revista do tribunal de contas do distrito federal · jorge ulisses jacoby fernandes...

V. 24 1998

DISTRITO FEDERAL

REVISTADO

TRIBUNAL DE CONTASDO

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 24.

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SumárioAPOSENTADORIA EM CARGO EM COMISSÃO _____________________________________________ 6

Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF __________________________________________________________6

PROVIMENTO DOS AUDITORES DO TRIBUNAL DE CONTAS (ATRIBUIÇÕES)___________________ 9Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _________________________________________________________9

INCORPORAÇÃO DE VANTAGENS DE CARGO EM COMISSÃO ______________________________ 16Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _________________________________________________________16

REFORMA ADMINISTRATIVA - CONTROVÉRSIAS __________________________________________ 19Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF ______________________19

O SERVIDOR PÚBLICO NA REFORMA ADMINISTRATIVA____________________________________ 22Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF ______________________22

OS TRIBUNAIS DE CONTAS E OS CASOS DE INELEGIBILIDADE _____________________________ 25Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF ______________________25

ALTERAÇÕES NA LEI N° 8.666/93________________________________________________________ 31Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCDF ______________________31

O CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA EM ANO ELEITORAL __________________________ 37Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCDF_______________________37

LIMITES À REVISIBILIDADE JUDICIAL DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS ___________ 47Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCDF_______________________47

O SIGILO BANCÁRIO E OS TRIBUNAIS DE CONTAS ________________________________________ 72Eduardo Madureira de Souza Analista de Finanças e Controle Externo do TCDF_____________________________72

VOTOS ________________________________________________________________________________ 85

APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSOR ____________________________________________ 86Frederico Augusto Bastos Conselheiro do TCDF________________________________________________________86

COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL, DO TCDF _____________________________________________ 95Ronaldo Costa Couto Conselheiro do TCDF ___________________________________________________________95

APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTÉRIO ______________________________________________ 96Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF _________________________________________________________________96

APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTÉRIO -PEDIDO DE REEXAME _________________________ 99Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF _________________________________________________________________99

APOSENTADORIA ESPECIAL COM PROVENTOS INTEGRAIS _______________________________ 103Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________103

APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO ____________________________________________ 107Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________107

APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - REVISÃO DE PROVENTOS ___________________ 111Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________111

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA COM PROVENTOS PROPORCIONAIS ______________________ 114Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________114

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA______________________________ 118Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________118

CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE PESSOAL SEM REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO -AUDITORIA__________________________________________________________________________ 123


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Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________123

FUNDO DE LIQUIDEZ DO METRÔ DO DISTRITO FEDERAL _________________________________ 138Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________138

GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO DE GABINETE_____________________________________ 149Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________149

LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES - AUDITORIA PROGRAMADA NO SLU______________________ 155Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________155

REVISÃO DE PROVENTOS ____________________________________________________________ 171Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________171

REVISÃO DE PROVENTOS - PEDIDO DE REEXAME _______________________________________ 175Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________175

VANTAGENS DECORRENTES DE DECISÕES JUDICIAIS ___________________________________ 179Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________179

APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DA ALÍNEA D DO INC. II DO ART. 65 DA LEI N° 8.666/93_______ 196José Milton Ferreira Conselheiro do TCDF ___________________________________________________________196

INCONSTITUCIONALIDADE E A INJURIDICIDADE DA LEI N° 1.397/97 ________________________ 201José Milton Ferreira Conselheiro do TCDF____________________________________________________________201

ADMISSÃO DE PESSOAL - AUDITORIA PROGRAMADA REALIZADA NA RA-II - (GAMA) ________ 206Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________206

ADMISSAO E PROMOÇAO DE PESSOAL -AUDITORIA PROGRAMADA REALIZADA NA CAESB __ 212Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________212

APOSENTADORIA ESPECIAL -CONCESSÃO CONSIDERADA ILEGAL ________________________ 216Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________216

APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTÉRIO -PEDIDO DE REEXAME DE DECISÃO ____________ 219Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________219

APOSENTADORIA ESPECIAL VOLUNTÁRIA - MAGISTÉRIO ________________________________ 223Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _______________________________________________________223

APOSENTADORIA FACULTATIVA POR IDADE____________________________________________ 228Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _______________________________________________________228

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM PROVENTOS INTEGRAIS ACRESCIDOS DOS QUINTOS 232Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________232

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PERMANENTE________________________________________ 235Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _______________________________________________________235

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ QUALIFICADA - CARDIOPATIA GRAVE___________________ 240Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________240

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ QUALIFICADA COM PROVENTOS INTEGRAIS_____________ 248Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________248

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ SIMPLES - REVERSÃO À ATIVIDADE E NOVA APOSENTADORIAPOR TEMPO DE SERVIÇO _____________________________________________________________ 252

Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _______________________________________________________252

APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO ____________________________________________ 255Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________255

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA POR TEMPO DE SERVIÇO________________________________ 261


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Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________261

APOSENTADORIAS ESPECIAIS CONSIDERADAS ILEGAIS _________________________________ 266Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _______________________________________________________266

AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL __________________ 270Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________270

BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE E DOS INCENTIVOS FUNCIONAIS _____ 275Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _______________________________________________________275

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES _______________________________________ 279Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________279

DANOS CAUSADOS A VEÍCULO ALOCADO -TOMADA DE CONTAS ESPECIAL ________________ 284Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________284

DANOS CAUSADOS A VEÍCULO ALOCADO -TOMADA DE CONTAS ESPECIAL ________________ 287Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________287

PAGAMENTO COM ATRASO DE DESPESA COM COMBUSTIVEL - TOMADA DE CONTAS ESPECIAL____________________________________________________________________________________ 291

Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________291

RELAÇÕES FUNCIONAIS DO PROFESSOR E ESPECIALISTA DE EDUCAÇÃO_________________ 296Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________296

PARECERES __________________________________________________________________________ 307

REMUNERAÇÃO DOS CARGOS DA CARREIRA DE POLICIAL CIVIL ________________________ 308Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCDF______________________308

ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO ASSINADOS PELO IDHAB __________________________ 315Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF ____________________________315

ADMISSÃO DE PESSOAL - AUDITORIA PROGRAMADA JUNTO AO BRB S.A. _________________ 318Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público_________________________________________318

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA COM ESTIPÊNDIOS PROPORCIONAIS______________________ 322Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF ____________________________322

CONCESSÃO TRÍPLICE DE BENEFÍCIOS -LANCHE, TÍQUETES REFEIÇÃO/ALIMENTAÇÃO E CESTABÁSICA_____________________________________________________________________________ 325

Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF ____________________________325

INSTITUIÇÃO DE CAIXA ESCOLAR PELO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL NA REDE DE ENSINOOFICIAL _____________________________________________________________________________ 330

Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF ____________________________330

PAGAMENTO DE JETONS POR PARTICIPAÇÃO EM ÓRGÃOS COLEGIADOS _________________ 338Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF ____________________________338

ANÁLISE DA LEGALIDADE DAS PARCELAS DE DESPESAS SALARIAIS DE SERVIDORREQUISITADO DO BANCO DO BRASIL __________________________________________________ 341

Getúlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF________________________________________341Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF ________________________________________________344

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - RECEBIMENTO EM DINHEIRO __________________________________ 345Getúlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF________________________________________345

CONTRATO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO ______________ 351Getúlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF________________________________________351Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF ________________________________________________353


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INCORPORAÇÃO DE EMPRESA - MANUTENÇÃO DE CONTRATOS__________________________ 354Getúlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF________________________________________354Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF ________________________________________________356

PRAZO PARA ENTREGA DO OBJETO LICITADO__________________________________________ 357Getúlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurídica TCDF __________________________________________357Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF ________________________________________________358

TETO REMUNERATÓRIO ______________________________________________________________ 360Getúlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF________________________________________360

RECONHECIMENTO DE FIRMA EM PROCURAÇÃO________________________________________ 363Rodrigo Simões Frejat Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF ________________________________________363Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF ________________________________________________364

RETIFICAÇÃO DE CERTIDÃO __________________________________________________________ 365Rodrigo Simões Frejat Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF ________________________________________365Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico_________________________________________________________366

MUDANÇA DE CARGO EFETIVO E MANUTENÇÃO DO INCORPORADO ANTERIORMENTE______ 368Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF ____________________368Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF ________________________________________________372

REDUÇÃO DE PERCENTUAL DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA_________________________ 373Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF ____________________373Getúlio Romeu Ramos Consultor Jurídico Substituto do TCDF ___________________________________________374

CONTRIBUIÇÕES _____________________________________________________________________ 376

O MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS À LUZ DO ARTIGO 130/CF :INSTITUIÇÃO INDEPENDENTES ________________________________________________________ 377

Ednéia Marques de Oliveira e Eloisa Helena Machado _________________________________________________377

O MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AOS TRIBUNAIS DE CONTAS: HISTÓRIA, CONFLITOS EIMPORTÂNCIA NA DEFESA DO INTERESSE PÚBLICO_____________________________________ 391

Gustavo Magalhães Lordello _______________________________________________________________________391

ASPECTOS SOBRE DIREITOS REFERENCIADOS DO SERVIDOR PÚBLICO ___________________ 410José de Albuquerque Coêlho Auditor Jurídico do TCBA ________________________________________________410

O MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AOS TRIBUNAIS DE CONTAS______________________________ 417Maria Stela de Albuquerque Campos ________________________________________________________________417

NOTICIÁRIO__________________________________________________________________________ 434

ACORDO DE COOPERAÇÃO CIENTÍFICA E TÉCNICA______________________________________ 435Conselheiro José Milton Ferreira Presidente do TCDF e________________________________________________435Conselheiro Alfredo José de Sousa Presidente do Tribunal de Contas de Portugal __________________________435

ACORDO DE COOPERAÇÃO ENTRE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E O TRIBUNAL DECONTAS DO DISTRITO FEDERAL _______________________________________________________ 437

Homero do Santos Presidente do TCU _______________________________________________________________437José Milton Ferreira Presidente do TCDF ____________________________________________________________437


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APOSENTADORIA EM CARGO EM COMISSÃOOsvaldo Rodrigues de Souza

Auditor do TCDF

Esse tema pode ser considerado polêmico, sobretudo após decisão reiterada do Tribunal deContas da União (DOU de 28.8.95), segundo a qual o ocupante de cargo em comissão, sem vínculode efetividade, ou seja: não-detentor (também) de cargo efetivo, podia se aposentar à custa doTesouro Nacional, até o advento da Lei n° 8.647, de 13.4.93, que o vincula, em termos deseguridade, à Previdência Social.

A análise dessa relevante questão jurídica há de partir dos ditames constitucionais referentesao servidor público em geral e ao trabalhador. Na Seção II do Capítulo VII, Título III, a Lex Materdispõe sobre os servidores públicos, com vários preceitos pertinentes na seção anterior. A falta deelementos objetivos, essas disposições não autorizam dizer que os servidores comissionados sãodestinatários, também, do direito à inativação prevista no art. 40 da Carta Magna. Ao contrário, a suanão submissão à exigência de concurso público (art. 37, 11),a exclusão dos cargos em comissão daenumeração (taxativa) daqueles em que é permitida a acumulação (art. 37, V e XVI) e a garantia deestabilidade que não lhe é aplicável (art. 41) desautorizam resposta afirmativa.

Por expressa disposição do § 2° do art. 39,vários direitos assegurados aos trabalhadores emgeral aplicam-se por igual aos servidores públicos, sem referência à aposentadoria, decerto pordesnecessário, visto que o magno texto contém disciplinamento específico acerca desse beneficioem relação ao servidor público.

O § 2° do art.40 diz que "A lei, disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregostemporários". Entendo que esse dispositivo não se refere, especificamente, aos servidorescomissionados, diferentemente do que pensam alguns. Os cargos em comissão, de ordinário, sãopermanentes. A investidura neles é que é temporária ou precária, para ser mais preciso. Tanto não


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pode ser considerado temporário que o ocupante de um cargo em comissão por vezes nelepermanece por longas décadas.

Não há, desse modo, na Constituição Federal, elementos objetivos em que o analista possa seapoiar para emitir juízo positivo quanto ao direito do comissionado à aposentadoria à conta daFazenda Pública.

É no direito infraconstitucional, portanto, onde devemos encontrar a solução para a questão emcomento.

Antes do exame do texto legal vigente, é bom anotar que a Lei Estatutária de 1939 (Decreto-Lein° 1.713, de 28 de outubro), previa, de forma expressa, no art. 206, a aposentadoria do ocupante decargo em comissão sem vínculo efetivo.

O precedente Estatuto dos funcionários públicos (Lei n° 1.711/52), todavia, não continha normaa respeito do tema, em vista de que, sob sua égide, não se tem notícia da concessão deaposentadoria a servidor comissionado julgada legal pelo TCU.

Havia, assim, lamentável lacuna no ordenamento jurídico federal.

Editada a vigente Lei Estatutária (n° 8.112, de 11.12.90), que Dispõe sobre o Regime Jurídicodos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais, essalacuna teria sido suprida, segundo o entendimento do Tribunal de Contas da União, esposado noretrocitado decisum.

Peço vênia para emitir ponto de vista divergente, com o máximo respeito. Na minha modestaopinião, a ausência de disciplinamento jurídico sobre a inativação dos ocupantes de cargo emcomissão, não-detentores de cargo efetivo ou vitalício, permanecia inalterada. Acerca do assunto, ovigente Estatuto nada dispõe, o que infirma considerá-los servidores comuns, tendo em vista anatureza da investidura. A Lei n° 8.647/93 veio, assim, preencher essa lacuna, ao prescrever, no art.1°, que "O servidor público civil ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União,Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais, vincula-seobrigatoriamente ao Regime Geral de Previdência Social de que trata a Lei n° 8.213, de 24 de julhode 1991".(Note-se que o dispositivo não fala em passa a vincular-se).

O acréscimo de parágrafo único ao art. 183 da Lei n° 8.112/90, feito pelo art. 2° da citada Lei n°8.647/93, esclarecendo que o comissionado em apreço não faz jus aos benefícios do Plano deSeguridade Social (dentre os quais está a aposentadoria), é mera decorrência do comandonormativo firmado no reproduzido art. 1°. Faltando esse esclarecimento, vários benefícioscompreendidos no plano poderiam ser concedidos ao ocupante de cargo em comissão, menos aaposentadoria, que carecia de disciplina específica.

Apoiar-se nos conceitos legais de servidor e cargo, fixados nos arts. 2°e 3° da Lei n° 8.112,para concluir que o detentor de cargo em comissão era destinatário também da aposentadoriaprevista no Plano de Seguridade Social especificado no art. 185 do atual Estatuto, é admitir que odireito desse agente público à inativação está garantido pelo as 40 da Constituição Federal de1988,eis que aí também são utilizados os termos servidor e cargo, sem discrepância de significação.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, por seu Conselho Especial, em10.5.94, no julgamento do M S n° 3.684, que versou pretensão de aposentadoria de comissionado,decidiu, na linha de raciocínio aqui desenvolvida, que:


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"A aposentadoria dos ocupantes de cargos de provimento em comissão, de modo geral, não épossível, qualquer que seja o tempo de sua ocupação ou a idade do ocupante, que pode, inclusive,ser superior àquela determinante de inativação compulsória." (trecho da ementa do respectivoacórdão, in DJ de 10.8,94).

Finalmente, bem de ver, é pressuposto natural da aposentadoria o direito de o seu beneficiárioretornar à atividade, no caso de insubsistência da respectiva motivação, que pode ser declarada peloTribunal de Contas, no controle de legalidade da concessão que realiza por atribuição constitucional,direito esse que é incompatível com o regime jurídico do comissionado. Digamos, por hipótese, queno desempenho do referido encargo, relativamente a aposentadoria de um servidor exercente decargo em comissão, a Corte de Contas considere o ato de inativação ilegal. Estando ocupado ocargo, como seria feita a reversão ao serviço desse servidor? Ficaria ele na situação de excedente,como previsto no parágrafo único do art. 26 do Estatuto? E se não merecesse a confiança dodirigente (novo) do órgão ou entidade de origem?

Ante o exposto, em conclusão, atento ao princípio da legalidade, consoante o qual oadministrador só pode fazer o que a lei autoriza, tenho por incabível a aposentadoria, à custa doErário, do ocupante de cargo em comissão sem vínculo de efetividade com a administração pública,antes ou depois do advento da Lei nº 8.647/93.

PROVIMENTO DOS AUDITORES DO TRIBUNAL DE CONTAS(ATRIBUIÇÕES)

Osvaldo Rodrigues de SouzaAuditor do TCDF

1. Introdução. 2. Natureza do Cargo de Auditor. 3. O Modelo Federal de Corte de Contas.4. Atribuições de Judicatura. S. Afazeres Típicos do Auditor. 6. Conclusão.

1. Introdução

A figura do auditor de Tribunal de Contas é das mais polêmicas, em termos de definição de suasituação funcional e atribuições pertinentes. Vários fatores contribuem para isso.

Em concreto, o enquadramento funcional do auditor, nos Tribunais de Contas do país, édiversificado, uns considerando-o simples servidor do quadro de pessoal de sua secretaria ouserviços auxiliares; outros o classificam como integrante de uma espécie de corpo especial do órgão;e alguns sequer contam com essa categoria de agentes.

Neste trabalho, à luz de norma prevista na vigente ordem constitucional, procura-se identificar anatureza do cargo de auditor e que atribuições a ele são apropriadas, no plano jurídico.

2. Natureza do Cargo de Auditor

É de acepção imprecisa o nome auditor de Tribunal de Contas, cediço que é a conotaçãovariada. Na Corte federal e noutros colegiados congêneres de ordens políticas descentralizadas (CE,ES, MS, MG, PR, PE, RS, SC), o auditor tem o relevante papel de substituto de ministro ouconselheiro, com função permanente de relatação de processos em Plenário e Câmaras (estas,onde haja).

Noutros Tribunais, todavia (BA) o auditor é simples funcionário do quadro de pessoal dasecretaria ou serviços auxiliares, onde exerce atribuições de um técnico ou analista de controleexterno.

Há Corte de Contas, de outro lado (SP),que se quer possui o cargo de auditor. Ali osConselheiros, nas suas ausências e impedimentos, são substituídos por funcionários dos quadros doserviço público estadual.

Ante a referida indefinição nominativa e a também mencionada diversidade no enquadramentofuncional, resulta que, perante os meios menos esclarecidos, o auditor de Tribunal de Contas é ummero agente público burocrata, envolvido em afazeres ligados sobretudo à área contábil.

Sob a égide da Carta Magna precedente, em face do disposto no art. 97,§1°, que previa apossibilidade de lei dispensar a exigência do certame aberto a todos, para a investidura(excepcional) em cargo público, Estados-Membros andaram criando cargos de auditor, preenchidossob essa forma, mediante livre nomeação do Chefe do Executivo.

Sobre essa exceção, assentou-se o entendimento de que somente cargos de natureza especialpoderiam ter o seu preenchimento submetido a tal critério.

Ensina José Celso de Mello Filho, que cabia "à lei nacional (inexistente) indicar, genericamente,os critérios legitimadores da dispensa de concurso, para efeito de nomeação em caráter efetivo." 1

(Grifos do original).

A impossibilidade de provimento, do cargo de auditor, sem concurso público, já sob a vigênciada Carta de 1988, foi declarada em recente decisão do Supremo Tribunal Federal, tomada àunanimidade, em Ação Direta de Inconstitucionalidade(ADin n° 373-9), a propósito de normacontida na Constituição do Estado do Piauí, que previa a inexigência de concurso público, para anomeação de auditor do respectivo Tribunal de Contas, a qual concluiu pela caracterização do vícioargüido.

Nesse julgado, o relator, eminente ministro Ilmar Galvão, consignou, em seu voto, que tinha"como incensurável o entendimento de que o provimento dos cargos de auditor, em que pese aespecificidade de suas atribuições, é disciplinado pela cláusula genérica relativa aos servidorespúblicos (art. 37, II, da Constituição Federal)", a par de lembrar que essa foi "a orientação quecomandou diversos precedentes, em que, sob a égide do regime anterior, foram declaradasinconstitucionais por ofensa ao §1° do art. 97, certas normas estaduais que previam a dispensa deconcurso público para provimento de cargos de auditor do respectivo Tribunal de Contas." (Grifei)

A Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, na minha avaliação, atento ao princípiohermenêutico segundo o qual a lei não contém palavra ou expressão destituída de significação,fornece luz, para a definição da natureza do cargo de auditor, na medida em que, no § 4° do art. 73,diz, claramente, que esse agente, estando ou não em substituição a membro do colegiado, exerceatribuições da judicatura, a par de conferir-lhe as garantias e impedimentos próprios do magistrado.

A palavra judicatura, prevista na citada disposição constitucional, consoante lição dedicionaristas especializados, como Plácido e Silva, pode ser utilizada no lugar de magistratura,sentido em que parece ter sido empregada pelo constituinte de 1988, no particular.

Nessa linha de entendimento, a atual Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei n°8.443/92), a par de arrolar os auditores como integrantes da estrutura básica do órgão, confere-lhes 1 MELLO FILHO, José Celso de. Constituição Federal Anotada. 2ª ed. São Paulo, Saraiva,1986, p. 323.

assento permanente no Plenário e nas Câmaras, bem como a condição de substitutos obrigatóriosdos membros da Corte.

Desse modo, em face do referido dispositivo constitucional, considerado o disposto no art. 75,caput, também do magno texto, e tendo presente que o termo judicatura a que se refere o § 4° do as.73 da Lei Magna só pode ter aí o significado de magistratura (especial), tenho por razoávelclassificar o cargo de auditor de Tribunal de Contas como sendo de provimento vitalício, integrantedo alto escalão hierárquico do órgão e o que mais se aproxima do de ministro ou conselheiro, e cujainvestidura depende de habilitação em concurso público, de preferência de provas e títulos.

3. O Modelo Federal de Corte de Contas

No regime federativo, as ordens políticas componentes da Federação desfrutam de autonomia.O Brasil não foge à regra. O Estatuto Fundamental diz, no art. 18, que União, Estados, DistritoFederal e Municípios são todos autônomos, nos termos do magno texto.

Essa autonomia, entretanto, não é irrestrita. Sofre as limitações impostas pela ConstituiçãoFederal ou decorrentes dos princípios sensíveis e estabelecidos nela contidos.

O modelo federal de Corte de Contas é de adoção obrigatória pelos Estados-Membros. Assimjá entendia o Supremo Tribunal Federal, mesmo sem referência explícita e objetiva na Lei Maior,como ocorria com as Constituições anteriores.

A Lei Magna vigente estatui, no art. 75, caput, que o modelo federal aplica-se aos Tribunais deContas dos Estados e Distrito Federal e aos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios, estesúltimos, órgãos estaduais.

Vem a propósito comentar, no pertinente, o conteúdo dessa disposição constitucional. Diz ela,na íntegra:

"Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, àorganização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do DistritoFederal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios."

Os comentaristas da Carta Magna consultados não ferem a contento os dois pontos que querodestacar, em relação a esse dispositivo, isto é: o alcance da restritiva no que couber e a consistênciadas normas sobre organização contidas na Seção IX do Capítulo I da Lex Legum.

A cláusula no que couber, a meu ver, não tem sentido restritivo nem qualquer permissividadediscricionária, escudada na autonomia ostentada pelas unidades políticas envolvidas. Em últimaanálise, parece-me ser ela inteiramente dispensável e até mesmo redundante, visto que o incabívelnunca poderá ser exigido de quem quer que seja, numa ressonância do princípio jurídico consoanteo qual a ninguém é dado exigir de outrem o impossível.

De acordo com esse raciocínio, no que couber significa que, quando a Constituição Federal falaem Congresso Nacional, verbi gratia, a Lei Básica Estadual não pode repetir essa expressão, porincabível.

É nesse sentido que tomo a preleção de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, quando,referindo-se a unidades políticas alcançadas pelo art. 75 da Constituição Federal, assinala:

"As normas federais apenas podem ser postas de lado, onde não coubera sua aplicação,em razão das peculiaridades próprias atais entes." 2

Nessa conformidade, igualmente, o entendimento do ministro Paulo Brossard, do SupremoTribunal Federal, relator do RE 167.13 7-8 (TO), que, ao se referir à restritiva em comento, disse noseu voto, acolhido à unanimidade (em 18.10.94) pela segunda Turma do STF:

"Desse modo, no que couber, naquilo que for possível de observar-se, a nomeação dosmembros dos Tribunais de Contas dos Estados recém-criados devem, também, observar osparâmetros constitucionais das normas referentes à composição, organização e fiscalizaçãodo Tribunal de Contas dos demais Estados (art. 73 combinado com o art. 75 da Constituição)."(grifei)

Outra interpretação não se me afigura razoável.

No que diz com as normas de organização aplicáveis às Cortes de Contas dosEstados-Membros e Distrito Federal e aos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios,obviamente que são as pertinentes ao Tribunal de Contas da União, contidas na Carta Magna. Equais são elas? No meu entendimento, o que se compreendem nessas normas são as referências aquadro próprio de pessoal (art. 73, caput), a auditor (substituto de ministro, § 4° do art. 73) e aMinistério Público (§ 2°, art. 73 e art. 130), este último como unidade orgânica do Colegiado,conforme decidiu, recentemente, o Supremo Tribunal Federal (ADin n° 789-1-DF).

Não enxergo na citada Seção outra disposição que possa ser considerada norma pertinente àorganização do TCU.

Esses três pontos, diga-se, acham-se contidos na vigente Lei Orgânica do Tribunal de Contasda União (Lei n° 8.443/92), como segmentos organizacionais de sua estrutura básica.

Ante as considerações aqui expendidas, entendo que o modelo federal de Corte de Contas,obrigatório para as ordens políticas descentralizadas, nos termos do art. 75 da Constituição,compreende, dentre outros pontos, a existência de auditores, como substitutos dos membrosefetivos dos respectivos Colegiados.

4. Atribuições de Judicatura

Como visto anteriormente, o § 4° do art. 73 da Lei Maior do País diz que o auditor exerceatribuições da judicatura.

Os juristas de nomeada consultados, comentaristas da Carta Magna, não entram empormenores a respeito do que venham a ser atribuições da judicatura exercidas pelo auditor doTribunal de Contas da União.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho limita-se a dizer que são instrução de processos3.JoséCretella Júnior escreve que o auditor, na prática, nunca exerce atribuições da judicatura4. Aprofessora Lúcia Valle Figueiredo, questionada a respeito do que seriam essas atribuições dajudicatura, respondeu que entendia serem todas aquelas atribuições preparatórias e não asdecisórias no Plenário5.

2 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo, Saraiva, 1992. V. 2, p. 140.3 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo, Saraiva, 1992. V. 2, p. 138.4 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição 1988. 2ª ed. Forense Universitária, 1992. V. 4, p. 2.83 1.5 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Anais do 15º Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil. São Paulo, 1989, v. 1, p. 163.

Antes de lançar a minha opinião acerca dessa questão, tenho por oportuno trazer à colação omagistério de alguns estudiosos sobre tema correlato, que é o exercício de função jurisdicional pelosTribunais de Contas.

Tendo em vista a relevância das funções que por atribuição constitucional desempenha e asgarantias conferidas, a seus membros, o Tribunal de Contas da União, assim como os seus similaresestaduais e municipais, é considerado, desde as suas origens, um órgão sui generis, com autonomiae status semelhantes a uma instituição do Poder Judiciário.

Rui Barbosa, um dos seus idealizadores, citado por M. Seabra Fagundes, o classificou como:

"corpo de magistratura intermediária à administração e à legislatura, que colocado em posiçãoautônoma com atribuições de revisão e julgamento, cercado de garantias contra quaisquer ameaças,exerce funções vitais no organismo constitucional" 6.

Quanto à natureza de suas atividades, é de frisar que a Corte de Contas, nas funções dejulgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsáveis por bens evalores públicos, é um órgão de fiscalização administrativa, com junções de jurisdição especial7

(Carlos S. de Barros Júnior, Citado por Lincoln Teixeira Mendes Pinto da Luz).

Heráclio Salles, em estudo sobre a natureza, autonomia e duplicidade da função dos Tribunaisde Contas, assim se expressa:

"Para tentar resolver ou, pelo menos, mitigar as dificuldades deparadas no estudo da naturezacomplexa e obscura das atividades dos tribunais de contas, quase todos os autores de peso,principalmente na Itália, sustentam com bons argumentos doutrinários constituírem essas atividadesuma jurisdição especial..."8 (Grifos inexistentes no original).

Para não me alongar no registro desse entendimento doutrinário, é oportuno lembrar, porúltimo, a preleção de M. Seabra Fagundes, que cita Pontes de Miranda, nestes termos:

"O teor jurisdicionadas decisões, nesses casos, se depreende da própria substânciadelas; não do emprego da palavra julgamento pelos textos do direito positivo. Resulta dosentido definitivo da manifestação da Corte, pois se a regularidade das contas pudesse darlugar a nova apreciação (pelo Poder Judiciário), o seu pronunciamento seria mero e inútilformalismo, restando inexplicável a mobilização, para fazê-lo, de um órgão altamentequalificado pelos requisitos de investidura e garantias dos seus membros (Emenda n° 1, art.72, § 3°). Sob este aspecto restrito (o criminal fica no exame do Poder Judiciário), as Cortesde Contas decidem conclusivamente. Cabe aqui a observação de Pontes de Miranda apropósito do texto constitucional de 1946 (e a que se reporta comentando a Emenda n° 1, de1969), de não haver como interpretar que o Tribunal de Contas julgue (as contas) e outro juizas rejulgue depois, porquanto nessa duplicidade ter-se-ia absurdo bis in idem (Comentários àConstituição de 1946. 1ª ed. vol. lI, pág. 95; Comentários à Constituição de 1967, com aEmenda n° 1, de 1969. 2ª ed. tomo III, pág. 251)."9 (Grifos do original).

Com base nessa noção doutrinária, e de conformidade com a sistemática constitucional emvigor, reconhecido o exercício de função jurisdicional pelas Cortes de Contas, segue-se que os seusmembros, integrantes de uma magistratura especial, desempenham atividades de judicatura. 6 RUI BARBOSA, Rui citado por M. SEABRA FAGUNDES, in Revista do TCU n° 12, pg. 3 e 4.7 CARLOS S. DE BARROS JÚNIOR, citado por LINCOLN TEIXEIRA MENDES PINTO DA LUZ, in Revista do Tribunal de Contas do DF n° ll,1981, p. 50. Grifos do original.8 SALLES, HERÁCLIO. in Revista do TCU n° 14, dezembro de 1976.9 PONTES DE MIRANDA. citado por M. SEABRA FAGUNDES, in Revista do TCU n° 20, dezembro de 1979, p. 82.

Feita essa prévia, que objetiva assinalar que os Tribunais de Contas desenvolvem, de certaforma, atividades jurisdicionais, passo a discorrer sobre as atribuições da judicatura que podem serexercidas pelo auditor, como previsto no § 4°do art. 73 da Constituição Federal.

O fórum apropriado para dirimir pendência desse tipo, fora de dúvida, é o Congresso dosTribunais de Contas, de modo que o autor espera que o de Belo Horizonte suprima a sentida lacunaobservada, consistente na indefinição das atribuições do auditor, no plano jurídico-teórico.

No Tribunal de Contas da União, o auditor é substituto de ministro. Tem função permanente emcerta medida equivalente à do titular, como se observa no parágrafo único do art. 78 da atual LeiOrgânica desse órgão (Lei n° 8.443, de 16.7.92), in verbis:

"Parágrafo único. O auditor, quando não convocado para substituir ministro, presidirá ainstrução dos processos que lhe forem distribuídos, relatando-os com proposta de decisão aser votada pelos integrantes do Plenário ou da Câmara para a qual estiver designado."

O Regimento Interno dessa Corte de Contas, no art. 106, II, averba que o auditor atua emcaráter permanente junto ao Plenário e Câmara para a qual for designado.

Atuar permanentemente em Plenário e Câmara, aí relatando processos, é atividade e papelpróprios dos membros efetivos do Tribunal.

De outra parte, ao que penso, as decisões dos Tribunais de Contas hão de ser motivadas. Issoé exigência de fundo constitucional (art. 93, IX, da C.F.).

A jurisdição especial que a doutrina reconhece exercerem as Cortes de Contas há deassemelhar-se, no modus operandi, às práticas judiciais, máxime em relação à observância dodireito de defesa, o qual foi objeto de tese (aprovada) que apresentei ao último Congresso dosTribunais de Contas, realizado, em 1993, em São Luís - MA, a qual acha-se publicada na Revista doTCU, n° 58.

Sob o aspecto formal, as decisões dos Colegiados de Contas devem ser constituídas de trêspartes fundamentais: relatório, parte discursiva (fundamentação) e parte dispositiva (decisão strictosensu).

A sentença judicial, em sentido genérico, contém essas mesmas partes essenciais, sob penade nulidade, conforme entendimento jurisprudencial manso e pacífico.

Dentro dessa formalidade, as decisões tomadas pelas Cortes de Contas, nos processosrelatados por auditor, se acolhidas as propostas por ele formuladas, conterão duas partes produzidaspelo relator, a que é inerente ainda a atividade de sanear o processo, ordenando inclusive diligênciaspreliminares.

Desse modo, em concreto, são essas, no meu entendimento, as atribuições da judicatura quepodem ser exercitadas pelo auditor, às quais se refere o § 4° do art. 73 da Constituição Federal,tomado o termo judicatura no lugar de magistratura, conforme é do magistério de dicionaristasespecializados, lembrando-se que os membros das Cortes de Contas formam uma magistraturaespecial.

5. Afazeres Típicos do Auditor

Os afazeres que podem ser cometidos ao auditor ficam na dependência do seu enquadramentofuncional. Ostentando ele o status de substituto de ministro ou conselheiro, as tarefas próprias doauditor são: a) substituir membros efetivos; b) exercer as funções do cargo de ministro ou

conselheiro, no caso de vacância; c) atender a convocação para completar quorum, na hipótese deausência ou impedimento ocasional de ministro ou conselheiro; d) presidir a instrução de processossob o seu relato, com os poderes daí decorrentes: saneamento (incluída a ordenação de diligênciaspreliminares) e presença em plenário ou câmara, onde relata matéria a ser decidida pelo Tribunal,para tanto oferecendo proposta de decisão; e) participar dos debates nos colegiados previstos naalínea anterior.

Esses são os afazeres do auditor perante o Tribunal de Contas da União e congêneres queseguem o modelo federal.

Como visto no tópico sobre a natureza do cargo de auditor, o seu enquadramento funcional,nas Cortes de Contas das ordens políticas descentralizadas, é diversificado. Segundo aspeculiaridades de cada órgão, assume ele papel variado, sobressaindo o assessoramento técnicoespecializado, situação que torna difícil a descrição dos seus afazeres típicos, daí já haver suscitado,alhures, a idéia de uniformização, pelas Cortes de Contas do País, do enquadramento funcional dosauditores.

Atento, porém, à realidade existente, que revela essa diversidade, e abstraído o aspecto dainafastabilidade da observância do prescrito na Lei Maior, que é o direito subjetivo dos auditoresparticiparem do procedimento de acesso à composição do Tribunal, desde que ostentem a condiçãode servidores do alto escalão da Corte, suscitam-se, em síntese, as seguintes funções que podemser destinadas aos auditores: integrar equipe ou unidade organizacional de assessoramentoespecializado, dirigir setores de auditoria incumbidos da instrução final de processos a seremsubmetidos à deliberação do Tribunal e exercício de outros encargos compatíveis com a elevadafunção.

6. Conclusão

As considerações expostas autorizam concluir que o cargo de auditor de Tribunal de Contas,segundo o modelo federal, e em decorrência do disposto no § 4° do art. 73 da Carta Magna, é deprovimento vitalício (semelhantemente ao de ministro ou conselheiro), subordinado a concursopúblico e pertencente, no plano hierárquico institucional, ao segundo escalão do órgão.

O modelo federal de Corte de Contas, na extensão fixada pelo art. 75 da Lei Fundamental, é deadoção obrigatória pelos colegiados congêneres das ordens políticas descentralizadas do país.

A cláusula no que couber, inserta neste dispositivo constitucional, não se constitui empermissivo de ação discricionária por parte do constituinte estadual, para deixar de acatar esta ouaquela disposição constante da Seção XI do Capítulo I da Constituição Federal.

O cargo de auditor integra a estrutura organizacional básica do Tribunal de Contas da União,com assento constitucional. Com isso afina-se a atual Lei Orgânica desse Colegiado.

Por força de dispositivo constitucional expresso, o auditor exerce atribuições da judicatura(especial), que só podem dizer respeito aos afazeres que precedem a decisões da Corte de Contas,relativamente aos processos por ele relatados, afazeres esses que, no limite que se impõem,coincidem com os de ministro ou conselheiro, no âmbito do Tribunal de Contas da União e doscongêneres que seguem o modelo federal.

Nas Cortes de Contas que não seguem esse modelo, no tocante ao enquadramento funcionaldo auditor, as suas atribuições variam conforme seja a natureza dos encargos que lhe sãoatribuídos.

INCORPORAÇÃO DE VANTAGENS DE CARGO EM COMISSÃOOsvaldo Rodrigues de Souza

Auditor do TCDF

O exercício de cargo em comissão ou função de confiança por servidor estatutário enseja,normalmente, a percepção de vantagens adicionais cujo regime jurídico tem comportado polêmica.

Por imperativo de lógica e até porque a ordem constitucional veda o recebimento cumulativo deestipêndios, é da tradição estatutária que o servidor que passe a exercer cargo em comissão deixede fazer jus aos vencimentos do cargo efetivo (art. 121, I, da antiga Lei n° 1.711/52), salvo se optarpela remuneração deste, hipótese em que essa retribuição é acrescida, hoje, da opção (55% dovalor do vencimento do cargo em comissão, Lei n° 7.706/88, art. 4°) e da representação mensalinerente a esse mesmo cargo (Decreto-lei n° 2.270/85), aliás, de cifra expressiva. Durante muitotempo essa opção correspondeu (apenas) ao percentual de 20% do vencimento do cargo emcomissão (Decreto-lei n° 1.745/76, art. 3°, § 2°).

Em relação ao servidor não optante, a anterior Lei Estatutária (n° 1.711/52) previa, no art. 180,a incorporação aos proventos da aposentadoria das vantagens decorrentes do exercício do cargoem comissão, nas condições ali estabelecidas. (Previsão de igual teor veio em seguida com a Lein°8.112/90,art.193,hoje,revogada,no âmbito federal, MP n° 831/9 5, com reedições).

Sempre tive por viável, atendidas essas condições, a incorporação da antiga opção aosproventos da aposentadoria, com base naquele dispositivo (art. 180), por ser elainquestionavelmente vantagem decursiva do desempenho de cargo em comissão. Nos dias quecorrem, esse é o entendimento prevalente, inclusive no âmbito do Tribunal de Contas da União(TCU).

A polêmica que o tema tem suscitado surgiu com o advento da Lei n° 6.732/79, instituidora doschamados quintos, hoje, décimos (MP n° 1.160/95).

Ao criar esses adicionais, o art. 2°, § 3°, do referido diploma legal prescreveu que, enquantoexercente de cargo em comissão, o servidor não recebia a(s) parcela(s) a cuja adição fez jus, a não

ser que fizesse opção pelo vencimento do cargo efetivo, na forma do art. 3°, § 2°, do Decreto-lei n°1.445/76.

Como adiantado, o optante percebe, presentemente, a opção de 55% do vencimento do cargoem comissão e a representação mensal, que se somam à remuneração do cargo efetivo, mais osquintos ou décimos incorporados.

A inclusão nos proventos da aposentadoria das duas primeiras parcelas é que comportaquestionamento.

Na minha avaliação, essas vantagens, em termos jurídicos, não tinham ou não têm ligação comos adicionais incorporados. Tanto é verdadeira essa assertiva que o servidor exercente de cargo emcomissão, não beneficiário de quintos ou décimos, pode percebê-las, desde que opte pelovencimento do cargo comissionado, como sempre pôde fazer.

Em doutrina (Hely Lopes Meirelles),a opção e a representação mensal, diferentemente dosadicionais incorporados, que são benefícios ex facto temporis (concedidos pelo tempo de serviçotranscorrido),constituem vantagens do tipo exfacto officii (pelo desempenho de encargos ou funçõesespeciais).

Vantagens dessa classificação só podem ser incluídas nos proventos da aposentadoria doservidor se houver autorização legal nesse sentido, a qual não existe. Diante dessa inexistência, nãocaberia invocar a paridade decorrente do disposto no § 4° do art. 40 da Constituição Federal, porqueela é fundamento para extensão aos aposentados de vantagens obtidas pelos servidores ematividade e não para respaldar a inclusão de beneficio financeiro nos proventos de quem seaposenta, a par de ser restrita, penso, a vantagens e benefícios ligados ao cargo efetivo ou aadicionais derivados do exercício passado de funções especiais que os funcionários em atividadepercebam independentemente de continuar no seu desempenho. No caso da opção e representaçãomensal, o servidor em atividade só as recebe enquanto estiver no exercício de cargo em comissão.Isso é incontestável.

No regime da Lei n° 6.732/79 (revogada pela Lei n° 8.911/94), em orientação generalizada,apegou-se a um tênue fundamento de ordem literal para concluir-se que a opção e a representaçãomensal incorporavam-se aos estipêndios da inatividade. Esse fundamento era o disposto no art. 5°daquela Lei, que dizia:

"Na hipótese de opção pelas vantagens dos arts.180 ou 184 da Lei n° 1.711, de 1952,ofuncionário não usufruirá do beneficio previsto no art. 2° desta Lei".

Como os quintos incorporados e a opção (e posteriormente a representação mensal) doexercente de cargo em comissão beneficiário desses adicionais eram recebidos com base nodisposto no § 3° do art.2°, entendeu-se que estava reproduzido no art. 5° a autorização para ocômputo, nos estipêndios da aposentadoria, dessas duas parcelas financeiras.

Parece forçoso considerar meramente literal essa interpretação, porque o beneficio do art. 2°da Lei n° 6.732/79 eram os quintos. A opção era apenas uma condição para que o servidor pudessepercebê-los enquanto estivesse no desempenho de cargo em comissão.

Sobreveio a Lei nº 8.911, de 11. 7.94, que inovou sobremaneira o quadro jurídico entãoexistente. Com efeito, sobre não conter dispositivo de forma equivalente ao art.5° da Lei n° 6.732/79,e afora as novas disposições sobre os quintos, confirmou ela a faculdade de o servidor ocupante decargo em comissão optar pelos vencimentos do seu cargo efetivo, mas o fez em artigo autônomo

(2°), aplicável a servidores beneficiários de quintos ou não, afastando de modo inequívoco o artificioutilizado para considerar a opção e a representação mensal vantagens ligadas àqueles.

A MP n° 1.160/95, com reedições, substituiu os quintos por décimos, restabelecendo a carênciade cinco anos prevista na Lei n°6.732/79, que havia sido suprimida pela Lei n° 8.911/94, para aaquisição do direito à incorporação da primeira parcela anual.

Consta que já se oficializou orientação no sentido de que, como a citada Lei n° 8.911/94 nãofaz inovação substancial no tocante à opção, é de se manter o entendimento anterior quanto àinclusão, nos proventos da aposentadoria, das duas parcelas em comento (opção e representação).Isso é aberrante para todos que conhecemos os meandros da legislação pertinente ao tema e osfundamentos das interpretações antes adotadas.

O equívoco em que nisso se incorre é patente, porque se não houve inovação substantiva nadisciplina legal da opção (o que é procedente), o gancho de ordem literal utilizado para consideraraopção e representação mensal como vantagens ligadas aos quintos ou décimos não mais existe.Isso é uma verdade nua e crua. É certamente em virtude desse tipo de solução e de outroscomportamentos que têm sido adotados quanto à aplicação da legislação de pessoal que a chamadaReforma Administrativa, em curso no Congresso Nacional, quer impedir, pela via constitucional, deforma peremptória, a incorporação de ganhos decorrentes do exercício de cargo em comissão.(Antecipando-se a isso, uma das medidas provisórias componentes do pacote fiscal decorrente daqueda da Bolsa de Hong Kong, a de n° 1.595-14/97, extinguiu os décimos.)

REFORMA ADMINISTRATIVA - CONTROVÉRSIASCláudia Fernanda de Oliveira Pereira

Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF

Tenho acompanhado as várias notícias que têm sido divulgadas a respeito da ReformaAdministrativa, definitivamente aprovada no Congresso Nacional, após mais de dois anos de longadiscussão. Três delas, pelo menos, causaram-me inquietação e que passo a discorrer, sem qualqueravaliação sobre o mérito das alterações ocorridas.

A primeira é que as empresas públicas e sociedades de economia mista não deverão maislicitar. De minha parte, não encaro essa asserti4a com foros de verdade absoluta. É que nãoobstante a redação do novo art. 22, inc. XXVII haja querido estabelecer a diversidade de normasgerais para a administração direta, autárquica e fundacional subordinando-as expressamente ao art.37, inc. XXl, de um lado, e as empresas públicas e sociedades de economia mista de outro, não querdizer com isso que a licitação pública tenha sido afastada, tanto que o atual art. 173, § 1º inc. III, aoprever que lei disporá sobre o estatuto desses últimos entes, expressamente consignou que, dentreos seus conteúdos, deve estar justamente a licitação e a contratação, observados os princípiosconstitucionais. Ora, esses princípios são os elencados no art. 37,caput, da Constituição Federal,quais sejam, a legalidade, a legitimidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e o recentíssimoprincípio da eficiência, mas não só esses, como todos aqueles que digam com a boa administração.De fato, analisando algumas Constituições Estaduais pode-se perceber que validamente elasinscreveram outros princípios, que não apenas os já enunciados, tais como as Constituições deSergipe, do Pará e do Mato Grosso, respectivamente, sendo exemplos os da transparência, daparticipação popular e do bem-estar social. Se é assim, a não remissão expressa ao art. 37, inc. XXI(que permanece com a sua redação original) em relação às empresas públicas e sociedades deeconomia mista, não pode afastar os princípios constitucionais que referido inciso encerra, já quenada mais faz do que garantir a igualdade e a moralidade administrativas.

Causa, assim, total surpresa a Lei n° 9.648/98 que dispensa a licitação para contrataçãorealizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas,para aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preçocontrato seja compatível com o mercado, exigência essa óbvia, pena de imoralidade(art. 24, XXIII).Mas licitação deve pressupor a escolha da melhor proposta, que não se resume, apenas, no preçopraticado no mercado, mas na qualidade do produto e nas condições da proposta. Não fosse o fatode referida norma ter sido publicada em maio, antes do atual texto da reformada, promulgada, emjunho, poderíamos afirmar ser ela inconstitucional. Mas é sabido que a lei só pode serinconstitucional em relação à Constituição vigente; no caso, o que há é revogação, a meu ver, já quereferida norma é totalmente incompatível com o atual art. 173, § 1°, III, da Constituição Federal.

A segunda dessas questões refere-se a outra afirmação que vem sido veiculada de que osservidores das chamadas atividades exclusivas de Estado estariam a salvo da quebra daestabilidade. Como é sabido, o novo texto alinhou mais duas hipóteses em que a garantia daestabilidade pode ser desfeita, a saber, por meio da avaliação de desempenho (art. 41, § 1º, III) equando a Administração descumprir o limite com gastos de pessoal (art. 169, § 41, além de haveraumentado de dois para três anoso período para adquirir-se a estabilidade, se bem que tenha sidoprevisto que os atuais servidores em estágio probatório têm protegido o direito de cumprir aestabilidade em um período de 2 (dois) anos. No primeiro caso, os servidores serão submetidos auma avaliação de desempenho (inclusive os que estejam atualmente em estágio probatório), cujosparâmetros serão disciplinados em legislação complementar. Aqueles que não lograrem a avaliaçãodesejada, poderão perder os seus cargos, assegurada aqui a ampla defesa, tão-somente, sem agarantia do devido processo administrativo, não obstante, a meu ver, seja impossível aquela semesse. Na segunda hipótese, atingido o limite máximo admitido com despesas de pessoal(atualmente, Lei Camata), a Administração procederá o corte, o que a oposição chamou devassouradas. Paradoxalmente, não se previu aqui sequer a ampla defesa, quando se sabe que nãoobstante rara a possibilidade de o interessado conseguir afastar a força coativa do dispositivo, é elasempre bem-vinda, podendo ser utilizada, por exemplo, para afastar perseguições. De qualquermodo, para lançar mão dessa última hipótese, a Administração deverá observar vinculadamente aordem estabelecida pelo mesmo dispositivo (art. 169, § 30, I e II), ou seja, só pode lançar mão destaúltima possibilidade de quebra da estabilidade, se antes provar que 20% (vinte por cento) dos cargosem comissão e funções de confiança foram reduzidos e que os servidores não estabilizados porforça do art. 19 do ADCT foram exonerados. Mas, se nem assim conseguir equilibrar as suasfinanças, a Administração poderá, então, exonerar os servidores estáveis concursados, e, dequalquer modo, somente no limite estritamente necessário para ajustar suas despesas com gastosde pessoal.

Por outro lado, o art. 32 da Emenda, propondo a redação para o novo art. 247, diz que leiestabelecerá critérios e garantias especiais para a perda do cargo de servidor público estável que,em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado,assegurando, na hipótese de insuficiência de desempenho, processo administrativo em que lhesejam assegurados o contraditório e a ampla defesa. Ora, a leitura do dispositivo, a meu ver, deixaclaro que, se alei disporá sobre as condições em que a perda do cargo ocorrerá nessas hipóteses, éporque claramente admitiu que referidas Carreiras poderão ir para a regra geral da quebra daestabilidade, subordinadas apenas a critérios e condições especiais. Mas não se afastou apossibilidade em si da quebra da estabilidade.

Por último, tem sido dito que é incabível o concurso público nos chamados contratos de gestão.A questão envolve estudos amplos, mas que, em síntese apertada, passa pelo conhecimento do

Plano Diretor de Reforma do Estado, que dividiu a Administração em quatro núcleos. A controvérsiarepousa nos 2° e 3° Núcleos, aqueles onde se concentram os serviços exclusivos do Estado,prevendo-se a criação ou a qualificação de autarquias e fundações em Agências Executivas (MP n°1.549-38, atual Lei n° 9.649/98) e este, de serviços não exclusivos, campo de atuação daschamadas Organizações Sociais, entes privados, que, em parceria com o Estado, porque delereceberam recursos, participarão da promoção de serviços como a educação, a saúde, o meioambiente e outros (MP n° 1.591/97, atual Lei n° 9.637/98). Ambas as figuras jurídicas recém-criadasestão autorizadas a celebrar contratos de gestão, que mereceram previsão expressa no novo art. 37,§ 8° da Constituição Federal. A inserção de ditos contratos no texto constitucional foi conturbada, jáque a possibilidade engloba além da Administração Pública Indireta a Administração Pública Direta,ambas autorizadas a celebrar contratos de gestão, nos termos como propôs o Substitutivo oferecidopelo Deputado Moreira Franco, relator da Emenda na Comissão Especial, tendo previsto, em agravo,regras específicas de contratação temporária de pessoal via contrato de gestão (art. 37, § 8°, d). Noentanto, pressionado pela oposição, ao argumento de que tal implicaria na possibilidade deadmissão sem concurso público, o Deputado retirou, ele próprio, a mencionada alínea "d". Isto querdizer que, pelo menos em termos de interpretação histórica, é possível concluir que não se quisafastar a moral admissão nas hipóteses em que a mão-de-obra vier a ser recrutada, quer pelaAdministração Pública Direta e Indireta e aqui pelas Agências Executivas, quer pelas OrganizaçõesSociais. No entanto, a redação do art. 37, inc. II, ainda mantém a previsão do concurso públicoapenas para os cargos, empregos e funções, o que certamente ensejará maiores polêmicas.

É possível, assim, concluir que a licitação não está afastada do âmbito das empresas públicase sociedades de economia mista, bem assim que as carreiras que desenvolvam atividadesexclusivas do Estado não se encontram à margem da quebra da estabilidade e que os contratos degestão não necessariamente impedem a seleção moral por meio do concurso público obrigatório.

O SERVIDOR PÚBLICO NA REFORMA ADMINISTRATIVACláudia Fernanda de Oliveira Pereira

Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF

A Reforma Administrativa recém-aprovada no Congresso Nacional trouxe várias inovações arespeito do tema.

Caiu, até que decisão do citado Mandado de Segurança n° 22.986-6 não diga em contrário, umregime jurídico único. Com efeito, a Administração Direta poderá contratar sob o regime celetista.Aqui, importa alertar que não há nada na Reforma que vede o recrutamento para as carreirasexclusivas de Estado sob esse regime - celetista - apesar de claramente incompatíveis com ele, poisdevem estar por tudo vinculadas ao Estado pelo regime estatutário. Não há nada que diga tambémque servidores estarão obrigados a um e outro regime, nem o que se entende compreendido naexpressão atividades exclusivas de Estado. Persistirá, contudo, o bom-senso e a sempre bem-vindacontribuição da doutrina, para quem o regime celetista só fica bem em relação às chamadas funçõessubalternas, nas precisas palavras do Prof. Luiz Alberto:

"Seriam, portanto as correspondentes à prestação de serviços materiais subalternos,próprias dos serventes, motoristas, artífices, jardineiros, etc., pois o modesto âmbito deatuação destes agentes não acarreta riscos para a impessoalidade da ação do Estado emrelação aos administrados, caso lhes faltem as garantias inerentes ao regime de cargo".(Reforma Administrativa no Contexto da Democracia. ARKO ADVICE Editorial)

De qualquer modo, mantém-se intacta a jurisprudência do TCU para quem as entidades daAdministração Pública devem abster-se de contratar mão-de-obra através de firmas particulares,para o desempenho de atividades inerentes ao seu plano de cargos e salários, por caracterizarinfringência ao inc. ll do art. 37 da Constituição Federal (DOU 27.5.92, TC-034.080/91-0, p. 6555).Isso equivale dizer que, se houver plano de cargos e salários, a Administração não pode para essescontratar sob outro regime - o celetista - nem tampouco utilizar-se de pessoas interpostas.

Exemplificando melhor, não deve um Analista de Controle Externo ou um Auditor Fiscal - Carreira deFiscalização, ser contratado pela CLT, pois tem previsão expressa em Plano de Cargos e Salários edesenvolve atividade na qual não cabe o vínculo trabalhista, nem tampouco poder-se-á utilizar umaAgência Executiva ou Organização Social para desenvolver essas mesmas atribuições, viacontratados em contratos de gestão.

Registre-se no entanto, ser preocupante o que o TCU ressaltou, quando analisou a questão daANATEL:

"Há também previsão no sentido de que a Agência poderá utilizar mediante contrato, técnicosou empresas especializadas, inclusive consultores independentes e auditores externos, paraexecutar atividades de sua competência. Como a fiscalização da prestação do serviço é uma dascompetências da Agência, vemos com certa ressalva essa faculdade, já que no caso de ser utilizadanessa específica importante atividade, a prestadora do serviço de telecomunicações, que será umaentidade privada, virá a ser fiscalizada por uma outra entidade, também privada." (DOU n° 79,28.4.97,p.8410).

Vê-se, por oportuno, também, que não haverá a possibilidade jurídica, apesar do receio terfundadas razões de ser, de um servidor ser contratado sob um regime celetista e outro peloestatutário, lado a lado, desenvolvendo as mesmas funções, pois tal implicaria em ferir o princípio daigualdade e da razoabilidade, podendo ser corrigido pelo Poder Judiciário.

Registre-se que o contratado pelo regime celetista também deverá prestar concurso público naAdministração Direta e Indireta; e nem mesmo quando a Administração contrate via legislaçãotrabalhista, poderá promover demissões desmotivadas. É que permanece intacta a previsãoconstitucional que protege o trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7°, I).

Sobre o concurso público, importante registrar que em duas passagens a Reforma deixoumargens à sua flexibilização, quando disse que tal se fará de acordo com a natureza e acomplexidade do cargo e emprego (art. 37, II)e quando admitiu, no § 3° do art. 39, que pode a leiestabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo (não se referindo aemprego) o exigir. De qualquer modo, a interpretação histórica não pode superar a redação clara dodispositivo. Isso quer dizer que, tal como está redigido, em relação ao primeiro dispositivo,assemelha-se a dizer quase nada, pois todo o concurso tem que estar relacionado mesmo com anatureza e complexidade do cargo, e, em relação ao último dispositivo, não teve o condão deexcepcionar claramente, por ser uma exceção, como cumpriria - a regra geral do inciso II - oconcurso público. Assim, por requisitos diferenciados de admissão, há de se entender aqueles deordem formal, e, nunca, a dispensa do concurso público, que é regido, em toda a sua plenitude, noinciso II. Aliás, referida expressão já estava mesmo contida no art. 37, I, pois determina que a leiestabeleça requisitos de admissão, que obviamente são diferenciadas em razão da natureza docargo. Não se pode pretender que um cargo de policial, por exemplo, tenha os mesmos requisitos docargo de médico e vice-versa. Desta feita, não vejo possível admitir-se para cargos e empregospúblicos processos de seleção diversos do concurso público.

Finalmente em relação aos direitos dos servidores públicos, as alterações foram muitas naReforma. São exemplos, a estabilidade que será de 3(três) anos e que poderá ser quebrada nashipóteses já conhecidas no Ordenamento anterior, bem assim em relação à chamada avaliação dedesempenho, que não deixa de envolver algum critério subjetivo, submetendo todos os servidores,que também poderão ser exonerados por necessidade da Administração quando as despesas comgastos de pessoal superarem o limite previsto, hipótese que inclui inclusive os servidores que

exerçam atividade exclusiva de Estado. Não há limitação de não serem tais procedimentos utilizadosem período eleitoral e, não obstante a possibilidade da ampla defesa, em relação à primeirahipótese, sem o devido processo administrativo, o que considero impossível, nada se falou a respeitona segunda, sendo de difícil visualização aí um exemplo em que, nesse caso, o servidor pudessevalidamente opor-se à atividade coativa do Estado. De qualquer modo, o princípio da ampla defesa ésalutar e deveria ser sempre resguardado, para corrigir injustiças e perseguições.

Outros direitos dos servidores sofrerão alterações, com certeza questionáveis junto ao STF,visto que a emenda, poder constituinte derivado, suprimiu direitos adquiridos, o que é vedado nostermos do art. 60, § 40, IV, da Constituição Federal.

Em linhas gerais, essas foram as principais alterações.

OS TRIBUNAIS DE CONTAS E OS CASOS DEINELEGIBILIDADE

Cláudia Fernanda de Oliveira PereiraProcuradora do Ministério Público junto ao TCDF

O Ministério Público junto ao TCDF tem dedicado estudos a respeito da competênciaconstitucional de controle em face da legislação eleitoral. Como integrante da referida Instituição,ofereci as Representações n°s 02 e 03/98, versando sobre o tema que coloco sob discussão. Pormeio da primeira, suscitei a necessidade de ser dada prioridade aos processos que envolvamcandidatos a cargos políticos, sob o argumento da necessidade de as contas dos administradoresque participem de pleitos eleitorais serem julgadas antes da diplomação, ou ainda, dentro dos prazosa que alude a Lei Eleitoral, para cabimento de recursos e ações, pena de preclusão. Já a segundaRepresentação dedicou-se à recente Lei n° 9.504/97, que estabeleceu normas para as eleições.

Vejamos, rapidamente, as razões que deram sustentáculo a cada uma das Representaçõescitadas, respectivamente.

Com efeito, é sabido que a Lei Complementar n° 64/90 prevê a inelegibilidade daqueles quetiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas porirregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se a questão houversido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, para as eleições que serealizarem nos S (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da decisão.

Referida lei não foi revogada neste particular. Encontram-se em tramitação, contudo, 11 (onze)projetos de lei tendentes a alterá-la, com destaque para os seguintes projetos: 0271995 e 0321996,excluindo a ressalva para tomar elegíveis os que tiverem contas relativas ao exercício de cargo oufunção pública rejeitada por irregularidade insanável pelo Poder Judiciário; PL n°761996, exigindoque o candidato que tiver suas contas públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisãoirrecorrível será elegível, se tendo ingressado com ação judiciária tiver obtido deferimento ou medida

cautelar que suspenda os efeitos da decisão até o final do julgamento; PL n°1601993, tornando ocandidato inelegível, que tenha tido contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicasrejeitadas por irregularidade insanável, para as eleições que se realizarem nos 5 (cinco) anosseguintes, contados a partir da decisão, não se beneficiando aquele que recorrer ao Judiciário com omero objetivo de afastar a inelegibilidade; e o PL n° 16811993, dispensado o trânsito em julgadopara os casos que especifica.

A participação das Cortes de Contas em episódio tão relevante para a Nação, como é osufrágio, em face da norma em referência, é ainda muito tímida, se levar em consideração que a elascompete julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valorespúblicos da Administração Direta e Indireta, autarquias, empresas públicas, sociedades de economiamista e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e, ainda, todo aquele que der causa àperda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público, tendo decidido oPretório Excelso que cuidando-se de chefes do Executivo, incluídos os Prefeitos, só a rejeição desuas contas pelo Legislativo - e não os pareceres ou decisões sobre atos específicos do Tribunal deContas - é que podem gerar a inelegibilidade do art. 1°, I, "g " da Lei Complementar n° 64/90 - RE132.747. Mesmo assim, a rejeição de contas públicas, com fundamento na ausência de aplicação dopercentual compulsório mínimo determinado pelo texto constitucional em favor do ensinofundamental, não condiz, por si só, ao reconhecimento de uma situação caracterizadora deimprobidade administrativa. (RE 160432). Em outra oportunidade, manifestou-se o STF:

"(...)1) inelegibilidade: abuso do exercício do poder (CF, art. 14, p. 9): inteligência. 2) O abusodo exercício de função, cargo ou emprego na administração direta e indireta que é causa deinelegibilidade é o que contém anota de improbidade exigida pelo § 4° do art. 37 da Constituição,para que se cogite da suspensão dos direitos políticos tal como prevista na alínea "g" do inc. I do art.1° da Lei Complementar n° 64/90" (Célio Borja, RE 129392/DF).

Por seu turno, a Lei estudada também não esclarece a que irregularidade ou vício insanável serefere. É sabido que as Cortes de Contas, cada qual em suas Leis Orgânicas, estabelecemhipóteses em que o julgamento se dá, competindo julgar as Contas irregulares, regulares comressalvas e regulares ou iliquidáveis. Por exemplo, na área federal, o TCU julgará contas regularescom ressalvas quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal deque não resulte dano ao Erário. Para essas hipóteses, pois, não caberia a alegação deinelegibilidade, porque não são irregulares as contas, apesar de poderem contemplar faltas graves.De fato, a Lei n° 8.429/92 contempla atos de improbidade que não causam prejuízo ao Erário (SeçãoI e III), mas que são de suma gravidade.

Caberia insurgir-se, ainda, contra a expressão irregularidade insanável. É que nesses casos,resta a hipótese, infelizmente até muitas vezes comum, de o administrador ressarcir o dano de que éconsiderado responsável, a fim de dar por encerrada a TCE, não havendo julgamento de mérito.Mas, a quitação do débito não pode apagar a lesão praticada, para fins, inclusive, da LeiComplementar n° 64/90. Arquivados os autos, dessa maneira, com o pagamento, afasta-se o juízonatural, se não forem feitas remessa de cópias à Justiça competente.

As decisões das Cortes também admitem recursos, que podem variar muito, e só se tomamirrecorríveis, como só acontecer, quando se esgota o último recurso cabível. Há também que semencionar o recurso de revisão, cujo prazo para interposição é de até cinco anos, possuindocondições rígidas de admissibilidade, tais como: erro de cálculo nas contas, falsidade ouinsuficiência de documentos e superveniência de documentos novos. Não obstante, impropriamente

seja feita referência ao termo recurso de revisão, por não ser tecnicamente recurso, está afastado daincidência da Lei Complementar n° 64/90.

De qualquer modo, resta a já proclamada certeza de que não cabem às Cortes de Contas julgarinelegíveis este ou aquele administrador, mas comunicar o fato, para que a Justiça Eleitoral o faça.

Outra questão reside na formação da coisa julgada em decisões proferidas perante osTribunais de Contas, com o só efeito de impedir-lhes a revisão pelo Poder Judiciário, o que não vemao caso no presente, valendo, apenas, ressaltar que em recente Congresso dos Tribunais de Contasno Rio de Janeiro, sagrou-se tese vencedora do nobre Procurador-Geral do Ministério Público juntoao TCDF que assim concluiu:

"(...)

13. a melhor doutrina e jurisprudência dos Tribunais Superiores admite pacificamenteque as decisões dos Tribunais de Contas, quando adotadas em decorrência da matéria que oConstituinte estabeleceu na competência de julgar, não podem ser revistas quanto ao mérito;

(...)" (Jorge Ulisses Jacoby Fernandes)

Feitas essas considerações preliminares, já é chegada a hora de conhecer o tema, cabendoventilar a possibilidade de recursos em face da lei eleitoral. Hoje, nos termos da nova Lei dasInelegibilidades, além da Ação de Impugnação de Pedido de Registro de Candidatura, é possível umPedido de Investigação Judicial, que a lei chama de representação, cujo objetivo é, também, adecretação da inelegibilidade do candidato, bem como a cassação de seu registro, mas que nãochega a ser ação em sentido técnico-jurídico. Assim, na fase preparatória do processo eleitoral queantecede à votação, há, agora, duas medidas judiciais que podem pôr fim à candidatura de quem,tendo seu nome escolhido e aprovado na convenção partidária, aspira a concorrer a um cargoeletivo. Antes da eleição, há, pois, a ação e impugnação e pedido de registro de candidatura, quepoderá discutir os fatos que envolvem o candidato até a data do registro da candidatura, mas sópode ser interposta a partir deste, e a investigação judicial eleitoral que poderá apurar os fatos queenvolvem o candidato desde antes do registro de sua candidatura até a eleição, só podendo serinterposta a partir daquele. Depois da eleição, há o recurso contra a diplomação, que poderá discutirteses oriundas de fatos ocorridos antes e depois da eleição, mas só será proposto após adiplomação, e a ação de impugnação de mandato eletivo, que poderá perquirir os fatos ocorridos emqualquer tempo, mesmo após o pleito, mas também só poderá ser ajuizada depois da diplomação.

Com efeito, a ação de impugnação de mandato eletivo, como o próprio nome já diz (criada pelaLei n° 7.493/86, tendo sido aprimorada pela Lei n° 7.664, de 29.6.85 e sedimentada na atualConstituição Federal), tem o objetivo de tornar insubsistente o mandato eletivo. Deve ser ajuizada 15(quinze) dias contados da diplomação. O recurso contra a ação (que for julgada procedente) temefeito suspensivo, o que quer dizer que pode o titular do mandato exercê-lo em toda a sua plenitude,enquanto não se operara coisa julgada. Embora se admita o Recurso contra a Diplomação e a Açãode Impugnação, ambas as medidas, pelo mesmo fundamento, não são possíveis.

A ação não atacará a diplomação, mas se baseará em abuso do poder econômico de qualquerforma; a corrupção em qualquer acepção e a fraude em qualquer modalidade, seja qual for a fase doprocesso eleitoral em que ocorram. Mas, adverte o Prof. Joel José Cândido que:

"esses fatos, a princípio, precluem ou ficam fulminados pela coisa julgada decorrente dasentença que apreciou o pedido de Registro de Candidato: na primeira hipótese, por nãoterem sido argüidos; na última, por terem sido judicialmente apreciados em definitivo, não

comportando mais recurso. Quer alcançados pela preclusão, quer açambarcados pela resjudicata, esses fatos não podem mais ser argüidos, como regra (CE, art. 259 e CPC, art. 467).A exceção a esse princípio decorrente de ambas as codificações ocorre em duas únicashipóteses: 1. Em caso de fatos supervenientes; e 2. Se a hipótese versar sobre matériaconstitucional. Por fatos supervenientes se entendem fatos novos, ocorridos após ummomento determinado. Fatos que já haviam ocorrido e que apenas não se conheciam não sãofatos supervenientes. São fatos pretéritos de conhecimento posterior, o que é diferente,diferença essa relevante para se aceitar ou não como fundamento para reargüição judicialeleitoral. Estes últimos precluem com a primeira decisão, mormente se havia razoávelpossibilidade de conhecimento público, como v.g., processo judicial; condenação criminal;desaprovação de contas de gestão administrativa pelo Tribunal de Contas; fatos veiculadospela imprensa, etc. Já por matéria constitucional para efeito de preclusão se haverá deentender, exclusivamente, aquela prevista diretamente no texto da Constituição e não adelegada à lei complementar sobre inelegibilidade".

Foi preciso esse longo relato para concluir que a inelegibilidade por julgamento de contasirregulares emitidas pelos Tribunais de Contas, porque está em Lei Complementar Federal, e, não,na Constituição Federal, é típica hipótese que pode precluir, caso o Tribunal de Contas não julgue atempo todos os processos que envolvam candidatos, principalmente em ano eleitoral, e seuseventuais recursos. Além de os prazos dos recursos e ações citadas serem exíguos (de três aquinze dias), na Justiça Eleitoral, o não conhecimento pelo Ministério Público Eleitoral (que não tema obrigação de acompanhar diariamente as decisões dos Tribunais de Contas, notadamente, as quejulgarem contas irregulares, por impossível), faz com que o recurso (ação) possa até não serajuizado. Daí a remessa de lista àquele órgão, para os fins pertinentes na legislação eleitoral,visando não só dar publicidade das decisões da Casa, como também cientificar o órgão para fins daLei Complementar n° 64/90.

Acontece, porém, que, remetendo o Tribunal de Contas apenas os julgamentos porirregularidades de contas até aquela data, sem fazer a remessa também de lista paralela contendoos que tiverem suas contas julgadas irregulares, mas recorríveis por meio de recurso dereconsideração (prazo de 30 (trinta) dias), fica o Ministério Público Eleitoral impedido de fomentar aquestão. E o pior, não decidindo o Tribunal a questão antes da diplomação ou após 15 (quinze) dias,sagrando-se o candidato eleito, nada lhe acontecerá, já que só perderá o cargo nas hipóteses que aConstituição Federal elenca, não estando justamente essa - a de contas julgadas irregulares, o que égravíssimo!

A preclusão, como visto, é regra incidente sempre em Direito Eleitoral, mormente em matériarecursal, art. 259, verbis:

"São preclusos os prazos para interposição de recurso, salvo quando neste se discutir matériaconstitucional".

Inúmeras são as jurisprudências que reforçam esse entendimento:

"Recurso de Diplomação. Inelegibilidade. Fato superveniente. Matéria constitucional. 1.Sendo preexistente ao registro do candidato não pode a condenação servir para argüição deinelegibilidade do diplomado, se não houve oportuna impugnação ao registro. 2. O motivo deinelegibilidade é que deve ser superveniente ao registro, não ao conhecimento dele pelosinteressados. 3. Matéria de ordem constitucional, para efeito de preclusão, é aquela prevista

diretamente no texto da constituição, e não a delegada à lei complementar sobreinelegibilidades".(TSE, DJU 79/83).

"Inelegibilidade. Inelegibilidade decorrente de motivo anterior ao pedido de registro não argüidono momento oportuno. Preclusão. Recurso ordinário não conhecido". (BETSE 239/740).

Em momento profundamente importante para a Nação, como o é o sufrágio, não parece serconveniente que se possa prescindir do cumprimento, na essência, da Lei Complementar n° 64/90.

No TCU o assunto foi pacificado por meio da Decisão Administrativa n° 663/94.

"(...)

17. Fica pois claro que o Tribunal de Contas da União ao julgar contas irregularescomunica o fato, depois de transitar em julgado a sua decisão, ao Ministério Público daUnidade Federada respectiva para as providências que julgar cabíveis.

18. Entendo que não se faça no Acórdão referência à aplicação à Lei Complementar n°64/90. O processo deve ser enviado à respectiva SECEX a fim de aguardar a apresentação derecurso. Tal não ocorrendo nos prazos estabelecidos no Regimento Interno, o processo seráencaminhado à SECON, que comunicará ao Ministério Público próprio o resultado dojulgamento. É ato meramente administrativo.

19. Essa sugestão pretende evitar constrangimentos aos interessados, que certamentesurgirão ante a divulgação prévia de matéria que ainda não transitou em julgado.

(...)" (TC-013.965/94-8)

Completa finalmente a abordagem do tema em questão a necessária menção à Lei n° 9.504,de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas para eleições:

"Art. 11. Os partidos e Coligações solicitarão à Justiça Eleitoral o registro de seuscandidatos até às 19:00 horas do dia 5 de julho do ano em que se realizar as eleições.

(...)

§ 5° Até a data que se refere este artigo, os Tribunais e Conselhos de Contas deverãotornar disponíveis à Justiça Eleitoral relação dos que tiveram suas contas relativas aoexercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisãoirrecorrível do órgão competente, ressalvados os casos em que a questão estiver sendosubmetida à apreciação do Poder Judiciário, ou que haja sentença judicial favorável aointeressado".

Finalmente, a segunda Representação a que atrás me referi, enfoca os principais pontos que,não obstante relacionados com a Legislação Eleitoral, parecem, por tudo, estar inseparáveis docontrole externo, como quando a norma veda a doação de dinheiro, direta ou indiretamente, porórgão da Administração Pública com recursos provenientes do Poder Público, a partido oucandidato; a prestação de contas à Justiça Eleitoral, que poderá requisitar técnicos dos Tribunais deContas, bem assim a proibição de determinados tipos de comportamento pelos agentes públicos e avedação de realizar transferências de recursos nos três meses que antecedem o pleito.

Conclusões

É necessário que as Cortes de Contas concedam prazo fatal para julgamento de contas queenvolvam candidatos a pleitos eleitorais, com prioridade a todos os demais processos; com isso,

afasta-se a possibilidade de eventual recurso ser interposto com o só fim de impedir os efeitos dadecisão da Corte, pois a astuta manobra não alcançaria os seus propósitos; afasta-se de uma vezpor todas a possibilidade de recurso interposto, por exemplo, com antecedência do pleito eleitoral,não ser analisado pela Corte em tempo.

É necessário, ainda, que os Tribunais de Contas dêem notícia ao Ministério Público Eleitoral detodos os processos que tramitam na Casa envolvendo candidatos a cargos políticos, aqui incluídosos processos com contas julgadas irregulares, pendentes de recurso (feita essa expressa anotação),pois poderá o parquet providenciar as medidas que entender cabíveis, estando apenasimpossibilitado de argüir a inelegibilidade com fulcro do art. 1°, I, alínea g, da Lei Complementar n°64/90.

Para tanto, urge ser fixado o entendimento de que é privativo da Justiça Eleitoral o julgamentoda inelegibilidade do candidato a cargo eletivo, de tal sorte que não é efeito de julgamento de contasirregulares a declaração em questão; assim, eventual recurso, mesmo com efeito suspensivo, nãopode ter o condão de suspender um efeito que inexiste nas decisões proferidas pelas Cortes deContas.

Assim sendo, em qualquer hipótese, poderá o jurisdicionado ajuizar medidas judiciais cabíveis,como se vê da parte final da mencionada alínea g, I, do art. 1° da Lei Complementar n° 64/90,retirando da Corte qualquer alegação de responsabilidade por haver deixado transcorrer prazosuficiente para que o mencionado dispositivo legal pudesse prevalecerem toda a sua plenitude.

Finalmente, nos termos da Lei n° 9.504/97, muitos dos seus dispositivos têm relação direta coma atividade das Cortes de Contas na fiscalização da escorreita aplicação do dinheiro público,devendo ser incluídos como objeto de análise prioritária e específica no controle levado a efeito porestas Cortes.

ALTERAÇÕES NA LEI N° 8.666/93Jorge Ulisses Jacoby Fernandes

Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCDF

Na Lei n° 9.648, de 27 de maio de 1998, resultado da conversão da Medida Provisória n° 1.531em Lei, foram introduzidas importantes modificações positivas no ordenamento do tema; alguma dasquais não constantes das MP's.

1 - Direitos de quem contrata com a Administração

Quem mantém contrato com a Administração - tecnicamente denominado de contratado, porforça do art. 6°, inc. XV, da Lei n° 8.666/93 - teve alguns direitos elastecidos.

Objetivamente é um dado positivo, porque assegurar direitos significa tornar o processo maistransparente, permitindo a oferta de proposta ainda mais vantajosa, pela pouca dependência dofornecedor com a Administração e seus agentes.

1.1. Direito de receber seu crédito

O art. 5° da Lei n° 8.666/93 já assegurava aos licitantes o direito de receber o seu créditosegundo a ordem cronológica de exigibilidade, impedindo que a Administração privilegiassedeterminado fornecedor ou contratado. Na esfera do TCU foi firmado entendimento que afiscalização desse dispositivo interessava apenas aos fornecedores; no âmbito do TCDF1 foideterminado a todos os órgãos que efetuassem o pagamento dos créditos em estrita consonânciacom a ordem de exigibilidade.

1 seja por provocação deste órgão - que endereçou o oficio 086/95 - PG/P - a Presidência do Tribunal, ou seja por meio de denúncia doDeputado Distrital Luiz Estevão, no Proc./TCDF n° 7335/96

A norma recentemente aprovada, acresce o § 3°, por meio do qual amplia esse direitodeterminando que, observada a regra do art. 5°, os pagamentos devidos até o valor de R$ 8.000,00(oito mil reais) serão realizados no prazo de cinco dias.

Em síntese:

• os contratados têm direito de receber os seus créditos segundo a rigorosa ordem deexigibilidade - data do cumprimento da obrigação ou decurso do prazo previsto, no edital ou contrato,para pagamento - o qual terá duas "filas" para recebimento, sendo uma de valores até oito mil reais aser-liquidada naquele prazo e com prioridade outra de valores de faturas superiores a esse limite;

• para os fins de aferição do cumprimento dessa norma considerar-se-á, como aliás sempre foifeito, o valor de cada parcela do contrato, não interessando o valor do total do ajuste;

• continua sendo possível ao licitante, se violada a norma, tanto o ingresso de mandado desegurança, se for violado o art. 5° - pois é direito líquido e certo - como, no DF, a denúncia ao TCDF,pois trata-se de aferição da legalidade da realização de despesa;

• a prova da violação é atendida por meio de certidão fornecida pelo próprio órgão violador -com fundamento no art. 5°, inc. XXXIV, alínea a, da Constituição Federal, na forma regulamentadapela Lei n° 9.625/97;

• continua sendo tipificado como crime desobedecer a ordem de pagamento, tanto em relaçãoao caput do art. 5°, como dos respectivos parágrafos, na dicção do art. 92, última parte.

1.2. Direito dos pequenos e médios empresários

Um dos pontos fortes da Lei de licitações, consistente no dever de parcelar o objeto visando aampliação da competitividade, sem perda da economia de escala, foi reforçado com a inserção do §7°, no art. 23,feita pela recente norma, ao admitir que o licitante apresente proposta de quantidadeinferior a total pretendida, admitindo-se que o edital estabeleça quantitativo mínimo.

Juntando-se as regras que dispõem sobre o tema, a saber, o inc. IV, do art. 15, e §§ 1°, 2°, 5° e7° do art. 23, tem-se o seguinte delineamento básico do instituto do parcelamento:

1.2.1. Na fase do planejamento da licitação

A Administração deve avaliar o mercado e considerar o seguinte:

a) em relação as compras:

a. l.) subdividir o objeto da licitação em tantas parcelas - ou itens - quanto se mostraremtecnicamente viáveis; (negrito oriundo do art. 15, inc. IV)

a.2.) após essa subdivisão, verificar a conveniência de juntar parcelas formando um só item, avista de três aspectos econômicos: o objetivo da licitação de obter a proposta mais vantajosa, odever do Estado de fomentar a economia, ampliando a competitividade, o bom emprego do dinheirodo contribuinte com a busca da economia de escala; (negritos oriundos de expressões utilizadas noart. 3°, caput, e 23, § 1°);

a.3.) estabelecer a habilitação proporcional ao item (cfr. Decisão do TCU n° 393/94, publicadano DOU de 29.6.94);

a.4.) estabelecer o quantitativo mínimo de cada item que cada licitante pode propor. Nessecaso, mostra-se recomendável dar plena eficácia a essa norma apenas nas grandes aquisições, sobpena de tumultuar ainda mais o processo licitatório.

a.5.) utilizar a modalidade pertinente ao objeto em licitação, correspondendo, portanto, aosomatório dos itens, no exercício (art. 23, § 2° Proc. TC-675.15 6/96-3, D.O.U 28. 4.98, p. 101) paraevitar o fracionamento de despesa (art. 89).

b) em relação a obras e serviços

b. l.) proceder conforme indicado na alíneas a.1 até a.4;

b.2.) considerar que é possível utilizar convite, quando o somatório dos itens der tomada depreços, ou tomada de preços, quando o somatório der concorrência, desde que para o item exista nomercado executor de especialidade diversa. Costumo exemplificar com a reforma de umestabelecimento, onde o total da reforma enseja concorrência, mas é possível parcelar o objeto,adotando convite para reforma do piso, convite para pintura, tomada de preços para a reforma dorevestimento da fachada, etc. (art. 23, § 5°, última parte) porque existe, na praça do Distrito federal,especialistas nessas áreas, ampliando-se a competição por item.

1.2.2. Na fase do julgamento da licitação

Aqui indispensável que o edital previamente estabeleça as regras para o lote mínimo que olicitante pode cotar. A omissão, lamentavelmente, coloca-se contra a Administração. A sugestão,quando não for admissível a cotação em lotes inferiores ao pedido é uma observação genérica, noedital nesse sentido. Atente-se que o único fundamento admitido pela Lei para não haver a cotaçãoinferior ao requerido pela Administração é a vantagem da economia de escala, olvidando o legisladordificuldades de natureza administrativa e uniformização, que em tese também seriam aceitáveis paranão admitir cotação inferior ao requerido no ato convocatório.

Compete aos órgãos de controle tornar eficaz a norma e recomendar o parcelamento do objeto.

É importante lembrar que uma das melhores aquisições de gêneros alimentícios feita no Brasilprescrevia no edital exatamente essa possibilidade, tendo o fato sido apreciado pelo TCU2. Tambémno mesmo sentido é a minuta que apresentamos ao MARÉ regulando o sistema de registro depreços.

1.3. Julgamento objetivo de preço inexeqüível

Ponto importante na nova norma foi alterar o art. 48, acrescendo-lhe três parágrafos. Afinalidade, a toda evidência, foi tornar o julgamento objetivo para obras e serviços de engenhariadispensando a Administração de estabelecerem cada licitação o que seria considerado preçoinexeqüível.

A norma anterior, - parágrafo único do art. 48 - era para a grande maioria das licitações dedifícil operacionalização, exatamente porque o art. 40, inc. X, vedava a fixação' de preço mínimo,critérios estatísticos ou faixas de variação.

Lamentavelmente o legislador não foi feliz ao definir o novo critério, porque o parâmetroestatístico da média aritmética é fortemente influenciado pelos extremos. Assim, pode um licitante,objetivando desclassificar a propostas dos demais, visando a representação das propostas, emconluio com outro, apresentar um deles uma proposta estupidamente sobrevalorizada.Exemplificando que o orçamento correto de uma obra seja 200, - anunciado no edital, cfr. art. 7° § 2°,inc. lI, e 40 § 2°, inc. II - obtendo quatro propostas com os seguintes valores: 180, 190, 200 e 1000. ALei determina que se extraia uma média das propostas superiores a 50% do valor orçado pelaAdministração; no caso, apenas há uma; 70% do valor da média, corresponde a 300 e, portanto, as 2 (DOU n° 71, de 15.4.97). O parecer deste acórdão foi publicado no ILC n° 46, Dezembro/97, p. 932.

três propostas estão abaixo do valor e devem ser desclassificadas. Nesse ponto em particular, anorma dá tratamento diferente em dois normativos: atender ao comando do caput do art. 48 implicaem desclassificar a proposta; atender ao § 2° implica em aproveitar proposta inexeqüível exige-se aprestação de garantia adicional.

Em vários ensaios aritméticos que formulamos na Procuradoria-Geral do Ministério Públicojunto ao TCDF, verificamos que algumas propostas com preços inexeqüíveis permaneceram noâmbito da fórmula regrada e, portanto, não poderiam ser desclassificadas.

Melhor teria sido que à Lei estabelecesse um parâmetro e impusesse aos agentes daAdministração que convocassem os licitantes com propostas inexeqüíveis para que demonstrassema exeqüibilidade dos preços.

2. Alteração do contrato

A Lei n°8.666/93 aliada à estabilidade econômica reduziu significativamente o espaço aalteração do contrato em moldes diversos dos licitados. As modificações que pretendiam introduzirpela nova norma impunham um retrocesso legislativo, por isso foi acertadamente vetado o inc. l, do §2°.

Pela nova redação dada ao § 2° do art. 65 nenhum acréscimo.

"Art. 65. ...

§ 2° Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos noparágrafo anterior, salvo:

I - VETADO

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes".

Na prática retira-se a certeza do objeto licitado, dando possibilidade de reduzi-lo, por acordosem limite, mas mantém-se com o acertado veto limite de acréscimo de 25% (vinte e cinco porcento).

3. Limites à contratação direta sem licitação

Com base em dados oficiais do Governo, obtidos junto a Secretaria do Tesouro Nacional,verifica-se que 89,43% dos Municípios brasileiros arrecadam por mês, em média, menos de R$100.000 (cem reais).

O Tribunal de Contas da União, cuja jurisprudência sobre o tema licitação e contratos alcançatodas as esferas de governo 3 ao verificar que quase a metade (46.7%) dos recursos federais, emque em tese cabe licitação, são contratos sem esse procedimento, ao emitir o parecer prévio sobreas contas de 1995 expressamente recomendou que fosse "incrementado o processo licitatório naexecução dos gastos federais, de maneira que a não realização seja sempre uma exceção,adotando-se a inexigibilidade e a dispensa com mais cautela e parcimônia nos órgãos e entidadesda Administração Pública."

A abrupta elevação é um acinte! Com base na estatística formulada é razoável concluir queseguramente mais de 70% dos Municípios brasileiros não farão sequer uma licitação por ano, e 95%não vão fazer nenhuma tomada de preços!

3 v. súmula n° 222

O parágrafo único do art. 24, acrescido agora, permite a contratação direta de até 20% do valordo convite para as agências executivas. Como essa nova modalidade de ente de cooperação doEstado, criado com a única finalidade de dificultar o controle do dinheiro do contribuinte, tende aproliferar-se pelas demais esferas de governo, a elevação do valor muito bem atenderá o objetivo denão licitar. Especialmente em ano eleitoral, ou melhor, reeleitoral.

4. O registro cadastral

Pela Lei n° 8.666/93 não há nenhuma modalidade de licitação que seja restrita aoscadastrados. Assim é que no convite podem ser convidados cadastrados ou não; na tomada depreços podem participar cadastrados ou não; nas demais modalidades quaisquer. interessados.

Nada obstante o exposto, na esfera federal, com a instituição do SICAF4, de acordo com osubitem 1.3. da IN/SAF n° 5, de 21.7.95, foi estabelecido que só podem participar da licitação osfornecedores e prestadores de serviços que estiverem cadastrados.

O cadastro federal do SICAF, em termos práticos representou grande avanço para a área decontrole no que tange às certidões e regularidade fiscal e com a seguridade social, mas apresentaofensas à Lei em vigor. Mesmo que um cadastro seja bastante aperfeiçoado a qualificação técnicatem de ser compatível com o objeto da licitação.

A nova norma estabelece que o registro cadastral substitui os documentos enumerados nosarts. 28 a 31, quanto as informações disponibilizadas em sistema informatizado de consulta diretaindicado no edital, obrigando-se aparte a declarar, sob as penalidades legais, a superveniência defato impeditivo da habilitação.

Há aspectos positivos para a área do controle e para a Administração. O lado negativo resideno fato, não vislumbrado pelos técnicos da área federal, de que alguns órgãos mantém cadastrofechado, pelo prazo de um ano 5, só abrindo-o em datas determinadas. Com a norma fortaleceu-se ointeresse de alguns setores de fazer licitação fechada aos cadastrados, o que pode em alguns casosser nocivo ao interesse público de buscar uma proposta mais vantajosa.

5. Prazo de duração dos contratos de prestação de serviços a serem executados de formacontínua

A redação do dispositivo sofreu diversas alterações desde o advento da Lei n° 8.666/93,buscando equacionar o assunto em conformidade com a Constituição Federal.

De forma bastante objetiva pode-se afirmar:

• serviços a serem executados deforma contínua é expressão não definida em Lei.Inconveniente a definição prévia, em tese, pois que cada caso pode ou não ser enquadrado entretais serviços. Como idéia geral, pode-se afirmar que os contratos de manutenção podem serenquadrados nessa expressão, assim como todo os de serviços cuja interrupção possa trazerprejuízos à Administração;

• os editais devem estabelecer a possibilidade de prorrogação até os sessenta meses, mas oscontratos devem ser firmados apenas de acordo com a vigência do crédito orçamentário, em face doque prescreve o art. 167, II, da Constituição Federal. Essa interpretação que conta com o aplauso do

4 Instrução Normativa n° 5, publicada no DOU de 27.2.96, republicada no DOU de 29.2.96, retificada no DOU de 6.3.965 o art. 34, caput, permite isso..

prof. Leon Frejda Sklarowski6 e da prof. Yara Darci Police Monteiro, é a consagrada pelo TCU, embrilhante voto do eminente Ministro Carlos Átila7, que pacificou definitivamente o tema;

• a possibilidade de prorrogação anunciada pelo § 4°, do art. 57, por tratar-se de medidaexcepcional não precisa estar prevista no edital. Para adotar essa prorrogação deve a Administraçãodemonstrar no processo - cfr. art. 113 da Lei n° 8.666/93 - que é vantajoso ao interesse público aprorrogação; que mesmo licitado não seria possível obter melhor preço; que além do preço há fatoque impede ou contra-indica a realização de licitação. Esses aspectos são indispensáveis paraatender a expressão excepcional inscrita na norma. Quisesse o legislador permitir a prorrogaçãoapenas diante do preço mais vantajoso praticado pelo contratado, em relação ao mercado, te-lo-iaestabelecido expressamente.

6. Conclusões

A nova norma veio a conferir uma estabilidade há muito tempo reclamada pelos estudiosos dotema, para a regulação de atos jurídicos da Administração. Espera-se que o governo haja doravantecom muita parcimônia na edição de Medidas Provisórias para regular este tema e que na edição sejaobservada a Lei Complementar n° 95, que instituiu, recentemente, no Brasil o dever desistematização das leis.

6 v. art. Prof. Leon, Correio Braziliense 9.3.98, p. 01, e Consulex n° 01, de 6.1.97.7 Decisão n° 605-38/96-P, publicado no DOU de 15.10.96.

O CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA EM ANOELEITORAL

Jorge Ulisses Jacoby FernandesProcurador-Geral do Ministério Público junto ao TCDF

O ano de 1998 anuncia, mais uma vez, a possibilidade de concretização de etapa valiosa doprocesso democrático com a realização de eleição para cargos eletivos.

Ressalvado o extraordinário esforço desenvolvido habitualmente pela Justiça Eleitoral paraoperacionalizar o processo, os órgãos de controle, revela a análise histórica, costumam manter longae serena distância desse panorama. Temem imiscuir-se comprometendo a isenção dos julgamentos,quando em verdade, pela omissão favorecem o agravamento de um quadro caótico que desacreditao sistema judicial e de controle e a fé do cidadão na própria democracia.

Se em anos anteriores temia-se o uso, por agentes políticos, de parcela do erário parafavorecer determinado grupo, hoje, com mais razão, impõem as circunstâncias posturas proativasdos órgãos de controle de bens, valores e dinheiros públicos - aí abrangendo auditorias, tribunais econselhos de contas, promotorias de defesa do patrimônio público - bem como dos que aferem atose condutas frente aos postulados de probidade e regularidade do processo eleitoral, comoPromotores em geral, Ministério Público Eleitoral e Justiça Eleitoral.

O esforço conjunto desses órgãos, mediante ações sistematizadas poderá resultar numsaneamento sem precedentes na história, promovido pela salutar via do sufrágio, resgatando osvalores fundamentais de convivência social. Olvidá-lo poderá significar, em alguns casos, acontinuidade por mais um quatriênio de uma política indiferente aos padrões éticos que cada vezmais distancia o País dos modelos de desenvolvimento almejados interna e externamente e que vem

por isso mesmo recebendo críticas contundentes de ambos, como por exemplo a adjetivação dacorrupção endêmica e justiça lenta 1.

2. Deficiências anacrônicas

É indispensável que se proceda a uma visão crítica para diagnose dos fatos visando sobretudoa proposição de soluções imediatas, sem dispensar formulações prospectivas de cenários futuros.

Para preservar a isenção dos órgãos de controle, e ao mesmo tempo fazê-los instrumentos deaprimoramento do processo democrático é imperioso estabelecer diretrizes de ação que valorizemos postulados fundamentais do controle, baseado em critérios transparentes e objetivos.

Denota-se, nesse particular ponto, grave deficiência resultado de ausência de uma cultura deplanejamento, sistemático e integrado, no âmbito dos órgãos referidos. Isso opõe-se frontalmenteaos postulados de eficiência e de qualidade total, gerando ações casuísticas, dirigidas por ausênciade critérios objetivos e contrastáveis.

Facilita a ação dos agentes ímprobos que servem-se da máquina administrativa e do erário,porque são julgados por estruturas fundadas em modelos já exauridos e cuja eficácia, se possível,vem sendo comprometida pela dispersão de esforços com ações difusas e multifacetadas.

A exemplificação melhor elucida os fatos:

- se no prazo de seis meses antes da eleição, alguém do povo pudesse apresentar indícios deque determinado agente obteve proveito para si de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) indevidosdo erário, ainda assim não conseguiria torná-lo inelegível;

- se reclamasse nos Tribunais de Contas talvez conseguisse obter uma inspeção e, no máximo,a citação da autoridade. Mesmo que conseguisse, a condenação nesse espaço de tempo o queinocorreria, bastaria o envolvido recorrer ao Judiciário e conseguiria liminarmente tornar-se elegível;

- se reclamasse na Justiça, essa não conseguiria em tão curto espaço de tempo avaliar provas,porque não dispõe de corpo técnico suficiente e instrumentalizado para a defesa do erário.

É evidente que os modelos institucionalizados de controle se não quiserem sucumbir deverão,em curto espaço de tempo, serem:

- submetidos a revisão e reordenamento, com unificação de unidades administrativas,jurisdicionais e não jurisdicionais;

- estruturados num escalamento vertical que, respeitando o princípio federativo, assimile oduplo grau de jurisdição, sem perda da celeridade que a recomposição do erário exige;

- compostos por agentes selecionados mediante critérios de mérito aferíveis a luz dos princípiosconstitucionais da impessoalidade e imparcialidade, respeitando-se na transição direitos adquiridos;

- dotados de meios instrumentais aos quais serão inoponíveis prerrogativas, imunidades edireitos a sigilos, até porque são todos incompatíveis com o trato de recursos públicos;

Tais reformulações que podem ser implementadas a custo zero serão cobradas pela sociedadeem breve.

Por ora, enquanto aguardamos essas mudanças, impõe-se sejam trazidas a reflexão algunsaspectos acerca do controle da Administração Pública em ano eleitoral, porque indispensável que os

1 Expressões usadas respectivamente por relatório americano sobre o Brasil e na sua posse do Presidente do Conselho Federal da OAB

diferentes segmentos tenham consciência do papel que voluntária ou involuntariamente, por ação ouomissão, representarão no aperfeiçoamento ou involução do processo democrático.

Considerando o desalentador quadro que foi exemplificado anteriormente, mostra-se oportunoque sejam planejadas ações para agir sobre processos já em curso -que podem alcançar decisõesterminativas, o que constitui hoje, aliás, a meta n° 01 do TCDF, na atual Presidência - bem comoadministrativamente obstruídas ações lesivas ao patrimônio público em andamento.

Apenas para facilitar a compreensão das conclusões que serão adotadas, divide-se o temaproposto em quatro itens.

3. Ações no âmbito das instituições de controle

É imperioso que os órgãos que controlam recursos públicos - auditorias, Conselho e Tribunaisde Contas -, como igualmente os órgãos de aferição de conduta de probidade de possíveiscandidatos a cargos eletivos - o que abrange além dos primeiros, Varas de Fazenda Pública,Promotorias de defesa do patrimônio público, Juízes Eleitorais, no âmbito das respectivas funções,assumam com a discricionariedade admitida pela Lei, a organização de pautas de trabalhoprivilegiando/priorizando os processos e ações que:

a) tenham resultado ou possam vir a resultar maior dano ao erário; e

b) cuja gravidade, como tal entendida a repercussão na sociedade, interfira mais intensamentena concepção ética almejada no perfil público de candidatos;

c) obstruam as iniciativas de sobrestar processos, ou de protelar o exame de mérito.

Aqui devo ressalvar que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federalvem buscando esse desiderato. Em continuidade às gestões das Procuradoras De Márcia Ferreirada Cunha Farias e De Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, e com a colaboração dessas, remeti,em dezembro de 1997, ao Presidente do Tribunal junto ao qual oficio a relação de processos que àluz desses critérios devem ser priorizados na elaboração de pautas.

A tentativa de priorização, ação desenvolvida pioneiramente pelo MP/j/TCDF, poderá apressaro julgamento de contas com indícios de gravidade e tornar inelegíveis agentes que ofenderam ospostulados da boa e regular aplicação de recursos públicos.

