 da Lei nº 9.611/1998 – regime unimodal e multimodal – analogia –aplicabilidade ................................................2201, 234

• Sobreestadia – prescrição – regra prescricional do art. 449, III, do Código Comercial – impossibili-dade ..............................................................2202, 234

tarifa Portuária

• Tarifa portuária – preço público – prescrição –inocorrência .................................................2203, 235

• Tarifa portuária – recebimento indevido – cre-dora – Codesa – restituição............................2204, 235

thc2

• THC2 – inexistência de relação jurídica – nuli-dade de títulos – restituição de valores ..........2205, 238

• THC2 – não pagamento – contêineres – retenção – tutela – depósito judicial – condicionamento ......................................................................2206, 238

traBalhaDor avulso Portuário

• Trabalhador avulso portuário – cancelamento de registro – indenização – banco gestor do fundo – mero intermediário – ilegitimidade de parte –cabimento .....................................................2207, 238

transPorte

• Transporte – danos materiais – avaria da carga – verificação – ressarcimento – indenização – impro-cedência – pagamento do frete – obrigatoriedade ......................................................................2208, 239

• Transporte marítimo – relação de consumo – ser-viço de transporte – consumidor final – carga im-portada – destinação – irrelevância – competência– domicílio do autor ......................................2209, 239

unitização

•Unitização – prestação de serviço – falha – dupli-cata mercantil protestada – exigência ............2210, 240

zona De PraticaGem

• Zona de Praticagem 14 – intervenção da Marinha do Brasil – ausência – Justiça Federal – competên-cia – afastamento – efeitos do contrato – tercei-ros – não obrigatoriedade ..............................2211, 241

Seção EspecialACONTECE

Assunto

Portos

• Portos e Malfeitos (Samir Keedi) .............................. 242

Autor

samir KeeDi

• Portos e Malfeitos .................................................... 242