De igual modo, o procedimento poderia ser estendido às varas de fazenda pública e Juízeseleitorais. Estando a imprensa vigilante sobre possíveis candidatos a cargos eletivos, aquelesórgãos, como os de controle, poderiam trazer à baila irregularidades ou fatos relevantes pertinentesaos que almejam conquistar votos afastando-os das urnas, pela declaração de inelegibilidade, ouobrigando-os a tentar esclarecerem-se perante a opinião pública, pelas contradições que seevidenciam entre promessas de campanha e fatos e crimes praticados.

4. Ações do controle sobre atos da Administração

A racionalização de esforços se impõe na ação dos órgãos de controle, devendo-se serselecionados os atos que a análise - critica - histórica demonstra servirem para abrigar interessesnocivos à probidade na aplicação de recursos públicos.

Nesse diapasão, há três grupos distintos de atos, conforme abaixo, seguidos de diretrizesfactíveis ( • ) suficientes para inibir os resultados pretendidos:

a) atos que têm influência na captação de votos;

a. l) admissões - como regra, as leis eleitorais vedam a admissão/demissão na AdministraçãoPública e a Constituição desde 1988, exige a realização de concurso público.

Embora não seja comum o desrespeito a essas normas, deve o Ministério Público Eleitoralintegrar-se a fiscalização dos órgãos de controle, impondo-se-lhes a remessa de dados a respeito.

a.2) empreguismo - pela supremacia dos agentes da Administração sobre empresascontratadas para a execução de serviços públicos - terceirizados ou serviços para a própriaAdministração, estabelece uma relação promíscua. Indicam-se, por carta, telefone, bilhetes, quemdeve ser contratado e a que preço, arrumando emprego aos dedicados cabos eleitorais.

• Difícil o controle, pode o ato, se comprovado, enquadrar-se na Lei de Improbidade - Lei n°8.42 9/92. Por outro lado, podem os órgãos de controle, por intermédio do executor do contrato -previsto no art. 67, da Lei n° 8.666/93 - obrigar que seja feita diária e em horários aleatórios, averificação do efetivo freqüente e a qualidade do serviço prestado.

a.3) concessão de benefícios e vantagens - a política demagógica que se presencia àsvésperas de eleição tem comprometido longos anos de sacrifício e austeridade, fato que somado aoexame apenas tardio e posterior dos atos da Administração - e não prévio e concomitante - temdificultado a reparação do erário e contribuído para a instabilidade das relações jurídicas.

Nesse momento, políticos da situação costumam adotar medidas para conquistar votos deservidores públicos infringindo princípios informadores do orçamento e, porque não dizer, damoralidade administrativa.

Com o intuito da reeleição - cuja consagração aqui no Brasil como na Argentina foi cercado deescândalos alusivos à negociata de votos - deveria a Lei Eleitoral vedar, por período mínimo de umsemestre antecedente ao sufrágio, a concessão de benesses ou reajustes de vencimentos, aqualquer título, fato que aqui se registra como mera sugestão.

Para restaurar a isenção do processo eleitoral e a conformidade da aplicação de rendas émister:

a. l) considerar que toda a Administração pública está jungida ao princípio da legalidade - art.37, caput, da CF/88 - e, portanto, só pode conceder benefícios e vantagens se previstosexpressamente na Lei;

a.2) observar se as Leis preenchem os requisitos de validade e eficácia, pois a Constituiçãoexige no art. 169, caput, que a despesa de pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, dosMunicípios e do Distrito Federal não excedam os limites estabelecidos na Lei Complementar Federaln° 82. Contrastar a Lei com a norma que estabelece ainda o Estatuto Político Fundamental "Aconcessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração ou criação de cargos ou alteração deestrutura de carreiras, bem como admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidadesda administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, sópoderão ser feitas:

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa depessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II - se houver autorização específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias, ressalvadas asempresas públicas e as sociedades de economia mista.

a.3) que os Tribunais de Contas, usando da competência assegurada no art. 97 daConstituição, expressamente declarada pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula n° 347 da

jurisprudência dominante, apreciem a constitucionalidade das leis instituidoras de despesas emcontrariedade com o disposto na alínea precedente e assinem prazo para que o órgão ou entidadeadote as providências necessárias ao resguardo do erário e, se não atendidos, sustem a execuçãoda despesa, em conformidade com o art. 71, IX e X da Constituição;

a.4) lembrar também que o Poder Legislativo sujeita-se às restrições constitucionais expostasem a.2, bem como a fiscalização referida em a.3, embora possam promover as concessões devantagens e benefícios sem lei em sentido formal;

a.5) de igual modo, afastar todas as exegeses que visem assimilar prerrogativas da iniciativaprivada às empresas públicas e sociedades de economia mista, pois como já demonstrado o art.173, §1°, da Constituição Federal, localizado no capítulo pertinente à ordem econômica (visaresguardar a sociedade da concorrência predatória do Estado e nunca dar aos que gerenciamrecursos públicos direitos além dos meros administradores)2.

b) atos relacionados à propaganda eleitoral

A Constituição Federal gizou indelevelmente os limites éticos de Governo ao insculpir no art.37, § 1°, o seguinte comando:

"§ 1° A publicação dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãospúblicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendoconstar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ouservidores públicos."

O assunto exige profunda reflexão, especialmente quando o País prepara-se para vivenciar apossibilidade de reeleição também para Chefes do Poder Executivo.

Se antes a sociedade amargava o uso da máquina administrativa e de recursos públicos emfavor de determinados candidatos, é fácil inferir a dimensão que esse fato poderá assumir naatualidade.

Mais do que tudo isso, o controle sobre essa conduta comporta razoável margem subjetiva,pois o governante tem o direito de informar a sociedade sobre o cumprimento de programas, mas évedada a promoção pessoal. Parece ainda implícita na norma fundamental transcrita a vedação àpromoção político-partidária.

Aqui evidencia-se que os Tribunais de Contas e a Justiça Eleitoral que poderiam alavancarprocesso de saneamento histórico, mostram-se distantes dos fatos cotidianos e, se não corrigiremimediatamente seus procedimentos, poderão contribuir com a omissão para a involução doprocesso.

A correção de procedimentos exige do Ministério Público Eleitoral e do Ministério Público queatua junto aos Tribunais de Contas a adoção da seguinte postura:

- a promoção pessoal viola a legislação eleitoral, ao mesmo tempo em que efetiva despesaspúblicas; a despesa que viola a lei, ou que simplesmente por essa não está amparada é ilegal;

- a promoção pessoal, como o uso irregular de verbas públicas com a conseqüente rejeição dascontas públicas podem ensejar a inelegibilidade;

2 Para maiores detalhes consulte o livro Tomada de Contas Especial, p. 126

- nem o Tribunal de Contas, nem a Justiça Eleitoral agem de ofício, necessitando de aprovação,que pode ser inclusive do respectivo Ministério Público, de partido político ou de particulardenunciante;

- a necessidade de integração das informações e dados coligidos em processos, pois nessecaso específico a violação do direito acarreta crime eleitoral e o dever de ressarcir o erário;

- deve o Ministério Público Eleitoral requisitar info rmações aos TC's, do mesmo modo que oMinistério Público que atua junto aos Tribunais de Contas deve requisitar informações ao MinistérioPúblico ou à Justiça Eleitoral, iniciando cada um em sua respectiva esfera de competência as açõespertinentes;

- os contratos de publicidade e propaganda mantidos pelo Governo devem merecer redobradaatenção por parte dos Inspetores dos Tribunais de Contas, pois se prestam, mais facilmente aodesvio de finalidade.

c) atos que se prestam à captação de recursos irregulares

É mais comum a postura de obter grandes vantagens em poucos contratos do que poucavantagem em muitos, especialmente porque todo dirigente desonesto parte do pressuposto de que orestrito círculo da corrupção jamais será alcançado.

Por esse motivo deve ser dispensada ênfase na fiscalização dos contratos de maior vulto eespecialmente:

- aos que têm por objetos tarefas de consultoria, assessoramento, pesquisa, vez que é difícilavaliar a relação econômica e comparação de qualidade;

- aos que admitem descompasso entre o cronograma físico-financeiro. Não é raro, próximo aoperíodo eleitoral as autoridades lançarem editais de licitação para contratar obras "faraônicas" - semreserva orçamentária para o exercício financeiro e sem previsão na LDO3, como meio, inclusive, deengajar empresários no interesse da eleição para obter o pagamento. Dois importantes instrumentoslegais podem obviar tal prática: o primeiro, consistente no exame pelos Tribunais de Contas doprojeto básico, que deve conter elementos necessários e suficientes para avaliar a gestão da obra, aprogramação, a estratégia de suprimento e a normas de fiscalização, conforme o art. 6°, inc. IX, ealíneas da Lei n° 8.666/93. O segundo, é o rigor no acompanhamento da execução (art. 66 eseguintes da Lei n° 8.666/93) e nas alterações que majoram valores ou antecipam pagamentos (art.65, 5° da mesma Lei com as alterações de Medida Provisória n° 1.531, de 6.2.98).

As peculiaridades dessa atividade administrativa, em período eleitoral, pela intensidade de suaprática e volume de recursos são condicionados na eficácia pela premência de tempo.

A implantação dos procedimentos da pré-qualificação e do sistema de registro de preços4

podem evitar a irregularidade de contratar por emergência objetos não caracterizáveis como tal.

É preciso gerir a situação com os olhos voltados para o êxito do processo eleitoral, semdescurar do controle dos atos e da necessidade de prestar contas, postulado inafastável em relaçãoa todos os que gerem recursos públicos.

5. Interação do controle com as eleições

3 V. art. 167, I, ll e § 1° da CF/884 V. Revista n° 68 do TCU, abr./jun./96, pp. 55/65

Pressuposto da interação é o conhecimento por parte da Justiça Comum e Eleitoral, da funçãodo controle e da eficácia de suas decisões. No sentido inverso, é importante que os membros eservidores dos Tribunais de Contas estabeleçam a prova dos fatos e o rigor formal dos processos demodo a que venham a resistir ao crivo do Poder Judiciário.

a) da inelegibilidade

A mais relevante das conseqüências do acórdão condenatório, decorrente do julgamento pelairregularidade das contas é, sem laivo de dúvida, a declaração da inelegibilidade.

A lei federal complementar que estabelece, de acordo com a Constituição Federal, os casos deinelegibilidade dispõe:

Lei Complementar n° 64, de 18 de maio de 1990

"Art. 1° São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos em funções públicasrejeitadas por irregularidade insanável e por decisão do órgão competente, salvo se, a questãohouver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, para as eleiçõesque se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da decisão;"

Deve ser fixado, em primeiro plano, que a inelegibilidade não constitui uma segundapenalidade, em relação ao dever de recompor o erário ou à pena de multa, conforme já decidiu oPoder Judiciário, no acórdão da lavra do eminente Ministro Carlos Velloso, cuja ementa foi aseguinte:

Constitucional. Eleitoral. Inelegibilidade. Contas do Administrador Público: Rejeição. LeiComplementar n° 64, de 1990, art. 1°,I.

I - Inclusão em lista para remessa ao órgão da Justiça Eleitoral do nome do administradorpúblico que teve suas contas rejeitas pelo TCU, além de ser aplicada a pena de multa.Inocorrência de dupla punição, dado que a inclusão do nome do administrador público na listanão configura punição.

II - Inelegibilidade não constitui pena. Possibilidade, portanto, de aplicação da Lei deInelegibilidade, Lei Complementar n° 64/90, a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência.

III - À Justiça Eleitoral compete formular juízo de valor a respeito das irregularidadesconfiguram ou não inelegibilidade.

IV - Mandado de segurança indeferido5.

Feita essa observação, impõe-se examinar detidamente os pressupostos estabelecidos na Leipara a declaração de inelegibilidade.

- é inelegível quem tiver suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicasrejeitadas por irregularidade insanável.

Quando examinamos as hipóteses de deliberação pelo Tribunal de Contas, verificamos quepodem ser regulares, regulares com ressalvas ou irregulares, não havendo o qualificativo posto aquiem epígrafe.

5 Mandado de segurança n° 22.087-2, DJU 10.5.95, Seção I, p. 15.132

Logo, a decisão pela irregularidade é apenas um dos pressupostos da inelegibilidade sendoindispensável que:

ou o Tribunal de Contas delibere que a irregularidade é insanável;

ou, no momento da impugnação da candidatura, a Justiça Eleitoral, tendo em conta o relatório evoto acolhido pelas Cortes de Contas, decida se a irregularidade é insanável ou não.

No atual sistema jurídico, a opção adotada foi a segunda, lamentavelmente.

A Lei Complementar n° 64, já referida, estabelece sistemática que, a seguir, em apertadasíntese se observa:

- cabe a qualquer candidato, partido político, coligação ou Ministério Público, no prazo de cincodias, contados da publicação do pedido de registro do candidato, impugná-lo6;

- após o término do prazo para impugnação, o candidato será notificado e terá o prazo de 7(sete) dias para contestar;

- se a impugnação versar somente sobre matéria de direito, o juiz concederá o prazo de cincodias para as partes se manifestarem, e decidirá em três;

- se a impugnação versar sobre matéria de fato serão designados quatro dias para inquirição detestemunha antes do prazo para impugnante e impugnado se manifestarem.

A Justiça Eleitoral, quando a impugnação versar sobre contas irregulares insanáveis, deveráexaminar o processo julgado pelo Tribunal de Contas.

Em notável artigo publicado pela Editora NDJ, o Dr. Edílio Ferreira salienta que, para o TSE,somente gera inelegibilidade do candidato a rejeição de suas contas, por vícios insanáveis comcaráter de improbidade administrativa. Inexistindo "irregularidades insanáveis, com nota deimprobidade administrativa, é de ser afastada a hipótese de inelegibilidade prevista na LC n°64/90"(Acórdão n° 12.014 - TSE).7

- salvo se a questão houver sido (ou estiver sendo) submetida à apreciação do PoderJudiciário.

Permitiu o legislador que mera submissão da decisão das Cortes de Contas ao exame doPoder Judiciário afastasse a inelegibilidade.

Coube à jurisprudência tornar efetiva a menslegis ao assegurar a necessidade de que apretensão deduzida em juízo, objetivasse afastar a improbidade subjacente à rejeição das contas.

Nesse sentido a Súmula n° 1, do Tribunal Superior Eleitoral:

"Proposta a ação para desconstituir a decisão que rejeitou as contas, anteriormente àimpugnação, fica suspensa a inelegibilidade."

Remansos a jurisprudência tem restringido o alcance da literalidade da expressão, comodemonstra o seguinte acórdão, também do TSE:

"Pacífica jurisprudência da Corte tem sido no sentido de que não basta a existência daação judicial voltada a desconstituir a decisão da Câmara Municipal, para ter-se comopresente a ressalva da parte final do art. 1°, I, g, da Lei de Inelegibilidade. É imprescindível

6 Art. 3º, da Lei Complementar nº 647 Caderno de Direito Eleitoral - Ed. NDJ Ltda., São Paulo, p. 13 - Ed. Especial

que a ação judicial ataque todos os fundamentos que embasaram o decreto de rejeição, alémdo que, a medida deve anteceder a ação de impugnação de registro de candidatura." 8

Da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, colhe-se o seguinte excerto de acórdão:

"a ação de nulidade do julgamento da prestação de contas tem por objeto demonstrarnão ter havido improbidade imputável ao agente político9."

Tudo isso põe em ressalva a posição de que o mérito dás contas não pode ser revisto peloPoder Judiciário pois, para definir a questão da inelegibilidade, há apreciação meritória acerca dofato ter revelado improbidade e a irregularidade ser insanável ou não.

A deficiência dessa ampla permissividade à revisão, acaba por ferir a autonomia do julgamentodas Cortes de Contas: se a apreciação judicial ficasse restrita aos contornos da legalidade e oexame de mérito fosse respeitado, a eficácia do controle do erário poderia ser concretizada.

O extremo elastério da Lei Complementar n° 64 demonstra quão generosos são nossoslegisladores na apreciação das condutas dos gestores de recursos públicos, ao mesmo tempo emque expõe a raiz da impunidade, além de desmotivar profundamente a ação do controle.

b) da eficácia da decisão dos Tribunais de Contas

O Poder Judiciário não tem competência para a ampla revisibilidade dos atos não judiciaisestritos. Arrimando-se no art. 5°, inc. XXXV, da Constituição Federal, os menos atentos pretendemerigir o princípio da revisibilidade judicial como norma absoluta. A simples leitura desse dispositivo,demonstra que é vedado à Lei excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão,mas não à Constituição. De fato, a interpretação sistemática dos preceitos constitucionais revelamque, em alguns casos, o próprio Estatuto Político delineia a competência para outros órgãosprocederem ao julgamento de determinadas questões, tal como ocorre com o julgamento doimpeachment e dos Tribunais de Contas, que Seabra Fagundes classifica como exceções aomonopólio do Poder Judiciário. De outra pane, admitindo-se, ad argumentandum, que a deliberaçãodas Cortes de Contas fosse mero ato administrativo e não judicante, mesmo assim, não poderia oPoder Judiciário adentrar ao exame de mérito desse ato, ficando restrito ao exame da legalidadeformal10.

As decisões das Cortes de Contas, no Brasil, são expressões da jurisdição; não jurisdiçãoespecial ou seguida de qualquer adjetivação que pretenda diminuir sua força.

Mas, apenas jurisdição, à qual se pode, em homenagem ao órgão prolator, referir-se comojurisdição de contas. .

Uma vez que o constituinte, repetindo Constituições anteriores, empregou a expressão julgarpara algumas deliberações do Tribunal de Contas e, tendo em linha de consideração que, quandosão empregados termos jurídicos, deve crer-se ter havido preferência pela linguagem técnica11 osjulgamentos das Cortes de Contas devem ser acatados pelo Poder Judiciário, vez que não poderejulgar o que já foi julgado, como acentua Pontes de Miranda.

8 Acórdão n°12.001 - TSE, apud Caderno de Direito Eleitoral - Ed. NDJ Ltda., São Paulo, p.12 - Ed. Especial.9 Acórdão n° 12.675, citado por Costa José Rubens in Caderno de Direito Eleitoral - Editora NDJ Ltda., São Paulo, p. 13 - Ed. Especial.10 Inteiramente livre para examinar a legalidade do ato administrativo, está proibido o Poder Judiciário de entrar na indagação de mérito, quefica totalmente fora do seu policiamento. In Dos atos administrativos especiais, Cretella Jr., 1ª ed., In: Cretella Jr. José. Dos atos administrativosespeciais. Rio de Janeiro, Forense, 1995. p. 448.11 Maximiliano Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 10ª ed. Rio de Janeiro, Forense p. 109

O julgamento dos Tribunais de Contas é definitivo, observados os recursos previstos no âmbitodesses colegiados. Esgotados os recursos ou os prazos para a interposição, a decisão é definitiva e,em matéria de contas especiais, não sujeita à revisibilidade de mérito pelo Poder Judiciário,conforme o magistério dos doutrinadores referidos.

Assim, sem laivo de dúvida, algumas funções das Cortes de Contas se inserem comojudicantes, inibindo o reexame pelo Judiciário quanto ao mérito.

Nesse sentido já se pronunciou a Justiça Federal: o TCU só formalmente não é órgão do PoderJudiciário. Suas decisões transitam em julgado e têm, portanto, natureza prejudicial para o juízo nãoespecializado.12

6. Conclusões

O aperfeiçoamento do processo democrático passa necessariamente pela reestruturação dosistema de controle dos recursos públicos e da conduta dos agentes públicos.

Na atualidade, embora os sistemas gerem dispersão de esforços comprometendo a eficácianas responsabilização dos agentes, ressarcimento do erário e decretação de inelegibilidade épossível, mediante a avaliação dos cenários internos e externos, reconhecer no panorama dastendências predominantes, a proximidade da eclosão das iniciativas concretas dos processos demudança.

Até que se concretizem, há necessidade de integração dos órgãos de controle - auditorias,Conselhos e Tribunais de Contas, Promotorias de Defesa do Patrimônio Público, Justiça Eleitoral,Varas de Fazenda Pública e outros afins - visando assegurar o desenvolvimento do processoeleitoral sem o uso da máquina administrativa ou desvio de recursos públicos.

Essa integração é indispensável como única possibilidade de suprir as deficiências de modelosestruturais exauridos e pode ser implementada com o esforço da ação pessoal dos agentesresponsáveis pelos órgãos de controle e, também, do Ministério Público Eleitoral e do que funcionajunto aos Tribunais de Contas, em laços efetivos de colaboração pela unificação de esforços visandoao resguardo da boa aplicação dos recursos públicos e do afastamento das urnas dos agentes quejá evidenciaram a prática de atos de improbidade.

12 Apelação Cível n° 89.01.23993-0/MG, DJU 14.9.92, p. 28.119, TRF 1ª Região, 3ªTurma, Rel. Adhemar Maciel

LIMITES À REVISIBILIDADE JUDICIAL DAS DECISÕES DOSTRIBUNAIS DE CONTAS


O aprimoramento da atividade de controle externo da Administração Pública, no planoconstitucional, ressuscitou a importância do estudo sobre os limites à revisibilidade pelo PoderJudiciário das decisões dos Tribunais de Contas.

Mesmo que no Brasil essa instituição já tenha ultrapassado um século de existência, pesquisasistemática da doutrina e da jurisprudência demonstram que o tema nunca esgotou a sua riqueza deconteúdo.

Se a discussão sobre os meios e formas de atuação dos Tribunais de Contas provoca extensorol de opiniões diversificadas é natural que os grandes temas que lhe são correlatos também nãoencontrem uniformidade de teses. Num extremo, por má vontade ou ignorância, ou ambos, perfilamos que desprezam a relevância dessas instituições, e, como corolário só podem ver nas respectivasdecisões um res nullius; no outro, integrantes de uma elite mais esclarecida, atenta ao inegávelavanço institucional que se vem operando, reconhecem que são salutares e necessárias,ponderando pelo valor jurídico e ampla eficácia das decisões dos Tribunais de Contas.

Em decorrência, parcela de juristas de escol têm demonstrado pouco interesse noaprofundamento do tema, enquanto outra, por incompreensão das peculiaridades dessa atividade,procuram forçar ou ajustar os matizes ao espectro inadequado das teses do direito processual,deformando sua natureza jurídica e seus exatos contornos.

As teses que procuram reduzir o valor das decisões dos Tribunais de Contas pecam em trêspontos: primeiro, porque não resistem a um exame sério e articulado; segundo, porque nãocorrespondem a doutrinária mais elaborada e a jurisprudência mais tradicional dos TribunaisSuperiores; terceiro, porque assentam-se em silogismos e argumentações válidas se existisse

apenas um direito processual. Esse último aspecto, tem por causa, - é forçoso reconhecer - a culpamaior dos que vivenciam na área jurídica do controle externo, porque cônscios do acerto de suasposições não estabelecem uma dialética, conformando-se em que as teses de elaboraçãoperfunctórias sejam mais divulgadas. Lamentavelmente, muitos ainda confundem popularidade dadoutrina com correção e ciência.

A história tem condenado ao esquecimento as teses que buscam considerar inexistentesperante o Judiciário as decisões dos Tribunais de Contas, uma vez alcançado o interesse escusoque lhe era subjacente. Permanecem sólidas, com todo o vigor jurídico e lógico, as posições quedefendem, com amparo científico e constitucional, a força judicante dos pronunciamentos, emdeterminadas matérias, pelos Tribunais de Contas.

Nas linhas a seguir, tendo ciência de que os fatos não são novos mas apenas visualizados soba nuança da evolução do Direito Constitucional Positivo, que permitiu o desenvolvimento progressivode argumentação, e, ainda cônscios de que o espaço deste veículo visa a diversidade de temas enão a sua monopolização, são apresentadas, divididas didaticamente, algumas reflexões sobre otema.

Constitui preliminar inarredável lembrar e situar, com a precisão científica possível, o conteúdodos institutos do Direito Processual, como coisa julgada, jurisdição e outros que lhe são afins.

A Jurisdição e a Coisa Julgada

A história do Direito revela que o processo como instrumento para a composição da lidedecorreu de significativa evolução da convivência social que teve por pressuposto a existência danorma, a transferência do direito de interpretar a mesma a terceiro que detivesse a possibilidade detornar efetivo o comando jurídico, mesmo diante da eventual recalcitrância.

Em todos os compêndios1, a jurisdição é conceituada, com pequenas variações, como o poderdo Estado de aplicar o Direito ao caso concreto 2. Reportando-se a etimologia do termo, o insuperávelPontes de Miranda trazia o conceito com o seguinte significado: O sentido exato é o de poder dizer odireito (dicere jus), razão por que se há de exigir - o pressuposto conceptual de julgamento, de"dizer" (dictio) qual a regra jurídica, o jus, que incidiu.

Assim entendida, a jurisdição tem por objetivo imediato, a composição de conflitos; mediato, aconservação e o desenvolvimento das condições de vida em sociedade.

A função jurisdicional, conforme compacta e uniforme doutrina, é, na atualidade, própria doEstado; outrora função do rei exclusivamente, depois transferida em parcelas a seus delegados;mais tarde aos magistrados superiores, em Roma, no período médio; em algumas civilizações, comoos germânicos, a jurisdição era exercida pelo povo, deliberando em assembléias populares.3

Como atividade do Estado é uma da funções da soberania, porque de nada adianta dizer oDireito aplicável ao caso concreto, sem que seja possível tornar efetiva e concreta essainterpretação. Não poderia, entretanto, o Estado aplicar o comando contido na regra jurídica se, emdeterminado momento do processo, não impusesse a definitividade do julgamento. Os próprios

1 Marques, Frederico. Instituições de Direito Processual Civil Brasileiro. v. 1. p. 27-37; Mendes, João Júnior. Direito Judiciário Brasileiro. 1918.p. 29-31; Barbi, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. 1975. v. 1. T. 1, n° 1, entre outros.2 para fins de exposição preferimos referir apenas a corrente de opinião perfilada por Betti, Chiovenda, Wach e Raselli, para os quais ajurisdição é a atividade do Estado dirigida à atuação do Direito objetivo, mediante a aplicação da norma geral ao caso concreto e a realização forçadada mesma norma geral. Não pode ser desconhecida a importância da corrente que sustenta ser a jurisdição a atividade com a qual o Estado prové àtutela do direito subjetivo ameaçado ou violado, defendida por Hellwig Gerber e Manfredini, entre outras.3 também exerceram a jurisdição os senhores feudais e a Igreja.

objetivos mediatos do Estado, que justificam a interferência na composição da lide - a conservação eo desenvolvimento das condições de vida em sociedade - impõem que após assegurada apossibilidade das pessoas envolvidas contraporem seus argumentos-efetivação do princípio docontraditório - em determinado momento o pronunciamento sobre o Direito aplicável se estabilizepara que se possa concretizar; cessem as possibilidades de manifestação sobre qual é a regrajurídica a ser aplicada e de recurso das decisões e um terceiro isento diga definitivamente qual é aque deve ser aplicada, com força para vencer recalcitrâncias, para que a paz social se concretize. Épor isso que a jurisdição está intimamente associada à expressão coisa julgada.

Várias correntes de pensamento procuram explicar a natureza jurídica da coisa julgada. Paraesse breve estudo interessa o atributo da imutabilidade do pronunciamento do Estado acerca do fatosubmetido a sua apreciação.4

Para Savigny é o princípio da coisa julgada que tornou impossível que se perpetue ainstabilidade das relações de direito, e, portanto, firmou por ela a proteção das sentenças definitivascontra qualquer ataque ou modificação.5

Em sua obra Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen, assenta que:

- a sentença judicial encarta-se no processo criador do Direito;

- essa manifestação de vontade do Estado, na composição de um conflito, constrói a normaparticular aplicável ao caso concreto;

- essa norma particular submete-se e conforma-se com as normas gerais superiores;

- as normas superiores, possuem eficácia até que outra a modifique ou revogue;

- essas mesmas normas superiores condicionam a validade, eficácia e mutabilidade da normaparticular;

- quando a lei não mais faculta a modificação ou a alteração do pronunciamento do Estado, pormotivos de certeza e segurança jurídica, diz-se que ocorre a coisa julgada, ou seja a superação detodas as impugnações6.

Efetivamente o conteúdo da jurisdição restaria vazio de significado lógico e prático, se não lheseguisse a imutabilidade da decisão. Aliás, se as partes pudessem atacar a decisão judicial aqualquer tempo, seja por meio de recurso, ou por outro processo, ela não teria eficácia.

É, portanto, o fundamento lógico-jurídico - epistemologia jurídica - que coloca o instituto dacoisa julgada como indissociável da jurisdição.

Observa-se que tradicionalmente há uma firme divisão, proposta para fins didáticos, entre coisajulgada formal e material7.

4 Assumiram relevo sobre o assunto as seguintes teorias, sintetizadas por Moacyr Amaral Santos, in Primeiras linhas de Direito ProcessualCivil. 15. ed. São Paulo, Saraiva. v. 3. p. 46 e segs. Teorias da Presunção da Verdade de Ulpiano, renovada por Pothier e acolhida no Brasil no art.815, do Regulamento n° 737, de-1850; Teoria da Ficção da Verdade, elaborada por Savigny; Teoria da Força Legal defendida por Pagenstecher;Teoria da Eficácia da Declaração, elaborada por Hellwig, Binder e Stein; Teoria da Vontade do Estado, defendida por Chiovenda; Teoria daImperatividade do Comando da Sentença, de Camelutti; Teoria de Liebman. Teoria da Extinção da Obrigação Jurisdicional de Ugo Rocco. Aelaboração de Hans Kelsen mostra-se mais didática e adequada ao direito positivo pátrio, por isso a preferimos.5 Traité de droit romain, v. 6, p. 256.6 servimo-nos nessa última passagem da interpretação de Wilson de Souza Campos Batalha, in Tratado do Direito Judiciário do Trabalho. 2.ed. rev. e atual. São Paulo, RT. p. 549.7 Liebman está entre uma restrita minoria de doutrinadores que negam a distinção entre coisa julgada formal e material. Consulte, paramaiores detalhes, Eficácia e Autoridade da Sentença, p. 56-7

Numa apertada síntese, os especialistas em Direito Processual associam coisa julgada formalcom a imutabilidade da própria sentença. Nesse sentido, o magistral escólio de Moacyr AmaralSantos:

"A coisa julgada formal consiste no fenômeno da imutabilidade da sentença pelapreclusão dos prazos para recursos. Dá-se porque a sentença não poderá ser reformada pormeio de recursos, seja porque dela não caibam recursos, seja porque estes não foraminterpostos no prazo, ou porque do recurso se desistiu ou do interposto se renunciou ....Imutável o ato, dentro do processo, esgota-se a função jurisdicional. O Estado tem porcumprida a sua obrigação jurisdicional".

A seu turno, coisa julgada material diz respeito a relação jurídica que foi apreciada, ou ao bemda vida assegurado ao autor ou réu, em virtude do pronunciamento do Estado, impedindo que emoutro processo seja decidida de modo diferente. A coisa julgada material, na legislação pátria, comono Direito Comparado, merece interpretação restrita, só se perfazendo entre as mesmas partes emesmo objeto, não alcançando, na dicção do art. 472, do Código de Processo Civil, nemprejudicando terceiros.

A Visão Unilateral do Direito Judiciário

O Direito pátrio produziu expressivo rol de doutrinadores, com nomeada internacional, maspoucos estudiosos, com visão ampla do Direito, padecendo a grande maioria da restrita visãounilateral de um ramo. Esse aspecto diz respeito de perto ao problema em debate, vez que delemais trataram especialistas do Direito Processual. Cingiram-se ao processo judiciário e semdensidade aplicaram os termos jurisdição vinculado a processe judiciário; coisa julgada a processojudiciário; recurso a processo judiciário; codificação do processo a processo judiciário; direito dedefesa e contraditório a processo judiciário. Fizeram dessa posição tão arraigada doutrina - quantoobtusa - de tal modo que, ao contrário de outros países, impediram o surgimento de um Código deProcesso Administrativo, pretendendo restringir até o termo processo a uso do judiciário, quando foiesse que se apropriou daquele termo.

Felizmente, os melhores autores pátrios e as instâncias superiores dos Tribunais, como seráamplamente demonstrado, consagram posição firme e em consonância com uma visão jurídica maisaprimorada, buscando corrigir equívocos graves em que órgãos e juristas menos avisados vêmincorrendo.

Coisa Julgada Administrativa

É indispensável analisar alguns comentários sobre a questão em epígrafe.

Sustentam alguns, simplesmente, a sua inexistência.

O sempre lembrado Hely Lopes Meirelles, como vários outros autores de nomeada, aocontrário dos demais temas que abordaram, nesse - coisa julgada administrativa - empreenderamuma perfunctória análise e concluíram que se trata apenas da preclusão administrativa que impede areapreciação dos fatos. Textualmente aquele jurista declarou:

"essa imodificabilidade não é efeito da coisa julgada administrativa, mas é conseqüênciada preclusão das vias de impugnação interna (recursos administrativos) dos atos decisórios daprópria Administração. Exauridos os meios de impugnação administrativa, torna-se irretratável,administrativamente, a última decisão, mas nem por isso deixa de ser atacável por via judicial."

Para fundamentar o entendimento, averba essa corrente de pensamento que perante oJudiciário qualquer decisão administrativa pode ser modificada, como estabelece o inc. XXXV, do art.5°, da Constituição Federal (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça dedireito).

Assim, generalizando o comando constitucional e os ensinamentos voltados para o DireitoProcessual, muitos autores de Direito Administrativo, no máximo admitem a noção de que há coisajulgada administrativa, mas - pasmem - só no âmbito da própria Administração, inibindo-se apenas aessa e não ao Judiciário a reapreciação do fato já decidido.

Ficaria o Poder Judiciário autorizado a rever completamente todos os atos administrativos atéonde o magistrado entenda ser seu campo de atuação8.

O assunto merece maior reflexão.

Com muita boa vontade e apenas como regra geral essa proposição seria admissível.

Dos Limites à Revisão Judiciária dos Atos Administrativos em Geral

Em primeiro plano, e também como princípio geral, ao Judiciário cabe apenas o patrulhamentodas fronteiras da legalidade9, vedado o exame quanto a conveniência e oportunidade.

Não se trata de acolhimento de tese ortodoxa, ultrapassada ou de estudo reacionário. Nãopode o juiz pretender examinar uma questão se não ficar evidenciada cristalina lesão a ordemjurídica. Em nome da harmonia - não dos Poderes, mas do Direito - não se admite o exercício daaplicação concreta da Lei com o afastamento da competência da autoridade administrativa.

Nesse sentido revela o culto José Cretella Jr:

"Inteiramente livre para examinar a legalidade do ato administrativo, está proibido oPoder Judiciário de entrar na indagação do mérito, que fica totalmente fora do seupoliciamento".

O saudoso mestre Seabra Fagundes assinala que:

"O Judiciário, chamado a atuar no processo de realização do direito, para removeranormalidade porventura surgida, circunscreve o âmbito da sua atuação ao caso sobre o qualtenha sido provocado. Extinguindo-se a situação anormal com o seu pronunciamento, cessa,por isso mesmo, a razão de ser de sua interferência. A sentença não vai, portanto, via deregra, ao ponto de revogar de modo absoluto o ato da Administração. Constatando ainfringência constitucional ou legal, cujas conseqüências recaem no indivíduo, através do atoadministrativo, limita-se a considerá-lo inaplicável, no caso submetido ao seu conhecimento".

E, mais adiante, acrescenta:

"Concilia-se, dessarte, o amparo jurisdicional ao administrado, com a independência da PúblicaAdministração. O controle se torna um fator de equilíbrio recíproco entre os poderes e não deprevalência dum sobre o outro. Revogando o ato, modificando-o, o que seria uma revogação parcial,ou suspendendo-o, o que importaria numa revogação temporária, o Poder Judiciário confundir-se-iacom o Poder Executivo. Praticaria atos próprios deste, penetrando no âmbito das atividadesreservadas ao poder que exerce a função administrativa.10"

8 FIGUEIREDO. Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo, Malheiros. p. 2409 na feliz expressão de Cretella Jr.10 O controle dos atos administrativos, 4" ed. Rio de Janeiro, Forense. p. 159-161.

Com referência a esse entendimento parece haver razoável uniformidade entre osadministrativistas, merecendo citar alguns excertos, além dos já transcritos que gizam com clareza.

O aspecto da legalidade é suscetível de revisão pelo Poder Judiciário. O de mérito não, ensinaCelso Ribeiro Bastos, constitucionalista e administrativista, trazendo a colação estes acórdãos:

"Ao judiciário é vedado, no exercício do controle jurisdicional, apreciar o mérito dos atosadministrativos, para dizer do acerto da justiça, da utilidade, da moralidade, etc., de cadaprocedimento. Não pode o juiz substituir-se ao administrador; compete-lhe, apenas, contê-lonos estritos limites da ordem jurídica ou compeli-lo a que os retome (TJSP, REO 165.977)"

"O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas,por legalidade ou legitimidade, se entende não só a conformação do ato à lei, como tambémcom a moral administrativa e com o interesse coletivo. (TJSP, Ap. 151.580, RDA, 89:134)11"

Hely Lopes Meirelles também demonstra a impossibilidade de revisão judicial do mérito dosatos administrativos, tanto em relação aos vinculados como aos discricionários. Averbava o mestreem relação aos atos vinculados:

"em tais casos a conduta do administrador confunde-se com a do juiz na aplicação da lei,diversamente do que ocorre nos atos discricionários, em que, além dos elementos semprevinculados (competência, finalidade e forma), outros existem (motivo e objeto), em relação aosquais a Administração decide livremente, e sem possibilidade de correção judicial, salvoquando o seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder.12"

A preclara Prof. Lúcia Valle Figueiredo expendendo, com seu habitual brilho, consideraçõessobre o tema pretende validar o controle judicial da motivação dos atos administrativos. Depois dereconhecer que o mérito, stricto sensu, é de difícil conceituação - no qual também concorda que oPoder Judiciário não pode adentrar - pugna porque em alguns casos só o exame do conteúdo do atopoderá - v.g. quando se examina a lesividade em uma ação popular - efetivar a tutela jurídica.Contudo, mesmo nesse específico caso, fica o juiz adstrito a verificação da legalidade, conformeconsigna:

"Se o Judiciário deve conhecer qualquer lesão a direito, ipso fato, é o Judiciário titulado a dizerquando a conduta administrativa quedou-se dentro da moldura legal, não a desbordando. 13

A doutrina guarda uniformidade nesse sentido, mas porque motivo pretendem alguns reverjudicialmente as decisões dos julgamentos dos Tribunais de Contas? Julgar é apreciar o mérito e,portanto, mesmo que a Constituição não utilizasse expressamente o termo julgar ainda assim umadecisão dessa Corte seria impenetrável para o Poder Judiciário. Se a maculasse manifestailegalidade, como qualquer sentença, poderia até ser cassada por meio de mandado de segurança,mas nunca, jamais, poderia se permitir ao magistrado substituir-se nesse julgamento de mérito. Ojuiz também deve conter sua atuação nos limites da lei e, foi a Lei Maior, que deu a competênciapara julgar a contas a uma Corte, devidamente instrumentalizada e tecnicamente especializada.

Portanto, mesmo que o julgamento das Cortes de Contas não fosse um ato jurisdicional típico,mas apenas um ato administrativo, seu mérito jamais poderia ser revisto pelo Podei Judiciário.

Dos Atos Judicias e Administrativos que Podem ou não Produzir Coisa Julgada

11 Curso de Direito Administrativo. São Paulo, Saraiva, 1994, p. 101 12 ob. cit. p. 138 13 Curso de Direito Administrativo. São Paulo, Malheiros.Grifos não são do original12 ob. cit. p. 13813 Curso de Direito Administrativo. São Paulo, Malheiros. Grifos não são do original

Em segundo plano, deve-se terem conta que ninguém iria argüir a existência de coisa julgada,na esfera judicial, em relação a todos os atos praticados pelo Juiz. Evidentemente, foge arazoabilidade tal cogitação - embora vários autores tentem elastecer inopinadamente esse efeito -pois a coisa julgada só existe como acessório indispensável a concretização da jurisdição.

Logo, é elementar que somente os atos praticados pelos órgãos do Poder Judiciário que sejamexpressão da jurisdição podem ter como efeito a coisa julgada.

Corrobora esse entendimento, o Min. Amaral Santos, quando esclarece que só as sentenças demérito é que produzem coisa julgada, afastando expressamente desse espectro as sentençasterminativas, as sentenças proferidas em processos de jurisdição voluntária, as adotadas emprocessos cautelares, as decisões interlocutórias e os despachos de mero expediente.

Se assim ocorre no processo judiciário, haveria alguma razão plausível para se discutir aexistência de coisa julgada administrativa para os atos administrativos em geral? É óbvio que não!

Somente seria admissível questionar essa possibilidade se, na esfera da Administração, fossepraticado algum ato de natureza jurídica jurisdicional. Juris-diccio, dizer o Direito, ocorre em relaçãoaos chamados atos de jurisdição ou jurisdicional14. Inconcebível falar de coisa julgada diante de atosnegociais, ordinatórios ou contratos administrativos. Nesses, sim, há apenas mera preclusão dacapacidade da revisão. Nos atos de jurisdição, em que a Administração decide a aplicação doDireito, é possível em vários casos encontrar a coisa julgada, operando preclusivamente efeitos emrelação à possibilidade de modificação, seja no âmbito da Administração, seja no âmbito judicial.

Do Exercício da Função Jurisdicional Fora do Poder Judiciário

Parece uníssono entre nós - tanto no Direito Administrativo, quanto no Processual - oentendimento de que o Brasil adota o sistema de jurisdição única, ou inglês, significando quesomente o Poder Judiciário exerce a função jurisdicional, nos termos conceituados no início destetrabalho.

O sistema do contencioso administrativo, também denominado de sistema francês, - que éoposto ao precedente - admite que um órgão, não integrante do Poder Judiciário, - portanto daesfera administrativa - declare o Direito aplicável ao caso concreto, inibindo a reapreciação domesmo fato por aquele Poder. Resulta desse sistema a existência de coisa julgada administrativaformal e material. Isso é expressamente declarado pelos doutrinadores pátrios, de um modo geral equase absoluto. Noutra passagem, no entanto, de um modo também quase absoluto, todos admitemque não existe sistema puro em nenhum País. Ora, o corolário natural do confronto dessas duaspremissas é inarredável: de algum modo, os países admitem a coisa julgada administrativa.

O ponto fundamental de arrimo para os estudiosos sustentarem a adoção pelo Brasil dosistema de jurisdição única é o atual art. 5°, inc. XXXV, da Constituição Federal, cujo teor, presentetambém nas Constituições pretéritas, é indispensável lembrar:

"Art. 5 °.

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."

14 Pontes de Miranda assinala que a jurisdição civil é a jurisdição que não é penal nem administrativa. In Comentários ao Código de processoCivil. 5. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro, Forense. p. 81.

O estudo desse preceito, segundo mestres de hermenêutica - entre os quais destaca-se JoséAfonso da Silva - conduz ao entendimento de que se trata de norma de eficácia plena 15, de conteúdoproibitivo, dirigido ao legislador infraconstitucional.

Qualquer diploma infraconstitucional que impedisse que determinadas demandas fossemsubmetidas ao Poder Judiciário, que pretendesse criar empecilhos onerosos, como o recolhimentode taxas abusivas, que adiasse a possibilidade de ingresso em juízo, ou o condicionasse ao prévioexaurimento da via administrativa, que impossibilitasse de afastar a decisão de árbitro escolhido16,seria a toda evidência inconstitucional, por ofensa a norma em epígrafe. Quanto a isso ninguémousaria divergir.

O conteúdo da norma, como todas as jurídicas, deve merecer mais detido exame, visandoafastar a prevalência de um misoneísmo ilógico.

A disposição do art. 5°, inc. XXXV, da Constituição Federal tem por destinatário o legisladorinfraconstitucional, mas não veda a que a própria Constituição, em dispositivo a ser coordenado,imponha o exercício da função jurisdicional a outro órgão, não integrante do Poder Judiciário, oumais contundentemente, estabeleça que um determinado tipo de questão não seja objeto deapreciação judicial.

Sempre valiosa a lição de Carlos Maximiliano no seguinte sentido: não se encontra um princípioisolado em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros. O Direito objetivo não éum conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjuntoharmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seulugar próprio. De princípios jurídicos mais ou menos gerais deduzem corolários; uns e outros secondicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de modo que constituemelementos autônomos operando em campos diversos. E, acrescenta lapidarmente: "cada preceito,portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para ocaso em apreço." 17

A Constituição Federal admitiu expressamente várias exceções a esse decantado monopólioabsoluto do Poder Judiciário, como será visto adiante. Elucidativo exemplo constitui o art. 142, § 2°da Constituição Federal que estabelece não caber habeas-corpus em relação a puniçõesdisciplinares militares. Nesse caso, a Constituição retirou inclusive a ação processual adequada, deforça e eficácia imediatas, permitindo sim a discussão no âmbito judicial, mas só por outros meios.

Em outros casos o constituinte não excluiu expressamente o direito de ação perante o PoderJudiciário, mas declinou a competência para julgar a órgão não integrante expressamente dessePoder. Assim procedeu nesse breve elenco:

• as contas prestadas pelo Presidente da República, que dispôs ser da competênciaexclusiva do Congresso Nacional18;

• o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade e osMinistros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, que dispôs ser dacompetência privativa do Senado Federal19;

15 norma idêntica a examinada - art. 153, § 4°, da Constituição anterior - foi examinado pelo referido constitucionalista na sua clássica obraAplicabilidade das normas constitucionais 2. ed. rev. e atual. São Paulo. RT. p. 8716 v. sobre a arbitragem e o art. 5°, inc. XXXV. da CF//88, importante artigo publicado pela Dra. Andrighi, Fátima Nancy, na Revista da EscolaSuperior da Magistratura, n° 2 - maio/ago. 1996, p. 149 e segs.17 Hermenêutica e aplicação do direito. 10. ed. Rio de Janeiro, Forense. p. 12818 cfr. art. 49. inc. IX

• e também processar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral daRepública e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade, que de igual mododispôs ser da competência privativa do Senado Federal20;

• as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valorespúblicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas emantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravioou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público, que dispôs ser dacompetência do Tribunal de Contas da União21.

Alguns desses casos estão também elencados entre a competência de órgão do PoderJudiciário? A resposta é negativa, tão só pelo simples fato de que expressamente olegislador-constituinte deslocou essa competência para órgão específico, sempre fundado emrelevantes razões jurídicas, morais e lógicas, como será demonstrado.

A Teoria da Separação das Funções do Estado

Indispensável expender algumas considerações sobre o tema da epígrafe para melhorcompreensão das conclusões que serão adotadas.

O debate tem prosperado, notadamente, porque os estudiosos costumam analisar a questãoapenas pela perspectiva do Direito Constitucional ou do Direito Administrativo, faltando à reflexãouma visão abrangente e mais atualizada da restrita tripartição das funções do Estado.

Na antigüidade, Aristóteles e Cícero, preconizaram que na organização do Estado deveriamexistir três organismos, desempenhando as funções de elaborar as leis, aplicá-las e administrar aJustiça. Declinavam as inconveniências da acumulação de tais funções em um só órgão.

A mesma idéia foi consagrada na teoria da separação dos poderes de Montesquieu, - comoficou conhecida - na obra L'Esprit des Lois, de 1748. Embora se tratasse, na verdade da separaçãode funções, jamais foi adotada em seu sentido estrito.

Em verdade, essa terminologia inadequada - Poder - tem levado a vários equívocos, obrigandoaté a uma transladação de sentido do termo Poder, adotada pelos constitucionalistas, para tentarjustificá-lo. Foi sensível a essa questão o eminente José Afonso da Silva quando asseriu:

"Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário são expressões com duplosentido. Exprimem, a um tempo, as funções legislativas, executiva e jurisdicional e indicam osrespectivos órgãos, conforme descrição e discriminação estabelecidas no título daorganização dos poderes."

E, arremata, logo adiante:

"Vale dizer, portanto, que o poder político, uno, indivisível e indelegável, se desdobra ese compõe de várias funções, fato que permite falar em distinção das funções quefundamentalmente são três: a legislativa, a executiva e a jurisdicional."22

Impossível conter nos órgãos de cada Poder tão-só o desempenho das funções de igualdenominação. O Poder Judiciário tem funções executiva e legislativa, embora em grau menor designificância; de igual modo ocorre com os outros poderes.

19 cfr. art. 52. inc. I20 cfr. art. 52, inc. II21 cfr. art. 71, inc. II22 Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª. ed. rev. 4ª tir. São Paulo, Malheiros. pp. 97 e 99, com os mesmos grifos transcritos

Muito aguçada foi a observação de Francisco Campos no sentido de que:

"a distribuição de funções entre os poderes não obedece a uma lei natural e eterna. É operaçãoque obedece a influências de ordem contingente e histórica23."

Também Pontes de Miranda, lecionou que uma coisa é a distinção das funções do Estado emlegislativa, executiva e judiciária e outra a separação absoluta dos poderes segundo tal critériodistintivo24.

Por esses motivos é correto afirmar que a separação das funções legislativa, administrativa ejudiciária, não é absoluta, nem é restrita aos órgãos do respectivo Poder.

Alguns exemplos, colhidos ao correr da pena, demonstrarão o tratamento constitucionalcorroborador do exposto.

• o Poder Executivo

- exerce funções legislativas, quando:

• tem a iniciativa de leis, - art. 84, III -

• edita medidas provisórias, com força de lei - art. 84, XXVI

• sanciona, promulga e veta leis, - art. 84, IV

- exerce função judicial quando:

• comuta penas e concede indulto-- art. 84, XII

• o Poder Legislativo

- processa e julga:

• o Presidente e o Vice-Presidente da República, nos crimes de responsabilidade e os Ministrosde Estado . . . nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles - art. 52, inc. I

• os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República e oAdvogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade - art. 52, inc. II

-julga:

• anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República art. 49, inc. IX

- exerce funções administrativas (executivas):

• dispondo sobre sua organização, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos efunções de seus serviços - art. 51, inc. IV, e 52, XIII

• Ao Poder Judiciário

- exerce competência administrativa (executiva) quando:

• organiza suas secretarias - art. 96, inc. I, b

• provê os cargos de juiz de carreira - art. 96, inc. I, c

• provê os cargos necessários à administração da Justiça - art. 96, inc. I, e;

23 Direito Constitucional. 1942, p. 34624 Os fundamentos atuais do Direito Constitucional. 1932, p. 319

• concede licenças, férias e outros afastamentos aos membros do Tribunal e aos juizes eservidores que lhe forem imediatamente vinculados - art. 96, inc. I, f;

- exerce função legislativa quando:

• tem a iniciativa de leis - art. 96, inc. II;

• declara a inconstitucionalidade de leis - art. 97, 102, inc. I, a;

• impõe a sentença normativa em dissídio coletivo, art. 114, § 2°.

É inegável que há primazia no desempenho das funções que identificam a nominação doPoder, mas como demonstrado não há exclusividade ou monopólio da função.

Em plena consonância com o exposto, com sua habitual clareza, sentencia o eminente Wilsonde Souza Campos Batalha:

a) não é decisiva, nem fundamentalmente nítida a distinção orgânica das funções do Estado,uma vez que a legislação, a administração e a jurisdição não constituem apanágio exclusivo,respectivamente, do Poder legislativo, do Poder executivo e do Poder judiciário.

...

c) a distinção entre as funções do Estado e entre os Poderes do Estado não corresponde auma necessidade apriorística, mas a meras contingências históricas e políticas25.

Esse fato inclusive é demonstrado pelo desenvolvimento experimentado na ordemconstitucional, notadamente em relação às funções dos Poderes26.

Da posição institucional dos Tribunais de Contas entre os Poderes e da natureza das funçõesque exercem ,

Estudos superficiais, promovidos por desatentos autores, classificam o Tribunal de Contascomo mero apêndice-auxiliar do Poder Legislativo. Desconhecendo a estrutura técnica dessasCortes, sua autonomia administrativa e financeira, concebem, erroneamente, como um órgão deassessoramento. Diante desse absurdo descompasso entre a imaginada pequenez das funções e adimensão da estrutura, o passo seguinte seria sustentar que se tratam de órgãos concebidos apenaspara acomodar apaniguados.

Dentro dessa concepção, dificil seria mesmo sustentar conclusão diferente.

Aliás, o prosseguimento desse raciocínio leva a estarrecedora conclusão que dezenas depaíses também possuem um órgão semelhante e, por conseqüência, também teriam a mesmafinalidade: acomodar os amigos do poder27. Mais, ainda, que essas estruturas encasteladas sãodotadas de extraordinária arbitrariedade pois tem fiscalizado o Poder Legislativo e, em alguns casos,até condenado atos praticados... Finalmente, o passo seguinte seria iniludivelmente declarar que oCongresso brasileiro manteve uma extraordinária secular intenção de contrariar o interesse público edaí o lance seguinte seria por certo extirpar também o Poder Legislativo do nosso sistema, por tercriado e mantido um Tribunal como esses, entre outros motivos. Adenauer advertia, bem a propósito:Deus estabeleceu limites definidos para a sabedoria do homem, porém não para a sua estupidez. 25 ob. cit. p. 2626 consulte sobre a atual posição da teoria da separação de poderes, o crítico e abalizado estudo de Rosa Antonio José M. Feu, in Consulex.Doutrina, pareceres e pontos de vista, jan/dez. 1995, p. 644 e segs.27 Não deixe de ler o trabalho premiado pelo Tribunal de Cuentas de España e pela sociedad estatal quinto centenário, de autoria do estudiosoAraújo Marcos Valério de, intitulado Como controlar o Estado, onde demonstra o exame comparado das entidades de fiscalização superior nos paísesda América, Portugal e Espanha. Editada pela UNITEC, em 1992

O esforço da ação dessas Cortes e do seu corpo técnico, altamente qualificado, épublicamentedemonstrado nos Diários Oficiais onde são veiculados os seus julgamentos.

O maior ônus que recai sobre os que se dedicam a essa função consiste no fato de que adefesa do erário e dos interesses difusos da coletividade não são personalizados, enquanto oinconformismo dos que foram alcançados pela sua ação, sim.

Não é, contudo, fato novo. Há mais de um século, lembra o eminente Min. Ivan Luz, que oclássico processualista Barbalho, comentando as competências dos Tribunais de Contas,obtemperava:

"Mas a função, de si mesma austera, corretória e meticulosa, do Tribunal de Contas é denatureza a gerar contra ele malquerenças, antipatias e desforços. O parlamento imperialnunca quis que existisse esse fiscal esmerilhador indiscreto, incompatível com as facilidadesdos ministros e exigências dos deputados. E na República algum presidente poderia acasocontrariar-se com esse obstáculo a suas facilidades no modo de empregar os dinheirospúblicos; isto traria sério perigo à instituição28."

Na atualidade é possível. entender que o perigo reside na insistência em tentar prevalecerteses desarrazoadas...

Ainda que admissivel a discussão sobre os limites da revisibilidade das decisões das Cortes deContas não é possível sustentar que exerçam meras funções de staff'do Poder Legislativo.

Significado bastante diverso é reiteradamente consagrado pelas Constituições brasileiras: ocontrole externo da Administração Pública é função afeta ao Poder legislativo que a exerce com oauxílio do Tribunal de Contas. Auxilia, exercendo uma função, não assessorando, nem sesubmetendo a qualquer dos Poderes.

Castro Nunes, em síntese que fez fortuna entre nós, asseverava que o Tribunal de Contas:

"é um instituto sui generis, posto de permeio entre os Poderes político da Nação, o Legislativo eo Executivo, sem sujeição, porém, a qualquer deles29".

Mais adiante, mantendo a coerência da doutrina que sufragava, o mesmo festejado juristasituava o TCU no arcabouço constitucional, referindo-se a Constituição de 1934, nos seguintestermos:

"era órgão do Poder Judiciário, sui generis; órgão, também, sui generis, do PoderLegislativo. Criação posterior à teoria da separação dos poderes e fruto da prática, desoavadas linhas rígidas da tripartição30".

Rui Barbosa também se manifestou no mesmo sentido:

"Tribunal é, mas Tribunal sui generis." E, explicava: "corpo de magistratura intermediáriaà administração e à legislatura, que colocado em posição autônoma com atribuições derevisão e julgamento, cercado de garantias contra quaisquer ameaças, exerce funções vitaisno organismo constitucional31".

28 Revista do Tribunal de Contas da União, n° 28, p. 729 Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 2530 ob. cit. p. 1931 Comentários à Constituição Federal Brasileira. vol. VI, p. 451

Traduziu, com sua notável e costumeira precisão o exame do tema, o Ministro Ivan Luz,destacando-se o seguinte exceto:32

"Suas junções - referia-se ao Tribunal de Contas da União - são próprias, atribuídas pelaConstituição. Equivocam-se os que as dizem delegadas pelo Congresso Nacional. Não é eleórgão auxiliar do Poder Legislativo. Não integra a estrutura daquele Poder, impressão que aalguns deu a redação descuidada do art. 1° do Decreto-lei n° 199, de 1967, sua Lei Orgânica,lei e descuido que não poderiam excluir da posição que historicamente ocupa na organizaçãoconstitucional dos Poderes. - referia-se a então vigente Lei Orgânica - Sem ser um deles estáentre eles, como o quis Rui, a nenhum submisso.

É órgão que, na forma do § 1° do art. 70 da Lei Maior33, auxilia o Congresso Nacional aexercer o controle externo, a seu cargo; é órgão autônomo que auxilia, sem ser órgão auxiliar,expressão que induz a uma inexistente subordinação hierárquica a latere do Congresso,inteiramente desavinda com as altas funções de julgar as contas dos Poderes da União dentreelas, obviamente, as do próprio Congresso.

Instituto de tal significação, contemplado na partilha constitucional do Poder, não ficaria,mesmo, como pressentiu o constituinte de 1891, vulnerável às modificações facilitadas pelacriação meramente ordinária. Como corolário, este sim, lógico-jurídico, não tem o Congresso,em legislatura ordinária, poder para limitar-lhe a competência, constitucionalmentedeterminada, pois se a tivesse inútil teria sido constitucionalizá-lo. Delimitação em limitaçãopoderia findar por manietá-lo, liquidando, de golpe em golpe, com o Tribunal e, ao mesmotempo, com o princípio da supremacia da Constituição, sub-reptícia e irregularmenteemendada a cada golpe."

O Tribunal de Contas exerce a função de controle, dos três Poderes, incluído aí o PoderLegislativo. Para abreviar as discussões servimo-nos da sintética apreciação do eminente Celso deMello:

"como o Texto Maior desdenhou designá-lo Poder, é inútil ou improfícuo perguntarmo-nos seseria ou não um Poder. Basta-nos uma conclusão ao meu ver irrefutável: o Tribunal de Contas, emnosso sistema, é um conjunto orgânico perfeitamente autônomo." '

A posição do moderno constitucionalista em nada destoa daquela perfilada, com mestria, porPontes de Miranda, quando tentou verificar a hipótese de enquadrá-lo pela natureza das funções emum dos Poderes da República34.

A função que exerce é, como ensina o Min. Ivan Luz, de jurisdição fiscal e judicante, porsoberana decisão constitucional. Embora, ainda muito se discuta sobre a natureza das funções, semlaivo de dúvida, essa síntese do pensamento é a que mais se adequa ao Direito ConstitucionalPositivo. É a função de fiscalização, exercida com esteio na legalidade dos atos, com capacidade dejulgar definitivamente questões no âmbito de sua competência privativa. Após apreciar os atos combase na lei, essa especialíssima Corte ainda o submete a um exame de economicidade elegitimidade. Por esse motivo, embora discreto na sua atuação, tantas vezes se aproxima mais da

32 Revista do Tribunal de Contas da União, n° 28, junho de 1983, p. 1533 refere-se a Constituição anterior34 Comentários a Constituição..., ob. cit. p. 20. A época, por força da Lei n° 392, de 8 de outubro de 1896, art. 2°, o Tribunal de Contas deveriafuncionar como Tribunal de Justiça, com jurisdição contenciosa e graciosa, fato que aumentou a confusão sobre o seu lugar no arcabouço jurídicoinstitucional

Justiça almejada pelo povo na aplicação dos recursos públicos, muito se afina com os princípios daética no bom emprego dos impostos35.

Do exercício da função jurisdicional pelos Tribunais de Contas

É consabido que para o exercício de qualquer função exige-se a definição anterior dacompetência e seus limites.

Nesse ponto, é que reside o nó górdio da questão, pois de um lado encontram-se os quedefendem o exercício da fifitção jurisdicional pelos Tribunais de Contas e, de outro, em plenaantagonia, os que simplesmente a inadmitem.

No atual modelo constitucional positivo, ficou mais nítida a separação das funções.

Efetivamente, nos Estatutos Políticos anteriores, talvez pretendendo fortalecer as Cortes deContas, foi atribuída competência para julgar em mais de uma matéria, ensejando complexidadelógica para a definição do que não seria decidido com força de coisa julgada.

Como compreender, por exemplo, que o Tribunal de Contas julgasse contas e pretender quejulgasse também a legalidade das aposentadorias, reformas e pensões, onde só se discutiria aaplicação da lei no caso concreto. Qual o argumento lógico jurídico para excluir essa competência doPoder Judiciário? A resposta ficaria adstrita num inexplicável capricho do constituinte ...

Muitos viram, no atual elenco de competências da Constituição de 1988, que reduziu acompetência para julgamento, um enfraquecimento das Cortes de Contas. Preferimos, porém,sustentar que o Constituinte atingiu notável ponto de equilíbrio, haurido na experiência históricabrasileira.36

Nota-se no elenco de competência o rigor científico na terminologia empregada, acentuando adiferenciação, inclusive da finalidade de cada mister cometido. Para algumas tarefas, empregou-se otermo apreciar, em outras fiscalizar, em outras realizar inspeção e auditoria e, apenas em um caso,julgar.

Nesse quadro é impossível sustentar que o constituinte agiu displicentemente, por ignorânciaou descuido. Ao contrário, conhecendo a riqueza do vocabulário utilizou-o com perfeição, orarestringindo, ora elastecendo, ora visando a que esse Tribunal acompanhasse a execução dos atos -num controle simultâneo - ora deixando evidente que o controle seria posterior a prática.

Daí por que a única lição de hermenêutica a ser considerada no caso é sintetizada nosseguintes termos: "o juiz atribui aos vocábulos o sentido resultante da linguagem vulgar; porque sepresume haver o legislador, ou escritor, usado expressões comuns; porém, quando são empregadostermos jurídicos, deve crer-se ter havido preferência pela linguagem técnica." Essa lição de CarlosMaximiliano é complementada: "Enfim, todas as ciências, e entre elas o Direito, têm a sua linguagem

35 entre os recentes exemplos da grandeza de seus julgamentos podemos citar a determinação para que as taxas de inscrição em concursopúblico sejam fixadas de molde a cobrir as despesas com sua realização, inibindo assim o desejo dos que procuravam fazer da expectativa alheia daconquista de um emprego, fonte de receita, ou pior fazer dos valores das taxas de inscrição uma forma de seleção elitista. Decisão n° 143/96-TCU -Plenário - TC- 012.919/94-2; Rel. Min. Adhemar Paladini Ghisi, DOU -15.4.96 - Seção I - pp 6303 a 930536 é importante notar lastimável equívoco em que têm incorrido doutrinadores pátrios ao fazer referência, no trato da coisa julgadaadministrativa e competência dos TC's a juristas; alienígenas. Sem descartar a importância do direito comparado, seria de todo conveniente, antes deadotar as lições, ainda que de modo breve, fosse examinado o modelo constitucional em vigor na pátria dos juristas estrangeiros. Em estudo queprocedemos, sem maior preocupação com o rigor da pesquisa verificamos a terminologia empregada na definição de competências das Cortes deContas, dos países em que os doutrinadores não reconhecem função judicante, corresponde aos termos inspecionar, decidir, determinar, auditar,examinar, recomendar. Daí a cautela na importação de algumas doutrinas.

própria, a sua tecnologia... No Direito Público usam mais dos vocábulos no sentido técnico; em oDireito Privado, na acepção vulgar.37

Por esses motivos, a análise das competências deve levar em conta o sentido técnico e própriode cada um dos vocábulos empregados. Corolário dessa premissa: o Tribunal de Contas como regranão tem competência para dizer o direito no caso concreto, de modo definitivo, com força de coisajulgada; por exceção detém essa competência, na forma do art. 71, inc. II, da Constituição Federal.

É forçoso reconhecer portanto que, no atual modelo, a competência para apreciar os demaisatos da Administração Pública não pode ser erigida além da esfera administrativa. Ainda que tenhaforça cogente, pela possibilidade de imposição de multa, ainda que se possa determinar oafastamento do cargo da autoridade que está gerando lesão ao erário, ainda que se possa sustar oato, as pessoas atingidas podem recorrer ao Poder Judiciário, revendo a deliberação das Cortes deContas ou os seus efeitos.

Os magistrados ficam aqui livres para examinar a questão à luz do ordenamento jurídico -embora o exame da legalidade também tenha sido efetivado na Corte de Contas - porque não seinserem na competência jurisdicional.

Como foi assinalado, porém, há uma restrita parcela de sua competência - tratada no inc. II, doart. 71, da Constituição - que constitui matéria de apreciação e julgamento privativo dos Tribunais deContas.

Tem o seguinte teor, o dispositivo precitado:

"Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxíliodo Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

I - ...

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens evalores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedadesinstituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa aperda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público";

Eutre os vários autores de nomeada que cuidaram do tema, em sua clássica obra, O controledos atos administrativos pelo Poder Judiciário, o saudoso Min. Seabra Fagundes, examinando aquestão à luz da Constituição de 1946, sentenciou:

"Duas exceções restritas admite a Constituição ao monopólio do Poder Judiciário, no queconcerne à matéria contenciosa administrativa. A primeira... A segunda se refere ao julgamento daregularidade das contas dos administradores e demais responsáveis pela guarda ou aplicação debens ou fundos públicos atribuído ao Tribunal de Contas38."

Referindo-se a função judicante, fi xada fora do âmbito do Poder Judiciário, Pontes de Mirandaasseriu que:

"o texto de 1934 conferiu, assim, a mais a atribuição de julgar as contas dosresponsáveis por dinheiros ou bens públicos; portanto, alcances e culpa dos depositários dedinheiros ou bens públicos, em toda a sua extensão. O acréscimo, em vez de o tornar órgão

37 ob. cit. p. 10938 ob. cit. p. 1

cooperador do Poder Executivo, acentuou o elemento judiciário que já ele tinha, inclusive pelomodo de composição e garantias dos seus membros39."

Essa função jurisdicional, para alguns, não acarretaria a coisa julgada, ou seja, talvez pordesapego ao exato significado do termo já pretenderam considerar esse julgar como uma idéia dejulgamento provisório sit et quando todos se conformarem e não recorrerem ao Poder Judiciário40.

Como foi demonstrado no subtítulo coisa julgada, a inalterabilidade da decisão é decorrêncialógica, jurídica e inafastável da jurisdição. Se determinado órgão decide sobre questão jurídica quelhe foi submetida, mas essa decisão não merece o respeito dos órgãos do Judiciário, não há que sefalar em jurisdição. Se não transita em julgada, não produz coisa julgada, não é jurisdição etecnicamente não pode ser considerado um julgamento.

No presente caso, o que é olvidado, com freqüência, é que a competência textualmentedefinida como julgamento foi cometida a órgão estatal constitucionalmente.

Pela imutabilidade das decisões, pronunciou-se também o Conselheiro do Tribunal de Contasdo Estado de São Paulo, José Luiz Anhaia de Mello:

"de nada adianta um corpo de auditores a fazer exames de contabilidade, a acompanhar aexecução orçamentária, a visar balanços e balancetes, se esses procedimentos meramenteinstrutivos e interlocutórios não ensejarem por parte do Tribunal uma decisão definitiva e operante 41".

O eminente Seabra Fagundes, em outra oportunidade, enfrentou a questão indo além dosargumentos estritamente jurídicos e desse momento colhe-se a seguinte passagem, com os negritosdo próprio original:

"O teor jurisdicional das decisões, nesses casos, se depreende da própria substânciadelas; não do emprego da palavra julgamento pelos textos do direito positivo. Resulta dosentido definitivo da manifestação da Corte, pois se a regularidade das contas pudesse darlugar a nova apreciação (pelo Poder Judiciário), o seu pronunciamento sèria mero e inútilformalismo, restando inexplicável a mobilização, para fazê-lo, de um órgão altamentequalificado pelos requisitos de investidura e garantias dos seus membros (Emenda n° 1, art.72, § 3°). Sob este aspecto restrito (o criminal fica ao exame do Poder Judiciário), as Cortesde Contas decidem conclusivamente. Cabe aqui a observação de Pontes de Miranda apropósito do texto constitucional de 1946 (e a que se reporta comentando a Emenda n° 1, de1969), de não haver como "interpretar que o Tribunal de Contas julgue (as contas) e outro juizas rejulgue depois", porquanto nessa duplicidade ter-se-ia "absurdo bis in idem (Comentáriosà Constituição de 1946, vol. II, p. 95; Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n°1, de 1969. 2ª ed. tomo III, p. 251). E, com a mesma certeza e lucidez, conclui: Ao poderJudiciário não compete rever as manifestações das Cortes de Contas, nesse particular, senãoacolhê-las como elemento válido, já assente, para favorecer ou comprometer aquele que vá,ou seja chamado ajuízo, em torno de dinheiros ou valores públicos em geral, confiados à suagestão ou guarda42".

39 ob. cit. p. 1840 nesse sentido q. cfr. estudo realizado por Hely Lopes Meirelles e publicado na RDA 114/23. A par do seu extraordinário e profundo trabalhono campo do Direito Administrativo, no estudo da coisa julgada o saudoso jurista não procedeu do mesmo modo, guiando-se pela doutrina de algunsestrangeiros que insistem em apenas contrapor o sistema jurídico inglês ao francês, numa dicotomia tão rígida quanto distante da realidade. Assim,foi-lhe indispensável criar a expressão jurisdição judicial, para extemar quando a jurisdição é jurisdição e quando o termo julgamento não quer se referirno seu conteúdo a jurisdição. Q. cfr. Curso..., p. 582, entre outros trabalhos41 GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Regime Jurídico dos Tribunais de Contas. São Paulo, Revista dos Tribunais. p. 20342 in Revista do Tribunal de Contas da União, n° 20, p. 82

Eficácia de coisa julgada nas decisões dos Tribunais de Contas

Expendidas essas considerações, é o momento de verificar se as decisões dos Tribunais deContas podem ter eficácia de coisa julgada justificando a extinção do processo judicial.

Obviamente, como foi amplamente demonstrado não estando o Tribunal de Contas elencado,na Constituição Federal, entre os órgãos do Poder Judiciário, não épossível pretender revestir todasas suas decisões desses atributos.

Nessa altura do presente estudo, é possível indicar que o Tribunal de Contas, a exemplo dosórgãos do Poder Judiciário produz decisões de natureza jurisdicional e meramente administrativa.

Com notável clareza, chamou a atenção para o fato, em relevante escólio, o Ministro AthosGusmão Carneiro acentuando que as atribuições do Tribunal de Contas são de naturezaadministrativa. Entretanto, quando julga as contas dos administradores e demais resporisáveis porbens e valores públicos, tal julgamento impõe-se ao Poder Judiciário no que concerne ao aspectocontábil, sobre a regularidade da própria conta; o julgado do Tribunal de Contas constitui prejudicialno juízo penal, como apuração, da qual o juiz não se pode afastar, de elemento de fato necessário àtipicidade do crime. E, acrescenta: "Da mesma forma, tal julgado impõe-se na ação de ressarcimentopromovido contra o responsável pelo alcance43".

Na mesma linha desse pensamento, pronunciou-se o Ministro Victor Nunes Leal, em inolvidávelsíntese:

"A disposição constitucional de que a lei não poderá excluir da apreciação do PoderJudiciário qualquer lesão de direito individual não é obstáculo a este entendimento," - de que acompetência das Cortes de Contas torna prejudicial e definitivo o pronunciamento sobre o fatomaterial - porque, no caso, a redução de competência do Judiciário resulta da Constituição, enão da lei44".

O exame feito pelos Tribunais de Contas, representa uma poderosa e ampla ação de controlesobre os atos da Administração, que já estão jungidos ao controle interno da própria Administração.Permitir uma ampla revisibilidade pelo Poder Judiciário, no mínimo, constituiria em termos lógicosconceder um espaço tão intenso ao controle judicial, que inviabilizaria a própria ação administrativa.

Um detido exame das poucas decisões judiciais que não prestigiaram a definitividade dasdecisões das Cortes de Contas, revela que, lamentavelmente, incorreram em equívocos de uma dasseguintes natureza:

- desconhecem o funcionamento dos Tribunais de Contas e confundem-no com meraauditoria;

- não têm ciência da amplitude concedida à ampla defesa nessas Cortes e, portanto,buscam impedir sua efetividade em face da alegação de cerceamento à defesa e aocontraditório;

- gravíssimas deficiências na defesa das decisões dos Tribunais de Contas, normalmenteatribuídas aos órgãos que têm por dever representar a própria Administração e tambémsujeitos à jurisdição desses Tribunais;

43 Jurisdição e Competência. Saraiva, 1989, p. 1444 Problemas de Direito Público. Forense, 1960, p. 231

- preconceito atribuível a uma deformada imagem dessas Cortes decorrentes deacontecimentos episódicos.

Todas as manifestações das Cortes de Contas têm valor e força coercitiva, como já referido,mas apenas a inscrita no inc. II, da Constituição Federal, -julgar as contas dos... - corresponde a umjulgamento, merecendo de todos os órgãos o respeito, em tudo e por tudo, exatamente igual amanifestação do Poder Judiciário.

O termo contas, que sucede a julgar, abrange as contas anuais dos órgãos da AdministraçãoPública como também as chamadas contas especiais, que são instauradas na forma da Lei.

Tratam-se de processos altamente técnicos atinentes a aplicação de recursos ou danoscausados ao erário em decorrência da omissão no dever de prestar contas, ou ato lesivo ilegal,ilegítimo ou antieconômico45.

As deliberações adotadas nestes processos poderão resultar em acórdão condenatório, quepela Constituição Federal, - art. 71, § 3° - têm expressa e literalmente eficácia de título executivo.

Nesses acórdãos são declarados o responsável e o valor do alcance, além de outrasinformações necessárias e suficientes para o início do processo executivo judicial, vez que o Tribunalde Contas não tem competência para promover a execução forçada46, necessitando recorrer aoPoder Judiciário para efetivá-la.

Há no mundo do Direito uma mágica harmonia, só perceptível por aqueles que se dispõem aum trabalho construtivo, fundado em honesta reflexão e humildade. Nesse sentido é fácil perceberporque só os acórdãos condenatórios tem eficácia de título executivo: porque não têm a mesmaforça os processos de inspeção, a apreciação da legalidade das aposentadorias, reformas epensões, as auditorias? porque só no julgamento das contas é que se concebe a força de títuloexecutivo?

A resposta pode ser encontrada, com facilidade, nos seguintes pontos:

- os outros processos constituem matérias estritas de controle, e os de contas abrangemaspectos nitidamente jurisdicionais, porque envolvem direito, economia contabilidade e/ouadministração;

- os processos envolvendo contas são desenvolvidos à luz do princípio do contraditório eda ampla defesa;

- a exemplo dos processos judiciais, há citação formal do agente, prazo para defesa,inclusive o instituto da revelia, julgamento e recursos junto aos Tribunais de Contas, sem aexigência de recolhimento de depósitos e com efeito suspensivo e devolutivo;

- os processos de contas têm a intervenção obrigatória, sob pena de nulidade absoluta,do Ministério Público especial que atua junto aos Tribunais de Contas47;

- todos os processos de contas têm sua gênese precisamente delineada na Lei. Sónascem quando ocorre um dos motivos determinantes, v.g., advento de condição ou termo, ouainda ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico ao erário que cause dano.

45 v. a propósito o livro de nosso autoria Tomada de Contas Especial, contendo o estudo do processo e do procedimento nos Tribunais deContas e na Administração Pública, Ed. Brasília Jurídica, 1996, c/ 60446 por exceção admite-se a determinação para desconto em folha de vencimentos/salários se servidor47 não deixe de consultar sobre o Ministério Público especial que atua junto a aos Tribunais de Contas, no livro de Tomada de Contas Especial,o capítulo vil, item 3

Por isso somente os processos de contas poderiam ser julgados e somente eles podem ensejara constituição de título executivo 48.

Assim, tais processos tem como efeito a produção de coisa julgada.

Do procedimento judicial que afronte a decisão transitada em julgado no Tribunal de Contas -

Argumentam alguns poucos doutrinadores, - cujas considerações merecerão análise, maisadiante - que, embora as decisões dos Tribunais de Contas não produzam coisa julgada (...) devemser consideradas prejudiciais de mérito quando submetidas ao exame do Judiciário49.

Admitindo a validade de todas as proposições, apenas por amor ao debate, mostra-seindispensável analisar algumas das hipóteses mais corriqueiras e qual o procedimento adequado aser observado nos processos judiciais em que estão subjacentes o mérito do julgamento dosTribunais de Contas50. Divide-se, apenas para fins didáticos as várias hipóteses ocorrentes.

• O autor de uma ação busca inibir os efeitos de processo em tramitação no Tribunal deContas, ainda não julgado definitivamente

Nessa hipótese, o procedimento mais adequado para resguardo da competência da Corte é:

- em petição, demonstrar em juízo a especial competência do Tribunal de Contas;

- requerer a suspensão do processo, com fulcro no art. 265, inc. IV, alínea "a", do Códigode Processo Civil51;

- observar o item seguinte sobre as manifestas ilegalidades que podem ensejar a revisãojudicial;

• O servidor responsabilizado busca desconstituir judicialmente a decisão do Tribunal deContas

É a hipótese que ocorre com mais freqüência, sem dúvida.

A demanda poderá ter êxito se estiver configurada a violação:

- do devido processo legal;

- do contraditório;

- da ampla defesa;

- da competência da Corte de Contas para julgamento ou qualquer grave e manifestairregularidade.

Caso o autor pretenda discutir o mérito da questão, deverá ser alegada a existência de coisajulgada e devidamente fundamentada a posição da especial competência da Corte de Contas, poisnão se pode olvidar que em virtude da pouca doutrina sobre o assunto, muitas vezes nas instânciasinferiores ocorrem manifestos erros de julgamento.

48 art. 71, § 3°, da Constituição Federal49 entre eles, Cretella Jr. in RDA 166/1050 é indispensável que os membros dos Tribunais de Contas busquem dar efetividade as suas decisões, fazen-do-as resistir ao crivo do PoderJudiciário. A missão dessas Cortes vai além dos muros fronteiriços e os processos judiciais mal defendidos acabam por tornar-se ponto angular daimpunidade dos que se locu-pletam a custa do erário e desacreditam a ação do controle externo. Importante instrumento dessa ação éa colaboraçãoinstitucional entre os Tribunais de Contas e o Ministério Público que junto a si atuam, por-que esse último pode constituir-se em adequado orientadordas Procuradorias e Defensórias na defesa pro-cessual judicial51 Estabelece esse normativo: "Art. 265. Suspende-se o processo: I... II... III... IV - quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento deoutra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente"

Importa notar que se a ação escolhida for o mandado de segurança, o processo não deve terseguimento se pretender direta ou indiretamente discutir o mérito, porque essa via processual nãoadmite a produção de prova em juizo. O direito tem que ser líquido e certo. A jurisprudência doprocesso civil é remansosa nesse sentido.

• o representante judicial da Administração ou da Fazenda Pública pretende executar decisãoda Corte de Contas, arrimada em título executivo oriundo de julgamento de contas, opondo-se o réusob a alegação de que o julgamento dos Tribunais de Contas não prevalece no Poder Judiciário.

Por expressa disposição legal, a parte demandada deve garantir o juizo para opor-se aexecução, conforme preceitua o art. 737 do Código de Processo Civil e art. 8° da Lei n° 6.830, de 22de setembro de 1980, sob as penas da Lei. No processo, essa exigência não pode ser olvidada.

Deverá ser adotado o procedimento da exceção, que corre em apenso aos autos principais, - q.cfr. art. 299 do Código de Processo Civil - para argüir a existência de coisa julgada, visandoprevalecer a eficácia do julgamento do Tribunal de Contas, requerendo-se a extinção do processosem julgamento do mérito, na forma do art. 267 inc. V, do precitado Código.

Efetivamente por expressa disposição de Lei, nenhum juiz poderá decidir novamente asquestões já decididas, relativamente a mesma lide52.

Os efeitos de ignorar uma decisão julgada são lembrados por Carvalho Mendonça: a sentençadada contra outra sentença, não decorrente de recursos regular, sempre foi, ipso lure, nula 53.

Segundo Pereira e Sousa, em sua clássica Primeiras linhas sobre o Processo Civil, a exceçãoé a alegação articulada do réu que exclue a intenção do autor, podendo ser peremptórias, anômalas,prejudiciais e dilatórias.

Entre as peremptórias, exemplificava, está a coisa julgada54.

o representante judicial da Administração ou da Fazenda Pública pretende executar decisão daCorte de Contas, arrimada em título executivo oriundo de julgamento de contas, opondo-se o réuapresentando embargos infringentes na execução.

Pontes de Miranda, numa das mais profundas lições, examinou a questão em tese de oTribunal de Contas vir a julgar alguém em débito e o juizo da execução receber embargosinfringentes ao julgado, tendo recomendado: "desde que a execução caiba ao juiz comum, não podeesse conhecer de qualquer infringëncia ou de qualquer modificação no julgado do Tribunal deContas. Lei que o permita é inconstitucional." Esclarecia: Tal jurisdição referindo-se a dos Tribunaisde Contas-exclui a intromissão de qualquer juiz? razão pela qual seria a própria Corte dê Contas quejulgaria os embargos infringentes55.

Questões dessa natureza quando submetidas a apreciação do Poder Judiciário têm encontradoeventual divergência, notadamente nas instâncias menores, onde é mais sentida a ausência doDireito Administrativo e Constitucional. Felizmente, nas instâncias superiores, a posição maisortodoxa tem prevalecido, com firmeza e constância ao longo da história.

A seguinte e breve coleção de julgados do Poder Judiciário é elucidativa.

52 Código de Processo Civil de 1973, art. 28953 Da ação rescisória, p. 14, lembrando as Ordenações, liv. 3°, Tít. 75, Lei de 3 de novembro de 176854 vol.1, 1863, p. 83, apud BATALHA, Wilson de Souza Campos, ob. cit. p. 46555 ob. ait. p. 24 e 25

1. Quando o Tribunal de Contas julga em débito as contas, está-se diante do alcance quepode ser traduzido como simples falta de recursos numa conta. É um dos casos em que aCorte julga, na mais estrita acepção do termo.

Ementa: Ao apurar o alcance dos responsáveis pelos dinheiros públicos, o Tribunal deContas pratica ato insusceptível de revisão na via judicial a não ser quanto ao seu aspectoformal ou tisna de ilegalidade manifesta. Mandado de segurança não conhecido56. SupremoTribunal Federal: MS-7280. Rel. Min. Henrique D'Avilla.

2. A exemplo do que ocorre em relação aos órgãos do Poder Judiciário, o Supremo TribunalFederal também admite o uso do mandado de segurança, em restritíssimas hipóteses.

Ementa: Mandado de segurança denegado. Os julgamentos de Tribunal de Contas, nouso da atribuição conferida pelo art. 77 da Constituição só poderão ser cassados por mandadode segurança quando resultem de ilegalidade manifesta ou abuso de poder. Supremo TribunalFederal; MS-5490-RJ, Rel. Min. Antônio Villas Boas57.

3. O Pretório Excelso, como o TCU, têm entendimento firmado quanto ao fato de que acompetência para julgar pode abranger particulares desde que tenham recebido recursospúblicos. Nesse caso, como ocorre no julgamento dos agentes públicos, por princípioconstitucional, deverá ser garantida - e sempre o é - a ampla defesa e o contraditório.

Ementa: Mandado de segurança. Tribunal de Contas da União.

2. Prestação de contas referente à aplicação de valores recebidos de entidades daadministração indireta, destinados a Programa Assistencial de Servidores de Ministério, emperíodo em que o impetrante era Presidente da Associação dos Servidores do Ministério.

3. O dever de prestar contas, no caso, não é da entidade, mas da pessoa fisicaresponsável por bens e valores públicos, seja ele agente público ou não.

4. Embora a entidade seja de direito privado, sujeita-se à fiscalização do Estado, poisrecebe recursos de origem estatal, e seus dirigentes hão de prestar contas dos valoresrecebidos; quem gere dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade devecontas ao órgão competente para a fiscalização.

5. Hipótese de competência do Tribunal de Contas da União para julgar a matéria emcausa, a teor do art. 71, II, da Constituição, havendo apuração dos fatos em procedimentos defiscalização, assegurada ao impetrante ampla defesa.

6. Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, uns. 9°, § § 1 ° e 8°, 119 e 121.Pauta Especial de julgamento publicada com inclusão do processo em referência.

7. Não cabe rediscutir fatos e provas, em mandado de segurança.

8. Mandado de segurança indeferido.

Supremo Tribunal Federal Proc. MS-21644-DF; Rel. Min. Néri da Silveiras58

4. Em plena consonância com o excerto transcrito do pronunciamento do Min. Ivan Luz, ajurisprudência do Supremo Tribunal Federal cristalizou-se no sentido de que o Poder Legislativo nãopode reduzir a competência para julgamento dos Tribunais de Contas, nem mesmo avocar para si 56 Julgamento: 20.6.1960, Tribunal Pleno, Publicação em 17.9.62, p. 460. EMENT V. 430-01, p. 99, RTJ V. 14-1, p.9657 Julgamento: 20.8.58, Tribunal Pleno, Publicação: DJ 25.9.58, EMENT. V. 358-01 , p. 68, RTJ V. 6-1, p. 45858 Julgamento: 4.11.93 Tribunal Pleno, Publicação: DJ 8-11-93 p. 43204 , EMENT. V. 1849-1, p. 157

essa competência. (fato que seria possível se o Tribunal de Contas fosse mero auxiliar,hierarquicamente subalterno).

Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Tribunal de Contas do Estado. Competências.Assembléia Legislativa. Art. 71, I, II, 73, caput, 96, 49, IX, e 75 da Constituição Federal.

1. Ação direta de inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art. 33 e das expressões epelo Presidente da Assembléia Legislativa, constantes do inciso I do parágrafo único do art. 49da Constituição do Estado de Roraima, todos na redação dada pela Emenda Constitucional n°2, de 10.6.94. E também: das expressões do Poder Legislativo, contidas no art. 1°, caput; daalínea a do art. 1°, e do art. 38, caput, quanto às expressões e entidades constantes da alíneaa inc. II do art. 1º desta Lei (todos de Lei Complementar n° 6, de 24.6.94, do mesmo Estado).

2. As normas e expressões impugnadas atribuíram a Assembléia Legislativa do Estadode Roraima competências que a Constituição conferiu, no plano federal, ao Tribunal de Contasda União e, no plano estadual, ao Tribunal de Contas da unidade da Federação, entre elas asde julgar as contas do Tribunal de Contas, do Tribunal de Justiça, do Ministério Publico, e doPoder Legislativo do Estado.

3. Plausibilidade jurídica da ação (fumus boni iuris), em face da alegada violação dodisposto nos arts. 71, I, II, 73, caput, 96, 49, IX, todos combinados com o art. 75 daConstituição Federal.

4. Caracterizado, também, o risco da demora, no processo e julgamento da ação, comprobabilidade de grave dano a Administração Pública do Estado, diante do conflito potencialentre suas instituições.

5. Deferimento da medida cautelar, para suspensão da eficácia de tais normas eexpressões, até o julgamento final da ação. .

6. Precedente: ADIn. 849/MT.

Supremo Tribunal Federal. Proc. Ação direta de inconstitucionalidade - ADIn 1.140 - RR,Rel. Min. Sydney Sanches59

5. Confirmando que produzem coisa julgada, a decisão da lavra do Juiz Adhemar Maciel60, quehoje ilustra o Superior Tribunal de Justiça, na condição de Ministro:

"A primeira observação a ser feita é quanto à decisão do TCU. Têm ou não força de resjudicata?

Tenho para mim que é inquestionável a força do julgado do TCU. Sua natureza é deprejudicialidade.

Ora, como se viu do relatório, houve trânsito em julgado. Os apelantes não recorreram dadecisão do TCU. Assim, não nos cabe mais discutir quanto ao acerto ou não das contas..."

Tais considerações suficientemente ilustradas permitem concluir com razoável segurança que:

- o princípio da unidade de jurisdição61 sofre temperamentos pela própria Constituição,que admite a competência privativa das Cortes de Contas para julgar as contas dosadministradores e demais responsáveis por bens e valores públicos;

59 Julgamento:19.12.94, Tribunal Pleno, Publicação: DJ 20.10.95, p. 35255; EMENT. V. 1805-1, p. 16460 excerto do voto condutor do julgamento do Proc. Apelação Cível n° 89.01.23993-0/MG, 3ª turma do, Tribunal Regional Federal da 1' Região.Não consta da ementa publicada no DJ 14.9.92, p. 28119

- essa competência privativa diz respeito ao mérito do julgamento, fato que deve admitir averificação do acatamento do princípio constitucional do devido processo legal, que consisteno exame extrinseco do ato decisório das Cortes de Contas, como por exemplo a competênciapara julgamento, a forma definida em lei, a observância do princípio da ampla defesa econtraditório, nos termos da lei específica das Cortes de Contas.

Das posições divergentes a exposta

O direito tem na dialética, já foi dito, seu ponto angular, razão pela qual não estaria completa asíntese do tema se não fossem examinadas as teses divergentes às consagradas pelosdoutrinadores clássicos e a uniforme jurisprudência dos tribunais superiores.

• julgamento das contas, pelos Tribunais de Contas, tem natureza de laudo pericial.

A tese é tão singela, quanto fraca.

A manifestação do perito é opinativa e pode ser desconsiderada pelo Judiciário, enquanto adecisão das Cortes de Contas, em matéria de contas, é constitucionalmente denominada dejulgamento, sendo uniforme a jurisprudência sobre ser matéria reservada, que constitui umaverdadeira limitação, nas palavras de Themístocles Brandão Cavalcanti, ao controle judicial62.

• O julgamento do Tribunal de Contas é restrito a existência material do alcance e pode oJudiciário absolver o responsável alcançado, mas não pode negar a existência material de contairregular.

Essa tese de que o Tribunal de Contas julga contas e não pessoas, merece exame porque tema subscrevê-la o festejado Castro Nunes.

Alguns aspectos não podem, porém, ser olvidados:

- primeiro é que os estudos promovidos datam de 1943, e não passaram pela atualização dasConstituições seguintes e, nos excertos de outros doutrinadores, não foram adaptados com osdetalhes indispensáveis que adviriam a uma exegese decorrente da literalidade da norma sobre aqual recaiu o esforço de hermenêutica. Válidos os ensinamentos dos clássicos se os escóliosproduzidos forem considerados a luz das circunstâncias das normas examinadas;

- o outro argumento, na atualidade, face o aprimoramento das leis orgânicas da Cortes deContas e seus complementares Regimentos Internos não resiste a um exame mais profundo. OTribunal de Contas estabelece, sim, a responsabilidade do agente pelo alcance quando julga contas,porque é tarefa indissociável, tendo em vista que:

- a competência constitucionalmente outorgada se refere a julgar as contas dos administradorese demais responsáveis;

- é impossível declarar alcance, no plano da validade jurídica, se não for garantido o princípiodo contraditório e da ampla defesa, pois os recursos faltantes podem ter sido regularmente aplicadose provados por um documento que não estava na prestação de contas. Pode inclusive existir motivode força maior suficiente para justificar o desfalque. É por isso que antes de julgar as contas essesTribunais, sempre, dão direito de defesa, sob pena de nulidade do acórdão63;

61 segundo o qual nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser subtraída pela lei do exame do Poder Judiciário62 RDA 109/863 sobre as excludentes de responsabilidade e meios de defesa, q. cfr. Tomada de Contas Especial, ob. cit., omissão sem culpa, pp. 86 a 93,119, e 309 e segs.

- nenhum Tribunal ou juiz julga pessoas, mas todos condutas ou comportamentos humanos.Julgar pessoas, na sua integridade, é competência privativa de Deus:

Esse jurista, que foi um dos maiores estudiosos da ação dos Tribunais de Contas, apresenta naéxtensão da sua manifestação pelo menos duas inconsistências:

- a primeira quando admite a possibilidade do Judiciário absolver o responsávelalcançado, contanto que não reveja o julgado das contas, mas admite que o Tribunal deContas pode liberar os responsáveis em alcance64. Ora, mesmo desprezando-se o fato, jádemonstrado, de que não se pode julgar contas sem definir e citar o responsável, pareceilógico que se dê a uma instituição o poder de liberar, sem lhe dar o correspondente poder denão liberar, complemento indissociável.

- a segunda é que existe independência das esferas judicial penal e civil e jurisdicional decontas e isso -é amplamente aceito. O jurista, porém, confunde a absolvição do crime com aabsolvição no julgamento da irregularidade das contas, coisa bastante distinta. Um agentepode ser condenado em contas irregulares, mas o crime de peculato não ficar caracterizadopela ausência, dos elementos do tipo, demonstrado no juizo criminal de outros elementos dotipo, como o dolo, por exemplo.

• as decisões dos Tribunais de Contas podem ser classificadas como "coisa julgadaadministrativa"; tese defendida pelo estudioso Eduardo Lobo Botelho Gualazz65.

A tese incorre na generalização - aplica-se a todas as decisões? - e desconsidera a naturezajurídica diversa existente entre apreciar, fiscalizar e julgar, utilizadas pelo Constituinte para definir ascompetências dessas Cortes. Deixa sem resposta a utilização de termos diferentes para o queentende aquele jurista ser a mesma coisa.

• as decisões dos Tribunais de Contas não constituem expressões da jurisdição porque não sãoexecutáveis pelas próprias Cortes.

Essa tese também não pode prosperar. Na prática raramente um Tribunal é o executor diretode sua própria decisão pois os processos são executados pelo primeiro grau de jurisdição. Aliás,muitas vezes nem é essa mesma Justiça que concretiza coercitivamente o decisum, bastandolembrar a questão da homologação da sentença estrangeira.

Conclusões

Eis a condensação das mais relevantes conclusões que decorrem das consideraçõesexpendidas:

1. o tema em tela já mereceu estudos que necessitam ser atualizados face a nova ConstituiçãoFederal;

2. subjacente ao tema, a questão da própria eficácia do controle externo;

3. a jurisdição, conforme assentada doutrina do direito judiciário, só se efetiva se a decisãotransitar em julgado-produzir coisa julgada-pois não se pode aplicar o Direito enquanto instável ouexecutar a decisão enquanto mutável;

4. opera-se a coisa julgada formal quando a sentença transita em julgado; diz-se coisa julgadamaterial a relação jurídica decidida pela sentença ou acórdão; 64 Teoria e Prática do Poder judiciário. Rio de Janeiro, Forense, 1943. p. 30 e ss.65 in Regime Jurídico dos Tribunais de Contas, São Paulo, RT, 1992. p.199/205

5. esses institutos, - jurisdição, coisa julgada e processo - embora melhor versados pèlo direitoprocessual não são exclusivos do direito judiciário;

6. é amplamente admitida a expressão coisa julgada administrativa. O seu conteúdo, paramuitos autores, corresponderia apenas a "decisão administrativa" que não mais pudesse sermodificada na esfera administrativa;

7. com o conteúdo exposto no item precedente só é correto utilizá-lo quando se tratar de atosde jurisdição administrativa; os demais atos não produzem coisa julgada administrativa;

8. os atos administrativos em geral não podem ser amplamente revistos pelo Poder Judiciário;as questões estritamente pertinentes ao binômio conveniência-oportunidade e ao mérito fogem aoexame judicial. O fundamento dessa lição consagrada pela doutrina, de forma uníssona, reside norespeito a competência e harmonia do Direito que impede ao juiz se substituir ao administrador;

9. o art. 5°, inc. XXXV, da Constituição Federal, veda a lei excluir da apreciação judicial lesãoou ameaça a direito, mas não restringe a própria Constituição;

10. a conhecida teoria da separação de Poderes, corresponde a distribuição das funções doEstado e não autoriza a concluir que as mesmas são exercidas com exclusividade ou monopólio; osórgãos identificam-se apenas pela predominância das funções que exercem;

11. os Tribunais de Contas, instituição criada após o advento dessa teoria, situam-se depermeio entre os Poderes, fiscalizando todos. Constitui organismo autônomo não sujeito ahierarquia, decorrendo daí que a natureza de algumas de suas funções não podem enquadrar-se aforça no âmbito da ortodoxa tripartição. Pela Constituição fiscaliza, aprecia e julga, possuindocompetência privativa;

12. o exercício da função de julgar não é restrito ao Poder Judiciário. Os Tribunais de Contaspossuem a competência constitucional de julgar contas dos administradores e demais responsáveispor dinheiros, bens e valores públicos. O termo julgamento não pode ter outro significado que nãocorresponda ao exercício da jurisdição o qual só é efetivo se produzir coisa julgada;

13. a melhor doutrina e jurisprudência dos Tribunais Superiores admite pacificamente que asdecisões dos Tribunais de Contas, quando adotadas em decorrência da matéria que o Constituinteestabeleceu na competência de julgar, não podem ser revistas quanto ao mérito;

14. as decisões adotadas no julgamento das contas dos administradores e demaisresponsáveis tem eficácia de título executivo, também por expressa disposição constitucional,corroborando a força judicante das decisões adotadas nessa matéria;

15. os processos constituídos que visem afrontar as decisões dos Tribunais de Contas, emmatéria de sua competência privativa de julgar, devem ser objeto de respostas processuaisadequadas, onde mediante exceção buscar-se-á a extinção do processo sem julgamento de mérito.

O SIGILO BANCÁRIO E OS TRIBUNAIS DE CONTASEduardo Madureira de Souza

Analista de Finanças e Controle Externo do TCDF

1. Da Apresentação 2. Do Ordenamento Jurídico Anterior 3. Do Ordenamento JurídicoAtual 4. Da Lei n° 4.595/ 64 e da Teoria da Recepção 5. Do § 1º do Art. 173 da CF/88 6. DaCompetência do BACEN e dos Tribunais de Contas 7. Do Fundamento do Sigilo Bancário 8. DoSigilo Fiscal 9. Das Conclusões 10. Referências Bibliográficas

1. Da apresentação

O objetivo do presente trabalho é oferecer nossa contribuição no sentido de apresentarargumentações sobre a competência dos Tribunais de Contas para que, no curso de seus trabalhos,acessarem informações ditas protegidas pelo sigilo bancário.

É objeto nosso, também, despertar a atenção dos servidores deste Tribunal no sentido depermitir a realização de debates sobre este ou outros assuntos ou, quem sabe, grupos de estudos,coordenados oficialmente por esta Casa.

Após a pesquisa ju risprudencial que fizemos sobre o assunto, pudemos constatar

que os principais argumentos que são apresentados por aqueles que entendem que o acesso ainformações ditas sigilosas não figura dentre as competências dos Tribunais de Contas, são:

a) o fato de a Lei n° 4.595, de 31.12.64, ter sido recepcionada pelo art. 192 da atualConstituição;

b) o fato de a Constituição Federal em seu art. 5°, inc. X, garantir a inviolabilidade daintimidade, da vida privada, da honra e da imagem.

Por fim, sinteticamente, apresentamos as conclusões que resultaram após nossasconsiderações.

2. Do Ordenamento Jurídico Anterior

Inicialmente, cumpre-nos recordar o ordenamento jurídico em vigor quando da sanção da Lei n°4.595, de 31.12.64. Vigorava, à época, a Constituição de 1946, uma Carta incipiente em relação aocontrole externo e à competência dos Tribunais de Contas. Seu art. 22 dispunha que Aadministração financeira, especialmente a execução do orçamento, será fiscalizada na União peloCongresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas, e nos Estados e Municípios na forma quefor estabelecida nas Constituições estaduais.

Repare a singeleza da competência dos Tribunais de Contas, limitando a fiscalização apenasquanto às despesas, uma vez que, à época, fiscalizar a execução do orçamento era examinar se osrecursos disponíveis eram aplicados de acordo com a previsão orçamentária.

Naquela ordem, foi promulgada a Lei n° 4.595/64, cujo principal objetivo era regular a política eas instituições monetárias, bancárias e creditícias, assim como criar um órgão, em substituição àantiga Superintendência da Moeda e do Crédito -SUMOC, com a finalidade de formular a política damoeda e do crédito: o Conselho Monetário Nacional - CMN.

Não se cogitava à época competência dos Tribunais de Contas diversa daquela prevista naCarta Magna vigente, qual seja: a fiscalização das despesas públicas.

Outro fato a ressaltar é que desde a Carta de 1946, passando pela Constituição de 1967, pelaEmenda Constitucional n° 1/69, até o ano de 1975, a jurisdição dos Tribunais de Contas limitava-seapenas à União. Pois, somente após a edição da Lei n° 6.223, de 14.7.75, com as alterações da Lein° 6.525, de 11.4.78, é que as entidades públicas com personalidade jurídica de direito privado, decujo capital a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município ou a qualquer entidade da respectivaAdministração Indireta fosse detentora da totalidade ou da maioria das ações ordinárias, ficaramsubmetidas à fiscalização financeira dos Tribunais de Contas competentes (art. 7° da Lei n°6.223/75). Mesmo assim, limitava a competência dos Tribunais de Contas à verificação da exatidãodas contas e a legitimidade dos atos (§ 1°, art. 7° da Lei n° 6.223/75).

Além disso, o art. 10 da lei em comento informava que no julgamento das contas, os Tribunaisde Contas tomariam por base o relatório anual, os balanços relativos ao encerramento do exercício,os certificados de auditoria e o parecer dos órgãos competentes. ,

Os Tribunais de Contas funcionavam como órgãos de caráter puramente homologatórios, nãodispondo de maiores competências para confirmar as informações constantes dos vários relatóriosque lhes eram apresentados. Esses Tribunais funcionavam, outrora, como meros fiscalizadores depapéis.

3. Do Ordenamento Jurídico Atual

Com a promulgação da Constituição de 1988, foram ampliadas não só a competência dosTribunais de Contas, como também sua jurisdição.

Em vez de apenas fiscalização financeira, com ênfase na execução do orçamento, aConstituição atual deu competência aos Tribunais de Contas para procederem, também, àfiscalização contábil, patrimonial e operacional (art. 70, caput). Acrescenta, a atual Carta Magna, queas fiscalizações dos Tribunais de Contas deverão considerar a legalidade, a legitimidade, aeconomicidade, a aplicação das. subvenções e a renúncia de receitas (art. 70, caput).

Em vez de fiscalizar somente órgãos e entidades da Administração, dentre a jurisdição dosTribunais de Contas passam a constar particulares que, porventura, manuseiem recursos públicos(art. 70, Parágrafo único).

Reparem que a Constituição de 1988 autorizou os Tribunais de Contas a realizarem auditoriasoperacionais. E em toda Administração Pública, direta ou indireta, incluído nesta última asautarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas. E auditoria operacionalsignifica auditoria de gestão, auditoria de desempenho, para cuja execução são necessárias todauma gama de informações a respeito das atividades desses órgãos e entidades, sob pena deinviabilizar-se tal mandamento constitucional.

4. Da Lei n ° 4.595/64 e da Teoria da Recepção

Feitas essas considerações, podemos analisar a aplicabilidade da Lei n° 4.595/64 no atualordenamento jurídico, em especial do seu art. 38, mas não sem antes transcrevê-lo:

"Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo e suas operações ativas e passivase serviços prestados.

§ 1° As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestados peloBanco Central do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentosem juizo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso aspartes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma.

§ 2° O Banco Central do Brasil e as instituições financeiras públicas prestarãoinformações ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejammantidas em reserva ou sigilo.

§ 3° As Comissões Parlamentares de Inquérito, no exercício da competênciaconstitucional e legal de ampla investigação (art. 53 da Constituição Federal e Lei n° 1.579, de18 de março de 1952), obterão as informações que necessitarem das instituições financeiras,inclusive através do Banco Central do Brasil.

§ 4° Os pedidos a que se referem os §§ 2° e 3° deste artigo deverão ser aprovados peloPlenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e, quando se tratar de ComissãoParlamentar de Inquérito, pela maioria absoluta de seus membros.

§ 5° Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somentepoderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quandohouver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridadecompetente.

§ 6° O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação deesclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendosempre estas e os exames serem conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senãoreservadamente.

§ 7° A quebra de sigilo de que trata este art. constitui crime e sujeita os responsáveis àpena de reclusão, de 1(um) a 4 (quatro) anos, aplicando-se, no que couber, o Código Penal eo Código de Processo Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis."

A Constituição Federal em seu art. 192 dispõe que o Sistema Financeiro Nacional, estruturadode forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país e a servir aos interesses da coletividade,será regulado em lei complementar.

Antes da promulgação da atual Carta, já vigorava a Lei n° 4.595/64 e, uma vez que, até apresente data, ainda não foi promulgada a nova lei a que se refere o art. 192 supra, é razoável aaplicação do fenômeno denominado recepção, com vistas a dar continuidade às relações jurídicas jáexistentes. Entretanto, não podemos deixar de apresentarmos duas observações a respeito da teoriada recepção:

1ª) a nova ordem constitucional recepciona os instrumentos normativos anteriores somentenaquilo em que não contrariar essa nova ordem;

2ª) não se trata de mera recepção fria e passiva, porque, em verdade, há uma recriação, umarevivificação. A lição de Kelsen1 é precisa sob esse aspecto: "Grande parte da velha ordem jurídicapermanece válida no quadro da nova ordem. Mas a frase permanece válida não dá uma descriçãoadequada do fenô meno. É somente o conteúdo dessas normas que permanece o mesmo, não ofundamento de sua validade. (...) Elas não são idênticas às velhas leis, porque o fundamento de suavalidade é diverso. O fundamento de sua validade reside na nova constituição, não na velha, e entreambas não existe continuidade nem do ponto de vista da primeira, nem do ponto de vista dasegunda. (grifamos)

Sendo assim, não nos parece razoável que, sob o argumento de que a Lei n° 4.595/64 foirecepcionada in totum pela atual Constituição, alguns tentarem retirar a competência constitucionaldos Tribunais de Contas, tentando evitar que esses órgãos de Controle Externo tenham acesso ainformações essenciais para realização de suas atividades.

Não se pode exigir que a Lei em comento contemplasse os Tribunais de Contas, pois, como jávimos, o ordenamento jurídico vigente à época de sua elaboração - em especial a Constituição de1946 - não dispensava aos Tribunais de Contas a atual gama de competências.

Com a lição de Kelsen, já citada, aprendemos que o fundamento da validade da Lei n° 4.595/64é diverso do que era anteriormente. A aduzida Lei não fundamenta-se mais na Constituição de 1946,mas sim, na atual Carta. Sendo assim, ao considerarmos somente os órgãos descritos nosupracitado art. 38 como competentes para acessar informações ditas sigilosas, estaremos não sópreservando o fundamento da Constituição de 1946 e olvidando os mandamentos contidos no art. 70da atual Carta Magna, mas também, como conseqüência, demonstrando frágeis conhecimentos naárea de Direito Constitucional.

É, pois, repudiante, o entendimento de que os Tribunais de Contàs não podem ter acesso adados indispensáveis ao exercício de sua competência constitucional. Principalmente, quando talentendimento é fundamentado em norma infraconstitucional promulgada sob a vigência de outraCarta Política.

5. Do Parágrafo Primeiro do Artigo 173 da CF188

Outro ponto que vale a pena abordarmos diz respeito ao disposto no parágrafo único do art.173 da Constituição Federal. Não raras vezes tal dispositivo é utilizado para eximir as sociedades deeconomia mista do controle dos Tribunais de Contas.

No entanto, o disposto no referido dispositivo apenas indica que a sociedade de economiamista exploradora de atividade econômica tem sua atuação regida pelo Direito Privado. Excetuam-seda regra os casos explicitamente previstos na Constituição e que serão regidos pelo Direito Público.É o caso, por exemplo, da imposição de limite à remuneração dos empregados das paraestatais (inc.

1 apud José Afonso da Silva. In Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. São Paulo, Malheiros, 1998. p. 219/220

XI); da necessidade de concurso público para contratação de pessoal (inc. II); da exigência de leiespecífica para sua criação (inciso XIX); do procedimento licitatório para contratação de obras,serviços, compras e alienações (inc. XXI) - todos previstos no art. 37 da Constituição Federal - e dafiscalização pelo Poder Legislativo, mediante o controle externo exercido pelo Tribunal de Contas emediante o controle interno (arts. 70 e 71).

Portanto, o fato da atuação da empresa de sociedade de economia mista ser regida pelo DireitoPrivado não ofusca o relacionamento dessa empresa com o Direito Público. Muito pelo contrário, asexigências constitucionais com relação às sociedades de economia mista, quando existirem, é queanularão os preceitos de Direito Privado inerentes às paraestatais.

Com relação ao disposto no parágrafo segundo do dispositivo em comento, entendemos devaser entendido como um obstáculo para que as empresas de sociedade de economia mista atuemcom privilégios não obtidos pela iniciativa privada, o que caracterizaria concorrência desleal, e nãocomo fator igualitário visando rechaçar os controles exigido constitucionalmente.

Nesse sentido, abraçamo-nos a Hely Lopes Meirelles2 quando leciona que

"O que a Constituição submete às normas do Direito Privado não é, portanto, ainstituição e á organização da empresa ou da sociedade; é a sua atividade empresarial. Estasim, não pode afastar-se das normas civis, comerciais, trabalhistas e tributárias pertinentes,para que não faça concorrência desleal à iniciativa privada.

Mas nada impede que o Poder Público estruture e organize suas empresas públicas esociedades de economia mista diferentemente das sociedades particulares, ou adapte estaspara o desempenho dos objetivos econômicos de interesse coletivo, ou de seus própriosserviços públicos. Nessa adaptação administrativa é licito ao Poder Público estabelecer novose maiores controles para as empresas paraestatais, paralelamente aos peculiares de suaorganização societária ou institucional privada. Daí por que é perfeitamente admissivel que oEstado faça verificações em seus negócios e determine a prestação de contas dessasempresas ao tribunal competente, mesmo que revistam a forma de sociedade anônima etenham o controle societário de seus conselhos fiscais: este permanece como controleinstitucional da empresa; aquele será um controle administrativo decorrente de suaparaestatalidade. Ambos legítimos e conciliáveis entre si." (grifamos)

Nessa linha de raciocínio, Odete Medauar3 comentando o regime jurídico das empresaspúblicas e referindo-se ao parágrafo primeiro do art. 173 de nossa Constituição, aduz que:

"O citado dispositivo parece deixar claro o intuito de não conferir privilégios estatais aesse tipo de empresas, para impedir a concorrência desleal ante empresas do setor privado;contudo, a observância do regime jurídico próprio do setor privado não impede que sobre asempresas públicas exploradoras de atividades econômicas incidam as sujeições típicas dosórgãos Administrativos. Nesse sentido se apresenta o pronunciamento do STF." no MS n°21.322-1-DF (DJU, de 23.4.93 e BDA, maio 1995) e no RE n° 172.816-7-RJ (BDA, fev. 1995).

Apesar de o excerto supracitado referir-se apenas às empresas públicas, entendemospertinente sua aplicação com relação às sociedades de economia mista que, sabidamente,distingue-se da primeira em razão de sua composição acionária que contempla a participação deentidades privadas.

2 MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo, Malheiros, 1997, p. 3243 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 98.

6. Da Competência do BACEN e dos Tribunais de Contas

A argumentação de que a fiscalização das instituições financeiras oficiais é realizada peloBACEN não pode servir de motivação para alguns rechaçarem a competência dos Tribunais deContas nessa área, pois, diversos são seus interesses e suas competências.

A finalidade do BACEN é a preservação da saúde do Sistema Financeiro Nacional, nãoimportando, a rigor, se determinada ação dos administradores de bancos oficiais teria ou nãoprovocado prejuízo aos acionistas - e conseqüentemente aos respectivos erários. Pois, somenteinteressa ao BACEN se determinada ação influenciou ou não na saúde ,financeira desses bancos,fato esse que, por reflexo, influenciaria todo o Sistema financeiro, uma vez que bastaria apenas umbanco em situação econômico-financeira ruim para comprometer todo o sistema. Sendo que quantomaior esse banco, maior o comprometimento do sistema.

Se o BACEN no curso de sua fiscalização, verificar, exempli gratia, operações de créditodeferidas a revelia das boas normas bancárias, resultando como conseqüência dessas operaçõesum dano (prejuízo financeiro) ao patrimônio do banco público, sem, contudo, comprometer a saúdeda instituição, tal ação irregular dos administradores do banco seria, certamente, punida pelo BACEN(com multas, advertências, impedimentos ...), mas jamais o prejuízo decorrente das açõesirresponsáveis desses administradores seria objeto de ressarcimento ao erário, pois a finalidade doBACEN não é zelar pela saúde dos bancos estaduais nem zelar pela probidade dos atos de seusadministradores, mas sim, zelar pela saúde do Sistema Financeiro Nacional.

Prova que a competência do BACEN não visa, essencialmente, a preservação dos bancos éque dentre as punições competente ao BACEN não figura o ressarcimento, apenas advertência,multa, suspensão e a inabilitação (art. 44 da Lei n° 4.595/64).

No entanto, as ações de ressarcimento sendo imprescritíveis (art. 37, § 5°, da CF/88), a quemcaberia iniciá-las? Ao Poder Judiciário, ao Ministério Público? Como? Ficariam na dependência dedenúncias esparsas, uma vez que a rotina de fiscalizações não é competência desses órgãos. Quempoderia atestar a probidade dos administradores na condução dos negócios públicos em se tratandode instituições financeiras oficiais? O Banco Central? Já vimos que não. Estabelece-se, portanto,uma lacuna no controle das instituições financeiras oficiais.

Os Tribunais de Contas são os órgãos competentes para preencher essa lacuna. Competênciaesta definida constitucionalmente. Aliás, dentre todos os órgãos e entidades que dispõem decompetência para manusear dados ditos sigilosos, os únicos com previsão constitucional são osTribunais de Contas. E é justamente essa competência que alguns querem por em dúvida.

Aos Tribunais de Contas, ao revés, interessa se os administradores dos bancos públicos estãogerindo com o zelo desejado os recursos e o patrimônio daquelas instituições. Assim como oBACEN, as Cortes de Contas examinam, por exemplo, se determinada concessão de créditoatendeu aos ditames da boa técnica bancária, aí incluídas, entre outros, a segurança e a liquidez daoperação. Entretanto, interessa aosTribunais de Contas não a saúde do sistema financeiro, mas,sobretudo, a saúde financeira dos bancos jurisdicionados, no sentido de exigir dos responsáveis pelamalversação de recursos públicos, entre outros, o devido ressarcimento; competência essa desafetaao BACEN.

O caput do art. 70 da Constituição Federal não permite qualquer vacilação nesse sentido.Ressaltamos a necessidade que tem os atos da Administração de ser contrasteado com a lei, não sópela própria Administração e pelo Judiciário, mas também pelo Poder Legislativo, diretamente ou por

intermédio dos Tribunais de Contas, para verificação de sua validade conforme os parâmetros delegitimidade, de economicidade, além da verificação das aplicações de subvenção e de renúncias dereceitas.

Como já frisamos, a nenhum outro órgão ou entidade está afeta a competência de fiscalizardiuturnamente os atos dos administradores públicos visando, exclusivamente, à proteção dosrecursos e patrimônio públicos. Ressalvamos, obviamente, o Ministério Público, que, entretanto,assim como o Poder Judiciário, atua somente nos casos de denúncias ou naqueles em que vazaminformações. Em que pese a relevante e imprescindível atuação daqueles dois órgãos, cremos nãoser suficiente para garantir a probidade na Administração Pública.

Como estamos tratando das competências dos Tribunais de Contas cumpre-nos, ainda, arealização de outro esclarecimento que, embora pareça nada tenha a ver com o assunto em tela,muito nos ajudará no processo de entendimento do funcionamento e da competência desses órgãosde Controle Externo.

Assim como é afeto aos Tribunais de Contas a apreciação da legalidade quando de suasfiscalizações, é competência desses órgãos de Controle Externo, também, a apreciação daeconomicidade e a realização de auditorias operacionais. As competências dos Tribunais de Contasnão estão restritas apenas à legalidade e, por conseguinte, devem existir tipos de decisõesdiferentes para um ou outro caso.

Nos casos em que for verificada uma ilegalidade, por exemplo, cabe aos Tribunais de Contasdeterminarem a adoção das medidas pertinentes visando à correção das irregularidades apontadas,ficando os responsáveis pelas ilegalidades sujeitos às sanções previstas nos Regimento Internos ouLeis Orgânicas desses Tribunais.

Nos casos em que for verificado que determinado procedimento gerencial ou administrativoadotado comumente pelos dirigentes não é o mais econômico, compete aos Tribunais de Contassugerirem aos órgãos e entidades fiscalizadas a realização de estudos visando à conveniência daadoção de determinado procedimento que o Controle Externo entenda como mais adequado, natentativa de corrigir o procedimento supostamente equivocado, sem, contudo, ficarem osadministradores sujeitos às penalidades previstas.

No entanto, uma vez alertados pelo Tribunal de Contas a respeito da realização de estudosvisando à conveniência da adoção de algum procedimento, os administradores, nos casos em queignorarem as sugestões do órgão de Controle Externo ou não apresentarem suas motivações,poderão ser responsabilizados futuramente se a opção escolhida pelos dirigentes mostrar-se menoseconômica do que aquela objeto de estudo determinado pela Corte de Contas.

7. Do Fundamento do Sigilo Bancário

É comum ouvirmos a expressão sigilo bancário sem, contudo, conhecermos sua definição.Sabemos que a atual Constituição garante no Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais,Capítulo I-Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, a inviolabilidade da intimidade, da vidaprivada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5°, inc. X)..

Entretanto, esse direito individual não pode ser absoluto. Nem mesmo o direito individual podeser alegado nos casos em que comprometer o direito coletivo. O interesse público deve prevalecersobre os interesse individuais, sob pena de incorrermos na possibilidade inadmissível de tutelarmosinteresses escusos.

Repare que não há inviolabilidade quando um servidor público no exercício de sua competênciaconstitucional tem acesso a tais informações e as usa em prol da fiscalização, pois a quebra de sigilosó é verificada quando essas inftirmações são utilizadas para fins impróprios ou divulgadaspublicamente.

Não há quebra de sigilo quando servidores do Banco Central do Brasil ou dos Tribunais deContas tomam ciência de informações financeiras e as utilizam em prol dos interesses daAdministração. No entanto, essas mesmas pessoas rompem o sigilo quando utilizam taisinformações de maneira imprópria ou dão ampla divulgação.

Não é a origem do servidor, nem o órgão ou a instituição fiscalizadora que constituem fatoresdeterminantes para caracterizar a quebra de sigilo, mas sim o uso das informações obtidas.

Entretanto, se os Constituintes, representantes do povo brasileiro, reservaram amplascompetências às Cortes de Contas, permitindo além das fiscalizações financeiras e orçamentárias,presentes em outras Cartas, as fiscalizações contábil, patrimonial e, principalmente, operacional emtodos os órgãos e entidades da Administração Pública não é racional que lhes tirassem os meiospara o exercício dessas novas e importantes atividades, pois, não podem, os Tribunais de Contas,manifestarem-se quanto àlegalidade, à legitimidade e à economicidade, assim como realizaremauditorias operacionais sem ter acesso a informações, equivocadamente, chamadas de sigilosas,uma vez que em se tratando de instituições financeiras, a quase totalidade dos recursos sãoempregados em transações dessa natureza. Quem dá a competência dá também os meios. E aConstituição de 1988 deu esses meios, ainda que implicitamente.

Nessa esteira de raciocínio, como podem os auditores independentes - sejam pessoas fisicasou jurídicas - terem acesso a essas informações ditas sigilosas?!

Todos sabemos que não existe previsão constitucional que permita que os auditoresindependentes tenham acesso a informações ditas sigilosas. Tampouco existe previsão legalmfiaconstitucional. A Lei n° 4.595/64, já comentada, e a Lei n° 6.385, de 7.12.76, que dispõe sobre omercado de valores mobiliários se cria a Comissão de Valores Mobiliários, não dispõem sobre acompetência em comento. Consta da Lei n° 6.385/76 apenas a competência da Comissão deValores Mobiliários para expedir normas aplicáveis as companhias abertas sobre padrões decontabilidade; relatórios e pareceres de auditores independentes (art. 22, § 1°, inc. IV).

A Lei n° 6.385/76 aduz em seu art. 26 que somente as empresas de auditoria contábil ouauditores independentes, registrados na Comissão de Valores Mobiliários, poderão auditar, para osefeitos desta Lei, as demonstrações financeiras de companhias abertas e das instituições,sociedades ou empresas que integram o sistema de distribuição e intermediação de valoresmobiliários.

Até agora, em nenhum momento, foi dado aos auditores independentes permissão paramanusearem informações ditas sigilosas.

Entretanto, *a Instrução CVM n° 216, de 29.6.94, que dispõe sobre o registro e o exercício daatividade de auditoria independente no âmbito do mercado de valores mobiliários, define os deverese responsabilidades dos auditores independentes, aduz em seu art. 30, caput, que

"A entidade, ao contratar os serviços de auditoria independente, deve fornecer ao auditor todosos elementos e condições necessários ao_ perfeito desempenho de suas funções." (grifamos)

A Resolução n° 607, de 17.12.85, do Conselho Federal de Contabilidade -CFC, aprovada pelaComissão de Valores Mobiliários por intermédio da Deliberação n° 25, de 16.12.85, dispõe sobre osprocedimentos de auditoria independente de instituições financeiras e entidades equiparadas, aduz,entre outros, que:

a) no Título V - Procedimentos Básicos de Auditoria, Subtítulo J -Procedimentos Substantivos -Bancos Comerciais, item 3 - Operações de Crédito, os auditores independentes devem realizartestes de transações procedendo ao exame de:

• novas operações;

• renovações de operações vencidas;

• amortização e liquidação de operações;

• adições e baixas em Crédito em Liquidação;

• cessão e aquisição de créditos;

b) no Título V - Procedimentos Básicos de Auditoria, Subtítulo B - Procedimentos Substantivos -Bancos Comerciais, item 3 - Operações de Crédito, os auditores independentes devem realizartestes de saldos procedendo à:

• inspeção de documentação de empréstimos;

• inspeção da existência de garantias;

• obtenção de confirmações de saldos e outras informações (taxas, prazos, garantias etc ...)relativas a operações selecionadas;

c) no Título V - Procedimentos Básicos de Auditoria, Subtítulo B -Procedimentos Substantivos-Bancos Comerciais, item 4 - Relações Interbancárias e Interdepartamentais, os auditoresindependentes devem realizar testes de saldos procedendo à:

• revisão das conciliações de saldos com bancos correspondentes;

• obtenção de confirmações de saldos e outras informações junto a bancos correspondentes;

• verificação da documentação relativa às transferências de capital às dependências do bancono exterior bem como retornos de recursos e revisão da situação patrimonial e financeira destasdependências;

d) no Título V - Procedimentos Básicos de Auditoria, Subtítulo B - Procedimentos Substantivos-Bancos Comerciais, item 5 - Créditos Diversos, os auditores independentes devem realizar testesde transações procedendo ao exame de:

• novas operações;

• renovações de operações vencidas;

• amortização e liquidação de operações;

• adições e baixas em Crédito em Liquidação;

e) no Título V - Procedimentos Básicos de Auditoria, Subtítulo B -Procedimentos Substantivos-Bancos Comerciais, item 5 - Créditos Diversos, os auditores independentes devem realizar testesde saldos procedendo à:

• inspeção de documentação de operações;

• inspeção da existência de garantias;

• obtenção de confirmações de saldos e outras informações (taxas, prazos, garantias etc ...)relativas a operações selecionadas;

• obtenção de confirmação dos saldos dos depósitos mantidos junto ao Banco Central do Brasil;

f) no Título V - Procedimentos Básicos de Auditoria, Subtítulo B -Procedimentos Substantivos -Bancos Comerciais, item 10 - Depósitos, os auditores independentes devem realizar testes detransações procedendo ao exame de:

• certificados e recibos emitidos e resgatados no período;

• encargos auferidos;

• rendas auferidas decorrentes da atividade de depositário.

A Deliberação n° 25/85 e a Instrução n° 216/94, ambas da CVM, permitem o acesso irrestrito,por parte dos auditores independentes, a todas as informações necessárias. A Deliberação n° 25/85é mais incisiva, chegando a descrever procedimentos e documentos que podem ser examinados. Eo sigilo bancário?! Será que há quebra de sigilo bancário quando tais profissionais utilizam asreferidas informações somente na realização de seus ministérios? Reparem que a autorização paraacessar informações ditas sigilosas originou-se de simples atos administrativos, sem qualquerparticipação do Poder Legislativo.

É obvio que os auditores independentes, a semelhança dos servidores dos Tribunais deContas, não poderiam exercer seus ofícios sem terem acesso a informações que possibilitem plenaconvicção das demonstrações financeiras das instituições auditadas. E tal convicção advém doexame e testes das diversas operações realizadas pelas instituições financeiras.

Por que não questionou-se ainda a quebra do sigilo bancário por parte dos auditoresindependentes. A resposta é simples, como já mencionamos, quem dá a competência dá tambérq osmeios.

8. Do Sigilo Fiscal

Com relação ao sigilo fiscal aplicam-se todas as considerações e observações já realizadasreferente ao sigilo bancário, basicamente pelo fato de a Lei n° 5.172, de 25.10.66, ter sidopromulgada, também, sob a vigência de ordenamento jurídico (Constituição de 1946) bastantediverso do atual, principalmente no que tange às competências dos órgãos de Controle Externo.

9. Das Conclusões

Nossa análise permite enunciar sinteticamente as segúintes conclusões:

1ª) tendo em vista a necessidade de dar-se continuidade às relações jurídicas já existentes, aLei n° 4.595/64 foi recepcionada pela atual Constituição por força de seu art. 192;

2ª) a teoria da recepção pressupõe duas observações básicas:

a) a nova ordem constitucional recepciona os instrumentos Rormativos anteriores somentenaquilo em que não contrariar essa nova ordem;

b) segundo Kelsen4 4: é somente o conteúdo das normas ditas recepcionadas que permanece omesmo, não o fundamento de sua validade. "Elas não são idênticas à velhas leis, porque o 4 obra já citada

fundamento de sua validade é diverso. O fundamento de sua validade reside na nova constituição,não na velha, e entre ambas não existe continuidade nem do ponto de vista da primeira, nem doponto de vista da segunda";

3ª) não é válido o argumento favorável à aplicabilidade do sigilo bancário aos Tribunais deContas com base no art. 38 da Lei n° 4.595/64, uma vez que o ordenamento jurídico vigente à época(Constituição de 1946) não reservava tal competência às Cortes de Contas, ao revés doordenamento jurídico atual que ampliou sobremaneira a competência desses Tribunais;

4ª) o sigilo bancário não é absoluto, uma vez que não se pode tolerar que direitos individuaisprevaleçam frente ao interesse público;

5ª) o acesso a informações ditas sigilosas pelos servidores dos Tribunais de Contas deve serprecedido da instauração de processo administrativo, contendo:

a) nos casos de fiscalização de assunto específico, a comprovação inequívoca da necessidadede tais informações para que aquele órgão de Controle Externo possa cumprir sua missãoconstitucional;

b) nos casos de auditoria, programa de auditoria com escopos previamente definidos eaprovados, a exceção daquelas informações mínimas necessárias à realização do levantamentopreliminar.

6ª) as competências do Tribunal de Contas descritas no art. 70 da Constituição garante,implicitamente, os meios necessários ao cumprimento de sua missão institucional, pois quem dá osfins dá também os meios, ainda que de maneira implícita;

7ª) os Tribunais de Contas e o Banco Central do Brasil possuem competências diversas, porémcompatíveis entre si: O objetivo do Banco Central, além de funcionar como órgão normativo e depolítica econômica, é preservar a integridade do Sistema Financeiro Nacional, enquanto que acompetência dos Tribunais de Contas pode ser resumida na preservação da integridade dos bancosoficiais, no sentido de exigir dos responsáveis pelas malversação de recursos públicos o devidoressarcimento, competência essa desafeta ao Banco Central. Sendo, em ambos os casos - BancoCentral e_ Tribunais de Contas -necessário o acesso a informações ditas sigilosas;

88) não é a origem do servidor nem o órgão ou a instituição fiscalizadora que constituemfatores determinantes para caracterizar a quebra de sigilo bancário, mas sim o uso das informaçõesobtidas;

9a) não é permitido aos Tribunais de Contas emitirem decisões que venham a interferir nagestão de órgãos e entidades sob sua jurisdição, entretanto,.tendo em vista a competênciaconstitucional que permite a realização de auditoria operacional, cabe aos Tribunais de Contas, noscasos em que entender que determinado procedimento não é o mais eficiente, poderá sugerir aosórgãos ou entidades a adoção de medidas cabíveis, não cabendo a esses quaisquer punições pelosimples fato de seu não-atendimento. Entretanto, uma vez alertados pelo Tribunal de Contas arespeito da realização de estudos visando à conveniência da adoção de algum procedimento, osadministradores, nos casos em que ignorarem as sugestões do órgão de Controle Externo ou nãoapresentarem suas motivações, poderão ser responsabilizados futuramente se a opção escolhidapelos dirigentes mostrar-se menos econômica do que aquela objeto de estudo determinado pelaCorte de Contas.

Terminamos com uma frase de João Roberto Santos Régnier, citada na abertura de sua obraDiscricionariedade Administrativa, publicada pela Malheiros Ed., que entendemos, adequa-seperfeitamente à questão que está sendo tratada.

"A resignação ante o resolvido, o apriorismo de concepção, a desconsideração ao estudoepistemológico, eis o suficiente para comprometer a realização do Direito".

10. Referências Bibliográficas

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo,Malheiros. 1997.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 108 ed. Brasília, Ed. UnB, 1997.

INSTITUTO BRASILEIRO DE CONTADORES. Princípios Contábeis e Normas deProcedimentos de Auditoria. São Paulo, Atlas, 1988.

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 28 ed. São Paulo, Martins Fontes, 1992.

MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. 228 ed. São Paulo, Malheiros, 1997.

RÉGNIER, João Roberto Santos. Discricionariedade Administrativa. São Paulo, Malheiros,1997.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª ed. São Paulo,Malheiros, 1998.

.Curso de Direito Constitucional Positivo. 10ª ed. São Paulo, Malheiros, 1995.

SENADO FEDERAL. Constituição da República Federativa do Brasil - Quadro Comparativo.Subsecretaria de Edições Técnicas, 1996.

SUNDFELD, Carlos Ari, Fundamentos de Direito Público. 38 ed., 28 tir. São Paulo, Malheiros,1998.

LEIS, NORMATIVOS E PARECERES

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. Parecer n° AGU/PRO-04/96. Sigilo Bancário e Fiscal frenteao TCU DOU de 12.9.96.

BANCO CENTRAL DO BRASIL. Resolução n° 607, de 2.4.80. . RESOLUÇÃO n° 2.267, de29.3.96. . RESOLUÇÃO n° 1.007, de 2.5.85.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. Instrução n° 216, de 29.6.94, que dispõe, entreoutros, sobre o registro e o exercício da atividade de auditoria independente no âmbito do mercadode valores mobiliários.

. Deliberação n° 25, de 16.12.85, que referenda o Pronunciamento sobre Procedimentos deAuditoria Independente de Instituições Financeiras e Entidades Equiparadas, emitido pelo InstitutoBrasileiro de Contadores, e aprovado pelo Banco Central do Brasil e pelo Conselho Federal deContabilidade.

CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE. Resolução n° 820, DOUde 21.1.98. . Resoluçãon° 821, DOU de 21.1.98.

LEI n° 4.595, de 31.12.64, que dispõe sobre a Política e as Instituições monetárias, bancárias ecreditícias e cria o Conselho Monetário Nacional.

LEI n° 5.172, de 25.10.66, que dispõe sobre o sistema tributário nacional.

LEI n° 6.223, de 14.7.75, atualizada pela LEI n° 6.525, de 11.4.78, que dispõe sobre afiscalização financeira e orçamentária da União, pelo Congresso Nacional.

LEI n° 6.385, de 7.12.76, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissãode Valores Mobiliários.

LEI n° 6.404, de 15.12.76, que dispõe sobre as sociedades por ações.

LEI n° 9.447, de 14.3.97, que dispõe, entre outros, sobre a responsabilidade das empresas deauditoria contábil ou dos auditores contábeis independentes.

APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSORFrederico Augusto Bastos

Conselheiro do TCDF

Pedido de reexame da Decisão n° 7.638/96, de 27.8.96, impetrado pela FEDF.Aposentadoria especial de professor. Inteligência do art. 40, III, b, da CF. Entendimento do STF.Pelo conhecimento do pedido. Desprovimento do mérito. Revisão parcial da decisão recorrida.Embargos de Declaração interpostos no curso do exame do recurso. Tempestividade dooferecimento. Pelo acolhimento dos embargos de declaração acostados aos autos, em caráterexcepcional, como pedido de reexame. Esclarecimentos às interessadas e comunicação daDecisão ao Secretário de Educação e Presidente da FEDF.

RELATÓRIO

Cuida o processo da Representação no 01/96, da lavra do ilustre Auditor Osvaldo Rodrigues deSouza, propondo o reexame da orientação adotada no Processo n ° 5.019/92, no tocante ao alcancedo disposto no art. 40, III, b, da Constituição Federal, em face do entendimento esposado peloSupremo Tribunal Federal, em recentes decisões, no sentido de que a aposentadoria especialprevista na CF beneficia, apenas, ao professor que prestou serviço em sala de aula.

A orientação de que se trata estava assim assentada:

"------------------------------------------------------------------------------------------------------------

II - mantenha o entendimento firmado na decisão de fls. 223, segundo o qual o períodoem que o professor esteve ou estiver desviado de função não é aproveitável para efeito daaposentadoria especial do docente, em face do disposto no art. 40, III, b, da ConstituiçãoFederal, subsistindo, o pedido constante do Of. GP n° 1.235/93, item II;

"------------------------------------------------------------------------------------------------------------

III - a propósito, esclareça àquela entidade que as funções de magistério, a que se refereo citado dispositivo constitucional, restringem-se às de regência de classe e às atividadesdesenvolvidas pelos professores no Departamento de Pedagogia, considerando-se, ainda,

nesse rol, as referentes aos cargos de Secretário de Educação, Diretor Executivo e outrosdireta e preponderantemente ligados ao ensino oficial;

A matéria foi submetida ao Plenário na Sessão de 27.8.96, com proposta de revisão da citadaorientação, mediante voto deste relator, nos seguintes termos:

"------------------------------------------------------------------------------------------------------------

a) reveja a decisão tomada no Proc. n° 5.019/92 e, perfilhando-se à interpretação doSTF, firme o entendimento de que a aposentadoria especial do art. 40, III, alínea b, da CF, érestrita a professor, ocupante de cargo de provimento efetivo, e com exclusiva contagem detempo de exercício em sala de aula;

b) resguarde as situações constituídas até 11.7.96, data da Decisão n° 6.085/96 quesuspendeu, ad cautelam, a orientação tomada no Proc. n° 5.019/92, em se tratando demudança de critério interpretativo (Súmula n° 105-TCU);

"------------------------------------------------------------------------------------------------------------

O voto foi acolhido, dando origem à Decisão no 7.638/96.

Inconformada, a Fundação Educacional do Distrito Federal, na pessoa do seu Presidente, Sr.Antônio Ibañez Ruiz, interpôs Pedido de Reexame da decisão supramencionada, com fulcro no art.47, da Lei Complementar n° 1, de 9 de maio de 1994, alegando, em síntese, que é temerário serestringir o alcance do preceito constitucional em discussão, especialmente no caso de Diretor eVice-Diretor de unidade de ensino público, pois a matéria ainda não foi pacificada no STF,arrematando:

"Não devemos sobrepor a lógica, uma vez que o pluralismo de concepções pedagógicas,princípio constitucional de ensino (art. 206, III, CF), não nos autoriza a limitar as funções demagistério, sob pena de emperrar o aparelho de ensino, ao ponto de exigir o retorno ao tempoem que o professor/professora respondia por praticamente todas as funções de magistério."

Em outro trecho, ainda questionando a restrição operada pela decisão recorrida, esclarece o Sr.Secretário que os cargos de Diretor e Vice-Diretor de escolas são ocupados, na sua maioria, porprofessores concursados, na fôrma prevista nos arts. 1° e 18 da Lei-DF n° 957/95 e escolhidosmediante eleição, conforme estabelece o Decreto n° 16.963, de 24.11.95.

Ao final, requer o reexame da decisão impugnada, para que seja garantido ao professor ematividade, ocupante de cargo comissionado de Diretor ou Vice-Diretor de estabelecimento de ensinooficial, o direito à aposentadoria especial de que trata o art. 40, III, b, da Constituição Federal e art.41, III, b, da Lei Orgânica do Distrito Federal, com base no art. 206, RI, V e VI, da Carta Magna, c.c.os arts. 1° e 18 da Lei-DF n° 957/95 e art. 14 do Decreto n° 16.983/95.

Os autos receberam a análise preliminar da 4ª ICE, instrução de fls. 138/143, que concluiu pelapossibilidade do conhecimento do pedido, por tempestivo, mas pelo desprovimento do mérito, já queo Tribunal não pode mudar interpretação de dispositivo constitucional, emanada do STF, intérprete,por excelência, da Constituição Federal.

Acrescenta o signatário da informação que abrir exceção à regra imposta, beneficiando osocupantes de cargos de Diretor e Vice-Diretor de escola, é ferir o princípio constitucional daigualdade perante a lei, conferida aos cidadãos (art. 5° da CF).

Instado a se manifestar nos autos, o Ministério Público junto à Corte proferiu o parecer de fls.148/154, no qual propôs que o Tribunal não dê provimento ao recurso, tendo em vista serinadmissível que esta Corte se desgarre da interpretação dada a texto constitucional pelo STF, uma

vez que as fartas decisões transcritas nos autos a esse respeito apontam para a cristalizaçãodo entendimento.

Antes da apreciação do Plenário sobre o recurso, foram acostados aos autos os Embargos deDeclaração oferecidos por professoras da FHDF, vistos às fls. 156/161, por meio do qual desejamser esclarecidos o alcance da expressão situações constituídas até 11.7.96, inserida na letra b, daDecisão n° 7.638/96, Sessão de 27.8.96.

Novamente o processo retornou à 4ª ICE, desta vez, para análise dos embargos em apreço.

A instrução, vista às fls. 162/167, aponta que em matéria de fiscalização de atos sujeitos aregistro, não cabem Embargos de Declaração, por constituírem recurso próprio do julgamento decontas (art. 33, inc. II, c.c. o art. 35, §§ 1° e 2° da Lei Orgânica do TCDF). Contudo, propõe aoTribunal o recebimento excepcional do mesmo, em face da relevância da matéria.

Assim, sugere ao Plenário que diante do consagrado princípio jurídico do direito adquirido,receba e acolha o pedido em tela, para:

"incluir nas situações ressalvadas pela Decisão n° 7.638/96 (fls. 123), todas aquelas emque os servidores tenham, até 11.7.96, alcançado o tempo mínimo para a aposentadoriavoluntária de professor (30 anos, se professor e 25 anos, se professora), sob a orientaçãoaprovada no Processo n° 5.019/92, independentemente da data da protocolização dorequerimento de aposentadoria ou da data de publicação do ato de inativação."

Foram juntados aos autos, no meu Gabinete, os documentos de fls. 176/179, que consiste emaditamento aos Embargos de Declaração em apreciação, visando reforçar o pedido constante noarrazoado inicial e, ainda, carta do Sindicato dos Professores no Distrito Federal (fls. 180/181),mediante a qual aquele órgão de representação coletiva questiona a aplicação do entendimento doSTF sobre a matéria em discussão, alegando que este Tribunal não está obrigado a observa-lo,tendo em vista que a decisão da Suprema Corte não teve efeito erga omnes. Pede, ao final, que estaCasa acolha os recursos interpostos contra a Decisão n° 7.638/96.

É o relatório.

VOTO

O voto que passaremos a proferir, pelas circunstâncias do processo, constituído por doisrecursos, será dividido em duas etapas: a análise do Pedido de Reexame, impetrado pelo Presidenteda Fundação Educacional e Secretário de Educação, e o exame dos Embargos de Declaração.

Do pedido de reexame

Como ficou claro no histórico dos autos, o Pedido de Reexame não contesta todo o teor daDecisão n° 7.638/96, proferida neste processo na Sessão de 12.9.96 (fl. 124).

Deseja a FEDF resguardar o direito à aposentadoria especial do professor ou professora,ocupantes de cargo efetivo ou comissionado de Diretor e Vice-Diretor de estabelecimento de ensinooficial.

Liminarmente, pensamos que o pedido deve ser desprovido.

Mesmo sensibilizados com os argumentos do nobre requerente - pois nosso entendimentosempre foi o de que a função de magistério abrange não só as atividades de regência de classe,mas, também, aquelas voltadas em prol do ensino - curvamo-nos perante a jurisprudência firmadano STF.

Apesar de não ser matéria sumulada, o entendimento dado por aquele Pretório Excelsopõe fim à discussão em questão, haja vista ser da competência privativa daquela Corte Suprema ainterpretação de preceito fundamental originado da Constituição Federal, não cabendo, em nenhumahipótese, a este Tribunal contestar ou negar conhecimento à jurisprudência que ali vem sendoassentada.

Devemos, portanto, propor ao Egrégio Plenário que negue provimento ao pedido.

Cabe ressaltar, no entanto, que essa decisão terá efeitos para o futuro, em face doentendimento que adiante defenderemos, o qual atenderá, em parte, a expectativa do nobrerequerente.

Dos embargos de declaração

Preliminarmente, cabe aqui registrar o erro formal apontado na bem elaborada instrução de fls.162/167. O Embargo de Declaração é recurso previsto pelo art. 33, Il c.c. o art. 35, §§ 1° e 2° da LeiComplementar n° 01, de 9.3.94, como próprio do julgamento de contas, não podendo, pois, seradmitido em matéria de atos sujeitos a registro, por falta de previsão legal.

Entretanto, a relevância do assunto em pauta exige desta Corte uma resposta às interessadas,tendo em vista que a Decisão n° 7.638/96 representou marco temporal para a aposentadoria dessasprofessoras e inúmeros outros profissionais da categoria.

Assim, entendemos que o Tribunal pode, excepcionalmente, acolher os Embargos dêDeclaração em referência como pedido de reexame, consoante prevê o art. 47, parágrafo único, daLei Orgânica do TCDF, com o fim de esclarecer às postulantes a definição precisa da expressãosituações constituídas até 11. 7.96, contida na Decisão n° 7.638/96.

O objetivo principal do pedido em questão é saber o que este Tribunal entende como situaçõesconstituídas.

É do conhecimento de todos que as decisões desta Casa, ao longo de sua existência, têmassegurado a tutela das situações legalmente consolidadas pelo tempo, protegendo as relaçõesexistentes entre o cidadão e o Estado das alterações da legislação e da conseqüente mudança deentendimento.

Nada mais faz esta Corte que observar os ditames constitucionais - inserido na atual CartaPolítica no art. 5°, XXXVI, mediante a proibição de retroação da lei no tempo - e o princípio jurídicodo direito adquirido, contido no art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro.

É o caso, por exemplo, da Decisão Normativa/TCDF n° 1/95, na qual foi estabelecido marcotemporal para a admissibilidade do cômputo do tempo de exercício em cargos comissionados naadministração indireta, para fins de incorporação dos chamados quintos, preservaram-se, entretanto,as situações definitivamente constituídas até aquela data.

Baseado nessa e em tantas outras decisões, sentimo-nos à vontade para dizermos que esteTribunal considera como situações constituídas aquelas que se processaram e se perfizeramjuridicamente, à luz de uma legislação ou entendimento, ultrapassado por lei ou interpretação nova.

Dessa forma, a expressão contida na decisão embargada assegurou a todos os servidores quetenham, até 11.7.96, alcançado o tempo mínimo exigido para aposentadoria de professor ouprofessora, sob a orientação firmada no Processo n° 5.019/92, o direito de aposentar-se, mesmoapós a decisão do STF, em face do direito adquirido.

Isto posto, cabe agora analisarmos, objetivamente, as situações apontadas pelosrequerentes, como alternativas de entendimento do julgado, examinando-os, para maior clareza,pela ordem apresentada:

1 - do professor que tenha completado o tempo de serviço, embora não haja formulado opedido de aposentadoria até a mencionada data;

Esse é o caso típico do direito adquirido sob a vigência de legislação ou entendimentorevogado.

O direito à aposentadoria, segundo a jurisprudência firmada pelo STF, adquire-se com opreenchimento dos pressupostos exigidos pela lei da época. Assim, se o professor ou professoranão a requereu na vigência daquela legislação, seu direito não se alterará pela vigência de lei nova.

O próprio princípio do Tempus regit actum, consagrado no enunciado n° 21, da Súmula deJurisprudência deste Tribunal, revela esse entendimento.

Desta forma, o professor ou professora que, até 11.7.96, preencheu os requisitos exigidos pelalegislação própria (30 anos, se professor e 25, se professora), podem aposentar-se sob a orientaçãoaprovada no Processo n° 5.019/92.

2 -dos professores que tenham formulado o pedido de aposentadoria até a mencionada data,mas o processo ainda se encontra em trâmite;

Nesse caso, deve ser observado se o interessado preenchia os requisitos para aaposentadoria, ou seja, se até 11.7.96 contasse com tempo de serviço suficiente para aposentar-se,pois, como bem frisou a instrução da 4ª ICE: o direito à aposentadoria não resulta do processoadministrativo destinado à verificação das condições legais da sua concessão.

A existência do direito à aposentadoria sob as condições da orientação fumada no Processo n°5.019/92 é, precisamente, o implemento do tempo de serviço suficiente para tal fim.

3 - dos professores que tiveram seus pedidos de aposentadoria deferidos até 11. 7.96, emboraainda não publicado o deferimento.

Essa situação nos parece pacífica. Se deferida a aposentadoria o interessado preencheu osrequisitos da lei. A data de publicação do deferimento pela Administração do pedido ou dapublicação do ato não inferirão no direito adquirido do professor.

4 - dos professores que, embora não estivessem em efetivo exercício em sala de aula,exerciam atividades típicas do magistério, especialmente cargos de direção em unidades escolaresaté o dia 11.7.96, na conformidade do entendimento até então esposado pela Corte.

Essa situação também foi resguardada pela Decisão n° 7.638/96, porque foi firmado noProcesso n° 5.019/92 o entendimento de que seriam consideradas como função de magistério, asatividades desenvolvidas pelos professores no Departamento de Pedagogia, assim como os cargosde Secretário de Educação, Diretor Executivo e outros direta e preponderamente ligados ao ensinooficial.

Nesse rol, ao nosso ver, estão incluídos os cargos de Diretor e Vice-Diretor de unidade deensino oficial, observado o requisito temporal para inativação até 11.7.96.

Esse é o entendimento literal da regra imposta. A princípio, a partir de 11.7.96, passa a valer ainterpretação esposada na Decisão n° 7.638/96.

Contudo, não podemos olvidar das conseqüências dessa decisão em relação à categoria e,principalmente, sobre o tempo de serviço prestado à luz daquele entendimento.

Impõem-se, pois, fazermos os seguintes questionamentos:

1) o entendimento manso e pacífico desta Corte, até a data de 11.7.96 (Decisão n° 6.085/96),era de que o Professor que estivesse ocupando cargo ou função em comissão, inerente às funçõesde Magistério, poderia se aposentar com tempo especial;

2) à luz do entendimento então reinante, inúmeras aposentadorias, na hipótese acimamencionada, foram registradas pelo Tribunal;

3) os professores, em nenhum momento, antes de 11.7.96, foram cientificados de que o tempode exercício em cargo ou função em comissão, inerentes à carreira do magistério, não seriacomputado para fins de aposentadoria especial;

4) o professor, ao ser designado para exercer um cargo ou função em comissão (especialmenteem direção de Escola) e, a princípio, prestando maior dedicação às relevantes funções deMagistério, vai, agora, ser penalizado pela mudança do critério interpretativo do Tribunal, sem quesejam preservadas as situações fáticas existentes?

Despiciendo salientar a questão social que reveste a matéria em exame, cabendo a nós, sejacomo intérprete ou como aplicador da lei, observar a regra inscrita no art. 5°, da Lei De IntroduçãoAo Código Civil, in verbis:

"Art. 5° na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e àsexigências do bem comum."

Afora esses aspectos, que por si só se apresentam suficientes para que esta Corte aclare o realsentido da Decisão de n° 7.638/96, aduzimos, ainda, os seguintes:

A) a decisão prolatada pelo C. STF não produz efeitos erga omnes, eis que exarada emRecurso Extraordinário, aspecto jurídico esse que desobriga o TCDF a adotá-la com efeitos ex tunc;

B) nos julgamentos dos res n°s 182.015-2/DF,131.736/SP,172.696-2/SC e 171.694-1/SC; e nosADin n°s 122/SC e 152/MG, citados como precedentes no RE n° 182.015-2-DF, não se tratou,especificamente, do cargo de Professor. vejamos:

1) RE n° 182.015-2/DF

Cargo: Especialista de Educação;

2) RE n° 131.736/SP

Cargo: Secretário de Estabelecimento;

3) RE n° 172.696-2/SC

Cargo: Especialista em Assuntos Educacionais;

4) RE 11° 171.694-1/SC


5) ADin n° 122-SC


6) ADin n° 152-MG

Cargos: Considerou-se inconstitucional o tempo de serviço dos ocupantes de cargos oufunções do quadro do magistério ou de regente de ensino, indistintamente, como se professoresfossem.

Como visto e comprovado, os precedentes invocados não são, verdadeiramente,precedentes, eis que em nenhum dos casos colacionados trata, especificamente, de Professor.

Aliás, esse aspecto já havia sido suscitado pelo eminente Ministro Marco Aurélio de FariasMello, do STF, que ao proferir Votos (idênticos) nos RES n°s 172.696-2-SC e 171.694-1-SC (fls.58/59 E 65/66), assim se posicionou:

"12.3.96 Segunda Turma Recurso Extraordinário n° 172.696-2 - SC VOTO

O Senhor Ministro Marco Aurélio - Senhor Presidente, ao julgar a Ação Direta deInconstitucionalidade n° 122, o Supremo Tribunal Federal assentou a tese de que mostra-seconflitante com a Carta Política da República preceito da Carta Estadual, do Estado de SantaCatarina, com o qual foi estendida a aposentadoria especial dos professores - vinte e cincoanos, se mulher e trinta, se homem - aos especialistas de assuntos educacionais. Não temos,no caso dos autos, o envolvimento de especialista de assuntos educacionais. Portanto, nãoposso asseverar que o precedente se afigura específico. Envolve professor que, durante umbom período, esteve no próprio estabelecimento de ensino deslocado para uma funçãosimplesmente administrativa. Ocorre que a premissa do precedente serve à elucidação doalcance do que se contém na Constituição Federal. Quando o Plenário assentou aespecificidade do tempo de serviço - que ele seja em uma atividade ligada ao cargo deprofessor - , excluiu, por via de conseqüência, muito embora lidando com ação direta deinconstitucionalidade em que impugnada norma extensiva aos especialistas de assuntos, odireito à aposentadoria especial. Portanto, caso a caso, há de apreciar-se a controvérsia.Repito que não é preciso especificidade maior quanto ao tempo de serviço, ou seja, dizerrespeito a aulas ministradas em sala de aula. Desde que esteja ligado a uma funçãodesempenhada a partir da qualificação como professor, possível é o cômputo para o efeito delograr-se a aposentadoria especial. O que não cabe é mesclar tempo de serviço, computandoperíodo referente a prestação de serviços burocráticos, de cunho administrativo, embora nopróprio estabelecimento de ensino". (Os grifos não são do original)

Verifica-se, pois, que a questão relativa ao tempo especial de professor ainda não se encontratotalmente pacificada, razão pela qual pensamos que a interpretação do C. STF sobre a matériadeve produzir efeitos ex nunc, a fim de que não se cometam injustiças na aplicação do novo critériointerpretativo da norma legal em exame.

A propósito, ao que nos parece, a própria Procuradora do MP junto à Corte, Dra. MárciaFerreira Cunha Farias, ao exarar o Parecer n° 872/96 (fls. 78/80), pretendeu dar efeitos ex nunc àdecisão que o Tribunal viesse a tomar a respeito do assunto em foco. É o que se infere da conclusãoque ora se transcreve:

"Como o E. Plenário terá de rever sua orientação, sugere-se que, ao fazê-lo, comuniqueà FEDF que, a partir da decisão neste feito, não será contado como de magistério o tempo deserviço exercido fora de sala de aula, ainda que em atividades correlatas ao magistério, comoas pedagógicas e de direção."

Registramos, por oportuno, que ao proferir o Voto que embasou a Decisão n° 7.638/96, oraembargada, já entendíamos, como continuamos entendendo, que o tempo de serviço prestado porprofessor no exercício de cargos e funções comissionadas inerentes à Carreira do Magistério deveriae deve ser computado, até o dia 11.7.96, como tempo especial para aposentadoria, vindo osEmbargos de Declaração em questão oportunizar o aclaramento e o real sentido que este Relatorquis emprestar ao referido Voto e, por conseqüência, à mencionada Decisão n° 7.638/96.

O equilíbrio, portanto, será alcançado com a preservação do tempo de serviço exercidosob a interpretação pretérita, consubstanciada no Processo n° 5.019/92, para fins de aposentadoriaespecial de professor.

Para finalizar, pensamos que esta Corte deve fechar definitivamente esta questão,aproveitando a oportunidade oferecida pelos recursos. Como é sabido, o Pedido de Reexame e osEmbargos de Declaração em apreço, este recebido como Pedido de Reexame, suspendem osefeitos da Decisão n° 7.638/96, até decisão final do mérito ali discutido, consoante prevê o art. 47,parágrafo único, da LO-TCDF. Na prática, os efeitos da decisão recorrida só se processarão a partirdaquela que este Colegiado vier a proferir nestes autos.

Assim, em nome do princípio da estabilidade das relações jurídicas existentes entre o servidore a Administração, e, tencionando não cometer injustiça com os mestres que aguardam a palavrafinal desta Corte, para definir o rumo de suas vidas e, ainda, o exposto neste voto, pensamos que adecisão que o Tribunal vier a proferir opere efeitos ex nunc, a contar desta data, revendo, dessaforma, o marco temporal estabelecido na Decisão n° 7.638/96, fixando-o em 29.4.97.

Diante do exposto, e acompanhando parcialmente os pronunciamentos do Corpo Técnico e doMinistério Público, VOTO por que o Egrégio Plenário:

a) tome conhecimento do Pedido de Reexame impetrado pela FEDF, porque tempestivo, para,no mérito, negar-lhe provimento, em relação aos efeitos futuros do pedido;

b) conheça dos Embargos de Declaração de fls. 156/159 e de fls. 160/161, do aditamento defls. 171/179 e da carta do Sindicato dos Professores no Distrito Federal;

c) acolha, excepcionalmente, os Embargos de Declaração em referência, como Pedido deReexame previsto no art. 47, da Lei Complementar n° 01, de 4.5.94, por ser este o recurso próprioadmitido em matéria de fiscalização de atos sujeitos a registro;

d) esclareça às requerentes que o Tribunal quis, ao utilizar-se da expressão situaçõesconstituídas até 11.7.96, contida na Decisão n° 7.638/96, preservar o direito adquirido de todos osprofessores que, até 11.7.96, tenham alcançado o tempo mínimo para a aposentadoria especial demagistério (30 anos, se professor e 25 anos, se professora) sob a orientação firmada no Processo n°5.019/92, independentemente:

d. l) da data de protocolização do requerimento;

d.2) da data de publicação do ato de inativação;

e) esclarecer, ainda, que os professores que exerciam cargos em comissão relacionados,especificamente, com as funções de magistério, estão alcançados por essa orientação,notadamente, os cargos de direção de estabelecimento de ensino oficial;

f) reveja a Decisão n° 7.638/96 proferida neste processo, especificamente quanto à alínea b,que estabeleceu o marco temporal para resguardar as situações já constituídas, fixando-o em29.4.97, data desta decisão;

g) por conseguinte, fume o entendimento de que é computado, para fins de aposentadoriaespecial de professor, o tempo de serviço exercido até 29.4.97, sob a orientação fixada no Processon° 5.019/92 e, a partir dali, com a contagem na forma da Decisão n° 7.638/96;

h) dê conhecimento ao Secretário de Educação e Presidente da FEDF, Sr. Antônio Ibañez Ruiz,desta decisão, esclarecendo que, após esta data, somente podem beneficiar-se com aaposentadoria especial os professores que estiverem exercendo atividades em sala de aula.

_______________________Processo n° 3.069/96

COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL, DO TCDFRonaldo Costa CoutoConselheiro do TCDF

Competência constitucional do TCDF no controle externo local. Julgamento do Processon° 5.720/93, com interferência do Tribunal de Contas da União. Contrato entre a SSP-DF e aConstrutora OAS. Construção do pavilhão "C" da Penitenciária da Papuda. Indícios deirregularidades. O processo do Metrô. O TCDF não é subordinado ao TCU.

Acolho respeitosamente o "Voto de Minerva" do presidente Jorge Caetano e a deliberação doTribunal dele decorrente;

2. Com igual respeito, registro minha preocupação com o fato de se estar, na prática, abrindomão de fiscalizar a aplicação até mesmo de recursos próprios do Distrito Federal. A meu ver, oTCDF não deve e, sobretudo, não pode renunciar ao exercício de sua competência constitucional.Nem ser substituído no exercício de suas atribuições específicas pelo TCU ou outro órgão qualquer.Como no Processo do pavilhão C da Papuda (5.720/93) e em episódios recentes igualmentepreocupantes, como o do Metrô de Brasília;

3. Reitero que brevemente apresentarei moção no sentido da adoção de providências urgentespara resguardar a observância da competência constitucional do TCDF e, por analogia, a de todosos tribunais de contas estaduais e municipais. Inclusive quanto ao exercício do controle externo localde investimentos públicos simultaneamente financiados com recursos de origem federal e distrital.

O TCDF não é subordinado ao TCU. Pertence a outra esfera de governo. São órgãosautônomos, independentes e possuem competência plena nas respectivas jurisdições. Impõe-se quehaja cooperação, resguardadas as respectivas prerrogativas e responsabilidades. preciso respeitar aFederação. É indispensável não desconhecer a legislação local, tanto a geral como a relativa aocontrole externo. Preocupa-me o futuro do TCDF.

_____________________Processo n° 5.720/93

APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTÉRIOMarli Vinhadeli

Conselheira do TCDF

1. Aposentadoria especial, com proventos integrais, de servidora, no cargo de Professor,Nível 3, Classe única, Padrão 25-F, do Quadro de Pessoal da Fundação Educacional do DistritoFederal. 2. Cumprida diligência ordenada na SO n° 3.090, de 20.7.95. 3. Instrução propondo novadiligência. 4. MP opinando pela ilegalidade da concessão. 5. Inspeção.

RELATÓRIO

Versam os autos sobre a aposentadoria de servidora do Quadro de Pessoal da FEDF, nostermos do art. 40, inc. III, alínea e, § 4° da Constituição Federal (fl. 20).

Inicialmente, a Corte determinou fossem ultimadas. as seguintes providências (SO n° 3.096, de20.7.95):

"a) comprovar o exercício da carga horária de 40 (quarenta) horas semanais nos termosda Lei n° 270/92;

b) esclarecer o conteúdo da Resolução n° 2.154/87-CD e da cláusula sexagésima sextado acordo coletivo n° 16/89-SINPRO (fl. 7)."

A instrução, examinando o cumprimento das diligências ordenadas (fl. 31), assim seposicionou:

"Averbou-se, para a inativação em comento, o período de 31.12.79 a 7.10.85 em que ainativa se encontrava demitida do quadro de pessoal da FEDF, apontando-se como respaldo oacordo coletivo n° 16/89-SINPRO.

Com efeito, acerca da questão mais importante a entidade juntou (fls. 48/49), por cópia, omencionado acordo coletivo, mas faltando parte do dispositivo que respalda a averbação: o final do §2° da cláusula sexagésima sexta do instrumento.

Pelo exposto, sugerimos ao Egrégio Plenário diligência para a FEDF, com urgência:

a) juntar a parte faltante da cláusula sexagésima sexta do acordo coletivo n° 16/89-SINPRO;

b) juntar cópia integral, autenticada, do Processo n° 370.155/80-FEDF, que deu origem àdemissão da interessada."

Por sua vez, o Ministério Público, dissentindo do posicionamento da 4ª ICE, entende que nãohá informação nos autos que justifique o cômputo, para todos os efeitos, do período de afastamentoda servidora, considerado como de efetivo exercício de magistério, concluindo:

"a) considere ilegal o ato de fl. 20, devolvendo o feito à origem para adoção dasnecessárias providências, no prazo de 60 (sessenta) dias (LODF, art. 78, inc. X, e LC n° 01/94, art. 1 °, inc. X); e

b) determine à jurisdicionada que apure o montante pago indevidamente a título deproventos e providencie seu ressarcimento, na forma prevista no art. 46 da Lei n° 8.112/90,fazendo constar dos autos o resultado das providências adotadas."

VOTO

A questão posta pela instrução e pelo parquet resume-se à possibilidade ou não da contagempara todos os efeitos do período que intermediou a demissão da servidora (31.12.79) e sua novaadmissão (7.10.85), via acordo coletivo de trabalho, ao passo que a FEDF fez computar para todosos fins não só o período retro mencionado mas, também, o tempo de serviço prestado comorequisitada, desde 24.3.69,conforme comprova a certidão de fl. 5.

Compulsando os autos, entendo que, antes de pronunciar-me sobre o mérito da concessão emapreço, devem ser esclarecidas algumas dúvidas levantadas quando da análise processual.

A primeira indagação diz respeito à ausência de justificação para a informação constante dodocumento de fls. 10-v, dando conta que a servidora, quando da prestação de serviço à FEDF, nacondição de requisitada, foi desligada por meio de licenças sem vencimento por 02 anos, com ônuspara o Estado de origem, a partir de 23.3.76, quando o correto, a princípio, deveria ser seu retornosimplesmente.

Oriunda deste mesmo documento, outra indagação se apresenta, qual seja o porquê dacontagem para todos os efeitos do período de licenciada no documento de fl. 5.

É certo que o cômputo do período de 1970/1976 (fl. 10) obedeceu à orientação emanada daResolução n° 2.154/87, porém idêntica exegese não se aplica ao posterior afastamento da servidorade suas funções na FEDE.

Uma outra indagação, talvez a mais importante a ser feita, relacionada com Q documento de fl.7, dado como parâmetro para a diligência ordenada anteriormente (fl. 31), refere-se à insinuação deter sido a servidora Anistiada, sendo corroborada tal informação pela própria cláusula sexagésimasexta, quando, remetendo à cláusula anterior, invoca a readmissão dos servidores da FEDFdemitidos por motivos políticos (fl. 49).

Tal instituto jurídico (da anistia), caso comprovado sua aplicação, daria novo enfoque àapreciação do caso em exame, no tocante ao período de 1976 a 1985, motivo pelo qual reiterominha convicção no sentido de não ser, desta feita, examinado em definitivo os autos em tela.

Se mesmo assim enveredarmos pelo caminho vislumbrado pela instrução e MP, teríamos quedistinguir a situação configurada da servidora (demissão seguida de nova admissão, fl. 44) daquelaabrangida pelo Acordo Coletivo n° 16/89-SINPRO (demissão e readmissão).

Buscando não navegarmos em elucubrações estéreis e tendo em conta a incessantepreocupação com a saúde do erário, VOTO pela remessa dos autos à 4ª ICE, para que se proceda,mediante inspeção a ser realizada na FEDF, a busca dos seguintes elementos elucidativos doprocesso em exame, dentre outros:

I - esclarecer se a servidora foi ou não anistiada, conforme informação de fl. 7, e, em casoafirmativo, anexar aos autos o respectivo ato concessório, de forma a indicar o período contemplado;

II - colher esclarecimentos sobre o enquadramento da situação fática da servidora em tela(demissão seguida de nova admissão) dentro do contexto do Acordo Coletivo n° 16/89-SINPRO(readmissão dos demitidos por motivos políticos), no caso de a interessada não ter sido anistiada; e

III - buscar maiores informações sobre o contido no documento de fls. 10-v, em relação àconcessão de licenças em vencimentos à servidora-requisitada à época -,observando, para tanto, alegislação aplicável à espécie e as implicações na certidão de tempo de serviço de fl. 5.____________________Processo nº 3.499/92

APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTÉRIO -PEDIDO DEREEXAME

Marli VinhadeliConselheira do TCDF

1. Aposentadoria especial, com proventos integrais, de servidor do quadro de pessoal doSEA/DF. 2. O Tribunal, em Sessão de 7.5.96 (fl. 85), determinou que a SEA/DF, entre outros itens,considerasse os proventos na carga horária de 20h/s., nos termos do Decreto n° 12.469/90. 3.Pedido de reexame da decisão retrocitada interposto pelo servidor. 4. Instrução posicionando-sepelo conhecimento do recurso, para, no mérito, negar-lhe provimento. 5. MP propondo novadiligência saneadora. 6. Nova diligência.

RELATÓRIO

Versam os autos sobre a aposentadoria do servidor da SEA/DF, no cargo de Professor, Nível03, Classe única, Padrão XXV, do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, conforme Portaria de30.9.91- DODF de 2.10.91 (fl. 6).

2. Na assentada de 7.5.96, o Tribunal, acolhendo voto que proferi, decidiu pelo retorno dosautos à SEA/DF para que fosse elaborado novo abono provisório, de forma a adequá-lo à cargahorária de 20 horas semanais, nos termos do Decreto n° 12.469/90, bem assim que procedesse oressarcimento ao erário das importâncias recebidas indevidamente pelo servidor.

3. Inconformado, o servidor interpôs o recurso de reconsideração de fls. 90/91, com vistas arecompor seus proventos.

4. Examinando a matéria, a instrução tece os seguintes comentários:

Preliminarmente, entendemos que o recurso supracitado pode ser conhecido como se pedidode reexame fosse. Dessa forma, informamos da tempestividade do pleito nos termos do art. 47 daLei Complementar n° 1, de 9.5.94 (Lei Orgânica do TCDF).

A fim de melhor compreensão da situação em pauta, discorreremos sobre algunsaspectos. Trata-se de inativo excluído do grupo magistério nos termos do Decreto n° 2.996/75,aposentado em 14.8.78 (fls. 44). Posteriormente, por meio de decisão judicial, o interessado retornouà atividade nos termos elencados às fls. 38/39, in verbis:

"Isto Posto, pelas razões acima deduzidas, julgo procedente o pedido formulado nainicial, para declarar, como declaro, insubsistentes os atos das aposentadorias dosrequerentes, retornando-os à atividade, independentemente de inexistência de vaga narespectiva classe, e determino ao Réu que proceda à transposição dos Autores ao Quadro doGrupo-Magistério de Ensino de 1° e 2° Graus, observada a titulação de cada um deles para oenquadramento no Nível e na Classe correspondentes, em regime de 40 (quarenta) horassemanais, na forma dos Decretos n°s 4.759/79 e 5.329/80;

Infere-se pelas fls. 45 e 46 que o inativo retomou à atividade em 13.2.87, aposentando-senovamente em 2.10.91, como professor, conforme documento à fl.6.

(...)"

Nota-se às fls. 63 a 72 e 74 o cumprimento ao determinado. Todavia, a declaração de cargahorária não atende ao disposto no Decreto n° 12.469/90, visto que a mesma informa que o inativocumpriu carga horária integral (40 horas) somente no período de 1.3.90 a 30.4.91, ou seja, 01 ano e01 mês, contrariamente ao disposto no art. 3° do citado decreto que prevê:

"Art. 3° O funcionário ocupante de cargo de Professor do Quadro de Pessoal do DistritoFederal poderá aposentar-se com proventos correspondentes à carga horária de 40 (quarenta)horas semanais, desde que esteja sob esse regime há pelo menos 4 (quatro) anosconsecutivos.

(...)"

Quanto ao exposto pelo interessado, entendemos que, contrariamente ao que o mesmopleiteia, a decisão judicial invocada gera efeitos até o momento de seu retomo ao trabalho,assegurando-lhe, tão-somente, a contagem de tempo de serviço em que esteve aposentado comode efetivo magistério, e a transposição para a carreira magistério na carga horária de 40 horas.

Assim, a única forma de manter o inativo com carga horária de 40 horas seria a comprovaçãode que o exercício desta, no período compreendido entre o seu retomo à atividade e a data de suaaposentadoria foi integral, nos termos do Decreto n° 12.469/90, o que, se possível, já teria sido feita,eis que evitaria o questionamento em pauta.

5. Por fim, a Unidade Técnica propõe que se tome conhecimento do recurso do servidor, para,no mérito, negar-lhe provimento, mantendo o teor da decisão recorrida.

6. Chamado a se pronunciar nos autos, o Ministério opina pelo retorno dos autos àjurisdicionada em nova diligência saneadora, argumentando:

"A decisão judicial originária determinou o retorno do servidor na carga horária de 40horas semanais, ou seja, no momento de seu retorno, este era o regime de exercício.

Conforme atestado às fls. 45-v, o aludido servidor solicitou licença para trato deinteresses particulares, no período de 7.3.88 a 1.3.90. A partir de seu regresso, e até a suaaposentadoria, permaneceu no regime de 40 horas.

Considerando a decisão judicial, que considerou o tempo de serviço correspondente àprimeira aposentadoria como se exercido na carga de 40 horas semanais, e considerando asdemais peças dos autos, parece ser possível afirmar que o professor sempre exerceu a carga

plena, exceto no período de licença sem vencimentos. (Está conclusão, todavia, pende deratificação).

Mas conjeturando que a afirmação seja correta, então se estaria aposentando em 20horas semanais um servidor que nunca exerceu tal carga horária. Se afigura aqui umaflagrante contradição (ou injustiça). O servidor exerce, em toda a sua vida funcional, umdeterminado regime horário, e, por decorrência de uma licença sem vencimentos, éaposentado com metade da remuneração.

Quando o art. 3° do multicitado decreto se referiu a 4 anos consecutivos, quis certamenteque não fosse beneficiado o professor em regime de 20 horas que, próximo à suaaposentadoria, modifica a sua carga para nela se inativar. A situação é bem diferente.

Penso que a melhor interpretação para a inteligência do decreto é considerar os quatroanos consecutivos, exercidos unicamente na carga horária de 40 horas semanais,desconsiderando-se eventuais intervalos decorrentes de direito assegurado pela lei, como alicença sem vencimentos.

Qualquer outra exegese reduziria injustificadamente a remuneração para aaposentadoria, contrariando a disposição constitucional que determina que os respectivosproventos corresponderão aos vencimentos da ativa.

Assim, seria de bom alvitre nova diligência para que o órgão de origem ateste a cargahorária do servidor, circunstanciadamente, desde o momento de sua admissão, eprincipalmente a carga imediatamente anterior à licença sem vencimentos. Se após restarconfirmado que o servidor sempre foi professor em regime pleno, então estará legitimado àaposentadoria correspondente."

VOTO

7. De plano, apesar de tempestivo o recurso, acolho pronunciamento da instrução no sentidode considerar improcedentes as alegações empreendidas pelo servidor, visto que o Decreto n°12.469/90 é igualmente aplicável à sua aposentadoria.

8. Compulsando os autos, vislumbro, por outro lado, hipótese que não foi aventada pelointeressado, qual seja, que reflexos tem o período de licença para trato de interesses particulares (de7.3.88 a 1.3.90, fls. 10 e 45-v) sobre o requisito temporal dos 4 anos consecutivos consignado no art.3° do Decreto n° 12.469/90?

9. - Para efeito do regime de 40 (quarenta) horas semanais, o período anterior a 13.2.87 eposterior a 1.3.90 já se encontra devidamente comprovado nos autos (fls. 38/39 e 74).

10. Assim, acompanho parecer do Ministério Público, no sentido de que a melhor exegese doart. 3° do Decreto n° 12.469/90 é considerar como sendo exigência de quatro anos consecutivosexercidos unicamente na carga horária de 40 horas, restando comprovar, no caso em exame, olapso temporal que vai de 13.2.87 (retorno à atividade) a 7.3.88 (data da suspensão contratual paratrato de assuntos particulares), de modo a atender plenamente o requisito inserido no dispositivoregulamentar.

11. Idêntica interpretação foi dada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal (MS6.117/95, reg. Acórdão n° 87.019):

"O professor que durante todo o exercício de seu tempo de magistério submete-se aoregime de 40 (quarenta) horas semanais tem o direito adquirido de aposentar-se sob tal

regime, ex-vi do disposto no art. 40, III, d, da Constituição Federal, e art. 186, III, d, da Lei n°8.112/90.

O art. 3° do Decreto n° 12.469/90 refere-se tão-somente a casos de interrupção de cargahorária, não aplicando-se ao caso em comento onde o impetrante em toda sua atividadesubmeteu-se à carga horária de 40 (quarenta) horas semanais."

Assim sendo, ponho-me de acordo com o parecer do Ministério Público e VOTO por que o Eg.Plenário:

I - conheça do recurso interposto pelo servidor como se pedido de reexame fosse, para,no mérito, considerar improcedentes as alegações apresentadas, sem prejuízo das medidas aseguir;

II - reformule a diligência ordenada na Decisão n° 3.393/96, fls. 85 dos autos, de formaque a SEA/DF, no prazo de 60 (sessenta) dias, adote as seguintes providências:

a) declare se o servidor cumpriu a jornada de 40 (quarenta) horas semanais no períodode 13.2.87 a 6.3.88, nos termos do Decreto n° 12.469/90;

b) caso não atendido pelo servidor o exercício da jornada de 40 (quarenta) horassemanais no período indicado anteriormente, elabore novo abono provisório, em substituiçãoao documento de fls. 50 e observando o teor da DN TCDF n° 02/93, a fim de ajustá-lo à cargahorária de 20 horas semanais;

b.1) apure as quantias porventura pagas a maior ao inativo, a título de cargahorária, para fins de ressarcimento, nos termos do art. 46 da Lei n° 8.112/90.

___________________Processo n° 0486/92

APOSENTADORIA ESPECIAL COM PROVENTOS INTEGRAISMarli Vinhadeli

Conselheira do TCDF

1. Aposentadoria especial, com proventos integrais, de servidora, no cargo de Professordo Quadro de Pessoal do Distrito Federal. 2. Ato revisório constante de fl. 54, visando excluir dosproventos as vantagens do art. 184, item II, da Lei n° 1.711/52 e considerá-los acrescidos daquelasdo art. 2°, §§ 1° e 3°, da Lei n° 6.732/79, a contar de 22.11.91. 3. Ato de inativação, cumulado comrevisão de proventos, julgados ilegais na Sessão Ordinária n° 3.049, de 13.12.94 (fl. 65), porinsuficiência de tempo de magistério para aposentadoria. 4. Pedido de reconsideração formuladopela interessada, às fls. 84-87, dirigido diretam ente ao Tribunal. 5. Instrução propondo diligência,com a qual não concorda o Ministério Público, por entender que a fundamentação legal suscitadapela servidora está eivada de inconstitucionalidade. 6. Manutenção da decisão recorrida.

RELATÓRIO

Trata o presente processo da aposentadoria de servidora do Quadro de Pessoal do DistritoFederal, cumulada com revisão de proventos, julgadas ilegais pelo Tribunal na Sessão Ordinária n°3.049, de 13.12.94 (fl. 65), por insuficiência de tempo de magistério para aposentadoria.

2. Inicialmente, deve-se registrar que a servidora ocupou o cargo de Professor de EnsinoElementar, Nível 13 (fl. 16), integrante do QPDF, no período de 16.8.66 a 31.8.75; exerceu oemprego permanente de Técnico de Assuntos Educacionais (fl. 13), como optante da TEP/FEDF, de1.9.75 a 28.10.87; reingressou, em 28.10.87, no cargo de Professor de Ensino de 1° e 2° Graus,Nível 03 (fl. 73), do QPDF, amparada pela Lei n° 7.598, de 11.5.87, regulamentada pelo Decreto n°10.906, de 28.10.87, foi transposto para o cargo de Professor, Nível 03, Classe única, Padrão XXIV,em 1.1.90 (Lei n° 66/89), permanecendo nesse cargo até 9.10.90, quando adveio sua aposentadoria,publicada no DODF de 10.10.90.

3. Durante o tempo prestado à TEP/FEDF, esteve lotada em escolas, desempenhandoempregos em comissão de magistério, exceto o período de 16.10.85 a 27.10.87, em que esteve noexercício do emprego de Técnico de Assuntos Educacionais apenas (fls. 20-v e 42).

4. Some-se, ainda, o anterior tempo de serviço prestado à FEDF, na condição de professoracontratada, no total de 255 dias, compreendendo os períodos de 28.9.65 a 31.12.65 e de 9.3.66 a16.8.66 (fls. 14 e 15), quando ingressou no QPDF, sob o regime estatutário, e a licença especial nãogozada, referente ao 1 ° decênio de 1.9.73 a 4.9.83 (fl. 10-v).

5. Na assentada de 13.12.94 (n° 3.049, fl. 65), o Tribunal considerou ilegal a aposentadoria daservidora e sem objeto a revisão de proventos, em razão, principalmente, das informaçõesconstantes de fls. 20-v e 40.

6. Irresignada, a servidora encaminhou diretamente à Corte, fora do prazo, o Pedido deReconsideração de fls. 84-87, datado de 9.5.95, acompanhado dos documentos de fls. 88-89,alegando, em síntese, que a Declaração de fl. 42, que serviu de base para a decisão do Tribunal,não registrou, com fidelidade, a situação funcional da servidora.

7. Daí, anexou ao recurso nova Declaração da SEA/DF (fl. 89), expedida com apoio na Lei n°108/90, que, no seu entender, permite a contagem do tempo impugnado, de 15.10.85 a 28.10.97,como de efetivo magistério, para substituir a Declaração de fl. 42.

8. Traz ainda à discussão a Lei n° 108, de 20.6.90, que, alterando dispositivos da Lei n° 66, de18.12.89, acrescenta-lhe o art. 24, item II, que, segundo a requerente, ampara sua pretensão,quando considera efetivo exercício prestado ao Magistério Público o desempenho, na Secretaria deEducação na Fundação Educacional do Distrito Federal, de atividades específicas na qualidade deTécnico em Assuntos Educacionais (fl. 75).

9. Por isso, pede ao Tribunal que reconsidere sua anterior decisão, para determinar orestabelecimento da aposentadoria da requerente.

10. Por fim, informa que retornou à atividade a 27.3.95, em obediência à decisão deste Tribunale que se encontra lotada na Regional de Ensino do Guará.

11. Examinando o pedido, a 4ª ICE manifesta-se pelo seu conhecimento, apesar deintempestivo e, no mérito, pelo seu conhecimento, apesar de intempestivo e, no mérito, pelo seuprovimento, bem assim pela baixa do processo em diligência para as providências indicadas (fls.91/92).

12. O Ministério Público, argüindo a inconstitucionalidade do art. 24, item II, da Lei n° 108/90, eque, por essa razão, não poderia ser empregado para amparar a pretensão da servidora, deaposentar-se com apoio no art. 40, III, b, da CF, invoca a Súmula n° 347 do STF para pedir, aoTribunal, que decida pela manutenção da decisão recorrida, que considerou, ilegal a aposentadoria.

13. A referida Súmula, em verdade, permite aos Tribunais de Contas negar aplicação a leis queconsiderem inconstitucionais.

VOTO

Assiste razão à instrução e ao parquet, quanto a acolher-se, excepcionalmente, o recurso daservidora, embora intempestivo, frente às justificativas apresentadas.

Objetivando facilitar a exposição do assunto reporto-me, inicialmente, a alguns dispositivos daLei n° 66/89, com a redação dada pela Lei n° 108/90, verbis:

"Art. 1° É criado, no quadro de Pessoal do Distrito Federal e na tabela de Pessoal daFundação Educacional do Distrito Federal, a Carreira de Magistério Público do Distrito

Federal, composta dos cargos e dos empregos de Professor nível 1 (com formação de nívelmédio), Professor nível 2 (licenciatura curta), Professor nível 3 (com licenciatura plena), eEspecialista de Educação (com licenciatura plena ou registro específico expedido peloMinistério da Educação - MEC, ou com pós-graduação em Educação, em cumprimento do art.33 da Lei n° 5.692, de 11 de agosto de 1971), conforme o Anexo 1 desta lei.

Art. 2° Os ocupantes dos cargos efetivos de Professor de Ensino de 1° e 2° Graus doQuadro de Pessoal do Distrito Federal, os Professores e os Especialistas de Educaçãoefetivos ocupantes de empregos permanentes da Tabela de Empregos permanentes daFundação Educacional do Distrito Federal integrantes do Quadro de Carreira do Pessoal doMagistério, homologado em 4 de maio de 1987, serão transpostos, na forma do Anexo II, paraa Carreira a que se refere o art. 1° desta lei, atribuindo-se um padrão a cada período de dozemeses de efetivo exercício prestado ao Magistério Público do Distrito Federal, por ato doGovernador do Distrito Federal.

(...)

Art. 24 Para os efeitos desta lei considera-se efetivo exercício prestado ao MagistérioPúblico do Distrito Federal o desempenho, na Secretaria de Educação e na FundaçãoEducacional do Distrito Federal, de:

I - atividades docentes ou funções técnico-pedagógico-administrativas na qualidade deprofessor;

II - atividades específicas da respectiva licenciatura na qualidade de especialista deeducação ou técnico em assuntos educacionais."

Como se pode observar, a Lei n° 108/90, que veio alterar e acrescentar alguns dispositivos daLei h° 66/89, não tem o condão de amparar a pretensão da servidora em epígrafe.

Isto porque, a meu juízo, a finalidade do art. 24 retrotranscrito, conforme limitação inserida emseu caput, foi justificar o que seria efetivo exercício prestado ao magistério dentro do contexto da Lein° 66/89, dando assim efetividade ao disposto no art. 2°, in fine, do mesmo diploma legal, e não,como se pretende agora, para efeitos da aposentadoria disciplinada no art. 40, inc. III, alínea b, daLei Maior.

Por outro lado, pesa em favor da manutenção da decisão recorrida o exercício pela servidorado cargo de Técnico em Assuntos Educacionais, atual Especialista de Educação, no período de1.9.75 a 28.10.87 (fl. 13), pois, como bem salientado no parecer do parquet, dois são os requisitosessenciais e indissociáveis para aposentadoria em comento, quais sejam, o cargo de professor e oefetivo exercício em funções de magistério.

Corrobora esta interpretação restritiva o fato de que, na assentada de 3.10.95 (SO n° 3.116), oTribunal decidiu recusar a aplicação do contido no art. 41, inc. III, alínea b, da LODF, no que sérefere à aposentadoria especial de Esl3ecialista em Educação, considerando, por conseguinte,ilegais 28 inativações editadas com espeque naquela fundamentação legal.

Ante todo o exposto, VOTO no sentido de o E. Plenário conheça, excepcionalmente, do pedidoem exame, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo assim os efeitos da decisão n° 7.610/94(fl. 65).__________________Processo n° 1.683/92

APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇOMarli Vinhadeli

Conselheira do TCDF

1. Aposentadoria voluntária, com proventos proporcionais, de servidor do Quadro doTCDF. 2. Instrução posicionando-se pela legalidade da inativação. 3. Evolução do MP sobre amatéria. 4. Legalidade do ato.

RELATÓRIO

Versam os autos sobre a aposentadoria de servidor do Quadro do TCDF, no cargo de Analistade Finanças e Controle Externo, 1ª Classe, Padrão II, do Quadro de Pessoal do TCDF, conformePortaria de 7.8.97 - DODF de 11.8.97 (fl. 22).

2. A Unidade Técnica propõe que se considere legal, para fins de registro, o ato de inativaçãoem apreço, considerando que por meio de novo abono provisório ( fl. 25) foi concedido ao servidoras vantagens da Opção e Representação Mensal percebidas no momento da aposentadoria,conforme Decisão n° 5.156/97 (Processo n° 7.293/94 de servidor desta Casa).

3. Por sua vez, o Ministério Público entende que estão corretos o tempo de serviço do servidore o ato concessório. Questiona, porém, a inclusão, no novo provisório, das parcelas Opção eRepresentação Mensal, em consonância com a Decisão n° 5.156/97 - Processo n° 7.293/94,tecendo, para tanto, alongadas considerações, das quais extraio:

"O principal fato que difere a situação sob exame daquelas contidas tanto no Processo n°2.170/95 - que teve como decisão final da Corte a acolhida do inovador voto de vista dainsigne Conselheira Marli Vinhadeli - quanto no Processo n° 7.293/94, em que atuou osubscritor deste Parecer, é que neste caso tanto a (reunião dos requisitos para a obtenção daaposentadoria) pleiteada quanto o próprio ato, ambos se deram já na vigência plena da Lei -DF n° 1.004, de 10 de janeiro de 1996, i. e., respectivamente novembro de 1996 e fevereiro de1997. Neste caso, portanto, diferentemente dos Processos n°s 2.170/95 e 7.293/94, não se

aplica o argumento da retroação dos efeitos de vigência de outra lei, prejudicando osinteressados, em direta afronta ao direito adquirido.

O aprofundamento da matéria, nestas últimas semanas, e o rigor que conduziu aoenfrentamento de todas as minúcias e filigranas que envolvem o tema de alta complexidade, melevaram a assumir uma nova postura. O desenvolvimento deste novo entendimento está no Parecern° 30.874/97, em anexo.

A conclusão a que cheguei no aludido parecer pode ser resumida nos seguintes termos:

"- é inadmissível a cumulação de quintos/décimos com a remuneração do cargo emcomissão, por sua visível natureza de parcela pro labore facto, ou seja, dependente doexercício;

- caso o entendimento seja outro, deve ser observado o teto de remuneração dosservidores inativos, de forma equivalente aos da ativa, não integrando, para este efeito, asparcelas de natureza pessoal, como os quintos/décimos."

4. O nobre parecerista propõe ao Plenário:

"b) evoluir sobre a matéria, como assim faz este Ministério Público, da seguinte forma:

- considerando que os servidores optantes pela estrutura de remuneração prevista no art.193 da Lei n° 8.112/90 não podem usufruir dos quintos/décimos na inatividade;

- considerando que os não optantes por essa estrutura de remuneração levam para ainatividade os quintos/décimos;

- considerando que conceder aos não optantes pela estrutura de remuneração do art.193, 55% do vencimento do cargo em comissão e a Representação Mensal constituitratamento diferenciado pelo pagamento em duplicidade de vantagem com mesmo fatogerador, sem amparo legal;

- considerando que os não optantes pela estrutura de remuneração do art. 193 sópercebem 55% do vencimento do cargo em comissão e da Representação Mensal, porexpressa disposição enquanto exercerem o cargo em comissão e que, na inatividade já têmpreservado o direito decorrente com os quintos/décimos; (sic).

- considerando que a Lei n° 1.004/96 preservou apenas o direito dos que reuniram osrequisitos para a inativação antes da sua vigência e que esse diploma oportuna aindispensável evolução de entendimento para a preservação da Lei, do interesse público e doresguardo do erário, a Corte deve:

b.1) tomando como balizadores as disposições e o animus da Lei n° 1.004/96, rever oseu entendimento para assentar a impossibilidade de se levar cumulativamente para ainatividade a vantagem Opção + Representação Mensal, de servidor que optou pelaremuneração do cargo efetivo por ocasião de sua inativação, e a vantagem inerente aosquintos ou décimos;

b.2) em razão deste entendimento, determinar a exclusão dos proventos de inatividadeda parcela Opção + Representação Mensal, elaborando-se novos demonstrativos, emsubstituição aos de fls. 52/53;

c) na hipótese de que este Eg. Plenário não acolha esta conclusão e consideresustentável a tese de acumulação na inatividade, estabeleça, normativamente, a limitação dosproventos ao mesmo teto a que se sujeitam os vencimentos da atividade, desconsiderandopara esse efeito as parcelas de natureza pessoal, como os quintos ou décimos, e

considerando as vantagens recebidas em razão do exercício do cargo, como a Opção eRepresentação Mensal;

d) determine, ainda, a substituição do documento de fl. 53 para adequá-lo ao queestabelece a Decisão Normativa n° 2/93 (item 5);

e) em vista do disposto na alínea b, acima, expedir decisão normativa acerca do seuentendimento, conseqüentemente tomando em consideração as disposições da DecisãoNormativa n° 1/93."

VOTO

5. Acolho o posicionamento da instrução e o parecer do Ministério Público, dando conta daregularidade do demonstrativo de tempo de serviço do servidor e do ato concessório (fls. 22 e 37).

6. Passo agora a transcrever o parecer do douto Procurador-Geral, Dr. Jorge Ulisses JacobyFernandes, lançado no Processo n° 7.293/94, primeiro a ser apreciado pelo Plenário em SessãoOrdinária de 12.8.97, após a Decisão Administrativa n° 15/97.

"Considerando que o servidor em epígrafe conta com mais de 20 anos no exercício docargo de auxiliar, do qual só foi dispensado por ocasião de sua aposentadoria (demonstrativode fls. 36/37 ) e seguindo a linha de raciocínio apresentada pela revisora no Processo n°2.170/95 (Decisão n° 15/97, fl. 25), entendemos que a vantagem Opção e RM, anteriormenteprevista no art. 2°, § 3°, da Lei n° 6.732/79 e mantida pelo art. 2° da Lei n° 8.911/94, poderáintegrar os proventos do inativo em referência. (grifo do original)

A exegese inovadora apresentada no voto de vista da insigne Conselheira Marli Vinhadeli noprocesso referido buscou demonstrar, principalmente, a identidade lógico jurídica entre a situaçãonormativa vigente, regulada no Distrito Federal pela Lei n° 1.004/96, e a situação que existiaanteriormente, quando vigorava a Lei n° 6.732/79.

De fato, traçando um paralelo entre a dicção da Lei n° 6.732/79 e a atual redação da Lei n°8.911/94, percebemos que a única inovação de peso estaria no art. 9° desta última, que pretendiaresguardar a Administração de excessos inaceitáveis em processos de aposentadoria Tanto o § 3°do art. 2° da Lei n° 6.732/79 tem reprise no art. 2° da Lei n° 8.911/94, quanto a vedação deacumulação de quintos encontra-se repetida no § 2° do art. 193 da Lei n° 8.112/90. Não há, pois,razão para alteração do entendimento que anteriormente vigia no Tribunal, porquanto remanesce amesma estrutura legal.

Mostra-se, pois, correto o entendimento da Corte sobre o tema, indicando a opção pelodeferimento da aposentadoria nos moldes estabelecidos nos autos."

7. Ressalto que o nobre parecerista, cujo cabedal jurídico é digno de meu mais profundorespeito, conforme por mim repetido em várias oportunidades, naquela ocasião, teve plenaconsciência de que o voto de vista lançado no Processo n° 2.170/95 compreendia as situaçõesconstituídas após a edição da Lei n° 1.004/96. Ele mesmo ressaltou que a exegese inovadora (edesta qualificação eu divirjo, porque minha compreensão é conservadora, enquanto condizente comentendimento plenário reiterado por longos anos, com respaldo em parecer do próprio MP junto aesta Casa) buscou demonstrar a identidade lógico jurídica entre a situação normativa vigente,regulada pela Lei n ° 1. 004/96, e a situação que existia anteriormente, quando vigorava a Lei n°6.732/79... Mostra-se, pois, correto o entendimento da Corte sobre o tema, indicando a opção pelodeferimento da aposentadoria nos moldes estabelecidos nos autos.

8. As razões do meu voto de vista, que deu suporte à Decisão Administrativa n° 15/97, constamdo Processo n° 2.170/95. O e. Plenário as acolheu e ratificou-as no Processo n° 7.293/94.

9. Em sua peça, esta sim inovadora (Processo n° 1.906/97, fls. 50/62) o nobreProcurador-Geral não rebateu nenhum dos argumentos expendidos no mencionado Processo n°2.170/95.

10. O próprio TCU, através das Decisões n°s 481/97 e 565/97 citadas pelo Procurador (fl. 59),permite a manutenção de referidas parcelas nos proventos dos servidores da área federal quevierem a se aposentar.

11. Quanto à comparação realizada entre as vantagens do art. 193 da Lei n° 8.112/90 comaquelas relativas a quintos/décimos/opção e representação mensal, deve ser registrado que omesmo poderia ser feito anteriormente (art. 180 da Lei n° 1.711 /52 e quintos da Lei n° 6.732/79),não sendo suficiente, à época como agora, para a alteração do entendimento questionado.

12. No que pertine à preocupação do nobre parecerista, no tocante à limitação dos proventosao mesmo teto a que se sujeitam os vencimentos da atividade, esclareço que este Tribunal já adotatal procedimento, extraído dos autos de n° 1/94 (Decisão Administrativa n° 26/94).

13. Demais disso, segundo reformas constitucionais em andamento no Congresso Nacional,novo teto será estabelecido para a remuneração dos servidores públicos em geral. ,

14. Sobreleva destacar que a preocupação manifestada pelo Auditor Osvaldo Rodrigues noretrocitado Processo n° 1.906/97, por meio de Declaração de Voto, referente à estipulação de ummarco temporal para cessar o pagamento da questionada parcela (Sessão de 4.12.97), tornou-sedesnecessária, haja vista sua extinção por força da Lei n° 1.864, de 19.1.98 - DODF de 20.1.98,verbis:

"Art. 3° É vedada ao servidor a incorporação de gratificação de função de direção, chefia,assessoramento, assistência ou cargo em comissão por ocasião da aposentadoria.

Parágrafo único. Excetuam-se do disposto no caput as gratificações ou funçõesincorporadas à remuneração do servidor em data anterior à vigência desta Lei.

Art. 7° Esta Lei entra em vigor trinta dias após a sua publicação."

Por todo o exposto, e considerando que se encontram corretos a fundamentação do atoconcessório e o cálculo dos proventos, bem assim que o tempo de serviço encontra-se devidamentecertificado, VOTO, de acordo com a instrução, por que o egrégio Plenário considere legal, para finsde registro, a concessão em apreço.__________________Processo n° 7.294/94

APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - REVISÃO DEPROVENTOS


1. Aposentadoria voluntária, com proventos integrais, de servidor do Quadro de Pessoal doDistrito Federal. 2. Inativação ainda não apreciada em definitivo. 3. Ato revisório constante de fls. 40,objetivando considerar a aposentadoria com fundamento em doença especificada em lei, a partir de1.3.90, nos termos do art. 182, letra b, da Lei n° 1.711/52. 4. Cumprida diligência ordenada naSessão de 13.2.96 (fl. 68). 5. Instrução e MP opinando por nova diligência saneadora. 6. Novadiligência.

RELATÓRIO

Versam os autos sobre a aposentadoria de servidor do Quadro de Pessoal, com proventosintegrais, no cargo de Agente de Polícia, Classe Especial, Padrão III, do Quadro de Pessoal doDistrito Federal, cumulada com revisão, a contar de 1.3.90, para considerá-la por invalidezqualificada, conforme Ordem de Serviço de 4.7.89 (fls. 3-v e 71/72) e de 13.3.90 (fl. 40).

Cumprida a diligência ordenada na Sessão de 13.2.96 (fl. 68), a Unidade Técnica entende quedevam os autos retornar à jurisdicionada para saneamento, tecendo, ainda, as seguintesconsiderações e conclusões:

"A princípio, a presente inativação deveria ser apreciada em conjunto com a concessãoda pensão. No entanto, pelo fato de os proventos de pensão contemplarem parcelaensejadora de sobrestamento determinado por esta Corte (Representação Mensal - Lei n°851/95, referente à isonomia da PCDF com membros do MP), achamos de bom alvitre instruir,separadamente, o processo de aposentadoria, cuja análise não se encontra viciada, podendoter, assim, sua tramitação normal. Ademais, para futura apreciação da mencionada pensão,faz-se necessária, primordialmente, o devido saneamento da inativação do ex-servidor, queservirá de subsidio à análise daquela concessão.

(...)

É entendimento já assente nesta Corte de que o benefício relativo à contagem em dobrode tempo de serviço, na forma estipulada pela Lei n° 22/89, aplica-se aos policiais civis,servidores distritais que são (Decisão n° 2.657/96, SO n° 3.155, de 23.4.96, Processo n°3.545/86-SSP/DF, de aposentadoria de servidor do Quadro de Pessoal do Distrito Federal).

No que pertine à revisão de proventos, consubstanciada pelo ato de fl. 40, nos termos dolaudo médico de fl. 39, em virtude de ter sido o inativo acometido, em data posterior àconcessão inicial, de moléstia especificada em lei (Cardiopatia Grave), entendemosencontra-se tal ato revestido de total insubsistência.

Assim nos parece, em face de se depreender dos autos que o interessado tinha porobjetivo possibilitar, tão-somente, isenção do pagamento de Imposto de Renda na fonte, naforma do disposto no art. 6°, inc. XIV, da Lei n° 7.713, de 22.12.88, porquanto suaaposentadoria deu-se com proventos integrais.

Em sendo assim, cremos que o fundamento legal empregado naquele ato não éapropriado à hipótese de revisão de proventos, devendo o mesmo ser tornado sem efeito.Acresce, porém, que, tendo em vista o laudo incapacitante definitivo do interessado, obeneficio da isenção tributária, instituído pela Lei n° 7.713/88, poderá ser deferido porapostilamento, o qual não carece de ser submetido à apreciação desta Corte, consoantejurisprudência firmada pelo Tribunal nesse sentido (Precedentes: Processos n°s 3.184/88 e3.443/87, considerados ilegais nas SO de 3.2.94 e 27.10.94, ambos relatados pelo Ex.mo. Sr.Conselheiro Ronaldo Costa Couto).

Por derradeiro, quanto ao laudo médico de fl. 39, no qual consta somente umaassinatura, portanto inadequado à luz da legislação vigente, entendemos que, em caráterexcepcional, possa o mesmo ser aceito como válido, tendo em vista o falecimento do inativo(fl. 69), o que impossibilita a expedição de um novo laudo por Junta Médica Oficial."

Por sua vez, o Ministério Público junto à Corte endossa por completo as sugestões oferecidaspela 4ª ICE.

VOTO

Acompanho as sugestões oferecidas pela instrução e endossadas pelo Ministério Público, salvono tocante à proposta de ilegalidade da revisão de proventos produzida pela Ordem de Serviço de13.3.90 (DODF de 19.5.90), com fulcro no art. 182, letra b, da Lei n° 1.711/52.

Isso porque, diferente do art.190 da Lei n° 8.112/90, aquele permissivo legal do antigo Estatutonão excluía a possibilidade de edição do correspondente ato revisional, na hipótese desuperveniência de doença especificada em lei, mesmo nos casos de aposentadorias com proventosintegrais, o que justificaria a não-determinação de nulidade do ato revisional de fl. 40, até por umaquestão de economia processual.

Para melhor compreensão da matéria aqui tratada, permito-me transcrever os dispositivoslegais em comento: Lei n° 1.711/52:

"Art. 182 O provento da inatividade será revisto:

................................................................

b) quando o funcionário inativo for acometido de tuberculose ativa, alienação mental,neoplasia maligna, cegueira, lepra ou paralisia, positivada em inspeção médica, passará a tercomo provento o vencimento ou remuneração que percebia na atividade. - Lei n° 8.112/90:

Art. 190 O servidor aposentado com provento proporcional ao tempo de serviço, seacometido de qualquer das moléstias especificadas no art. 186, § 1°, passará a perceberprovento integral."

Por oportuno, trago à colação a Decisão n° 7.929/95 (Processo n° 2.267/88), de 17.7.95, que:

c) autorizou a expedição de Ofício-Circular a todos os entes jurisdicionados,esclarecendo que o deferimento de pleito desta natureza deve ser formalizado mediantesimples apostilamento, para efeito do Imposto de Renda (Lei n° 7.713/88), a partir da data doLaudo Médico comprobatório da invalidez qualificada, desde que esta seja posterior àinativação e com proventos integrais.

Neste contexto, entendo que a preocupação maior da citada decisão foi evitar o enviodesnecessário de atos da espécie à apreciação do Tribunal, sem amparo na Lei n° 8.112/90, vezque, desde 1.1.92 (Lei DF n° 197/91), não subsistem mais os dispositivos da Lei n° 1.711/52.

Assim sendo, pondo-me parcialmente de acordo com os pronunciamentos da Inspetoria e doMinistério Público, VOTO pela baixa dos autos em nova diligência junto à SSP/DF, para que, noprazo de 60 (sessenta) dias, adote as seguintes providências:

a) torne sem efeito, na Portaria de 30.5.96 (fls. 71/72), o item referente à retificação daaposentadoria do ex-servidor;

b) retifique o ato inicial de aposentação (fl. 3-v), para excluir de sua fundamentação legala expressão nos termos do art. 1 °, item I, da Lei Complementar n° 51, de 20 de dezembro de1985, em consonância com o art. 40, item III, § 1 °, da CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICAFEDERATIVA DO BRASIL, e incluir em seu lugar a expressão nos termos do art. 178, item I,alínea a, da Lei n° 1.711/52, em consonância com o art. 40, item lll, alínea a, da CRFB; e

c) torne sem efeito o abono provisório de fls. 73, de forma a revalidar aquele de fl. 56, noqual se inclui o direito do ex-servidor às vantagens do art. 184, item II, da Lei n° 1.711/52.

____________________Processo n° 2.849/89

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA COM PROVENTOSPROPORCIONAIS


1. Aposentadoria voluntária, com proventos proporcionais, de servidor do Quadro doDistrito Federal, no cargo de Auditor Tributário, 2ª Classe, Padrão I, do Quadro de Pessoal doDistrito Federal. 2. Instrução opinando pela legalidade do ato de inativação, com a qual nãoconcorda a MP. 3. Diligência saneadora.

RELATÓRIO

Versam os autos sobre a concessão de aposentadoria a servidor do Quadro de Pessoal doDistrito Federal, conforme Portaria de 9.4.92-DODF de 10.4.92 (fl. 6).

2. A instrução propõe seja considerada legal o ato de inativação em tela, com adoção posteriorpor parte da Administração de providências buscando a correção da proporcionalidade dosproventos inserida no abono provisório (fls. 18), em face da liminar concedida pela Suprema Corte,quando do julgamento da ADin n° 609-6 (DJ de 8.4.92), bem como o conseqüente ressarcimento aoerário das quantias pagas a maior ao servidor.

3. Por seu turno, o Ministério Público dissente do posicionamento da instrução e, por idênticasrazões, propugna pela restituição dos autos ao órgão de origem, em diligência, para adoção dasmedidas pertinentes.

VOTO

4. Apenas para registro, sobreleva ressaltar que a Excelsa Corte, em 8.2.96 (DJ de 16.2.96),julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADin n° 609-6, de iniciativa do Sr.Procurador-Geral da República, declarando a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 101 daLei n° 8.112/90.

5. Dado que é pacífico o entendimento nesta Casa sobre os efeitos ex-nunc daconcessão de liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade pelo STF, a exemplo de inúmerasdecisões pela ilegalidade de diversas aposentadorias editadas após o advento da ADin n° 609-6 (DJde 8.4.92), exsurgem dos presentes autos questão que reporto da mais alta relevância, qual seja,que implicação então teria esta constatação, para fins de ressarcimento, sobre os atos praticados emdesacordo com a interpretação maior da Colenda Corte.

6. Antes de mais nada, é bom que se diga, o instituto do arredondamento, disciplinado pelo art.101, parágrafo único, da Lei n° 8.112/90, propiciava ao servidor alcançar a aposentadoria pretendida,em consonância com o seu requerimento (portanto questão de mérito do próprio ato examinado), ou,nos demais casos, atingir simplesmente uma maior proporcionalidade dos proventos (portantoquestão afeta ao abono provisório).

7. Tanto na primeira alternativa - questão de mérito - quanto na segunda - questão de meraproporcionalidade -, as decisões do Tribunal, invariavelmente, têm se pautado apenas em considerarilegais as primeiras e em proceder o acerto da proporcionalidade nas últimas.

8. No caso vertente - questão de proporcionalidade -, o ato, editado em 9.4.92, portanto após oconhecimento da decisão, em liminar, dada pelo STF na ADin n° 609-6 (DJ de 8.4.92), almejouconsiderar o servidor aposentado nos termos do art. 40, inc. III, letra c, da Constituição Federal, hajavista contar o mesmo com 31 anos, 6 meses e 8 dias de tempo de serviço (fl. 10).

9. Como visto anteriormente, a instrução e o Ministério Público, ambos em cota singela,manifestaram-se pelo ressarcimento ao erário das quantias recebidas indevidamente pelo servidor,porém sem precisar quais são estas parcelas.

10. No caso, é de se presumir que sejam aquelas relativas à proporcionalidade de 1/35 avospercebidas em função da aplicação irregular do instituto do arredondamento, conforme explicitado noabono provisório de fl. 18.

11. Prosseguindo, ainda sem pronunciar-me sobre o mérito da matéria ora tratada, entendoque, qualquer que seja o entendimento a ser firmado pelo Plenário sobre o assunto, deverá implicarem idêntico tratamento nas alternativas vislumbradas (mérito e proporcionalidade), visto que, emúltima análise, a aposentadoria, financeiramente falando, nada mais é do que uma meraproporcionalidade, de forma unitária ou não.

12. A questão posta em discussão - ressarcimento ao erário - comporta, a meu ver, duasinterpretações.

13. A primeira, no sentido de que seria dispensável o ressarcimento aos cofres públicos,quando praticado o ato por quem de direito competente para fazê-lo, pelo princípio presumível daboa-fé do servidor.

14. A outra, segunda a qual o ressarcimento ou não ao erário estaria vinculado não àcompetência simplesmente do administrador, mas sim ao respaldo legal e jurisprudencial dos órgãoslegitimados para conduzi-lo.

15. Nesta segunda linha de raciocínio o Tribunal caminhou, ao acolher voto proferido peloConselheiro José Milton Ferreira, em sessão de 31.10.95 (Processo n° 4.072/90), de cujo relatoextraio o seguinte:

"Tenho que, preliminarmente, convém melhor esclarecer a questão da obrigatoriedadede reposição ao Erário de importância recebida indevidamente por servidores.

Ao relatar este Processo, na Sessão Ordinária n° 2.974, de 3.3.94, asseverei que:

'cabe à autoridade competente decidir, fundamentadamente, à vista da configuração decada caso concreto e em face da lei, sobre a devolução ao Erário de importâncias recebidasindevidamente, de boa-fé, por servidores, não bastando, entretanto, a pura alegação de boa-fépara justificar a dispensa de devolução, já que se faz necessária expressa autorização legalpara a dispensa ou a existência de base aparentemente legítima para a percepção daremuneração infundada.'

Isto porque, em voto anterior, proferido em 14.2.93, já manifestara meu entendimento nosentido de que não se pode admitir que a simples existência de boa-fé por parte da pessoaque recebeu quantia indevida do Estado a eximia de devolver a importância, na medida emque estar-se-ia transferindo para o particular, sem autorização legal, parcela do patrimôniopúblico.

Além do mais, não fosse mesmo a regra da indisponibilidade dos bens públicos, a leiprescreve que o que se deve ao Erário tem que ser reposto, e mais, em valores atualizados(art. 46 da Lei n° 8.112/90).

Assim, entendi que, para que o servidor deixasse de repor aos cofres públicos o que delesindevidamente recebera, necessário seria que a lei assim o estabelecesse ou que ficasse claro que orecebimento indevido se dera a justo título. Justo título, este, pelo menos quanto aos seus aspectosformais (Proc. n° 4.668/93).

No caso, houve a percepção de vantagem prevista no art. 184 da Lei n° 1.711/52,concedida a servidor, em aposentadoria, segundo interpretação contida no Parecer n°3.098/89, da douta Procuradoria Geral do Distrito Federal, orientação impugnada por estaCorte, que firmou entendimento no sentido da exclusão da referida vantagem a servidores quenão possuíam tempo de serviço para a aposentadoria com proventos integrais.

Tenho, assim, que, até a data do conhecimento da decisão desta Corte pelo órgãocompetente, a aposentadoria estava fundada em base aparentemente legítima, levando-me aoacolhimento da decisão tomada pela Secretaria de Administração quanto à dispensa dereposição da importância percebida a este título pelo servidor.

Traz-se à colação, em abono da tese sustentada, a recente Súmula n° 235, do ColendoTribunal de Contas da União cujo enunciado é o seguinte:

'Os servidores ativos e inativos, e os pensionistas, estão obrigados, por força de lei, a restituirao Erário, em valores atualizados, as importâncias que lhes forem pagas indevidamente, mesmo quereconhecida a boa-fé, ressalvados apenas os casos previstos na Súmula n° 106 de Jurisprudênciadeste Tribunal.' (Decisão n° 759/94 - Plenário DOU de 3.1.95, Seção I, fl. 188).

Quanto à Súmula n° 106, já velha conhecida nas lides administrativas, tem o seguinte teor:

'O julgamento, pela ilegalidade, das concessões de reforma, aposentadoria e pensão,não implica por si só a obrigatoriedade de reposição das importâncias já recebidas de boa-fé,até a data do conhecimento da decisão pelo órgão competente.'

16. Perfilhando mesmo entendimento sobre a matéria, entendo que os servidores aposentados,cujos atos de aposentadoria foram editados após o conhecimento da liminar concedida pela ExcelsaCorte (DJ de 8.4.92), estão obrigados a ressarcir ao erário as quantias recebidas indevidamente emfunção da aplicação irregular do instituto do arredondamento.

Ante todo o exposto, considerando a manifesta necessidade de retificação dos elementosconstantes dos autos, ponho-me de acordo com o Ministério Público e VOTO pela baixa do processoem diligência, para que a SEA/DF, no prazo de 30 (trinta) dias, adote as seguintes providências:

1- elaborar novo abono provisório (fl. 18), observando o teor da Decisão Normativa TCDFn° 02/93, com vistas a calcular como 31/35 avos a proporcionalidade dos proventos do servidor;

2 -proceder o ressarcimento ao erário das quantias pagas indevidamente ao inativo, a título dearredondamento de tempo de serviço (art. 101, parágrafo único, da Lei n° 8.112/90), nos termos doart. 46 do novo Estatuto, fazendo juntar aos autos comprovante das providências adotadas; e

3 - tornar sem efeito os documentos substituídos._________________Processo n° 3.180/92

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIAMarli Vinhadeli

Conselheira do TCDF

Versam os autos sobre concessão de complementação da aposentadoria previdenciária (INSS)de servidor, nos termos da Lei n° 701/94 e do Decreto n° 15.902/94 (fls. 30/32), conforme Portaria de12.12.94 - DODF do mesmo dia, mês e ano (fls. 11/12).

2. Na assentada de 3.12.96, o Relator deste processo, nobre Auditor José Roberto de PaivaMartins, apresentou Proposta de Decisão (fls. 126/137), da qual extraio os seguintes excertos:

"A instrução (fls. 41/49) e o Ministério Público, em suas diversas manifestações nestesautos, lograram demonstrar, com acerto, a inconstitucionalidade da Lei n° 701/94, que dentreoutras, fere as disposições da Constituição Federal expressas no art. 37, inc. II, (exigência deconcursos públicos para investidura em cargo público) c/c o art. 39 que dispõe sobre acompetência do Distrito Federal de implantar Regime Jurídico único, do qual estão excluídosos empregados beneficiados pela complementação salarial.

Face ao exposto Proponho que o Tribunal adote a seguinte Decisão:

I - afaste, por inconstitucional, a aplicação da Lei nº 701/94 e seu Decreto n° 15.902/94,com o que, queda sem amparo a presente concessão de complementação de proventosdeferida ao Sr. Servidor da SEA que deverá ser considerada ilegal;

II - determine à Secretaria de Administração que, no prazo de 30 (trinta) dias, adote asprovidências necessárias com vistas à anulação da concessão considerada ilegal pela Corte,dando ao Tribunal, no mesmo prazo, conhecimento das medidas adotadas;

III - oficie ao Ex.mo Sr. Governador do Distrito Federal solicitando-lhe que estude apossibilidade de ser proposta Ação Direta de Inconstitucionalidade da Lei n° 701/94 e seuDecreto Regulamentador n° 15.902/94 a exemplo da medida tomada com referência à Lei n°910/95, remetendo a S. Exa., para conhecimento, cópias da instrução de fls. 41/49; daRelação de Proventos de fls. 106/114 e desta Decisão;

IV - determine à 4ª ICE que realize, no prazo de 60 (sessenta) dias, inspeção especialjunto à Secretaria de Administração do DF com o fito de levantar, com precisão e certeza, onúmero de beneficiados pela Lei n° 701/94, relacionando-os (devendo conter, no mínimo,referida relação: Número de matricula, Nome, Órgão de Origem, Estipêndios bruto e líquido);

V - transmitido o teor dessa Decisão aos seus destinatários, remeta estes autos ao doutoMinistério Público, para conhecimento do resultado da inspeção realizada pela 4ª ICE (fls.121/122)".

3. Havendo pedido vista, o ilustre Auditor Osvaldo Rodrigues de Souza acrescentou seupronunciamento à espécie fls. 149/159), conclusões também por mim transcritas:

"Ante o exposto, acompanhando, em parte, a proposta do Relator, com as vênias deestilo, voto por que o Eg. Tribunal, tendo por inconstitucional a Lei n° 701/94, visto que infringeo disposto no art. 37, II, da Constituição Federal:

a) considere ilegal a concessão versada nos autos;

b) determine à Secretaria de Administração que, a par de evitar novos benefícios, noprazo de 30 dias, providencie o desfazimento de todos os atos de concessão decomplementação de proventos e de pensão baixados com base na citada lei, sem prejuízo daremessa dos respectivos processos a esta Corte, se isso ainda não tiver ocorrido;

c) solicite ao Excelentíssimo Senhor Governador do Distrito Federal que estude apossibilidade de propositura de ação direta de inconstitucionalidade da Lei n° 701/94, de modoa ser declarada formalmente a sua invalidade (juntar cópia da decisão e desta declaração devoto);

d) finalmente, ordene à 4ª ICE que acompanhe o cumprimento da determinação contidana alínea b supra, devendo levantar, para melhor controle, todos os casos decomplementação fundamentados na referida Lei n° 701/94".

4. Pretendendo um maior conhecimento da matéria apreciada, pedi vista dos autos na Sessãode 25.3.97, tendo referido processo dado entrada em meu Gabinete em 7.4.97 (fls. 154-v).

5. Antes de mais nada, permito-me transcrever o breve histórico produzido pela 4ª ICE a fls.42/43.

"A Lei n° 3.930/61 (fl. 15), em seu art. 3°, já prevê que em qualquer tempo que aNOVACAP viesse a ser extinta o seu pessoal seria incluído no quadro funcional daAdministração Pública.

O cumprimento dessa norma legal ocorre em 1963, com o advento da Lei n° 4.242/63(fls. 16/17), permitindo, porém, a continuidade da prestação de serviços dos servidoresincorporados, aos órgãos da NOVACAP, às entidades vinculadas à Prefeitura do DF e àsentidades resultantes de futuras transformações de órgãos da NOVACAP.

A partir de então, os empregados da NOVACAP passam a servidores do DF. Mesmoprestando serviço a uma empresa pública ou a uma fundação, sua vinculação passa a sercom a administração direta ou autárquica (estrutura do serviço público vigente à época).

Para muitos dos servidores, aproveitados pela Lei n° 4.242/63 ou admitidos após os seusefeitos sob o regime estatutário, a permanência nesse regime dura até a data de inativação, oque lhes dá o direito de gozar da aposentadoria estatutária que a legislação estabelece.

Outros, valem-se da faculdade prevista na Lei n° 6.162/74 (fl. 19), regulamentada peloDecreto 2.881/75 (fls. 20/21) e complementada pela Lei n° 6.295/75 (fl. 22), e optam pela

vinculação às entidades para as quais prestavam serviço, sob o regime trabalhista da CLT.Observe-se que em 1961 já existia previsão legal para as alterações ocorridas em 1963, coma Lei n° 4.242/63. Dessa feita, a mudança de regime se constitui numa questão de opção dosservidores, que passaram a fazer jus às vantagens oferecidas pela legislação trabalhista,como por exemplo:

- estabilidade ou aviso-prévio;

- Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, correspondente a 8% da remuneraçãomensal;

- Contribuição Previdenciária inferior à do regime estatutário, com opção de manter umplano complementar;

- remuneração (em termos atuais - 1995) bem acima da dos servidores estatutários;

- etc.

Decorridos quase vinte anos das transformações comentadas, nos deparamos com aedição da Lei n° 701/94, que determina a complementação pelo GDF, das aposentadoriasconcedidas pelo INSS e sistemas de previdência privada, a todos os servidores que optarampor passar para o regime da CLT."

6. Após inteirar-me da matéria, penso que a constitucionalidade desse ato legislativo não atentasomente contra o disposto no art. 37, II, da CF.

7. Em verdade, estar-se-ia, com tal medida, criando um terceiro sistema de aposentadoria,quando a Constituição vigente permite a coexistência de dois sistemas, consoante arts. 39, caput, 40(§§ 4° e 5°), e 202 e § 2°, verbis:

"Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de suacompetência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração públicadireta, das autarquias e das fundações públicas.

Art. 40.

(...)

§ 4° Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesmadata, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo tambémestendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aosservidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação docargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.

§ 5° O beneficio da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ouproventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto noparágrafo anterior.

Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o beneficio sobrea média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês amês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo apreservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

§ 2° Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo decontribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em queos diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critériosestabelecidos em lei."

8. Como se pode observar, dois e apenas dois são os regimes de aposentadoria, emtermos constitucionais, podendo a Unidade Federativa legislar concorrentemente sobre previdênciasocial (art. 24, XII, da CF/88), desde que atendidos os objetivos elencados no parágrafo único do art.194 da Lei Maior.

9. Neste ponto, tenho por oportunas as seguintes colocações:

a) a Unidade Federativa carece, a meu ver, de competência para legislar sobre ex-empregados,uma vez que a partir da aposentadoria previdenciária cessa o contrato de trabalho e, portanto, ovínculo da relação de emprego (CLT) existente entre a empresa e seus empregados, conformedecisões da própria Justiça do Trabalho (Acórdãos TST n° 4.765, DJ de 27.9.96; n° 5.214, DJ de14.11.96; n° 4.592, DJ de 1.8.90 e n° 996, DJ de 15.8.86);

b) não pode a Unidade Federativa criar uiva terceira forma de previdência (mista), queresultaria da soma de um e outro sistema, de forma a, por exemplo, conceder-se a integralidade dosproventos (estatutário) e o FGTS (celetista). Deve-se sempre considerar que a contribuição doempregador de 8%, a título do FGTS (um tipo de poupança), é retirada quando da aposentadoria doempregado pelo INSS;

c) a Constituição, ao garantir a integralidade dos proventos do servidor, o fez somente àquelespertencentes às entidades descritas no art. 39, caput; as empresas públicas e sociedades deeconomia mista foram remetidas à legislação trabalhista (regime de contribuição e não por tempo deserviço);

d) a própria Lei n° 701/94 (fl. 30), em seu art. 2°, declara que a complementação deaposentadoria seria resultado da diferença entre o valor recebido pelo empregado a titulo deaposentadoria (beneficio do INSS mais previdência privada, se houver) e aquele que estariarecebendo hoje na condição de ativo. Em outras palavras, a concessão feita pela Lei n° 701/94 nadamais é do que uma nova complementação de aposentadoria, nos mesmos moldes da concedidapelos Fundos de Previdência (PREVI, CENTRUS, FACEB, SISTEL...), sem, contudo, estar limitadaàs exigências da previdência privada (tempo de contribuição para o sistema);

e) caracterizada está a natureza de doação pelos serviços prestados ao GDF, em razão danão-existência de Cargo Público (art. 39, caput) foram conferidos a ex-empregados celetistas osmesmos direitos do regime estatutário, de forma indireta e sem perda daquelas vantagensintrinsecamente relacionadas com o sistema previdenciário. Ou seja, ao tempo em que nãotransformaram os ex-empregados em servidores públicos, ante a vedação do art. 39, caput, daCF/88, buscar-se a integralidade de seus rendimentos, como se em atividade estivessem;

f) o próprio pagamento pela Secretaria de Administração, a título de Despesa de Pessoal,reveste-se, a meu ver, em desvio de finalidade, haja vista que não se trata propriamente o caso emexame (ex-empregado da CEB) de pessoal da administração direta, autárquica e fundacional doGDF (ativo, inativo e pensionista);

g) como salientado pela instrução (fl. 48), a CFl88, no seu art. 24, parágrafo único, prevêlegislação concorrente entre União, Estados e Municípios, em matéria de previdência social. Essalegislação concorrente, s.m.j., tem que estar em conformidade com os objetivos da seguridadesocial, nos termos previstos no art. 194, parágrafo único, da CF/88. No caso da Lei n° 701/94,encontra-se clientela especifica (não universal) e ausência de contribuição para a percepção dobeneficio adicional, conforme descrito na alínea d acima, indo de encontro com o precitadodispositivo constitucional.

10. Outra questão de suma importância encontrada nos autos repousa nas proposiçõesII, b e d, dos votos acostados aos autos (fls. 136 e 153), dando conta da extensão que se pretendedar à decisão que vier a ser tomada neste processo.

11. Neste aspecto, acompanho posicionamento do Relator, tendo em vista que a incumbênciadeferida pelo STF aos Tribunais de Contas se resume ao exercício de suas funções, ou seja, na áreade pessoal, está adstrita ao exame individualizado dos atos produzidos pela Administração.

12. Em outras palavras, sou por que não podemos apreciar a lei em tese, mas, sim, suaaplicação ao caso concreto, como aliás decidido pela Corte quando do exame dos processos deaposentadoria de Especialista de Educação.

13. Por último, deixo de acompanhar o ilustre Relator, quanto à determinação de que a 4ª ICErealize inspeção especial junto à SEA/DF, com vistas a levantar, com precisão e certeza, o númerode beneficiados pela Lei n ° 701/94 (item IV, fl. 136), por entender que a Unidade Técnica jáprocedeu ao levantamento desejado, não completando seus dados por falhas da própriajurisdicionada (fl. 122), cabendo, a meu ver, uma determinação específica neste sentido à Secretariade Administração, para que haja seu fiel cumprimento.

Ante todo o exposto, considerando que não há previsão constitucional de um sistema misto deaposentadoria, de forma a conjugar os já existentes (arts. 39/40 - Estatutário e 201/202 -Previdenciário), bem assim que há, a meu ver, flagrante infrigência ao disposto no parágrafo únicodo art.194 da Lei Maior, VOTO, acompanhando parcialmente o Relator e o Voto de Vista de fls.149/153, com as vênias de estilo, no sentido de que o Egrégio Plenário:

1) afaste, por inconstitucional, a aplicação da Lei n° 701/94 (Decreto Regulamentar de n°15.902/94) ao caso deste processo (Item I e conclusão, respectivamente, do Relator e do Voto deVista);

2) considere ilegal, por conseqüência, a concessão versada nos autos (item I e alínea a,respectivamente, do Relator e do Voto de Vista);

3) determine à Secretaria de Administração que, no prazo de 30 (trinta) dias, adoteprovidências necessárias com vistas à anulação da concessão considerada ilegal pela Corte, dandoao Tribunal, no mesmo prazo, conhecimento das medidas adotadas (item II do Relator);

4) oficie ao Exmo. Sr. Governador do Distrito Federal solicitando-lhe que estude a possibilidadede ser proposta Ação Direta de Inscontitucionalidade da Lei n° 701/94 (Decreto Regulamentador n°15.902/94), a exemplo da medida tomada com referência à Lei n° 910/95, remetendo a S. Exa., paraconhecimento, cópias da instrução d6 fls. 41/49; da Relação de Proventos de fls. 106/114 e dosdocumentos de fls. 126 e seguintes (item RI e alínea c, respectivamente, do Relator e do Voto deVista);

5) determine à Secretaria de Administração, como órgão encarregado das concessões comesteio na Lei n° 701/94 (Decreto n° 15.902/94), que proceda a imediata remessa dos processosatinentes e que se encontram ainda na jurisdicionada, para apreciação da Corte, sob pena deapuração de responsabilidades;

6) ordene à 4ª ICE instruir, com a máxima brevidade possível, os processos que se encontramaguardando decisão neste processo, bem como o acompanhamento do atendimento ou não pelaSEA/DF do contido no item anterior; e

7) transmitido o teor desta Decisão aos seus destinatários, remeta estes autos ao doutoMinistério Público, para conhecimento do resultado da inspeção realizada pela 4ª ICE (item V doRelator).

____________________Processo n° 2.218/95

CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE PESSOAL SEM REALIZAÇÃODE CONCURSO PÚBLICO - AUDITORIA


1. Of. 172/GCA/91, de 24.4.91, do então Deputado Distrital(PCB) Carlos Alberto Torres,solicitando realização de auditoria junto à CAESB objetivando apurar contratação irregular de 35profissionais sem a realização de concurso público (contrato individual de trabalho por tempoindeterminado). 2. Impugnação das contratações efetivadas sem a observância de concursopúblico, após 3.11.92 (OF GP n° 13/92-CIRCULAR -Processo n° 4.099/91), tendo em vista adilação do prazo fixado anteriormente através do OF GP n° 955/91, de 20.6.91. 3. Decisãoestendida aos órgãos integrantes da Administração Direta e Indireta do Governo do DistritoFederal. 4. Fixação de prazo de 30 (trinta) dias para a impugnação dos contratos celebrados após3.11.92 (CODEPLAN, IDHAB, TCB, DMTU e TERRACAP) e indicação dos responsáveis - SO de1.4.97 (Decisão n° 30/97). 5. Pedido de prorrogação de prazo feito pela TERRACAP. Pedido dereexame impetrado pela TCB, pelo DMTU e por servidora, para dilação do prazo anteriormentecitado. 6. Instrução propondo, dentre outras providências, dar provimento aos recursos, para, nomérito, conceder maior prazo ao DMTU/TCB e citar os responsáveis destas entidades, paraapresentação de defesa. 7. Deferimento do pedido de dilação feito pela TERRACAP eencaminhamento dos autos ao Ministério Público. 8. MP endossando as propostas da 4ª ICE, salvoquanto ao não-conhecimento do recurso da servidora. 9.Acolhimento. Determinações.

RELATÓRIO

Versam estes autos, inicialmente, sobre denúncia formulada pelo Deputado Distrital CarlosAlberto Torres, sobre indícios de irregularidades praticadas pela CAESB, na contratação de pessoalsem concurso público.

2. Para uma melhor compreensão da matéria tratada nos autos, adoto como parte desteRelatório o histórico por mim produzido na Sessão de 1.4.97 (fls. 964/969, vol. V):

"Na Sessão de 2.5.91, ao apreciar o Processo n° 1.192/89, referente a auditoria realizadana EMATER/DF, em que se verificou a ocorrência de contratação de pessoal sem onecessário concurso público estabelecido na Constituição Federal de 1988, o Tribunal decidiurecomendar a todas as entidades do Governo do Distrito Federal que, quando dorecrutamento de pessoal, realizassem concurso público para preenchimento de seusempregos de natureza permanente, em homenagem aos princípios de Impessoalidade,Moralidade e Publicidade, advertindo-as para a possibilidade de o Tribunal impugnar qualqueradmissão que fosse realizada em desacordo com a presente orientação. Essa decisão foitransmitida aos jurisdicionados mediante o OF. GP n° 955/91 - Circular, de 20 de junho de1991 (fl. 101 do vol. 1).

Após novos acompanhamentos da matéria, não só em razão da decisão antes referida, mastambém em função da denúncia formulada pelo Deputado Distrital Carlos Alberto Torres, o Tribunal,voltando a apreciar a matéria na Sessão Ordinária de 17.11.92, decidiu impugnar, de plano, todas ascontratações efetivadas após 20.6.91, data da expedição do referido Oficio n° 955/91 - Circular,determinando à CAESB a anulação dos atos admissionais ocorridos após aquela data.

Decidiu, mais, determinar a realização de profundos estudos, via Consultoria Jurídica daPresidência, se fosse o caso, das contratações ocorridas no período que medeia a vigência daConstituição Federal (5.10.88) e (20.6.91), data da expedição do referido Ofício-Circular no 955/91,de modo a permitir uma decisão definitiva a respeito do tema em foco.

Entrementes, o Tribunal, ao apreciar o Processo n° 4.099/91 e respondendo à consultaformulada pela NOVACAP, quanto a contratação de pessoal mediante convênio, expediu, em 3 denovembro de 1992, o OF. GP n° 13/92-Circular, informando aos jurisdicionados que qualquercontratação de pessoal sem concurso público, ou mesmo prorrogação que ocorresse após essadata, seria considerada nula, arcando o responsável com as cominações legais decorrentes. Vê-se,portanto, que o prazo anteriormente fixado no Ofício-Circular n° 955/91, foi alterado de 20.6.91 para3.11.92, prevalecendo esta última data até esta fase dos autos.

No exame do Parecer da Consultoria Jurídica da Presidência desta Casa (fls. 295/296) e tendoem conta decisões exaradas pelo Colendo Tribunal de Contas da União sobre a polêmica matéria(fls. 298/346), o então Relator deste feito, Conselheiro Joel Ferreira, na Sessão Ordinária de 9.12.93,assim votou, com o acolhimento do Plenário:

a) impugnar as contratações eventualmente efetivadas, sem a observância de concursopúblico, após 03 de novembro de 1992 (Oficio GP n° 013/92-Circular), tendo em vista a dilação doprazo fixado anteriormente, através do Oficio GP n° 955/91, de 20.6.91;

b) apurar as responsabilidades dos administradores que eventualmente tenham efetuadocontratações de pessoal, a partir da decisão de que trata o Oficio GP n° 013/92-Circular, contráriosao disposto na Constituição Federal, com vistas à aplicação das penalidades cabíveis; ,

c) trazer ao conhecimento desta Corte, para fins de apreciação e registro, se for o caso, todasas admissões feitas pelos diversos órgãos integrantes da administração indireta, sem a realização deprévio concurso público, após a data de vigência da Carta Magna (5.10.88).

Das diligências até aqui determinadas pelo Plenário, Testou parcialmente cumprida apenasaquela atinente à Decisão n° 4.609/95 (fl. 830 do vol. v), quando a TERRACAP não prestou todas asinformações ali requeridas, omitindo-se na identificação dos responsáveis na forma determinada noOF. GP n° 4/94-Circular, daí a proposta da Inspetoria de nova diligência nesse sentido.

Após examinar todas as contratações efetuadas sem concurso público pelosórgãos/entidades integrantes do complexo administrativo do Governo do Distrito Federal, a 4ª ICEconstatou irregularidades apenas na CODEPLAN, SHIS (hoje IDHAB), TCB, DMTU e TERRACAP,porque ocorridas posteriormente à expedição do OF GP n° 13/92-Circular, de 3.11.92, que estendeuo prazo proibitivo anteriormente fixado no OF GP n° 955/91-Circular, de 20.6.91 para 3.11.92, parafins de admissão sem certame público, conforme já dito anteriormente".

3. Levado a Plenário, o Tribunal decidiu:

"Decisão n° 30/97

I - tomar conhecimento dos documentos de fls. 423 a 814, 836 a 887 e 941;

II - considerar irregulares e determinar a anulação das contratações efetuadas semconcurso público pela Companhia de Desenvolvimento do Planalto Central - CODEPLAN,Sociedade de Habitações de Interesse Social -SHIS, atualmente Instituto de DesenvolvimentoHabitacional do Distrito Federal -IDHAB, Sociedade de Transportes Coletivos de BrasíliaLTDA. -TCB, Departamento Metropolitano de Transportes Urbanos -DMTU e CompanhiaImobiliária de Brasília -TERRACAP, ocorridas posteriormente à expedição do OF GP n°13/92-CIRCULAR, de 3.11.92;

III - fixar o prazo de 30 (trinta) dias para que as entidades constantes do itemimediatamente anterior promovam a impugnação dos contratos citados, remetendo a estaCorte os documentos comprobatórios;

IV - fixar prazo de 15 (quinze) dias para que as entidades: CODEPLAN, SHIS -atualmente IDHAB, TCB e DMTU, em atendimento ao que determina o OF GP n° 4/94, alínea"b", indiquem o(s) nome(s) do(s) responsável(eis) pelas contratações irregulares, para fins deeventual aplicação da multa prevista no inc. II do art. 57 da Lei Complementar n° 1, de 9.5.94;

V - ao tomar conhecimento do OF n° 64/PRESI e seus anexos, considerar parcialmentecumprida a diligência determinada à TERRACAP (Decisão n° 4.609/95) e transmitida por meiodo OF GP n° 584, de 18.5.95, fixando o prazo de 15 (quinze) dias para que a mesma indique,com precisão, o(s) nome(s) do(s) responsável(eis) pelas contratações irregulares, para fins deeventual aplicação da multa prevista no inc. II do ar. 57 da Lei Complementar n° 1, de 9.5.94;

VI - autorizar a retirada da chancela de sigilo constante do processo; e

VII - retornar os autos à 4ª ICE, para novos acompanhamentos".

4. Em resposta, os jurisdicionados fizeram acostar aos autos os documentos de fls. 984/1167,tendo a TCB e o DMTU/DF, em fase recursal, e a TERRACAP, através de pedido de prorrogação deprazo, solicitado dilação do prazo estabelecido no item III retrotranscrito, dada a exigüidade temporalpara a adoção das providências que se fazem necessárias.

5. Examinando o cumprimento da Decisão n° 30/97, bem como os recursos interpostos, aUnidade Técnica tece os seguintes comentários:

CODEPLAN

A Companhia de Desenvolvimento do Planalto Central -CODEPLAN, em atenção ao constantena Decisão n° 30/97, por meio do OI n° 478/97-PRESI, de 24.4.97 (fl. 984), informou que a Empresanão possui empregados contratados, para a Tabela de Pessoal, posteriormente à data de 3.11.92,esclarecendo que as contratações ocorridas após a referida data foram para EmpregosComissionados, que independem de concurso público.

Ocorre que, conforme OI n° 481/94-PRESI, de 11.8.94 (fls. 481/482), encaminhado poraquela Companhia, em cumprimento ao disposto no OF GP n° 4/94-Circular, verifica-se queexistiam, à época, 21 (vinte e uma) contratações por prazo determinado, cujos contratos foramfirmados no período de novembro/92 a fevereiro/93.

Desse modo, mesmo que os contratos mencionados anteriormente já tenham sido rescindidos,faz-se necessário o cumprimento da determinação constante do item IV da Decisão n° 30/97, ondeesta Corte fixa prazo para que seja(m) indicado(s) o(s) nome(s) do(s) responsável(eis) por taiscontratações irregulares, para fins de eventual aplicação de multa prevista na Lei Complementar n°1/94.

Assim sendo, entendemos deva o Tribunal determinar à CODEPLAN o imediato cumprimentoda decisão mencionada no parágrafo anterior.

TCB

Por meio do OE n° 104/97-PRES, de 7.5.97, e Anexos (fls. 985/993), a Sociedade deTransportes Coletivos de Brasília Ltda. - TCB informa, em cumprimento ao IV da Decisão n° 30/97,que compete ao Diretor-Presidente: admitir, designar, promover, punir e demitir empregados noâmbito daquela Entidade (Anexo I, fl. 986).

Assim, responderam pela Presidência da TCB, de 3.11.92 a 31.12.94, os seguintes dirigentes:

- citado n° 1, de 21.1.91 a 30.3.94 e de 13.6.94 a 2.1.95 (Anexo II, fls. 987/989);

- citado n° 2 - Diretor Técnico, respondeu pela Presidência daquela Entidade, no período de1.4.94 a 12.6.94, quando da renúncia do Sr. Abdala Carim Nabut (Anexo III, fls. 990/993).

Cabe esclarecei que, conforme constante dos documentos de fls. 697/758, encaminhados pelaTCB em cumprimento à determinação constante no OF GP n° 4/94-Circular, as contrataçõesirregulares, naquela Sociedade, ocorreram no período de novembro/92 a maio/94.

Informa, ainda, a TCB, que os demais itens da Decisão n° 30/97 serão objeto de novamanifestação da Sociedade, obedecendo ao prazo determinado por esta Corte.

DMTU

O Departamento Metropolitano de Transportes Urbanos - DMTU, por meio do Oficio n°0174/97-GAB/DMTU/DF, em cumprimento ao item IV da Decisão n° 30/97 (fl. 994), informa que ascontratações irregulares ocorridas naquele Departamento, e contestadas por esta Corte, foramefetuadas pela Sociedade de Transportes Coletivos de Brasília Ltda. - TCB.

Desse modo, expõe, o DMTU, que os responsáveis por mencionadas contratações foram osseguintes dirigentes, que responderam pela Presidência da TCB no período de 3.11.92 a 31.12.95:

- citado n° 1 - de 21.1.91 a 30.3.94 e 13.6.94 a 2.1.95;

- citado n° 2 - de 1.4.94 a 12.6.94.

Esclarecemos que, conforme documentos de fls. 750/758, as contratações irregulares para oDMTU ocorreram no período de novembro/92 a junho/94.

Da mesma forma que a TCB, informa o DMTU que os demais itens da Decisão n° 30/97 serãoobjeto de nova manifestação, obedecendo ao prazo determinado por esta Corte.

IDHAB

O Instituto de Desenvolvimento Habitacional do Distrito Federal encaminhou o OF.IDHAB-DF GAPRE N° 287/97, de 7.5.97, e anexos (fls. 995/1004), com vistas a cumprir asdeterminações constantes da Decisão n° 30/97.

Informa, aquele Instituto, que os servidores integrantes do Quadro Suplementar Especial doIDHAB-DF, sem exceção, faziam parte do Quadro Permanente da extinta SHIS, e que a últimacontratação ocorreu em 21.11.85.

Salienta, o Instituto, que ocorreram contratações de pessoal por prazo determinado, sendo quetodos os contratos já foram extintos, e que os respectivos processos administrativos foramencaminhados ao Tribunal para análise.

Lembramos que os processos administrativos mencionados no documento de fls. 995/996foram objeto de análise, desta Corte, nos Processos n°s 4.607/92 e 1.951/93, encontrando-se osmesmos arquivados, nas Inspetorias competentes, após cumprimento, por parte do IDHAB/DF, detodas as determinações estabelecidas.

Situação semelhante ao ocorrido na resposta da CODEPLAN, e mencionado no § 34,verificamos no expediente do Instituto de Desenvolvimento Habitacional do Distrito Federal, ou seja,não foram informados os responsáveis pelas contratações irregulares.

Desse modo, entendemos deva o Tribunal, também neste caso, determinar ao IDHAB/DF quecumpra o disposto no item IV da Decisão n° 30/97.

Informamos que as contratações irregulares no IDHAB/DF, conforme constante do documentode fl. 693, encaminhado por aquele Instituto, em cumprimento ao disposto no OF GP n°4/94-Circular, ocorreram no período de setembro a outubro/93.

TERRACAP

A Companhia Imobiliária de Brasília -TERRACAP, por intermédio do OF. n° 251/97-PRESI, de16.5.97 (fls. 1097/1104), expõe o seguinte:

Acusamos o recebimento da Decisão n° 30/97, de 1.4.97, dessa Colenda Corte, transmitida aesta Empresa por intermédio do OF. GP n° 697/97 -SR34, de 11.4.97, aqui autuado aos 22.4.97, sobn° 888.001.907/97-7.

Cumpre-nos inicialmente esclarecer que, salvo engano de nossa parte, a mesma matéria, oupelo menos semelhante, vem sendo tratada através de dois processos distintos, ou seja, os de n°2.193/91-TCDF e 2.359/93 -TCDF.

Dessa forma, ante este entendimento, a TERRACAP deixou de cumprir as determinaçõesconstantes dos itens II e III da Decisão n° 30/97.

Com vistas a esclarecer o assunto, informamos que, de acordo com documentação de fls.872/882, encaminhada pela TERRACAP, em cumprimento ao disposto no OF GP n° 4/94-Circular,foram comunicadas várias contratações após 3.11.92.

Encontram-se inseridas nas contratações acima, servidores admitidos em função datransferência das atribuições da PROFLORA S/A, quando de sua extinção, para a TERRACAP, cujoassunto foi tratado, naquela Companhia, nos Processos n°s 111.006.932/90-0 e 111.010.575/92-0, eacompanhado, no âmbito desta Corte, no Processo n° 2.359/93 (citado no OF. n° 251/97-PRESI, de16.5.97, daquela Companhia).

Vale informar que os Processos n°s 2.193/91 e 2.359/93 determinaram a apuração deresponsabilidade dos responsáveis pelas contratações irregulares, podendo, neste caso, ocorrer aaplicação de multa, se assim for decidido, à mesma autoridade.

Pelos motivos apresentados nos §§ 54 e 55 entendemos que o Processo n° 2.359/93poderia ser apensado aos presentes autos, sendo necessário tecermos alguns comentários sobre omesmo, a fim de facilitar o entendimento da correlação existente:

- no mencionado Processo n° 2.359/93 apurou-se que as contratações temporárias ocorrerampelo fato dos servidores pertencentes à PROFLORA, conforme Decreto n° 12.467, de 6.7.90, teremoptado pelo ingresso nos quadros da Fundação Zoobotânica do Distrito Federal.

- quanto ao assunto, o Tribunal, na Sessão Ordinária n° 3.206, de 24.10.96, decidiu determinarà TERRACAP que: providenciasse a anulação das aludidas contratações, caso ainda persistissem,com a correspondente rescisão contratual; encaminhasse a esta Corte, em prazo estipulado, osrespectivos documentos comprobatórios das rescisões; e indicasse o(s) nome(s) do(s)responsável(eis) por tais contratações irregulares, para eventual aplicação de sanção prevista na LeiComplementar n° 1/94 (Decisão n° 9.379/96).

- em nova deliberação, o Tribunal decidiu, em caráter excepcional, prorrogar o prazo para que aTERRACAP adotasse as medidas elencadas na Decisão n° 9.379/96, mencionada no parágrafoanterior.

- a TERRACAP, em 16.5.97, solicitou nova prorrogação de prazo por 60 (sessenta) dias paraproceder à anulação das contratações em questão, alegando que o processo seletivo, quepossibilitará a substituição dos servidores admitidos irregularmente, encontra-se em fase final deexecução, sendo que tal pedido ainda não foi apreciado pelo Plenário.

Anexo ao OF n° 251/97-PRESI (fls. 1105/1167), a TERRACAP encaminha o Relatório do Grupode Trabalho criado pela Portaria n° 429/95-PRESI, de 18.8.95 (fl. 1.106), com a finalidade de apuraras responsabilidades dos administradores que efetuaram contratações de pessoal a partir do OF GPn° 13/92-Circular, de 3.11.92.

No referido Relatório, o Grupo de Trabalho conclui que Portanto, cabe a Diretoria Colegiadadesta Empresa de então, a responsabilidade pela contratação de empregados, sem concursopúblico, as prorrogações dos contratos e renovação de convênios, vedadas pelo mencionado OF.GP 13/92-Circular, de 3.11.92, anexando cópias de decisões do Conselho de Administração (fl.1.162) e da Diretoria Colegiada (fls. 1164/1166) aprovando contratações irregulares naquelaCompanhia.

Ao nosso ver, o simples envio de cópias das decisões do colegiado daquela Empresa, nãocumpre a determinação desta Corte, no que diz respeito à indicação dos responsáveis pelos atosirregulares, sendo que o correto se daria com a indicação precisa dos nomes de tais dirigentes.

Assim sendo, entendemos que o Tribunal deva fixar prazo para que a TERRACAP impugne ascontratações ocorridas após à expedição do OF GP n° 13/92-Circular, de 3.11.92, excetuando-se ascontratações objeto de análise do Processo n° 2.359/93, remetendo a esta Corte os documentoscomprobatórios, bem como determinar àquela entidade que indique com precisão o(s) nome(s) do(s)responsável(eis) por todas as contratações.

Pedido de Reconsideração

Sociedade de Transportes Coletivos de Brasília - TCB

A Diretora-Presidente da Sociedade de Transportes Coletivos de Brasília Ltda. -TCBencaminhou a esta Corte, em 21.5.97, Pedido de Reconsideração quanto ao prazo concedido paraimpugnação dos contratos de trabalho sem concurso público, relativo à Decisão n° 30/97 (fls.1005/1008).

Entretanto, conforme determina o art. 47 da Lei Complementar n° 1, de 9.5.94, dasdecisões proferidas em processos concernentes a atos sujeitos a registro cabe pedido de reexame enão pedido de reconsideração, como foi interposto pela TCB.

Devido à relevância da matéria aqui tratada, entendemos possa o Tribunal conhecer do Pedidode Reconsideração encaminhado pela TCB, como se Pedido de Reexame fosse.

Alega aquela Entidade, em seu Pedido que, desde 1995, quando a atual Diretoria tomouconhecimento do OF GP n° 13/92-Circular, de 3.11.92, deste Tribunal, foram providenciados 352(trezentos e cinqüenta e dois) desligamentos de empregados contratados sem concurso público.

Como argumento para o acolhimento do pleito por esta Corte, a Diretora-Presidente da TCBexpõe a seguinte situação:

- os empregados contratados irregularmente, e ainda remanescentes, encontram-se lotados naTCB -nas áreas de operação e manutenção/administração, e DMTU;

- o desligamento dos empregados lotados na área de manutenção/administração dará inícioainda no mês de maio/97, entretanto, para o atendimento integral da Decisão n° 30/97, deveria serprovidenciada a aquisição de equipamentos que otimizassem os trabalhos realizados pelosempregados dispensados, sendo que tal procedimento requer tempo, em função do necessárioprocesso licitatório;

- quanto aos empregados lotados na área de operação (motoristas e cobradores) necessita deprazo para efetuar convocação, contratação e treinamento dos aprovados em concurso público, sobpena de, em não havendo reconsideração do prazo inicialmente concedido, ocorrer a suspensão deserviços essenciais à população do Distrito Federal;

- quanto aos empregados lotados no DMTU, o desligamento dos mesmos importaria,necessariamente, na paralisação dos serviços prestados à comunidade por aquela Autarquia;

- o DMTU está providenciando a realização de concurso público, em vias de autorização peloSr. Governador, motivo pelo qual encaminhou pedido de reexame das determinações da Decisão n°30/97;

- foram providenciados 41 (quarenta e um) desligamentos de empregados lotados no DMTU,cujos documentos comprobatórios serão encaminhados oportunamente ao Tribunal.

Pelas razões expostas, a Diretora Presidente da TCB solicita ao Tribunal que se digne analisarseu pedido, com vistas a reconsiderar o prazo inicialmente concedido para a anulação dos contratosconsiderados irregulares, autorizando a permanência de tais servidores até dezembro do correnteano, quando serão concluídos todos os desligamentos necessários.

Pedido de Reexame

Departamento Metropolitano de Transportes Urbanos do Distrito Federal - DMTU/DF

Acusamos, também, o recebimento, em 23.5.97, de Pedido de Reexame de determinaçãoconstante na Decisão no 30/97, encaminhado pelo Departamento Metropolitano de TransportesUrbanos do Distrito Federal - DMTU/DF (fls. 1009/1096).

Tal Pedido inicia-se com a apresentação da forma de criação do DMTU e suas funções comoórgão gestor do Sistema de Transporte Público Coletivo e do Fundo de Transporte Público Coletivo.

Segue informando que o DMTU não possui quadro próprio de pessoal e que, desde a suacriação, vale-se de empregados contratados pela TCB por meio de convênio.

Informa que, após 3.11.92, o DMTU recebeu 135 (cento e trinta e cinco) empregadoscontratados pela TCB (Doc. n° 2, fls. 1014/1016), sendo que destes 85 (oitenta e cinco) foramdispensados (Doc. n° 3, fls. 1017/1020) e os 50 (cinqüenta) remanescentes serão desligados,juntamente com todos os demais que não se submeteram às regras do concurso público, conformecronograma de reestruturação do DMTU, anexo às fls. 1021/1023.

Salienta a impossibilidade do imediato cumprimento da Decisão n° 30/97, da seguinte forma:

"Resta positivamente certo a afirmação, à vista do acima delineado, que a Autarquiarequerente está firmemente determinada em dar integral cumprimento à Decisão n° 30/97 doTCDF. Também exsurge deste propósito, com força óbvia, que o DMTU/DF não tem comocumpri-Ia no prazo fixado, sob evidente risco de inviabilizar as suas finalidades e produzir noSistema de Transporte Público Coletivo perturbação de dimensões imprevisíveis. Estaassertiva vem subsidiada por informações oferecidas pelo Sr. Coordenador Administrativo eFinanceiro da Autarquia, ora anexadas (Doc. n° 6)." (fls. 1095/1096).

Sobre o concurso público a ser realizado para substituição dos empregados da TCB, de acordocom o constante no Pedido de Reexame, encontra-se em fase de autorização pelo Governador doDistrito Federal, o que deverá ocorrer após aprovação pelo Conselho de Política de Pessoal (Doc. n°5, fls. 1024/1094).

Concluindo suas razões oferecidas, o Procurador Autárquico do DMTU enfatiza que, a Direçãodaquela Autarquia, tem o propósito de dispensar todos os empregados não concursados, à medidaem que forem sendo nomeados os servidores aprovados no concurso público que está por serautorizado, o que não ocorrerá antes de 6 (seis) ou 8 (oito) meses, a contar de 21.5.97, levando-seem conta a tramitação legal do processo que trata do certame, realização de todas as etapasburocráticas do mesmo e cumprimento dos prazos estabelecidos para nomeação, posse e exercíciodos candidatos.

Ante ao apresentado, o Pedido de Reexame finaliza da seguinte maneira:

"Ex positis requer o acolhimento do presente Pedido de Reexame para o especial fim deconsiderar as justificativas apresentadas como bastante e suficientes, concedendo-se aoDMTU/DF prazo de oito meses, a contar desta data, para o efetivo cumprimento da Decisão n°30/97, tudo conforme cronograma e relações anexadas."

6. Finalmente, a instrução propõe que o Plenário:

"I - tome conhecimento do:

a) pedido de reconsideração, como se pedido de reexame fosse, interposto pelaSociedade de Transportes Coletivos de Brasília Ltda. -TCB, para, no mérito, dar-lheprovimento, autorizando a permanência dos empregados conveniados, contratados após3.11.92, até dezembro de 1997;

b) pedido de reexame, formulado pelo Departamento Metropolitano dê TransportesUrbanos do Distrito Federal - DMTU/DF, para, no mérito, dar-lhe provimento, concedendoprazo de 8 (oito) meses, a contar de 23.5.97, para o cumprimento da Decisão n° 30/97;

II - determine:

a) à Companhia Imobiliária de Brasília - TERRACAP que providencie a anulação dascontratações efetuadas sem concurso público, ocorridas posteriormente à expedição do OFGP n° 13/92-Circular, de 3.11.92, excetuando-se as contratações temporárias ocorridas para

desempenho das atribuições transferidas da extinta PROFLORA S/A, pelo fato de taiscontratações estarem sendo tratadas no Processo n° 2.359/93;

b) à Companhia de Desenvolvimento do Planalto Central - CODEPLAN, à Sociedade deHabitações de Interesse Social - SHIS, atualmente Instituto de Desenvolvimento Habitacionaldo Distrito Federal - IDHAB, e à Companhia Imobiliária de Brasília - TERRACAP que, no prazode 30 (trinta) dias, indiquem, com precisão, o(s) nome(s) do(s) responsável(eis) pelascontratações irregulares, para fins de eventual aplicação da multa prevista no inc. II do art. 57da Lei Complementar n° 1, de 9.5.94, mesmo que as contratações j á tenham sido rescindidas;

III - notifique os citado n° 1 e citado n° 2, responsáveis pelas contratações irregularesocorridas na Sociedade de Transportes Coletivos de Brasília - TCB e no DepartamentoMetropolitano de Transportes Urbanos do Distrito Federal -DMTU/DF, após 3.11.92, data daexpedição do OF GP n° 13/92, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentem as razõesque tiverem em sua defesa;

IV - autorize o retorno dos autos à 4ª ICE para os devidos fins."

7. Atendendo solicitação verbal da titular da 4ª ICE, os autos retornaram àquela Inspetoria parajuntada de novo Pedido de Reexame, visto fls. 1199/1242 dos autos.

8. Em seguida, a Unidade Técnica em instrução complementar (fls. 1243/1247), analisando oteor do recurso feito pela servidora, reafirma as proposições anteriores, ao passo que sugere o nãoconhecimento do pedido da interessada, face sua extemporaneidade e dada sua similitude, emúltima análise, com o teor do Pedido de Reexame produzido pelo DMTU.

9. Argumenta, ainda, que as solicitações abaixo transcritas refogem à área de atuação daCorte, uma vez que decorrentes das relações trabalhistas e de gestão existentes entre o DMTU eseus empregados.

"b) determinar a impugnação do contrato da recorrente, e por via de regra, seudesligamento do DMTU/DF, somente a partir da homologação do concurso público já empauta neste departamento;

c) determinar ao DMTU/DF que notifique os conveniados, quando de seusdesligamentos, com prazo mínimo de 30 (trinta) dias de antecedência, em observância aoprincípio constitucionalmente assegurado do contraditório, da ampla defesa e do devidoprocesso legal".

10. Levado a Plenário na Sessão de 3.7.97, o Tribunal decidiu:

"I - tomar conhecimento do Oficio n° 251/97-PRESI/TERRACAP e, tendo em containformação da jurisdicionada de que a contratação dos novos concursados ocorrerá a partir dejulho do corrente ano, conceder prorrogação de prazo de 60 (sessenta) dias, a contar destaDecisão, para cumprimento do item III da Decisão n° 30/97 e itens b e c da Decisão n°9.379/96; e

II - determinar o encaminhamento dos autos ao douto Ministério Público, para o exercíciode sua competência regimental."

11. Em cumprimento às Decisões n°s 4.382/97 e 4.383/97, os Processos n°s 2.359/93(TERRACAP/PROFLORA) e 2.731/94 (irregularidades do convênio TCB/DMTU) foram apensadosaos presentes autos, para evitar-se duplicidade de tratamento sobre matéria correlata.

12. Chamado a se pronunciar nos autos, o Ministério Público endossa as sugestões dainstrução (fls. 1194/1195 e 1246), salvo quanto ao não conhecimento do recurso de ex-servidora,propondo ainda que:

"a) conheça do pedido de reexame da ex-servidora para, no mérito, negar-lheprovimento;

b) a CODEPLAN preste esclarecimentos acerca da falsidade da afirmação de fl. 984 dosautos; e

c) seja ordenada a juntada de cópia da decisão que vier a ser proferida nestaoportunidade ao Processo n° 3.060/97, que trata de denúncia sobre possíveis arbitrariedadesocorridas no âmbito do DMTU, quando do cumprimento da Decisão n° 30/97."

VOTO

13. De plano, acolho sugestão da Unidade Técnica, no sentido de que seja reiterado aosjurisdicionados CODEPLAN, IDHAB e TERRACAP cumprir o solicitado nos itens IV e V da Decisãon° 30/97, indicando, com precisão absoluta, o(s) nome(s) do(s) responsável(eis) pelas contrataçõesrealizadas sem concurso público, após 3.12.92, mesmo que estas não perdurem até os dias de hoje,para fins de eventual aplicação da multa prevista no art. 57, II, da LC 1/94 (Lei Orgânica do TCDF).

14. No mesmo sentido, acompanho proposta para que seja dada ciência aos responsáveisindicados pela TCB e DMTU/DF (fls. 984 e 994), em atendimento ao retrocitado item IV da Decisãon° 30/97, para apresentação de defesa.

15. Quanto ao recurso de reconsideração interposto pela TCB (fls. 1005/1008) e ao pedido dereexame do DMTU/DF (fls. 1009/1012), entendo que, não tendo questionado o mérito da Decisão n°30/97, devam ser considerados como se pedido de prorrogação de prazo fossem, e, neste sentido,sou por que o Tribunal conceda novo prazo, até o final do ano em curso, em caráter definitivo, para aadoção das providências determinadas no item III da decisão retromencionada.

16. Por oportuno, permito-me transcrever trecho do voto produzido no Processo n°2.731/94-apenso, apresentado por mim na Sessão de 3.7.97:

"Em resumo, o Ministério Público discorda do posicionamento da instrução em doispontos fundamentais, quais sejam: quanto à imprecisão demonstrada pelo DMTU em realizaro devido certame público, em cumprimento à Decisão n° 10.449/95 (Processo n° 4.099/91); equanto à anulação das contratações, sem concurso público, após 3.11.92.

No primeiro caso, assiste razão ao douto Ministério Público quanto ao descasodemonstrado pela Administração, no tocante à não regularização de seus conveniados, razãopor que endosso a sugestão oferecida no sentido de que seja estipulada data limite para arealização de concurso público no âmbito da TCB/DMTU, sob pena de apuração deresponsabilidades.

Reforça minha convicção a respeito, a própria Instrução de Serviço do DMTU n° 1(fl.220), de 1.2.96, que instituiu o grupo de trabalho para elaborar proposta sobre a realização deconcurso público destinado à seleção de candidatos ao ingresso nos cargos efetivos doQuadro de Pessoal do DMT'UIDDF, pois, como se pode observar no confronto com a relaçãode f1s. 205/209, dita comissão foi composta de 6 (seis) servidores, sendo 4 (quatro)justamente conveniados.

E, ainda, o fato de que os resultados do retrocitado Grupo de Trabalho terem sidoapresentados no dia 20.5.96 (fls. 230/269), de forma não conclusiva, motivo pelo qual-foi

celebrado contrato com a FGV - Fundação Getúlio Vargas (fls. 270/277), tendo como objeto aprestação de serviços de consultoria, visando um anteprojeto de Plano de Carreira paraprofissionais que atuam em todos os níveis organizacionais do DMTU/DF.

Ressalte-se que a Carreira de Atividades em Transportes Urbanos foi criada pela Lei n°835, de 28.12.94 (fls. 228/229), bastante recente, portanto, para que mereça outrasalterações, ainda mais se considerarmos como alega o próprio Grupo de Trabalho (fl. 231)que, à exceção dos cargos comissionados, toda a força de trabalho do Departamento era, eainda é, composta por servidores oriundos de convênios ou cedidos de outros órgãos daAdministração e sem qualquer vínculo empregatício com a Autarquia.

Todavia, deixo de vincular tal exigência à Decisão n° 10.449/95 (Processo n° 4.099/91),pois, no que me consta, a matéria tratada naqueles autos versa especificamente sobreconvênios oriundos de processos de interesse da NOVACAP, diferentemente do caso emanálise, bem assim de estipular prazo para a regularização por parte do DMTU de seusconveniados, haja vista que este assunto está sendo tratado no Processo no 2.193/91, emfase recursal, também apresentado por mim nesta Sessão."

17. Relativamente ao pedido formulado pela servidora, apenas o item a está afeto às atividadesdeste Tribunal, já atendido no contexto do § 15 deste VOTO, razão pela qual entendo que o Plenáriodeve dele tomar conhecimento, para, no mérito, considerá-lo prejudicado.

18. Sobreleva ressaltar que as irregularidades encontradas na TERRACAP dizem respeito àvigência de dois convênios celebrados por aquela entidade com a NOVACAP (Exposição de Motivosn° 1/90, fls. 1134/40, e com a empresa, em extinção, PROFLORA S/A (fls. 1131/34).

19. Devo destacar que o Tribunal, na Sessão de 1.4.97, determinou que a jurisdicionada,indistintamente, procedesse, no prazo de 30 dias, à anulação das contratações irregulares efetivadasapós 3.11.92.

20. Porém, a matéria relativa aos contratados junto à PROFLORA estava sendo igualmentetratada no Processo n° 2.359/93-apenso, cujo voto apresentado na Sessão de 3.7.97 caminhou nosseguintes termos:

"Na Decisão n° 9.379/96 (fl. 233), o Tribunal determinou à TERRACAP que procedesse aanulação das contratações temporárias efetuadas por meio do Processo n° 111.010.575/92-0DITEC/PROFLORA, caso ainda persistissem, com a correspondente rescisão contratual, eque encaminhasse a esta Corte os respectivos documentos das rescisões contratuais (itens be c). Além disso, determinou a indicação do(s) nomes(s) do(s) responsável(eis) pelas referidascontratações (item d).

De plano, acolho a sugestão oferecida pela 4ª ICE, no sentido de que as informaçõesatinentes ao item d da referida Decisão n° 9.379/96 (indicação dos responsáveis pelascontratações irregulares), sejam transferidas para o Processo n° 2.193/91, também de meurelato, ante o conhecimento de que idêntica providência está sendo igualmente adotadanaqueles autos. Com isso, como muito bem salienta a Inspetoria, evitar-se-ia a possibilidadede ocorrência de dupla penalização para um mesmo fato, configurando, destarte, indesejávelbis in idem.

Quanto às determinações constantes dos itens b e c, acompanho a proposta daInstrução, no sentido de que se conceda novo prazo para seu cumprimento por parte daTERRACAP, haja vista a procedência das alegações apresentadas pela jurisdicionada noexpediente de lis. 249/253."

21. Como visto, na Sessão de 3.7.97 foi concedido novo prazo de 60 (sessenta) dias, acontar daquela decisão, para adoção das providências solicitadas nestes autos (item III da Decisãon° 30/97) e nos itens b e c da Decisão n° 9.379/96 acima citada, conforme solicitação da própriaTERRACAP, em última prorrogação, feita no Oficio n° 251/97 - PRESI (fls. 1097/1099), restandoaveriguar apenas o fiel cumprimento dessa última decisão.

22. Questão de fundo se apresenta, qual seja, a participação do Tribunal de Contas nacorreção das irregularidades praticadas pelos diversos jurisdicionados, a partir de 3.11.92, ex vi dodisposto no art. 37, inc.11, da Constituição Federal e da orientação desta Corte, dada por meio doOficio GP n° 13/92.

23. Que não se diga, em nenhuma hipótese, que a responsabilidade pelas demissões queporventura vierem a ocorrer é fruto de uma decisão impensada do TCDF, pois isto não é a mais puraverdade. Os responsáveis são aqueles que, olvidando os limites impostos pelo dispositivoconstitucional retrocitado, contrataram pessoal sem o necessário concurso público.

24. Se por um lado é dever da autoridade atuar dentro dos limites legais, o que não foi o caso,é certo que, do outro, não é aceitável que a parte interessada esqueça que a Constituição, visandopreservar um direito coletivo, estabeleceu que a não-observância do disposto nos itens. II e IIIimplicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei (art. 37, § 2° daCF/88).

25. Sobre o assunto, transcrevo trechos bastante esclarecedores de pronunciamentos doEgrégio Tribunal Regional do Trabalho da 108 Região:

Processo TRT-RO n ° 4.729/95, da 1 ° Turma

"Na atividade privada é permitida a prática de atos não vedados em lei, mas na esferapública apenas é possível se fazer o que nela é autorizado, contexto do qual exsurge oprincípio da legalidade. E, desenganadamente, o controle judicial dos atos emanados daadministração pública esbarra no seu próprio mérito, ou seja, a respectiva conveniência - queé da exclusiva alçada do Poder Executivo.

Mas ao Judiciário é dado proceder ao exame dos motivos ensejadores do ato, assimcomo a respectiva finalidade, que constituem noções indissociáveis e interdependentes. Ecomo a junção destas duas figuras pode caracterizar o abuso ou desvio de poder, incumbeaos órgãos judicantes perscrutá-los, em ordem a restabelecer o império legal, se for o caso.

À época da Constituição Federal anterior, além de assegurado o acesso aos cargospúblicos a todos os brasileiros, mediante aprovação em concurso (art. 98, caput e § 1°), haviaoutros princípios que garantiam a igualdade entre as pessoas (art. 153, § 1°), assim comoidênticas oportunidades de obtenção do emprego (art. 165, inc. III). Estes salutares preceitosmereceram repetição, quando promulgada a Constituição Federal de 1988, inclusive maisdetalhados e com alcance maior (arts. 5°, caput e inc. XIII; 7°, inc. XXX e 170, inc. III).

Assim, forçoso concluir que todas as pessoas, tanto na ordem constitucional anterior,quanto na atual, dispunham, ao menos, do direito de disputar em condições de igualdade, aobtenção de emprego público. E não consta dos autos, data venia, menção a qualquer ato daadministração que tornasse pública a contratação fraudulenta e ilegal, propiciando a todos oscidadãos a possibilidade de alcançar, ainda que sub-repticiamente, colocação em seusquadros.

Dentro de tais parâmetros, impossível vislumbrar apenas ilicitude nos atos da reclamada,já que os mesmos apresentam nítida e indiscutível feição bilateral, onde figura, no pólopassivo, exatamente o reclamante.

Reza a boa doutrina que a declaração de nulidade dos atos administrativos tem efeitosex tunc, ou seja, o condão de eliminar da órbita jurídica todos os efeitos deles decorrentes,retornando as coisas ao status quo ante. Ressalva-se, contudo, a produção de tais efeitos comrelação a terceiros de boa fé, os quais estariam amparados pela presunção de legalidade dosatos administrativos em geral.

Em primeiro lugar, o obreiro não se enquadra na figura do terceiro. Esta, sinteticamente,é entendida como a pessoa, diversa das integrantes do negócio jurídico, que intervém. Mas,na hipótese concreta, como já enfrentado, o reclamante participou na gênese de todo o ajuste.

Por outro lado, afigura-se-me por demais elástica a interpretação de que o aceite emintegrar contratação, por via oblíqua e destinada apenas a determinadas pessoas, com frontalvulneração a literal preceito constitucional, constitua ato de boa fé. Inexiste, deste modo, oelemento fundamental elisivo à retirada, do mundo jurídico, da ilegalidade verificada.

O direito, este entendido como um conjunto de normas de condutas objeto dedeterminada valoração, pela sociedade, é parte integrante da moral (Lyra Filho). Ora, háprocedimentos de ordem moral que não integram o universo jurídico, mas nunca haverá fraçãodeste divorciada dos primeiros. Deste raciocínio emerge a ausência de juridicidade no pedidoformulado pelo reclamante."

Processo TRT-RO n ° 5.197/95, da 3"Turma

"Sendo o contrato de trabalho ato jurídico, requer, além de agente capaz, objeto lícito eforma prescrita em lei para que gere efeitos.

Inquinado de vício consubstanciado da ausência de qualquer desses requisitos, não geraefeitos, porque absolutamente nulo.

É o que expressamente dispõe o § 2° do art. 37 da Carta Política.

Como se sabe, diz-se que o ato é nulo quando lhe faltam requisitos substanciais ou fereprincípios de direito, como neste caso. Por esse motivo, se mostra juridicamente ineficaz. É asanção legal imposta ao agente, por sua transgressão ao princípio jurídico, que lhe vedava asua prática ou que lhe impunha a satisfação de regras que não foram atendidas, sanção essaagravada pela responsabilidade' da autoridade.

Ora, a regra jurídica do art. 37, inc. II e do seu § 2°, da Constituição, é de ordem pública,posto que interessa à sociedade e sua infração representa ameaça à estabilidade social e daAdministração Pública, que não prescinde da presidência de seus atos dos princípios dalegalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.

Logo, o contrato celebrado colide com regra cogente e de aplicação imediata, por issoque, faltando-lhe o requisito do concurso, é órfão de forma legal o objeto lícito e, assim, nãogera efeitos: quod nullum est, nullum producit effectum.

O ato nulo não existe no mundo jurídico.

E, data venia de alguns precedentes, aos quais já me filiei, evoluo para aduzir que, sendonulo o ato, não há de se falar na aplicação do art. 158 do C. Civil.

Dispõe essa norma que, anulado o ato, repõe-se as partes no statu quo ante. Refere-se,portanto, a ato anulável, isto é, aquele que, sendo praticado com ofensa ou preterição de

formalidades legais, não obstante é ratificável, pode ser reafirmado por quem autorizou ou pelapessoa em cujo interesse foi executado, por expressa disposição legal, de modo a tornar-sejuridicamente perfeito.

Ora, é sabido que o acolhimento do ato anulável é que se opera retroativamente, com ostemperamentos legais.

Já o ato nulo, porque não gera efeitos, como foi dito, não comporta qualquerretroatividade.

Neste caso, a própria Constituição prescreveu que a conseqüência do ato é a punição daautoridade responsável, nos termos da lei ( § 2° do art. 37 da Carta)."

26. Frise-se que a estipulação do prazo de 30 ( trinta) dias para a correção das contrataçõesefetivadas irregularmente buscou, dado que os argumentos trazidos à Corte desde 3.11.92 nãoconvencem, infundir no ânimo do administrador submissão aos ditames da Lei, que deve casoencontre irregularidades anteriores à sua gestão, procurar corrigi-Ias e não perpetuá-las.

27. Ao contrário, posicionando-se de forma passiva na defesa do interesse público, estarásimplesmente omitindo o exercício de suas obrigações, ou como leciona o Mestre Helly LopesMeirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, fl. 573):

"Daí por que o STF já sumulou que: `A Administração pode anular seus próprios atos,quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ourevogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, eressalvadas, em todos os casos, a apreciação judicial' (Súmula n° 473).

O Controle administrativo deriva do poder-dever de auto tutela que a Administração tem sobreseus próprios atos e agentes."

28. Concluindo, não deve o administrador, sob a alegação de ter sido coagido pordeterminação do Tribunal, carrear as falhas de outrora para a entidade responsável pela fiscalizaçãoque, somente em análise posterior, pôde concluir pela ilegalidade de seus atos, pois não haverianecessidade de impugnação se acertado o procedimento estivesse.

Assim sendo, VOTO por que o Egrégio Plenário:

I - tome conhecimento dos recursos impetrados pela TCB e DMTU/DF, como se pedidode dilação de prazo fossem, e, no mérito, conceda novo prazo, em caráter improrrogável, atédezembro do ano em curso, para atendimento do item III da Decisão n° 30/97;

II - tome conhecimento do pedido de reexame interposto por servidora, para, no mérito,considerá-lo prejudicado ante a prorrogação referida no item anterior;

III - reitere à CODEPLAN, ao IDHAB e à TERRACAP que, pena de apuração deresponsabilidade, indiquem, no prazo de 15 (quinze) dias, com absoluta precisão, o(s)nome(s) do(s) responsável(eis) pelas contratações irregulares objeto dos itens IV e V daDecisão n° 30/97 e d da Decisão n° 9.376/96 (Processo apenso n° 2.359/93), mesmo queditas contratações estejam já rescindidas;

IV - autorize a citação dos responsáveis indicados às fls. 985 e 994 pelas contrataçõesirregulares ocorridas na TCB e no DMTU/DF, após 3.12.92, data da expedição do OF GP n°13/92, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento desta decisão,apresentarem as alegações que tiverem em sua defesa, com vistas a eventual aplicação damulta prevista no inc. II do art. 57 da LC n° 1/94;

V - determine à CODEPLAN prestar esclarecimentos sobre a informação de fl. 984,dando conta da inexistência de contratação irregular de pessoal naquela Companhia, após3.11.92, uma vez que o OI n° 481/94-PRESI, de 11.8.94 (fls. 481/482 ), encaminhado à Corte,certifica a existência de contratos firmados sem concurso público no período de novembro/92a fevereiro/93, contrariando decisão expressa deste Tribunal;

VI - autorize, desde já, a realização de inspeção na TERRACAP, com vistas a verificar-seo fiel cumprimento do item III da Decisão n° 30/97, no tocante àquela jurisdicionada; e

VII - ordene ajuntada de cópia deste Relatório/Voto e da decisão que vier a ser proferidanesta oportunidade ao Processo n° 3.060/97, para tratamento uniforme;

VIII - autorize o retorno dos autos à 4ª ICE, para os devidos fins.__________________Processo n° 2.193/91

FUNDO DE LIQUIDEZ DO METRÔ DO DISTRITO FEDERALMarli Vinhadeli

Conselheira do TCDF

Lei Complementar n° 9/96 que criou o Fundo de Liquidez do Metrô do Distrito Federal.Argüição de inconstitucionalidade. A garantia proveniente do produto da arrecadação da DívidaAtiva do Distrito Federal, no que concerne à parcela proveniente dos impostos, não guardaconformidade com o inc. IV do art. 151 da LODF (art. 167, inc. IV da CF/88).

RELATÓRIO

Estes autos tiveram início com a Representação n° 1/93 - PG/P, oferecida pela Procuradora doMinistério Público junto a este Tribunal, Dra. Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, a respeito denotícias sobre o comprometimento da receita orçamentária do Distrito Federal e cessão da contaReserva Bancária do BRB, como garantia de empréstimo junto ao BNDES, para a construção doMetrô/DF. Reporta ainda a Representação às garantias hipotecárias ofertadas por empresaspúblicas do Distrito Federal.

Em Sessão de 15.12.93 (Decisão n° 7.454/93 - fls. 227/230), o Tribunal decidiu considerarirregulares a cessão e a transferência de receita orçamentária do DF (produto da arrecadação doIPTU) ao Banco do Brasil e a cessão da conta Reservas Bancárias pelo BRB, como garantia deempréstimo junto ao BNDES. Em Sessão de 8.8.95 (fl. 479), decidiu considerar regulares asoperações realizadas pelas empresas TERRACAP e SHIS, em relação ao oferecimento de imóveisem garantia, com constituição de ônus reais, objetivando financiamento para execução das obras deimplantação do Metrô/DF.

Posteriormente, juntou-se aos autos o Oficio n° 156-CF (fls. 491/506), de procedência doMinistério Público junto a este Tribunal, mais especificamente da Procuradora Dra. Cláudia Fernandade Oliveira Pereira, dando conhecimento à Corte da publicação da Lei Complementar n° 9/96, queautoriza o Poder Executivo a refinanciar o Contrato de Abertura de Crédito Fixo com garantia real,

firmado com o Banco do Brasil S.A. e cria o Fundo de Liquidez do Metrô do Distrito Federalpara cumprimento das obrigações relativas ao citado contrato, cujas fontes de recursos são asseguintes:

I - 25 %..(vinte e cinco por cento) provenientes do produto da arrecadação da Dívida Ativa doDistrito Federal, apurada mensalmente;

II - 50 % (cinqüenta por cento) oriundos das parcelas do Fundo de Participação dos Estados edo Distrito Federal e do Fundo de Participação dos Municípios, nos termos da Lei n° 201, de 6 dedezembro de 1991;

III - 25 % (vinte e cinco por cento) decorrentes do produto da alienação de imóveis daCompanhia Imobiliária de Brasília - TERRACAP, que integram o ativo circulante como estoque deterrenos a comercializar.

O art. 4° da referida Lei Complementar n° 9/96 estabelece que as parcelas que compõem oFundo serão cedidas pelo Distrito Federal como meio de pagamento e garantia das obrigações juntoao Banco do Brasil S/A.

Questiona a ilustre Procuradora a constitucionalidade da garantia atual implementada peloFundo, apoiada nos seguintes argumentos:

"A Emenda Constitucional n° 3/93, alterando a redação do art. 167, IV, permitiu em seu §4° a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos dos Estados, do Distrito Federal eMunicípios e dos recursos dos arts. 157 e 159,1, a e b, para a prestação de garantias oucontra garantia à União e para pagamento de débito para com esta. .

Atente-se: a permissão de vinculação do produto da arrecadação dos impostos alirelacionados é prevista para a prestação de garantia ou contra garantia à União e depagamento de débitos para com esta.

A União, no direito brasileiro, é pessoa jurídica de direito público interno, que não seconfunde com as sociedades de economia mista, integrantes da Administração Indireta. Estasnão se incluem entre as pessoas públicas, porque, como leciona José Cretella Júnior, sãodisciplinadas pelo direito mercantil e comercial. Da classificação das pessoas jurídicas domesmo Administrativista, a União, juntamente com os Estados, o Distrito Federal, osMunicípios, os Territórios e as Autarquias fazem parte da categoria das pessoas jurídicaspúblicas políticas, as quais, exceto as autarquias, têm capacidade genérica. Na mesmaclassificação, na categoria das pessoas jurídicas do direito privado, como já se anotou,encontram-se, as sociedades de economia mista: pela síntese que fizemos da evolução dasociedade de economia mista, no Brasil, é possível chegar às seguintes conclusões: (.) b. anatureza jurídica das sociedades de economia mista, no direito pátrio, discutida no passado, éhoje inequívoca: pessoa jurídica do direito privado; (Curso de Direito Administrativo. 11 ed. Riode Janeiro, Forense, 1992, pp. 31, 39, 49 e 55). E não há dúvida, outra não é a naturezajurídica do Banco do Brasil S.A, com quem o Distrito Federal assumiu obrigações contratuaispara as quais, agora, pretende oferecer em garantia os recursos orçamentários oriundos dasfontes mencionadas, através do Fundo de Liquidez do Metrô.

Do mesmo modo, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES e aAgência Especial de Financiamento Industrial - FINAME ostentam natureza jurídica de direito privadoe portanto, não se confundem com a pessoa política da União.

Assim, imperiosa é a conclusão de que o permissivo constante do art. 167, § 4°, da CF nãoalberga a hipótese pretendida pelo GDF. Vale dizer, em relação ao oferecimento de recursos

decorrentes da arrecadação de impostos, como é o produto da cobrança da Dívida Ativa,permanece em plena vigência a vedação do art. 167, inciso IV, ...

Como se sabe, a Dívida Ativa da fazenda Pública compreende aquela definida como tributáriana Lei n° 4.320/64, com as alterações posteriores que estatui normas gerais de direito financeiropara elaboração e controle dos Orçamentos e Balanços da União,, dos Estados, dos Municípios eDF.

Estabelece o art. 201 do Código Tributário Nacional que:

'Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza,regularmente inscrito na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazofixado para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.'

Ou como define o mestre De Plácido e Silva:

'Em idêntico sentido o Direito Financeiro e o Direito Fiscal usam a locução para indicartodo crédito a receber, proveniente de impostos diretos, que, pertencendo a um exercíciofinanceiro, não tenha entrado, no tempo oportuno, nos cofres públicos.

É então, a dívida ativa representada por toda a soma de impostos atrasados e devidosnão recebidos no tempo em que deveriam ser pagos, e cuja cobrança e arrecadação,amigável ou judicial, é promovida sob esta rubrica.' (Vocabulário Jurídico, vol. I e II).

Com efeito, é evidente a inconstitucionalidade da vinculação de receitas decorrentes dacobrança da dívida ativa - sem ser feita a exceção da receita de impostos - do Distrito Federal aoFundo de Liquidez do Metrô, criado pela Lei Complementar n° 9/96.

Quanto à oferta de garantia do Fundo de Participação, poderia estar compreendido na ressalvado transcrito item IV do art. 167 da CF, mas a LODF, art. 151, IV não prevê tal possibilidade. OsFundos de Participação constam no art. 159 da Constituição Federal.

Em relação à oferta de imóveis em garantia, já se manifestou a Corte, considerando-a legal.

De qualquer forma, contudo, a garantia concedida pelo artigo 2° da Lei Complementar n° 9/96,com recursos oriundos tanto da dívida ativa, quanto dos repasses constitucionais e da alienação deimóveis do Distrito Federal, afrontam o disposto no art. 100, da CF, porque, para pagamento dasobras relativas à implantação do Metrô-DF, estar-se-ia burlando a ordem dos precatórios e criandocredor preferencial aos demais, procedimento afastado pela sistemática constitucional.

...

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.187-DF,ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, liminarmente suspendeu a eficácia dos arts. 14 e 15da Lei Complementar n° 76/93, que previam o depósito em dinheiro do valor das indenizaçõesrelativas às benfeitorias, no processo de desapropriação de imóveis rurais para fins de ReformaAgrária. Na oportunidade, entendeu a Corte Suprema que o referido depósito afrontava o art. 100 daCF, desrespeitando a ordem dos precatórios. Referida Ação foi julgada definitivamente em 27.3.96,não tendo sido observados pelos seus autores alguns requisitos formais, o que levou ao seu nãoconhecimento.

Por último, há que se atentar para a janela deixada entreaberta pelo legislador. Consciente ounão, fez anotar, no final do artigo 2° da Lei Complementar n° 9/96, a possibilidade de utilização deoutras fontes para o cumprimento das referidas obrigações, mal disfarçando o desiderato de utilizar,provavelmente, outros recursos públicos, não relacionados no artigo 3° da mesma Lei. Por oportuno,

há que se perguntar: quais seriam essas fontes? E, como não é possível saberantecipadamente, impõe-se outra pergunta: a utilização destas não seriam tambéminconstitucionais?

Insta-se, por fim, que é vedada a instituição de fundos de qualquer natureza, sem préviaautorização legislativa, que deve ser especificada e não apenas genérica.

A Lei Orgânica do DF no art. 149, § 8° prescreve que:

'§ 8° A lei orçamentária incluirá, obrigatoriamente, previsão de recursos provenientes detransferências, inclusive aqueles oriundos de convênios, acordos, ajustes ou instrumentossimilares com outras esferas de governo e os destinados a fundos.'

Assim, não basta a instituição do multicitado fundo por lei específica, mas também adestinação de recursos ao mesmo sem prévia e expressa previsão da lei orçamentária local,para sua inicial implementação e utilização."

Na última apreciação dos autos, em Sessão de 12.12.96 (fl. 534), o Tribunal decidiuencaminhar cópia do oficio da ilustre Procuradora aos chefes dos Poderes Executivo e Legislativo doDistrito Federal e determinar aos órgãos de apoio técnico desta Corte que procedessem aoacompanhamento dos atos de gestão praticados com base na Lei Complementar n° 9/96, paraadoção das providências cabíveis, nos termos da Súmula n° 347 do Supremo Tribunal Federal (OTribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis edos atos do Poder Público.). Tal decisão derivou do entendimento esposado pelo então relator dofeito, Conselheiro Jorge Caetano, no sentido de que a apreciação da constitucionalidade de lei porparte desta corte só é possível quando do exame de atos dela decorrentes.

Procedidas as verificações de sua alçada, a Inspetoria faz os autos retornarem à apreciaçãoacrescidos das seguintes informações:

• até 31.8.97 (4° bimestre) a unidade orçamentária n° 19.904 - Fundo de Liquidez doMetrô-DF não teve valor empenhado nem realização física (fl. 545);

• o referido Fundo foi contemplado pela Lei Orçamentária Anual com R$ 42.000.000,00(03.01.97, fl. 547), tendo sido cancelada parte desta dotação no valor de R$ 8.400.000,00(8.7.97 - fls. 548/549). O saldo orçamentário restante foi parcialmente bloqueado na quantia deR$ 16.306.000,00 (2.9.97 - fl. 550), restando disponível para empenho o montante deR$17.294.000,00 (fls. 551/553);

• o Balancete Contábil acumulado até outubro de 1997 (aberto), posição de 28.10.97,revela que o dito Fundo recebeu recursos financeiros no valor de R$ 13.786.061.81 (Conta n°612.13.00.00 - Repasses Recebidos - fl. 557), conforme documentos de fls. 564/569;

• do montante referenciado, o Balancete demonstra que R$ 11.488.411,63 foramefetivamente liqüidados na conta n° 3.32.90.21.01 - Juros da Dívida Contratada cominstituições financeiras (fl. 556) e pagos ao Banco do Brasil S/A (fls. 570/572);

• o restante dos recursos encontram-se aplicados no "Fundo - Curto Prazo" (conta n°111.13.08.00) e em conta corrente (n° 111.12.92.02) no Banco do Brasil (fl. 554);

• em 3.10.97, foi editado o Decreto n° 18.683, que regulamenta o Fundo de Liquidez doMetrô (fl. 573);

• os valores pagos mensalmente a título de juros da referida dívida, bem como opercentual de 20% previsto no § 3° do artigo 3° da Lei Complementar n° 9/96, estão emconformidade com os dados extraídos do balancete acumulado.

Sugere, pois, que o Plenário:

"II - promova a argüição de inconstitucionalidade da Lei Complementar n° 9/96,considerando que a garantia implementada pelo Fundo de Liqüidez do Metrô/DF afronta osarts. 100 e 167, ambos da Constituição Federal, comunicando à Câmara Legislativa para queadote as providências cabíveis;

III - represente ao Excelentíssimo Senhor Governador do Distrito Federal de forma apromover a revogação do Decreto n° 18.683, de 3.10.97, que regulamenta o Fundo deLiqüidez do Metrô do Distrito Federal, criado pela Lei Complementar n° 9, de 1°.4.96;

IV - considere a possibilidade de anulação ou revogação dos atos administrativosdecorrentes da execução orçamentária e financeira lastreados na Lei Complementar n° 9/96 eno Decreto n° 18.683/97 que regulamenta tal lei."

Os autos foram redistribuídos ao meu Gabinete em 13.11.97.

Em Sessão de 2.12.97, o Tribunal decidiu, preliminarmente, solicitar audiência do MinistérioPúblico.

Representado pela Procuradora Dra. Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, o MPjTCDF emitiuparecer onde pugna no sentido de que o Tribunal:

"pode apreciar a constitucionalidade da criação do Fundo de Liquidez e, considerando-oinconstitucional, afastar a sua aplicação e mandar anular os atos dele oriundos, porqueviciados :de inconstitucionalidade na parte em que possuem a citada pecha deinconstitucionalidade, qual seja, a oferta de garantia tributária. Para isso não carece decontrole concentrado de inconstitucionalidade. Seria até mesmo incoerente que se exigisse talrequisito, se em dezembro de 1993, nesses mesmos autos, o Tribunal já havia entendidoinconstitucional a prática que ora foi repetida, porém a outro título. A Lei só é válida se emconformidade com a Constituição Federal e o TCDF pode apreciar a constitucionalidade deleis e atos sujeitos a seu exame nos termos da S. 347 do STF."

Opina, pois, por que o Plenário considere inconstitucional a norma em questão, na parte queofende a Constituição Federal, e antes de deliberar pela anulação dos atos dela decorrentes, ouça oGovernador do Distrito Federal, em nome da ampla defesa.

É o relatório.

VOTO

Examina-se, nesta assentada, a constitucionalidade dos meios indicados pelo GDF com oobjetivo de garantir a liqüidação das obrigações do Contrato de Abertura de Crédito firmado com oBanco do Brasil/FINAME, visando a execução das obras e implantação do Metrô/DF, meios estesconsubstanciados nas fontes de recursos do Fundo de Liqüidez do Metrô, instituído pela LeiComplementar n° 9/96.

I

Defendem o Ministério Público e a Inspetoria a inconstitucionalidade da Lei Complementar n°9/96 (fl. 507), mais especificamente dos seus arts. 2°, in fine, e 3°, na medida em que afrontam osarts. 100 e 167 da Constituição Federal de 1988, verbis:

"Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pelaFazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ãoexclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos

respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e noscréditos adicionais abertos para este fim."

...

Art. 167. São vedados:

...

IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas arepartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os artigos 158 e 159, adestinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado noartigo 212, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita,previstas no art. 165, § 8°, bem assim o disposto no § 4° deste artigo;

§ 4° É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que sereferem os artigos 155 e 156, e dos recursos de que tratam os artigos 157, 158 e 159,1, a e b,e II, para prestação de garantias ou contra-garantia à União e para pagamento de débitos paracom esta."

Impende observar, inicialmente, que o transcrito art. 100 da Constituição Federal de 1988refere-se à ordem nos pagamentos devidos em virtude de Sentença judiciária (precatórios) e que osarts. 14 e 15 da Lei Complementar n° 76/93, questionados na ADIN n° 1.187 - DF, citada peloMinistério Público, referem-se ao valor de indenização concernente ao procedimento dedesapropriação para a reforma agrária, estabelecido por sentença judiciária, conforme se verifica dosdocumentos que fiz acostar aos autos, constantes das fls. 605/609. Nesse caso, realmente caberiareferência, pela Suprema Corte, ao art. 100 da Constituição Federal, em razão mesmo da identidadedos dois procedimentos, que resultariam de sentença judiciária.

Mas o presente caso é diferente. Não estamos a tratar de ordem nos pagamentos resultantesde sentença judiciária mas, sim, da constituição de um fundo.

A respeito do inc. IV do art. 167, há que se considerar que, de forma diferente da Constituiçãoanterior, onde a vedação era mais ampla, pois referia-se às receitas de tributos (art. 62, § 2°, CF1967), o dispositivo da Carta Política atual faz menção a receita de impostos. Sob este último pontode vista, então, devem ser analisadas as fontes de recursos do Fundo de Liqüidez do Metrô/DF.

A primeira das fontes de recursos do Fundo de Liqüidez do Metrô/DF é o produto daarrecadação da Dívida Ativa do Distrito Federal, conforme inc. I do art. 3° da citada LeiComplementar n° 9/96.

As receitas constantes da Dívida Ativa, de acordo com a Lei 4.320/64, são ingressoscontabilizados como "Outras Receitas Correntes". A teor do disposto no art. 39 da Lei 4.320/94, aDívida Ativa pode ser de natureza tributária e não-tributária. Considerando o disposto no art. 145 daConstituição Federal c% os arts. 9° e 39, § 2°, da Lei 4.320/94, a Dívida Ativa Tributária é formadapelos impostos, taxas e contribuição de melhoria não arrecadados no exercício financeirocorrespondente ao fato gerador (DAT = I + T + CM). Em assim sendo, considerando que sãoinscritos e escriturados como dívida ativa créditos provenientes de impostos, exigíveis pelotranscurso do prazo para pagamento (§ 1°, art. 39 da referida Lei n° 4.320/64), carece de amparoconstitucional a vinculação de recursos provenientes da Dívida Ativa do Distrito Federal, prevista noinciso I do art. 3° da Lei Complementar n° 9/96, obviamente no que concerne aos ingressos oriundosdos impostos instituídos e arrecadados pelo Distrito Federal, a órgão, fundo ou despesa, a teor dodisposto no inc. IV do art. 167 da Constituição Federal de 1988 (inc. IV, art. 151, LODF).

Por outro lado, é possível à vinculação de recursos provenientes da Dívida AtivaNão-Tributária, bem assim das Taxas instituídas e arrecadadas pelo Distrito Federal, ou das parcelasdesta natureza que compõem a Dívida Ativa Tributária, lembrando que o DF não arrecada aContribuição de Melhoria.

A quantificação dos valores relativos à parte da Dívida Ativa, tida aqui como constitucional, éperfeitamente viável, visto que os registros contábeis são feitos de maneira a individualizar a origemdos recursos e o respectivo imposto arrecadado, conforme consta da Tabela n° IV - Codificação dasNaturezas das Receitas, anexa ao Decreto Distrital n° 17.418, de 7.6.96, que aprovou o ManualTécnico do Orçamento do Distrito Federal, bem assim, conforme Plano de Contas constante doSIAFEM/DF, a saber.

Código Especificação

1900.00.00 Outras Receitas Correntes

1930.00.00 Receita da Dívida Ativa

1931.00.00 Receita da Dívida Ativa Tributária

1931.10.00 Receita da Dívida Ativa do IPTU

1931.11.00 Receita da Dívida Ativa do ICMS

1931.12.00 Receita da Dívida Ativa do ISS

1931.13.00 Receita da Dívida Ativa da TLP

1931.99.00 Receita da Dívida Ativa de Outros Tributos

1932.00.00 Receita da Dívida Ativa Não-Tributária

A segunda fonte de recursos do Fundo de Liqüidez do Metrô/DF refere-se às parcelas quecabem ao DF no Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal e no Fundo deParticipação dos Municípios.

Sobre este tema, releva destacar que a primeira das exceções elencadas no inc. IV do art. 167da CF/88 visa, em essência, evitar o conflito com outros dispositivos constitucionais, queexplicitamente vinculam receitas de impostos a fundos ou despesas específicas. O art. 158 reservaparcela de receitas de impostos da União e dos Estados para os Municípios e o art. 159 destinareceitas de impostos da União para os Fundos de Participação dos Estados e Distrito Federal eFundo de Participação dos Municípios.

Claro está que, quando o inc. IV, art. 167, ressalva a repartição do produto da arrecadação deimpostos a que se referem os arts. 158 e 159, está permitindo a vinculação das receitasprovenientes dos impostos ali referidos (IR, IPI, ITR, IPVA e ICMS) aos Municípios e aos Fundos deParticipação.

É um equívoco supor que a referida ressalva tem conexão com as receitas dos Estados, doDistrito Federal ou dos Municípios, provenientes destes Fundos de Participação. Mesmo porque,nesta condição, ainda que tenham origem em impostos instituídos e arrecadados pela União oupelos Estados, não são, para os entes públicos contemplados (Estados, Municípios e DistritoFederal), receitas de impostos.

In casu, para. o GDF, as receitas provenientes do Fundo de Participação dos Estados e DistritoFederal e do Fundo de Participação dos Municípios são definidas como Transferências da União, edesta forma integram o orçamento anual. Note-se que, contabilmente, estes recursos estão

desvinculados da Receita Tributária, conforme se verifica pela codificação das naturezas dareceita constante da Tabela n° IV - anexa ao Decreto Distrital n° 17.418, de 7.6.96:

Código Especificação

1700.00.00 Transferências Correntes

1720.00.00 Transferências Intergovernamentais

1721.00.00 Transferências da União

1721.01.00 Participação na Receita da União

1721.01.01 Cota-Parte do Fundo de Participação dos Estados e do DF

1721.01.02 Cota-Parte do Fundo de Participação dos Municípios

1721.01.04 Transferência do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte

1721.01.05 Cota-Parte do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural

1721.01.12 Cota-Parte do Imposto sobre Produtos Industrializados

1721.01.30 Cota-Parte da Contribuição do Salário Educação

1721.09.00 Outras Transferências da União

Ressalte-se que a situação do Distrito Federal é sui generis, na medida em que a própriaConstituição vedou sua repartição em municípios, conforme seu art. 32. O DF, portanto, não reparteo produto de sua arrecadação de impostos. Não é por outra razão que a Lei Orgânica do DistritoFederal, ao repetir a vedação contida no art. 167, inc. IV, da Constituição Federal, não estabeleceu amesma ressalva, conforme se verifica da redação do art. 151, inc. IV, verbis:

"Art. 151. São vedados:

IV - a vinculação de receitas de impostos a órgãos, fundo ou despesa, ressalvada adestinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino, como determina oartigo 212 da Constituição Federal, bem como a prestação de garantias às operações decrédito por antecipação de receita, prevista no artigo 165, § 8°, da Constituição Federal."

Pode-se concluir, então, que a Constituição Federal não vedou a vinculação das receitasprovenientes dos Fundos de Participação. Tampouco o fez a Lei Orgânica do Distrito Federal. Paraos entes públicos contemplados com recursos provenientes dos Fundos de Participação, para oDistrito Federal em particular, estes ingressos não configuram Receitas de Impostos mas, sim,Transferências da União, conforme já demonstrado.

A própria redação do novel § 4° do art. 167 da CF/88 corrobora com esse entendimento,quando diferencia receitas próprias geradas por impostos (art. 155 - impostos dos Estados e do DF eart. 156 - impostos dos Municípios) dos recursos de que tratam os art. 157, 158 e 159. Em outraspalavras, estes recursos não são receitas de impostos para os Estados, Distrito Federal e Municípioscontemplados.

Não há que se falar, portanto, em inconstitucionalidade do inc. II do art. 3° da LeiComplementar n° 9/96. .

Este Tribunal, em Sessão de 8.8.95 (fl. 479), já considerou regular o oferecimento de imóveisda TERRACAP em garantia do financiamento contratado para implantação do Metrô/DF, nada maishavendo para ser comentado em relação à fonte de recursos instituída pelo inc. III do art. 3° da Lei

Complementar n° 9/96: produto da alienação de imóveis da Companhia Imobiliária de Brasília -TERRACAP, que integram o ativo circulante como estoque de terrenos a comercializar.

Por fim, há que se examinar o disposto no art. 2°, in fine, da Lei Complementar n° 9/96:-

"Art. 2° Fica criado o Fundo de Liqüidez do Metrô/DF, com a finalidade única de darsuprimento financeiro necessário e garantir a liqüidação das obrigações contratuais assumidaspelo Distrito Federal no contrato indicado no artigo anterior, sem prejuízo da destinação deoutras fontes ao cumprimento das referidas obrigações, se necessário for." (Grifei)

Em princípio; não vejo infração legal na expressão destacada, porque claramente refere-se aoutras fontes de recursos destinados ao cumprimento das obrigações contratuais assumidas peloDistrito Federal, que não exclusivamente o Fundo de Liqüidez do Metrô/DF, desde que legais eprevistas na Lei de Meios, e não fontes de recursos para a formação do referido Fundo. Nessesentido, não há que se falar em descumprimento do disposto no art. 149, § 8°, da LODF. Relevadestacar que, segundo apurou a Inspetoria, os recursos movimentados pelo Fundo de Liqüidez doMetrô/DF tinham previsão orçamentária - o que não poderia ser diferente, a teor do disposto no art.72 da Lei 4.320/64: A aplicação das receitas orçamentárias vinculadas a fundos especiaisfar-se-áatravés de dotação consignada na Lei de Orçamento ou em créditos adicionais:

II

Foi reiterado o entendimento desta Corte no sentido de que a incumbência deferida pelo STF(S lá n° 347) aos Tribunais de Contas se resume ao exercício de suas funções; ou seja, está adstritaao exame individualizado dos atos produzidos pela Administração, não sendo possível apreciar a leiem tese, mas, sim, sua aplicação ao caso concreto (Processos n°s 5.638/96, 2.218/95 e 5.736/96).Não foi por outra razão que, acolhendo-o Voto do ilustre Conselheiro Jorge Caetano, à época relatordo presente feito; o Tribunal decidiu, preliminarmente, determinar aos órgãos de apoio técnico destaCorte que procedessem ao acompanhamento dos atos de gestão praticados com base na LeiComplementar n ° 9/96, para posterior adoção das providências cabíveis, nos termos da Súmula n °347 do Supremo Tribunal Federal.

No entanto, examinando recentemente o Processo n° 2.442/97, de relato do nobre ConselheiroJosé Milton Ferreira, o Tribunal, tendo em conta a mesma Súmula n° 347 do STF, decidiu no sentidode considerar que a Lei n ° 1.387/97 indubitavelmente não guarda conformidade com o art. 49 da LeiOrgânica do Distrito Federal, norma esta de inescusável hierarquia superior. Decidiu, mais, darciência ao Chefe do Executivo e à Câmara Legislativa que esta Corte negará validade aos atos degestão praticados com esteio na referida lei (Decisão n° 1.688/98 - fl. 610).

Objetivando fornecer mais informação, permito-me transcrever parte do voto do insigneConselheiro José Milton, que deu origem ao novo entendimento desta Corte a respeito de suacompetência para apreciar a constitucionalidade das leis, em virtude da Súmula n° 347 do STF:

"Esta Corte, em mais de uma ocasião, já se pronunciou no sentido de que não lheassiste competência para declarar a inconstitucionalidade de lei em tese, com efeito ergaomnes.

Estou de acordo com a tese sustentada, a qual tem apoio no magistério de Roberto Rosas, aoexaminar o sentido da Súmula n° 347, do egrégio Supremo Tribunal Federal, em Direito Sumular.

Todavia, se a Corte não pode declarar a inconstitucionalidade da lei em tese, parece-me forade dúvida que pode apreciar a sua constitucionalidade e antecipar seu entendimento àAdministração para prevenir a prática de atos irregulares.

O que não se me afigura razoável é deixar o Tribunal de se pronunciar a respeito depossível inconstitucionalidade de textos legais editados, ficando no aguardo da execução da normapara atacar os atos praticados."

Em igual sentido, o Tribunal deve considerar que não guarda conformidade com o inc. IV do art.151 da LODF a garantia implementada pelo inciso I do art. 3° da Lei Complementar n° 9/96,referente ao produto da arrecadação da Dívida Ativa, mais especificamente no que concerne àparcela proveniente dos impostos instituídos e arrecadados pelo Distrito Federal.

III

A Inspetoria verificou que o Fundo de Liqüidez do Metrô/DF foi contemplado com recursos naLei Orçamentária Anual e que houve movimentação financeira a partir de julho de 1997, medianterecebimento de recursos da SEFP, Fonte 000 - Ordinário Não Vinculado, com efetivo pagamento aoBanco do Brasil S/A, a partir de 16.9.97, a título de "Juros da Dívida Contratada". Deve o Tribunal deContas apreciar a legalidade desses atos, em razão do disposto no art. 1°, inc. VI, alínea c, c.c. § 1 °do mesmo art. da Lei Complementar n° 1/94.

À vista dos documentos constantes dos autos, é possível afirmar apenas que os recursos atéentão depositados no Fundo de Liqüidez não resultaram da alienação de imóveis da TERRACAP oudos Fundos de Participação, haja vista a Fonte 000 - Ordinário Não Vinculado, indicada nosdocumentos contábeis extraídos do SIAFEM.

Há que se verificar, portanto, se os recursos depositados no Fundo, provenientes da Fonte 000,tiveram amparo constitucional e legal, ou seja, derivaram da arrecadação da Dívida AtivaNão-Tributária, ou da Tributária, excetuada a parte proveniente dos Impostos.

Conforme afirmei anteriormente, os registros contábeis da Dívida Ativa são feitos de maneira aindividualizar a origem dos recursos. Sendo assim, é possível efetuar a verificação proposta,comparando o montante total arrecadado nas citadas rubricas com o montante de recursosdepositados no Fundo de Liqüidez delas decorrente. O montante de recursos depositados no Fundo,provenientes da Fonte 000, deve estar limitado a 25% dos recursos arrecadados com a Dívida AtivaNão-Tributária e Tributária, excluídos os impostos, conforme inc. I do art. 3° da Lei Complementar n°9/96.

É necessário, pois, que seja verificada a efetiva origem dos recursos depositados no Fundo deLiquidez do Metrô/DF para que, de posse dessas informações, o Tribunal tenha condições materiaisde examinar a constitucionalidade ou a legalidade dos atos administrativos ligados à movimentaçãodesses recursos.

Nessas condições, VOTO por que o Plenário:

I - tendo em conta a Súmula n° 347 do STF, considere que não guarda conformidade com oinc. IV do art. 151 da Lei Orgânica do Distrito Federal a garantia implementada pelo inc. I do art. 3°da Lei Complementar n° 9/96, referente ao produto da arrecadação da Dívida Ativa, no que concerneespecificamente à parcela proveniente dos impostos instituídos e arrecadados pelo Distrito Federal;

II - devolva os autos à Inspetoria competente, para que seja verificada a origem dos recursosdepositados no Fundo de Liquidez de Metrô/DF, autorizando, desde já, as inspeções que se fizeremnecessárias;

III - dê conhecimento ao Excelentíssimo Senhor Governador e à Presidência da CâmaraLegislativa do Distrito Federal que esta Corte de Contas, com respaldo na Súmula n° 347 doSupremo Tribunal Federal, negará validade aos atos de gestão praticados com esteio no inc. I do art.3° da Lei Complementar 9/96, de acordo com o contido no item I anterior, autorizando, desde já, a

remessa de cópia do presente relatório/voto e da decisão que vier a ser adotada nestes autosàs autoridades aqui referidas.___________________Processo n° 1.199/93

GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO DE GABINETEMarli Vinhadeli

Conselheira do TCDF

Versam os autos sobre requerimento de servidora do Quadro de Pessoal dos ServiçosAuxiliares do TCDF (fl. 59), solicitando que lhe seja acrescida aos proventos a Gratificação deRepresentação de Gabinete que exercia em 10.8.95, data de sua aposentadoria por invalidezsimples (fls. 3 e 37).

2. Por oportuno, cabe destacar que a referida servidora aposentou-se em 10.8.95, com asvantagens dos quintos da Lei n° 6.732/79 (1/5 da GRG), mantidos pela Lei n° 8.911/94 (art. 8°), porcontar 6 (seis) anos da referida gratificação (fl. 43), sendo desta forma considerada legal peloTribunal na Sessão de 28.6.96 (fl. 56).

3. Examinando o pleito, o Departamento de Pessoal conclui pelo indeferimento do pedido (fls.89/92 ), ante a edição da Lei n° 8.911/94.

4. Chamada a se pronunciar nos autos, a 4$ ICE opina pelo deferimento do pedido (fls. 115/127), argumentando:

"Torna-se de notável relevância à análise ora desenvolvida a determinação inserta no art.9° da Lei n° 8.911/94, in verbis:

'Art. 9° É incompatível a percepção cumulativa das vantagens incorporadas de acordocom o art. 2° da Lei n° 6.732/79, de 4 de dezembro de 1979, e a prevista no § 2° do art. 62 daLei n° 8.112/90, de 11 de dezembro de 1990.'

De início, cremos que a mutação exegética não se constitui em providência obrigatória e deveser adotada somente quando fatores atuais e relevantes determinem uma modificação doentendimento sobre certa matéria, sob pena de estar-se atentando contra a estabilidade jurídica dasrelações entre Administração e Administrados.

Sob esse ponto de vista, data maxima venia, não vislumbramos motivos que justifiquem aproibição, hoje, de incorporação da vantagem Opção e RM aos proventos da inatividade, tendo emvista a repetição na legislação atual dos mesmos dispositivos observados na legislação anterior, quejustificaram a adoção do entendimento vigorante no período de 1979 a 1994, quais sejam:

a) a faculdade prevista no § 3° do art. 2° da Lei n° 6.732/79, mantida pelo art. 2° da Lei n°8.911 /94 (manutenção da vantagem Opção e RM); e

b) a vedação de acumulação dos Quintos com outras vantagens próprias da inatividade,verificada no art. 5° da Lei anterior, equivalente àquela inserta no § 2° do art. 193 da Lei n°8.112/90 (manutenção da equiparação entre as vantagens).

Quanto ao texto do art. 9° da Lei n° 8.911/94, acreditamos tratar-se tão-somente de dispositivocom o fim específico de resguardar a Administração de variantes absurdas que poderiam serseguidas na aplicação das mudanças propostas pelo novo texto legal, proibindo que servidores comparcelas integralizadas de Quintos (5/5) e com mais de dez anos de exercício de funções/cargoscomissionados viessem a exigir a continuidade das vantagens concedidas com base na Lei n°6.732/79 e a incorporação de outras, relativas ao período excedente a dez anos, com base na Lei n°8.911 /94. Ademais, não podemos desconsiderar o fato de que a intenção, caso existente, de vedara incorporação da vantagem Opção e RM poderia ter sido livremente expressada pelo legislador, nonovo texto legal, mas não o fez.

Pelos motivos apresentados, levando em conta interpretações lógica, teleológica e sistemáticada legislação, somos que o entendimento favorável acerca da possibilidade de incorporação davantagem Opção e RM, juntamente com as parcelas de Quintos, deve ser mantido dentro do atualordenamento jurídico."

5. Acolhendo proposta do Relator, o Tribunal decidiu ouvir, por igual, a Consultoria Jurídica daPresidência, que concluiu pelo indeferimento do pleito, à falta de norma legal que autorize aincorporação aos proventos da vantagem ora requerida, bem assim diante da proibição contida nosarts. 193, § 5°, da Lei n ° 8.112/90, art. 9° da Lei n°8.911/94 e art. 9°da Lei DF n° 1.004/96 (fls.131/135). (sic)

6. Na assentada de 8.4.97, o Relator deste feito apresentou o voto de fls. 137/140, do qualextraio:

"Até o advento da Lei n° 8.911/94, como medida de justiça e de paridade de tratamento,firmou-se, na esfera federal, o entendimento de que os servidores beneficiários de quintosinstituídos pela Lei n° 6.732/79, calculados sobre tis antigos DAI e gratificação derepresentação de gabinete, faziam jus à incorporação, nos proventos da aposentadoria,cumulativamente com aqueles acréscimos financeiros, da respectiva gratificação, tal comoocorria com os funcionários detentores de cargo em comissão, que tinham os quintos, a opçãoe a representação mensal incluídos nos estipêndios da inativação.

Neste Tribunal, no seu âmbito interno, a partir da decisão plenária tomada no Processo n°4.714/93, na 2.982' Sessão Ordinária, realizada em 5.4.94 (fl. 72), essa orientação foi posta emprática. Tenho por vencida, pois, a matéria, sob esse aspecto.

De outro lado, convém assinalar que, a teor da pacífica jurisprudência dos Tribunais, em temade Direito Administrativo, a aposentadoria se rege pela legislação vigente à data em que o servidorreúne os requisitos para sua obtenção (Súmula n° 359 do STF). .

Presente isso, entendo que o desfecho do pedido em exame passa necessariamente peloacolhimento, ou não, da tese segundo a qual a legislação federal editada após a Lei (DF) n° 197/91

(no caso dos servidores desta Casa, Lei n° 211/91) não tem aplicação extensiva aosfuncionários desta unidade política.

Conforme já tive oportunidade de observar alhures, a despeito da altíssima fonte donde proveio(STF), não tenho simpatia por essa tese, por considerar que ela dificulta a operacionalização daexecução da política de pessoal do Distrito, que era sempre a de seguir a legislação federal, a par deentender que a aplicação aos servidores do Distrito, com base em previsão legal legítima, dasnormas estatutárias que viessem ou venham a ser editadas pela União não retira do primeiro acompetência para legislar sobre a matéria.

Aqui no Tribunal, essa tese é objeto de representação formulada pelo ilustre Conselheiro Dr.Frederico Augusto Bastos (Processo n° 3.275/96, Relator o não menos insigne Conselheiro Dr. JoséMilton Ferreira), na qual pretende-se seja expedida orientação pela Corte, objetivando uniformizarentendimento afirmativo quanto à aplicação do critério.

Em concreto, como a prevalência dessa solução vem se tornando realidade, até mesmoporque, no plano legislativo, o Distrito Federal tem editado leis que repetem ou alteram disposiçõesestatutárias contidas em leis e medidas provisórias posteriores à Lei n° 8.112/90, como faz exemploa Lei (DF) n° 1.004, de 9 de janeiro de 1996, a qual, especificamente, disciplina a incorporação devantagem decorrente do exercício do cargo ou função de confiança, alterando a sistemática anterior,prevista na citada Lei n° 6.732/79, à guisa do que fizeram a Lei n° 8.911/94 e MP n° 1.127/95,entendo deva ser afastada, no caso em exame, a incidência da citada Lei n° 8.911/94.

Desse modo, datando de 1995 a inativação da requerente, anterior, portanto, às alteraçõescontidas na Lei n° 1.004/96, os seus proventos são regidos pelas normas e critério interpretativoentão vigorantes nesta Casa.

A propósito ainda da pretensão em exame, estou em que o seu atendimento não encontraóbice no § 2° do art. 193 da Lei n° 8.112/90, porque a requerente não é beneficiária da vantagemincorporada com base no citado art. 193. O beneficio vindicado tem por base a lei instituidora dosquintos.

Finalmente, penso que o deferimento da solicitação da servidora não implica retificação do atode concessão inicial, como colocado no requerimento de fl. 59, mas sim dos proventosdemonstrados à fl. 36, encontrando-se espaço apropriado no caso de sua reelaboração."

7. Por fim, conclui o ilustre Relator propondo ao Eg. Plenário que defira o pedido da servidorade fl. 59.

8. Entendendo ser necessário maior conhecimento da matéria apreciada, pedi vista dos autosna Sessão de 8.4.97, tendo referido processo dado entrada em meu Gabinete em 14.4.97 (fl. 141-v).

9. Antes de mais nada, é bom que se diga que o art. 6° da Lei n° 1.004/96, abaixo transcrito,convalidou os efeitos da redação original da Lei n° 8.911/94, de 11.7.94 (in DOU de 12.7.94), no DF,a contar de 19.1.95 (data da primeira alteração na esfera federal pela Medida Provisória n° 831/95),razão por que entendo que tenha, implicitamente, reconhecido sua aplicação desde 12.7.94.

"Art. 6° Serão concedidas ou atualizadas as parcelas de quintos a que o servidor faria jusno período entre 19 de janeiro de 1995 e a data de publicação desta Lei, mas nãoincorporados em decorrência das normas à época vigentes, observados os critériosestabelecidos na Lei n° 8.911, de 11 de julho de 1994, na redação original." (Grifei)

10. Em sendo assim, sou por que a discussão em torno do Processo n° 3.275/96(Representação sobre a aplicação de Lei Federal no DF) não tem ingerência sobre o caso em tela,

uma vez que os critérios estabelecidos na Lei n° 8.911 /94 foram recepcionados no âmbitodistrital pela Lei DF n° 1.004/96, desde 12.7.94.

11. Dissipada essa preliminar, passo a tecer comentários sobre a concessão ou não dasmesmas vantagens do art. 2°, § 3°, da Lei n° 6.732/79 (Opção) aos aposentados no período de12.7.94 (Lei n° 8.911/94) a 10.1.96 (Lei DF n° 1.004/96).

12. Como é de amplo conhecimento, a concessão para a inatividade das vantagens do § 3° doart. 2° da Lei n° 6.732/79 (Opção) se deu de forma jurisprudencial, haja vista que citada norma legaltratava expressamente dos quintos incorporados na atividade, daí ser intitulada lei dos quintos.

13. Para uma melhor compreensão de como se construiu tal jurisprudência, permito-metranscrever trechos do elucidativo parecer do ex-Procurador do MP junto a esta Corte, Dr. LincolnTeixeira Mendes Pinto da Luz, dado no Processo da Casa n° 3.565/84:

"Dentre diversas questões suscitadas na esmerada instrução dada a este processo, querna área da Diretoria-Geral (cf. despachos de fls. 37/46 e 47/48), quer na da Inspetoria-Geral(cf. instrução e despachos de fls. 80/90), somente uma não me parece satisfatoriamenteresolvida: a concernente à vantagem estatuída no § 3° do art. 2° da Lei n° 6.732/79, sobre aqual, de resto, divergem as conclusões dos pareceres inclusos.

Sem embargo de sua aparente complexidade, convenço-me de que a questão pode sersolucionada de forma bastante singela, na medida em que se reparta a análise em dois tópicosdistintos: o direito ao recebimento de tal beneficio pelos servidores em atividade e o direito àincorporação dele aos proventos da aposentadoria.

II - Percepção, na atividade, da vantagem estabelecida no art. 2° da Lei n° 6.732/79.

Dispõe o art. em referência:

Art. 2° O funcionário que contar seis (6) anos completos, consecutivos ou não, deexercício em cargos ou funções enumerados nesta Lei, fará jus a ter adicionada aovencimento do respectivo cargo efetivo, como vantagem pessoal, a importância equivalente àfração de um quinto (1/5):

a) da gratificação de função do Grupo-Direção e Assistência Intermediárias;

b) da diferença entre o vencimento do cargo ou função de confiança do Grupo-Direção eAssessoramento Superiores ou do cargo de natureza especial previsto em Lei, ou da Funçãode Assessoramento Superior (FAS), e o do cargo efetivo.

§ 1° O acréscimo a que se refere este artigo ocorrerá a partir do 6° ano, à razão de umquinto (1 /5) por ano completo de exercício de cargos ou funções enumerados nesta Lei, atécompletar o décimo ano.

...

§ 3° Enquanto exercer cargo em comissão, função de confiança ou cargo de naturezaespecial, o funcionário não perceberá a parcela a cuja adição fez jus, salvo, no caso de opçãopelo vencimento do cargo efetivo, na forma prevista no art. 3°, § 2°, do Decreto-Lei n° 1.445,de 13 de fevereiro de 1976."

Importa, neste ponto, sublinhar que, referentemente aos servidores do quadro de pessoal destaCorte, a matéria de que trata, genericamente, o art. 3°, § 2°, do Decreto-Lei n° 1.445/76 foi objeto denorma própria, inscrita no art. 3° do Decreto-Lei n° 1.551, de 2 de maio de 1.977, e vazada nestestermos:

'Art. 3° É facultado ao servidor dos Serviços Auxiliares do Tribunal de Contas do DistritoFederal, investido em cargo em comissão ou função de confiança integrante do Grupo-Direçãoe Assessoramento Superiores, optar pela retribuição de seu cargo ou emprego permanente,acrescida de 20% (vinte por cento) do vencimento ou salário fixado para o cargo em comissãoou função de confiança, não fazendo jus, nesta hipótese, à Representação Mensal.'

A combinação das duas regras em estudo, sob a ótica particular do caso concreto a decidir,conduz o intérprete à seguinte formulação:

'O servidor investido em comissão que optar pela retribuição de seu cargo efetivoacrescida de 20% do vencimento fixado para o cargo em comissão perceberá,cumulativamente e como vantagem pessoal, a parcela a cuja adição fizer jus na forma do art.2° da Lei n° 6.732/79.'

Assinale-se, em contrapartida, que, se não optar pela retribuição do cargo efetivo, como lhefaculta o art. 3° do Decreto-Lei n° 1.551/77, o funcionário deixará de perceber a parcela em questão(Lei n° 6.732/79, art. 2°, § 3°, primeira parte).

III - Incorporação da vantagem aos proventos da aposentadoria.

Reza o art. 5°, da mesma Lei n° 6.732/79:

'Na hipótese de opção pelas vantagens dos artigos 180 ou 184 da Lei n° 1.711, de 1952,o funcionário não usufruirá do beneficio previsto no art. 2° desta Lei.'

Faculta-se, assim, nesse dispositivo, que o servidor faça opção entre a vantagem pessoalregulada no art. 2° dessa lei e qualquer dos direitos contemplados nos arts. 180 ou 184 do Estatuto.

Ora, esses preceitos estatutários não cuidam de direitos do servidor em atividade, mas,exclusivamente, de benefícios financeiros a serem incorporados aos proventos de funcionáriosaposentados. Logo, por inevitável imposição lógica, a opção de que trata o artigo em referência (art.5° da Lei n° 6.732/79) somente poderá ser exercida no instante da aposentadoria e com vistas àquantificação dos proventos.

É, pois, de inferir que o direito à incorporação dessa vantagem pessoal ao estipêndio nãodecorre, obviamente, da regra do art. 180 - de cuja aplicação abriu mão o servidor -, mas, sim, deautorização necessariamente implícita no próprio art. 5° da Lei n° 6.732/79.

Em tese, portanto, considero acertado que - satisfeitas as condições da lei sejam fixadosproventos compostos do vencimento do cargo efetivo acrescido de 20% da retribuição do cargo emcomissão (art. 3° do Decreto-Lei n° 1.551/79) e, mais ainda, da vantagem pessoal garantida no art.2° e seus parágrafos da Lei n° 6.732/79, com apoio no que estatui o art. 5° da mesma Lei n°6.732/79".

14. Feito esse breve histórico sobre o assunto em tela, vislumbro dois caminhos deinterpretação, ambos levando-me a entender pelo deferimento à servidora da gratificação derepresentação de gabinete, para sua inatividade, nos mesmos moldes propiciados pelos arts. 2° (§3°) e 5° da Lei n° 6.732/79, como visto anteriormente.

15. Na primeira exegese, esposada pela instrução e por mim defendida, estariam configuradas,sob os auspícios da nova legislação, as mesmas condições favoráveis encontradas no art. 5° da Lein° 6.732/79, que possibilitou, daquela feita, o reconhecimento, via construção jurisprudencial, dodireito dos aposentados às vantagens do § 3° do art. 2° da Lei n: 6.732/79.

16. Reza o § 2° ,do art. 193 da Lei n° 8.112/90, verbis:

"Art. 193.

(...)

§ 2° A aplicação do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no art. 192, bemcomo a incorporação de que trata o art. 62, ressalvado o direito de opção."

17. Por sua vez, a Lei n° 8.911 /94, que veio regulamentar o art. 62 da Lei n° 8.112/90, assimdispõe:

"Art. 2° É facultado ao servidor investido em cargo em comissão ou função de direção,chefia e assessoramento, previstos nesta Lei, optar pela remuneração correspondente aovencimento de seu cargo efetivo, acrescido de cinqüenta e cinco por cento do vencimentofixado para o cargo em comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e dagratificação de atividade pelo desempenho de função, e mais a representação mensal.

(...)

Art. 4° Enquanto exercer cargo em comissão, função de direção, chefia eassessoramento, o servidor não perceberá a parcela a cuja adição fez jus, salvo no caso deopção pelo vencimento do cargo efetivo, na forma prevista no art. 2° desta Lei."

18. Como se pode ver, conjugando-se os artigos retrotranscritos, tem-se a mesma situaçãoconfigurada anteriormente, arts. 2° (§ 3°) e 5° da Lei n° 6.732/79, fazendo-nos concluir que, mesmoapós 12.7.94, continua válida a interpretação anterior, razão por que entendo assistir à servidora odireito pretendido.

19. A propósito, poder-se-ia argumentar que a partir da Lei n° 1.004/96, de 10.1.96 (in DODFde 11.1.96), deixou de existir um dos pilares da construção jurisprudencial aqui exposta, vez queesta norma, em seu art. 8°, assim dispõe:

"Art. 8° Fica vedada a aposentadoria de servidor com a gratificação de função na formado disposto no art. 193 da Lei n° 8.112/90, de 11 de dezembro de 1990".

20. Como facilmente podemos observar, tal argumento carece de maiores comentários arespeito, visto que o enunciado retrotranscrito não revoga o art. 193, muito menos o seu § 2°, apenassuspende a concessão das vantagens inerentes ao caput desse dispositivo da Lei n° 8.112/90.

21. Numa segunda linha de raciocínio, partindo do pressuposto de que norma federal não temaplicação imediata no Distrito Federal, conforme entendimento manifestado pela Suprema Corteneste sentido, forçoso se faz concluir que de 12.7.94 a 10.1.96 vigorou no DF a legislação anterior(Lei n° 6.732/79).

22. Sendo assim, a servidora que perfaz 6 anos de GRG (fl. 43) teria, neste contexto,preenchidos os requisitos para levar a gratificação de representação de gabinete, exercida nomomento da aposentadoria, conforme aliás defendido pelo ilustre Relator.

23. Neste caso, a Lei DF n° 1.004/96, embora tenha convalidado , em seu art. 6°, os efeitos daLei n° 8.911/94, no período de 12.7.94 a 10.1.96, não poderia prejudicar, retroativamente, aservidora, sob pena de ferir-se o direito adquirido (CF, art. 5°, inc. XXXVI) com base na Lei n°6.732/79.

24. Em resumo, nesta linha de pensamento vigoraria no período retrocitado a Lei n° 8.911/94(art. 6° da Lei DF n° 1.004/96) e, no que couber, a Lei n° 6.732/79, por força do princípioconstitucional do direito adquirido.

Ante todo o exposto, com as vênias de estilo, dissentindo da argumentação do Relator, VOTOno sentido de que o Egrégio Plenário defira a concessão nos mesmos moldes da feita no Processon° 4.714/93 (fl. 72 ).

___________________Processo n° 2.170/95

LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES - AUDITORIA PROGRAMADANO SLU


Auditoria Programada realizada no SLU com o objetivo de examinar a regularidade daslicitações e contratações, bem como o funcionamento do sistema de controle interno doalmoxarifado, quanto à eficiência, eficácia e economicidade. Constatação de diversas falhas.Determinações, recomendações e autorização para a realização de inspeções.

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de Auditoria Programada levada a efeito no Serviço de LimpezaUrbana do Distrito Federal (SLU/DF), com o objetivo de examinar a regularidade dos procedimentosadotados pela jurisdicionada na realização de licitações e contratações, bem como o funcionamentodo sistema de controle interno relacionado ao almoxarifado de material, quanto à eficiência, eficáciae economicidade da gestão.

2. Do que foi levantado pela equipe de auditoria, permito-me destacar as falhas apontadas norobusto relatório de fls. 62/169 e as respectivas medidas saneadoras sugeridas pelos analistas eendossadas pelo Diretor de Divisão e a titular da 28 ICE.

1 - No Tocante a Licitações e Contratações

a) IRREGULARIDADES GENÉRICAS (falhas que foram repetidamente observadas nosprocessos):

a.1) Falta ou Insuficiência de Clareza na Especificação dos Objetos dos Contratos:

Comentário: Os objetos dos contratos não são suficientemente detalhados, porém osrespectivos editais de licitação são bastante completos, não deixando margem a dúvidas quanto aoobjeto a ser contratado. No entanto, tal prática dificulta a análise formal dos contratos pelo Tribunal(art. 113, inc. I, do RI/TCDF) e vai de encontro ao disposto no art. 55, inc. I, da Lei n° 8.666/93.

Sugestão: recomendar ao SLU que mantenha estrita observância ao art. 55, I, da Lei n°8.666/93, quando da elaboração de seus instrumentos contratuais.

a.2) Prorrogação Irregular de Contratos:

Comentário: O SLU realizou prorrogações em contratos de prestação de serviços continuadosem desacordo com o OF. GP Circular n° 9/94 deste Tribunal (Decisão n° 7032/94), que firmouentendimento no sentido de que os contratos de prestação de serviços a serem executados de formacontínua não comportam, a teor do disposto no art. 57, II, da Lei n° 8.666/93, prorrogação, devendoo prazo de duração ser fixado, a partir do ato convocatório da licitação, levando-se em conta aobtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, observando o limite de 60(sessenta) meses. Apesar de ter conhecimento do referido oficio, o jurisdicionado procedeu àsprorrogações com lastro em sua interpretação da Decisão n° 366/95 do TCU, que permitiu aprorrogação dos referidos contratos até 60 meses, desde que celebrados antes da edição da Lei n°8.883/94. A equipe de auditoria entende que o procedimento do SLU foi fundamentado eminterpretação errônea da mencionada Decisão do TCU, não tendo sido constatado prejuízo ao Eráriopor conta da prorrogação, opinando, ao final, pela adoção de medidas educativas e corretivas.Sinaliza, ainda, que a MP n° 1.500/96 trouxe nova redação ao art. 57 da Lei n° 8.666/93, que admitea possibilidade de prorrogação.

Sugestões:

I) determinar ao SLU que, quanto ao prazo de vigência e condições de prorrogação de seuscontratos, siga, doravante, o que dispõem o art. 57 da Lei n° 8.666/93 e as alterações neleposteriormente introduzidas, em especial o disposto pela Medida Provisória n° 1.500, de 7 de junhode 1996; e

II) considerar justificadas as prorrogações efetuadas pelo SLU dos contratos firmados antes doadvento da Lei n° 8.883/94 e relevar as prorrogações efetuadas nos contratos firmados após oadvento da citada Lei.

a.3) Erros Cometidos na Conversão dos valores contratuais, de Cruzeiros Reais para URV(Unidade Real de Valor), que Resultaram em Pagamentos a Maior:

Comentário: O SLU, quando da conversão para URV do valor do contrato de manutenção demáquinas de calcular com a empresa COREMA - Assistência Técnica de Máquinas Ltda., entreoutras falhas, deixou de efetuar o expurgo inflacionário previsto no art. 15, § 5°, da Lei n° 8.880/94 eno art. 7° do Decreto Distrital n° 15.635/94. Já em relação ao contrato de prestação de serviços devigilância com a empresa EBAL Seguradora e Conservação Ltda, além de não realizar o expurgoprevisto em lei, o jurisdicionado, durante a conversão do valor da avença para URV, reajustou partedo contrato com base em índice de variações salariais, quando o índice de reajuste estipulado noajuste era o IGP-DI da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Tais falhas, segundo a equipe de auditoria,acarretaram pagamentos mensais 4 maior para as empresas COREMA e EBAL da ordem de R$194,32 (cento e noventa e quatro reais e trinta e dois centavos) e R$ 47.919,00 (quarenta e sete mil,novecentos e dezenove reais), respectivamente. Os auditores registram, ainda, que existem outrosexemplos de conversão de valores contratuais para URV ou REAL que causaram danos ao Erário.

Sugestões:

I) determinar ao SLU que instaure, no prazo de 15 dias, Tomada de Contas Especial paraquantificar os prejuízos oriundos da incorreta aplicação das instruções contidas no Decreto Distritaln° 15.635, de 12 de maio de 1994, e Medida Provisória n° 542, de 30 de junho de 1994, causadospor ocasião da conversão dos valores de Cruzeiros Reais para URV ou REAL de todos os contratosvigentes à época, identificando os responsáveis por tais danos ao Erário; e

II) recomendar ao SLU que entre em contato com as firmas que, em decorrência da incorretaconversão de contratos para Real e URV, tenham recebido pagamento a maior, com o fim de tentarobter devolução dos respectivos pagamentos.

a.4) Acréscimos Contratuais Acima dos Limites Legais:

Comentário: Vários contratos que envolviam prestações mensais e sucessivas foram firmadoscom base no valor estipulado para o pagamento mensal, em vez daquele referente a toda duraçãoprevista para os ajustes, o que levou o SLU a realizar diversos aditivos objetivando suplementarrecursos para os mesmos, ultrapassando, desta maneira, os limites previstos no art. 65, §§ 1 ° e 2°,da Lei n° 8.666/93. Entrevistado o servidor responsável pelo setor de contratos, este explicou que afalha foi cometida em virtude da abrupta transformação ocorrida no SLU, que passou de entidadeautônoma (vinculada à SEMATEC, tendo, portanto, todos os seus contratos preparados pelaProcuradoria-Geral do DF) para autarquia (com a incumbência de redigir seus próprios contratos),sem que houvesse a necessária transferência de pessoal especializado. Sobre o fato, a equipe deauditoria observa que, embora os contratos fossem assinados por valor bem abaixo do valor total,eles acabaram sendo executados como se pelo valor total tivessem sido assinados. Ao final,assinala que nos contratos mais recentes, celebrados em 1995, os valores dos contratos jácorrespondem ao valor total estimado.

Sugestão: determinar ao SLU que, doravante, respeite os limites impostos pelos §§ 1° e 2° doart. 65 da Lei n° 8.666/93 aos acréscimos sobre os valores inicialmente ajustados nos contratos,relevando os excessos de tais acréscimos observados nesta oportunidade.

a.5) Ausência dos Documentos Referentes à Habilitação Jurídica, Qualificação Técnica,Qualificação Econômica-Financeira e Regularidade Fiscal das Contratadas nos Casos de Dispensaou Inexigibilidade de Licitação:

Comentário: Nos processos que tratavam de contratações com suporte em dispensa ouinexigibilidade de licitação, não foram acostados documentos que comprovassem a habilitaçãojurídica, regularidade fiscal, qualificação econômico-financeira e técnica das contratadas. Apesar detais documentos serem exigidos na fase de habilitação dos procedimentos licitatórios, a equipe deauditoria entende que eles são necessários nas contratações diretas como forma de garantir maiorsegurança à Administração. Salienta, ainda, que a habilitação jurídica é indispensável como garantia,pela singela razão de que ninguém pode contrair obrigações ou exercer direitos se não tiver aptidãojurídica para contratar; que a comprovação da qualificação técnica e econômica é indispensável àgarantia do cumprimento das obrigações que virão a ser pactuadas no contrato e que a própriaConstituição Federal impôs exigência de regularidade fiscal para contratação (art. 195, § 3°).

Sugestão: determinar ao SLU que, doravante, faça constar de seus processos de contrataçãosob dispensa ou inexigibilidade de licitação os documentos referentes à habilitação jurídica,qualificação técnica, qualificação econômica-financeira e regularidade fiscal das contratadas.

b) IRREGULARIDADES ESPECÍFICAS (falhas observadas em determinados processos):

b. l) Processo n° 094.000:930/94 (Anexo I):

Objeto: Contratação de fornecimento de combustíveis e lubrificantes para consumodurante o ano de 1995.

Comentário: Foram utilizadas as estimativas mensais de consumo de combustíveis elubrificantes como parâmetro para o procedimento licitatório ensejador da referida contratação.Depois de assinados os respectivos contratos, estes foram aditados com vistas a adequar os seusvalores totais às estimativas anuais de consumo. Sobre o fato, a equipe de auditoria pensa que aadoção de tal procedimento poderia ter causado potenciais perdas para Administração, vez que seporventura a licitação tivesse ocorrido com base na estimativa anual, muito provavelmente surgiriamofertas mais vantajosas em função de maior quantidade demandada. No entanto, ao final, constataque os prazos de vigência dos contratos em tela encontram-se expirados e que seria impossívelquantificar essas potenciais perdas.

Sugestão: recomendar ao SLU que, tendo em vista o ocorrido no Processo n° 094.000.930/94,cuide para que, doravante, a quantidade efetivamente contratada de um certo objeto seja a mesmaquantidade que, anteriormente, foi estimada ou tenha servido de referência no processo licitatório,relevando a diferença constatada em tais quantidades nesta ocasião.

b.2) Processo n° 094.000.952/93 (Anexo III):

Objeto: Contratação de fornecimento de água mineral acondicionada em garrafões de vintelitros durante o exercício de 1994.

Comentário: A Comissão de Licitação que atuou na Tomada de Preços que precedeu è referidacontratação, após a divulgação do resultado da fase de habilitação, realizou, em seguida, a aberturadas propostas de preços dos licitantes, alegando, para isso, a assinatura do Termo de Desistênciade Recursos por representantes de apenas duas das três empresas habilitadas, contrariando, dessemodo, o disposto no art. 43, inciso III, da Lei n° 8.666/93.

Sugestão: recomendar à Jurisdicionada, tendo em vista o ocorrido no Processo n°094.000.952/93, estrita observância ao art. 43, inc. III, da Lei n° 8.666/93 em seus processoslicitatórios, não procedendo à abertura das propostas na mesma reunião da fase de habilitaçãoquando não houver desistência expressa de todas as firmas habilitadas, relevando o procedimentodiverso, impróprio, adotado nesta ocasião.

b.3) Processo n° 094.000.945/93 (Anexo VI):

Objeto: Contratação de fornecimento de gêneros alimentícios destinados ao preparo de lanchesdiários para os servidores do SLU/DF durante o exercício de 1994.

Comentário: O SLU, ao realizar a revisão do contrato celebrado com a empresa A FONTE -Comércio de Produtos Alimentícios Ltda., em vez de considerar a variação dos custos defornecimento da contratada, restabeleceu o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste com base namédia de preços praticados no mercado à época. A equipe de auditoria admite que o aludidoprocedimento pode ter acarretado prejuízo à Administração, porém, ao considerar a grandedificuldade de se comprovar o possível dano ao Erário, o reduzido valor da contratação e o longotempo já transcorrido, opina no sentido de que o Tribunal releve a falha cometida pelaJurisdicionada.

Sugestão: relevar a forma como foi efetuado o reequilíbrio econômico-financeiro no Processon° 094.000.945/93-SLU/DF, recomendando ao SLU/DF que adote critérios adequados pararedefinição dos valores contratuais nos próximos processos onde tal expediente seja utilizado,devendo a redefinição se pautar pelo aumento nos custos de fornecimento das firmas contratadas.

b.4) Processo n° 094.000.923/93 (Anexo VII-A e VII-B):

Objeto: Contratação de fornecimento de tíquetes alimentação e/ou refeição.

Comentário: O Edital da Concorrência que serviu de suporte para a contratação em telaestipulou a taxa de Administração como critério de seleção da proposta mais vantajosa que, deacordo com o item 3.2.6 do próprio edital, não poderia ser igual ou inferior a 0% (zero por cento). Nocurso do procedimento licitatório, a Comissão de Licitação do SLU adjudicou o objeto em comento àempresa COMABEM Alimentação Ltda por ter oferecido a menor taxa de Administração(0,000.000.000.000.001.111.110.000.0%). Sobre o fato, a equipe de auditoria entende que a referidaComissão desrespeitou o item 3.2.8 do Edital, verbis:

"3.2.8. Os preços propostos terão como expressão monetária a moeda corrente nacionale deverão incluir todos os custos com materiais, serviços, impostos, taxas, encargos sociais etrabalhistas, assim como outras despesas de quaisquer natureza incidentes sobre o objetodesta licitação, eximindo o SLU de quaisquer custos adicionais (grifou-se);"

Tal afirmativa está lastreada no fato de que a aplicação do percentual de taxa de administraçãooferecida pela COMABEM sobre o valor estimado de fornecimento (número de servidores x valorfacial dos tíquetes) resultaria em valor inferior a menor unidade monetária nacional (R$ 0,01),inviabilizando, assim, a contraprestação pecuniária por parte da Autarquia. Segundo os auditores,ainda, a Comissão de Licitação deveria ter desclassificado todas as propostas, em fruição dodisposto no art. 44, § 3°, da Lei n° 8.666/93, verbis:

"Art. 44. (omissis)

§ 3° Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos,irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado,acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenhaestabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações depropriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade daremuneração" (grifou-se).

A respeito da contratação em comento, a equipe de auditoria assinala, também, que os valoresde face dos tíquetes foram fixados, inicialmente, em CR$ 6.000,00 (seis mil cruzeiros), conformeResolução do Conselho de Política de Pessoal do SLU/DF, publicada no DODF de 29.5.92. Areferida Resolução determinava, ainda, que esse valor deveria ser reajustado mensalmente pelavariação do índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC). Quando da conversão dos valores deCR$ (cruzeiros reais) para R$ (reais), o SLU efetuou reajustes para os meses de julho e agosto de1994, com base no INPC de junho/94 (48,24%), apesar de o art. 28 da Lei n° 9.069/95 - que instituiuo Plano Real - ter proibido reajustes com periodicidade inferior a 1(um) ano a partir de julho/94. Talprocedimento elevou o valor dos tíquetes para R$ 3,00 (três reais) e R$ 4,90 (quatro reais e noventacentavos), nos meses de julho e agosto, respectivamente, quando o valor devido, segundo osauditores, seria de R$ 2,11 (dois reais e onze centavos). A diferença entre o valor devido e o valorpago, presenciada no mês de agosto, permaneceu até janeiro/95, ocasião em que o valor facial dotíquetes, por força da Portaria da Secretaria de Administração de 21.5.96, foi fixado em R$ 4,50(quatro reais e cinqüenta centavos), reduzindo, desta maneira, a mencionada diferença para 0,40(quarenta centavos). Tal situação continuou inalterada até a data do término dos trabalhos deauditoria (setembro/96).

Sugestões:

I) determinar ao Diretor-Geral do SLU/DF a imediata retificação dos valores pagos aosservidores autárquicos a título de tíquete alimentação/refeição, de forma a adequá-los à Portaria daSecretaria de Administração de 21.5.96; e

II) determinar ao Diretor-Geral do SLU/DF que nomine os responsáveis pelo desrespeitoao Edital de Licitação e à Lei n° 8.666/93 no julgamento das propostas das firmas habilitadas noProcesso n° 094.000.923/93-SLU/DF, bem como os servidores responsáveis pelo aumento no valorfacial dos tíquetes alimentação/refeição quando da conversão da moeda de Cruzeiro Real para Real,com vistas à aplicação da sanção prevista no art. 57, inc. II, da Lei Orgânica do TCDF.

b.5) Processo n° 094.001. 083/93 (Anexo IX):

Objeto: Contratação de fornecimento de peças para veículos da marca Mercedes-Benz, duranteo ano de 1994, com base em inexigibilidade de licitação.

Comentário: Foi constatada que a Lista de Preços do Fabricante, que serve de referência paraa verificação do desconto oferecido pela contratada, foi fornecida na forma de microfichas, que sãoilegíveis sem o auxílio de aparelho óptico específico (inexistente nas dependências da sede daautarquia). A equipe de auditoria entende que a referida falha pode ser relevada, vez que o prazo devigência do contrato já expirou.

Sugestão: determinar ao SLU, tendo em vista o ocorrido no Piso n° 094.001.083/93, queprovidencie a aquisição de aparelho óptico para leitura de microfichas para utilização na sede daAutarquia, caso se considere a melhor alternativa o uso dessa mídia, ou anexe, doravante, aosprocessos licitatórios, cópia legível das tabelas de preços, relevando a ausência desta nestemomento.

b.6) Processo n° 094.001.128/95 (Anexo X):

Objeto: Contratação de Prestação de Serviços de Manutenção de Máquinas de Escrever eCalcular.

Comentário: Quando da celebração do Segundo Termo Aditivo, visando à prorrogação docontrato realizado com a empresa MAX-MAQ - Máquinas, Serviços e Importação Ltda por 12 (doze)meses, o SLU cometeu equívoco no cálculo da estimativa anual do ajuste, fixando o valor total docontrato em R$ 12.996,00, em vez de estipulá-lo em R$ 4.596,00 (R$ 383,00 do valor da prestaçãomensal multiplicado por doze). No entanto, a equipe de auditoria verificou que, até a data do términodos trabalhos, os empenhos para pagamento daquela contratada estavam sendo efetuadoscorretamente no valor de R$ 383,00 mensais, não havendo, portanto, prejuízos decorrentes daquelecálculo errôneo.

Sugestão: recomendar ao SLU que, tendo em vista o erro cometido no Processo n°094.001.128/95, entre em acordo com a Max-Maq Máquinas, Serviços e Importação Ltda., a fim dese retificar a redação do valor do contrato prorrogado, de R$ 12.996,00 para R$ 4.596,00,comunicando ao TCDF as atitudes tomadas nesse sentido e o resultado dessas ações no prazo detrinta dias.

b.7) Processos n°s 094.000.931/93 e 094.000.501/95 (Anexo XI):

Objeto: contratação de prestação de serviços de vigilância armada para os exercícios de 1994e 1995, respectivamente.

Comentário: Após ter revogado a Tomada de Preços constante do Processo n°094.000.501/95, dado que os preços apresentados pelos licitantes foram manifestamente superioresaos praticados no mercado, o SLU adotou como medida alternativa, em caráter experimental, autilização de recursos humanos próprios do SLU/DF em trabalhos de vigilância nas instalações daautarquia. Para tanto, promoveu o treinamento de 136 servidores - que já trabalharam nestaatividade no próprio SLU - junto à Academia Nacional de Polícia Militar. A equipe de auditoriavislumbra óbices para a consecução desta iniciativa, quais sejam: a falta de fundamentação legal

que sustente a realocação dos servidores e o fato de o art. 3° da Lei n° 8.112/90 estabelecerque o cargo público só pode ser preenchido através de nomeação em caráter efetivo ou emcomissão. Além disso, assinala que a Administração não pode alterar as funções de seus servidores,tendo em vista a supremacia do interesse da população atendida com os serviços de limpeza públicarealizados por estes servidores.

Sugestão: determinar ao SLU que envie, no prazo de trinta dias, as justificativas por ter, semsustentação de lei, realocado funcionários da função de limpeza para função de vigilância, conformeautuado nos Processos SLU n°s 094.000.931/93 e 094.000.501/95.

b.8) Processo n° 094.000.759/95 (Anexo XIII):

Objeto: Contratação de fornecimento de peças de vestuário para servidores da entidade.

Comentário: Após a análise das propostas de preços das licitantes que participaram daconcorrência ensejadora da contratação em tela, o então Diretor Administrativo-Financeiro do SLUresolveu revogar, por interesse público, os itens 05 -tênis feminino e 26 - luvas de raspa, em virtudede as propostas vencedoras apresentadas respectivamente pelas empresas MARLUVAS - Calçadose Segurança Ltda. e GOIASEG - Com. Ref. de Equipamentos de Proteção Individual Ltda.encontrarem-se excessivamente elevadas e fora das disponibilidades orçamentárias do órgão. Emseguida, as referidas empresas enviaram novas propostas ao SLU, apresentando redução depreços, da ordem de 14,89% (MARLUVAS) E 33,83% (GOIASEG), em relação ao valor cotado naconcorrência. Por entender que as compras pretendidas não poderiam ser legalmente realizadas porintermédio da concorrência que deu origem à revogação, o SLU contratou diretamente as referidasempresas com base nas novas propostas, servindo-se, para tal, dos arts. 24, incs. IV (emergência) eV (quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder serrepetida sem prejuízo para a Administração).

Sobre o fato, a equipe de auditoria entende que o procedimento adotado pelo SLU de revogaritens da licitação foi impróprio, vez que o instrumento de revogação se aplica ao conjunto de atosadministrativos definidores do processo licitatório e não a uma parte da licitação. Por outro lado,assinala que a autarquia cometeu erro na fundamentação legal da dispensa de licitação - o inc. Vnão se aplica ao caso em virtude de terem acudidos interessados à concorrência e, apesar de asluvas e os tênis serem imprescindíveis ao trabalho dos garis, a aquisição de tais materiais não eratão urgente, pois se assim o fosse, a dispensa de licitação já teria sido invocada desde o princípio doprocesso e as quantidades contratadas seriam suficientes apenas para atender a situaçãoemergencial e não para suprir a demanda de todo exercício. Ao final, conclui que as falhas emcomento não causaram prejuízos ao Erário e que a Administração agiu em obediência ao principioda economicidade.

Por último, os auditores ressaltam que, inobstante o empenho ter sido emitido, não consta dosprocessos em epígrafe o possível contrato com a empresa MARLUVAS nem a cópia do referidoajuste foi remetida ao Tribunal para a devida análise formal.

Sugestões:

I) recomendar ao SLU, tendo em vista o ocorrido no Processo n° 094.000.759/95, que apliquecorretamente os instrumentos existentes nos diplomas legais que regem as licitações e contratos eque se abstenha de "revogar itens de licitação", relevando esta ação imprópria nesta oportunidade; e

II) determinar ao SLU, tendo em vista o ocorrido no Processo n° 094.000.759/95, que envie, noprazo de quinze dias, cópia do Contrato firmado com a empresa ~LUVAS - Calçados de SegurançaLtda. para a devida análise formal, nos termos do inc. I do art. 113 do Regimento Interno desteTribunal de Contas.

b.9) Processos n°s 094.000.671/95 e 094.000.672/95 (Anexo XIV):

Objeto: Contratação de prestação de serviços de consultoria, com base em inexigibilidade delicitação, por notória especialização, visando à realização de estudos e levantamento de dados arespeito da destinação final de lixo (GDF n° 094.000.671/95 -Empresa contratada: ACP Engenharia eConstruções Ltda.) e sobre o serviço de coleta de lixo e varrição de ruas (GDF n° 094.000.672/95 -Empresa contratada: ENGELIX Consultoria e Serviços S/C Ltda), envolvendo a apresentação dealternativas para aperfeiçoamento do sistema atual, estudos de custos e de investimentosnecessários.

Comentário: Quando da análise formal dos referidos processos, dois pontos despertaram aatenção da instrução:

a) as contratações foram realizadas sem procedimento licitatório; e

b) dois meses após o término da primeira contratação, as empresas ACP e ENGELIX foramrecontratadas para complementar os estudos iniciados, sendo que o contrato inicial previa que opagamento ajustado somente seria efetivado mediante a apresentação do relatório conclusivo.

Finalizados os trabalhos de auditoria, verificou-se que os serviços eram de natureza singular,porém os currículos profissionais apresentados pelas firmas ACP e ENGELIX não eram capazes decomprovar a notoriedade das contratadas (fs. 2, 3, 53 a 60 do Anexo XIV). Por outro lado, osauditores consideraram satisfatórios os relatórios elaborados pela ENGELIX, tecendo, no entanto,severas críticas aos que foram produzidos pela ACP, a saber:

Primeiro Relatório (fls. 12/33 do Anexo XIV)

"I) é lacônico;

II) muitas das sugestões, a nosso ver, dispensariam a contratação de consultoria (...);

III) as observações finais tomaram uma página, compuseram-se de seis sugestões, nenhumadas quais de maior profundidade."

Segundo Relatório (fls. 36/50 do Anexo XIV)

"I) é ainda mais lacônico que o anterior;

II) anexaram-se tabelas de demonstrativos de produção das usinas de processamento de lixo,mas não há análise dos dados, nem conclusão a seu respeito, tais tabelas, aliás, deveriam, se não osão, ser permanentemente elaboradas pelo SLU;

III) não há conclusões ou sugestões ao final do relatório;

IV) o segundo relatório, em muitos trechos, limitou-se a reproduzir o que já houvera sido postono primeiro, em alguns casos com reprodução textual, tal fato é facilmente notado, pela confrontaçãodos dois relatórios."

Sobre o fato, a instrução conclui que o SLU foi, no mínimo, descuidado ao avaliar a notoriedadede ambos os contratados. Salienta, ainda, que o descuido, no caso da ENGELIX, não trouxe,aparentemente, grandes perdas, pois essa empresa mostrou-se competente e o seu trabalho, emprincipio, foi útil para aquela autarquia. Já em relação à ACP, a unidade técnica entende que orelatório apresentado não comprovou a notoriedade da firma e que houve prejuízos ao Erário com asua recontratação (independentemente de ela ter sido necessária ou não), em decorrência dopagamento de dois relatórios de conteúdo bastante similar e de qualidade técnica duvidosa.

Sugestão: determinar ao SLU que, tendo em vista a ocorrência de prejuízos decorrentes depagamento, em duas ocasiões, por um mesmo trabalho de consultoria, conforme autuado no

Processo SLU n° 094.000.671/95, instaure, no prazo de trinta dias, Tomada de ContasEspecial tendente a quantificar os prejuízos ao Erário, bem como apurar responsabilidades.

b.10) Processo n° 094.0001.262/95 (Anexo XV):

Objeto: contratação da empresa PETROBRÁS, por dispensa de licitação, para fornecimento decombustíveis.

Comentário: Compulsando o processo em epígrafe, a equipe de auditoria, ao examinar asplanilhas de consumo dos veículos do SLU, observou que o consumo das kombis estava bastanteelevado (6 km/1) e que existiam grandes variações de consumo, no decorrer dos meses, para osmesmos veículos. Além disso, percebeu que o número de veículos inativos ou com hodômetrosdanificados era bem acentuado (do total de 56 veículos, 21 estavam em oficina e 5 encontravam-secom o hodômetro quebrado). Por entender que seria longa qualquer investigação mais acurada eque tal procedimento não se coaduna com os objetivos da presente auditoria, os auditores não seaprofundaram na análise do sistema de controle de combustíveis e opinaram no sentido de que osquestionamentos aqui apontados fossem averiguados em trabalho futuro.

Sugestão: autorizar a realização de inspeção, para verificação, entre outros, dos seguintespontos: forma como se efetua o controle do combustível no âmbito do SLU; razões pelas quais hátantos veículos em oficina ou com defeitos, e qual seu impacto sobre a eficiência do SLU.

II - Relativamente ao Funcionamento do Sistema de Controle Interno Relacionado Com oAlmoxarijado de Material.

Comentário: A equipe de auditoria, ao analisar os procedimentos operacionais adotados noalmoxarifado do SLU, constatou diversas falhas quanto à conferência, controle contábil,armazenagem, segurança e distribuição dos materiais.

No que diz respeito à conferência dos materiais, foram encontradas divergências entre ossaldos consignados nas fichas de prateleira e de estoque e a contagem física dos seguintes itens, jáconsiderados os esclarecimentos prestados pelos responsáveis do almoxarifado, a saber:

Item Unidade Quantidadea Menor

Valor Unitário(R$) Valor Total (R$)

Calça Jeans Unidade 8 10,80 116,64

Vassoura de doisfuros

Unidade 101 4,49 453,49

Luva de Raspa Par 3844 3,95 15.183,80

Com relação ao controle contábil dos materiais, foram detectadas as seguintes irregularidades:

a) presença de fortes indícios de fraude documental nas alterações promovidas nas requisiçõesde saída (PGRM) do item cal hidratada; b) existência de pluralidade de fichas de controle para omesmo item, sendo utilizadas, quando da entrada de materiais, fichas distintas daquelas que foramanteriormente usadas para a mesma categoria de material; c) falta de segregação de funções nopreenchimento das fichas de controle de estoque e de prateleira; d) o preenchimento a lápis dasfichas de controle. No que se refere às condições de segurança e armazenagem dos materiais, osanalistas identificaram os seguintes problemas, em especial: a) ausência de equipamentos decombate a incêndio nos galpões inspecionados; b) aproveitamento inadequado da área dearmazenagem; c) utilização de galpões impróprios para o armazenamento de certos materiais; d)

exposição indevida de alguns materiais ao ar livre; e) existência de sub-almoxarifado para aacomodação de peças oriundas da oficina mecânica do SLU; f) indícios de desperdício de materiais;g) grande quantidade de peças automotivas sem movimentação no estoque. No que tange àdistribuição dos materiais, verificou-se, essencialmente, que: a) a saída dos materiais não eraacompanhada da imediata baixa nas fichas de controle;

b) o fornecimento dos materiais não vinha sendo feito de forma a privilegiar a expediçãodaqueles itens que deram entrada no almoxarifado em primeiro lugar;

c) os sistemas de controle dos itens distribuídos internamente para os distritos de limpezaurbana era bastante deficiente, facilitando, inclusive, o desvio dos materiais. Por último, a instruçãosalienta que, no decorrer da auditoria realizada, houve uma melhora significativa da organização doalmoxarifado, com o melhor aproveitamento dos espaços nos galpões e distribuição dos materiaissegundo suas classificações. Sugestões:

I) recomendar à Jurisdicionada que designe comissão para catalogar os materiais presentes nosub-almoxarifado, bem como outros materiais novos porém inservíveis ao SLU/DF, com vistas aavaliar a possibilidade de realização de leilão para venda dos mesmos;

II) determinar a ,abertura, no prazo de trinta dias, de Tomada de Contas Especial paraquantificar os possíveis danos e identificar os responsáveis quanto às diferenças havidas entre asquantidades registradas nos controles de estoque e as quantidades determinadas pela contagemfísica em relação aos seguintes itens do almoxarifado: calças jeans, vassouras de dois furos e luvasde raspa de cano curto;

III) determinar a abertura, no prazo de trinta dias, de Sindicância para apurar os fatos quanto aoindício de fraude documental relativamente aos Pedidos e Guia de Remessa de Material cujascópias estão acostadas às folhas 73, 76, 77, 78, 79, 80, 88 e 90 do Anexo XVIII; e

IV) levar ao conhecimento do Diretor-Geral do SLU/DF, mediante envio de cópia dos §§ 323 a343 da presente informação, as deficiências verificadas no almoxarifado do SLU/DF na Auditoriarealizada, bem como das alternativas encontradas para as falhas procedimentais verificadas, nointuito de que, no prazo de noventa dias, se adotem medidas saneadoras de tais deficiências,devendo a Autoridade supramencionada comunicar ao TCDF, até o final desse prazo, as atitudescorretivas efetivamente tomadas.

3. Solicitado a se pronunciar, o Ministério Público emitiu o parecer de fls. 175/185, onde acolhe,na íntegra, as proposições alvitradas pela Inspetoria.

VOTO

4. Após examinar com profundidade os presentes autos, perfilho as proposições formuladaspela zelosa Inspetoria e endossadas pelo douto Ministério Público, à exceção daquelas que tecereiconsiderações a seguir.

5. Preliminarmente, com relação aos erros cometidos na conversão de valores contratuais paraURV ou REAL, penso que a Corte, em vez de determinar a imediata instauração de Tomada deContas Especial, deva ordenar, à semelhança do que foi deliberado no Processo n° 5.172/94 - quetrata do Contrato n° 3.116/94 firmado pela CAESB, que o SLU reveja todos os contratos quesofreram conversão, de modo a identificar os casos que resultaram em pagamentos a maior para,em seguida, promover as medidas administrativas ou judiciais cabíveis com vistas a obter, junto àsempresas contratadas, o ressarcimento dos eventuais prejuízos sofridos.

III

6. Sobre a prorrogação de contratos de prestação de serviços continuados, o Tribunal, naSessão Ordinária n° 3.214/96, ao apreciar o Processo n° 4.981 /96 - que tratava de representaçãopor mim formulada a respeito da evolução da redação do inc. II do art. 57 da Lei n° 8.666/93 - alterouo seu posicionamento anterior consubstanciado no OF GP-Circular n° 9/94, firmando entendimentono sentido de que os referidos contratos, em virtude da nova redação conferida àquele dispositivolegal pela Medida Provisória n° 1.500, de 7 de junho de 1996, admitem que seu prazo de vigênciaseja prorrogado por iguais e sucessivos períodos, limitado a 60 meses (Decisão n° 10.299/96).

7. Naquela oportunidade, ainda, o Plenário decidiu que estas prorrogações de contratosdeveriam ser instruídas e julgadas com base na MP n° 1.500/96, de modo a evitar a penalização doadministrador que, em razão de interpretação diversa, tenha prorrogado o seu contrato, emboradivergindo do entendimento do TCDF à época, porém obedecendo a prática que veio a serestabelecida pela citada medida provisória.

8. Tal deliberação foi transmitida a todos os jurisdicionados mediante o OF GP-Circular n°23/96, razão porque não vejo motivos para que a Corte faça qualquer recomendação a esserespeito.

IV

9. Relativamente à questão dos acréscimos contratuais praticados acima dos Emites legais,entendo que o jurisdicionado não realizou alterações contratuais indevidas, pois o empenho dedotações orçamentárias suplementares, até o valor total do ajuste corrigido, não se constitui emalteração do contrato, ex-vi do disposto no art. 65; § 8°, da Lei n° 8.666/93, verbis:

"Art. 65. (omissis)

§ 8° A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto nopróprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes dascondições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentáriassuplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo,podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento"(grifou-se).

10. Na realidade, o que ocorreu nas situações levantadas pela equipe de auditoria foi oestabelecimento de valor do contratado com base no valor inicialmente empenhado, quando ocorreto seria firmá-lo de acordo com os termos da licitação e da proposta do contratado, conformeprevê o art. 54, § 1°, do Estatuto das Licitações e Contratações, que assim estipula:

"Art. 54. (omissis)

§ 1° Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para suaexecução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidade daspartes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam." ,

11. Levando em conta que a falha aqui apontada, segundo a instrução, não vem mais sendocometida, tornou-se, inclusive, desnecessária qualquer recomendação sobre esse assunto.

V

12. No que concerne à ausência de documentos referentes à habilitação jurídica, qualificaçãotécnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal das contratadas, nos processosinerentes a dispensa ou inexigibilidade de licitação, não acho cabível recomendar ao SLU que façaconstar dos seus processos de contratação direta os referidos documentos. A uma, porque taisdocumentos só se constituem em exigências obrigatórias nos procedimentos licitatórios (art. 27 da

Lei n° 8.666/93). A duas, porque dentre os elementos que o citado diploma legal elenca para ainstrução de processos de dispensa e inexigibilidade, em seu art. 26, parágrafo único, não estãoincluídos os mencionados documentos. A três, porque compete à Administração, no exercício de seupoder discricionário, exigir dos que forem contratados diretamente os documentos que entenderimprescindíveis, conforme as peculiaridades de cada caso, para garantir o cumprimento das futurasobrigações contratuais.

13. Por outro lado, é importante lembrar que a comprovação de quitação com a SeguridadeSocial e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço_(FGTS) é condição sine qua non para arealização de qualquer contratação com o Poder Público, quer seja ela precedida de licitação,dispensa ou inexigibilidade, em função do que dispõem o art. 195, § 3°, da Constituição Federal e oart. 2° da Lei n° 9.012, de 30 de março de 1995, verbis:

Constituição Federal "Art. 195 (omissis)

§ 3° A pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social, como estabelecido emlei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais oucreditícios."

Lei n° 9.012/95

"Art. 2° As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos deprestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com qualquer órgão daadministração direta, indireta, autárquica e Fundacional, bem como participar de concorrênciapública."

14. Destarte, entendo que o Plenário deva determinar ao SLU que, ao realizar as suascontratações, inclusive as resultantes de dispensa ou inexigibilidade de licitação, exija previamentedos contratados a comprovação de quitação com a seguridade social e o FGTS.

VI

15. No que diz respeito ao Processo n° 094.000.923/93 (Anexo VII-A e VII-B), referente àcontratação de fornecimento de tíquetes alimentação e/ou refeição, não vislumbro qualquerirregularidade na condução do certame licitatório por parte do SLU, uma vez que:

a) o objeto da licitação foi adjudicado à licitante que ofereceu a menor taxa de administração,em conformidade com o critério de julgamento estabelecido no item 6.2 do Edital (fl. 12 do AnexoVII-A);

b) o item 3.2.6 do referido edital (fl. 10 do citado Anexo) somente assinalou que a taxa deadministração não poderia ser igual ou inferior a zero;

c) é de conhecimento geral que a remuneração das empresas administradoras de tíquetes nãose resume apenas à taxa de administração cobrada das entidades conveniadas, abrangendo,também, as taxas de administração recebidas dos estabelecimentos comerciais credenciados e,principalmente, os ganhos financeiros resultantes da aplicação no mercado de capitais dosexpressivos recursos movimentados. Assim sendo, apesar de a licitante vencedora (Comabem) tercotado uma taxa de administração bem ínfima (0,000.000.000.000.001.111.110.000.0%), não épossível afirmar que a sua proposta apresenta valores incompatíveis com os custos e despesas porela arcados e que, portanto, deveria ser desclassificada nos termos dos art. 44, § 3°, e 48, inc. II, daLei n° 8.666/93, visto que, neste ramo de negócios, os rendimentos auferidos das outras fontes aquimencionadas normalmente compensam, com vantagem, o que se deixou de ganhar junto à entidadecontratante;

d) a Comissão de Licitação não desrespeitou o item 3.2.8 do Edital de licitação (os preçospropostos terão como expressão monetária a moeda corrente nacional), ao aceitar a proposta daComabem, pois o valor da contratação em comento (preço) compreende, além da taxa deadministração cobrada, o montante financeiro decorrente da multiplicação do número de tíquetesfornecidos pelo seu valor face.

16. No tocante às propostas alvitradas pelo corpo técnico (itens XV e XVI -fl. 167), após aanálise do processo em baila, creio ser mais adequado que o Plenário, em homenagem à prudênciaque deve nortear as ações desta Corte, venha solicitar preliminarmente justificativas do SLU paradepois, se for o caso, adotar as medidas ali oferecidas.

17. Pela mesma razão, entendo que se deva dar tratamento idêntico ao tema referente àsdiferenças encontradas pela equipe de auditoria, entre os saldos consignados nas fichas de controlede prateleira e de estoque e a contagem física de alguns itens do almoxarifado de materiais, bemcomo ao assunto relacionado com o pagamento de 2 (dois) relatórios de consultoria, de conteúdobastante similar e qualidade técnica bastante duvidosa, produzidos pela empresa ACP Engenharia eConstruções Ltda. (Processo n° 094.000.671/95).

VII

18. Acerca da questão levantada pela equipe de auditoria, quando da análise dos Processosn°s 094.000.931/93 e 094.000.501/95 (Anexo XI), versando sobre a medida adotada pelo SLU nosentido de realçar servidores efetivos da função de limpeza para a execução de serviços devigilância, sou favorável a que o Tribunal, em vez de determinar ao SLU que preste esclarecimentossobre o assunto, autorize a realização de inspeção na jurisdicionada para que sejam obtidos oselementos necessários a uma melhor formação de juízo sobre a matéria.

19. Nesse sentido, ainda, compartilho da idéia de que o Tribunal deva ordenar a formação deautos apartados, a serem instruídos pela 4ª ICE, para dar tratamento ao fato, já que o tema emdiscussão não guarda conexão com o objeto da presente auditoria.

20. Pelo mesmo motivo, tal procedimento deverá ser adotado, também, no caso da inspeçãoproposta pela Inspetoria, a partir do exame do Processo n° 094.001.262/95 (Anexo XV), com oobjetivo de verificar o sistema de controle de combustível no âmbito do SLU.

VIII

21. Por último, sinto discordar da tese defendida pela equipe de auditoria, durante a análise doProcesso n° 094.000.759/95, referente à contratação de fornecimento de peças de vestuário, nosentido de que não cabe revogar itens de uma licitação.

22. De fato, enquanto que a anulação pode ser total ou parcial, atingindo todo o procedimentoou somente o ato legal e seus conseqüentes, a revogação apenas é possível quando total. Noentanto, nos procedimentos licitatórios onde haja o julgamento por itens (o que é o caso emapreciação), tudo se passa como se existissem várias licitações dentro de uma só, visto que, paracada item licitado, consagra-se um licitante como vencedor. Assim sendo, nos casos de licitaçãocindida, é válida a revogação total de todas as fases da licitação (habilitação, julgamento, etc...) emrelação a determinados) item(ns), desde que devidamente justificado o interesse público a serpreservado com tal atitude.

23. Comunga com esse pensamento o insigne professor Toshio Mukai que, em artigo publicadono Boletim de Licitações e Contratos, edição de novembro/89, fl. 484, assim se manifestou sobre oassunto em debate:

"Quanto à revogação, não há que se falar na mesma em termos parciais. Revoga-se umalicitação no seu global; revoga-se o procedimento licitatório. Em outros termos, não se poderevogar, por exemplo, a fase de julgamento do procedimento, mantendo-se a de habilitação.

Por isso mesmo, nada impede, também, que se revogue uma licitação quanto adeterminados itens, desde, é evidente, que a mesma admita o julgamento por itens, o quedenominados de julgamento cindido."

A propósito deste problema, Hely Lopes Meirelles escreve:

'A divisibilidade do objeto do julgamento é possível desde que o pedido no edital conste deitens ou subitens distintos, admitindo mais de um vencedor, e a proposta possa ser aceita por partes.Nesse caso, a adjudicação, a homologação ou a anulação do julgamento podem ser parciais,mantendo-se o que está correto e invalidando-se o que está ilegal no julgamento.' (Licitação eContrato Administrativo. 8ª ed. fl. 152).

Portanto, na verdade, nesta hipótese, se houver a revogação, ela não será parcial, mas simtotal em relação a certos ou determinados itens; em outros termos, no caso em que seja admissívelo julgamento por itens, entendemos válida a revogação da licitação (no total), em relação adeterminado item (da licitação, não só do julgamento) desde que devidamente justificado o interessepúblico dessa revogação.

A revogação, portanto, é de toda a licitação em relação a um determinado item, a, assim, nãohá possibilidade de se falar em revogação parcial, nos termos em que antes nos referimos."

Feitas estas considerações, ponho-me parcialmente de acordo com a Inspetoria e o MinistérioPúblico e, com pequenas alterações, VOTO porque a Colenda Corte, ao tomar conhecimento dopresente Relatório de Auditoria e dos Anexos I a XVIII:

I - Determine ao SLU que:

a) reveja, no prazo de 120 dias, todos os contratos que sofreram conversão para URV ouREAL, levando em conta principalmente as disposições contidas nos arts. 15, § 5°, da Lei n°8.880/94, 7° do Decreto Distrital n° 15.635/94 e 23 da Lei n° 9.069/95, de modo a identificar os casosque resultaram em pagamentos a maior, promovendo, em seguida, as medidas administrativas oujudiciais cabíveis com vistas a obter, junto às empresas contratadas, o ressarcimento dos eventuaisprejuízos sofridos, devendo, ainda, aquele jurisdicionado informar a esta Corte, no mesmo prazo,quais os contratos que se encontram na referida situação, indicando, para cada ajuste, os valorespagos a maior, as medidas adotadas visando à recuperação dos prejuízos e os resultadosalcançados;

b) apresente, no prazo de 30 dias, circunstanciadas justificativas sobre os seguintes fatos:

b.1) aceitação e conseqüente pagamento de 2 (dois) relatórios de consultoria, de conteúdobastante similar e qualidade técnica duvidosa, produzidos pela empresa ACP Engenharia eConstruções Ltda (Processo n° 094.000.671/95);

b.2) constatação de diferenças pela equipe de auditoria, entre os saldos consignados nasfichas de prateleira e de estoque e a contagem física dos seguintes itens do almoxarifado: calçajeans, vassoura dois finos e luvas de raspa de cano curto;

b.3) utilização, no fornecimento de tíquetes alimentação/refeição aos seus servidores, de valorsuperior à quantia estabelecida na portaria da Secretaria de Administração de 21.5.96 (publicada noDODF de 22.5.96);

b.4) realização de aumento no valor facial dos tíquetes alimentação/ refeição durante osmeses de julho e agosto de 1994, apesar de a Medida Provisória n° 542/94 (mais tarde transformadana Lei n° 9.069/95) ter proibido reajustes com periodicidade inferior a 1(um) ano a partir de 1.7.94;

c) adote, no prazo de 90 dias, as providências que se fizerem necessárias ao saneamento dasdeficiências apontadas no relatório de auditoria, no tocante ao almoxarifado de material, informandoesta Corte, no mesmo prazo, sobre as medidas efetivamente adotadas;

d) remeta, no prazo de 30 dias, se ainda não o fez, cópias do contrato firmado com a empresaMARLUVAS - Calçados de Segurança Ltda (Processo n° 094.0,00.759/95), para que seja realizada adevida análise formal, nos termos do art. 113, inciso I, do RI/TCDF;

II - Determine, ainda, ao SLU que:

a) ao realizar as suas contratações, inclusive as decorrentes de dispensa ou inexigibilidade delicitação, exija previamente das contratadas a comprovação de quitação com a Seguridade Social eo Fundo de Garantia por Tempo de i Serviço (FGTS), em consonância com o previsto nos arts. 195,§ 3°, da Constituição Federal, e 2° da Lei n° 9.012, de 30 de março de 1995;

b) tendo em vista o ocorrido no Processo n° 094.000.952/93, observe rigorosamente, em seusprocedimentos licitatórios, as disposições previstas no art. 43, inc. III, da Lei n° 8.666/93, de modo aque não mais sejam abertas propostas comerciais de licitantes na mesma reunião em que se dá ojulgamento da habilitação, sem que haja a desistência expressa de todos os participantes(habilitados ou não) de interpor recursos;

c) em função do acontecido no Processo n° 094.000.945/93, adote, futuramente, critérios maisadequados nos casos de revisão de valores contratuais por motivos de desequilíbrioeconômico-financeiro do ajuste, devendo ser levado em consideração apenas o aumento verificadonos custos de execução da avença;

III - Recomende ao SLU que:

a) tendo em vista o ocorrido no Processo n° 094.001.083/93, passe a anexar, nos processos depagamento relativos a procedimentos licitatórios que versem sobre fornecimento de peças paraveículos da autarquia, cópia legível das tabelas de preços que servem de referência ao cálculo dodesconto oferecido pelo contratado;

b) em função do acontecido no Processo n° 094.000.930/94, adote as devidas providênciaspara que, doravante, a quantidade efetivamente contratada de um certo objeto seja a mesmaquantidade que, anteriormente, foi estimada ou tenha servido de base no procedimento licitatório;

IV - autorize a formação de autos apartados, a serem instruidos pela 4ª ICE, para que sejamobtidos, mediante inspeção a ser realizada no SLU, os elementos necessários a uma melhorformação de juízo sobre a situação envolvendo a realocação de servidores efetivos da função delimpeza para a execução de serviços de vigilância naquela jurisdicionada;

V - autorize, também, a constituição de autos próprios, para que seja averiguado, por meio deinspeção a ser executada no SLU, o sistema de controle de consumo de combustíveis e a atualsituação da frota de veículos daquela Autarquia; e

VI - autorize, ainda, o retorno dos autos à Inspetoria competente para as providênciaspertinentes e a remessa ao SLU da parte do Relatório de Auditoria que trata do almoxarifado dematerial para fins de cumprimento de diligência.___________________Processo n° 2.996/96

REVISÃO DE PROVENTOSMarli Vinhadeli

Conselheira do TCDF

1. Aposentadoria voluntária, com proventos integrais, de servidora, no cargo de Geógrafo,Código NS-712.B, Referência NS-13, do Quadro de Pessoal do Distrito Federal. 2. Concessãoconsiderada legal, para fins e registro, na SO n° 2.292, de 6.2.86. 3. Ato revisório, constante de fl.31, visando excluir as vantagens do art. 180, item II, e incluir aquelas do art. 184, item I, ambas daLei n° 1.711/52, considerado legal na SO n° 3.047, de 6.12.94. 4. Ato revisório constante de fl. 58,objetivando excluir as vantagens do art. 184, item I, da Lei n° 1.711 /52 e incluir aquelas do art. 2°,§§ 1° e 3°, da Lei n° 6.732/79. 5. Instrução opinando pela legalidade da revisão com correçãoposterior. 6. MP propugnando pela ilegalidade. 7. Legalidade do ato.

RELATÓRIO

Versam os autos sobre a concessão de revisão de proventos da aposentadoria de servidora, daSecretaria de Administração do Distrito Federal com vistas a excluir as vantagens do art. 184, item I,da Lei n° 1.711/52 e incluir aquelas do art. 2°, §§ 1° e 3°, da Lei n° 6.732/79, a contar de 28.4.93.

2. A instrução propõe seja considerada legal a presente concessão, com correção a posteriorido percentual do adicional por tempo de serviço para 38%, contando, para tanto, os efeitos dacontagem em dobro propiciada pela Lei n° 22/89.

3. Por sua vez, o douto Ministério Público propugna pela ilegalidade do ato revisório emquestão, entendendo não ser passível de incorporação, nos termos da Lei n° 6.732 '9, os períodosprestados em Empregos em Comissão (ECs) por empregados celetistas à época.

VOTO

4. A matéria em comento já teve pacificado seu entendimento neste TCDF, no sentido decomputar-se o tempo de serviço anterior à vigência da Lei n° 119/90, prestado pelos atuaisservidores das fundações públicas do Distrito Federal, para efeitos da Lei n° 6.732/79 e alterações,

conforme Processos n°s 1.373/93, 1.417/93, 1.177/92, 1.244/91, 3.722/92 e 1.587/93, dosquais se extraem os seguintes excertos de votos, acolhidos pelo Tribunal:

Processo n ° 1.177/92 - FEDF

Relator: Conselheiro Frederico Augusto Bastos

"A instrução, a cargo da 4ª ICE, e após o cumprimento satisfatório de diligências, opinapela legalidade da concessão.

Indo o processo ao Ministério Público, este se manifesta pela ilegalidade, por entenderque o tempo de exercício em empregos em comissão, prestado no regime da CLT à FEDF,não se presta para a obtenção das vantagens da Lei n° 6.732/79.

O TCDF já firmou entendimento sobre a possibilidade dessa contagem, em reiteradasoportunidades, pela existência de permissivo legal."

Processo n ° 1.244/91- FEDF

Relator: Conselheiro Ronaldo Costa Couto

"No caso presente, favorece a inativa o fato de que todos os cargos comissionados foramno âmbito da própria FEDF. Ora, a mudança de regime se deu por imperativo legal, semsolução de continuidade, por força da instituição do chamado regime único. A unificação deregimes não pode, pois, desfavorecer a ex-servidora.

Não vejo, assim, razão para tratamento discriminatório.

A invocação ao posicionamento do TCU não me parece pertinente ao caso. Oentendimento daquele Tribunal refere-se a cargos exercidos em diferentes esferas degoverno, o que é compreensível, dado que o~ beneficio se restringe à administração federal,estendida, ex vi legis, ao Distrito Federal.

Pelo exposto, sem embargo de meus respeitos ao Douto Procurador opinante, nadaencontrando na legislação que impeça o somatório dos tempos de serviço em causa, VOTOpela legalidade da concessão, para fins de registro."

Processo n ° 3.722/92 - SEAIDF

Relator: Conselheiro Frederico Augusto Bastos

"O Ministério Público junto à Corte, entretanto, entende ser ilegal a concessão, posto quea incorporação de parte dos quintos deu-se com base em empregos em comissão (ECs)exercidos na Fundação Hospitalar do Distrito Federal, sob o regime jurídico a Consolidaçãodas Leis Trabalhistas (CLT). Assim, considera indevida a concessão da vantagem pessoalcorrespondente ao período prestado à FHDF, o que torna insuficiente o tempo para aincorporação aludida.

Permito-me discordar da posição do Ministério Público. A Lei-DF n° 119, de 16.8.90, aotranspor os servidores das fundações públicas do Distrito Federal, regidos pela CLT, para oregime estatutário previsto na Lei n° 1.711/52 - que deu lugar ao atual Regime Jurídico único,criado pela Lei n° 8.112/90 - assegurou o cômputo do tempo de serviço prestado naqueleregime para todos os efeitos legais, não fazendo distinção quanto à natureza dessa prestação,ou seja, se em cargo efetivo ou comissionado.

Extrapolando a esfera distrital, constato que a Lei n° 8.911, de 11.7.94, que tratou, nosseus arts. 3° a 11, da sistemática de incorporação de quintos oriunda da Lei n° 8.112/90,deferiu aos servidores federais ingressos no regime estatutário idêntico beneficio (art. 3° e 13).

Por oportuno, esclareço que apesar de revogados pela Medida Provisória n° 968, de 13.4.95,os direitos adquiridos na vigência desses dispositivos foram preservados pelo art. 3° da M.FL.mencionada.

Com essas considerações acredito que fica afastado, data venia, o vício imputado àconcessão pelo Ministério Público, pois, parece-me caracterizado o direito ao cômputo doperíodo impugnado.

Caso não sejam suficientes os argumentos expendidos, trago à luz decisãoadministrativa desta Corte exarada no Processo n° 194/90, quando o Tribunal considerou,para todos efeitos legais, o tempo de serviço prestado por seus servidores integrantes daTabela de Empregos regidos pela CLT, por ocasião da transposição para a CarreiraAdministração Pública, criada pela Lei-DF n° 88, de 29.12.89, sob o regime estatutário da Lein° 1.711/52.

Diante desse fato temos que ser, no mínimo, coerentes, tratando com igualdade osiguais.

Por último, releva salientar, que recentemente este Plenário, ao apreciar o Processo n°1.946/90, decidiu considerar ilegais - a partir de 19.1.95 - as concessões deferidas comproventos acrescidos da incorporação de quintos, adquiridos pelo exercício de cargoscomissionados na Administração Indireta, ressalvando, contudo, as situações já constituídasaté aquela data, como dispõe o Enunciado da Súmula 105, do TCU.

Ora, se se acolheu situações constituídas na Administração Indireta, onde os cargos sãoeminentemente celetista, por que refutar os casos oriundos da própria FHDF, onde a mudançade regime ocorreu por força da Constituição Federal que determinou adoção de regime únicopara os servidores públicos?"

• Processo n ° 1.587/93-DERIDF

Relator: Conselheiro José Eduardo Barbosa

"De fato, sob meu relato, o Tribunal proferiu a Decisão n° 6.132/94, na Sessão Ordinárian° 3.041, de 10.11.94, nos autos da aposentadoria de ex-servidor, assinando prazo àFundação Zoobotânica do DF para adotar as medidas de exclusão da incorporação de quintose das parcelas Opção e Representação concedidas com base em tempo de exercício emfunções classificadas no regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

Prestigiei o parecer nesse sentido emitido pelo ilustre Procurador Jorge Ulisses JacobyFernandes mas, agora enfatiza a sua colega Dra. Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, que oTribunal deliberou naquela assentada, modificando entendimentos anteriores.

Observo que mais recentemente, voltou o Tribunal a apreciar detidamente a matéria,pelo relatório-voto proferido pelo insigne Conselheiro Ronaldo Costa Couto, nos autos doProcesso n° 1.244/91(A), da revisão dos proventos de aposentadoria de servidor, na SessãoOrdinária de 11 de maio do corrente.

Coerentemente, e para manter a uniformização das decisões da Corte a respeito, com asvênias de estilo ao Parecer da nobre representante do Ministério Público, VOTO por que oTribunal:

I - considere legal a aposentadoria do servidor, para fins de registro; e".

5. Ademais, o presente processo não trata de empregada celetista e sim de funcionária,regida à época de sua aposentadoria pela Lei n° 1.711/52, que, em função de ter exercido

Empregos em Comissão (ECs) na FEDF, logrou inicialmente obter as vantagens do art. 180,item II, da Lei n° 1.711/52, tendo referida concessão sido considerada legal, para fins deregistro, na SO n° 2.292, de 6.2.86 (fl. 25)

6. Igualmente, é pacífico o entendimento de computar-se o período exercido porfuncionários (Lei n° 1.711/52) em Empregos em Comissão (ECs), celetistas, antes dastransformações processadas pelas Leis n°s 119/90 e 159/91, para efeitos da Lei n° 6.732/79 ealterações, conforme faz prova o decidido nos Processos n°s 4.428/83, 1.919/88 e 4.240/90,dos quais transcrevo trechos de Pareceres do Ministério Público, cujos teores foram acolhidospela Corte:

Processo n ° 4.428/83

Parecer: Procurador Lincoln Teixeira Mendes Pinto da Luz

Situação: Revisão de proventos - incorporação de quintos - EC (FEDF) Parecer n°2.321/85 - 4' SPR.

"No tocante ao direito da servidora aos quintos que pleiteia, parece-me a matériapacificada, no âmbito do Distrito Federal, não só em face das razões constantes dospareceres de fls. 76/92 da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, mas da aprovação oficialdesse parecer por S. Exa. o Governador do Distrito Federal, mediante o despacho de fls. 92ve 93.

Já no que se refere ao critério adotado para a incorporação da vantagem, concordo coma instrução quando preconiza se acate a orientação fixada pela Administração, vale dizer,tomar por base o valor da função exercida na Administração Descentralizada, ou nasFundações, tanto para obviar às dificuldades de determinação de equivalência das funções,como principalmente pelo simples fato de parecer razoável a exegese preferida pelaAdministração, à qual cabe a competência para o deferimento da vantagem."

Processo n° 4.240/90

Parecer: Procurador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes

Situação: Pareceres 2.321/85 - 48 SPR e 2.392/86 -1a SPR

"IV - Dos Proventos da Aposentadoria

d) vantagens decorrentes de exercício de cargos de confiança.

- foi concedido ao servidor, a vantagem do art. 2° da Lei n° 6.732/79 - que autoriza aincorporação ao vencimento de 1 /5 do valor da gratificação do grupo DAS ou DAI, por ano deexercício, a partir do 6° ano em face da interpretação ampliativa oriunda do Parecer n°2.321/85, da 4a SPR, da Procuradoria-Geral do Distrito Federal publicada no DODF de30.1.86 e ratificado pelo Parecer n° 2.392/86 - 18 SPR, incluso nos autos.

De fato, embora extrapolando a literalidade da lei o precitado parecer, amplamenteacolhido nesta Corte, autoriza a incorporação de vantagem decorrente de exercício de funçãode confiança na Administração Indireta."

Isto posto, discordando com as vênias de estilo do parecer do douto Ministério Público,ponho-me de acordo com a instrução e, por economia processual, VOTO por que o Egrégio Plenárioconsidere legal o presente ato revisório, para fins de registro, com correção posterior da falhaapontada pela 4ª ICE, no sentido de alterar-se o percentual do adicional por tempo de serviço para38%, contando, para tanto, os efeitos da contagem em dobro da Lei n° 22/89.

_________________Processo n° 4.254/82

REVISÃO DE PROVENTOS - PEDIDO DE REEXAMEMarli Vinhadeli

Conselheira do TCDF

1. Revisão de proventos de servidora do Quadro de Pessoal do Distrito Federal,aposentada no cargo de Professora de Ensino Médio, em 13.12.71, conforme Decreto publicado noDODF de 15.12.71 (fls. 67-68), concessão esta julgada legal na Sessão Ordinária de 1.3.72 (fl. 85).2. Pedido de Reexame da decisão prolatada na Sessão Ordinária de 28.7.94 (fls. 245-247), quetrata da exclusão da carga horária de 40 horas semanais. 3. Instrução posicionando-se pelo nãoprovimento do recurso e pela concessão das vantagens do art. 184, item II, da Lei n° 1.711/52 e doart. 29 da Lei n° 6.366/76, a contar de 5.10.88. 4. Diligência interna para que a 4ª ICE informe emque data a servidora foi notificada da Decisão n° 3.487/94 (fl. 273). 5. Sugestão da UnidadeTécnica no sentido de o Tribunal não conhecer do recurso, relevar excepcionalmente o nãocumprimento da Decisão n° 3.487/94 e considerar legal a revisão de proventos em exame, comcorreção a posteriori. 6. MP, aceitando excepcionalmente os termos do recurso, endossa asugestão de legalidade com correção posterior, além de propor que se indique os responsáveispelo descumprimento da decisão de fl. 241. 7. Provimento do recurso. Diligências saneadoras.

RELATÓRIO

Versam os autos sobre a revisão de proventos da aposentadoria de servidora do Quadro daFEDF, visando considerá-los acrescidos das vantagens do art. 184, item II, da Lei n° 1.711/52 e doart. 29 da Lei n° 6.366/76, bem como de menção, no abono provisório, de valor relativo à jornada de40 horas semanais (fls. 19 e 110/111).

Após exame dos autos, o Tribunal, em Sessão de 28.7.94 (fl. 241), determinou diligênciapara que a SEA adequasse os proventos da inativa à tabela de vencimentos correspondente a 20horas semanais.

Inconformada, a servidora interpôs, em 6.6.95, pedido de reexame da Decisão n° 3.487/94desta Casa.

Analisando o pedido de reexame da servidora e o processo como um todo (fls. 248/253), ocorpo instrutivo (1ª DT/4ª ICE) assim se manifesta:

"À luz dos fatos apresentados, propomos que este Tribunal conheça do pedido acostadoàs fls. 245/247, para, no mérito, negar-lhe provimento, em como determine diligência, junto àSEA, para:

a) tornar sem efeito a Portaria de 23.11.87 (fl.19) e editar outro ato para rever osproventos da servidora acima mencionada com vistas a incluir as vantagens do inc. II doart.184 da Lei n° 1.711 /52 e do art. 29 da Lei n° 6.366/76, a contar de 5.10.88;

b) confeccionar novo abono, em substituição aos de fls. 110 e 111, tendo como base ovencimento relativo à carga horária de 20 horas e a proporção de 12/25 para o bloqueio,adequando-o à vigência do ato mencionado na alínea anterior, observando o contido naDecisão Normativa n° 2/93;

c) tornar sem efeito os documentos substituídos."

Por sua vez, a douta Procuradoria, a par de afirmar que o processo sobejamente comprova quea servidora trabalhava pelo menos 40 horas semanais (fl. 261), posiciona-se no sentido de diligênciainterna para que se apure quanto à tempestividade do pedido e, em caso afirmativo, pelo provimentodeste.

Na assentada de 7.12.95 (SO n° 3.131, fl. 273), acolhendo voto do relator, decidiu a Corte,preliminarmente, pela realização de diligência interna, com prazo de 15 dias, para que a4ª ICEinformasse em que data a servidora foi notificada da Decisão Plenária de fl. 241.

Em cumprimento à decisão retro, a instrução, a cargo da 2ª DT/4ª ICE - após as mudanças decompetências ocorridas no âmbito daquela Unidade Técnica - extrapolando os limites dadeterminação plenária, sugere:

"I - considerar legal a revisão de proventos da servidora da FEDF em questão, constante às fls.1 a 3 dos autos, considerando-a com carga horária de 40 horas semanais, acrescidas aos proventosas vantagens do art. 184, inc. II, da Lei n° 1.711/52, com correção a posteriori para elaboração donovo abono provisório, em substituição ao de fl. 111, excluindo-se a parcela Redução Constitucional,com vigência a partir de 5.10.88;

II - não tomar conhecimento do recurso de fls. 245 a 247, por tratar o mesmo de matéria aindapendente de julgamento; e

III - relevar, excepcionalmente, o não cumprimento por parte da Administração, da diligênciadeterminada na decisão ora revista".

Dado que a diligência interna objetivou elucidar questionamento preliminar suscitado pelo NTsobre a tempestividade do pedido, o Tribunal, de acordo com voto por mim proferido na sessão de7.5.96, decidiu pela remessa dos autos daquele parquet.

Desta feita, o MP, entendendo que a essência do ato revisório encontra-se de acordo com alegislação aplicável à espécie, assim se manifesta:

"Para resolução desta questão, vislumbramos dois caminhos: a) a E. Corte pode reversua decisão aceitando os termos do recurso apresentado pela interessada, conhecendo-o,excepcionalmente, para dar-lhe provimento, com advertência aos responsáveis pelo nãocumprimento da decisão supracitada. Neste caso, poderá a C. Corte aceitar o item I daproposta do corpo técnico, visto à fl. 287; b) o Tribunal pode não conhecer do recurso. De umaou de outra forma, cumpre à jurisdicionada indicar os responsáveis pelo descumprimento dadecisão de fl. 241, para fins de aplicação da multa prevista no RI/TCDF. Diante do exposto,opinamos no sentido de que o E. Plenário acolha, excepcionalmente, a primeira opção vista noparágrafo anterior, determinando à jurisdicionada que indique os responsáveis pelodescumprimento da decisão de fl. 241."

VOTO

Como se pode observar, exsurgem dos autos três aspectos de suma relevância, quais sejam,os acréscimos aos proventos da servidora das vantagens do art. 184, item II, da Lei n° 1.711/52(20%), do art. 29 da Lei n° 6.366/76 (bloqueio) e a transformação da carga horária de 20 (daaposentadoria) para 40 horas semanais.

Fruto do acréscimo feito à fl. 287, item I, duas são no processo as proposições do corpoinstrutivo para a solução do caso.

A primeira, abarcando os três aspectos acima suscitados, no sentido de serem adotadas, emnova diligência, as providências alvitradas à fl. 253.

A segunda, omissa em relação às vantagens da Lei n° 6.366/76, para que se considere legal arevisão de proventos da servidora, baseada apenas em seu requerimento (fls. 1 /3), elaborando-se,posteriormente, novo abono provisório, com vigência a contar de 5.10.88 (fl. 287), sendo, emseguida, endossada pelo Ministério Público.

Em relação aos dois primeiros pontos, relativos à concessão das vantagens do art. 184, item II,da Lei n° 1.711/52 e art. 29 da Lei n° 6.366/76, entendo que seus efeitos devem vigorar a partir de5.10.88, data da promulgação da atual Carta Magna.

Isto porque, tais vantagens, anteriormente não deferidas, por força dos arts. 40, § 4°, da LeiMaior, e 20 do ADCT, passaram a compor os proventos dos servidores aposentados.

Tal posicionamento é condizente com a Decisão n° 5.445/94, constante do Processo n°1.982/86, relatado pelo ilustre Auditor Osvaldo Rodrigues de Souza, no sentido de que o deferimentodas vantagens do art. 184 da Lei n° 1.711/52 aos servidores, aposentados antes da promulgação daCF, dar-se-ia a contar de 5.10.88.

O terceiro ponto em análise diz respeito, mais especificamente, ao estudo do pedido dereexame feito pela interessada contra a decisão que ordenou à SEA/DF elaborar novos abonoprovisório e transferência financeira com base na tabela de vencimentos de 20 horas semanais.

A respeito da tempestividade do pedido, perfilho o entendimento de que pode ele,excepcionalmente, ser apreciado pelo Plenário, por ser desconhecida a data de cientificação àinteressada da diligência ordenada e dos termos da decisão recorrida.

Sobre o descumprimento da decisão de fl. 241, acompanho a segunda instrução, item III (fl.287), posto que, quanto ao mérito, está configurado o direito da interessada à percepção dosvencimentos inerentes à carga horária de 40 h/s, como bem assevera a ilustre representante do MP(fl. 261).

Por último, com as vênias de estilo, deixo de acatar a sugestão do MP no sentido dejulgar-se pela legalidade, com correção a posteriori das inúmeras falhas constantes do processo, porentender que decisão desta Corte pressupõe a existência de um ato, o que não é o caso em tela,como aliás bem observado pela primeira propositura da Unidade Técnica (fls. 248/253).

Reforça este meu posicionamento a própria função do controle externo, na área de atuação da4ª ICE, que é verificar a regularidade dos atos de concessões de aposentadorias, reformas epensões.

Ante todo o exposto, concordando em parte com a primeira sugestão feita pela instrução (fl.253) e o MP, VOTO no sentido de que o Egrégio Plenário:

I - conheça, excepcionalmente, do pedido de reexame em apreço, para, no mérito, dar-lheprovimento, reformando, por conseguinte, a Decisão n° 3.487/94 (fl. 241);

II - determine o retomo dos autos, em nova Diligência junto à SEA/DF, para que aquela Pasta,no prazo de 60 (sessenta) dias, adote as seguintes providências:

1. torne sem efeito a Portaria de 23.11.87 (fl. 19);

2. edite outro ato para rever os proventos da servidora, com vistas a incluir as vantagens do art.184, item II, da Lei n° 1.711/52 e as do art. 29 da Lei n° 6.366/76, a contar de 5.10.88;

3. elabore novo abono provisório, em substituição aos documentos de fls. 110/111 eobservando o teor da Decisão Normativa n° 2/93-TCDF, de forma a considerar a carga horária de 40horas semanais e a proporção de 12/25 avos para o cálculo do bloqueio (Lei n° 6.366/76), bemassim adequá-lo ao solicitado no item anterior; e

4. torne sem efeito os documentos substituídos.__________________Processo n° 1.193/89

VANTAGENS DECORRENTES DE DECISÕES JUDICIAISMarli Vinhadeli

Conselheira do TCDF

1. Relatório de Inspeção realizada na Fundação Hospitalar do Distrito Federal, consoanteautorização da Presidência do TCDF, com vistas a alcançar os objetivos previamente traçados pelatitular, à época, da 3ª DT/4ª ICE (fls. 1/2). 2. Sugestões propostas pela equipe de inspeçãoendossadas pela 4ª ICE e Ministério Público. 3. Conhecimento Determinações.

RELATÓRIO

Versam os autos sobre o resultado da inspeção levada a efeito na Fundação Hospitalar doDistrito Federal, conforme autorização presidencial (fls. 5), com o objetivo de colher maioresinformações sobre as parcelas denominadas Decisão Judicial TST 241/87, Decisão JudicialPCCS-INAMPS e Integração de Plantões, todas oriundas de decisões judiciais, obtidas porservidores que foram celetistas e que obtiveram transposição do regime jurídico para estatutário pelaLei n° 119, de 16.8.90 (fls. 113/ 114).

2. Preliminarmente, a equipe responsável pelos trabalhos faz as seguintes observações:

"De início, informamos que, além das vantagens indicadas na solicitação de Inspeção(Decisão Judicial TST 241/87 e Decisão Judicial PCCS-INAMPS), houve-se por bem estendero exame a outro tipo de vantagem, também decorrente de decisões judiciais prolatadasquando os servidores da Fundação Hospitalar do Distrito Federal eram regidos pelas leistrabalhistas e que foi transposta para o regime estatutário, a qual refere-se à integração aossalários de horas extraordinárias trabalhadas, com habitualidade.

Constatou-se, a vista de listagens em poder desta 3a Divisão Técnica, que a parcela deretribuição referente à Decisão Judicial TST 241/87 está sendo atribuída a 2.461 servidores (1.943ativos e 518 inativos) e que a Decisão Judicial PCCS-INAMPS abrange 2.408 servidores (1.862ativos e 546 inativos).

Como essas decisões judiciais envolvem o Sindicato dos Médicos do DF, a maioria dosbeneficiados foi parte em ambas.

(...)

Salientamos, ainda, que a questão que envolve a parcela de retribuição denominada deAdiantamento Pecuniário PCCS-INAMPS foi objeto de apreciação no Processo n° 6.242/94,ainda não concluso, tendo sido recomendado que o levantamento efetivado neste processotivesse a mesma abrangência requerida naqueles autos (fls. 115/136), o que, parece-nos, foiatendido."

3. Em seguida, presta informações sobre as parcelas objeto da inspeção, cujo teor, bastantepormenorizado e elucidativo, permito-me transcrever:

Decisão Judicial TST 241/87

Procedendo-se ao exame do conteúdo da Decisão Judicial TST 241/87 (fls. 7/9),verifica-se que a mesma originou-se do dissídio coletivo, de natureza econômica, instauradopor iniciativa do Sindicato dos Médicos do Distrito Federal, referente à data-base da categoria,ocorrida em 1.3.86, quanto a cláusulas do Acordo Coletivo, assinado para vigorar no períodode 1.3.86 até 28.2.87 (fls. 39/47).

O Tribunal Superior do Trabalho, nos autos de Recurso Ordinário, a que deu provimentoparcial, assegurou, naquela data-base, um reajuste salarial, baseado na variação integral doIPCA (Índice Nacional de Preços ao Consumidor Ampliado), com as compensações de tudoquanto havia sido antecipado, compulsória ou espontaneamente, o que resultou no percentualde 14,41% a ser aplicado sobre os valores salariais anteriores.

A mesma sentença normativa garantiu, também, um aumento real de salário, a título deprodutividade, no percentual de 4%.

O índice global de 18,98% resultou dos dois índices parciais acima referidos.

Não fica a menor dúvida de que os ganhos salariais obtidos no dissídio em questão, pelasua própria natureza (reposição inflacionária e aumento real), seriam incorporados aossalários básicos, a partir de 1/3/86 e vigorariam até 28.2.87. Em 1.3.87, com o início de umnovo período-base desses profissionais e assinatura de outro Acordo Coletivo (fls. 48/57),foram estabelecidas novas bases salariais, reputando-se plenamente atendidas as pretensõesdas partes.

Os benefícios obtidos em acordos ou convenções coletivos são limitados no tempo,como dão conta a Consolidação das Leis Trabalhistas e a Súmula n° 277 do TST, verbis:

CLT - Art. 613

"As convenções e os acordos deverão conter obrigatoriamente:

II - prazo de vigência."

Súmula n° 277 - TST

"As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazoassinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos."

Embora pareça não restar outro entendimento, a não ser o de que o percentual de18,98%, incorporado aos salários, seria devido apenas até 28.2.87, extinguindo-se os efeitosda decisão judicial a partir da vigência do novo acordo coletivo de trabalho, para o qual nãohouve instauração de dissídio (consta da cláusula 29ª do acordo de 1987 - fl. 54 - a

desistência de dissídio iniciado), pode-se indicar, apenas para argumentar, outro momento emque tal paga teria desaparecido.

Trata-se do surgimento da Lei n° 87, de 29 de dezembro de 1989 (fls. 58/60), queinstituiu a carreira de Assistência Pública à Saúde do Distrito Federal, estabeleceu nova tabelade retribuição salarial, e, em seu art. 2°, § 8°, assegurou que fosse considerada comovantagem pessoal nominalmente identificada, a eventual diferença salarial que resultasse desua aplicação.

Entretanto, a Fundação Hospitalar do Distrito Federal, por intermédio de acordo amigávelpara cumprimento da decisão judicial, firmado em 18.1.90 (fls. 10/13), além de se obrigar aopagamento de atrasados, desde 1.3.86, até o mês de novembro de 1989, perpetuou aaplicação do percentual em exame, como se fora uma gratificação ou parcela autônoma, aoincluí-lo, em caráter permanente, nos contracheques a partir de março de 1990.

Decisão Judicial PCCS - INAMPS

Quanto à vantagem que vem sendo paga sob a denominação de Decisão JudicialPCCS-INAMPS, há que se buscar, também, sua origem.

Em 8.12.87, a Fundação Hospitalar do Distrito Federal assinou com o Sindicato dosMédicos um Termo Aditivo ao Acordo Coletivo de Trabalho em vigor (fls. 61/63), tendo ficadoestabelecida a equivalência salarial (isonomia) de seus médicos e odontólogos, com os damesma categoria profissional do então INAMPS, a partir do mês de novembro do mesmo ano.

Aconteceu que, a partir do mês de janeiro de 1988, obtiveram os servidores do INAMPSum adiantamento salarial, por conta de um Plano de Classificação de Cargos e Salários(PCCS), em vias de ser implantado. A FHDF ter-se-ia negado aos pagamentoscorrespondentes, alegando não se tratar de salários e, portanto, não fazendo parte do TermoAditivo.

O dissídio, de natureza jurídica, instaurado pelo empregador, objetivando a interpretaçãoda cláusula em questão, culminou com a decisão do Tribunal Superior do Trabalho, em 30 denovembro de 1989 (fls. 22/23), que, em Recurso Ordinário, definiu a obrigatoriedade de aFundação Hospitalar do DF efetuar os pagamentos. Antes, já se pronunciara o TribunalRegional do Trabalho pelo pagamento da vantagem nos exatos termos estabelecidos pelaautarquia paradigma (fl. 16).

A vantagem em exame, concedida aos servidores do INAMPS, inicialmente em caráterprecário, foi convalidada pela Lei n° 7.686, de 2 de dezembro de 1988 (fl. 64/65), que, no art.8°, determinou a continuidade de seu pagamento, considerando os valores nominaispercebidos em janeiro de 1988. Esses valores nominais correspondiam a 100% dos valores devencimentos do mês de dezembro/87. O percentual de 67,98% resultou da aplicação de umdeflator (1,4711) sobre os vencimentos de janeiro/88, mantendo-se atualizado até setembro de1992, quando a vantagem foi definitivamente incorporada aos vencimentos, conforme a Lei n°8.460/92, art. 4°, item ll (fls. 66/68).

Ora, é evidente o caráter provisório do adiantamento salarial pago pelo INAMPS. Éevidente, também, que uma vez absorvido esse adiantamento naquele órgão, por qualquerforma, o pagamento correspondente na FHDF deixaria de existir com esse titulo, sendoconvertido em salário, mantida a isonomia, cessando, então, os efeitos da decisão judicial.

Merecem, porém, ser destacados alguns outros pontos que contribuem para o completodeslinde da questão.

O primeiro diz respeito à edição da Lei DF n° 94, de 23 de abril de 1990 (fl. 69/73), queinstituiu para todos os servidores da FHDF, a partir de 1.1.90, a isonomia salarial com opessoal do INAMPS, determinando o pagamento de complementação pecuniária pelaparticipação no Sistema único de Saúde (SUDS), sempre que as remunerações dosservidores daquela autarquia superassem as correspondentes na FHDF.

Nessas condições, a isonomia salarial com o INAMPS tomou-se matéria de lei,abrangendo todos os servidores da Fundação Hospitalar, extinguindo-se, pois, a normajudicial aplicável aos médicos e odontólogos, por haverem sido contemplados com vantagemde mesma natureza, sob idêntico fundamento.

O cálculo da complementação pecuniária do Sistema único de Saúde levava emconsideração a totalidade da remuneração paga aos servidores do INAMPS, inclusive comaparcela de adiantamento salarial do PCCS, de acordo com a seguinte fórmula:

SUDS = (vencitº INAMPS + 67,98% de Adiant. PCCS) - venci da FHDF

Dessa forma, toma-se inquestionável o fato de que, com o surgimento da Lei n° 94/90,extinguiram-se por completo os efeitos da Decisão Judicial PCCS-INAMPS, a partir de janeirode 1990, e que deveriam ter cessado, ao mesmo tempo, os pagamentos feitos sob esse título.

Não foi o que ocorreu. As categorias profissionais de que se trata receberam acomplementação pecuniária do SUDS, conforme se comprova nas tabelas de retribuição dosservidores da Fundação Hospitalar do DF, vigentes em janeiro de 1990 (fls. 71/75), semprejuízo da parcela indicada como decisão judicial, ambas sob o mesmo fundamento(isonomia).

A Fundação Hospitalar do Distrito Federal, por intermédio de acordo amigável paracumprimento da decisão judicial, firmado em 28.12.90 (fls. 24/27), obrigou-se ao pagamentode atrasados, desde janeiro de 1.988, até o mês de novembro de 1990, e perpetuou aaplicação da vantagem a partir de janeiro de 1991, ao incluí-Ia nos contracheques como sefora uma gratificação ou parcela autônoma, percebida cumulativamente com acomplementação pecuniária do SÜDS.

Outro aspecto a ser considerado refere-se ao verdadeiro sentido da decisão judicial deque se trata, que não determinou o pagamento da vantagem na forma de percentual incidentesobre qualquer base de cálculo mas, tão-somente, garantiu a equivalência salarial, em valoresabsolutos, nos exatos termos do que foi acordado por meio do Termo Aditivo em referência.

Assim, o que a sentença normativa objetivou garantir, enquanto em vigor, foi orecebimento de valores que expressassem a diferença de remuneração entre os médicos eodontólogos das duas entidades. Nesse caso, há que se considerar, no cálculo da vantagem,o total da retribuição paga no INAMPS, subtraído de todas as parcelas de remuneração quetenham sido pagas pela Fundação Hospitalar.

A partir de novembro/89, a Lei n° 75, de 28 de dezembro de 1989 (fls. 76/78), semreferir-se a isonomia salarial, atribuiu aos servidores da FHDF o direito a receber parcela decomplementação pecuniária pela participação no SÜDS-DF, conforme tabela anexa,concedida como adiantamento por conta da futura implantação da carreira de AssistênciaPública à Saúde do DF, não tendo esses valores, ao que parece, sido descontados noscálculos da quitação da dívida atrasada.

Também não teriam sido abatidas, no cálculo da quitação da mesma dívida, as parcelascorrespondentes à Decisão Judicial TST 241/87 já analisada, embora indevidamente pagas,conforme § § 2 a 10 deste relatório.

Cumpre destacar, por último, o surgimento do Decreto n° 13.404/91, cuja redação foialterada pelo Decreto n° 13.426/91 (fls. 79/81), que, invocando embasamento legalinadequado, estendeu os supostos efeitos da decisão judicial em exame a todos os servidoresda Fundação Hospitalar, Secretaria de Saúde e Instituto de Saúde do Distrito Federal, que, porsua vez, também não perderam a complementação pecuniária pela participação no SUDS,conforme se verifica nas tabelas de fls. 82/94.

Os citados diplomas regulamentares claramente extrapolaram seus limites ao concederbeneficio não previsto na lei, pois a isonomia salarial estabelecida pela Lei n° 94/90 já estavasendo observada nos corretos cálculos da parcela de complementação pecuniária pelaparticipação no Sistema Único de Saúde.

A parcela do PCCS veio a ser extinta pela Lei n° 379, de 10 de dezembro de 1992 (fls.95/97), que congelou seus valores e, tacitamente, convalidou os pagamentos feitos, a partir deagosto de 1991.

No entanto, os pagamentos aos médicos e odontólogos foram mantidos em valoresmonetariamente atualizados pelos índices gerais de reajuste salarial concedidos aosservidores federais, sob o fundamento de se estar cumprindo decisão judicial, sem considerara extinção da vantagem no INAMPS, desde setembro de 1992, conforme já informado (§ 15).

Ressalte-se, finalmente, que a partir do mês de novembro de 1992, a parcela decomplementação pecuniária pela participação no SUDS deixou de ser atribuída aos servidoresda FHDF porque a remuneração dos mesmos passou a ser superior às correspondentes naárea federal, perdendo eficácia a Lei n° 94/90, embora não revogada até esta data.

A propósito, existe em tramitação na Câmara Legislativa do DF Projeto de Lei n°1.856/96 (DCL de 28.6.96), de autoria da Senhora Deputada Maria José - Maninha, queautoriza o Poder Executivo a conceder aos servidores ativos do Ministério da Saúde, oriundosdo antigo INAMPS, lotados na FHDF, mediante convênio, Parcela Autônoma de Integração aoSistema único de Saúde do DF (fl. 98).

Integração de Plantões

Primeiramente, cabe informar que essas parcelas de remuneração são originárias dedecisões judiciais adotadas em dissídios individuais, contemplando determinados reclamantes,cujos contratos de trabalho eram, à época, tutelados pela CLT. A situação fática geradora dadenominada Integração de plantões foi a prestação de horas extraordinárias em caráterhabitual.

As Cortes Trabalhistas reconheceram, em geral, o direito à integração de horassuplementares diárias ao salário dos reclamantes, mesmo que eventualmente nãocontinuassem sendo prestadas.

Das decisões em tela, juntamos aos autos, por ser mais representativa, a adotada noProcesso n° 1.475/76 - 2' JCJ (fls. 99/107), bem como cópia da folha de pagamento do mês dejunho de 1996, referente à decisão adotada no Processo n° 162/86 pela 48 JCJ (fls. 108/112).

O que se observou foi que essas decisões judiciais referiam-se a períodos anteriores àimplantação da carreira Assistência Pública à Saúde do Distrito Federal. Assim, deveria serrespeitada a regra constante do § 8° do art. 2° da Lei n° 87, de 29 de dezembro de 1989 (fls.

58/60), no sentido de considerar como vantagem pessoal nominalmente identificada adiferença a maior entre a remuneração anterior e a resultante da aplicação da lei.

As vantagens. pessoais nominalmente identificadas são valores resultantes de diferençasremuneratórias apuradas no momento em que foram promovidas modificações estruturais nasrelações empregatícias, ficando sujeitas tão-somente a reajustes gerais e lineares.

Além disso, as parcelas de integração, concedidas com base em tutela jurídica específica(CLT) são também incompatíveis com a nova relação institucional estatutária a que foramsubmetidos os servidores das fundações públicas do Distrito Federal por força da Lei n° 119,de 16.8.90 (fls. 113/114).

A esse respeito, destaca-se o entendimento adotado pelo Egrégio Tribunal de Contas daUnião, de que as vantagens obtidas no regime celetista não podem ser transpostas para oregime estatutário sem expressa autorização legislativa, conforme se observa do voto do E.Ministro Adhemar Ghisi, quando da apreciação de Relatório de Inspeção referente ao pessoaldo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada - IPEA, ' onde se lê:

"A jurisprudência do Tribunal sobre o assunto é pacífica, não havendo comoinvocar-se o princípio do direito adquirido ou o da irredutibilidade de vencimentos, vezque o contrato, até então existente entre o empregado e a instituição, foi extinto e osempregos transformados em cargos públicos, sendo inviável a transposição devantagens para o novo regime sem expressa disposição legal. Este foi o entendimentocristalizado na Súmula TCU n° 241 e confirmado em recente Decisão da 1ª Câmara, aoexaminar recurso interposto pelo IPEA, em relação a diligência versando sobre matériaidêntica a aqui tratada (Decisão n° 76/95, Sessão de 18.4.95, 1ª Câmara, Ata n° 12/95) -in DOU de 5.6.95, Seção 1, fl. 8031."

Conclusões

I - Quanto à parcela da Decisão Judicial TST 241/87:

a) foram indevidos os pagamentos dos atrasados, desde 1.3.87 até novembro de 1989,pois já haviam cessado os efeitos da decisão judicial (§ 10 - fl. 141);

b) é ilegal o pagamento mensal da mesma parcela, desde março de 1990, quando foiincluída em caráter permanente (§ 10 - fl. 141);

II - Quanto à parcela Decisão Judicial PCCS-INAMPS:

a) foram indevidos os pagamentos dos atrasados aos médicos e odontólogos, desdejaneiro de 1990, quando cessaram os efeitos da decisão judicial (Lei n° 94/90), até novembrode 1990 (§ 21 - fl. 143);

b) foi ilegal o pagamento mensal da mesma parcela, em caráter permanente, a médicose odontólogos, desde janeiro de 1991, até julho do mesmo ano (§ 23 - fl. 143);

c) a concessão feita aos demais servidores, não abrangidos pela Decisão Judicial, apartir de agosto de 1991, pelo Decreto n° 13.404/91, com a redação dada pelo Decreto n°13.426/91, não encontra fundamento de validade na Lei n° 94/90, mas seu pagamento foitacitamente convalidado pelo Art. 2° da Lei n° 379/92;

d) são indevidas as atualizações monetárias da mesma parcela, nas remunerações demédicos e odontólogos, após a Lei n° 379/92, por contrariar disposição expressa nessa lei(congelamento);

III - Quanto à Integração de Plantões:

- foram incorretos os pagamentos das parcelas relativas à Integração de Plantões, acontar de 1.1.90 (Lei n° 87/89), quando as eventuais diferenças salariais deveriam serconsideradas apenas para fins de vantagem pessoal nominalmente identificada, casopudessem vir a ocorrer perdas salariais."

4. Por fim, a Unidade Técnica propõe:

I - considere que os pagamentos da parcela de Adiantamento PecuniárioPCCS-INAMPS, a partir de 1.8.91, feitos com base nos Decretos n°s 13.404/91 e 13.426/91foram convalidados pela Lei n° 379/92;

II - determine à Fundação Hospitalar do DF, quanto à remuneração de seus servidoresativos e inativos e pensionistas, que:

a) suspenda, de imediato, o pagamento da vantagem Decisão Judicial TST 241/87,referente aos médicos e odontólogos;

b) atribua aos mesmos profissionais a parcela PCCS-INAMPS, pelos valores congelados,constantes da tabela anexa à Lei n° 379/92, a exemplo do que foi feito para os demaisservidores, promovendo apenas a conversão do padrão monetário;

c) confronte os valores de remuneração percebidos em dezembro de 1989 e em janeirode 1990 (Lei n° 87/89) pelos beneficiários das decisões judiciais de Integração de Plantões econsidere como vantagem pessoal nominalmente identificada a diferença porventura apurada,somente atualizando-a pelos índices gerais de reajuste dos servidores do GDF;

d) promova, no prazo de 15 (quinze) dias, a instauração de processo de Tomada deContas Especial, nos termos do parágrafo único do art. 152 do Regimento Interno, aprovadopela Resolução n° 38, de 30.10.90, combinado com o § 1 ° do art. 9° da Lei Complementar n°1, de 9.5.94, com o escopo de apurar responsabilidades, quantificar os prejuízos causados aoerário e providenciar a sua recomposição.

5. Chamado a se pronunciar, o Ministério Público assim se manifesta sobre o assuntotratado nos autos:


"Do exposto, claro está, não havendo a renovação da cláusula trabalhista específica, queseu valor deveria ser pago apenas até 28.2.87, não devendo, portanto, haver suaincorporação aos vencimentos.

Não obstante, determinou o § 8° do art. 2° da Lei n° 87/89, que criou a Carreira deAssistência Pública à Saúde do Distrito Federal, verbis:

'Art. 2° Os servidores efetivos ocupantes de empregos da Tabela de Pessoal daFundação Hospitalar serão transpostos, na forma do Anexo II, para a Carreira a que se refereo art. 1° desta lei, por ato do Governador do Distrito Federal.

§ 8° Nenhuma redução de remuneração poderá resultar da aplicação do disposto nesteartigo, devendo quando for o caso, ser assegurada ao servidor a diferença, como vantagempessoal nominalmente identificável.'

Mesmo admitindo a permanência definitiva da vantagem fora do dissídio coletivorespectivo, posição essa não compactuada por este parquet, deveria a mesma ser extinta aomomento de vigência da Lei n° 87/89, considerando que não consta nenhuma redução salarialao momento da criação da carreira.

Não observando esse entendimento, optou a FHDF, tendo em vista acordo firmado em18.1.90 (fl. 10/13), por autorizar o pagamento da parcela de 1.3.86 até novembro de 89,providenciando a sua incorporação aos salários a partir do mês de março de 1990.

Deverá, pois, ser providenciada a abertura de uma Tomada de Contas Especial, paraque sejam apurados os valores indevidamente recebidos pelos servidores beneficiados.

Integração de Plantões (HORAS EXTRAS)

Da mesma forma que a concessão anterior, não estando comprovada a redução salarial,deverá a referida parcela ser excluída da remuneração do servidor, considerando ainda oentendimento consolidado neste parquet, visto em seu Enunciado n° 15, verbis:

'As vantagens oriundas de decisões judiciais concedidas a servidor celetista que nãoforam recepcionadas pelo Regime Jurídico único, não constituem direito adquirido de molde asobreviverem sob o nome regime, dada a incompatibilidade entre uma e outra ordem.'

Caracterizada a percepção irregular, notória a necessidade de se proceder à reposiçãodos valores indevidamente recebidos, para tanto, visando à apuração uniforme do quantumdevido, deverá a FHDF providenciar a abertura de uma Tomada de Contas Especial.

(...)


Um outro fator a ser analisado, diz respeito ao surgimento do Decreto n° 13.404/91, coma nova redação dada pelo Decreto n° 13.426/91, que estendeu aos servidores em exercício naFHDF, Secretaria de Saúde e Instituto de Saúde, os efeitos da decisão judicial - PCCS,concedida inicialmente aos médicos e odontólogos.

'Art. 1° O art. 1° do Decreto n° 13.404, de 28 de agosto de 1991, passa a vigorar com aseguinte redação:

Art. 1 ° Atendendo ao disposto nos arts. 15, § 2°, da Lei n° 94, de 23 de abril de 1990, e1° da Lei n° 97, de 30 de maio de 1990, é estendida, a partir de 1° de agosto de 1.991, aosservidores em exercício na Secretaria de Saúde, no Instituto de Saúde, na FundaçãoHospitalar do Distrito Federal, a complementação pecuniária decorrente da participação noSistema Unificado de Saúde - SUS, já concedida aos médicos e odontólogos da FundaçãoHospitalar do Distrito Federal por decisão judicial, em parcela correspondente a 67,98%(sessenta e sete vírgula noventa e oito por cento) dos vencimentos dos cargos constantes doPlano de Classificação de Cargos instituídos pela Lei Federal n° 5.645, de 10 de dezembro de1970.

Cabe aqui ressaltar, tendo em vista as informações constantes nos autos, que a parcelaAdiantamento Pecuniário - PCCS, foi concedida, na área federal, não apenas aos médicos eodontólogos, mas a todos os servidores do Instituto Nacional de Previdência Social - INAMPS,conforme determinado pela Lei n° 7.866/88 (fl. 64).

Ora, se a partir da Lei n° 94/90, complementada pela Lei n° 97/90, os servidoresabrangidos pelo decreto já faziam jus à isonomia salarial (SUDS) com as respectivas carreirasda área federal, e nesse cálculo já continha a referida parcela, conforme anteriormenteapresentado, não vemos nenhuma inovação quando da edição do decreto sob análise,ressalvando a tentativa de receberem duplicidade parcela em causa, hipótese essa járejeitada, em pronunciamento anterior, por este parquet, entretanto, pelo que vimos, utilizadapela FHDF.

O fundamento maior, tanto judicial, como legal, para a concessão das vantagens, dizrespeito a isonomia, significando, portanto, remunerações equivalentes. Não pode a FHDFalegar tal princípio para obter uma retribuição superior ao valor da área federal. Se a parcelado adiantamento salarial já estava sendo paga, quando da instituição da ComplementaçãoPecuniária, para os servidores abrangidos pela Lei n° 94/90 e Lei n° 97/90, não vejojustificativas que autorizam a percepção cumulativa dessa vantagem, frisando, ainda, que nãopodemos considerar a figura do decreto como o instrumento apropriado para tal concessão.

Poder-se-ia argumentar a sua capacidade regulamentadora, entretanto, no casoespecífico, entendo que a participação no - Sistema Unificado de Saúde é devida desde a Lein° 94/90. Considerando que o dispositivo em causa é de aplicação imediata, o quantum seriadevido ao momento em que os valores de retribuição, correspondente às categorias funcionaisdos servidores do INAMPS, fossem superiores aos pagos pela FHDF, aos respectivos níveissuperior, intermediário e auxiliar.

Por fim, deveremos analisar a questão à luz da Lei n° 379, de 10.12.92, que em seu art.2° estabeleceu:

'Art. 2° É congelada, nos valores constantes da segunda coluna dos Anexos desta lei, aparcela de que trata o Decreto n° 13.404, de 28 de agosto de 1991, denominadaAdiantamento Pecuniário PCCS, ficando o pagamento caracterizado como vantagem pessoalnominalmente identificada.'

Determinou a União, no mesmo sentido, tendo em vista o advento da Lei n° 8.460, de17.12.92, que ficariam incorporados aos vencimentos dos servidores civis o AdiantamentoPecuniário previsto na Lei n° 7.886/88. Optou o Governo Federal, neste momento, por excluiro referido adiantamento, promovendo a sua incorporação aos salários.

No entender desse parquet, o congelamento previsto na Lei n° 379/92, assegurou apercepção do PCCS aos servidores pela lei abrangidos, a título de vantagem pessoal, quandoda extinção da Complementação Pecuniária, ocasionada ao momento em que a remuneraçãodos servidores da FHDF passou a ser superior aos valores pagos pelo INAMPS.

(...)

Não pode este parquet, portanto, negar o percebimento, pelos servidores, doAdiantamento Pecuniário - PCCS, após a Lei n° 379/92, por mais que extinta acomplementação referente à isonomia, tendo em vista a sua instituição legal. Adverte oMinistério Público, entretanto, que essa lei não pode ter efeitos retroativos, consolidandosituações irregulares. Assim, os valores recebidos, tendo por fundamento o Decreto n°13.404/91, devem ser imediatamente devolvidos aos cofres públicos.

Não obstante o disposto na Lei n° 379/92, os médicos e odontólogos, apesar docongelamento estabelecido, passaram a receber a parcela em causa em valores atualizados,configurando, assim, grave irregularidade. Nestes termos, analisou a instrução:

(...)

No entanto, os pagamentos aos médicos e odontólogos foram mantidos em valoresmonetariamente atualizados pelos índices gerais de reajuste salarial concedidos aosservidores federais, sob o fundamento de se estar cumprindo decisão judicial, sem considerara extinção da vantagem no INAMPS, desde setembro de 1992, conforme já informado (§ 15).

(...)

Deve, pois, a FHDF apurar o montante pago a maior a essa categoria, considerando quenão existe fundamento legal para tal procedimento:

(...)

Por intermédio do Decreto n° 13.404/91, pretendeu a Administração consolidar opagamento da parcela PCCS aos servidores ali elencados. Não observou, entretanto, o PoderPúblico, que essa vantagem já vinha sendo paga com a edição da Lei n° 94/90,caracterizando, assim, pagamento em duplicidade, portanto, irregular.

Não obstante a irregularidade apontada, considerando a extinção do SUDS a partir denovembro de 1992, os valores constantes nos anexos da Lei n° 379/92 foram congelados,ficando o pagamento caracterizado como vantagem pessoal nominalmente identificada.Concluiu-se, portanto, pela regularidade desse pagamento a partir desse período, porexpressa disposição legal, exceção feita aos médicos e odontólogos que sem amparo na leitiveram o valor de suas parcelas corrigidas monetariamente.

(...)

Nesse sentido, objetivando uma apuração conjunta dos valores pagos indevidamente,deve a FHDF instaurar a respectiva Tomada de Contas Especial, nos termos do art. 152,parágrafo único, do Regimento Interno do Tribunal."

VOTO

6. Inicialmente, fazem-se necessárias as seguintes observações:

- a parcela intitulada Decisão Judicial PCCS-INAMPS (67,98%) está sendo paga na FHDF, de11/87 até hoje, incidindo o percentual respectivo sobre o vencimento básico dos servidores damesma categoria profissional do INAMPS (médicos e odontólogos);

- a partir da edição do Decreto n° 13.404/91, dito percentual foi estendido também às demaiscategorias da FHDF, da Secretaria de Saúde e do Instituto de Saúde do Distrito Federal, nosmesmos moldes citados anteriormente, sendo congelados seus valores, a contar de dezembro de1992, ex vi da Lei n° 379/92, apenas para os beneficiários do retrocitado dispositivo regulamentador;

-a parcela denominada Decisão Judicial TST 241/87 (18,98%) está sendo paga, desde 1.3.86,como se fosse um segundo vencimento básico dos servidores beneficiados (médicos e odontólogos),incidindo, assim, sobre o valor resultante da aplicação do respectivo percentual, todas as vantagenstambém relacionadas com o vencimento básico desses mesmos servidores (gratificação de atividadee Decisão Judicial PCCS - INAMPS); e

- a parcela intitulada Integração de Plantões (horas extras) vem sendo calculada como se hojehouvesse a extrapolação da carga horária normal de trabalho do servidor.

7. Considerando ser de bom alvitre a separação em tópicos empreendida pela instrução eMinistério Público, adoto idêntica apresentação, embora, diferentemente dos demais, procedendo,quando necessário, a uma análise sistemática das parcelas em exame.

Integração de plantões

8. A parcela Integração de Plantões (horas extras), conforme se pode observar, é resultado deações individuais que, ajuizadas na Justiça do Trabalho, têm por escopo reconhecer o direito dosfuncionários da FHDF, celetistas á época, de não terem subtraídos de seus salários, pelo princípioda habitualidade, os valores percebidos rotineiramente, correspondentes a horas excedentes dajornada normal de trabalho.

9. A propósito, sobre esse assunto, entendo que à Administração não é facultado o direitode eximir os beneficiários de referidas ações trabalhistas do cumprimento do novo período diário detrabalho (jornada normal + horas extras), sob pena de, como podemos observar nos contrachequesde fls. 28/30, resultar um irracional efeito cascata, na situação em que um mesmo empregadopercebe duas ou mais parcelas, oriundas da extrapolação de sua jornada normal de trabalho.

10. Tais decisões, de origem eminentemente celetistas, a meu ver, têm, no caso da FHDF, doislimitadores no tempo, quais sejam, as Leis n°s 87/89 e 119/90.

11. No primeiro caso, porque o filtro imposto pelo art. 2°, § 8°, da Lei n° 87/89 - vantagempessoal nominalmente identificável -, (fls. 58/60), deve ser aplicado às extrapolações ocorridas najornada de trabalho dos empregados da FHDF anteriores aos efeitos dessa lei.

12. Numa segunda etapa, porque a Lei n° 119/90, ao transformar o regime jurídico dasfundações, resultou na obrigatoriedade de amparo legal para toda e qualquer vantagem, extinguindo,portanto, aquelas típicas do regime celetista, ressalva feita ao direito constitucional' dairredutibilidade de salários (art. 37, inc. XV, da CF/88), que deveria vir a ser pago como vantagempessoal nominalmente identificada, sujeita apenas aos reajustes gerais e lineares.

13. A mudança dos servidores celetistas para o regime estatutário trouxe, neste caso, comoconseqüência, a extinção do vínculo anterior, transformando os empregos dos funcionários emcargos públicos, submetidos a regime diferenciado das relações laborais, por força da Lei n° 119/90.

14. Nesse aspecto, conforme exposto pela equipe de inspeção, é pacífico o entendimento noâmbito do TCU - Súmula n° 241 -, a respeito da incomunicabilidade entre os diferentes regimes,conforme transcrito abaixo:

"As vantagens e gratificações incompatíveis com o Regime Jurídico único, instituído pelaLei n° 8.112, de 11.12.90, não se incorporam aos proventos nem à remuneração de servidorcujo emprego, regido até então pela legislação trabalhista, foi transformado em cargo públicopor força do art. 243 do citado diploma legal."

15. Acrescento a esta jurisprudência manifestação do Tribunal Superior do Trabalho sobre oassunto:

"Acórdão n ° 997/80, publicado no DJ de 18.8.80:

"Na opção do regime estatutário pelo celetista, substituindo-se alguns direitos eassegurando-se, expressamente, outros, com vantagens para o empregado, não há que sediscutir, posteriormente, situação pretérita, abandonada espontaneamente, pelo empregado,principalmente para obter duplicidade de vantagens, somando-se as duas situações jurídicas.Impossível invocar norma do Direito Administrativo para criar direitos no campo do trabalho evice-versa. Situações jurídicas diferenciadas fundamentalmente, transpondo-se para um dosregimes, normas a eles impertinentes". (grifei)

Acórdão n ° 544/80, publicado no DJ de 16.5.80:

"É incompatível adicionar-se o tempo de serviço como celetista ao do regime estatutáriopara efeito de licença-prêmio. Impossível somar coisas heterogêneas, sistemas diversos paraconceder beneficio não conhecido por lei. Não é possível invocar norma de DireitoAdministrativo para criar vantagens no campo do Direito do Trabalho."

16. Posição análoga, do Supremo Tribunal Federal, consta do Recurso Extraordinário n°115.024, de São Paulo (DJ n° 168, de 1.9.94):

"Coisa julgada reconhecendo direitos trabalhistas a servidores públicos: não estendeseus efeitos a período posterior à edição da lei modificadora do regime jurídico dos mesmosservidores, porque não tem condão de impedir o advento da lei nova que altere tal regime.Recurso Extraordinário suscetível de conhecimento e provimento." (grifei)

... a execução da reclamatória foi ajuizada em data anterior ao advento da Lei n° 500/74,que mudou a natureza do regime jurídico dos servidores celetistas para administrativo, razãopela qual os efeitos da sentença devem se limitar tão-só ao período precedente à vigência dareferida lei. No caso não falar em ofensa à coisa julgada, porquanto a reclamatória foi propostaantes da lei ora referida, e, por isso, o seu deslinde não tomou como parâmetro a legislaçãosuperveniente." (grifei)

17. Do acima exposto, posso concluir que:

* os efeitos das decisões judiciais de horas extras, consubstanciadas em fatos anterioresà criação da carreira Assistência Pública à Saúde do Distrito Federal, devem ater-se aoslimites impostos pelo artigo 2°, § 8°, da Lei n° 87/89, quando estabeleceu que as reduçõessalariais, se houvessem, seriam pagas como vantagem pessoal nominalmente identificada.

* os efeitos das decisões judiciais de horas extras, baseadas em fatos posteriores àedição da Lei n° 87/89, devem cessar quando da transposição do regime das fundaçõespúblicas para o estatutário (Lei n° 119/90), excepcionalizando a redução salarial, se houvesse,a ser paga como vantagem pessoal nominalmente identificada, ante a vedação constitucionaldo artigo 37, inciso XV;

* os valores pagos em desacordo com o explicitado acima deverão ser ressarcidos aoerário distrital, pena de apuração de responsabilidades.


18. Consta dos autos que o Termo Aditivo n° 1/87 ao Acordo Coletivo de Trabalho, assinadopela FHDF e Sindicato dos Médicos em 8.12.87, estabeleceu a equivalência salarial (isonomia) deseus médicos e odontólogos com idênticas categorias profissionais do então INAMPS, a partir denovembro de 1987 (fls. 61/63).

19. Como asseverado pela equipe responsável pelos trabalhos (fl. 142), o fato de a FHDF ternegado o pagamento de um adiantamento salarial, a título de um futuro Plano de Classificação deCargos e Salários - PCCS, tal como concedido na área federal a partir de janeiro de 1988, culminoucom a decisão do TST, em 30.11.89 (fls. 22/23), que, em Recurso Ordinário, definiu aobrigatoriedade de a Fundação efetivar o pagamento, inclusive dos atrasados.

20. A propósito, conforme destacado pela 4ª ICE, o adiantamento salarial concedido aosservidores do antigo INAMPS, inicialmente de forma precária, foi convalidado pela Lei n° 7.686/88(fls. 64/65) e incorporado a seus vencimentos pela Lei n° 8.460/92, a partir de setembro de 1992.

21. Antes de mais nada, sabendo-se agora que a parcela em epígrafe tem o mesmo fatogerador da parcela intitulada Complementação Salarial - SUDS (Lei n° 94/90), ou seja, isonomia devencimentos da FHDF com o antigo INAMPS, conforme destacado pela 4ª ICE e Ministério Público,causa estranheza o fato de encontrar-se, nos processos de aposentadorias oriundos da FHDF,valores diferentes para referidas parcelas. ,

22. Verifico, assim, que a FHDF, desconsiderando por completo os objetivos que nortearam adecisão do Tribunal Superior do Trabalho (fls. 22/23), que impôs o pagamento dos acréscimosconcedidos na área federal (adiantamento - PCCS) aos servidores médicos e odontólogos daFundação, frente ao pactuado no Termo Aditivo n° 1/87, procedeu, irregularmente, a inclusão da

parcela denominada Decisão Judicial PCCS-INAMPS nos salários de seus servidores, e não,como devido, apenas regularizando os efeitos do retrocitado Termo Aditivo.

23. É que a FHDF, desde então, entendeu pôr termo ao contido no Termo Aditivo celebrado em8.12.87 (fls. 61/63) e passou a calcular indefinidamente o percentual de 67.98% sobre os saláriosbásicos de médicos e odontólogos da autarquia federal, transpondo o valor encontrado, a título deDecisão Judicial PCCS - INAMPS, para seus servidores.

24. Esse não me parece ter sido o intento da Justiça do Trabalho, razão por que retrocitadaparcela deixou de representar fielmente a isonomia de vencimentos entre aquela jurisdicionada e oantigo INAMPS,, provocando, aliás, situação em que os salários da FHDF passaram a ser superioresàqueles da autarquia federal.

25. Assim, em 28.12.89, por meio da Lei n° 75/89 (fls. 76/78), concedeu-se aos servidores daFHDF um adiantamento, a título, também, de um PCCS que logo sairia, pagos a partir de 1.11.89.Conforme se depreende dos autos, o valor de dito adiantamento não foi deduzido da parcelaDecisão Judicial PCCS-INAMPS, razão por que entendo deva ser procedida sua regularização.

26. Com a edição da Lei n° 87/89, que criou a Carreira Assistência Pública à Saúde do DistritoFederal, a contar de 1.1.90, o direito aos efeitos do Termo Aditivo/87, a meu ver, extinguiu-se, poisque o valor da parcela referente à isonomia, devidamente ajustado, sucumbiu aos limites impostospelo art. 2°, § 8°, do retrocitado diploma legal (anteriormente transcrito), ou seja, a partir de então, adiferença porventura encontrada no enquadramento dos servidores médicos e odontólogos na novacarreira transformou-se em vantagem pessoal nominalmente identificada, sujeita apenas aosreajustes gerais e lineares, e não como percentual a ser aplicado indefinidamente sobre o saláriobase do INAMPS.

27. Em assim sendo, diferente do pensamento manifestado pela 4ª ICE e Ministério Público,entendo que a extinção da retrocitada parcela não se deveu ao aparecimento do SUDS (Lei n°94/90) e sim à sua submissão ao disposto no art. 2°, § 8°, da Lei n° 87/89, sendo indevidos ospagamentos efetuados desde então, a título de isonomia.

28. Por oportuno, considero relevante tecer alguns comentários a respeito do Acordo Coletivode Trabalho, celebrado entre a FHDF e o Sindicato dos Médicos em 28.12.90, do Decreto n°13.404/91 e da Lei n° 379/92 (fls. 24/27, 79/80 e 90/95).

29. No tocante ao Acordo Coletivo retrocitado, celebrado já sob a vigência do regime estatutário(Lei n° 119/90), entendo não serem necessárias maiores discussões, visto que o poder coercitivo deoutrora (lei entre as partes) do referido instrumento deixou de prevalecer, passando a estarcondicionado à existência de lei autorizativa, não cabendo às partes estipularem em contrário.

30. O Decreto n° 13.404/91, alterado pelo de n° 13.426/91, veio estender aos demaisservidores da FHDF o pagamento da parcela relativa à Decisão Judicial PCCS -INAMPS. Nessecaso, não vejo como prosperarem seus efeitos, tanto por carência de objeto, conforme demonstradoanteriormente (§ 25), quanto pelo vício de inconstitucionalidade apontado pela Unidade Técnica eendossado pelo parquet (art. 37, XIV, da CF/88).

31. Para melhor compreensão da matéria, permito-me transcrever o dispositivo constitucionalsuscitado acima:

"Art. 37. ..............................................................................................

XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computadosnem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ouidêntico fundamento." (grifei)

32. Quanto à Lei n° 379/92, de 10.12.92, deixo de acompanhar a sugestão apresentadapelo MP, no sentido de que, uma vez congelados os valores percebidos pelos servidores, a título dePCCS-INAMPS, estes poderiam ser aceitos como vantagem pessoal nominalmente identificada,tanto por estarem presentes as mesmas razões que invalidam o Decreto n° 13.404/91, quanto pornão poder compreender que o simples congelamento dos valores indevidos faça desaparecer osvícios de que padecem tal concessão, a meu ver insanáveis.

33. Nunca é demais lembrar que o Supremo Tribunal Federal, na Súmula n° 347, assim dispôs:

"O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar aconstitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público."

34. Do exposto, concluo que:

* o procedimento adotado pela FHDF, em pagar indefinidamente o percentual de 67,98%,calculados sobre os salários básicos de idêntica categoria funcional do INAMPS, aosservidores da FHDF beneficiados pela justiça trabalhista (médicos e odontólogos), não secoaduna com o intento da Justiça do Trabalho, que visou dar plena eficácia ao pactuado noTermo Aditivo n° 1/87 (diferença de salários do INAMPS para a FHDF). Em outras palavras, adiferença entre os salários da FHDF e do INAMPS, como diferença do valor e não dopercentual, que em dado momento se traduzia em 67,98% dos salários da autarquia federal,não se perpetuou neste patamar, trazendo sérios prejuízos ao erário distrital;

* a parcela de isonomia (equivalência salarial), com fulcro no Termo Aditivo n° 1/87,exauriu-se quando do enquadramento dos médicos e odontólogos na carreira AssistênciaPública à Saúde do Distrito Federal, ante o disposto no art. 2°, § 8°, da Lei n° 87/89,estabelecendo que a redução salarial, se houvesse, seria paga como vantagem pessoalnominalmente identificada;

* o Decreto n° 13.404/91, alterado pelo de n° 13.426/91, e a Lei n° 379/92, buscaramressuscitar os efeitos da decisão judicial PCCS - INAMPS, porém em flagrante desrespeito aodispositivo constitucional do art. 37, inc. XIV; e

* os valores pagos em desacordo com o explicitado acima devem ser ressarcidos aoerário, sob pena de apuração de responsabilidades.


35. No tocante à parcela em epígrafe, acompanho posicionamento da 4ª ICE e do MinistérioPúblico, no sentido de que o percentual (18,98%), resultante da aplicação da produtividade (4%)sobre o percentual obtido a título de reposição salarial (14,41 %), constitui verdadeiramente salário,devendo, portanto, ser incorporado aos salários básicos dos médicos e odontólogos, desde 1.3.86.

36. Deixo, porém, de acompanhar o raciocínio esposado pela equipe de inspeção e doMinistério Público, dando conta, em princípio, que dito percentual (18,98%), uma vez incorporado,cessariam os efeitos da decisão do Tribunal Superior do Trabalho, desde 1.3.87.

37. Isso porque, considerando que a decisão definitiva da Justiça do Trabalho só veio aocorrerem 26.3.89 (DJ de 29.6.89, fls. 7/9), é de se presumir que somente após a celebração doacordo amigável, em janeiro/90 (fls. 10/13), instaurado exatamente para dar cumprimento à decisãojudicial TST 241/87, pôs-se termo aos atrasados, devidos, buscando eximir, também, a Fundação dopagamento da multa estipulada por atraso (10%), quando da decisão acima citada.

38. Não por acaso, o acordo estabeleceu que os atrasados remontariam de 1.3.86 a novembrode 1989, exatamente no limiar que antecedeu os efeitos provocados pela Lei n° 87/89, criando a

Carreira Assistência Pública à Saúde do Distrito Federal. Pois, tal vantagem, uma vezincorporada, deixaria necessariamente de existir, ante o disposto no art. 2°, § 8°, do retrocitadodiploma legal.

39. Seja como for, analisando de persi a parcela TST 241/87, os efeitos da decisão da Justiçado Trabalho expiraram quando do enquadramento dos servidores na nova carreira, por força de suasubmissão, como dito antes, ao art. 2°, § 8°, da Lei n° 87/89.

40. Nesse ponto, diferentemente do raciocínio levado adiante pela 4ª ICE, passo a consideraros efeitos do Termo Aditivo n° 1/87 (fls. 61/63), dando direito aos mesmos servidores à isonomia(equivalência) de salários com os médicos e odontólogos do antigo INAMPS, a partir denovembro/87.

41. Partindo do pressuposto que o percentual auferido pela decisão TST241187 seriaincorporado aos salários básicos dos médicos e odontólogos da FHDF, desde 1.3.86, concluo que osatrasados devidos por causa dessa decisão judicial restringem-se, por conseguinte, a outubro de1987, uma vez que a partir de então os valores correspondentes estariam embutidos no valor pago atítulo de Decisão Judicial PCCS-INAMPS, superestimado à época, sendo necessário, então, oressarcimento ao erário dos valores pagos em duplicidade no período de 11/87 a 11/89.

42. Passo agora à discussão sobre o aparecimento da parcela intitulada acordo judicial, comvigência a partir de março/90, mediante cláusula do Acordo Coletivo, celebrado amigavelmente entrea Fundação e o Sindicato dos Médicos (tis. 10/13), correspondentes. aos mesmos 18,98% dadecisão TST24118 7, calculados sobre o salário básico dos médicos e odontólogos.

43. Nessa questão, entendo que, não existindo mais os efeitos da decisão judicial TST24118 7,conforme demonstrado anteriormente, a vantagem criada pela lei entre as partes, na vigência doregime celetista, sob uma nova roupagem, pode ser compreendida como uma espécie de abonosalarial dado à categoria e, portanto, limitado ao acordo coletivo, que, no caso, teve antecipada suaduração a 16.8.90 (art. 613, II, da CLT, retrotranscrito), data de entrada das fundações para o regimeestatutário (Lei n° 119/90), sendo indevidos os pagamentos efetuados a partir de então.

44. Em assim sendo, concluo que:

* pela própria natureza da parcela em epígrafe (reposição salarial e produtividade) estadeve ser incorporada aos salários dos médicos e odontólogos da FHDF, desde 1.3.86;

* foi indevido o pagamento dos atrasados, relativos ao período de 11/87 a 11/89, umavez já pagos como diferença salarial (isonomia) do INAMPS para a FHDF, a título de DecisãoJudicial PCCS-INAMPS;

* os efeitos da decisão da Justiça do Trabalho TST 241/87 expiraram quando doenquadramento dos servidores médicos e odontólogos na carreira Assistência Pública àSaúde, ante os limites impostos pelo art. 2°, § 8°, da Lei n° 87/89, estabelecendo que asreduções salariais, se houvessem, seriam pagas como vantagem pessoal nominalmenteidentificada;

* a parcela acordo judicial criada a partir de 03/90, mediante cláusula do Acordo Coletivode 18.1.90, deve ser considerada como uma espécie de abono salarial dado à categoria eválido enquanto válido o próprio Acordo Coletivo, ou seja, até 16.8.90 (Lei n° 119/90); e

* os valores pagos em desacordo com o explicitado acima deverão ser ressarcidos aoerário distrital, sob pena de apuração de responsabilidades.

45. No mais, é oportuno ressaltar que a 4ª ICE e o Ministério Público manifestaram-sepela manutenção da complementação salarial - SUDS, de amplo embasamento legal (Lei n° 94/90),que somente será paga quando os valores de retribuição na área federal (INAMPS) forem superioresaos atribuídos na Fundação Hospitalar, na forma descrita pela 4ª ICE à fl. 143 (SUDS = Venc. doINAMPS + 67,98% de Adiant. PCCS - Venc. FHDF), não cabendo de minha parte nenhum reparo até1.9.92, data da incorporação na esfera federal do adiantamento pecuniário PCCS (67,98%) pela Lein° 8.460/92 (fls. 66/68).

46. Isso porque é de se presumir que a jurisdicionada tenha mantido a mesma fórmula decálculo suscitada acima, quando o correto seria calcular-se apenas a diferença entre os vencimentosdo INAMPS e da FHDF desde então, devendo ser adotadas as providências que se fizeremnecessárias para sua regularização.

47. E, ainda, que através da Decisão n° 6.886/96, dada no Processo n° 6.242/94, decidiu aCorte pelo sobrestamento da apreciação de todos os processos de concessões de aposentadoria epensão de servidores que estejam percebendo as vantagens denominadas Adiantamento Pecuniário-PCCS e complementação pecuniária decorrente da participação no Sistema Unificado de Saúde -SUDS, até conclusão dos trabalhos desenvolvidos nos autos (fl. 136).

48. Quanto ao processo de Tomada de Contas Especial a ser oportunamente instaurado,preocupa-me o grande número de servidores interessados na FHDF, conforme salientado pélaprópria equipe de inspeção (fl. 137), bem assim o fato de ser a atual responsável pela Secretaria deSaúde servidora de carreira da FHDF, razão porque entendo ser aplicável à espécie o comando doparágrafo único do art. 153 do RI/TCDF, a seguir transcrito:

"Art. 153. ............................................................................................

Parágrafo único. Se o responsável for Secretário ou dirigente de entidade deAdministração Indireta, incluídas as fundações, a designação da comissão será feita,respectivamente, pelo Governador ou pelo Secretário a cuja supervisão estiver vinculada aentidade."

Ante todo o exposto, concordando em parte com o pronunciamento da instrução e do MinistérioPúblico, VOTO no sentido de que o Egrégio Plenário:

I - tome conhecimento dos resultados da inspeção levada a efeito na Fundação Hospitalar doDistrito Federal;

II - determine à Fundação Hospitalar do Distrito Federal:

1 - cessar imediatamente o pagamento a seus servidores das seguintes parcelas:

a) Decisão Judicial TST241187 e acordo judicial correspondentes a 18,98% dovencimento básico do servidor e acréscimos, originárias, respectivamente, de decisão daJustiça do Trabalho e do acordo amigável celebrado em 18.1.90;

b) Decisão Judicial PCCS - INAMPS e Adiantamento Pecuniário PCCS, correspondentesa 67,98% do vencimento básico de servidor da autarquia federal, originárias, respectivamente,de decisão da Justiça do Trabalho e dos Decretos n° 13.404/91, n° 13.426/91 e Lei n° 379/92;e

c) Integração de Plantões, oriunda de decisões individuais na Justiça do Trabalho.

2 - confrontar os valores de remuneração percebidos em dezembro de 1989 e em janeirode 1990 (art. 2°, § 8°, da Lei n° 87/89) pelos beneficiários das decisões judiciais de Integraçãode Plantões e de isonomia com o antigo INAMPS (Termo Aditivo n° 01/87), considerando

como vantagem pessoal nominalmente identificada a diferença porventura apurada,atualizando-a somente pelos índices gerais e lineares de reajuste dos servidores do GDF;

3 - calcular o valor da parcela Complementação Salarial - SUDS (Leis n°s 94 e 97/90), apartir de 1.9.92, considerando a incorporação aos salários dos servidores do INAMPS doadiantamento pecuniário PCCS (67,98%), efetivada pela Lei n° 8.460, de 17.12.92;

III - determine à Secretaria de Saúde e ao Instituto de Saúde do Distrito Federal a adoção dasprovidências indicadas no item II acima, no que couber, bem como o ressarcimento ao erário dosvalores incorretamente pagos a seus servidores, mantendo o Tribunal informado;

IV - autorize, desde já, a remessa de cópia deste Relatório/VOTO à Secretaria de Saúde, àFundação Hospitalar e ao Instituto de Saúde do Distrito Federal, com vistas a subsidiar os trabalhosa serem executados;

V - firme entendimento no sentido de que carecem de amparo legal as parcelas relacionadas noitem primeiro desta decisão, conforme disposto no art. 2°, § 8°, da Lei n° 87/89, no art. 1° da Lei n°119/90 e no art. 37, XIV, da Constituição Federal, devendo a 4ª ICE observar, quando do exame dosprocessos de aposentadoria e pensão, que o ressarcimento ao erário das quantias pagasindevidamente aos servidores beneficiados será objeto do processo de Tomada de Contas Especiala ser instaurado oportunamente; e

VI - solicite do Exmo-Governador promover a instauração de processo de Tomada de ContasEspecial, nos termos do art. 9° da LC n° 1 /94, com o objetivo de apurar responsabilidades,quantificar os prejuízos causados ao erário e providenciar a sua recomposição, nos termos desseVOTO.____________________Processo n°3.928/96

APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DA ALÍNEA D DO INC. II DOART. 65 DA LEI N° 8.666/93

José Milton FerreiraConselheiro do TCDF

Representação n° 10/97 - JUJF. Entendimento sobre a correta aplicação das disposiçõesdescritas na alínea "d" do inc. II do art. 65 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, no que tange àgarantia de restabelecimento das condições efetivas da proposta inicial em processo licitatório.Acolhimento.

Trata-se da Representação n° 10/97 - JUJF, de 19.11.97, subscrita pelo ilustreProcurador-Geral do Ministério Público, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, requerendo que estaCorte firme entendimento acerca da correta aplicação das disposições descritas na alínea d, inciso II,art. 65 da Lei n ° 8.666, de 21 de junho de 1993 - Lei de Licitações e Contratos Administrativos - i. e.no que tange à garantia, assegurada no próprio texto da Constituição Federal, de restabelecimentodas condições efetivas da proposta inicial em processo licitatório.

Apresenta o signatário preocupação com o encaminhamento que vem sendo dado à matéria,tratada como reajuste em situações que, na sua substância, não o são, especialmente em razão daredação da Medida Provisória n° 482, de 28.4.94.

Afirma que a tônica que ora se discute difere na essência do termo "reajuste" ou "correção "empregado pela sobredita medida provisória, bem como por todos os demais dispositivos legais quese sucederam. Trata-se, essencialmente, do termo "reequilíbrio" que deve ser entendido deforma-a"...tornar a equilibrar-se, i. e. a um estado inalterável de um sistema que é invariável com o tempo."(g.n)

Tece comentários acerca da diferença entre o que é econômico e o que é financeiro,ressalvando que permanece reflexos de um no outro. Afirma que a periodicidade para a manutençãodo equilíbrio econômico não há que ser regulada por dispositivo legal algum, inobstante possa por

esse ser afetada. Já em relação ao equilíbrio financeiro, as perdas são ocasionadas em decorrênciade variações no poder aquisitivo da moeda, sendo materializado pelas correções e reajustes.Entende que nesses casos o Poder Público pode interferir regulando a periodicidade para o seurepasse.

Conclui que "o equilíbrio financeiro, em verdade, e valendo-se deste mesmo termo, é parteobrigatória a constar nos editais (alínea c, inc. XIV, art. 40, da Lei n° 8.666/93). Já o equilíbrioeconômico, exatamente por se caracterizar como hipótese de fato imprevisível, ou previsível, porémde conseqüências incalculáveis, não há como ser previamente estipulado o seu repasse, nãoconstando de parte obrigatória, sequer necessária, nos editais e contratos, mas devidamenteprevista na alínea d, inciso II, art. 65 da Lei n° 8.666/93".

Outro ponto debatido refere-se à "definição exata do timing que caracteriza as condiçõesiniciais da proposta. Segundo estabelece o § 1°, art. 3°, da sobredita Medida Provisória n° 1.540-22,'...a periodicidade anual será contada a partir da data-limite para apresentação da proposta...' (g.n.)Portanto, carece de revisão também o timing estabelecido na Decisão n° 457/95 - TCU - Plenário,referente ao Processo TC n° 009.970/95-9, ... que estabelecera a última ocorrência verificada (aassinatura, a repactuação, a revisão ou o reajuste do contrato) para se iniciar a contagem daperiodicidade aos casos em que tais regras são aplicáveis".

Acrescentando mais algumas digressões sobre o assunto, propõe que o Plenário firme oentendimento manifestado à fl. 6.

Na Sessão Ordinária n° 3.294, de 18.11.97, esta Corte tomou conhecimento da representaçãoe autorizou seu processamento. Em despacho da Presidência, de 28.11.97, os autos foramencaminhados à 3ª ICE para instrução.

Ao analisar a matéria, acrescenta a unidade técnica alguns ensinamentos retirados da TeoriaEconômica considerados esclarecedores para a definição dos motivos relacionados ao reequilíbrioeconômico, afirmando que esses são decorrentes de fatos econômicos que atuam sobre os custosde insumos utilizados para produzir bens e serviços, que refletem a variação da valorização positivaou negativa destes insumos, materializada na forma financeira e na proporção da oferta e demanda,pelos agentes econômicos envolvidos no processo produtivo ou decorrente de outros fatoresexternos. Conclui que dependendo da magnitude da variação dos preços dos insumos erepresentatividade desse insumo na composição do produto final avençado, poderá afetar a variaçãodos custos de tal sorte que a execução do objeto contratado pode até ser paralisada

Aos autos foi juntada cópia da instrução do Processo n° 6.954/96, em reforço à afirmação deque o entendimento da ICE não diverge do declinado pelo representante. Referido processo aindanão sofreu apreciação plenária.

É o relatório.

VOTO

Ao que me foi dado alcançar, move o autor da Representação, eminente Procurador-Geral, Dr.Jorge Ulysses Jacoby Fernandes, a preocupação de deixar bem delineadas, no interesse dosjurisdicionados, as diferenças entre o reajuste de preços, decorrente da atualização monetária e orestabelecimento da equação econômico-financeira do contrato administrativo.

Institutos distintos, em alguns casos seus conceitos, têm sido embaralhados, conformeexemplifica-se mediante decisão do Egrégio Tribunal de Contas da União que se traz à colação.

No tocante a esta Corte, registra-se que seu entendimento acerca do restabelecimento dascondições efetivas da proposta inicial estaria consubstanciado na Decisão n° 4.933/97, proferida noProcesso n° 2.128/90.

Examinado seu teor, verifica-se que foi considerado irregular aditamento contratual celebradopela Companhia Energética de Brasília, concedendo majoração de preços a título de reequilíbrioeconômico-financeiro, sob a cor de que não se teria observado a periodicidade mínima de um anoprevista na legislação de regência.

Tem-se, portanto, que é de inteira procedência a preocupação levantada em relação ao tema,porque esta Corte também já se posicionou, mesmo em decisão isolada, considerando que, para orestabelecimento da equação financeira inicialmente pactuada, é de se observar, a exemplo doreajustamento de preços, prazo mínimo de um ano.

O contrato administrativo, ajuste celebrado entre a Administração e o particular, com o fim desatisfazer o interesse coletivo ou público, se reveste de características particulares, destacando-se,entre elas, a prevalência do poder estatal.

A superioridade jurídica da Administração na relação contratual confere-lhe a prerrogativa deimpor a alteração unilateral do ajuste, observada a existência de interesse público, mas não autorizao rompimento da equação econômico-financeira inicialmente pactuada.

A garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, tomada a expressão no sentido deque a remuneração deve corresponder aos encargos suportados pelo contratado, tem assento naConstituição Federal, consoante expresso no artigo 37, XXI, disposição que, a par de consagrar oprincípio da licitação para as obras, serviços, compras e alienações, enfatiza que a obrigação depagamento deve observar as condições efetivas da proposta.

Na verdade, a proposta, cujas condições efetivas quer o texto constitucional sejam mantidas,configura, ao menos em tese, o equilíbrio entre o volume de encargos e o quantum da remuneração.

No momento em que um dos pratos da balança derrear, emerge o desequilíbrio que se impõerecompor.

Em princípio, ao que parece, a regra se constituiria em garantia do particular, até paracompensar, de certo modo, a verticalidade da relação contratual em que ele ocupa o pólo inferior.Todavia, dela pode valer-se também a Administração, ocorridos os pressupostos que evidenciem orompimento do equilíbrio em seu desproveito.

A disciplina objetiva do instituto está lançada no art. 65, inc. II, alínea d, da Lei n° 8.666/93,seção em que se trata da alteração dos contratos.

Na atividade pública que venho desenvolvendo há alguns lustros, sempre entendi que ospleitos relacionados à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos devem serexaminados com máxima cautela, até por alimentar certa resistência ao próprio instituto na suaconfiguração administrativa.

Em atenção ao princípio da livre iniciativa, que é basilar na regência de nossa ordemeconômica, segundo está expresso no texto constitucional, parece-me que não se deve beneficiar oparticular que contrata com a Administração, eliminando seus riscos negociais, porque são inerentesà atividade econômica.

Eventual redução de lucro ou até mesmo prejuízo que não comprometa gravemente a empresa,penso que deveria ser suportado pelo particular contratante, à vista dos riscos a que se assujeitaquem se dedica à atividade econômica.

Não é esse, porém, o entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência pátria.

Celso Antônio Bandeira de Mello, cuja lição merece transcrita, até pela beleza do texto, diz oseguinte:

"A equação econômico-financeira é intangível. Vezes a basto têm os autores encarecidoeste aspecto. Apostilas deste teor podem ser colhidas aos racimos."

E acrescenta:

"Para comprovar não é preciso mais que tirar a lume algumas passagens encontradiçasnos doutores de maior suposição, como, aliás, o seriam também em estudiosos de menorfôlego, posto que nisto acordam todos na mais prazível das harmonias". (Curso de DireitoAdministrativo. 9ª ed. Malheiros, p. 411).

Marçal Justem Filho, focalizando aspecto interessante do tema, oferece, como sempre, lúcidoescólio que transcrevo:

"A tutela ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos destina-se abeneficiar precipuamente a própria Administração. Se os particulares tivessem de arcar comas conseqüências de todos os eventos danosos possíveis, teriam de formular propostas maisonerosas. A Administração arcaria com os custos correspondentes a eventos meramentepossíveis - mesmo quando inocorressem, o particular seria remunerado por seus efeitosmeramente potenciais. É muito mais vantajoso convidar os interessados a formular a menorproposta possível: aquela que poderá ser executada se inocorrer qualquer evento prejudicialou oneroso posterior. Concomitantemente, assegura-se ao particular que, se vier a ocorrer oinfortúnio, o acréscimo de encargos será arcado pela Administração. Ao invés de arcar semprecom o custo de eventos meramente potenciais, a Administração apenas responderá por elesse e quando efetivamente ocorrerem". (Comentários à Lei de Licitações e ContratosAdministrativos. 3ª ed. Aide, p. 399).

Pelo que se percebe à luz da natureza do instituto; bem delineada já na Representação que seexamina, o direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato independe de previsão noinstrumento do ajuste, devendo ser restabelecido sempre que ocorrer o rompimento, a qualquertempo.

Diferente é a roupagem que guarnece o reajuste de preços. Conseqüência direta dainstabilidade econômica, sua estipulação nos contratos administrativos tem a finalidade de prevenir adepreciação da moeda exposta à corrosão inflacionária.

Sobre seu cabimento 'e generalidade, assim se expressa Celso Antônio Bandeira de Mello naobra citada, p. 419:

"Tal proceder, longe de insueto, tomou-se habitual, sendo de uso corrente e mormentenos chamados contratos administrativos inclusive no exterior, conforme já averbado."

Em verdade, o reajuste de preços destina-se a manter atualizados monetariamente os valorespactuados, servindo, assim, como instrumento de garantia do equilíbrio da equação financeira,embora não bastante em si, porque, mesmo existente a previsão, fatores extraordinários podemdeterminar o desequilíbrio.

Hely Lopes Meirelles assim se expressa acerca da matéria:

"O reajuste ou reajustamento de preços ou de tarifas é conduta contratual autorizada porlei para corrigir os efeitos ruinosos da inflação. Não é decorrência de imprevisão das partes;ao contrário, é previsão de uma realidade existente, diante da qual o legislador pátrio

institucionalizou o reajustamento dos valores contratuais (arts. 55,111, e 65, § 8°)." (DireitoAdministrativo Brasileiro. 22ª ed. Malheiros, p. 200).

Com as considerações e registros doutrinários oferecidos à colação, procurei realçar asdiferenças existentes entre o restabelecimento da equação econômico-financeira do contratoadministrativo e o reajustamento de preços para efeito de atualização monetária, o primeiro, como jáse afirmou, com disciplina assentada no art. 65,11, d, e o segundo previsto nos arts. 55,111, e 65, §8°, da Lei n° 8.666/93.

É meu entendimento que deve a Corte, por oportuno e pela consistência do trabalho que seexamina, acolher a Representação no 10/97-JUJF, firmando a inteligência proposta.

Assim, voto no sentido de que este Egrégio Plenário:

1. tome conhecimento da Representação n° 10/97, oferecida pelo eminente Procurador-Geraldo Ministério Público junto à Corte, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, acolhendo-a nos termospropostos;

2. passe a entender que:

a) a legislação federal referente ao sistema monetário, bem como as regras e critérios deconversão e correção das obrigações, ao estabelecerem a periodicidade anual para osreajustamentos de preços dos contratos celebrados pela Administração, dizem respeito aos casos deatualização e correção previstos no edital e no ajuste, consoante estabelece o art. 55, III, da Lei n°8.666/93;

b) o prazo de um ano para a concessão de reajustamento será contado a partir da data-limitepara a apresentação da proposta; .

c) em se tratando de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro da relação contratual,com vista a manter as condições efetivas da proposta, nos termos do art. 65, II, d, da Lei n°8.666/93, não há prazo ou interstício fixado em lei;

3. dê ciência da presente decisão aos jurisdicionados, mediante oficio circular.__________________Processo n° 4.992/97

INCONSTITUCIONALIDADE E A INJURIDICIDADE DA LEI N°1.397/97

José Milton FerreiraConselheiro do TCDF

Representação n° 1/97-JUJF, do MPjTCDF. Lei n° 1.397/97. Autorização para alienaráreas de bancas de revistas aos respectivos concessionários ou permissionários, sem licitação.Inconstitucionalidade. Representação conhecida pelo Plenário. Inspeção. Lei autorizativa,dependendo sua eficácia de ações do Poder Executivo. Manifestação do órgão instrutório peloacolhimento da Representação. Voto no mesmo sentido.

Trata-se da Representação n° 1 /97-JUJF, de 21.5.97, na qual o douto Ministério Público, porseu ilustre Procurador-Geral, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, sustenta a inconstitucionalidade ea injuridicidade da Lei no 1.397, de 7.3.97, naquilo que subtrai a exigência de processo licitatóriopara a alienação das áreas destinadas a bancas de jornais e revistas do Distrito Federal aosrespectivos concessionários ou permissionários (fls. 1/3).

A Corte tomou conhecimento da Representação e determinou o seu processamento na SessãoOrdinária n° 3.251, de 3.6.97, como consta do registro à fl. 6.

Na assentada de 1° de julho de 1997, o Plenário decidiu baixar os autos para efeito deinstrução, autorizando, de logo, a realização de inspeção junto aos órgãos e entidades em que sefizesse necessário e a adoção de providências para o fim de se obter os elementos eesclarecimentos referentes à matéria, inclusive no tocante às providências já implementadas ou emandamento, à vista da autorização expressa na Lei n° 1.397/97 (SO n° 3.259 - fl. 10).

Relata a 1ª ICE que compareceu à Secretaria de Governo, ocasião em que emitiu a Nota deAuditoria n° 1/2442/97.

Via Oficio n° 1.063/97 - SUCAR/SEG, foram encaminhadas as manifestações da ConsultoriaJurídica do Gabinete do Governador do Distrito Federal e do Instituto de Planejamento Territorial eUrbano - IPDF.

O entendimento oferecido nas referidas exposições mostra-se consonante com o expendido naRepresentação n° 1/97-JUJF, ou seja, que a Lei n ° 1.397/97possui somente caráter autorizativo eque contraria a Constituição Federal e a Lei n ° 8.666/93. Infere-se, portanto, que até agora, nãoforam implementadas quaisquer medidas que visassem à alienação de bens imóveis de propriedadedo Distrito Federal.

As sugestões estão apresentadas à fl. 33, incluindo a indicação de que esta Corte represente àCâmara Legislativa do Distrito Federal, alertando para as dificuldades de aplicação da Lei n °1.397/97, tendo em vista a evidente infringência à Lei Orgânica do Distrito Federal, art. 49 e àConstituição Federal, 37, XXI.

É o relatório.

VOTO

Depreende-se de manifestações lançadas por autoridades da Administração, cuja notíciaconsta dos autos, que a Lei n° 1.397/97, além de afrontar princípios constitucionais e regrasexpressas na Lei n° 8.666/93, seria de caráter autorizativo, não encerrando preceito em moldes acompelir o Chefe do Executivo a dar-lhe execução.

Todavia o que pretende o ilustre autor da Representação que inicia o processo é que o Tribunalexamine a constitucionalidade da mencionada lei e sua conformidade com a Lei Orgânica do DistritoFederal.

Esta Corte, em mais de uma ocasião, já se pronunciou no sentido de que não lhe assistecompetência para declarar a inconstitucionalidade de lei em tese, com efeito erga omnes.

Estou em acordo com a tese sustentada, a qual tem o apoio do magistério de Roberto Rosas,ao examinar o sentido da Súmula n° 346, do egrégio Supremo Tribunal Federal, em Direito Sumular.

Todavia, se a Corte não pode declarar a inconstitucionalidade da lei em tese, parece-me forade dúvida que pode apreciar a sua constitucionalidade e antecipar o entendimento à Administraçãopara prevenir a prática de atos irregulares.

O que não se me afigura razoável é deixar o Tribunal de se pronunciar a respeito de possívelinconstitucionalidade de textos legais editados, ficando no aguardo da execução da norma paraatacar os atos praticados.

Penso que a jurisprudência ampara a atuação do Tribunal de Contas dentro dessa linha, acomeçar pela Súmula no 347 do egrégio Supremo Tribunal Federal, a seguir transcrita:

"O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidadedas leis e dos atos do poder público."

São inúmeros os julgados a respeito da matéria, conduzindo no mesmo sentido.

Vale transcrever decisão recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa é aseguinte:

"Ementa: Constitucional e Administrativo - Vereadores - Remuneração - Fixação empercentual da receita do município. Inconstitucionalidade declarada pelo Tribunal de Contas -Possibilidade.

A Constituição Federal possibilitou ao Tribunal de Contas exercer o controle deconstitucionalidade das leis e atos do Poder Público. Arts. 71 e 75 da CF e Súmula n°347/STFL. É vedada pelo art. 167, IV, da CF, a vinculação de percentual da receita domunicípio para a remuneração de vereadores, mesmo se respeitado o limite de 5% previsto noart. 29, VII, da CF, pois o escopo deste dispositivo foi apenas o de estabelecer um teto, massem admitir vinculação. Recurso a que se nega provimento." (STJ - 5ª TC - R - MS n°5.456-PE, DJ 4.8.97, fl. 34785).

Pelas razões expostas, tenho que deve a Corte examinar a constitucionalidade da lei objeto daprovocação apresentada pelo douto órgão do Ministério Público.

Trata-se da Lei n° 1.397, de 7 de março de 1997, cujo texto faço transcrever:

"Art. 1° Fica o Poder Executivo autorizado a promover todos os atos necessários àalienação das áreas de propriedade do Distrito Federal destina das a bancas de jornais erevistas aos seus concessionários ou permissionários.

§ 1° Para efeito de aplicação desta lei, somente serão consideradas as áreas definitivasa bancas de jornais e revistas, nos termos conceituados no § 1° do art. 1° da Lei n° 324, de 30de setembro de 1992.

§ 2° Ao concessionário ou permissionário do imóvel de que trata este artigo será dadaoportunidade de se manifestar quanto ao interesse de adquirir o imóvel.

§ 3° Caso o concessionário ou permissionário não demonstre interesse em adquirir oimóvel, este permanecerá regido pela Lei n° 324, de 1992.

Art. 2° O Poder Executivo definirá, previamente, as áreas definitivas destinadas a bancasde jornais e revistas passíveis de alienação, realizando para tanto estudo de viabilidade,ouvidos os órgãos competentes e os representantes da classe.

Art. 3° O Governo do Distrito Federal, por seu órgão competente, fixará o preço mínimodo imóvel segundo os métodos de avaliação usualmente utilizados pelo órgão ou entidade.

Parágrafo único. Não serão consideradas, para efeito de avaliação, as benfeitorias quenão tiverem sido executadas pelo Governo do Distrito Federal.

Art. 4° O valor do imóvel, fixado nos termos do art. 3° desta lei, será publicado no DiárioOficial do Distrito Federal e comunicado ao concessionário ou permissionário, que poderáadquiri-lo por esse valor, desde que preencha os seguintes requisitos:

I - se titular de regular termo de concessão ou permissão;

II - estarem dia com as obrigações relativas à concessão ou permissão e com os tributosdo Distrito Federal;

Art. 5° Para todos os imóveis de que trata esta lei, permanece a obrigatoriedade demanutenção da atividade principal de banca de jornais e revistas, podendo sercomplementada pela prestação de outros serviços a exemplo dos relacionados na Lei n° 324,de 1992.

Parágrafo único. O descumprimento do caput implicará a interdição do estabelecimento,até que a falta seja sanada.

Art. 6° O Poder Executivo regulamentará esta lei no prazo de sessenta dias a contar desua publicação.

Art. 7° Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 8° Revogam-se as disposições em contrário."

Como se percebe, referida norma autoriza o Chefe do Executivo a alienar áreas ocupadas porbancas de jornais e revistas aos concessionários ou permissionários, sem a exigência doantecedente procedimento licitatório, residindo aí o proclamado vício de inconstitucionalidade e, deresto, a inconformidade com preceitos da Lei Orgânica do Distrito Federal e da Lei n° 8.666/93.

Sabe-se que a Constituição Federal, no art. 37, XXI, sujeita as contratações de obras, serviços,compras e alienações a processo de licitação, ressalvados os casos especificados na legislação.

De outra parte, nossa Carta Política reserva à União competência privativa para legislar sobrenormas gerais de licitação e contratação, consoante está expresso no art. 22, inc. XXVII.

Pretendendo regulamentar o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, a União editou a Lei n°8.666/93, sem distinguir no seu texto quais seriam as normas gerais, impingindo-a a todo o universoda Administração.

E os estados e municípios e o Distrito Federal se quedaram, aceitando passivamente ausurpação de sua capacidade legislativa e o menoscabo às suas prerrogativas autonômicas.

A doutrina fez grande esforço no sentido de distinguir na extensão dos atuais 126 arts. da Lein° 8.666/93 as normais gerais sobre as quais a União estava legitimada a dispor, não havendo,todavia, nada próximo de um consenso a respeito da matéria.

O entendimento doutrinário predominante é no sentido de que as normas referentes àshipóteses de licitação dispensável e inexigível seriam de caráter geral e, portanto, de exclusivafixação em lei federal.

O anteprojeto da nova lei de licitações, publicado no Diário Oficial da União de 19 de fevereirode 1997, para conhecimento e avaliação da sociedade, aperfeiçoando o tratamento da matéria,distingue as normas gerais ou de caráter nacional a que devem sujeitar-se as Unidades dáFederação e, caso venha a ser convertido em lei, certamente deixará esclarecida a controvérsia.

Em seu primeiro título, estão alinhados os princípios e normas gerais sobre licitações econtratos administrativos, não figurando, todavia, regras balizadoras das hipóteses de licitaçãodispensável.

Consta apenas que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição,admitindo-se a dispensa em situações excepcionais, desde que previstas em lei ou em regulamento,no caso de entes paraestatais (art. 6°).

Como se vê, caso seja aprovado na forma atual o mencionado anteprojeto, caberá ao DistritoFederal, aos estados e aos municípios legislar sobre as hipóteses de licitação dispensável, ematenção a situações excepcionais.

A referência à nova disciplina proposta pela União, que se contrapõe a entendimentodoutrinário predominante, veio com exclusivo propósito de realçar as dificuldades que cercam odeslinde da matéria examinada.

De volta à questão versada nos autos, em que se discute a constitucionalidade de lei queautoriza a alienação direta de áreas públicas ou de propriedade do poder público, seria necessário,antes de mais nada, definir se a competência para legislar sobre os casos de licitação dispensável éprivativa da União, vale dizer, se as normas destinadas a elencar as hipóteses seriam de carátergeral e, portanto, de abrangência nacional ou seriam específicas e, assim, poderiam ser editadaspelas unidades federativas.

De qualquer sorte, não me parece necessário, neste momento, enfrentar o desafio proposto,porque a Lei n° 1.397/97 não se amolda à regra insculpida no art. 49 da Lei Orgânica do DistritoFederal, a qual sujeita a alienação de bens imóveis, comprovada a existência de interesse público, àobservância da legislação pertinente de licitação.

Ora, a legislação de licitação em vigor, a norma a que se submeteu o Distrito Federal, é a Lei n°8.666/93, em cujo texto não se vislumbra permissivo que ampare a alienação direta autorizada.

Então, o que se tem é que a Lei n° 1.397/97 induvidosamente não guarda conformidade com aLei Orgânica do Distrito Federal, norma de irrecusável hierarquia superior, que, em sentido material,consubstancia a natureza de constituição.

A lei que fere a Lei Orgânica desta unidade federativa, editada em atenção ao art. 32 daConstituição Federal, a ela não se submetendo, como deveria, nos termos dos princípios que regema organização política nacional, há de ser considerada inconstitucional.

Assim, voto no sentido de que este Egrégio Plenário:

1. tome conhecimento da Representação n° 1/97 - JUJF;

2. considere inconstitucional a Lei n° 1.397/97, por contrariar o art. 49 da Lei Orgânica doDistrito Federal, norma de hierarquia superior, nos termos do art. 32 da Constituição Federal;

3. dê ciência ao Chefe do Executivo e à Câmara Legislativa de que esta Corte negará validadeaos atos de gestão praticados com esteio na Lei n° 1.397/97, à vista de sua inconstitucionalidade._________________Processo n° 2.442/97

ADMISSÃO DE PESSOAL - AUDITORIA PROGRAMADAREALIZADA NA RA-II - (GAMA)


Resultado de auditoria programada realizada na RA-II Gama. Concurso público paraprovimento de cargo de Auxiliar de Administração Pública, com nomeação de candidatosaprovados para cargo de Técnico de Administração Pública. Cumprimento de diligência. Instruçãopropondo que se determine a retificação dos atos de nomeação dos servidores, para considerar oprovimento no cargo de Auxiliar de Administração Pública, dispensando-se o ressarcimento dasquantias indevidamente pagas em razão da irregular nomeação para o cargo de Técnico deAdministração Pública (fls. 152/175). Parecer do Ministério Público concluindo de acordo com ainstrução e, ainda, por solicitação aos órgãos jurisdicionados de informações sobre a existência, ounão, de servidores de nível básico que foram transpostos para o cargo de Técnico deAdministração Pública, na categoria funcional de Motorista, ancorados no art. 5° da Lei n° 94, de23.4.90. Ilegalidade dos atos de admissões, determinando-se à SEA a adoção das providênciasnecessárias ao exato cumprimento da lei.

Trata este processo de auditoria programada realizada na Administração Regional do Gama(RA-II), em cumprimento ao Plano Geral de Auditoria (GAPLAN), com o objetivo de verificar aregularidade das admissões de pessoal efetuadas no período de 5.10.88 a 22.3.96, com lotação noreferido órgão.

2. Este Tribunal, na sessão de 27.6.96, ao apreciar o resultado da citada auditoria, houve porbem determinar diligência (fl. 53), para que a SEA, no prazo de 15 (quinze) dias, esclarecesse omotivo pelo qual os candidatos aprovados no concurso público de que trata o Edital n° 54/90-IDR,publicado no DODF de 16.4.90, foram nomeados para o cargo de Técnico de Administração Pública,quando o referido concurso destinava-se ao preenchimento de cargo de Auxiliar de AdministraçãoPública.

3. Em atendimento, a SEA fez juntar ao processo os documentos de fls. 55 a 98, informando,basicamente, que as nomeações questionadas, assim como outras semelhantes, foram feitas com

fundamento na Lei n° 94, de 23.4.90, publicada após a divulgação do Edital n° 54/90-IDR, visto que,em razão do que estabelece o art. 5° dessa lei, a especialidade 11, denominada Motorista deveículos leves, deixou de integrar o cargo de Auxiliar de Administração e passou a integrar o cargode Técnico de Administração Pública.

4. A 4ª ICE, na bem elaborada instrução de fls. 152/168,169/174 e 175, registrando que odisposto no art. 5° da citada Lei n° 94/90, além de tratar exclusivamente de transposição deservidores ocupantes da categoria funcional de Motorista para emprego de nível intermediário dasCarreiras a que se referem as Leis n°s 83, 86 e 87/89, tem aplicação restrita aos quadros de pessoaldas Fundações Educacional, Cultural e Hospitalar do Distrito Federal, manifesta-se, à vista do queestabelece a Lei n° 51/89 e de precedente apreciado por esta Corte (Proc. n° 5.376/95), por que sedetermine a retificação de todos os atos de nomeação, para o cargo de Técnico de AdministraçãoPública, de candidatos aprovados no referido concurso, para considerar esses provimentos no cargode Auxiliar de Administração Pública, para o qual foram habilitados. Sugere, ainda, a aludida unidadede apoio técnico, que se dispense o ressarcimento das quantias indevidamente pagas aosservidores beneficiados, bem como a aplicação de penalidade ao responsável pela irregularidade,por ter esta decorrido de interpretação equivocada do dispositivo legal mencionado na justificativaapresentada (art. 5° da Lei n° 94/90).

5. O douto Ministério Público, no parecer de fls. 180/182, ao concordar com a instrução,acrescenta, por considerar inconstitucional o art. 5° da Lei n° 94/90, a necessidade de se exigir detodos os órgãos jurisdicionados informação sobre a existência, ou não, de servidores de nível básicoque foram transpostos para o cargo de Técnico de Administração Pública, na categoria funcional deMotorista, ancorados naquele dispositivo legal.

VOTO

6. O dispositivo legal invocado pelo Sr. Secretário de Administração (art. 5° da Lei n° 94/90),como tendo sido o fundamento para as admissões questionadas, realmente não se aplica ao caso,visto que se destinava a regular exclusivamente transposições nos quadros de pessoal dasFundações Educacional, Cultural e Hospitalar. O referido artigo estabelece:

"Para efeito de transposição para as Carreiras de que tratam as Leis n°s 83, 86 e 87, de29 de dezembro de 1989, os servidores ocupantes da categoria funcional de Motorista serãoenquadrados no emprego de nível intermediário."

7. As carreiras a que se refere o texto acima transcrito são as seguintes: Assistência àEducação (Fundação Educacional - Lei n° 83/89); Administração Pública (Fundação Cultural - Lei n°86/89); e Assistência Pública à Saúde (Fundação Hospitalar - Lei n° 87/89). O objetivo dessedispositivo, parece, atendendo ao princípio constitucional da isonomia, foi dar o mesmo tratamentooutorgado, por lei, aos servidores ocupantes de cargo ou emprego de Motorista de outras entidadesou órgãos da Administração do Distrito Federal, onde a transposição se fez para cargo ou empregode nível médio ou intermediário (Técnico de Administração Pública ou equivalente), como é o caso,dos motoristas do Quadro de Pessoal do Distrito Federal (Administração Direta) e deste Tribunal(Leis n°s 51/89 e 88/89).

8. As admissões questionadas se deram no Quadro de Pessoal do Distrito Federal instituídopela Lei n° 51, de 13.11.89, a qual se encontrava em plena vigência quando da divulgação do Editaln° 54/90, em 16.4.90, referente ao concurso público em que se habilitaram os candidatos que vierama ser nomeados.

9. A análise dos termos da citada Lei n° 51/89, em especial dos seus arts. 2°, 3°, 4°, 5°,10 e 14,à vista do princípio constitucional da isonomia, tendo-se em conta, ainda, o disposto no art. 37, II, daConstituição Federal, leva-me a concluir que a distribuição de cargos de que trata o Anexo II desse

diploma legal, onde a categoria funcional ou especialidade de Motorista integra o cargo de Técnicode Administração Pública (nível médio ou intermediário), é de caráter permanente, tendo validade,pois, não só para transposições verificadas quando da implantação do novo Plano de Classificação,mas também para provimentos posteriores, por nomeações decorrentes de concursos públicosrealizados especificamente para o preenchimento de vagas daquele cargo de nível médio.

10. No caso em exame, o concurso, iniciado com a publicação do respectivo edital, na vigênciada Lei n° 51/89, foi para o cargo de Auxiliar de Administração Pública (nível básico), exigindo-seescolaridade diferente da estabelecida no art. 6°, inciso II, daquela lei, que dispõe, in verbis:

"Art. 6° Poderão concorrer aos cargos de que trata esta lei:

I - ......................................................................................................

II - para o cargo de Técnico de Administração Pública, os portadores de certificado deconclusão de 1° e 2° grau ou equivalente, conforme a área de atuação." (Grifo meu).

11. Conforme estabelece o Edital n° 54/90-IDR (fls. 65/71), exigiu-se, para o referido concurso,escolaridade correspondente à 4' série do 1° grau.

12. Por ser posterior à data da publicação da Lei n° 51/89, citada, ao concurso em questão nãose aplica nem mesmo o disposto no seu art. 10, que diz:

"Os concursos públicos em andamento, na data da publicação desta lei, para ingressonas categorias funcionais relacionadas no Anexo II, serão válidos para atendimento aodisposto no art. 5° desta lei." (Grifo meu. Esse art. 5° estabelece que o ingresso na CarreiraAdministração Pública, mediante concurso público, far-se-á no Padrão I da 3ª Classe doscargos de analista e de Técnico de Administração Pública e no Padrão I da Classe única docargo de Auxiliar de Administração Pública).

13. Portanto, os procedimentos - o concurso público e as subseqüentes nomeações decandidatos aprovados - apresentam, em síntese, as seguintes irregularidades, à vista do disposto naLei n° 51/89, arts. 5° e 6°:

a) quanto ao concurso, a inclusão, no Edital n° 54/90-IDR, da Especialidade II - Motoristano cargo de Auxiliar de Administração Pública, Classe única, Padrão I, exigindo-seescolaridade correspondente à 4' série do 1° grau, quando essa especialidade, de acordo como Anexo II da Lei n° 51/89, integra o cargo de Técnico de Administração Pública, para cujoprovimento exige-se certificado de conclusão de 1° ou 2° grau ou equivalente, conforme a áreade atuação;

b) quanto às nomeações, o provimento de cargo de Técnico de Administração Pública,38 Classe, Padrão I, com candidatos aprovados no concurso referido na alínea anterior, emface da inexistência da especialidade de motorista no cargo de Auxiliar de AdministraçãoPública, implicando o procedimento infração ao disposto nos arts. 37, incs. I e II, daConstituição Federal, 13, 18 e 22 da Lei n° 1.711/52, vigente à época, e 5° e 6° da Lei n°51/89.

14. Considero, desse modo, acompanhando os pareceres precedentes, ilegais os atos denomeação questionados, decorrentes do concurso público de que trata o Edital n° 54/90-IDR, notocante à Especialidade II (Motorista).

15. A matéria em exame não representa novidade no âmbito deste Tribunal. Existe precedente,apreciado no Processo n° 5.376/95, Relator eminente Conselheiro Dr. Jorge Caetano, de interesseda Fundação Hospitalar, sendo que nesse caso a infração, semelhante, deu-se com relação à Lei n°

87/89, alterada pela de n° 94/90, citada, havendo esta Corte decidido, entre outras medidas (sessãode 16.4.96 - fls. 149 e 150):

I - determinar ao Sr. Presidente da Fundação Hospitalar a retificação de todos os atos denomeação de candidatos aprovados no Concurso Público objeto do Edital n° 71/91-FHDF, notocante ao cargo de Assistente Básico de Saúde, Especialidade VII (Motorista), paraconsiderar o provimento nesse cargo, tendo em vista que as nomeações foram efetivadaspara o exercício do cargo de Assistente Intermediário de Saúde, para o qual não concorrerame, conseqüentemente, não foram habilitados;

II - dispensar os servidores atingidos pela determinação de que trata a alínea anterior, darepetição do indébito correspondente à diferença dos salários de Assistente Intermediário deSaúde e de Assistente Básico de Saúde, tendo em vista que não houve qualquer participaçãodos mesmos na irregularidade praticada;

III - deixar, excepcionalmente, de aplicar as sanções cabíveis aos responsáveis pelairregularidade, considerando aceitável, nas circunstâncias, ter ela decorrido de equívoco nainterpretação do disposto no art. 5° da Lei n° 94/90.

16. Da medida a que se refere o item I, supra, houve recurso formulado pela FHDF, havendo aCorte lhe negado provimento, mantendo-se em conseqüência a decisão recorrida (sessão de 8.10.96- fl. 151).

17. Em relação ao caso em exame, a instrução da 4ª ICE e o parecer do douto MinistérioPúblico são por que se adotem as mesmas medidas acima enumeradas, decididas naquele outroprocesso.

18. Verifico, porém, que a matéria, na essência, não é de todo semelhante. Conforme consta daLei n° 51/89, que cria, no Quadro de Pessoal do Distrito Federal (Administração Direta), a CarreiraAdministração Pública, a especialidade Motorista integra, apenas, o cargo de Técnico deAdministração Pública, enquanto que no Quadro de Pessoal da Fundação Hospitalar, por força daLei n° 87/89, a citada especialidade faz parte do cargo de Assistente Intermediário de Saúde etambém do cargo de Assistente Básico de Saúde. O primeiro equivale ao de Técnico e o segundo aode Auxiliar de Administração Pública do Quadro de Pessoal do Distrito Federal (Lei n° 51/89).

19. Quando da apreciação do referido Processo n° 5.376/95, de interesse da FHDF, entendeu aCorte que a Lei n° 94/90, no seu art. 5°, não suprime do cargo de Assistente Básico de Saúde aespecialidade Motorista, visto que esse dispositivo se limitara a autorizar o enquadramento dosservidores então ocupantes de funções na mencionada especialidade no emprego de nívelintermediário, corrigindo, conforme já referido, tratamento diferenciado em relação à transposiçãoefetuada noutros setores da Administração do Distrito Federal. Considerou o eg. Plenário, dessemodo, que não houve irregularidade em abrir-se inscrições para o provimento de vagas no cargoAssistente Básico de Saúde, na especialidade VII (Motorista), com exigência de nível deescolaridade da 4ª série do 1º grau.

20. O concurso público questionado nos presentes autos (Edital n° 54/90-IDR - fls. 65/73)destinou-se ao provimento de cargo de Auxiliar de Administração Pública, Especialidades I, II e III.Ocorre, porém, como visto, que a especialidade II - Motorista não constava como integrante docitado cargo de Auxiliar. Conseqüentemente, o concurso, nesse aspecto, apresenta irregularidadegrave.

21. Conclui-se, assim, que o vício de ilegalidade não se limita às nomeações dos candidatosaprovados na especialidade II, mas atinge também o próprio concurso público realizado.

22. Assim, não me parece adequada ao caso a solução aventada pelos pareceres precedentes,no sentido de se retificarem os atos de nomeação, para considerar o provimento no cargo de Auxiliarde Administração Pública, Classe única, Padrão I, Arca Administração Geral, Especialidade II, para oqual os candidatos foram habilitados, visto que inexistente quanto a ele a especialidade objeto dahabilitação, diferentemente do que ocorre no Quadro de Pessoal da Fundação Hospitalar, a que serefere o mencionado precedente. Se inexiste a especialidade em questão no citado cargo, não hácomo proceder à retificação proposta, impondo-se ao Tribunal impugnar as nomeações irregulares.

23. A esse propósito, a meu juízo, a escolha da forma como solucionar a questão deve ficar acritério da Administração, segundo a sua conveniência e oportunidade, importando, apenas, que amedida adotada se conformize com a legislação aplicável.

24. Também neste caso, a exemplo do decidido no Processo n° 5.376/95, citado, entendo quenão é de cogitar-se do ressarcimento das quantias indevidamente pagas em razão das referidasnomeações (até o prazo assinado para o saneamento), bem como de aplicação de penalidade aosresponsáveis por esses atos, por ser o procedimento decorrente de erro de interpretação de normaslegais. Em casos que tais, a jurisprudência administrativa e judicial, seguida por este Tribunal, é nosentido de que a reposição do indébito é dispensável, pela natureza da falha e por inexistir má-fé dosbeneficiários ou dos responsáveis pela efetivação dos procedimentos irregulares.

25. Cabe registrar, ainda, que as nomeações irregulares não se limitaram àquelas verificadasquando da auditoria levada a efeito na RA II - Gama. Diversas outras foram efetivadas, v.g.,conforme mostram os atos vistos às fls. 16/18 e 61/64.

26. Com referência, por outro lado, à proposta de se exigir, de todos órgãos Jurisdicionados,informação sobre a ocorrência de transposições de servidores de nível básico para o cargo deTécnico de Administração Pública, na categoria funcional de Motorista, com base no art. 5° da Lei n°94, de 23.4.90, entendo prejudicada a medida, tendo em vista o decidido por esta Corte, na sessãode 29.4.97, ao apreciar o Processo n° 4.851/96, verbis:

"b) considerar legais as transposições realizadas até 23.4.93, data da publicação doAcórdão, proferido na ADIn 837-4."

Ante o exposto, acompanhando, em parte, a instrução e o parecer do douto Ministério Público,voto por que o eg. Tribunal, ao considerar insubsistentes os esclarecimentos constantes dodocumento de fls. 58/59:

a) tendo em vista o que consta dos arts. 5°, 6°, 10 e Anexo II da Lei n° 51/89, bem assim do art.37, II, da Constituição Federal, julgue ilegais todos os atos de nomeação para o cargo de Técnico deAdministração Pública, 38 Classe, Padrão I, Área Administração-Geral, Especialidade II (Motorista),de candidatos habilitados no Concurso Público de que trata o Edital n° 54/90-IDR, destinado aoprovimento de cargo de Auxiliar de Administração Pública, Classe única, Padrão I;

b) em conseqüência, nos termos do art. 1°, X, da Lei Complementar n° 1/94, fixe o prazo de 30(trinta) dias para que a Secretaria de Administração adote as providências necessárias ao exatocumprimento da lei;

c) determine, ainda, àquele órgão que, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, remeta à Corte oresultado das providências de que trata a alínea anterior, acompanhado da relação nominal dosservidores a que se refere a alínea a, supra.___________________Processo n° 6.390/95

ADMISSAO E PROMOÇAO DE PESSOAL -AUDITORIAPROGRAMADA REALIZADA NA CAESB


Relatório de auditoria programada realizada pela 4ª ICE na CAESB (área de pessoal),para verificar a regularidade das admissões ocorridas durante os exercícios de 1988 (após apromulgação da vigente CF), 1989 e 1996. Cumprimento de diligência. Pedido de reexame dedecisão do TCDF. Instrução (fls. 242/248) propondo que o eg. Plenário considere cumprida adiligência de que trata o item I, alínea c, da decisão de fl. 101; tome conhecimento do pedido dereexame, dando-lhe provimento parcial; reveja a decisão de fl. 101, para excluir de seu item I,alínea a, os casos de provimento de empregos mediante readaptação; autorize a inclusão destesautos em procedimento de futura auditoria, para verificar a efetiva observância do disposto no itemII, alínea a, da referida decisão. Parecer do Ministério Público (fls. 254/257) acolhendo, na íntegra,as sugestões da instrução, ao tempo em que registra recente decisão do Tribunal considerandolegais as transposições realizadas até 23.4.93, data da publicação do Acórdão referente à ADin n°837-4 (Proc. n° 4.851/96). Acolhimento desses pareceres, com determinação à 4ª ICE.

Trata este processo de resultado de auditoria programada realizada pela 4ª ICE na Companhiade Água e Esgotos de Brasília - CAESB, em cumprimento ao Plano Geral de Auditoria (2° trimestrede 1996), tendo por objetivo a verificação da regularidade das admissões de pessoal e promoções,por ascensão, de servidores, ocorridas durante os exercícios de 1988 (após a promulgação davigente Constituição Federal), 1989 e 1996.

2. Este Tribunal, ao apreciar o presente processo, na sessão de 15.10.96 (fl. 101), houve porbem:

I - determinar à CAESB que, no prazo de 60 dias:

a) tornasse sem efeito os provimentos de empregos mediante ascensão funcional ereadaptação e/ou transposição de servidor, ocorridos após 17.2.93, data da publicação da

medida cautelar do STF, na ADIn n° 837-4, que suspendeu a eficácia das normas legais ouregulamentares referentes a essas formas de provimento de cargos e empregos públicos;

b) justificasse a prática dos atos de provimento mencionados na alínea anterior,indicando o nome dos responsáveis pela sua expedição;

c) enviasse a esta Corte cópia autenticada dos atos de admissão de pessoal expedidosdesde 5.10.88 até apresente data, acompanhados dos editais e resultado dos concursospúblicos realizados. II - informar à referida empresa:

a) que, com a revogação do Decreto n° 7.930/94, não mais existe amparo legal para arequisição de servidores com bloqueio de empregos nas tabelas permanentes das entidadesdo Distrito Federal;

b) a necessidade ou conveniência de se fixar a lotação quantitativa (individualizada) dosempregos de seu Plano de Empregos e Salários;

c) a conveniência de se manter junto às pastas individuais dos empregados, cópia doresultado final do concurso em que o servidor obteve aprovação; do ato convocatório; e dadocumentação pessoal do funcionário.

3. Retornam os autos a Plenário com os documentos de fls. 103/238, mais 14 volumes,mediante os quais a CAESB pede reconsideração da citada decisão, no tocante ao seu item I, alíneaa, e pretende atender às determinações de que tratam as alíneas b e c seguintes, além de informaras providências adotadas visando à observância das recomendações objeto do item II.

4. No recurso (fls. 103/104), o Sr. Presidente da entidade alega, basicamente, que:

a) jungida as normas próprias do Quadro de Pessoal em Carreira, realizou, por força desua dinâmica, alguns ajustes que implicaram na promoção de 14 (quatorze) servidores atravésde seleção interna e em data anterior a 17.2.93;

b) dentre os servidores promovidos, encontram-se portadores de habilitação técnicoprofissional em saneamento em nível de 2ª grau, obtida à conta da CAESB, na Escola Técnicade Saneamento de Curitiba-PR, visando suprir necessidades da empresa em face dainexistência de escola específica no Distrito Federal;

c) no caso das readaptações, foram elas de empregados portadores de limitações físicase realizadas com interveniência do INSS, nos termos da legislação aplicável, não gerandoaumento de despesa;

d) em face da dinâmica e modernidade imposta em razão do processo decompetitividade, a empresa vem aprimorando o seu quadro de pessoal, com redução decustos, mediante automatização de elevadores, terceirização dos serviços de segurança(vigias), extinção do restaurante com conseqüente concessão de tíquetes-refeição;

e) no caso específico da transposição dos ocupantes de empregos de Copeiro paraAuxiliar de Serviços Administrativos, o procedimento se deu mediante a extinção daquelesempregos e sem aumento nos salários.

5. A 4ª ICE, na instrução de fls. 242/248, e o Ministério Público, no parecer de fls. 254/256,registrando a inadequação do recurso na forma como feito (pedido de reconsideração), por ser ocaso de pedido de reexame, bem como a sua intempestividade, manifestam-se pelo seuconhecimento, em caráter excepcional, dando-lhe provimento parcial; pelo reexame da decisãorecorrida, para excluir de seu item I, alínea a, os casos de provimentos mediante readaptação; pelainclusão deste processo em futuro procedimento de auditoria, para verificar a observância do

disposto no item II, alínea a; e por que se considere cumprida a diligência de que trata o item I,alínea c, da referida decisão. O aludido Parquet traz à colação, ainda, recente decisão desta Corte,considerando legais as transposições realizadas até 23.4.93, data da publicação do Acórdãoreferente à ADIn n° 837-4 (Proc. n° 4.851/96).

VOTO

6. Na preliminar de admissibilidade do recurso, acompanho os pareceres precedentes. Emboraapresentado sob a forma de pedido de reconsideração (fls. 103 e 104), considerado o princípio dafungibilidade dos recursos, não vejo óbice ao seu acolhimento como pedido de reexame, visto queeste tem basicamente as mesmas características daquele, diferindo apenas quanto à matéria objetoda decisão recorrida (o primeiro cabe na hipótese de julgamento de contas, e o segundo, nos demaiscasos -arts. 32, 33, 34 e 47 da Lei Complementar n° 1/94). Sobre a demora verificada, corresponde a21 dias, que, sendo dessa ordem, pode ser relevada, a meu juízo.

7. Quanto ao mérito do recurso, também entendo procedentes apenas as alegações queinformam os motivos dos provimentos mediante readaptação. Por serem decorrentes de deficiênciasou limitações da capacidade física dos servidores beneficiados, não se tratando de transposição ouascensão, a que se refere a decisão do STF, julgo possa a Corte considerar válida essa forma deprovimento, no caso específico, sobretudo porque não houve aumento de despesa, conformeesclarecido no recurso.

8. Em relação aos demais casos questionados, as razões a respeito apresentadas(conveniência administrativa, condição de empresa pública de direito privado, sujeição a normaspróprias, observância da dinâmica e modernidade imposta pelo processo de competitividade,aprimoramento do quadro de pessoal e redução de custo) não têm o poder de validar atos contráriosà legislação, a teor do entendimento da Suprema Corte.

9. Segundo bem esclarece a ilustre e digna então Procuradora-Geral, Dr.a Cláudia Fernanda deOliveira Pereira, às fls. 256/257 (item 15), esta Corte, recentemente, decidiu considerar legais astransposições realizadas até 23.4.93, data da publicação do Acórdão, proferido na ADIn n° 837-4(sessão de 29.4.97 - Processo n° 4.851/96). A data-marco citada na decisão recorrida (item I, alíneaa: 17.2.93) deve ser, substituída, portanto, por essa outra (23.4.93).

10. Com referência às determinações de que trata o item I, alíneas b e c, da decisão de fl. 101,verifico que foram cumpridas, com a remessa dos atos de admissão de pessoal expedidos desde5.10.88, acompanhados dos editais e resultado dos concursos públicos realizados, e justificada, nopedido de reconsideração citado, a prática dos atos de provimento impugnados pela Corte,justificação essa que não merece acolhimento integral, pelos motivos já mencionados.

11. Informa, ainda, a CAESB, que, em relação às recomendações objeto do item II, alíneas b ec, da aludida decisão, as providências pertinentes foram adotadas. No caso da alínea a dessemesmo item, a 4ª ICE esclarece que, oportunamente, verificará, mediante inspeção, se os empregosocupados pelos servidores que indica foram desbloqueados, em face da revogação do Decreto n°7.930/84.

12. Cabe registrar, finalmente, que a 4ª ICE não se manifestou sobre a legalidade dasadmissões de pessoal, ocorridas durante os períodos de 5.10.88 a 31.12.95 e de 24.5.96 a 15.10.96(fl. 101, item I, alínea c), cujos atos constam dos volumes em apenso, remetidos à Corte ematendimento à referida diligência. Convém, assim, que os autos retornem àquela Inspetoria, paraque, no exercício de sua competência, manifeste-se sobre a regularidade dessas admissões,consoante tive oportunidade de esclarecer às fls. 98 e 99 destes autos, itens 10 e 11, in verbis:

"13. Com referência às admissões de pessoal, mediante concurso público, a proposta delegalidade dos respectivos atos, formulada pela 4ª ICE, tendo por base exame poramostragem, não me parece passível de acolhimento, uma vez que a ordem de registrodesses atos requer a sua avaliação individual, caso a caso. Como tenho dito noutrosprocessos, em termos jurídicos, esses atos são considerados subjetivamente complexos. Sóse aperfeiçoam com o registro ordenado pela Corte, tal como ocorre com os atos deconcessão. Diante disso, imagino que a auditoria deveria ter abrangido também as admissõesocorridas nos exercícios de 1990 a 1995.

14. Essa omissão pode ser suprida com a requisição abrangente dos atos expedidosdesde 5.10.88, acompanhados dos editais e resultado dos concursos públicos realizados, seexistentes, para o exame individualizado de sua legalidade."

13. A referenciada proposta de legalidade oferecida pela 4ª ICE (fls. 72/88), refere-se àsadmissões ocorridas no período de 1° de janeiro a 23.5.96, pertinentes aos servidores no empregode Técnico de Eletricidade - (26.2.96), nos empregos de Operador de Máquinas Pesadas - (17.1.96,25.1.96), e no emprego de Analista de Sistemas - (16.1.96).

Ante o exposto, acompanhando a instrução e o parecer do douto Ministério Público, voto porque o eg. Tribunal:

a) relevando, em caráter excepcional, a intempestividade do recurso apresentado (fls. 103 e104), dele tome conhecimento, como pedido de reexame, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial;

b) em conseqüência, revendo a Decisão n° 9.184/96 no tocante ao seu item I, alínea a,determine à CAESB que, no prazo de 60 (sessenta) dias, torne sem efeito os provimentos deempregos mediante ascensão e transposição de servidor, ocorridos após 23 de abril de 1993, datada publicação do Acórdão proferido na ADIn n° 837-4, que suspendeu a eficácia das normas legaisou regulamentares referentes a essas formas de provimento de cargos e empregos públicos,aplicáveis aos servidores da empresa por analogia;

c) tome conhecimento dos documentos de fls. 237 e 238, bem como dos que integram os 14(quatorze) volumes em apenso, e considere cumpridas as determinações objeto das alíneas b e c doitem I da Decisão n° 9.184/96;

d) considere legais, para fins de registro, os atos de admissão dos servidores citados, noemprego de Técnico de Eletricidade (26.2.96), nos empregos de Operador de Máquinas Pesadas(17.1.96 e 25.1.96), e no emprego de Analista de Sistemas (16.1.96); e) determine a devolução dosautos à 4ª ICE, para que:

1. se manifeste sobre a regularidade das demais admissões de pessoal, ocorridas no períodode 5.10.88 a 31.12.95 e de 24.5.96 a 15.10.96, cujos procedimentos constam dos volumes emapenso, observado o decidido no Processo n° 2.193/91;

2. providencie as anotações cabíveis visando verificar, mediante procedimento de auditoria aser oportunamente realizada na CAESB, o resultado das medidas adotadas por essa entidade, emconseqüência do que consta do item II da Decisão n° 9.184/96, citada.__________________Processo n° 2.396/96

APOSENTADORIA ESPECIAL -CONCESSÃO CONSIDERADAILEGAL


Inativação voluntária no cargo de Professor, com proventos integrais (ato: fl. 20).Concessão considerada ilegal pela Corte, na sessão de 8.8.96 (fl. 66), ante a insuficiência dotempo de serviço exigido. Pedido de reexame da citada decisão (fls. 71/80). Instrução sugerindoque o Tribunal, relevando a intempestividade do pedido, dele tome conhecimento, para, no mérito,negar-lhe provimento (fls. 81/84). Parecer do Ministério Público concluindo pelo não conhecimentodo recurso, por ser intempestivo (fl. 87). Conhecimento do pedido de reexame, em caráterexcepcional, para, no mérito, negar-lhe provimento.

Trata este processo da aposentadoria especial voluntária, com proventos integrais, concedida aservidora, a partir de 29.4.94, no cargo de Professor, Nível 03, Padrão 21 F, do Quadro de Pessoalda FEDF.

2. O tempo de serviço computado para esta aposentadoria corresponde a 25 anos e 144 dias(fl. 16), incluídos 3 anos e 93 dias referentes à contribuição direta ao Instituto de Previdência' doEstado do Rio de Janeiro (IPERJ), efetuada pela interessada, quando, na qualidade de servidora daPrefeitura da Cidade do Rio de Janeiro, se encontrava em gozo de licença para acompanharcônjuge.

3. Este Tribunal, na sessão de 8.8.96 (fl. 66), tendo em vista que a servidora, enquanto emlicença sem vencimentos para acompanhar cônjuge, encontrava-se afastada do exercício do seucargo de Professor, não cabendo, assim, a contagem do referido tempo de contribuição para aaposentadoria especial, decidiu considerar ilegal a concessão de que trata este processo, uma vezque, excluído o citado período, o tempo torna-se insuficiente para a inativação especial comfundamento no art. 186, inc. III, alínea b, da Lei n° 8.112/90.

4. Inconformada com a referida decisão, a interessada acima mencionada, apresenta,intempestivamente, pedido de seu reexame, visando reformá-la, para considerar legal o atoconcessório da aposentadoria, à vista do que consta dos documentos que fez juntar, mediante osquais pretende comprovar que, durante o período (impugnado) de contribuição direta ao IPERJ,esteve no efetivo exercício em funções de magistério.

5. A decisão recorrida, pelo que mostra o processo, não chegou a ser executada, porquantocarece ainda da expedição de ato tornando sem efeito o de fl. 20, concessório da aposentadoria,bem como das providências complementares decorrentes, entre elas o retorno da servidora aoserviço ativo.

6. A 4ª ICE, na instrução de fls. 81/84, considerando insuficientes, como meio de prova, osdocumentos apresentados junto ao recurso, sugere que a Corte, relevando a apontadaintempestividade, tome conhecimento do pedido de reexame, para, no mérito, negar-lhe provimento.

7. O Ministério Público, no parecer de fl. 87, registrando sua concordância com a instrução notocante à insuficiência dos citados documentos para implementar o requisito temporal específicopara a inativação especial, manifesta-se, à vista do disposto nos arts. 33 e 47 da Lei Complementarn° 1/94, pelo não conhecimento do recurso, por ser intempestivo.

VOTO

8. Na preliminar de admissibilidade do recurso em exame, acompanho a instrução, que é peloseu conhecimento, relevando-se a demora verificada, em face das circunstâncias em que se deu aciência da decisão recorrida pela interessada, ou seja, somente após o retomo do processo à FEDF,ocorrido em 1°.10.96 (fl. 66-verso). O pedido de reexame (fls. 71/72) foi entregue nesta Corte no dia14 seguinte, a destempo, se considerada a data (20.8.96) da publicação da ata em que consta amencionada decisão.

9. No mérito, verifico, concordando com os pareceres precedentes, que o referido recurso,incluídos os documentos que o acompanham, não apresenta, realmente, elementos de provasuficientes para elidir os fundamentos da decisão que considerou ilegal a aposentadoria de que trataeste processo. Com efeito, além de indicarem, no total, tempo de serviço em funções de magistériosignificativamente inferior ao período impugnado para a aposentadoria em questão, os documentosapresentados junto ao pedido (fls. 73 a 80) são inidôneos para o fim a que se destinam, porque:

a) os de fls. 73 e 74, por serem simples atestados emitidos por instituições privadas ouparticulares, não podem substituir as certidões de tempo de serviço do INSS, exigidas em casos quetais;

b) o de fl. 76 carece de assinatura de quem de direito, que não pode ser suprida pelodocumento visto, à fl. 75 (cópia não autenticada);

c) os de fls. 77 ã 80 são cópias também não autenticadas, sendo que este último, além disso,não comprova efetivo exercício em funções de magistério.

10. Cabe registrar, por outro lado, que o referido tempo de contribuição direta ao IPERJ,referente aos períodos de 24.2.66 a 29.11.66, de 1°.11.74 a 4.9.75 e de 1°.3.80 a 22.10.81(1.188dias), em princípio, nem sequer poderia ser averbado no âmbito da Administração do DistritoFederal, visto que a legislação aqui aplicável não autoriza a sua contagem para qualquer tipo deaposentadoria. Essa averbação merece, portanto, ser justificada pela FEDF, a exemplo do decididono Processo n° 5.313/96 (sessão de 8.4.97).

11. Com referência à inexecução da decisão recorrida, parece que isso se deu em face dainterposição do recurso em exame, com efeito suspensivo. Essa suspensão, todavia, somente teria

cabimento se o recurso houvesse sido apresentado no prazo de 30 dias, contados da data dapublicação da decisão que o motivou, o que não ocorreu. Deduz-se que a Administração consideroua data em que a servidora tomou conhecimento da citada decisão, no âmbito da FEDF, para ter portempestivo o pedido de reexame, suspendendo, conseqüentemente, a adoção das medidas entãocabíveis, mesmo porque o processo, logo após o seu recebimento pela FEDF, foi requisitado poresta Corte (fl. 68).

Ante o exposto, acompanhando a instrução e dissentindo, com as vênias de estilo, da propostado douto Ministério Público, voto por que o eg. Tribunal:

I - relevando, em caráter excepcional, a intempestividade do pedido de reexame da Decisão n°6.943/96 (sessão de 8.8.96-fl. 66), dele tome conhecimento, para, no mérito, negar-lhe provimento,mantendo-se, conseqüentemente, a referida decisão, na forma como redigida;

II - determine a devolução do presente processo à Fundação Educacional do Distrito Federal,para que essa entidade, no prazo de 30 (trinta) dias:

a) adote as medidas decorrentes da Decisão n° 6.943/96 (fl. 66);

b) providencie, junto à servidora, manifestação sobre o seu interesse em nova aposentadoria,esta comum, com fundamento no art. 186, inciso III, alínea a ou c, da Lei n° 8.112/90, conforme otempo total do serviço que venha a ser apurado, computando-se, para esse fim, o período deinatividade, observado o disposto no art. 103, § 1°, da citada lei e o decidido por esta Corte noProcesso n° 7.696/96 (sessão de 10.4.97), referente à consulta dessa entidade;

c) se houver a opção por nova aposentadoria, na conformidade indicada na alínea anterior,expeça o ato correspondente, com a conseqüente realização dos demais procedimentos, incluídosnovos demonstrativos do tempo de serviço e dos proventos, observando-se o disposto no item II daDecisão Normativa n° 2/93-TCDF;

d) não havendo a opção, providencie o retorno da servidora ao serviço ativo;

e) apresente circunstanciadas justificativas, com indicação das bases legais, quanto àaverbação do tempo correspondente ao período em que a servidora se encontrava em licença semvencimentos para acompanhar seu cônjuge quando era funcionária da Prefeitura da Cidade do Riode Janeiro, comprovado pela certidão de fls. 5/6, pertinente à contribuição direta ao Instituto dePrevidência do Estado do Rio de Janeiro (IPERJ), tendo-se em conta o entendimento e restriçãosobre o tempo de serviço computável para efeito de aposentadoria especial de professor;

III - autorize a 4ª ICE a dar ciência dessa decisão à interessada.______________________Processo n° 3.795/94

APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTÉRIO -PEDIDO DEREEXAME DE DECISÃO


Inativação voluntária no cargo de Professor, com proventos integrais, acrescidos davantagem prevista no art. 184, II, da Lei n° 1.711/52 (ato: fl. 24). Concessão considerada ilegal pelaCorte, na sessão de 7.12.95 (fl. 46). Determinação à FEDF para adotar, de imediato, asprovidências dai decorrentes (fl. 46). Descumprimento dessa determinação. Retificação do atoconsiderado ilegal, para incluir vantagem nos proventos (fl. 51). Pedido de reexame da decisão defl. 46. Intempestividade desse pedido. Instrução propondo o conhecimento do pedido e o seuprovimento, revendo-se a decisão recorrida para considerar legal a presente concessão (fls. 87/90).Parecer do Ministério Público, concluindo por diligência preliminar para o fim que indica (fls. 93/96).Acolhimento deste parecer.

Trata este processo da aposentadoria especial concedida a servidor do Quadro de Pessoal daFundação Educacional do Distrito Federal, a partir de 25.1.94, no cargo de Professor, Nível 3, Classeúnica, com proventos integrais, acrescidos da vantagem de. que trata o art. 184, inc. II, da Lei n°1.711/52.

2. O tempo de serviço computado para essa aposentadoria corresponde a 26 anos e 61 dias deefetivo exercício em funções de magistério, completado em 24.1.94 (fl.19), sendo 7 anoscomprovados por certidão originada de justificação judicial.

3. Este Tribunal, na sessão de 7.12.95 (fl. 46), entendendo inidôneos, à vista da súmula dajurisprudência deste Tribunal (Enunciado n° 27), os documentos de fls. 7/9 (certidão e justificaçãojudicial) como meio de prova dó tempo de serviço correspondente a 7 anos, decidiu considerar ilegala aposentadoria de que se trata, por não contar a servidora tempo mínimo exigido, e, emconseqüência, determinar à FEDF que adotasse, de imediato, as providências daí decorrentes.

4. Para as medidas cabíveis, o processo foi remetido à Fundação Educacional em 2 defevereiro de 1996, permanecendo nessa entidade, em especial na Comissão de Aposentadoria e

Pensões, durante mais de um ano sem que se adotasse, todavia, qualquer providência objetivando oefetivo cumprimento da referida decisão desta Corte, segundo se infere do que consta às fls. 47, 47-verso e 48.

5. Somente entre os dias 27.2 e 3.3.97, conforme documentos de fls. 48-verso e 50, houve aconvocação da servidora para comparecer à FEDF, a fim de tratar de seu retorno ao serviço ativo.Os autos não informam, porém, o resultado desse procedimento. Ao que parece, o retorno aotrabalho não se verificou, pelo que se deduz do que consta dos documentos de fl. 51 (Instrução de11.3.97, retificando o ato concessório da aposentadoria, para incluir vantagem nos proventos), e defls. 54/56 (pedido de reexame da decisão de fl. 46, datado de 18.3.97).

6. A 4ª ICE, na instrução de fls. 87/90, manifestando-se somente sobre o citado pedido dereexame, considera-o tempestivo, à vista da data em que a interessada tomou conhecimento daprefalada decisão (após 28.2.97), e suficientes, como elementos de prova, os argumentos utilizados(fls. 54/56), juntamente com os documentos de fls. 57/86. Propõe, em conseqüência, que o eg.Plenário: a) tome conhecimento do pedido de reexame de fls. 54/56, para no mérito conceder-lheprovimento; b) reveja a Decisão n° 15.414/95 (fl. 46) para considerar legal a presente concessão.

7. O douto Ministério Público, no parecer de fls. 93/96, registrando a injustificada omissão daentidade quanto ao cumprimento da decisão desta Corte, e tendo por intempestivo o pedido dereexame citado, conclui:

a) à vista dos novos documentos acostados, pelo conhecimento do referido pedido;

b) por que se determine à FEDF que esclareça, justificadamente, o não atendimento daDecisão n° 15.414/95, apresentando, também, os nomes dos responsáveis pelo descumprimento doprazo regimental, sujeitos que estão à multa prevista no art. 182 do RI/TCDF; e

c) pela baixa do processo em diligência preliminar, para a obtenção de novas informações e/oucomprovantes pertinentes ao tempo de serviço justificado judicialmente, conforme indicação de fls.95/96, § 10, item 2.

VOTO

8. Vencido o prazo de recurso (no caso dos autos, pedido de reexame) que a lei e o RegimentoInterno asseguram, as decisões proferidas pelo Tribunal tornam-se definitivas e são de cumprimentoobrigatório para a Administração, sujeitando-se os responsáveis pela sua inobservância à sançãoprevista na lei.

9. Mesmo nas hipóteses em que as decisões não fixam prazo, este é considerado como de 30dias, de acordo com o disposto no art. 206, parágrafo único, do Regimento Interno, abrangendo otermo diligência, citado nesse dispositivo, qualquer providência cuja adoção fique a cargo do órgãoou entidade jurisdicionada.

10. Qualquer que seja o caso, o prazo estabelecido somente pode ser prorrogado por decisãodo próprio Tribunal, à vista de pedido fundamentado de autoridade competente, ou suspenso, seapresentado, tempestivamente, recurso ou pedido de reexame da correspondente decisão. ,

11. Com referência ao presente processo, apesar de o mesmo permanecer em poder da FEDFpor mais de um ano, essa entidade, todavia, não deu efetivo cumprimento à Decisão n° 15.414/95 (fl.46), citada, continuando a servidora, assim, na inatividade, situação essa que considero grave, emface da declarada ilegalidade da aposentadoria e da inexistência, durante todo aquele tempo, dequalquer fato superveniente que impedisse a execução das medidas reclamadas. O referido pedidode reexame somente foi apresentado no dia 18.3.97, com significativo atraso, portanto, em relação

ao prazo, para esse fim, estabelecido pela Lei Complementar n° 1/94, que, no caso, conta-se a partirda data da publicação da decisão recorrida, conforme veremos adiante.

12. O total descaso em relação à referida deliberação confirma-se com a expedição do ato vistoà fl. 51, de 11.3.97, retificando o ato concessório de fl. 24, apesar de este já haver sido consideradoilegal pela Corte. Essa retificação teve por finalidade incluir a vantagem denominada IncentivosFuncionais nos proventos, ficando ratificados os demais termos da concessão inicial, a despeito dailegalidade declarada pela Corte, como visto.

13. O descumprimento da citada decisão pela aludida entidade não representa novidade, vistoque também foi constatado noutros casos de aposentadoria igualmente consideradas ilegais,conforme registram os Processos n°s 7.787/91, 6.070/96 e 7.696/96, ensejando, neste último,deliberação no sentido de alertar à Fundação Educacional que esta Corte não mais tolerará odescumprimento de suas decisões que declarem a ilegalidade de concessões, grave irregularidadeessa que se verifica no tocante às aposentadorias de Especialistas de Educação, ficando oresponsável sujeito à penalidade prevista na lei (sessão de 10.4.97). Cabe esclarecer que oProcesso n° 7.787/91, acima indicado, trata, da mesma forma que o presente, de aposentadoriaespecial de professor.

14. Justifica-se, desse modo, a proposta do douto Ministério Público, objetivando identificar osresponsáveis pelo não-atendimento da Decisão n° 15.414/95 (fl. 46), sujeitos que estão à multaprevista nos arts. 57 da Lei Complementar n° 1/94 e 182 do RI/TCDF.

15. Quanto ao pedido de reexame apresentado pela interessada (fls. 54/56), acompanhado dosdocumentos de fls. 57/86, também sou pelo seu conhecimento, mas em caráter excepcional, em facede sua extemporaneidade, conforme entende o douto Ministério Público. Concordando com oParquet, o prazo para a apresentação de recurso ou pedido de reexame deve ser contado da datada publicação da decisão, a teor do disposto no art. 31, III, da Lei Complementar n° 1/94. A meujuízo, o prazo contar-se-ia a partir do comunicado da decisão, se feito diretamente por esta Corte àinteressada, o que não ocorreu. A publicação da ata em que consta a mencionada decisão, data de20.12.95, enquanto que o pedido de reexame foi entregue neste Tribunal no dia 18.3.97 (com atraso,portanto, correspondente a um ano e dois meses).

16. Acompanho, ainda, o parecer do douto Ministério Público, com referência à necessidade dediligência preliminar, para que sejam providenciadas novas informações e/ou comprovaçõesreferentes ao tempo de serviço justificado judicialmente, de forma a possibilitar o exame do mérito dorecurso. Os documentos trazidos pela interessada, apesar de revelarem fatos novos, não são aindasuficientes para justificar a revisão pretendida, tendo em vista a ausência de qualquer prova material,como comprovante da ocorrência do efetivo extravio de todos os documentos por certo produzidosdurante o longo período de 7 (sete) anos em que a interessada prestou serviços ao referidoMunicípio.

17. Pelo que informam os autos, em especial às fls. 58/60 e 84, cabe fazer estas observações:

- a interessada exercia a função de professora no Grupo Escolar Rubens Carneiro,situado no Distrito de Gouvelândia, percebendo os vencimentos correspondentes da PrefeituraMunicipal de Quirinópolis;

- os documentos que se extraviaram encontravam-se, antes desse fato, no mencionadogrupo escolar, tendo esse extravio ocorrido quando da mudança da sede do Distrito deGouvelândia para o povoado de Setinópolis.

18. Sabendo-se que a interessada recebia diretamente da Prefeitura Municipal de Quirinópolisos vencimentos pelo exercício da função de professora na referida escola, conclui-se que essa

Prefeitura mantinha (ou deveria manter) em seus arquivos registros funcionais e financeirosreferentes à nominada ex-servidora, além de folhas de pagamento, contracheques ou reciboscorrespondentes aos pagamentos efetuados, pelo que é de entender-se que, em princípio, asituação da aposentada, a rigor, não se enquadra no Enunciado n° 27 da Súmula deste Tribunal.

19. Entendo conveniente, por outro lado, recomendação à 4ª ICE, no sentido de que adoteimediatas providências objetivando tornar mais eficiente o controle de cumprimento das decisõesdesta Corte, em especial daquelas que consideram ilegais concessões de aposentadoria, reformas,pensões e revisões de proventos, bem assim das que determinem medidas que impliquem alteraçãonos proventos, tudo com vistas a evitar maiores prejuízos aos cofres públicos.

Ante o exposto. acompanhando a instrução, em parte, e o parecer do douto Ministério Público,com o adendo acima, voto por que o eg. Tribunal:

I - relevando, em caráter excepcional, a intempestividade do pedido de reexame daDecisão n° 15.414/95 (sessão de 7.12.95 - fl. 46), dele tome conhecimento, à vista dos novosfatos trazidos aos autos;

II - no mérito do recurso, determine a baixa do processo em diligência preliminar, a fim deque a Fundação Educacional do Distrito Federal, no prazo de 60 (sessenta) dias:

a) providencie, junto à Prefeitura Municipal de Quirinópolis -GO, informaçõescircunstanciadas sobre se:

1. além dos documentos referentes à servidora, houveram outros casos de servidoresque tiveram todos os seus dados ou registros funcionais também extraviados, quando damudança da sede do Distrito de Gouvelândia para o Povoado de Setinópolis (Lei Municipal n°983, de 9.9.76);

2. houve registro policial da ocorrência, abertura de sindicância ou instauração dequalquer medida para apurar o desaparecimento desses importantes documentos;

3. existe qualquer documento, inclusive na sede da Prefeitura de Quirinópolis, quecomprove haver a nominada ex-servidora prestado serviços, na condição de professora, aoreferido Município - Grupo Escolar Rubens Carneiro -, em qualquer época do período de1°.3.69 a 1°.3.76, devendo fornecer, em caso positivo, cópia autenticada do comprovante;

b) informe o nome do responsável pelo descumprimento da Decisão n° 15.414/95 (fl. 46),com vistas à eventual aplicação da sanção prevista no art. 57, inc. IV, da Lei Complementar n°1/94;

III - recomende à 4ª ICE que:

a) dê ciência à interessada das medidas a que se referem os itens anteriores;

b) adote imediatas providências objetivando a efetiva melhoria do sistema de controle decumprimento das decisões deste Tribunal, em especial daquelas que consideram ilegais concessõesde aposentadorias, reformas, pensões e revisões de proventos, bem assim das que determinemdiligências que impliquem alteração em proventos, devendo representar sobre atrasos verificados,observando-se a determinação genérica adotada no Processo n° 2.454/92 (Decisão n° 1.419/94,alínea b, de forma a evitar a repetição de fatos como os apurados e/ou indicados neste processo enos de n°s 7.787/91, 6.070/96 e 7.696/96 (descumprimento de decisões, com graves conseqüênciaspara o controle, o interessado e os cofres públicos).__________________Processo n° 1.470/94

APOSENTADORIA ESPECIAL VOLUNTÁRIA - MAGISTÉRIOOsvaldo Rodrigues de Souza

Auditor do TCDF

Inativação voluntária no cargo de Professor, com proventos integrais, acrescidos dasvantagens previstas nos arts. 184, II, da Lei n° 1.711/52 e 30 da Lei n° 6.366/76 (ato: fl. 13).Concessão apreciada na sessão de 7.5.96 (fl. 49), havendo a Corte decidido considerá-la ilegal edeterminar a adoção das providências daí decorrentes. Decisão não cumprida. Anexação de novosdocumentos. Retorno dos autos ao Tribunal. Instrução e parecer do Ministério Público (fls. 76/80 e83/84) concluindo pela mantença da referida decisão; por determinação à FEDF no sentido de queinforme o nome do responsável pelo seu descumprimento, com vistas à eventual aplicação depenalidade; pelo aproveitamento, no caso de nova aposentadoria, do tempo de inatividade contadosomente até o dia 15.9.96; e por recomendação, na forma que indica à fl. 79 (item III). Acolhimentodesses pareceres.

Trata este processo da aposentadoria especial voluntária concedida, com fundamento no art.40, III, b, da Constituição Federal, a servidora, a partir de 21.10.91, no cargo de Professor, Nível 3,Classe única, Padrão 25F, do Quadro de Pessoal da FEDF, com proventos integrais, acrescidos dasvantagens de que tratam os arts. 184, II, da Lei n° 1.711/52, 30 da Lei n° 6.366/76 e 13, parágrafoúnico, da Lei n° 66/89.

2. O tempo de serviço computado para esta aposentadoria corresponde a 24 anos e 247 dias,completado em 20.10.91, todo ele considerado de efetivo exercício em funções de magistério (fls. 5,6 e 12). Houve arredondamento para 25 anos, nos termos do art. 78, § 2°, da citada Lei n° 1.711/52,então em plena vigência.

3. Este Tribunal, na sessão de 7.5.96 (fl. 49), considerando insatisfatórios os documentos de fls.12 e 29/33 como prova do exercício, durante o período de 5.10.83 a 31.12.85, de funções demagistério, decidiu considerar ilegal a aposentadoria, ante a insuficiência do tempo de serviço para ainativação especial, determinando, em conseqüência, a adoção das medidas daí decorrentes.Decidiu, mais, a Corte determinar à FEDF que, no prazo de 30 (trinta) dias, providenciasse:

"a) junto à servidora, manifestação sobre o seu interesse em nova aposentadoria, estacom proventos proporcionais, tendo por fundamento os arts. 186, inc. III, alínea c, da Lei n°8.112/90 e 41, inc. III, alínea c, da Lei Orgânica do Distrito Federal, computando-se o tempode inatividade (de 21.10.91 até o dia imediatamente anterior ao da publicação do ato referenteà nova concessão), não servindo este período para o deferimento de qualquer outro beneficio(art. 103, § 1°, da Lei n° 8.112/90, citada);

b) se houver a opção pela aposentadoria, na conformidade indicada na alínea anterior, aexpedição do ato correspondente, com a conseqüente realização dos demais procedimentos,incluído novo demonstrativo do tempo de serviço, observando-se o disposto no item 11 daDecisão Normativa n° 2/93-TCDF;

c) não havendo a opção, o retorno da servidora ao serviço ativo."

4. Devolvido o processo à FEDF, em 17.6.96 (fl. 49-verso), somente em 15.7.96 essa entidadedeu conhecimento da referida decisão à interessada (fl. 50), para o fim indicado nas alíneas a e b,acima transcritas. A nominada servidora, porém, não se manifestou quanto ao seu interesse emnova aposentadoria, na conformidade indicada na mencionada decisão. Preferiu trazer ao processo,após dois meses da data da ciência da decisão, os documentos vistos às fls. 56/62, em novatentativa de comprovação, como de magistério, do tempo de serviço questionado.

5. A FEDF, porém, no mês de novembro seguinte, ou 5(cinco) meses após a data dorecebimento deste processo, resolveu considerar os referidos documentos inadequados para o fim aque se destinavam (fl. 63 do apenso). Com isso, não deu, todavia, cumprimento à citada decisãodesta Corte, mesmo tendo ultrapassado, em muito, o prazo fixado.

6. A pedido da inativa, novo documento foi juntado ao processo, às fl. 71, já em 3 de abril docorrente ano, objetivando, novamente, comprovar o tempo de serviço referido, validando-o para estaaposentadoria. Nesse mesmo mês, dia 22, a FEDF, sem qualquer análise quanto ao mérito dessenovo documento, decidiu encaminhar à interessada o Oficio n° 86/97-DPe, visto por cópia às fls. 73,solicitando-lhe manifestação sobre seu interesse em se aposentar com proventos proporcionais, naforma da decisão desta Corte, ou, sé assim não optar, o seu retorno, no prazo de 72 horas, aoserviço ativo, sob pena de ser considerada faltosa.

7. À fl. M, em despacho datado de 5.5.97 (um ano após a data da aludida decisão de fl. 49) aDiretora da Divisão de Pessoal informa que A nominada, atendendo à convocação feita por meio doOficio n ° 83/97-DP e, de 22.4.97, compareceu nesta FEDE em 30.4.97. Nada esclarece, porém,sobre a manifestação solicitada ou o retorno da servidora ao serviço ativo.

8. Nesse mesmo despacho, a referida dirigente, alegando como justificativa (fl. 74) osurgimento da Decisão n ° 2.885-6 desta Corte, que estaria convalidando os atos de aposentadoriaespecial de professores expedidos até 11.7.96, em que o tempo de serviço atendesse à orientaçãoanterior quanto ao significado de efetivo exercício de funções de magistério, sugeriu a devolução dosautos a este Tribunal, para prosseguimento.

9. A 4ª ICE, na instrução de fls. 76/80, considerando impróprios os procedimentos adotadospela interessada e pela FEDF, e ante a inexistência de fatos novos, propõe que o eg. Plenário:

I - mantenha a Decisão n° 3.475/96, de 7.5.96, que considerou ilegal a presenteconcessão;

II - determine à jurisdicionada que:

a) indique, no prazo de 30 (trinta) dias, os responsáveis pelo descumprimento da decisãodo Tribunal, com vistas a eventual aplicação da sanção prevista no inc. II do art. 57 da LeiComplementar n° 1, de 9.5.94;

b) oriente a servidora que, no caso de nova aposentadoria com proventos proporcionais,a contagem do tempo de inatividade deverá encerrar-se após os 30 (trinta) dias de prazoconcedidos para o cumprimento da Decisão n° 3.475/96, de 7.5.96, prorrogado por mais 60(sessenta) dias, conforme registro no nosso Sistema de Controle de Diligência de fl. 75, ouseja, até o dia 15.9.96, considerando-se que o processo foi recebido naquela entidade em17.6.96; e

III - recomende à FEDF que, doravante, oriente os interessados que os Pedidos deReexame de Decisão desta Corte deverão ser interpostos diretamente junto ao Tribunal,devendo, posteriormente, ser apresentada àquela entidade, cópia protocolizada do referidopedido para que seja observado o caráter suspensivo do recurso, previsto no caput do art. 47,da Lei Complementar n° 1 /94.

10. O douto Ministério Público, no parecer de fls. 83/84, registrando que a injustificada demorado órgão em atender a decisão do Tribunal não significa que este tempo possa ser adicionado aotempo de inatividade, manifesta-se de acordo com a instrução.

VOTO

11. Vencido o prazo de recurso (pedido de reexame) que a lei e o Regimento Internoasseguram às decisões proferidas pelo Tribunal, tornam-se definitivas e são de cumprimentoobrigatório para a Administração, sujeitando-se os responsáveis pela sua inobservância à sançãoprevista na lei.

12. Mesmo nas hipóteses em que as decisões não fixam prazo, este é considerado como de 30dias, de acordo com o disposto no art. 206, parágrafo único, do Regimento Interno, abrangendo otermo diligência, citado nesse dispositivo, qualquer providência que fique a cargo do órgão ouentidade jurisdicionada.

13. Qualquer que seja a situação, o prazo estabelecido somente pode ser prorrogado pordecisão do próprio Tribunal, à vista de pedido fundamentado, formulado por autoridade competente,ou suspenso em razão de recurso ou pedido de reexame da correspondente decisão.

14. No caso em exame, fixou7se o prazo de 30 dias, posteriormente prorrogado por mais 60,conforme esclarece a instrução às fls. 75 e 79, Il, b, para que a FEDF adotasse as providênciascabíveis objetivando o integral atendimento da referida Decisão n° 3.475196, de 7.5.96 (fl. 49). Nãose deu, todavia, o cumprimento, de forma efetiva, à citada deliberação desta Corte, apesar doprocesso permanecer em poder da entidade, para esse fim, por quase um ano, continuando aservidora, assim, na inatividade, situação essa que considero grave, em face da declaradailegalidade da aposentadoria e da inexistência de qualquer fato superveniente, como, v.g., pedido dereexame da decisão, que impedisse a execução das medidas reclamadas.

15. A alegação apresentada (fl. 74) como motivo do não-atendimento da prefalada deliberação,de que este Tribunal, em 23.4.97, fez publicar a Decisão n° 2.885-6 na qual entendeu que aprestação de serviço e os atos de concessão de aposentadoria, nos termos do art. 186, item III,alínea b da Lei n° 8.112/90, baixados até 11.7.96, e que atendiam à orientação anterior quanto aosignificado de efetivo exercício de funções de magistério seriam convalidados, não condiz com arealidade, como segue:

a) a decisão informada, cujo número, na verdade, é 2.050197, esclarece, apenas, no seuitem VII, que A orientação anterior quanto ao significado de efetivo exercício de funções demagistério vigora até 11.7.96, como decidido no Processo n ° 3.069/96;

b) a orientação referida consta de decisão adotada no Processo n° 5.019/92, deinteresse da própria FEDF, redigida nos seguintes termos:

"... as funções de magistério, a que se refere o citado dispositivo constitucional,restringem-se às de regência de classe e às atividades desenvolvidas pelos professores noDepartamento de Pedagogia, considerando-se, ainda, nesse rol, as referentes aos cargos deSecretário de Educação, Diretor-Executivo e outros direta e preponderantemente ligados aoensino oficial."

16. Os documentos trazidos ao processo pela interessada não merecem ser aceitos, por maiorque seja a boa vontade do analista. A declaração de fl. 68 registra que a nominada servidora, naqualidade de Gerente de Atividades do PAS - Sobradinho, exerceu, no período de 21.7.82 a 27.5.85,funções de magistério, organizando e ministrando cursos de Educação Artística - Artes Plásticas eArtesanato. Porém, o documento de fls. 57/62, além de indicar o período a partir de 5.10.83, informaos cursos programados como sendo um de corte e costura, específico para execução de enxovaisde bebê, e outro de moldes, desenhos bordados, desenhos à mão-livre, e formas para flores, oprimeiro tendo gestantes por clientela, e o segundo, idosos, não sendo difícil de constatar, à vista dadiscriminação das atividades desenvolvidas na respectiva realização, que os citados cursos, além deestranhos ao Departamento de Pedagogia da FEDF, não se relacionam, de forma direta epreponderantemente, com a execução do ensino oficial, não havendo, também, qualquer relaçãocom as funções de magistério a que se refere o art. 40, inc. III, alínea b, da Constituição Federal. Asatividades desenvolvidas não se ajustam, portanto, à orientação que vinha sendo adotada (Processon° 5.019/92).

17. Considerando que a Fundação Educacional já conhecia a mencionada decisão orientadorafirmada nesse Processo n° 5.019/92, resta lamentar a sua conduta em não haver dado cumprimentoà decisão de fl. 49, tomada por este eg. Plenário, considerando ilegal a aposentadoria especial emapreço e determinando as providências daí decorrentes. Aliás, esse comportamento da referidaentidade não representa novidade, visto que também foi constatado em outros casos, como, emprocessos de aposentadorias concedidas a Especialistas de Educação, igualmente consideradasilegais, conforme anotado nos Processos n°s 6.070/96 e 7.696/96, ensejando deliberação no sentidode alertar à Fundação Educacional que esta Corte não mais tolerará o descumprimento de suasdecisões que declarem a ilegalidade de concessões, grave irregularidade essa que se verifica notocante às aposentadorias de Especialistas de Educação, ficando o responsável sujeito à penalidadeprevista na lei (sessão de 10.4.97 - Proc. n° 7.696/96).

18. Justificam-se, desse modo, as propostas oferecidas pela instrução, acolhidas pelo doutoMinistério Público, ressalvado o contido no item III das medidas de fl. 79, em relação a que deve-seaguardar o estudo do tema, que será examinado nos próximos dias, em autos específicos,prevendo-se a expedição de orientação genérica a todos os órgãos e entidades jurisdicionados.

19. Entendo, mais, que os valores recebidos indevidamente pela inativa, a título de proventos,incluída a vantagem do art. 184, II, da Lei n° 1.711/52, durante o período de 16.9.96 até o dia doretorno da servidora ao serviço ativo ou a data de vigência da publicação do ato referente à novaconcessão, deverão ser apurados e ressarcidos aos cofres da Fundação Educacional.

Ante o exposto, acompanhando a instrução e o parecer do douto Ministério Público, com oadendo acima, voto por que o eg. Tribunal:

I - reitere os termos da Decisão n° 3.475/96 (fl. 49), fixando o prazo de 30 (trinta) dias para oseu efetivo cumprimento;

II - esclareça à Fundação Educacional que, no caso de nova aposentadoria, esta deverá serconcedida com efeitos a contar de 16.9.96, contando-se o tempo de inatividade até o diaimediatamente anterior, observado o disposto no art. 103, § 1°, da Lei n° 8.112/90;

III - determine, ainda, à referida entidade jurisdicionada, que, no mesmo prazo indicado no itemI, supra:

a) informe o(s) nome do(s) responsável(si) pelo descumprimento da Decisão n° 3.475/96 (fl.49), com vistas à eventual aplicação da sanção prevista no art. 57, inc. IV, da Lei Complementar n°1/94;

b) apure os valores indevidamente pagos à inativa, a título de proventos, a partir de 16.9.96,providenciando o seu ressarcimento, nos termos do art. 46 da Lei n° 8.112/90;

IV - autorize a 4ª ICE a dar ciência dessa decisão à interessada.__________________Processo n° 7.787/91

APOSENTADORIA FACULTATIVA POR IDADEOsvaldo Rodrigues de Souza

Auditor do TCDF

Inativação facultativa, por idade (65 anos), no cargo de Professor, com proventosproporcionais ao tempo de serviço (26/35), acrescidos de vantagem (quintos) prevista na Lei n°6.732/79 (fls. 19 e 43). Resultado de inspeção. Instrução propondo diligência preliminar (fls. 59/64).Acolhimento dessa proposta.

Examina-se nestes autos a aposentadoria voluntária por idade (65 anos) concedida ao servidor,a partir de 6.11.92, no cargo de Professor, Nível 03, Padrão 18F, do Quadro de Pessoal daFundação Educacional do DF, sendo os proventos proporcionais ao tempo de serviço (26/35),acrescidos da vantagem de que trata o art. 2°, § 1°, da Lei n° 6.732/79 (quintos).

2. O tempo de serviço computado para esta aposentadoria corresponde a 26 anos e 45 dias,completado em 5.11.92 (fl. 5). Em resumo, esse tempo está assim discriminado:

Dias

a) prestado à FEDF:............................................................................................................. 5.220

b) averbado (2.855 dias prestados ao Estado do Rio G. do Sul e 1.095 ao Estado do Paraná): ................................. 3.950

c) licença especial não usufruída: ........................................................................................ 365

Total: .................................................................................................................................... 9.535

3. Em 30.8.96, o então Relator deste processo, ilustre Conselheiro Dr. Jorge Caetano, mediantedespacho singular (fl. 53), tendo em vista possível contagem em dobro de tempo de serviço prestadoao Estado do Rio Grande do Sul e existência de uma segunda aposentadoria, houve por bemsolicitar à 4ª ICE que providenciasse a apensação do Processo n° 620/83 e realizasse inspeção naJurisdicionada, para obter informações complementares, procedendo, com base no respectivoresultado, a nova instrução do feito.

4. Em atendimento, à 48ICE fez juntar, por apensação, o referido processo, que trata de outraaposentadoria do nominado servidor, esta a partir de 21.10.82, no cargo de Professor do Quadro dePessoal do Distrito Federal (Secretaria de Educação), a qual foi apreciada por esta Corte na sessãode 14.6.84 (fl. 24 do apenso), havendo sido considerada legal. Realizou, ainda, a referida unidade deapoio técnico, a inspeção solicitada, cujo resultado consta da instrução de fls. 59/64.

5. A referida Inspetoria, à vista do resultado da citada inspeção, conclui que, realmente, houvecontagem em duplicidade do mencionado tempo de serviço, além do cômputo indevido de tempo decargo em comissão exercido no Estado do Rio Grande do Sul, para o fim de deferimento davantagem a que se refere o art. 2°, § 1 °, da Lei n° 6.732/79 (quintos). Diante disso, manifesta-se pordiligência preliminar, a fim de que a FEDF, entre outras medidas, providencie a exclusão do aludidotempo da contagem para efeito da aposentadoria em exame e do adicional de que trata a citada lei.

VOTO

7. Pelo que se verifica dos autos, o referido servidor, na qualidade de Professor do Quadro dePessoal do Distrito Federal (Secretaria de Educação), foi colocado à disposição, como requisitado,do Governo do Estado do Rio Grande do Sul, sem prejuízo dos seus vencimentos e vantagens, lápermanecendo durante o período de 8.11.71 a 4.12.79 (fls. 7 e 36). Quanto a seu vínculo com aFundação Educacional, o afastamento no mencionado período, deu-se mediante suspensão dorespectivo contrato de trabalho (art. 2°, IV, § 2°, do Decreto n° 1.819/71), visto que, à época,subordinava-se ao regime da CLT (fls. 7 e 36).

8. Na condição de requisitado ao Distrito Federal, sem perda de seus vencimentos e vantagens(fl. 36), o nominado servidor exerceu, durante o período de 9.12.71 a 2.10.79, o cargo em comissãode Assistente Superior do Quadro de Pessoal do Estado do Rio Grande do Sul (Secretaria deEducação e Cultura), conforme revelam os documentos de fls. 13/15, 26, 27 e 33/35.

9. Todo o tempo em que esteve à disposição do referido Estado, incluído, logicamente, operíodo de exercício de cargo em comissão, foi computado, como deveria de ser, pela Secretaria deAdministração do Distrito Federal, na Matrícula vinculada ao. Quadro de Pessoal do Distrito Federal,sendo contado, conseqüentemente, para a aposentadoria de que trata o processo em apenso.

10. Portanto, o tempo de serviço em questão, mesmo o correspondente ao período de exercíciodo cargo em comissão citado, jamais poderia ser averbado pela Fundação Educacional. Ao efetuar aaverbação, para todos os efeitos (fl. 10), inclusive para o adicional da Lei n° 6.732/79 (fls. 38 e 39), aEntidade incorreu em falta grave, por provocar duplicidade de contagem de um mesmo tempo deserviço, implicando pagamentos indevidos ao inativo, a título de adicional por tempo de serviço,quintos e proventos, além de eventual concessão de licença especial, considerando o períodoquestionado. Não cabe alegar desconhecimento da requisição deferida pelo GDF, vinculada àmatrícula do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, porque a FEDF estava cientificada dos termosdo ato autorizando o afastamento do servidor, conforme documento de fl. 36, juntado ao processopela própria Fundação, e as informações de fl. 7.

11. Justifica-se, portanto, a proposta da instrução e do Ministério Público, no sentido de seexcluir, do demonstrativo de fl. 5, o tempo de serviço de que trata a certidão de fls. 13/15 e 33/35(2.855 dias), referente ao exercício de cargo em comissão no Estado do Rio Grande do Sul. Comreferência ao adicional denominado quintos, a contagem desse tempo é indevida não só pelo motivoacima citado, mas também por se tratar de cargo em comissão exercido no âmbito de administraçãoestadual. Essa vantagem, aliás, apesar de incluída nos proventos, não consta indicada no atoconcessório da aposentadoria.

12. Verifico, ainda, que irregularidade semelhante (contagem de tempo em duplicidade) ocorreutambém em relação ao tempo de serviço prestado ao Estado do Paraná, no tocante a 1.095 dias.

13. De acordo com a certidão de fl. 13, do processo apenso, emitida em 25.1.92, pelaSecretaria de Estado dos Recursos Humanos do Paraná, o tempo a que se refere, correspondenteao período de 1 °.3.51 a 28.2.62, foi prestado pelo servidor como Professor Suplementarista, comlotação junto ao Colégio Francisco Martins e "Escola Técnica de Comércio da Cidade deGuarapuava" (grifo meu). Esse tempo (4.018 dias) foi integralmente averbado pelo GDF (Secretariade Administração) na Matrícula n° 05.519-0, vinculada ao Quadro de Pessoal do Distrito Federal, e,conseqüentemente, contado para a aposentadoria nesse quadro (fls. 4-v e 5 do apenso).

14. Na Fundação Educacional, em relação à Matrícula n° 87.480-9, vinculada a seu Quadro dePessoal, averbou-se, para todos os efeitos, o tempo de serviço (1.095 dias) de que trata a certidãode fl. 9, emitida em 29.1.68, pela Secretaria do Interior e Justiça/Departamento do Arquivo Público doEstado do Paraná. Informa esse documento que o tempo em questão se refere a serviço prestadocomo Professor também na Escola Estadual Técnica de Comércio da cidade de Guarapuava (grifomeu), durante o período de 1 °.3.57 a 28.2.60, compreendido, portanto, naqueloutro averbado pelaSEA, ressalvada a existência de dois vínculos funcionais, nada informando, porém, os autos a esserespeito. .

15. Desse modo, a FEDF deve, igualmente, excluir, do demonstrativo de fl. 5, o tempo deserviço certificado à fl. 9 (1.095 dias), já computado pelo GDF, para a aposentadoria na respectivamatrícula, vinculada ao Quadro de Pessoal do Distrito Federal.

16. As mencionadas irregularidades implicaram pagamentos indevidos, cujo montante e devidaa natureza da falha deve ser apurado e ressarcido aos cofres da Fundação.

17. Anoto, por outro lado, incorreção no cálculo da Gratificação de Atividade, visto que foiconsiderado o percentual de que trata a Lei n° 355, de 20.11.92 (80%), posterior, portanto, àaposentadoria concedida pelo ato de fl. 19, publicado em 9.11.92. Embora com efeito retroativo a1°.11.92, a elevação do percentual da referida vantagem, de 30% para 80%, representa melhoriaposterior. Assim, para os proventos iniciais, demonstrados à fl. 43, a citada Gratificação deve sercalculada tendo por base o percentual fixado pela Lei n° 329, de 8.10.92 (30%).

Ante o exposto, acompanhando a 'instrução e o parecer do douto Ministério Público, com oadendo acima, voto por que o eg. Tribunal determine a baixa deste processo em diligênciapreliminar, a fim de que a Fundação Educacional, no prazo de 60 (sessenta) dias:

I - elabore:

a) novo demonstrativo do tempo de serviço, em substituição ao de fl. 5, para excluir o tempoaverbado de que tratam as certidões de fl. 9 (1.095 dias) e 13/15 (2.855 dias), uma vez que osperíodos correspondentes já foram computados para outra aposentadoria pelo GDF, na Matrícula n°05.519-0, vinculada ao Quadro de Pessoal do Distrito Federal;

b) novo demonstrativo dos proventos, em substituição ao de fl. 43, observado o disposto noitem II da Decisão Normativa n° 2/93-TCDF, para:

1. adequar os valores do provento básico e da Gratificação de Atividade à proporcionalidadeque resultar da medida de que trata a alínea anterior, devendo a citada Gratificação ter base decálculo o percentual fixado pela Lei n° 329/92 (30%), visto que a alteração para 80% se deu em dataposterior à inativação, embora com vigência retroativa a 1°.11.92;

2. ajustar o percentual e valor do adicional por tempo de serviço (anuênios) ao tempo que vier aser apurado, após a exclusão dos períodos referidos na alínea a;

3. excluir a parcela Adicional 6732/79 por ser indevida essa vantagem, em face da insuficiênciade tempo, uma vez que o período de exercício do cargo em comissão no âmbito do Governo do

Estado do Rio Grande do Sul, considerado para a concessão do beneficio, vincula-se à Matrícula n°05.519-0, pertinente a cargo de Professor do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, ocupado pelonominado servidor, à época, à disposição, como requisitado, do referido Estado, tendo-se em conta,ainda, a inexistência de norma legal autorizando a contagem reciproca, para afim previsto no art. 2°da Lei n° 6.732/79, de tempo estadual ou municipal referente a exercício de cargo ou função deconfiança;

II - se for o caso, certifique, complementando a informação constante do documento de fl.18,que o interessado esteve sob o regime de trabalho correspondente à carga horária de 40 horassemanais, até a data da aposentadoria, conforme Lei n° 270/92;

III - apure os valores indevidamente pagos ao inativo, a título de proventos calculados combase em proporcionalidade decorrente da contagem irregular do tempo de serviço a que se refere oitem I, alínea a, supra, bem como de adicional da Lei n° 6.732/79, pelas razões indicadas no mesmoitem, alínea b, n° 3 e de anuênios, providenciando o respectivo ressarcimento, nos termos do art. 46da Lei n° 8.112/90.____________________Processo n° 0689/93

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM PROVENTOSINTEGRAIS ACRESCIDOS DOS QUINTOS


Inativação por invalidez permanente (fl. 1), no cargo de Professor, com proventosintegrais, acrescidos da vantagem prevista no art. 2°, § 1 °, da Lei n° 6.732/79 (quintos) - atos: fls.11 e 98. Instrução e parecer do Ministério Público propondo diligência preliminar (fls. 176/183 e188/194). Acolhimento dessa proposta.

Trata este processo de aposentadoria por invalidez permanente, conforme laudo médico de fl.1, de servidor, a partir de 29.7.9-1, no cargo de Professor, Nível 3, Padrão 25F,, do Quadro dePessoal da Fundação Educacional do DF, sendo os proventos integrais, acrescidos da vantagem deque trata o art. 2°, § 1°, da Lei n° 6.732/79 (quintos).

2. A 4ª ICE, na instrução de fls. 176/183, registrando a existência de outra aposentadoria, estano Quadro de Pessoal do Distrito Federal (Secretaria de Educação), com proventos tambémacrescidos do adicional da Lei n° 6.732/79 (quintos), computando-se, para esse fim, tempo deexercício de funções de confiança já considerado para a incorporação da mesma vantagem aosproventos decorrentes da inativação ora em exame, sugere diligência preliminar, a fim de que aFundação Educacional, entre outras medidas, providencie para que o servidor faça opção em qualdos órgãos (FEDE ou SEC) devem ser excluídos, para fins de quintos, os períodos de 5.5.71 a23.7.73 e de 24.7. 73 a 30.9.75, quando exerceu cargos comissionados de Diretor do Ginásio deTaguatinga-2/FEDF e de Diretor do Colégio da Asa Sul, respectivamente, adotando, no caso dáexclusão se der na FEDF, as medidas decorrentes, inclusive para o ressarcimento dos valores pagosindevidamente ao inativo.

3. A outra aposentadoria, acima mencionada, deu-se também por invalidez qualificada,conforme ato publicado em 24.5.82 (fls. 150 e 151- in fine), já considerado legal por esta Corte, nasessão de 18.10.84. Os procedimentos pertinentes a essa inativação constam apensados ao

Processo TC - n° 5.255/96, em que se examina ato de revisão dos proventos, incluindo as vantagensprevistas no art. 2° da Lei n° 6.732/79. Desse processo sou igualmente Relator.

4. O Ministério Público, no parecer de fls. 188/194, ao concordar com a instrução, excetoquanto à medida facultando ao servidor a escolha do local (FEDF ou GDF/SEC) onde deve serexcluído o tempo de funções de confiança contado em duplicidade, por entender incabível, no caso,esse procedimento, manifesta-se, ainda, por que se determine à referida Fundação que elabore novomapa de quintos, incluindo apenas as funções com designação vinculada ao cargo ou emprego deProfessor exercido naquela entidade.

VOTO

5. Entendo, como o douto Ministério Público, que a vantagem denominada quintos somenteserá devida, no âmbito da Fundação Educacional, se o exercício, mesmo que em outros órgãosdistritais, dos cargos ou funções de confiança considerados for vinculado à Matrícula, referente aocargo permanente de Professor do Quadro de Pessoal da referida entidade. Os períodos excedentesde exercício dessas funções, com vínculo à citada matrícula, não podem ser aproveitados para aobtenção de igual beneficio na Administração Direta, da mesma forma os ligados à matrícula doservidor no Quadro de Pessoal do Distrito Federal não devem ser aproveitados para o deferimentoda vantagem em questão na FEDF.

6. Convém registrar que a inativação em exame se deu após mais de 9 (nove) anos da outraaposentadoria referida. Por serem ambas decorrentes de invalidez qualificada (cardiopatia grave), ofato causa estranheza, visto que a segunda aposentadoria deveria ocorrer na mesma época daprimeira, em razão de se tratar de doença que torna o servidor definitivamente incapaz para oserviço público em geral (fl. 133). Nota-se que, quando da primeira aposentadoria, os dois cargos deProfessor eram exercidos na Fundação Educacional (fl. 121).

7. Esclarecendo o citado fato, os autos informam que ao tempo em que se concedia aaposentadoria no cargo ocupado na Administração Direta, solicitava-se, também, a inativação noentão emprego de Professor do Quadro de Pessoal da FEDF. Nessa entidade, porém, entendeu-seque, com a redução da carga horária motivada pelo afastamento do cargo do Quadro de Pessoal doDistrito Federal, o servidor apresentava condições de saúde para permanecer no exercício doemprego nela ocupado (fls. 120/122, 126 e 126-verso).

8. Por ser o emprego na FEDF regido, na ocasião, pela CLT, a aposentadoria por invalidezsomente poderia dar-se se o servidor viesse a ser considerado incapaz, definitivamente, paraqualquer trabalho. No regime estatutário, basta a incapacidade para o serviço público em geral.

9. Conforme parecer visto por cópia às fls. 140 e 141, datado de 14.5.87, do entãoConsultor-Geral da República, Dr. J. Saulo Ramos, o servidor que acumule, legalmente, um cargo(estatutário) e um emprego (celetista), ainda que na mesma Administração Pública, pode seraposentado de oficio no primeiro e não no segundo, porque neste não basta estar invalidado poracidente em serviço, moléstia profissional ou acometido de doença grave, contagiosa ou incurável(arts. 101-1 e 102-1-b, da Constituição, combinados com os arts. 176-111 e 178-1. b, da Lei n °1.711/52), mas seria necessário, além do período de carência, estar incapacitado para o trabalho(art. 165-XVI, da Constituição, combinado com os arts. 6 da Lei n° 5.890/73 e 30 da CLPS). Emconclusão, diz o ilustre jurista Saulo Ramos: não encontro suficiente amparo na Constituição, nalegislação vigente, na jurisprudência, nem na doutrina, para considerar-se a aposentadoriaestatutária, por motivo de invalidez, como causa impeditiva de permanência do inativo no outroemprego, ambos, da mesma categoria de médico; cuja acumulação era até então consideradalegítima, sendo injurídico e desumano pretender-se que a superveniência de doença grave, a qual

não enseja o beneficio previdenciário àquele correspondente, venha a constituir justa causa, pararescisão regular de contrato de trabalho.

10. Concordando com esse entendimento, considero justificado o fato de o servidor não ter sidoaposentado, de oficio, no Quadro de Pessoal da FEDF, na mesma época da inativação no Quadrode Pessoal do Distrito Federal, em razão da invalidez qualificada.

Assim, acompanhando a instrução, em parte, e o parecer do douto Ministério Público, voto porque o eg. Tribunal determine a baixa deste processo em diligência preliminar, a fim de que aFundação Educacional do Distrito Federal, no prazo de 60 (sessenta) dias, providencie:

I - a juntada de documento hábil certificando as cargas horárias do servidor, quando noexercício cumulativo dos cargos ou empregos ocupados nos Quadros de Pessoal do DistritoFederal (Secretaria de Educação) e da Fundação Educacional, bem como dos cargos,empregos ou funções de confiança para os quais haja sido designado durante o período de7.6.67 a 23.5.82, informando, ainda, a compatibilidade desses horários, atentando-se para osdispositivos legais à época aplicáveis;

II - o reexame da vantagem de que trata o art. 2°, § 1°, da Lei n° 6.732/79 (quintos),considerando, para esse efeito, somente o efetivo exercício de cargos, empregos ou funçõesde confiança vinculado à Matrícula n° 88.580-0, pertinente ao Quadro de Pessoal daFundação Educacional, atentando-se que o período de 5.5.71 a 30.9.75 foi tambémcomputado, para o mesmo fim, em processo de revisão de proventos de outra aposentadoria;

III - a retificação, à vista do que conta às fls. 177/ 179, do ato de fl. 11, alterado pelo de fl.98, para considerar o servidor no Padrão 21 F, conforme constou do ato de fl. 12,indevidamente tornado sem efeito;

IV - a elaboração:

a) de outros demonstrativos e/ou mapas de quintos, à vista do resultado da medida deque trata o item II, supra;

b) de novo demonstrativo de tempo de serviço, em substituição aos de fls. 4, 31 e 91/92,corrigindo o tempo prestado à Fundação, tendo por base apenas os períodos de 9.3.66 a30.5.67 e de 5.3.71 a 28.7.91, e incluindo o correspondente ao período de 31.5.67 a 4.3.71,como tempo averbado para aposentadoria e para adicional, visto que foi prestado àAdministração Direta, conforme certidão de fl. 29, ficando suspenso o contrato de trabalhocoma FEDF;

c) de novo demonstrativo dos proventos, em substituição ao de fl. 99, observado odisposto no item II da Decisão Normativa n° 02/93-TCDF, adequando seus valores aovencimento básico do Padrão 25F e a parcela Adicional (lei n ° 6.732/79) ao resultado damedida a que se refere o item II, supra;

V - a apuração das quantias indevidamente pagas ao inativo, em razão do cálculoincorreto dos proventos com base no Padrão 25F e de eventual impropriedade no deferimentode quintos, adotando as medidas cabíveis visando ao respectivo ressarcimento, nos termos doart. 46 da Lei n° 8.112/90.

_______________Processo n° 6.710/91

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PERMANENTEOsvaldo Rodrigues de Souza

Auditor do TCDF

Inativação por invalidez permanente, no cargo de Professor, com proventos integrais (ato:fl. 11). Proventos calculados com base em carga horária de 40 horas semanais de trabalho.Diligência determinada na sessão de 18.2.97 (fl. 36), para retificar o valor dos proventos,considerando os vencimentos fixados para carga normal de trabalho do professor (20 horassemanais). Cumprimento parcial da diligência (fls. 39/42). Pedido de reexame da referida decisão,formulado pelo interessado (fls. 49 e 50). Instrução propondo o conhecimento do recurso,dando-lhe provimento, mantendo-se, em conseqüência, os proventos calculados com base nosvencimentos pertinentes à carga de 40 horas semanais. Parecer do Ministério Público concluindotambém pelo conhecimento do pedido, mas negando-se-lhe provimento. Proposta de decisão deacordo com este parecer.

Trata este processo da aposentadoria por invalidez qualificada, conforme laudo médico de fl. 1,de servidor, a partir de 1°.9.92, no cargo de Professor, Nível 3, Classe única, Padrão 12F, do Quadrode Pessoal da Fundação Educacional do DF, com proventos integrais.

2. Este Tribunal, na sessão de 18.2.97 (fl. 36), ao apreciar este processo, houve por bemdeterminar diligência, objetivando a retificação do valor dos proventos, tendo por base de cálculo osvencimentos correspondentes à carga de 20 horas semanais de trabalho, visto que ti inativo nãocompletara o tempo mínimo de trabalho exigido sob o regime de 40 horas.

3. Dando atendimento à citada diligência, a FEDF providenciou a expedição do ato visto porcópia às fls. 41/42, retificando (item 4) o ato concessório da aposentadoria no tocante à base decálculo dos proventos (de Padrão 12F para Padrão 12C). Adotou, ainda, conforme documentos defls. 39 e 40, medidas visando à reposição dos valores pagos a maior ao servidor, após a referidadecisão desta Corte.

4. Antes, porém, de concluídos os procedimentos, o interessado fez juntar ao processo, às fls.49 e 50, pedido de reexame da mencionada decisão, objetivando a sua reforma, de modo a que os

seus proventos mantenham-se calculados com, base nos vencimentos pertinentes a 40 horassemanais (Padrão 1217).

5. No citado recurso, intempestivamente apresentado, o servidor alega, basicamente, que, naforma do disposto no art. 40, inc. I, § 4°, da Constituição Federal, o fato de ter sido aposentado pormotivo de cardiopatia grave lhe deu o direito ao recebimento de proventos com base numa cargahorária de 40 horas semanais, que era a carga efetivamente exercida no momento da aposentadoria.Acrescenta, ainda, que, por estar aposentado desde 1992, grave conseqüência advirá com aredução abrupta dos seus proventos, numa proporção de 50%.

6. A 4ª ICE, na instrução de fls. 64/68, embora registrando que o recorrente não apresenta fatosnovos e que inexiste previsão legal expressa referente ao seu pleito, manifesta-se peloconhecimento do recurso, excepcionalmente, para, no mérito, dar-se-lhe provimento. Em defesa desua conclusão, a referida unidade de apoio técnico, tendo em conta a natureza especial daaposentadoria, considera que:

- "A decisão do Tribunal no sentido de reduzir a carga horária do servidor, funda-se eminterpretação literal do prescrito nos arts. 1° e 2° da Lei n° 270, de 28.5.92;

- ... no caso, não haveria uma expectativa de direito, mas sim a interrupção involuntáriado exercício de suas atividades. Em condições normais de saúde ele teria atendido aosrequisitos exigidos pela norma legal.

- ... o legislador constituinte, ao conceder aposentadoria com proventos integrais aservidor acometido por doença especificada em lei, dada a gravidade da enfermidade,objetivou manter na inatividade a mesma condição financeira correspondente à que possuíano serviço ativo, no sentido de que tenha recursos que possibilitem o tratamento de suasaúde, bem como o seu sustento e de seus familiares. Nesse sentido, não se pode olvidar dopreceito constitucional indeclinável inerente a todo cidadão: o direito à dignidade, à vida e àsaúde;

- ... apegas em certas hipóteses (acidente de serviço, moléstia profissional ou doençaespecificada em lei) a inativação por invalidez gera a percepção de proventos integrais sem aexigência de pressupostos temporais mínimos a serem atendidos;

- Não se trata de um privilégio a determinada classe de inativos e sim do justoreconhecimento a uma situação de infortúnio e que leva a pessoa involuntariamente, àincapacidade laboral, impossibilitando a continuidade da prestação de serviços;

- ... diferente dos casos de inatividade voluntária, para o requerente não existe, napersistência de sua incapacidade para o trabalho, a possibilidade de optar pelo retorno àatividade a fim de atender às exigências legais com o fito de obter a vantagem em comento;

- ... se o interessado optou pela carga horária de 40 horas semanais, é porque precisavamanter um padrão remuneratório adequado às suas necessidades, não sendo justopenalizá-lo com uma redução de tal monta em seu salário, tendo em vista o precário estado desaúde que o levou involuntariamente para a inatividade;

- Se o servidor pudesse escolher, certamente evitaria esse estado de coisas e buscariaatender aos pressupostos indispensáveis para manter no mesmo nível os seus vencimentos."

7. Anota, mais, decisão desta Corte no Processo n° 1.880/92, em que foi dispensada acomprovação da carga horária correspondente a 40 horas semanais de trabalho, visto tratar-se deaposentadoria determinada por razões alheias à vontade do inativo (invalidez), bem como

manifestação do eminente Conselheiro Ronaldo Costa Couto, Relator do Processo n° 1.992/94(sessão de 21.11.94), nos seguintes termos:

"Se se tratasse de aposentadoria compulsória motivada por doença profissional ou por acidenteem serviço, não teria dúvida em admitir a inativação durante o estágio probatório. É que, nessashipóteses, são causas independentes da vontade do servidor, decorrentes de fato do serviço, peloqual o Estado deve responder. Também no caso de doença especificada, a lei e a própriaConstituição asseguram, como é de sabença, um tratamento especial."

8. Sugere, ainda, a referida Inspetoria, que o eg. Plenário, provendo o recurso em exame:

"I - .......................................................................................................

II - reveja os termos da Decisão n° 315/97, prolatada na SO n° 3.223, de 18.2.97 (fl. 36),no sentido de dispensar a comprovação do tempo de serviço no regime de 40 horas semanais,em razão da natureza da inativação, que impossibilitou o interessado de atender a essaexigência;

III - determine à Jurisdicionada que, no prazo de 60 dias:

a) retifique o ato de fls. 41/42, para considerá-lo aposentado no Padrão 12F (40h);

b) elabore novo Abono Provisório, de acordo com a DN n° 2/93-TCDF, com proventoscorrespondentes ao aludido padrão, vez . que o de fl. 24 foi tornado sem efeito".

9. O douto Ministério Público, no parecer de fls. 71 e 72, transcrevendo trechos de pareceranterior, proferido no Processo n° 6.507/91, que trata de recurso semelhante ao ora em apreciação,conclui pelo conhecimento do pedido de reexame em questão, para, no mérito, negar-lheprovimento.

PROPOSTA DE DECISÃO

10. Na preliminar de admissibilidade do pedido de reexame, tendo em vista as circunstânciasem que o interessado foi cientificado da decisão recorrida, acompanhando os pareceresprecedentes, sou pelo seu conhecimento, em caráter excepcional, em vista de sua intempestividade.

11. O prazo para a apresentação de recurso ou pedido de reexame deve ser contado da datada publicação da decisão, a teor do disposto no art. 31, III, da Lei Complementar n° 1/94. A meujuízo, o prazo contar-se-ia a partir do comunicado da decisão ao interessado, se feito diretamentepor esta Corte, o que não ocorreu. No caso, a publicação da ata em que consta a mencionadadecisão recorrida data de 24.2.97, enquanto que o pedido de reexame foi entregue neste Tribunal nodia 11.6.97 (com atraso, portanto, superior a dois meses).

12. No mérito, em que pesem os brilhantes argumentos trazidos à colação pela 4ª ICE,concordo com a conclusão do douto Ministério Público, no sentido de se negar provimento aorecurso, visto que não apresenta nenhum fato novo que motive o reexame da decisão recorrida.

13. Em quase 11 (onze) anos de tempo de serviço prestado à FEDF, o servidor estevevinculado ao regime de trabalho correspondente a 40 horas semanais durante apenas 11 (onze)meses, aproximadamente (que se reduz a sete se descontados os afastamentos), conforme revelamos documentos de fls. 4, 22 e 23, enquanto que a Lei n° 270/92, vigente à época desta concessão,exigia, para a aposentadoria com proventos correspondentes à referida carga horária, ocumprimento de pelo menos 2 (dois) anos nesse regime.

14. Não preenchendo o servidor a condição exigida pela citada Lei n° 270/92, a aposentadoria,qualquer que seja a sua natureza -por tempo de serviço, compulsória ou por invalidez, somente podeefetivar-se com proventos correspondentes à carga horária comum de trabalho do Professor, que é

de 20 (vinte) horas semanais, conforme o disposto nos arts. 8°, inc. I, da Lei n° 6.366/76 e 8° da Lein° 66/89.

15. A integralidade dos proventos a que se referem os arts. 40, I, da Constituição Federal e186,1, § 1°, da Lei n° 8.112/90, que fundamentam a presente concessão, diz respeito aosvencimentos fixados para o cargo de Professor, no regime normal ou comum de trabalho (20 horassemanais, conforme dispositivos legais citados no parágrafo anterior), mais os eventuais acréscimosexpressamente autorizados em lei, na forma e condições nela estabelecidas, como é o caso dasvantagens previstas nos arts. 192 e 193 da Lei n° 8.112/90 e 2° da Lei n° 6.732/79, bem como daprópria vantagem decorrente do exercício do cargo em regime de 40 horas semanais, desde queatendidos os requisitos exigidos em cada uma dessas hipóteses.

16. Entender que essa integralidade corresponde à remuneração que determinado servidorperceba na data de sua inativação, seria quase o mesmo que ter por correta a incorporação aosproventos de vantagens como as do cargo em comissão (art. 193 da Lei n° 8.112/90) ou a opção erepresentação mensal, estas também decorrentes do exercício de cargo em comissão, sem queesse funcionário houvesse cumprido o requisito temporal exigido, com exoneração decorrente daindesejada invalidez permanente causadora da aposentadoria (compulsória).

17. À falta de norma legal que assegure ao docente inválido, em virtude de doença grave,especificada em lei, proventos integrais calculados com base na jornada de 40 horas, sem ocumprimento das condições exigidas, não há como dizer que a Constituição Federal, a Lei Orgânicado DF ou o Estatuto asseguram-lhe a remuneração que vinha percebendo quando da aposentadoria.Essa integralidade refere-se aos proventos normais do cargo de Professor. Quanto a isso é que oservidor tem direito a proventos integrais conferido pela vigente legislação. Estipêndios baseados najornada de 40 horas, antes de atendimento da condição fixada, inserem-se na chamada expectativade direito.

18. Se as vantagens da carga horária dobrada não se constituíssem beneficio decorrente deuma situação especial, não haveria necessidade do estabelecimento de requisito temporal específicopara sua incorporação aos proventos da inatividade, como em concreto ocorre. Bastaria o meroexercício do cargo efetivo para daí nascer o direito a essa incorporação, tal como sucede com ovencimento básico normal do Professor e outras vantagens que o seguem nesse aspecto.

19. Quanto aos precedentes citados, destaco, por ser semelhante, apenas o pertinente aoProcesso n° 1.880/92 (Decisão n° 6.771/95). Trata-se de caso isolado, em que a questão não foidiscutida com maior profundidade, não podendo representar, desse modo, jurisprudência sobre amatéria. Mesmo que jurisprudência fosse, a Corte não estaria impedida de, a qualquer tempo,modificá-la, à vista de argumentos novos que justificassem essa medida.

20. A despeito do seu brilhantismo, os argumentos favoráveis à pretensão do inativo, oferecidospela instrução, são, basicamente, de ordem pessoal ou sentimental, não podendo sobrepor aoregime jurídico incidente. A própria Inspetoria afirma, às fls. 83 e 85, que inexiste previsão legalexpressa que abone o pleito do servidor.

21. Finalmente, a restituição que iria ser providenciada, como consta do comunicado de fl. 40,parece dispensável, visto não decorrer o recebimento a maior de erro crasso de procedimento, e simde falha na interpretação de normas legais.

Ante o exposto, dissentindo, em parte, com as vênias de estilo, da instrução, e acompanhandoo parecer do douto Ministério Público, proponho ao eg. Tribunal que:

I - excepcionalmente, tome conhecimento do pedido de reexame de fls. 49/50, para, no mérito,negar-lhe provimento, mantendo-se, conseqüentemente, em todos os seus termos, a Decisão n°315/97 (fl. 36).

II - devolva o processo à Fundação Educacional, para que essa entidade, no prazo de 30(trinta) dias, complemente as providências visando ao integral atendimento da referida decisão,observado o contido no parágrafo de número 21 desta proposta;

III - autorize a 4ª ICE a dar ciência desta decisão ao interessado.___________________Processo n° 4.929/92

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ QUALIFICADA -CARDIOPATIA GRAVE


Aposentadoria por invalidez qualificada no cargo de Professor de Ensino de 1° e 2° Graus,do Quadro de Pessoal da Fundação Educacional do DF, com proventos integrais acrescidos davantagem do art. 184, II, da Lei n° 1.711/52. Servidor anistiado com base na EmendaConstitucional n° 26/85. Instrução inicial, à vista do resultado de inspeção in loco, pela ilegalidadeda concessão. Parecer do Ministério Público em igual sentido. Cumprimento de diligênciapreliminar ordenada. Nova instrução e novo parecer do Ministério Público, ratificandopronunciamentos anteriores, pela ilegalidade da concessão. Competência do Tribunal paraexaminar atos administrativos decorrentes de anistia: limites. Legalidade da concessão, com acertoposterior nos proventos.

Reporto-me ao relatório que, nas circunstâncias, produzi às fls. 228/233, em junho de 1993,quando tive vista destes autos. Ali anotei:

"Examina-se nos autos a aposentadoria de Professor do Quadro de Pessoal da FundaçãoEducacional do DF, por motivo de invalidez qualificada - cardiopatia grave -, conforme laudo de fl.01, no cargo de Professor Nível 3, Classe Única, Padrão 25F, do Quadro de Pessoal da FundaçãoEducacional do Distrito Federal, nos termos dos arts. 176, item III, e 178, inc. I, letra b, da Lei n°1.711/52, em combinação com o art. 40, item I, § 4°, da Constituição Federal, cuja decretaçãooperou-se pelo ato de fl. 10 (DODF de 24.5.91).

2. Pelo ato de fl. 16, a concessão inicial foi retificada, para incluir em sua fundamentação legal oart. 184, II, da antiga Lei Estatutária, em combinação com a Lei n° 6.701/79, dando ensejo aexpedição de novo Abono Provisório (fl. 17), em substituição ao anterior (fl. 12).

3. Na conformidade da certidão de fl. 13, conta o inativo mais de 31 anos e 9 meses de serviçona entidade fundacional, incluída a contagem em dobro (444 dias) com base na Lei (DF) n° 22/89,

declarando-se aí fazer jus o inativo (estranhamente) a 25% de adicional por tempo de serviço, talcomo configurado nos Abonos Provisórios de fls. 12 e 17.

4. Segundo informado às fl. 183, o inativo ingressou na Fundação Educacional, inicialmente,em 1°.2.61, passando a pertencer, a partir de 1°.6.63, com base na Lei n° 4.242/63 e Decreto (local)n° 238/63, ao Quadro Provisório do DF, do qual foi dispensado, em 1964, por força de atoinstitucional.

5. Consoante informa ainda o processo (fl. 184), com fundamento na lei de anistia (Lei n°6.683/79), foi aposentado, em 1980, com proventos proporcionais, nesse vínculo estatutário,obtendo, naquele ano, alteração do fundamento da aposentadoria para provento integral, em virtudede doença especificada em lei - também cardiopatia grave. A concessão e a revisão foram julgadaslegais pela Corte (Proc. n° 3.024/81), estando esses autos em tramitação, no momento, em virtudede nova revisão - diligência ordenada pela Corte, na sessão de 13 de abril último.

6. Ocorre que, sob a alegação de existência de um segundo vínculo empregatício - este com aFundação Educacional, que teria nascido com a Portaria vista por cópia à fl. 25 -por extensão, teriasido afastado, igualmente, pelo ato de cunho institucional de 1964, com arrimo na EmendaConstitucional n° 26/85, em 1987, o interessado requereu a sua reintegração à Tabela de Pessoal daentidade fundacional, obtendo êxito, afinal, ex vi da Resolução n° 7, de 19.5.88, da Comissão Geralde Anistia (fls. 75 e 76), ato esse firmado pelo seu Presidente, o então Governador do DistritoFederal, José Aparecido de Oliveira, e referendado pelos membros da comissão, a saber: Secretáriode Governo, Secretário de Administração, Chefe de Gabinete Civil, Procurador-Geral, Secretário doTrabalho e o Presidente da Federação dos Servidores Públicos de Brasília.

7. Lastreou-se essa resolução no parecer visto por cópia às fls. 73 e 74, do membro daComissão Geral de Anistia, Dr. Paulo C. Xavier, que a certa altura consigna:

'A providência, por justa, necessária e impreterível, dispensa maiores incursões nomérito. Basta que analisemos os sobejos motivos que ensejaram a reversão à condição deestatutário. A lógica e o bom-senso indicam e a boa prática administrativa adverte: aos iguais,tratamentos idênticos.

Ademais, há de ser relevado, o brilhante desempenho daquele que outrora punido eperseguido, é hoje, mercê dos tortuosos e por vezes, repletos de ironia, caminhos do destino,o responsável pela formulação da política educacional do Distrito Federal.'

8. A pretensão fora submetida antes a uma Comissão de Justificação Sumária, que em seurelatório de fls. 68/70 (cópia), em determinada passagem assinala:

'Conforme se depreende, às fls. 115 , 126, 129 e 131, especificamente, a fls. 129, ondese vê claramente expresso que o professor era contratado e horista, cuja data de admissão aliregistrada diverge da constante no documento de fls. 118 o que levou esta Comissão aconcluir que o requerente chegou a manter dois vínculos empregatícios regidos pela CLT,sendo enquadrado apenas em um.' (fl. 69)

9. Em decorrência dessa anistia, a partir de 10.6.88, houve a readmissão do professor, naTabela de Empregos Permanentes da Fundação Educacional (fls. 136), onde consta a anotação -adicionada através de máquina datilográfica de tipo diferente da utilizada para o registro inicial - que,conforme anistia, foi incorporado o tempo (de serviço) relativo ao período de 1.1.61 a 9.8.88 (?).

10. Em 11.3.91, o professor submeteu-se à inspeção por junta médica, que concluiu pela suaincapacidade definitiva para o Serviço Público em geral. Daí a sua aposentadoria, decretada, emmaio subseqüente, pelo ato de fls. 10 (cópia), publicado no DODF de 24.5.91, como visto.

11. Vindo o processo de aposentadoria ao exame desta Corte, com autorização da Presidência(fls. 181), a 4ª ICE, pelo signatário da alentada informação de fls. 182/199, realizou inspeção naentidade em referência, objetivando colher dados e esclarecimentos para a instrução destes autos(fl. 180).

12. À vista do resultado dessa inspeção, questiona a 4ª ICE a veracidade dos atos examinados.A conclusão do analista da verificação in loco inicia-se nestes termos:

'A falta de provas irrefutáveis da existência de um segundo vínculo empregatício do Sr.Professor com a FEDF antes de sua cassação em 1964, nos permite concluir que o tempo deserviço utilizado nesta aposentação, corresponde, até a data de sua primeira aposentação, aomesmo cargo de professor que foi transformado para estatutário e utilizado na aposentadoriadeste'. (fl. 197).

13. Ao final, sugere o informante que o Eg. Tribunal, ao tomar conhecimento do relatório dainspeção, decida:

'I - considerar ilegal a aposentadoria em exame;

lI - determinar à FEDF que:

1. edite um ato anulando a Instrução de 23 de maio de 1991, relativa à aposentadoria doProfessor (fl. 10), bem como a Instrução de 02 de junho de 1991 que a retificou (fl. 16),cessando imediatamente os seus efeitos financeiros; e

2. promova os procedimentos necessários para o ressarcimento aos cofres públicos, detodos os valores recebidos ilegalmente pelo inativo, corrigidos monetariamente na forma dalei.' (fl. 199).

14. A Senhora Inspetora (substituta), no despacho de fl. 200/202, ratificado a fl. 203, antes depropor à Eg. Corte que considere ilegal a concessão da aposentadoria em tela, assinala:

'... nos deparamos com fatos que extrapolam os limites da malícia e incorrem emverdadeiro dolo, todos relatados na percuciente instrução do analista de finanças e controleexterno, do Quadro de Pessoal dos Serviços Auxiliares desta e. Corte de Contas (fls.182/199).

Os tortuosos caminhos pelos quais trilhou o professor em questão na aquisição depretensos direitos foram amplamente desnudados pela laboriosa busca da verdade,perpetuada pelo analista, autor do trabalho. Acrescentar elementos a tão bem elaboradainstrução seria temerário e mesmo dispensável.' (fl. 201)

15. O douto Ministério Público, no parecer de fls. 204/207, da lavra do ilustre Procurador Dr.Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, propondo para as diligências a concessão do prazo de 60 dias, éno sentido de que este Colegiado adote as seguintes conclusões:

'a) conheça o processo;

b) considere irregular a anistia concedida ao servidor do Quadro de Pessoal daFundação Educacional, com relação ao segundo vínculo que alega ter mantido com o DistritoFederal, objeto do pleito, visto por cópia às fls. 24, porque inexiste essa pretensa sugeridarelação de trabalho;

c) determine ao órgão jurisdicionado que promova a anulação do ato desta reintegraçãoe todos os subseqüentes;

d) julgue ilegal a presente aposentadoria, ordenando a imediata suspensão dopagamento dos proventos;

e) recomende o acerto de contas com o servidor;

f) em face dos veementes indícios de que o servidor induziu a Administração a erro,promoveu averbações de tempo de serviço que sabia indevida, remeter cópia dos autos àProcuradoria de Justiça do Distrito Federal, do Ministério Público do Distrito Federal eTerritório para que verifique a conveniência de instaurar o respectivo processo penal paraapuração do crime tipificado no art. 312, §§ 1° e 299 c/c parágrafo único, do Código Penal,com relação ao primeiro e, art. 312, § 2°, com relação ao segundo, nos termos do art. 40 doCódigo de Processo Penal."'

2. O Relator primitivo deste processo, eminente Conselheiro Frederico Augusto Bastos,inicialmente, havia votado pela ilegalidade da concessão, com as determinações daí decorrentes (fls.208/213), mas, diante do pedido de sustentação oral do interessado (fl. 217), afinal, deferido (fl. 247),alterou a sua decisão (fl. 245).

3. Juntaram-se aos autos os documentos de fls. 255/268 e o memorial de fls. 270/284,constitutivo da defesa (oral) apresentada pelo procurador do interessado (sessão de 2.12.93, fl. 285).

4. Na sessão de 17.2.94 (fl. 290), de acordo com o voto do Relator primitivo, o Tribunal ordenoudiligência, a fim de que a Jurisdicionada prestasse circunstanciados esclarecimentos sobre osquestionamentos existentes no processo, com ênfase para estes pontos: perfeita caracterização do2° vínculo, inclusive matrícula; compatibilidade horária; e natureza da despesa indicada na Portarian° 259/63 (fl. 288).

5. Juntou-se ao processo a documentação de fls. 292/495. Às fls. 492, v. (II vol.) e 494 (III vol.),a FEDF informa não dispor de registros para prestar maiores esclarecimentos sobre osquestionamentos de fl. 288, além daqueles dados constantes dos autos, e que o referido gasto édespesa com pessoal, recurso distribuído ao Departamento de Ensino Médio.

6. A nova instrução da 4ª ICE (fls. 504/517), conquanto considere não haver sido cumpridaintegralmente a diligência, opina pela ilegalidade da concessão, com as providências daídecorrentes, a par de sugerir seja determinado à FEDE que faça completa averiguação quanto àexistência de casos semelhantes, de modo à que se procedam às devidas apurações.

7. O Ministério Público, no parecer de fls. 528, considerando que os documentos acostados nãoapresentam elementos novos capazes de ensejar mudança do entendimento anterior, reitera ostermos da manifestação de fls. 204/207.

8. No despacho de fls. 530, o Relator primitivo, eminente Conselheiro Frederico AugustoBastos, em virtude do falecimento do beneficiário da concessão, sentido-se constrangido decontinuar na relatação do presente processo, por motivo de foro íntimo, o restituiu à Presidência,para redistribuição.

9. É o relatório.

VOTO

10. Como tive oportunidade de dizer às fls. 233, existem nestes autos equívocos irrecusáveis epontos duvidosos. Aqueles, em relação a que considero deplorável não terem sido abordados, nestafase, pela instrução, mesmo tendo sido aflorados, referiam-se à concessão da vantagem do art. 184,II, da Lei n° 1.711/52, sem que o ex-servidor a tanto contasse tempo de serviço suficiente, comodemonstrei às fls. 236, e ao pagamento do adicional por tempo de serviço em percentual superior aodevido (fls. 236). Ali defendi que a Corte de logo deveria ordenar a correção dessas falhas, o quelamentavelmente não prevaleceu.

11. Os pontos duvidosos diziam respeito à comprovação e caracterização do 2° vínculofuncional do ex-Professor, no tocante ao qual obteve a anistia.

12. Antes de examinar esse aspecto da matéria em causa, parece imperioso discutir a questãoda competência do Tribunal para apreciar o reingresso de servidor em decorrência de anistia.

13. A propósito desse tema, disse este Relator às fls. 234, verbis:

"A hipótese dos autos, segundo penso, é por demais delicada, porque envolve aapreciação, também, da anistia declarada por resolução da respectiva comissão geral,presidida, como visto, pelo então Governador do Distrito Federal, José Aparecido de Oliveira.Neste ponto, no exame da readmissão do professor aos quadros da FEDF, estou de acordocom o pensamento do ilustre representante do Ministério Público, data venia da posição doeminente Relator. Assim entendo porque, a meu ver, a anistia e a inativação, na espécie, sãoatos administrativos indissociáveis, pelo que, no meu entendimento, não pode o Tribunal julgara legalidade da aposentadoria sem antes apreciar a anistia, simplesmente porque aquela éuma decorrência desta última".

14. Mantenho esse pensamento, agora esclarecendo que o exame da anistia pela Corte deverestringir-se à hipótese de manifesta ilegalidade ou existência de vício de natureza formal nos atospraticados, à semelhança do que ocorre, consoante orientação do STF, com o julgamento, peloPoder Judiciário, de ação intentada com o objetivo de invalidar ou reformar decisão dos Tribunais deContas, relativamente à apreciação das contas (ordinárias) dos administradores e demaisresponsáveis por dinheiro, bens e valores públicos.

15. Na espécie, a questionada existência do segundo vínculo do ex-servidor afigura-se-mecompreendida na primeira hipótese (manifesta ilegalidade), podendo a Corte averiguar se oselementos objetivos que a caracterizam acham-se, ou não, presentes. Entendo que o Tribunal podeverificar esse ponto da questão por ser ele pressuposto da possibilidade de concessão da anistia.Não existindo o segundo vínculo, no caso em exame, o perdão não poderia ter sido concedido.

16. Conclui-se, portanto, que, não podendo este Colegiado conferir a existência do segundovínculo funcional, a concessão da aposentadoria haverá de ser considerada legal, dado que orequisito básico para aquisição do direito ao beneficio, na hipótese, é a expedição do laudo médico(fl. 1), a par de não haver qualquer irregularidade na situação do ex-servidor após o seu retorno emdecorrência da anistia, sem prejuízo do acerto nos proventos, que iniludidamente estão emdesacordo com a lei.

17. Data venia, parece-me contraditório opinar pela ilegalidade da aposentadoria, por não tersido provada a 2' vinculação funcional, dizendo-se antes que a Corte não tem competência paraexaminar a anistia. Penso que julgar ilegal a inativação, por não ter sido suficientemente comprovadoo 2° vínculo funcional, é negar valia à anistia, por via oblíqua. Não se pode invalidar algo sem antesexaminar ao menos os seus pressupostos de validade.

18. Tenho, pois, por subordinado à competência deste Tribunal o exame, nos elementosobjetivos, do pressuposto de validade da anistia concedida ao ex-Professor do Quadro de Pessoalda Fundação Educacional.

19. A documentação acostada aos autos, por cópia, em que se basearam a Comissão deJustificação Sumária (âmbito da FEDF) e a Comissão Geral de Anistia (fls. 411/447) para aconcessão do perdão é em grande parte ilegível, não permitindo, por isso, a devida avaliação quantoà ocorrência ou não do 2° vínculo funcional do ex-servidor. O principal documento tido comocomprovante é a Portaria n° 259/63 (fls. 25 e 298), assinada pelo então Presidente da entidadefundacional, designando o servidor acima citado, professor contratado da Fundação Educacional do

Distrito Federal, para lecionar no curso noturno do Centro de Educação Média, percebendo o saláriopor hora-aula que especificou.

20. Observa-se que o ato qualificou o designado (professor contratado), o que, em princípio,não poderia caracterizar o nascimento de novo vínculo funcional. Seria isso uma simples conferênciade serviço adicional ou extraordinário.

21. No memorial de fls. 270/284, oferecido pelo procurador do ex-aposentado, assinala-se queo referido ato do então Presidente da Fundação expressa no preâmbulo que a autoridade designanteo expedia de acordo com o art. 10, letra h do Estatuto.

(Essa disposição estatutária dava competência ao Presidente para Contratar, demitir e nomeartodo o pessoal da fundação, fl. 277). Como o ex-Professor não foi demitido nem promovido, conclui oseu representante que foi ele contratado para novo vinculo (fl. 277).

22. Essa inferência parece lógica. Sucede, porém, que na Portaria n° 325/63 (fl. 437, BIvolume), que designou o ex-Professor para exercer a função de Chefe do Departamento de CiênciasSociais do Centro de Educação Média, utilizou-se do mesmo fundamento estatutário para aexpedição do ato, o que praticamente invalida a procedência da conclusão do signatário domemorial, no aspecto aqui abordado.

23. Outro argumento do memorial é o de que, com base na teoria da realidade contratual,acolhida pela Justiça Trabalhista, a designação do ex-Professor para o encargo de ministrar aulasem horário diverso, que superava as horas excedentes permitidas pela CLT, caracteriza o segundovínculo.

24. Esse argumento afigura-se-me razoável, porque o regime constitucional da época, como oatual, permitia a acumulação de dois cargos de professor, havendo compatibilidade de horário, oque, na hipótese em comento, parece que havia.

25. Desse modo, a despeito da precariedade da documentação incluída nestes autos, quanto àcomprovação do segundo vínculo funcional do ex-Professor, considerando que a Comissão Geral deAnistia nela se baseou para a ele conceder o perdão; que não considerando válida e suficiente essamesma documentação o Tribunal estará se substituindo no juízo valorativo da Comissão Geral deAnistia; e que, nos documentos utilizados, sobretudo a Portaria no 259/63, há o mínimo decomprovação do segundo vínculo funcional reconhecido pela CGA, descaracterizando, assim, ahipótese de manifesta ilegalidade a que antes me referi, dou por válida a anistia concedida aoex-Professor do Quadro de Pessoal da Fundação Educacional do DF.

26. Ultrapassada a questão da anistia obtida pelo ex-Professor, segue-se que a concessão emapreço deve ser julgada legal pela Corte, visto que o único questionamento havido diz respeito àdeficiência na comprovação do segundo vínculo a que o perdão se vincula, sem embargo do acertoposterior nos proventos.

27. No tocante a isto, o primeiro aspecto que merece ser abordado é o problema da cargahorária. Os estipêndios provisórios concedidos foram calculados com base na jornada de 40 horassemanais, sem que o ex-Professor houvesse preenchido o requisito temporal fixado pelo Decreto n°12.469/90, que à época disciplinava a matéria.

28. No Processo n° 4.929/92, por mim relatado na sessão de 18.2.97, tive oportunidade deenfrentar essa questão, concluindo pela inviabilidade de o servidor aposentado em decorrência deinvalidez obter proventos da carga horária maior (40 horas) sem preencher o requisito exigido. Dissenaquela oportunidade:

"Segundo dispõem os arts. 8° e 9°, parágrafo único, da Lei n° 66/89, a carga -horária detrabalho do Professor é de 20 (vinte) horas semanais, sendo admitida, todavia, carga especialcorrespondente a 40 (quarenta) horas, mediante opção do servidor e de acordo com ointeresse e necessidade da Administração, hipótese em que o valor do vencimento sofreráacréscimo correspondente a 100% (cem por cento)."

29. Infere-se, assim, que a retribuição normal do professor, a que o seu regime constitucionalse vincula, é relativa à jornada de 20 horas semanais; a de 40 horas é especial. Por ser especial, oservidor somente poderá se aposentar com os vencimentos pertinentes à carga de 40 (quarenta)horas semanais de trabalho se satisfizer as condições, para esse fim, fixadas, hoje, em lei, no caso,na Lei n° 270, de 28.5.92.

30. Conforme estabelece a referida Lei n° 270/92, a aposentadoria com proventoscorrespondentes à carga horária de 40 (quarenta) horas semanais somente pode se dar se oservidor, ocupante do, cargo de professor, houver trabalhado sob esse regime em uma dasseguintes situações:

I - 1 /3 (um terço), no mínimo, do tempo de serviço exigido para a aposentadoria comproventos integrais e que esteja nesse regime ininterruptamente nos 2 (dois) anosimediatamente anteriores à data da aposentadoria;

II - 2/3 (dois terços), no mínimo, do tempo de serviço exigido para a aposentadoria comproventos integrais e que esteja nesse regime ininterruptamente no último ano imediatamenteanterior à data da aposentadoria;

III - 4 (quatro) anos consecutivos imediatamente anteriores à data da aposentadoria;

IV - contar até 31 de dezembro de 1992 com tempo de serviço para a aposentadoria comproventos integrais e que esteja sob o regime de 40 (quarenta) horas semanais de trabalhonos últimos 2 (dois) anos imediatamente anteriores à data da aposentadoria.

31. A lei acima não faz qualquer ressalva quanto à natureza da aposentadoria. Portanto, sejaela por tempo de serviço, compulsória ou por invalidez permanente, o inativo somente fará jus aosproventos calculados com base no regime correspondente à carga horária de 40 (quarenta) horassemanais se houver atendido uma das situações supra referidas. No caso em exame, o servidor,infelizmente, não cumpriu o lapso de tempo (4 anos) exigido pela norma regulamentar aplicável, cujoalcance, em vista da natureza especial da situação remuneratória, há de ser o mesmo conferido aospreceitos legais em vigor.

32. Acolhido pelo Tribunal, o voto ali proferido prevaleceu, o que se repetiu na apreciação doProcesso n° 6.507/91 (sessão de 27.2.97).

33. Na espécie, o ex-Professor não tinha 4 anos de exercício do cargo sob o regime das 40horas semanais, não fazendo jus, pois, aos proventos que lhe foram deferidos.

34. Impõe-se, desse modo, o acerto posterior nos estipêndios do ex-servidor, nessaparticularidade.

35. Outro ponto em relação a que devem ser corrigidos os proventos do ex-Professor g quantoà inclusão da vantagem do art. 184, II, da Lei n° 1.711/52, que não lhe era devida, conforme ditoanteriormente, importando também o necessário acerto.

36. O adicional por tempo de serviço a que tinha direito o ex-Professor, a teor da legislação àépoca regente, era no percentual de 25% e não os 30% deferidos (contracheque às fls. 8), pelo queem mais este ponto os estipêndios devem ser alterados.

37. Finalmente, quanto à sugestão oferecida pela 4ª ICE (fl. 516), entendo que o assunto deveser objeto de inclusão em roteiro de auditoria programada.

Ante todo o exposto, dissentindo da instrução è parecer do Ministério Público, com as vênias deestilo, voto por que o eg. Tribunal:

I - considere legal, para fins de registro, a concessão versada nos autos, sem prejuízo doconserto posterior dos proventos deferidos;

II - determine à Fundação Educacional que, no prazo de 30 dias:

a) torne sem efeito a instrução de fls. 16; restabelecendo os termos do ato de concessão inicial;

b) elabore outro demonstrativo de proventos, em substituição ao de fls. 17, observados ajornada de 20 horas semanais, a gratificação adicional por tempo de serviço de 25% e a exclusão davantagem do art. 184, II, da Lei n° 1.711/52;

III - autorize a inclusão do tema objeto da sugestão constante de fl. 516 em roteiro de oportunaauditoria programada.__________________Processo n° 4.110/91

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ QUALIFICADA COMPROVENTOS INTEGRAIS


Inativação por invalidez permanente, no cargo de Professor, Nível 3, Padrão 13C (20 horas),com proventos integrais (atos: fls. 9 e 28/30). Concessão considerada legal pela Corte, na sessão de12.6.97 (fl. 70). Pedido de reexame dessa decisão (fls. 71/73), objetivando a correção dos proventostendo por base os vencimentos correspondentes a 40 horas semanais de trabalho (Padrão 13F).Instrução propondo o conhecimento do recurso, dando-se-lhe provimento (fls. 81/86). Parecer doMinistério Público concluindo no sentido de que o Tribunal tome conhecimento do pedido, para, nomérito, negar-lhe provimento (fls. 91/93). Acolhimento deste parecer.

Trata este processo da aposentadoria por invalidez qualificada, conforme laudo médico de fl. 1,de servidor, a partir de 8.8.91, no cargo de Professor, Nível 3, Classe única, Padrão 13C, do Quadrode Pessoal da Fundação Educacional do DF, com proventos integrais, calculados com base novencimento correspondente ao regime de 20 horas semanais de trabalho, de conformidade comdeterminação desta Corte (fl. 24).

2. Este Tribunal, na sessão de 12.6.97 (fl. 70), ao apreciar a presente concessão, tendo emvista o resultado da diligência ordenada, decidiu considerá-la legal, para fins de registro.

3. Examina-se, agora, recurso de reconsideração tempestivamente apresentado pelo nominadoservidor (fls. 71/72), visando reformar a citada decisão, para determinar-se a anulação dó atoretificatório de fls. 28/30, na parte relativa a esta aposentadoria, retornando os proventos, dessaforma, a ter por base de cálculo os vencimentos referentes ao Padrão 13F (40 horas), como haviamsido inicialmente deferidos, desconsiderando-se a insuficiência do tempo de atuação do docente noregime de 40 horas semanais. Fundamentando o recurso, o interessado alega que á legislação, combase na qual se deu a inativação (Constituição Federal e Lei n° 1.711 /52), garante ao servidor, noscasos de aposentadoria por invalidez decorrente de doença especificada em lei, a remuneraçãopercebida na atividade. Diz, ainda, que:

"- não houve a expectativa de Direito enunciada nos autos, mas sim uma interrupçãoabrupta e indesejável que impossibilitou o servidor de chegar ao ponto desejado, qual seja, ocumprimento do requisito exigido pelo Decreto n° 12.469/90;

- O Decreto n ° 12.469/90, veio apenas regulamentar as condições para aposentadoria,sem todavia excluir as exceções previstas em lei, portanto não pode este instrumentosuplantar a Lei Maior - a Constituição.

- a instrução de fls. 44/49 informa que esse Tribunal por meio das Decisões de n°s12.994/95 e 6.771/95 considerou regulares as aposentadorias a que se referem os Processosn°s 4.618/94, 1.880/92, sem necessidade de comprovação de carga horária nos termos da lei,diante da motivação determinada por motivos alheios à vontade do inativo (invalidez) (grifo dooriginal), firmando, com isso, jurisprudência sobre a matéria;

- O Regimento Interno do Tribunal, em seu art. 178, estabelece que as decisões doTribunal em matéria de sua competência, têm força declaratória ou constitutiva, ficando aAdministração obrigada a cumpri-las, sob penas de responsabilidade;

- não pode a Corte, assim, ter entendimentos adversos da jurisprudência anteriormentefirmada".

4. A 4ª ICE, na bem-lançada instrução de fls. 81/88, embora registrando que o recorrente nãoapresenta fatos novos e que inexiste previsão legal expressa amparando o seu pleito, manifesta-sepelo conhecimento, excepcionalmente, do recurso de reconsideração, como se pedido de reexamefosse, para, no mérito, dar-lhe provimento. Em defesa de sua conclusão, a referida unidade de apoiotécnico, tendo em conta a natureza especial da aposentadoria, considera que:

"- ... apenas em certas hipóteses (acidente de serviço, moléstia profissional ou doençaespecificada em lei) a inativação por invalidez gera a percepção de proventos integrais sem aexigência de pressupostos temporais mínimos a serem atendidos;

- Não se trata de um privilégio a determinada classe de inativos e sim do justoreconhecimento a uma situação de infortúnio e que leva a pessoa, involuntariamente, àincapacidade laboral, impossibilitando a continuidade da prestação de serviços;

- ... diferente dos casos de inatividade voluntária, para o requerente não existe, napersistência de sua incapacidade para o trabalho, a possibilidade de optar pelo retorno àatividade a fim de atender às exigências com o fito de obter a vantagem em comento;

- Se o servidor pudesse escolher, certamente evitaria esse estado de coisas e buscariaatender aos pressupostos indispensáveis para manter no mesmo nível os seus vencimentos".

5. Anota, mais, decisão desta Corte no Processo n° 1.880/92, em que foi dispensada acomprovação da carga horária correspondente a 40 horas semanais de trabalho, por tratar-se deaposentadoria determinada por razões alheias à vontade do inativo (invalidez), bem comomanifestação do eminente Conselheiro Ronaldo Costa Couto, Relator do Processo n° 1.992/94(sessão de 21.11.94), nos seguintes termos:

"Se se tratasse de aposentadoria compulsória por doença profissional ou por acidenteem serviço, não teria dúvida em admitir a inativação durante o estágio probatório. É que,nessas hipóteses, são causas independentemente da vontade do servidor, decorrentes de fatodo serviço, pelo qual o Estado deve responder. Também no caso de doença especificada, a leie a própria Constituição asseguram, como é de sabença, um tratamento especial."

6. Sugere, ainda, a 4ª ICE que o eg. Plenário, em conseqüência do conhecimento e provimentodo recurso em exame:

"I - reveja os termos da Decisão n° 3.809/97, prolatada na SO n° 3.254, de 12.6.97 (fl.70), que considerou legal a presente concessão com os proventos relativos a 20 horas paraconsiderá-lo aposentado com proventos relativos a 40 horas, dispensando a comprovação dotempo nesse regime, em razão da natureza da inativação que impossibilita o interessado deatender a essa exigência;

II - determine a FEDF que, no prazo de 60 (sessenta) dias, providencie a retificação doAto de fls. 28/30 para considerá-lo aposentado no padrão 13F (40 horas), bem como aelaboração de novo Abono Provisório, de acordo com a DN n° 2/93 - TCDF, com os proventoscorrespondentes ao aludido padrão, tornando sem efeito o documento de fl. 35".

7. O douto Ministério Público, no parecer de fls. 91/93, reiterando os termos dos seus pareceresanteriores (fls. 54/56 e 65/66), conclui pelo conhecimento do recurso, para, no mérito, negar-lheprovimento.


8. Na preliminar de admissibilidade da petição de fls. , com base no princípio da fungibilidadedos recursos, acompanho os pareceres precedentes, que são pelo seu conhecimento, como pedidode reexame, única espécie de recurso prevista na Lei Orgânica deste Tribunal, referentemente àmatéria versada neste processo.

9. No mérito, em que pesem os brilhantes argumentos trazidos à colação pela 4ª ICE, concordocom a conclusão do douto Ministério Público, no sentido de se negar provimento ao recurso, vistoque não apresenta nenhum fato novo que motive o reexame da decisão recorrida.

10. Embora com tempo de serviço prestado à FEDF superior a 14 (quatorze) anos, o servidoresteve vinculado ao regime de trabalho correspondente a 40 (quarenta) horas semanais duranteapenas 8 (oito) meses, aproximadamente (que se reduz a cinco se descontados os afastamentos),conforme revelam os documentos de fls. 3, 6, 15 e 26, enquanto que o Decreto n° 12.469/90, vigenteà época desta concessão, exigia, para a aposentadoria com proventos correspondentes à referidacarga horária, o cumprimento de pelo menos 4 (quatro) anos consecutivos nesse regime especial.

11. Não preenchendo o servidor a condição exigida pelo citado Decreto n° 12.469/90, a suaaposentadoria, qualquer que seja a modalidade - por tempo de serviço, compulsória ou por invalidezsomente pode efeti var-se com proventos correspondentes à carga horária comum de trabalho doProfessor, que é de 20 (vinte) horas semanais, conforme o disposto nos arts. 8°, inc. I, da Lei n°6.366/76 e 8,° da Lei n° 66/89.

12. A integralidade dos proventos a que se referem os arts. 40, inc. I, da Constituição Federal e178, inciso I, da Lei n° 1.711/52, que fundamentam a presente concessão, na minha avaliação, dizrespeito aos vencimentos fixados para o cargo de Professor, no regime normal ou comum detrabalho (20 horas semanais, dispositivos legais citados no parágrafo anterior), mais os eventuaisacréscimos expressamente autorizados em lei, na forma e condições nela estabelecidas, como é ocaso das vantagens previstas nos arts. 180 e 184 da referida lei (vigente à época destaaposentadoria), 192 e 193 da Lei n° 8.112/90 e 2° da Lei n° 6.732/79, bem como da própriavantagem decorrente do exercício do cargo em regime de 40 horas semanais, desde que atendidosos requisitos exigidos em cada uma dessas hipóteses.

13. Entender que essa integralidade corresponde à remuneração que determinado servidorperceba na data de sua inativação seria quase o mesmo que ter por correta a incorporação aosproventos de vantagens do cargo em comissão por ele exercido (art. 193 da Lei n° 8.112/90) ou aopção e representação mensal, estas também decorrentes do desempenho de cargo em comissão,

sem que esse funcionário houvesse cumprido o requisito temporal exigido, sendo a sua exoneraçãodecorrente da invalidez permanente causadora da aposentadoria involuntária.

14. À falta de norma legal que assegure ao docente inválido em virtude de doença graveespecificada em lei proventos integrais calculados com base na jornada de 40 horas, sem ocumprimento das condições exigidas, não há como dizer que a Constituição Federal, a Lei Orgânicado DF ou o Estatuto asseguram-lhe a remuneração que vinha percebendo quando da aposentadoria.Essa integralidade refere-se aos proventos normais do cargo de Professor. Quanto a isso é que oservidor tem direito a proventos integrais conferido pela vigente legislação. Estipêndios baseados najornada de 40 horas, antes do atendimento da condição fixada, inserem-se na chamada expectativade direito.

15. Se as vantagens da carga horária dobrada não se constituíssem beneficio decorrente deuma situação especial, não haveria necessidade do estabelecimento de requisito temporal específicopara sua incorporação aos proventos da inatividade, como em concreto ocorre. Bastaria o meroexercício do cargo efetivo para daí nascer o direito a essa incorporação, tal como sucede com ovencimento básico normal do Professor e outras vantagens que o seguem nesse aspecto.

16. Quanto aos precedentes citados, destaco, por semelhante, apenas o pertinente aoProcesso n° 1.880/92 (Decisão n° 6.771/95). Trata-se de caso isolado, em que a questão não foidiscutida com maior profundidade, não podendo representar, desse modo, jurisprudência sobre amatéria. Mesmo que jurisprudência fosse, a Corte não estaria impedida de, a qualquer tempo,modificá-la, à vista de argumentos novos que justificassem essa medida.

17. Com referência ao disposto no art. 178 do Regimento Interno deste Tribunal, tambémmencionado pelo recorrente, a obrigação de cumprimento citada nesse dispositivo diz respeito àsdecisões caso a caso e enquanto não houver modificação.

18. Por último, permito-me dizer que, a despeito do seu brilhantismo, os argumentos favoráveisà pretensão do inativo, oferecidos pela instrução, são, basicamente, de ordem pessoal ousentimental, não podendo sobrepor-se ao regime jurídico incidente. A própria Inspetoria afirma, àsfls. 83 e 85, que inexiste previsão legal expressa que abone o pleito do servidor, não cabendo falarem redução salarial, vedada pela nossa Lei Maior, por tratar-se de verba temporária, que só seincorporaria ao patrimônio de direitos do servidor após atendidas as condições exigidas nalegislação. No tocante ao aspecto econômico do interessado, cabe esclarecer que a 4ª ICE registraque ele é também aposentado pela SEA (Processo TC - n° 3.003/90). Conquanto isso não sejacircunstância relevante para o desfecho do recurso, apurou-se que referida inativação deu-se portempo de serviço, no cargo de Auditor Tributário, com proventos proporcionais (33/35).

Ante o exposto, dissentindo da instrução, com as vênias de estilo, e acompanhando o parecerdo douto Ministério Público, proponho ao eg. Tribunal que:

I - tome conhecimento do recurso de fls. 71/73, como pedido de reexame, para, no mérito,negar-lhe provimento, mantendo-se, conseqüentemente, em todos os seus termos, a Decisão n°3.809/97 (fl. 70), a qual abrange o ato concessório de fl. 9 e o retificatório de fls. 28/29, item 10;

II - autorize a 4ª ICE a dar ciência desta decisão ao interessado, adotando, em seguida, asprovidências complementares que o caso requer.__________________Processo n° 6.507/91

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ SIMPLES - REVERSÃO ÀATIVIDADE E NOVA APOSENTADORIA POR TEMPO DE

SERVIÇOOsvaldo Rodrigues de Souza

Auditor do TCDF

Inativação por invalidez não-qualificada, com proventos proporcionais ao tempo de serviço(17/35), no cargo de Motorista (ato: fl. 87). Reversão à atividade, no cargo de Técnico deAdministração Pública (ato: fl. 41). Nova inativação, esta voluntária por tempo de serviço, no cargode Técnico de Administração Pública, 1° Classe, Padrão II, com proventos integrais calculadoscom base nos vencimentos da Classe Especial, Padrão II, do mesmo cargo, nos termos do art.192, I, da Lei n° 8.112/90 (ato: fl. 6). Aposentadorias consideradas legais pela Corte, nas sessõesde 21.10.75 (fl. 104) e 23.2.95 (fl. 28), respectivamente. Em exame: ato referente à reversão àatividade (provimento de cargo) e os proventos decorrentes da segunda aposentadoria.Cumprimento de diligência. Instrução propondo que se considere legal a reversão e que sedetermine nova diligência, para o fim que indica (fls. 163/169). Parecer do Ministério Públicoconcluindo pela legalidade da reversão, mantendo-se, porém, a proporcionalidade dos proventos(17/35) da primeira aposentadoria, em face da ausência de legitimidade e moralidade dapretensão. Legalidade da reversão e nova diligência.

Tratam estes autos de duas aposentadorias de servidor, intercaladas de reversão à atividade,deferida, em 3.12.92, com fundamento nos arts. 25 e 26 da Lei n° 8.112/90, à vista do laudo médicode fl. 34. A primeira inativação se deu por invalidez simples, a partir de 1°.8.75, no cargo deMotorista, com proventos proporcionais (17/35), e a segunda por tempo de serviço, a partir de19.4.93, no cargo de Técnico de Administração Pública, 1ª Classe, Padrão II, com proventosintegrais, calculados com base nos vencimentos da Classe Especial, Padrão II, do mesmo cargo,nos termos do art. 192, inc. I, da referida lei.

2. Ambas as aposentadorias citadas já foram apreciadas pela Corte, havendo sidoconsideradas legais (sessões de 21.10.75 e 23.2.95 - fls. 104 e 28, respectivamente).

3. Nesta fase, examina-se a legalidade do ato de reversão à atividade do nominado servidor,por se tratar de forma de provimento de cargo (art. 8° da Lei n° 8.112/90), e o cumprimento dediligência quanto aos proventos da segunda aposentadoria, ordenada em virtude dos novosdocumentos que vieram aos autos. Esse exame somente se realiza após a apreciação da segundainativação, em face da demora ocorrida no envio da matéria ao Tribunal, cuja justificativa consta à fl.43, já conhecida pelo eg. Plenário (sessão de 28.9.95 - fls. 49, item 3, e 58).

4. Na mencionada sessão de 28.9.95, esta Corte houve por bem determinar diligência, paraque a SEA adotasse as medidas indicadas à fl. 57. Em atendimento, a Jurisdicionada fez juntar aoprocesso os documentos vistos às fls. 60 a 121.

5. A 4ª ICE, na instrução de fls. 163/169, à vista do disposto nos arts. 25 a 27 e 103, § 1 °, daLei n° 8.112/90, bem assim do que consta dos referidos documentos, manifesta-se pela legalidadeda reversão em exame e por nova diligência, para o fim indicado às fls. 167 e 168.

6. O Ministério Público, no parecer de fls. 172/174, concluindo também pela legalidade dareversão, opina, mais, por que se recuse a integralidade dos proventos, mantendo-os no patamaranterior, em face da ausência de legitimidade e moralidade da pretensão, com conseqüenteelaboração de novos ato concessório e abono provisório, refletindo essa decisão.

VOTO

7. A proximidade entre o pedido de retorno à atividade (fl. 31) e o de nova inativação (fl. 1) -cerca de 10 meses -,bem como entre as datas em que se deram a reversão (fl. 40) e a outraaposentadoria (fl. 6) - pouco mais de 4 meses -, mostra que existe, realmente, forte indício de que oprocedimento do servidor teve como única finalidade a integralização dos proventos, valendo-se,para a reversão, do disposto nos arts. 25 e 26 da Lei n° 8.112/90, que lhe assegura esse direito, àvista de laudo favorável de junta médica (fl. 34), e, para a nova aposentadoria, esta por tempo deserviço (35 anos), da contagem do tempo de inatividade (mais de 17 anos), permitida pelo art. 103, §1°, da citada lei.

8. Conquanto possa ser censurada a conduta ética do servidor, a reversão se apresentaconforme a lei, não cabendo qualquer questionamento sobre sua correção formal, conclusão essa,com qual, aliás, concorda o douto Ministério Público, no referido parecer. A teor do disposto no art.27 da Lei no 8.112/90, somente o inativo com 70 ou mais anos de idade, aposentado por invalidez,não pode retornar à atividade.

9. Nem mesmo o impedimento para o retorno à função de motorista, conforme consta do laudomédico de fl. 34, representa obstáculo à reversão, em face do disposto no art. 26 da Lei n° 8.112/90,porque o antigo cargo de Motorista, em que se deu a primeira aposentadoria, veio de sertransformado no cargo de Técnico de Administração Pública, com várias outras especialidades,possibilitando ao servidor o exercício de qualquer delas.

10. Estando regular, como está, a reversão, não cabe, a meu juízo, impugnação daconseqüente contagem do tempo de inatividade para a nova aposentadoria, quando feita na formado art. 103, § 1°, da aludida lei. No caso, portanto, o servidor tem direito aos proventos integrais, nãofazendo jus, porém, às vantagens de que trata o art. 192, inciso I, da mesma lei (remuneração dopadrão da classe imediatamente superior), visto que essa lei, no citado § 1° do art. 103, limita acontagem do mencionado período somente para aposentadoria.

11. A propósito, é de observar que a correção nos proventos relativos à segunda inativação éjuridicamente factível, com base no princípio da revisibilidade do ato administrativo em que seconstitui a decisão de fl. 28 desta Corte, que, à falta dos devidos esclarecimentos, não foi correta.

12. Sobre esse acerto, sugere a 4ª ICE, além de outras medidas, novo levantamento dosvalores indevidamente pagos, a título de anuênios e de vantagens do art. 192, I, da Lei n° 8.112/90.Entendo que esse levantamento deve ser seguido de providências visando o ressarcimento daquantia que vier a ser apurada, após a compensação do valor porventura já recolhido pelo inativo.

Ante o exposto, acompanhando a instrução, com o adendo acima, e, em parte, com as vêniasde estilo, o parecer do douto Ministério Público, voto por que o eg. Tribunal:

I - considere legal, para fins de registro, a reversão versada nestes autos;

II - determine a devolução deste processo em nova diligência, para que a Secretaria deAdministração, no prazo de 60 (sessenta) dias:

a) informe, juntando cópia autenticada das principais peças do Processo GDF n°030.017.142/92, os motivos que fundamentaram o reposicionamento de que trata a Portaria n°5/93-SEA, de 4.3.93 (fl. 16), elevando o servidor da 28 Classe, Padrão I (fl. 41) para 1ª Classe,Padrão II, do Cargo de Técnico de Administração Pública;

b) providencie a retificação do ato de fl. 6, para dele excluir a expressão com asvantagens da Classe Especial, Padrão II, de acordo com o previsto no art. 192, item I, da Lein° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e alterar, se verificado que o servidor não faz jus aoreposicionamento a que se refere a alínea anterior, a classificação funcional em que se deu aaposentadoria (classe e padrão);

c) elabore novo demonstrativo dos proventos, em substituição ao de fl. 61, observado odisposto no item II da Decisão Normativa n° 2/93-TCDF, para adequar seus valores aoresultado das medidas de que tratam as alíneas anteriores;

d) apure, complementando o levantamento de fls. 109 a 120, a quantia indevidamentepaga ao inativo, em razão do irregular deferimento das vantagens do art. 192, inc. I, da Lei n°8.112/90 e, se for o caso, do posicionamento a que se refere a Portaria n° 5/93, citada,providenciando o respectivo ressarcimento, nos termos do art. 46 da referida lei.

_____________________Processo n° 4.073/93

APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇOOsvaldo Rodrigues de Souza

Auditor do TCDF

Inativação voluntária no cargo de Agente de Polícia, Classe Especial, Padrão III, comproventos integrais, acrescidos da vantagem de que trata o art. 184, Il, da Lei n° 1.711 /52 (ato: fl.84-verso). Diligência ordenada na sessão de 7.11.96 (fl. 267), objetivando, entre outras medidas, acontagem do tempo de inatividade somente para a aposentadoria de que trata o ato de fl. 84-versoe a retificação desse ato, com o fim de alterar a classificação funcional do servidor e excluir avantagem prevista no art. 184, II, da Lei n° 1.711/52. Pedido de reexame dessa decisão (fls.268/272 e 276/286). Instrução e parecer do Ministério Público concluindo pelo provimento parcialdo recurso (fls. 299/310 e 314/321). Não provimento do recurso, mantendo-se a diligênciaordenada, acrescida de pedido de certificação do tempo de serviço exercido em atividadeestritamente policial, e, se for o caso, alteração do fundamento legal da aposentadoria, incluído orelativo a vantagem prevista no art. 184 da Lei n° 1.711/52.

Integram estes autos duas aposentadorias e uma revisão de proventos. A primeira inativação,que se deu em cumprimento de decisão do TJDF e com fundamento na Lei n° 3.313/57 (tempo deserviço especial - 25 anos), bem assim a conseqüente revisão dos proventos referida, tiveram osrespectivos atos anulados; em razão de decisão do STF no RE n° 103.000-3/DF e com base emparecer da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, interpretando decisão do mesmo Tribunal,proferida no RE n° 114.689-3/DF. Dessas anulações, esta Corte tomou conhecimento na sessão de7.11.96 (fl. 267).

2. A outra aposentadoria mencionada foi deferida logo em seguida à anulação da primeira,agora por tempo comum de serviço (35 anos), com fundamento nos arts. 176, inc. II, 178, inc. I,alínea a, da Lei n° 1.711/52 e 40, inc. III, alínea a, da Constituição Federal, conforme ato concessóriovisto à fl. 84-verso, sendo os proventos integrais, acrescidos da vantagem de que trata o art. 184, II,da Lei n° 1.711/52, citada.

3. O tempo de inatividade decorrente da primeira aposentadoria foi computado para todos osefeitos (promoções, adicional por tempo de serviço, nova aposentadoria e vantagem do art. 184, inc.

II, da Lei n° 1.711/52), seguindo orientação da Procuradoria-Geral do Distrito Federal (Parecer n°3.112/90 - 1ª SPR).

4. Este Tribunal, na referida sessão de 7.11.96, entendendo que na concessão da primeiraaposentadoria não houve erro de procedimento administrativo, considerou irregular a contagem, paratodos os efeitos, do tempo de inatividade (6 anos e 330 dias), visto que esse período sujeita-se aodisposto no art. 80, e seu inc. VI, da Lei n° 1.711/52, vigente à época, que autorizava o seu cômputoapenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade. Em razão disso, e tendo também por ilegal acontagem, igualmente para todos os efeitos, de 26 dias de faltas e 167 dias de suspensão, houvepor bem determinar diligência, para que a Secretaria de Segurança Pública providenciasse asmedidas cabíveis, objetivando adequar os mencionados períodos à legislação aplicável e, emconseqüência:

a) retificar o ato concessório de fl. 8-verso, para considerar o servidor aposentado nocargo de Agente de Polícia, 1ª Classe, Padrão IV, e excluir, da fundamentação legal, avantagem do art. 184, inc. Il, da Lei n° 1.711/52, uma vez que esta vantagem e osvencimentos da Classe Especial, Padrão III, são indevidos, porque foram deferidos emdecorrência da citada contagem irregular de tempo de serviço;

b) elaborar novo demonstrativo dos proventos, em substituição ao de fl. 88, para adequarseus valores ao resultado das medidas acima citadas.

5. Aprecia-se, agora, pedido de reexame apresentado, intempestivamente, pelo servidorinteressado, visando reformar a citada decisão desta Corte, para, tendo por válida a contagem dotempo de inatividade, na forma como feita, considerar legal a concessão da aposentadoria de quetrata o ato de fl. 84-verso.

6. No pedido (fls. 276/280), que fez acompanhar dos documentos vistos às fls. 281/286, oinativo, pelo seu advogado, alega, basicamente, que:

a) o recurso é tempestivo, tendo em vista a data em que a comunicação da diligência foirecebida na Polícia Civil do Distrito Federal (7.1.97);

b) a primeira inativação se deu em decorrência de erro de um órgão do Poder Judiciárioao conceder a Segurança n° 894/93-TJDF, que, sem a qual, o recorrente não teria aposentadoprecocemente e, dessa feita, teria sido beneficiado com todas as vantagens concedidas aoscolegas que permaneceram em atividade;

c) em precedentes apreciados, esta Corte, ao conceber o erro administrativo e admitir operíodo de inatividade (...) para todos efeitos (...), há de estender esse mesmo entendimentopara os servidores vitimados de erro judiciário, como no caso do recorrente;

d) o eg. TJDF já decidiu que (...) se a aposentadoria do impetrante defluiu de acórdão doTribunal de Justiça, que o provimento de transordinário desfez, reverteu-se aquele ao serviçoativo, como se nunca houvera estado inativo, com direito a todas as vantagens legaisconferidas nesse período (MSG n° 1453, Reg. AC. n° 42326);

e) o Eg. TJDF tem admitido o período de inatividade para todos os efeitos legais,conforme Acórdão do MSG n'3543-DF, Reg. Ac. n ° 70.590;

f) o art. 2° da Lei Complementar federal n° 51/85 não pode ter incidência sobre aespécie, uma vez que (sic) Lei Complementar posterior não pode ter efeito repristinatório detexto anterior, nem convalidar ato desconstituído em decisão que fez coisa julgada, in Acórdãodo STF/ 1 a T., no RE n° 114.689-3-DF;

g) já o art. 1° da citada LC n° 51/85, pode beneficiar o recorrente, uma vez que tem elemais de vinte anos estritamente policial, podendo ser concedida a citada vantagem do art.184, inciso II, da Lei n° 1.711/52, combinado com a Lei federal n° 6.701/79.

7. A 4ª ICE, na bem elaborada instrução de fls. 299/309, embora considere insuficientes osargumentos apresentadas pelo interessado, para elidir os fundamentos da decisão recorrida,manifesta-se pelo conhecimento do recurso, por entendê-lo tempestivo, para, no mérito, dar-lheprovimento parcial e, em conseqüência, rever a referida decisão no tocante ao seu item III, alíneas a,n° 2, e b, n° 2, para acrescentar, entre as medidas que indicam, a inclusão da vantagem prevista noart. 184, inc. I, da Lei n° 1.711/52, a qual, no seu entendimento, que reafirma, o inativo faz jus, vistocontar mais de 30 anos de serviço, mesmo excluindo o período de inatividade, satisfazendo, assim,ao disposto no art. 1° da Lei Complementar n° 51/85 e no art. 1° da Lei n° 6.701/79.

8. O douto Ministério Público, no parecer de fls. 314/321, também conclui que os elementosacostados aos autos não são capazes de alterar o teor da Decisão n ° 9.966/96, exceção feitaquanto à concessão da vantagem do art. 184, I, da Lei n° 1.711 /52, posicionamento este jádefendido por esse parquet no seu pronunciamento anterior, por entender que na data da novainativação, 22.10.90, o servidor já preenchia os requisitos legais para aposentadoria integral nostermos da Lei Complementar n° 51(aposentadoria voluntária após 30 anos de serviço, desde que oservidor conte, pelo menos 20 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial).

VOTO

9. Na preliminar de admissibilidade do pedido de reexame, entregue nesta Corte em 3.2.97,também sou pelo seu conhecimento, mas em caráter excepcional, por ser, a meu juízo, intempestivo,considerada a data em que a decisão foi publicada (em 14.11.96). Entendo que, ao caso, aplica-se odisposto no art. 31, inc. III, da Lei Complementar n° 1 /94 (contagem do prazo a partir da publicaçãoda decisão), em face da ausência de formal comunicação deste Tribunal cientificando o interessadoda decisão recorrida. O inativo, pelo que informa, somente conheceu esse decisum quando doretorno do processo à Secretaria de Segurança Pública (Polícia Civil), para cumprimento da referidadiligência.

10. No mérito, verifico que o recurso não traz nenhum fato novo que motive o reexame dadecisão recorrida, para considerar legal a aposentadoria, validando, desse modo, a contagem, paratodos os efeitos, do tempo de inatividade.

11. A impossibilidade da contagem do citado tempo, na forma como feita, consta devidamenteesclarecida na Proposta de Decisão que anteriormente apresentei (fls. 261/266), integralmenteacolhida pelo eg. Plenário, na sessão 7.11.96, resultando na Decisão n° 9.966/96 (fl. 267), objeto dorecurso em exame. Tais esclarecimentos estão, assim, redigidos:

"15. Pelo que se infere dos documentos integrantes deste processo, em especial os defls. 1 e 201/206, a primeira aposentadoria, com fundamento no art. 1°, II, § 2°, da Lei n°3.313/83, foi requerida pelo servidor, sendo-lhe negada pela Administração, por entender quefaltava amparo legal. Em face desse indeferimento, impetrou o interessado mandado desegurança contra esse ato junto ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que, em sessão de15.10.83, por maioria de votos, conheceu do MS, concedendo a segurança, com determinaçãoà autoridade coatora (Secretaria de Segurança Pública) para a expedição do ato deaposentadoria, na forma pleiteada. Essa decisão foi cumprida mediante o ato visto à fl.3-verso, ao tempo em que também se ingressava com recurso (RE n° 103.000-3) junto aoSupremo Tribunal Federal, o qual foi provido pela Primeira Turma, à unanimidade de votos (fl.219), vindo o referido ato de aposentadoria, em conseqüência, a ser anulado, conforme jámencionado.

16. Verifica-se, portanto, que não houve erro de procedimento administrativo. Não sendoinduzido pela Administração a requerer a aposentadoria, o servidor assumiu todos os riscos ouconseqüências no caso de seu pleito ser negado judicialmente, mesmo que em últimainstância, tendo em vista o efeito ex tunc de tal decisão.

17. A hipótese não se ajusta à orientação que tem sido adotada pela Corte, em aceitar acontagem do tempo de inatividade para todos os efeitos legais, aspecto esse sobre o qual,aliás, a Justiça não se pronunciou.

18. Desse modo, não sendo a aposentadoria motivada por erro da Administração, otempo de inativo sujeita-se ao disposto no art. 80 e seu inc. VI, da Lei n° 1.711/52, vigente àépoca, que autorizava a sua contagem apenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade(Súmula n° 74 do TCU). Esse é o entendimento também desta Corte, conforme consta doProcesso n° 5.131/83 (fls. 221/236).

19. Dessa maneira, são válidas as propostas oferecidas no sentido de se corrigirem osprocedimentos referentes à nova concessão, tendo por base o cômputo do tempo deinatividade somente para esta aposentadoria."

12. Os precedentes ou as decisões judiciais indicadas pelo interessado, sobre a contagem,para todos os efeitos legais, de tempo de inatividade, não se aproveitam ao caso, visto que sãopertinentes a situações específicas, não assemelhadas à de que se trata, conforme é muito bemelucidada na instrução de fls. 299/310, de que destaco:

"Em relação às decisões desta Corte de Contas que menciona, ambas sobre matériaidêntica, encontrando-se nos autos a relativa ao Processo n° 3.430/91, do interesse deservidor (fls. 123 a 193), a questio iuris nelas versada é divergente daquela que aqui se trata.Naquelas, os servidores interessados foram induzidos a se aposentar em virtude de erroessencial da Administração, sem o qual não teriam requerido a inativação. Já na concessãosub examen, o servidor policial, após ter sua pretensão negada administrativamente,buscou-a, com denodo e empenho, em ação judicial. Não houve, no caso vertente, erro daAdministração a reparar, mas demanda judicial na qual o interessado, que a deflagara, foivencido.

Igualmente, inócua para seu socorro é a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça (fl. 286),por tratar de servidores amparados pela Lei n° 92/90, que determinava contagem de tempo deaposentadoria para todos os efeitos. Quanto ao ora recorrente, nenhuma norma legalfundamenta a contagem do tempo da primeira inativação para todos os efeitos." (fl. 307).

13. Com referência ao alegado erro de um órgão do Poder Judiciário, esse fato, na realidade,não ocorreu, visto que o TJDF, ao decidir que continuava em vigor a Lei n° 3.313/57, possibilitando,assim, a aposentadoria especial com 25 anos de serviço, manifestou seu entendimento de acordocom a respectiva competência, autonomia e independência, provocado, no caso, pelo próprioservidor, que, juntamente com outros policiais, impetraram mandado de segurança, que recebeu o n°894, contra ato do Secretário de Segurança Pública, que lhes havia negado pretensão deaposentadoria com fundamento na citada lei. O servidor, portanto, não foi, por qualquer meio,induzido a se inativar. Ele próprio, por sua livre vontade, provocou a sua inativação, inclusiverecorrendo à via judicial, conforme visto.

14. No entendimento da instrução e do douto Ministério Público, conforme exposto,respectivamente, às. fl. 241, alíneas a e d, e 251, item 15, e 253, alíneas a.2 e b, reafirmado, pela 4ªICE, às fl. 308, item 38, e 310/311, alíneas a, n° 2, e b, n° 3, bem como pela ilustre e digna entãoProcuradora-Geral, Dr.a Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, às fl. 320, item 11, e 321, item 13, oservidor faz jus à vantagem de que trata o art. 184, inc. I, da Lei n° 1.711/52, visto que, excluído o

tempo de inatividade, ele contava, na data da nova aposentadoria, mais de 30 anos de serviço,sendo-lhe aplicável, desse modo, o disposto nos arts. 1 °, inc. I, da Lei Complementar n° 51 /85 e 1 °da Lei n° 6.701 /79.

15. Cabe-me, igualmente, confirmar os motivos pelos quais discordei desse entendimento,quando da apreciação anterior (fls. 258/259, item 7, e 263, item 20). Como visto naquelaoportunidade, e pelo que consta do ato concessório de fl. 84-verso, a presente aposentadoria deu-sepor tempo comum de serviço (35 anos), com fundamento nos arts. 40, inc. III, alínea a, daConstituição Federal, 176, inc. II, e 178, inc. I, alínea a, da Lei n° 1.711/52, com a vantagem do art.184, inciso II, dessa lei, em consonância com a Lei n° 6.701 /79. Isso, mais a ausência, no processo,de documento certificando expressamente o tempo de serviço efetivamente exercido pelo servidorem atividade de natureza estritamente policial, levou-me a considerar indevida a vantagem previstano art. 184, inc. I, da citada Lei n° 1.711/52 (proventos correspondentes aos vencimentos da classeimediatamente superior), uma vez que o interessado, na data da nova inativação, não contava com otempo mínimo (35 anos de serviço) exigido, à vista do fundamento legal do ato concessório de fl.84-verso, para o deferimento do beneficio em questão. O tempo disponível soma, apenas, 33 anos e293 dias (fl. 263, item 20), já que o período de inatividade não deve, no caso, ser considerado paraesse efeito.

16. Tendo em vista, porém, a alegação do recorrente, à fl. 280 (alínea f), de que tem ele maisde vinte anos estritamente policial, entendo que a diligência ordenada à fl. 267 (item III) possa seracrescida de solicitação de documento comprovando esse tempo de serviço em atividadeespecificamente policial. Se confirmado esse período, nos termos do art. 1°, inc. I, da LeiComplementar n° 51/85, o servidor faz jus realmente à vantagem do art. 184, inc. I, da Lei n°1.711/52, devendo, para isso, ser alterado o ato concessório de fl. 84-verso, para considerar aaposentadoria com fundamento nos arts. 40, § 1°, da Constituição Federal e 1°, inc. I, da LeiComplementar n° 51/85. Não há direito à vantagem prevista no inc. II do citado art. 184 da Lei1.711/52, pretendida pelo recorrente (fl. 280, alínea f), porque, considerando-se, como deve ser, otempo de inatividade apenas para aposentadoria (foi contado também, no caso indevidamente, parapromoção), a classificação funcional do servidor passa a ser Agente de Polícia, 18 Classe, PadrãoVI, que não corresponde à final de carreira (última classe).

17. Conforme visto, nenhuma das pretensões do recorrente merece acolhida, por faltar-lheamparo legal. As razões de mérito que o inativo apresenta são inconsistentes, não acrescentandonenhum fato novo capaz de elidir os motivos da decisão recorrida, a qual, portanto, entendo deva sermantida.

18. Cabe esclarecer, finalmente, que a Administração não deu, ainda, cumprimento à decisãode fl. 267. Essa omissão decerto decorre de interpretação equivocada do disposto no art. 31 da LeiComplementar n° 1/94, no tocante a data a partir da qual iniciava-se o prazo para o pedido dereexame, com efeito suspensivo, havendo sido considerada a contar do recebimento do processopela Polícia Civil.

Ante o exposto, dissentindo, em parte, com as vênias de estilo, da instrução e do parecer dodouto Ministério Público, voto por que o eg. Tribunal:

I - relevando, em caráter excepcional, a intempestividade do pedido de reexame da Decisão n°9.966/96 (sessão de 7.11.96 - fl. 267), dele tome conhecimento, para, no mérito, negar-lheprovimento;

II - determine à Secretaria de Segurança Pública que, além das medidas indicadas na referidadecisão (fl. 267), providencie, também:

a) a certificação, à vista do disposto no art. 1°, inc.1, da Lei Complementar n° 51 /85, do tempode serviço efetivamente exercido pelo servidor em atividades de natureza estritamente policial;

b) no caso do tempo a que se refere a alínea anterior ser igual ou superior a 20 anos de serviçoexercido:

1. a alteração do fundamento legal da aposentadoria, indicado no ato concessório (fl. 84-verso),para arts. 40, § 1°, da Constituição Federal e 1°, inc I, da Lei Complementar n° 51/85;

2. a inclusão, no mesmo ato e no novo demonstrativo dos proventos, da vantagem de que tratao art. 184, inc. I, da Lei n° 1.711/52, em substituição à prevista no item II, do mesmo art., constantedo abono de fl. 88;

III - ordene a devolução do presente processo à Secretaria de Segurança Pública, para o fimindicado no item anterior e na Decisão n° 9.966/96 (fl. 267);

IV - autorize a 4ª ICE a dar ciência desta decisão ao interessado.__________________Processo n° 0027/84

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA POR TEMPO DE SERVIÇOOsvaldo Rodrigues de Souza

Auditor do TCDF

Inativação voluntária no cargo de Técnico de Administração Pública, 1ª Classe, Padrão IV,com proventos integrais, calculados com base nos vencimentos da Classe Especial, Padrão III, domesmo cargo, nos termos do art. 184, I, da Lei n° 1.711/52 (ato: fl. 5-v). Revisão de proventos,para considerá-los com base nos vencimentos do cargo de Professor, Nível 01, Padrão XXV (ato:fl. 35). Instrução propondo diligência preliminar, para retificação do fundamento legal do atorevisório (fls. 41/45). Parecer do Ministério Público concluindo pela legalidade da aposentadoria eilegalidade da revisão dos proventos (fls. 50/52). Diligência preliminar.

Trata este processo da aposentadoria voluntária por tempo de serviço concedida à servidora , apartir de 3.8.90, no cargo de Técnico de Administração Pública, 18 Classe, Padrão IV, do Quadro dePessoal do Distrito Federal (Secretaria de Educação), sendo os proventos integrais, calculados combase nos vencimentos da Classe Especial, Padrão III, do mesmo cargo, nos termos do art. 184, inc.I, da Lei n° 1.711/52.

2. O tempo de serviço computado para esta aposentadoria corresponde a 29 anos e 300 dias,completado em 2.8.90 (f1. 6), arredondado para 30 anos, nos termos do art. 78, § 2°, da referida lei.

3. Vieram ao processo, posteriormente, os documentos vistos às fls. 25/37, versando sobrerevisão dos proventos da citada aposentadoria. Mediante esse ato revisório, os proventos, a partir de15.4.91, passaram a ter por base os vencimentos do cargo de Professor, Nível O 1, Padrão XXV (40horas), acrescidos da vantagem de que trata o art. 184, inc. II, da Lei n° 1.711/52.

4. A 4ª ICE, na instrução de fls. 41/45, manifesta-se por diligência preliminar, para que a SEAprovidencie a retificação do ato revisório, para substituir, no fundamento legal indicado, a Lei n°26/89 pelo Decreto n° 9.768/86, alterado pelo de n° 11.195/88.

5. O Ministério Público, no parecer de fls. 50/52, discordando da instrução, conclui pelalegalidade da aposentadoria e ilegalidade da revisão dos proventos, dispensando-se a interessadada reposição dos valores percebidos em decorrência dessa alteração.


6. Após a instituição, pela Lei n° 5.920, de 19.9.73, de novo plano de classificação de cargospara o Serviço Civil do Distrito Federal e suas Autarquias, diversas normas legais foram editadasvisando corrigir distorções verificadas na implantação desse plano. No que concerne aos professoresou ao grupo funcional Magistério, entendo conveniente, de início, historiar os fatos acontecidos, paramelhor compreensão da matéria em exame.

7, A referida Lei n° 5.920/73 não previu, explicitamente, a instituição do grupo Magistério noQuadro de Pessoal da Administração. Entendia-se, à época, que as atividades inerentes a essegrupo funcional deveriam ser executadas apenas pela Fundação Educacional do Distrito Federal.

8. Conseqüentemente, os professores de ensino médio e de ensino superior, então emexercício, passaram a integrar quadro suplementar de pessoal, cujos cargos seriam suprimidos àmedida que vagassem (arts. 14, parágrafo único, da Lei n° 5.920/73 e 32 da Lei n° 6.366/76).

9. A referida Lei n° 5.920/73, porém, admitiu, em seu art. 9°, a possibilidade de transformaçãode cargos, de acordo com as necessidades e conveniências da Administração, mediante critériosseletivos dos respectivos ocupantes.

10. Isso ocorreu em relação ao cargo à época ocupado pela servidora, denominado Professorde Ensino Elementar, transformado, pelo Decreto-lei n° 4.012/77, em Agente Administrativo doGrupo Serviços Auxiliares do Plano de Classificação de Cargos instituído pela Lei n° 5.920/73.

11. Em outra lei, a de n° 6.162, de 6.12.77, permitiu-se que funcionários do quadro provisóriodo Distrito Federal, entre eles os ocupantes de cargos de Professor de Ensino Médio e Professor deEnsino Elementar, integrassem, mediante opção, os quadros de pessoal dós órgãos relativamenteautônomos, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações, a cujadisposição se encontravam na data da publicação dessa lei, passando a se regerem pela CLT.

12. Quanto aos que permaneceram no quadro suplementar, a Lei Complementar n° 30, de27.7.77, concedeu autorização para que se aposentassem com proventos proporcionais ao tempo deserviço, desde que contassem, até junho de 1978, 10 (dez) anos, no mínimo, de serviço público.

13. Nem todos os professores, todavia, optaram pela transformação do respectivo cargo emoutro do novo PCC; pelo ingresso em quadros de órgãos de relativa autonomia ou de entidades daadministração indireta; ou pela aposentadoria com proventos proporcionais a que se refere a citadalei complementar.

14. Os que ficaram no quadro suplementar ou provisório vieram, enfim, a ser aproveitados noPlano de Classificação de Cargos de que trata a Lei n° 5.920/73. Isso porque o Governo do DistritoFederal, em outubro de 1979, resolveu criar o Grupo Magistério, com fundamento no art. 4° dessalei, in verbis:

"Outros grupos com características próprias, diferenciadas dos relacionados no artigoanterior, poderão ser estabelecidos ou desmembrados daqueles, se o justificarem asnecessidades da administração, mediante decreto do Governo do Distrito Federal."

15. A criação desse grupo se deu pelo Decreto n° 4.859, de 15.10.79, abrangendo a CategoriaFuncional de Professor de Ensino de 1° e 2° Graus, Níveis 1, 2 e 3, destinada a complementar,conforme art. 4° desse Decreto, as necessidades de recursos humanos da Secretaria de Educação eda Fundação Educacional. Segundo o disposto nos arts. 5°, 8°, parágrafo único, e 11 do mesmo ato

referido, a categoria funcional então criada somente poderia ser integrada por ocupantes de cargo deProfessor de Ensino Médio e de Professor de Ensino Elementar então em exercício, mesmo que emfunções de confiança na Administração do Distrito Federal, ou ainda, afastados para o desempenhode atividades não docentes nas mencionadas Secretaria e Fundação. Estabeleceu-se, emconseqüência, que os cargos dessa Categoria seriam suprimidos, do menor para o maiorvencimento, à medida que vagassem.

16. Em resumo, os professores de ensino médio e de ensino elementar do Quadro de Pessoaldo DF, em exercício na data da referida Lei n° 5.920, de 19.9.73, tiveram, funcionalmente, o seguintedestino:

a) parte ingressou, mediante opção, no Quadro de Pessoal da Fundação Educacional ou deoutros órgãos ou entidades do Complexo Administrativo do DF, em que se encontravam àdisposição;

b) parte se aposentou com proventos proporcionais ao tempo de serviço (acima de 10 anos deserviço público), nos termos da Lei Complementar n° 30/77;

c) outros optaram pelo seu aproveitamento no novo Plano de Classificação de Cargos instituídopela Lei n° 5.920/73, mediante transformação dos respectivos cargos em outros diversos daqueles,como é o caso da interessada neste processo; e,

d) por derradeiro, com a criação, finalmente, do Grupo Magistério, em 1979, os servidores queainda ocupavam cargos de Professor no Quadro Suplementar ou Provisório do Distrito Federal,passaram a integrar a Categoria Funcional de Professor de 1° e 2° Graus do referido Grupo do novoPCC.

17. As mencionadas medidas não ultimaram, todavia, a movimentação dos professores emquestão. Outras se seguiram, como são os casos das Leis n°s 7.598/87, 26/89 e 92/90; do art. 46 doAto das Disposições Transitórias da Lei Orgânica do Distrito Federal; dos Decretos n°s 9.768/86,10.025/86 e 11.408/89; e de decisões judiciais do TJDF.

18. As Leis n°s 7.598/87 e 26/89 permitiram aos professores que ingressaram, na forma daaludida Lei n° 6.162/74, em quadros de órgãos de relativa autonomia ou de entidades daAdministração Indireta, o retorno à vinculação estatutária, com base nos vencimentos de idênticocargo do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, integrando, assim, o grupo Magistério criado peloDecreto n° 4.859/79, citado. Nesse mesmo sentido é também a norma de que trata o art. 46 do Atodas Disposições Transitórias da Lei Orgânica do Distrito Federal, conquanto sua validade tenha sidoquestionada no STF.

19. Ainda pela Lei n° 26/89, os professores que optaram pela inclusão em outras categoriasfuncionais do novo Plano, mediante transformação dos respectivos cargos, e nessas categoriasvieram a se aposentar até 28.6.89, data daquela Lei, tiveram autorização para optarem pela revisãodos seus proventos com base nos vencimentos do cargo de Professor de Ensino de 1 ° e 2° Grausdo Grupo Magistério, criado pelo Decreto n° 4.859/79, citado, autorização essa que, por imperativode lógica, haveria de entender-se à revisão em apreço.

20. A Lei n° 92/90 e as aludidas decisões judiciais dispõem sobre a reversão à atividade, emcargos da Carreira Magistério Público do DF, de servidores que se aposentaram nos cargos deProfessor de Ensino Elementar e de Professor de Ensino Médio, com fundamento na LeiComplementar n° 30/77.

21. Os Decretos n°s 9.768/86, 10.025/86 e 11.408/89 (este renovado, com alterações, pelo den° 12.679/90) estabelecem por sua vez, respectivamente, normas sobre:

a) a correção de enquadramento de servidores no Plano de Classificação de Cargos instituídopela Lei n° 5.920/73, possibilitando, inclusive, a revisão de transformações de cargos de professor;

b) o ingresso, mediante seleção em procedimento de ascensão funcional, na CategoriaFuncional de Professor de 1° e 2° Graus do Grupo Magistério, de antigos ocupantes de cargos deProfessor de Ensino Médio, que optaram pela inclusão em outras categorias funcionais do novoPlano de Classificação de Cargos;

c) a continuidade dos procedimentos de correção de enquadramento de servidores no citadoPlano de Classificação de Cargos.

22. Todas as disposições referidas alcançam, inclusive, servidores aposentados comfundamento na Lei n° 1.711 /52 e no art. 40 da Constituição Federal, caso em que as alteraçõescabíveis se realizavam, e ainda se realizam, mediante revisão de proventos.

23. Portanto, verifica-se, do exposto, que os servidores ocupantes de cargos de Professor deEnsino Elementar e Professor de Ensino Médio, em exercício na data da Lei n° 5.920/73, terminaramsendo incluídos de uma forma ou de outra, no Grupo Magistério Público do Distrito Federal de quetratam o Decreto n° 4.859/79 e a Lei n° 66/89. Isso se deu mesmo no caso daqueles já aposentados,hipótese em que o procedimento se deu mediante revisão dos respectivos proventos.

24. Dos que tiveram proventos vinculados ao citado grupo por força das Leis n°s 7.598/87,26/89 e 92/90; do art. 46 do Ato das Disposições Transitórias da Lei Orgânica do Distrito Federal;dos Decretos n°s 9.768/86 e 11.408/89; e das decisões judiciais mencionadas, não se exigiuqualquer procedimento seletivo prévio tipo concurso interno, treinamento, prova de títulos, etc. Delespediu-se, quando muito, apenas o título que os habilitava ao exercício da função de professor.

25. Antes da Lei n° 26/89, aos professores que optaram pela sua inclusão em outras categoriasfuncionais, e se encontravam em exercício, aplicava-se o Decreto n° 10.025/86, que exigia, para oingresso dos mesmos no Grupo Magistério instituído pelo Decreto n° 4.859/79, concorrência emprocedimento de ascensão funcional. O ingresso, desse modo, dependeria de prévia habilitação emprocesso seletivo.

26. Verifica-se, assim, que, com referência aos que se aposentaram até a data daquela Lei(26/89), houve permissão, conforme dito, para que seus proventos fossem revistos tendo por baseos vencimentos do cargo de Professor de Ensino de 1° e 2° Graus do mencionado Grupo Magistério.Os que permaneceram em exercício ainda ocupando cargos não integrantes do referido grupo,inexplicavelmente e em termos formais, ficaram sem direito reconhecido para retornarem aomagistério, mediante inclusão no grupo então criado, mesmo porque o Decreto n° 10.025/86,permitindo o ingresso mediante ascensão funcional, perdeu sua validade com a promulgação, em5.10.88, da vigente Constituição Federal.

27. No caso em exame, deduz-se, pelo que consta dos autos, que a servidora citada não sesubmeteu, enquanto em vigor o citado Decreto n° 10.025/86, ao processo seletivo de que trata(ascensão funcional), uma vez que, pelo documento de fl. 25, requer a correção do seuenquadramento, nos termos do Decreto n° 9.768/86.

28. É de se estranhar o tratamento diferenciado aos professores que optaram pelatransformação de seus cargos em outros de categorias funcionais diversas, quando da implantaçãodo novo Plano de Classificação de Cargos, permanecendo no exercício até depois da Lei n° 26/89.Eles, também como os demais, foram forçados a optar por uma outra situação funcional, ante anotícia de que seus cargos passariam a integrar quadro suplementar ou provisório, sem qualquermelhoria salarial.

29. Em face disso, e tendo em conta os fundamentos das decisões judiciais proferidas emMandados de Segurança de interesse de servidores que se aposentaram com base na LeiComplementar n° 30/77, entendo deva a revisão de proventos em exame ser considerada comodecorrente de correção de enquadramento, como, aliás, requerido, em 15.8.88, e, afinal, deferido,em 31.4.91 (fls. 25, 29/31 e 35).

30. Várias são as decisões desta Corte considerando legais aposentadorias de professoresincluídos, por força da mencionada legislação, no Grupo Magistério de que tratam o Decreto n°4.859/79 e a Lei n° 66/89, bem como revisões de proventos, tendo dor base os vencimentos docargo de Professor de 1° e 2° Graus, integrante do referido grupo, de servidores inativados antesdaquelas normas legais, em cargos de Professor M Ensino Elementar e Professor de Ensino Médiodo Quadro Suplementar ou Provisório; em cargos de outras categorias funcionais do novo plano declassificação de cargos, para os quais hajam optado; e, ainda, em empregos de quadros de órgãosde relativa autonomia, empresa pública, sociedade de economia mista e fundações locais.

31. Finalmente, estou em que a concessão inicial (aposentadoria) poderia desde logo ter a sualegalidade declarada pela Corte, como opina o douto Ministério Público. Mas, não havendo ainstrução sobre ela se manifestado, julgo possa isso ficar para a fase subseqüente à diligênciapreliminar alvitrada à fl. 44.

Ante o exposto, de acordo com a instrução e, dissentindo, com as vênias de estilo, do parecerdo douto Ministério Público, proponho ao eg. Tribunal que ordene a baixa dos autos em diligênciapreliminar, a fim de que a Secretaria de Administração, no prazo de 60 dias, retifique o ato de fl. 35,trocando a expressão de acordo com o art. 3°da Lei n°26, de 28 de junho de 1989, para: de acordocom o art. 1 ° do Decreto n° 9.768/86, alterado pelo art. 1° do Decreto n° 11.195/88.______________________Processo n° 4.682/90

APOSENTADORIAS ESPECIAIS CONSIDERADAS ILEGAISOsvaldo Rodrigues de Souza

Auditor do TCDF

Pedido de esclarecimento sobre aposentadorias especiais consideradas ilegais pelaCorte. Instrução propondo as medidas indicadas às fls. 12 e 13. Parecer do Ministério Público emconformidade com a instrução. Conhecimento do pedido de esclarecimento. Omissão nocumprimento de decisões do Tribunal: grave irregularidade. Possibilidade de autorização deretificação do ato de concessão, em caráter excepcional. Manutenção das vantagens componentesdos proventos provisórios deferidos, na proporção do tempo de serviço disponível. A restrição do §1° do art. 103 da Lei n° 8.112/90 não impede o pagamento, em nova concessão, de vantagenscomponentes dos proventos da aposentadoria julgada ilegal.

Trata este processo de pedido de esclarecimento formulado por agente da Secretaria deAposentados do Sindicato dos Professores do Distrito Federal - SINPRO - DF, em que indaga se:

a) as aposentadorias especiais dos Especialistas de Educação, declaradas ilegais pela Corte,poderão ter o seu fundamento legal retificado para o de inativação comum, com proventosproporcionais?

b) em caso positivo, continuarão a integrar os proventos as vantagens que antes foramdeferidas?

c) em face do disposto no art. 103, § 1°, da Lei n° 8.112/90, a contagem do tempo deinatividade impede a percepção das vantagens que vinham sendo recebidas durante aaposentadoria declarada ilegal?

2. A 4ª ICE, na instrução de fls. 4/16, opina pelo conhecimento do pleito, em caráterexcepcional, dando-se-lhe resposta na forma e termos que indica. Em igual sentido é o parecer doMinistério Público (fls. 21/28).

VOTO

3. De logo, importa anotar que o presente pedido de esclarecimento não pode ser tomadocomo consulta, na forma prevista no Regimento Interno (art. 194). Do contrário, ser-lhe-ia negadoconhecimento, à falta dos pressupostos de admissibilidade.

4. Considerada a relevância da questão colocada, na linha dos pareceres, sou peloconhecimento do requerimento em causa, em caráter excepcional, ao tempo em que lamento não tersido ele assinado pelo representante legal do Sindicato.

5. Antes de examinar o mérito do pedido, observo que da matéria versada nestes autos emerge(por implícita) uma questão da maior importância e gravidade, que é o descumprimento, pelaFundação Educacional, das decisões de há muito tomadas pelo Tribunal, em processos deaposentadorias concedidas a Especialistas de Educação, que tudo indica continuam na inatividade,em total descaso em relação àquelas deliberações.

6. A propósito, deixo esclarecido que, ainda que as decisões tenham se limitado a declarar ailegalidade das concessões, sem fixar prazo para a adoção das providências daí decorrentes, comoparece ter ocorrido, o art. 206, parágrafo único, do Regimento Interno estabelece que, em casos quetais, o prazo para o cumprimento da diligência pelo jurisdicionado é de 30 dias. A diligência aímencionada abrange qualquer providência que fique a cargo do órgão ou entidade jurisdicionada.

7. Vê-se, pois, que a Jurisdicionada incorre em grave e lamentável irregularidade.

8. Vencido o prazo de recurso ou pedido de reexame que a lei e o Regimento Internoasseguram, as decisões proferidas pelo Tribunal tornam-se definitivas e são de cumprimentoobrigatório para a Administração, sujeitando-se os responsáveis pela sua inobservância à sançãoprevista na lei.

9. Para espancar qualquer dúvida existente, cabe assinalar que o julgamento de ilegalidade daaposentadoria voluntária dos Especialistas de Educação decorre do vício de constitucionalidade deque padece o fundamento legal da concessão (art. 41, III, b, da Lei Orgânica do Distrito Federal), naparte que confere a essa categoria de servidor inativação voluntária por tempo de serviço reduzidoidêntica à que a Constituição Federal prevê para os professores, ignorando que só lei complementarpode reduzir o tempo da aposentadoria facultativa de outras categorias de servidores (art. 40, § 1 °,da CF).

10. No exercício de sua competência, o Tribunal de Contas pode negar a aplicação de normaque considere inconstitucional. Isso está expresso na Súmula n° 347 do Supremo Tribunal Federal.

11. Prestado esse esclarecimento, passemos a examinar o mérito do pedido de fls. 2 e.3. Aprimeira indagação nele contida (se a aposentadoria especial deferida aos Especialistas deEducação pode ter o seu fundamento legal retificado para inativação comum, com proventosproporcionais), no plano teórico, merece resposta afirmativa, tal como consignam a instrução g oparecer do Ministério Público. Esse tipo de questão é da rotina deste Colegiado, visto que com eladepara no seu dia-a-dia.

12. No caso concreto das referenciadas inativações especiais julgadas ilegais, sem que tenhahavido recurso, como efetivamente não houve, as decisões tornaram-se definitivas, não sendo osrespectivos atos passíveis U retificação, salvo se o Tribunal, nas circunstâncias, diante do fatoconcreto que se verifica, num gesto de boa vontade, e em caráter excepcional, a tanto autorizar,hipótese em que, a meu critério, deverá fazer à Jurisdicionada veemente alerta, de modo que oquadro não se repita.

13. No Of. n° 1.409/96-SE, do Senhor Secretário de Educação, que deu origem ao Processo n°7.696/96, ainda não apreciado pelo Tribunal, Relator o eminente Conselheiro José Eduardo Barbosa,o não-cumprimento das decisões em referência é confessado. Naqueles autos é onde entendo devaa Corte decidir sobre a eventual autorização de retificação de que aqui se fala.

14. Ainda sobre essa retificação, é bom deixar claro que ela, se autorizada, só pode serefetuada se houver prévia e expressa concordância do servidor interessado.

15. Deseja saber também o SINPRO se, na hipótese de (nova) aposentadoria com estipêndiosproporcionais, com o aproveitamento do tempo de inatividade, as vantagens como TIREM,gratificação de regência de classe e gratificação de atividade continuarão a integrar os proventos daaposentadoria. Essa dúvida é esclarecida de modo satisfatório pela instrução e parecer do MinistérioPúblico, que concluem pela manutenção das parcelas integrantes dos proventos concedidos, nascondições que indicam, caso a caso.

16. Sobre essa indagação, é conveniente lembrar que a situação só se aplica aos casos denova concessão, afastada, portanto, a retificação objeto da indagação precedente. Aqui, por igual, oato administrativo depende de manifestação do servidor.

17. Quanto aos requisitos ou pressupostos temporais abordados pela instrução e parecer doMinistério Público, de cuja observância depende a manutenção das vantagens nos proventos,entendo que a sua inclusão nos estipêndios das aposentadorias já concedidas pressupõe ocumprimento de tais requisitos pelo servidor, quando em atividade. Penso que, no período em queesteve aposentado, não há falar no atendimento desses condicionantes.

18. A respeito desse ponto da matéria em exame, o único aspecto que o tenho por questionávelé a integralidade da parcela denominada TIREM, destacado nos pareceres. Como defendi em artigoque escrevi sobre o tema, intitulado: Proventos da aposentadoria: integralidade e proporcionalidade,somente as vantagens de caráter pessoal ex facto temporis, como por exemplo, o adicional portempo de serviço, não estão sujeitas à proporcionalidade dos proventos determinada pelaConstituição Federal.

19. A parcela TIREM, na minha avaliação, é de natureza idêntica ao vencimento, isto é, a ela oservidor faz jus mês a mês, após o serviço prestado. Na aposentadoria, o seu critério de cálculosegue o do vencimento básico.

20. Dir-se-á que a integralidade dessa parcela, nos proventos da aposentadoria, decorre deprescrição legal (art. 5° da Lei n° 356/92). A aplicação desse preceito, todavia, há decompatibilizar-se com a regra constitucional da proporcionalidade dos proventos, porque docontrário, ficaria aberta a indefensável possibilidade de uma lei frustrar, na prática, aproporcionalidade dos estipêndios da inatividade ordenada pela Lei Maior. Bastaria que a lei fixassepara um cargo vencimento de valor irrisório, adicionando terminada gratificação inúmeras vezesmaior, com disposição no sentido de que esta última seria paga integralmente na aposentadoria,qualquer que fosse a sua causa.

21. Vê-se, pois, que o citado art. 5° da Lei n° 356/92 há de ser devidamente interpretado. Aintegralidade a que ele se refere, na minha avaliação, restringe-se às hipóteses de aposentadoriacom proventos integrais.

22. O posicionamento da instrução e parecer do Ministério Público,, diga-se, é também o desteTribunal, que vem entendendo que o TIDEM é devido ao aposentado pelo seu valor integral, aindaque os proventos sejam proporcionais (Processo n° 564/94, sessão de 16.4.96, Relator ilustreConselheiro Maurílio Silva).

23. Curvando-me a isso, com ressalva do meu ponto de vista pessoal, deixo de impugnar oquanto sugerem a instrução e parecer do Ministério Público, no particular.

24. Finalmente, no tocante à terceira e última indagação do SINPRO (se o aproveitando dotempo de inatividade, em face do disposto no art. 103, § 1°, da Lei n° 8.112/90, impede a percepçãode vantagens que vinham sendo recebidas na aposentadoria considerada ilegal), em essência,importa esclarecer que esse dispositivo impossibilita apenas a utilização do referido período para oacréscimo de qualquer vantagem financeira aos proventos do inativo, não alcançando a proibição,portanto, a manutenção do quantum percebido pelo servidor quando em atividade.

Ante o exposto, na linha de pensamento da instrução e parecer do Ministério Público, voto porque o eg. Tribunal, ao conhecer, em caráter excepcional, do pedido de fls. 2 e 3, esclareça aoSindicato dos Professores do Distrito Federal - SINPRO-DF que:

a) em processo próprio, diante da lamentável conduta da Fundação Educacional em não haverdado cumprimento às decisões tomadas pelo Plenário, que considerou ilegais as aposentadoriasespeciais concedidas a Especialistas de Educação, poderá ser autorizada, excepcionalmente, aretificação do fundamento legal das inativações, passando elas desde a origem à modalidade deaposentadoria comum, com proventos proporcionais;

b) neste tipo de inativação, com aproveitamento do tempo em que o servidor esteveanteriormente aposentado, dos estipêndios podem fazer parte as vantagens cujos requisitos deincorporação tenham sido atendidos;

c) a restrição do § 1° do art. 103 da Lei n° 8.112/90 não impossibilita a inclusão, nos proventosda nova aposentadoria, de vantagens próprias da atividade que vinham sendo pagas durante ainativação declarada ilegal pela Corte._____________________Processo n° 6.070/96

AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARAAPOSENTADORIA ESPECIAL


Inativação voluntária no cargo de Professor, com proventos integrais, acrescidos dasvantagens previstas nos arts. 30 da Lei n° 6.366/76 e 184, II, da Lei n° 1.711/52 (atos: fls. 20 e 57).Cumprimento de diligência. Instrução propondo que se considere ilegal a concessão, por falta decumprimento do requisito temporal (fls. 66/69). Parecer do Ministério Público também concluindopela ilegalidade e, ainda, por determinações à FEDF, na forma que indica, à fl. 72, itens 10 e 12,alíneas a e b. Acolhimento dos pareceres.

Trata este processo da aposentadoria especial voluntária concedida à servidora, em janeiro de1994, no Cargo de Professor, Nível 1-GT3, Classe única, Padrão 25F, do Quadro de Pessoal daFundação Educacional do DF, com proventos integrais, acrescidos das vantagens de que tratam osarts. 30 da Lei n° 6.366/76 e 184, inciso II, da Lei n° 1.711/52.

2. O tempo de serviço computado para esta aposentadoria corresponde a 26 anos e 195 dias(fl.55), todo ele considerado de efetivo exercício em funções de magistério.

3. Este Tribunal, na sessão de 23.11.95 (fl. 32), houve por bem determinar diligência preliminar,para que a FEDF providenciasse:

a) a retificação do ato concessório (fl. 20), para incluir o fundamento legal da parcelaIncentivos Funcionais;

b) ajuntada de nova certidão de tempo de serviço prestado à Prefeitura Municipal deGuanambi-BA, com as especificações regularmente exigidas;

c) a elaboração de novos demonstrativos de tempo de serviço e dos proventos, emsubstituição aos de fls. 16 e 24, para adequá-los ao resultado da medida indicada na alíneaanterior e corrigir os valores da Gratificação de Atividade e dos Incentivos Funcionais.

4. Retornam os autos com os documentos de fls. 33/64, dando conta das providênciasadotadas e seu resultado, atendendo à citada decisão.

5. A 4ª ICE, na instrução de fls. 66/69, tendo em vista o que revelam os novos elementostrazidos ao processo, em especial os vistos às fls. 35/52 (cópia autenticada de processo dejustificação judicial de tempo de serviço), propõe que a Corte considere ilegal a aposentadoria emexame, por falta de cumprimento do requisito temporal exigido, uma vez que a citada justificação, porser decorrente apenas de prova testemunhal, não estando presente qualquer das circunstânciasespeciais indicadas na Súmula n° 27 da Jurisprudência deste Tribunal, apresenta-se insuficientepara comprovar o tempo de serviço a que se refere (1.357 dias). Sugere, mais, a referida unidade deapoio técnico, que se determine à FEDF que adote as providências necessárias ao exatocumprimento da lei.

6. O douto Ministério Público, no parecer de fls. 70/72, ao concordar com as propostasoferecidas pela instrução, manifesta-se, ainda, no sentido de se:

a) aferir, junto à Prefeitura Municipal de Guanambi, a autenticidade do documento de fl. 4(certificado de tempo de serviço), por apresentar indícios de fraude;

b) recomendar à FEDF que observe as condições indicadas na Portaria n° 13/88-SEA,de 9.3.88, antes de processar averbação de tempo de serviço prestado por servidor ematividade de magistério.

VOTO

7. Conforme consta do documento de fl. 4, expedido, em 20.7.93, pela Secretaria Municipal deEducação de Guanambi, Bahia, a mencionada Sra. teria trabalhado na Prefeitura do citadomunicípio, na função de professora, durante o período de 15.3.66 a 30.11.69. Isso, porém, não éconfirmado pelo documento de fl. 53, datado de 6.11.96, no qual o Sr. Prefeito Municipal certifica quenão foi possível localizar nenhum registro comprovando que a nominada senhora trabalhou para omunicípio de Guanambi no período de 15.3.66 à 30.11.69, dada a inexistência de arquivos relativosa este período.

8. A falta do mencionado registro serviu como fundamento do pedido de justificação judicial detempo de serviço, que veio a ser deferido com base em apenas declarações de duas testemunhasindicadas pela própria interessada (fls. 38 e 48/50) e certidão fornecida, em 6.7.93, por pessoa física,ex-prefeito do aludido município (fl. 41). Nessa ação, decidida sem apreciação do mérito da prova, foiparte requerida o Instituto Nacional de Seguridade Social, que, por seu procurador, fez declaração,em audiência, nestes termos: A presente justificação de tempo de serviço deverá ser apreciada peloINSS na esfera administrativa, quando dará o valor que realmente merecer para fins de averbação(fl. 44). Os autos nada informam sobre a eventual apreciação dessa matéria pelo INSS.

9. Em face do exposto, e considerando que a falada ausência de registros funcionais,impossibilitando a regular expedição de certidão de tempo de serviço pela Prefeitura Municipalreferida, não decorre, pelo que se verifica dos autos, de qualquer das circunstâncias especiaisindicadas na Súmula n° 27 da Jurisprudência desta Corte (sinistro, roubo ou extravio dedocumentos), também entendo inaceitável, para esta aposentadoria, o tempo de serviço comprovadopela justificação judicial citada, correspondente a 3 anos e 262 dias.

10. Desse modo, o mencionado período deve ser excluído do tempo de serviço computado,implicando isso insuficiência do tempo necessário à inativação especial em exame. Justifica-se,portanto, a proposta de ilegalidade da concessão.

11. Em sendo anulado o ato de fl. 20, o tempo de inatividade, de acordo com orientação queprevalece nesta Corte, na mesma linha de entendimento do TCU (Súmula n° 74), poderá ser contado

para nova aposentadoria, desde que comum e observado o disposto no art. 103, § 1°, da Lei n°8.112/90, devendo sua concessão, porém, condicionar-se à prévia manifestação de servidora sobreo seu interesse nessa nova inativação, que, no caso de opção imediata, seria com proventosproporcionais.

12. Com referência à aferição da autenticidade do documento de fl. 4, estou, também, deacordo com a proposta, nesse sentido, do douto Ministério Público, em especial em vista dasimplicações penais que o fato pode acarretar. O referido documento, além de não se conformar comas normas regulamentares quanto à especificação do tempo de serviço, não informa o cargo oufunção e matrícula da pessoa que o assina; o sobrenome deste emitente é o mesmo da interessada;houve posterior acréscimo de texto com tipos de letras diferentes, parecendo adulteração; e o tempode serviço declarado é negado pelo documento de fl. 53, expedido pelo Prefeito Municipal após maisde três anos da data do de fl. 4. Cabe registrar, ainda, que houve tentativa da interessada em retirardo processo, antes do envio deste ao TCDF, o referido documento de fl. 53, sob a alegação de queteria sido expedido com dados incorretos (fl. 60).

13. Outrossim, convém que a FEDF justifique a averbação do tempo de serviço questionado,tendo por base o citado documento de fl. 4, o qual não se reveste das formalidades exigidas paraessa finalidade.

14. No tocante ao ressarcimento das quantias pagas a título de proventos, entendo que esseaspecto deve ser decidido quando da apreciação da justificativa acima referida e do resultado daaferição da autenticidade do documento de fl. 4.

Ante o exposto, acompanhando a instrução e o parecer do douto Ministério Público, voto porque o eg. Tribunal:

I - considere ilegal a concessão de que trata este processo, por insuficiência do tempo deserviço mínimo exigido, devendo a Fundação Educacional do Distrito Federal adotar as providênciasdaí decorrentes, no prazo de 30 dias;

II - determine, ainda, à referida entidade jurisdicionada que providencie, também no prazo de 30(trinta) dias:

a) o cancelamento da averbação do tempo de serviço a que se referem os documentosde fls. 4 e 35/52;

b) a aferição, junto à Prefeitura Municipal de Guanambi - Bahia, da autenticidade dodocumento de fl. 4~

c) a apresentação de circunstanciadas justificativas quanto à averbação do tempo deserviço de que trata a certidão de fl. 4, visto que esse documento não se reveste dasformalidades exigidas para essa finalidade;

d) manifestação da servidora sobre o seu interesse em nova aposentadoria, esta comproventos proporcionais, acrescidos da vantagem Incentivos Funcionais, tendo porfundamento os arts. 186, inciso III, alínea c, da Lei n° 8.112/90, 41, inciso III, alínea c, da LeiOrgânica do Distrito Federal e 30 da Lei n° 6.366/76, combinado com o parágrafo único do art.13 da Lei n° 66/89, computando-se o tempo de inatividade, não servindo este período para odeferimento de qualquer outro beneficio (art. 103, § 1°, da Lei n° 8.112/90, citada);

e) se houver a opção pela aposentadoria, na conformidade indicada na alínea anterior, aexpedição do ato correspondente, com a conseqüente realização dos demais procedimentos,incluindo novo demonstrativo do tempo de serviço;

f) não havendo a opção, o retorno da servidora ao serviço ativo;

III - recomende, mais uma vez, à FEDF, que observe, quando da averbação de tempo deserviço, a Súmula n° 27 da Jurisprudência deste Tribunal; as condições indicadas na Portaria n°13/88-SEA, de 9.3.88; e as demais normas regulamentares aplicáveis._____________________Processo n° 1.259/94

BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE E DOSINCENTIVOS FUNCIONAIS


Consulta sobre a base de cálculo da Gratificação de Atividade e dos Incentivos Funcionais,extensão do critério, data de retroação dos efeitos financeiros e se os valores serão atualizados.Instrução, pelo não-conhecimento da consulta, à falta de pressuposto de admissibilidade. Parecer doMinistério Público, pela incidência das vantagens sobre o vencimento-padrão, apenas, comrestituição dos valores (atualizados) recebidos indevidamente, desde a origem. Conhecimento daconsulta, em caráter excepcional. Superveniência da Lei n° 1.354/96, prejudicando a consulta, notocante à Gratificação de Atividade. Os Incentivos Funcionais incidem só sobre o vencimento básico.Não caracterização de erro crasso de procedimento. Saneamento da falha com efeito não-retroativo.Resposta nessa conformidade.

Trata-se de consulta encaminhada pelo Senhor Secretário de Educação do Distrito Federal, apropósito de decisão tomada no Processo n° 7.029/93, e na qual indaga sobre a base de cálculo daGratificação de Atividade e dos Incentivos Funcionais, a extensão do critério, a data de retroação dosefeitos e se os valores a serem devolvidos serão atualizados.

2. A consulta veio no bojo do Processo n° 082.026930/95 (apenso), montado com o objetivo deobter orientação procedimental para o atendimento da diligência ordenada pela Corte no Processo n°7.029/93, referente à aposentadoria de servidora da Fundação Educacional, onde, pela Decisão n°3.348/95, ordenou-se, dentre outras medidas saneadoras, a elaboração de outro demonstrativo deproventos, corrigindo os valores das parcelas Incentivos Funcionais e Gratificação de Atividade(Inativos), que deveriam ser calculados sobre o vencimento básico, sem a Gratificação deTitularidade (fl. 6).

3. O pedido de orientação do setor executivo da Fundação decorreu da dificuldade encontradano cumprimento da referida decisão, visto que o sistema de processamento de dados parapagamento dos servidores não permite que seja alterada a base de cálculo das gratificaçõesindividualmente (fl. 13).

4. Do citado apenso consta o pronunciamento técnico da Assessoria de Relações do Trabalho,acolhido pela Chefe da Procuradoria Jurídica da FEDF (fls. 11/17).

5. A instrução da 4ª ICE (fls. 21/24) é por que o egrégio Plenário não conheça da Consulta emtela, posto que a matéria não versa sobre direito em tese, contrariando assim o disposto no § 1 °, doart. 194, do Regimento Interno do TCDF;

6. Ouvido o douto Ministério Público, o seu parecer, da lavra da ilustre e dignaProcuradora-Geral, Dra. Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, traz à colação o decidido peloTribunal no Processo n° 4.528/95, em que teria sido decidido que o percentual da Gratificação deAtividade e dos Incentivos Funcionais não deve incidir sobre a Gratificação de Titularidade.

7. Após a citação de fonte jurisprudencial e doutrinária, conclui pela restituição, desde a origem,dos valores recebidos indevidamente, com atualização monetária.

8. É o relatório.

VOTO

9. No rigor da letra e espírito da norma regimental aplicável, a consulta em exame não deveriaser conhecida pelo Tribunal, não por versar caso concreto, como entende a instrução, mas, sim, peladeficiência do pronunciamento técnico acostado, que nada diz acerca da razoabilidade da soluçãoadotada pela Fundação, no cálculo das parcelas, frustando, desse modo, o propósito de suaexigência, para o conhecimento de uma consulta, que é, sobretudo, saber que entendimento o órgãoou entidade jurisdicionado tem sobre a questão levantada.

10. Penso que a identificação do caso concreto enfrentado não inviabiliza o conhecimento daconsulta, como quer a 4ª ICE, porque o próprio art. 194, § 2°, do Regimento Interno admite aexistência de ocorrência factual motivadora do pedido de orientação.

11. Na espécie, consta de fl. 14 que informação obtida em nossa unidade de apoio técnico foino sentido de que a consulta deveria ser feita em tese, e assim ela foi sugerida (fl.15). Entendo que ocaso concreto identificado apenas serviu como ponto de partida.

12. Desse modo, relevada a impropriedade antes descrita, sou pelo conhecimento da consulta,em caráter excepcional.

13. No mérito, surpreende-me a dúvida ora levantada pela consulente, porque o entendimentofirmado pelo Tribunal de que a Gratificação de Atividade e os Incentivos Funcionais incidem apenassobre o vencimento básico do servidor vem de há muito tempo. Em inúmeros processos deaposentadoria isso tem sido colocado de forma inequívoca. Ficando apenas com os de meu relato,cito alguns: Processos n°s 2.277/95, 1.787/95, 260/95 (sessão de 15.2.96), 4.873/94 (sessão de27.2.96), 567/92 (sessão de 16.4.96), 82/92 (sessão de 23.4.96), dentre vários outros.

14. As normas legais pertinentes não deixam margem de dúvida sobre a procedência dessaorientação. No tocante à Gratificação de Atividade, a Lei n° 329/92, que a instituiu, diz, no parágrafoúnico do art. 1°, que a vantagem será calculada sobre o vencimento do padrão em que estejaposicionado o servidor, ...

15. Já em relação aos Incentivos Funcionais, que vem do anterior regime celetista, a Lei n°6.366/76, ao prever, no art. 1º, que eles compunham a remuneração do docente, deixou a definição

de sua base de cálculo para o respectivo regulamento de concessão, que seria baixado pelaFundação Educacional (parágrafo único do art. 20). E a Resolução n° 2.451, de 7.10.88, doConselho de Administração da FEDF, estabeleceu que a vantagem incide sobre o valor do nívelsalarial em que o servidor estiver posicionado.

16. Pela Lei n° 66/89, os Incentivos Funcionais foram mantidos nos mesmos percentuais quevinham sendo pagos e passaram à condição de vantagem pessoal nominalmente identificável(parágrafo único do art. 13).

17. No regime estatutário, as gratificações e benefícios adicionais ao vencimento, se calculadosem bases percentuais, via de regra, incidem sobre ele tomado no seu sentido estrito.

18. A inclusão, na base de cálculo dessas vantagens, da Gratificação de Titularidade, como aFundação vem procedendo, ao que me é dado supor, decorre da natureza constitutiva desta parcelaestipendiária, a qual corresponde à diferença entre o vencimento do padrão em que o servidorestiver localizado e o vencimento do padrão do nível para o qual ele adquirir formação (art. 15 da Lein° 66/89).

19. Diante desse critério legal, afigura-se-me existir alguma razoabilidade atribuir à Gratificaçãode Titularidade natureza de vencimento-padrão, como o faz a entidade fundacional, que a inclui nabase de cálculo dos benefícios adicionais ao vencimento. Isso, a meu critério, faz com que fiquedescaracterizado erro crasso de procedimento, que, se existente, justificaria a restituição dos valoresrecebidos indevidamente, tal como defende o parecer do Ministério Público.

20. Nos vários processos de aposentadoria de professor que relatei nos últimos tempos, comproposta de diligência saneadora (acolhida pelo Tribunal), objetivando corrigir os valores daGratificação de Atividade e dos Incentivos Funcionais, incluídos aqueles autos antes indicados, nãose cogitou de restituição das importâncias recebidas indevidamente, o que reforça a posição queadoto na espécie de não endossar o parecer do douto Ministério Público, nesse particular.

21. A falha no cálculo das vantagens componentes da remuneração dos professores, a meuver, pode ser classificada como erro de interpretação de norma jurídica. Nessa hipótese, ajurisprudência administrativa e judicial, seguida por este Tribunal, TCU e outros órgãos, é no sentidode que a reposição do indébito é dispensável, não existindo chá fé dos beneficiários.

22. No. caso em exame, coerente com o posicionamento que tenho adotado, em situaçõesassemelhadas, sou pela dispensa da restituição dos valores pagos indevidamente.

23. Finalmente, quanto ao alcance e vigência dos efeitos da decisão a ser tomada nestesautos, impende dizer que o critério que define a base de cálculo das duas vantagens financeirasestende-se a todos os servidores ativos e inativos que as percebam, como não poderia ser diferente.A questão da vigência dos efeitos da medida é que aparece como um complicador, porque osaneamento da falha, na prevalência da idéia da dispensa da restituição dos valores pagosindevidamente, deverá ocorrer a partir do conhecimento do decisum, e sabemos que os proventosvigoram desde a data de publicação do ato de inativação, e são inúmeros os processos onde oTribunal já ordenou o acerto dos estipêndios do servidor.

24. O deslinde desse impasse deve ser equânime. A vigência do correto critério de cálculo dasparcelas há de ser genérica. Na prática, hoje, isso só se torna viável se houver o pagamento dadiferença aos aposentados que tiveram os seus proventos acertados em data precedente. Aindaassim, subsistirá descompasso entre o mês de vigência (generalizada) do acerto a ser efetuado e adata desde quando os estipêndios estão em vigor, com as alterações ordenadas pela Corte.

25. Esse descompasso, entretanto, fica no terreno meramente formal, visto que, na essência, otratamento será uniforme, se os servidores inativos receberem a referida diferença.

26. Considerado o exposto, caberia votar pelo conhecimento, em caráter excepcional, dapresente consulta, esclarecendo-se à Fundação Educacional que a Gratificação de Atividade e osIncentivos Funcionais são calculados apenas sobre o vencimento básico, em relação a todos osservidores que percebam essas vantagens (aposentados e em atividade), na conformidade doentendimento adotado em diversos processos de aposentadoria.

27. Sucede, porém, que, com o recém-advento da Lei n° 1.354, de 30 de dezembro de 1996,esse desfecho há de ser alterado, em parte.

28. De fato, essa lei dispõe, com efeito retroativo, que inclui-se no cálculo da Gratificação deAtividade e da parcela denominada TIDEM, a par de outra vantagem que cria, a Gratificação deTitularidade de que trata o art. 15 da Lei n° 66/89.

29. Vê-se, pois, que a fundamentação desenvolvida só permanece válida em relação aosIncentivos Funcionais, resultando prejudicada a consulta no atinente à Gratificação de Atividade.

30. A propósito da citada Lei n° 1.354/96, é oportuno esclarecer que, em fins de outubro do anopassado, em representação conjunta (Processo n° 7.568/96), a 2$ e 48 Inspetorias, argüindo víciode constitucionalidade, questionaram o seu anteprojeto, que então se encontrava em estudo, comsugestão, ao final, de que a questão fosse levada ao conhecimento do Excelentíssimo SenhorGovernador. (Referido processo, com parecer contrário dó Ministério Público - quanto à sugestão -encontra-se em meu Gabinete para relato, o que ocorrerá nos próximos dias).

Ante o exposto, de acordo, em parte, com o parecer do Ministério Público, voto por que o eg.Tribunal, ao tomar conhecimento, em caráter excepcional, da presente consulta, esclareça àFundação Educacional, que:

I - os Incentivos Funcionais são calculados apenas sobre o vencimento básico, em relação atodos os servidores que percebam essa vantagem (aposentados e em atividade), na conformidadedo entendimento adotado em diversos processos de aposentadoria, ficando autorizados:

a) a aplicação desse critério, a partir do primeiro mês subseqüente ao conhecimento destadecisão; e

b) o pagamento, aos servidores aposentados que eventualmente tiveram o valor da vantagemacertado em data anterior, da diferença a que fazem jus, por força do princípio da isonomia;

II - no tocante à Gratificação de Atividade, em virtude da superveniência da Lei n° 1.354, de 30de dezembro de 1996, a consulta resulta prejudicada, sem embargo do exame do vício deconstitucionalidade desse ato legislativo, argüido no Processo n° 7.568/96._____________________Processo n° 5.997/96

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORESOsvaldo Rodrigues de Souza

Auditor do TCDF

Consulta a FEDF se é possível a contratação temporária de professores, no caso do art.2°, III, da Lei n° 1.169/96, para suprir carências definitivas existentes no seu Quadro de Pessoal.Instrução, por resposta afirmativa, na forma que indica. Parecer do Ministério Público, peloacolhimento das conclusões da unidade instrutiva. Voto nesse sentido.

Trata-se de consulta formulada pelo Diretor Executivo da Fundação Educacional do DF (fls.1/12), em que, após longa exposição sobre a administração do ensino oficial desta unidadefederativa, indaga se é possível a contratação temporária de professores para suprir carênciasdefinitivas decorrentes do não-provimento dos cargos permanentes, à falta de concursados, adespeito dos vários certames realizados nos últimos tempos, exemplificados: 1990, 2; 1991, 3; 1993,2; 1994, 3; 1995, 3; 1997, 2 (fl. 10).

2. A consulta vem acompanhada de parecer técnico jurídico, visto por cópia às fls. 13/19, queconclui pela viabilidade legal da contratação em causa.

3. Nesse pronunciamento, colocam-se como pressupostos de validade da eficácia dacontratação: a publicidade e impessoalidade (do recrutamento); a motivação do ato; a supremacia dointeresse público; e haver ficado demonstrado que a Administração tomou providência no sentido depromover, com brevidade, concurso para provimento do cargo que está vago (fl. 18).

4. A 4ª ICE, na bem lançada instrução de fls. 24/32, arrimando-se na doutrina que traz àcolação (Márcio Cammarosano e Celso Antônio Bandeira de Mello), propõe que o eg. Plenário:

"1. tome conhecimento, excepcionalmente, da presente consulta;

2. informe à FEDF que a necessidade temporária de excepcional interesse público autorizadorade contrações que visem substituir professor em regência de classe, de que trata o inc. III do art. 2°da Lei n° 1.169/96, é cabível somente em situações de carência de professor ocasionada porcontingências que refugiram ao controle da Administração e pelo tempo estritamente necessário àrealização do devido concurso público. Fica o administrador, no caso de proceder a essa contrataçãotemporária; obrigado a realizar concomitantemente concurso público adequado à realidade domercado, com vistas ao preenchimento das vagas existentes e à formação de uma reserva deconcursados para a atividade de regência de classe, para que sejam evitadas futuras contrataçõestemporárias sob a mesma alegação;

3. autorize o retorno dos presentes autos a esta Inspetoria para os devidos fins.

5. O Ministério Público, no parecer de fls. 37 e 38, da lavra do ilustre e digno Procurador-Geral,Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, põe-se de acordo com a solução sugerida pela instrução,qualificando-a como resposta negativa, ante a pretensão da consulente que, a seu pensar, é obterautorização do Tribunal para estabelecer de forma permanente o processo de contrataçõestemporárias, em detrimento da constitucional exigência do concurso público (fl. 38).

6. Distribuídos inicialmente estes autos ao eminente Conselheiro Dr. Ronaldo Costa Couto, emvista de suas férias, foram-me eles redistribuídos (fl. 41).

7. É o relatório.

VOTO

8. No juízo de admissibilidade da presente consulta, estou em que um dos pressupostosregimentais não foi observado (a exigência de ser formulada por autoridade competente - art. 194 doRegimento Interno), no caso, o Presidente da Fundação Educacional. Sobre isso, aliás, àJurisdicionada foi dirigido recente esclarecimento pela Corte (sessão de 20.8.97, Processo n°5.870/96).

9. Sendo esta consulta anterior a esse esclarecimento (é datada de 30 de maio deste ano),referenciada inobservância, considerada a relevância da matéria, penso não dever impedir o seuconhecimento, em caráter excepcional.

10. No que diz com os outros pressupostos (não versar caso concreto e vir acompanhada deparecer técnico jurídico), considero-os atendidos. As restrições abordadas pela instrução, segundoas quais a consulta poderia caracterizar, por via oblíqua, caso concreto (versado no Processo n°1.915/97), visto que a consulente, na peça de fl. 1/12, confessa vir admitindo professores no regimeda contratação temporária, para o preenchimento de vagas destinadas a concurso público, nãopodem, a meu critério, ser tomadas com maior rigor, a ponto de inviabilizar o seu conhecimento,porque o § 2°, in fine, do art. 194 do Regimento Interno, evidencia que ela pode partir de casoconcreto, como alhures já tive oportunidade de assinalar.

11. Sou, pois, pelo conhecimento da presente consulta, em caráter excepcional.

12. No mérito, com o douto representante do Ministério Público, considero acertada a soluçãooferecida pela instrução, nos termos restritivos ali colocados, sobre os quais faço ligeiro ajuste.

13. A contratação temporária de servidores há de ser concebida como uma exceção abertapela ordem constitucional vigente, quanto à regra geral da exigência do concurso público. Objetivaatender à necessidade de pessoal em situações especiais momentâneas, em que se tornariaimpraticável a adoção do processo de recrutamento normal exigido. Mas, é o próprio texto normativopermissivo que restringe esse tipo de admissão à necessidade temporária de excepcional interessepúblico (art. 37, IX, da CF), nos casos previstos em lei.

14. Seguindo o critério da Lei (federal) n° 8.745/93, a Lei (DF) n° 1.169, de 24.7.96, autoriza acontratação temporária (entre outras hipóteses) para substituir professor em regência de classe (art.2°, III), mediante processo seletivo simplificado (art. 2°, § 4°). Aplicando-se esse preceito ao pé daletra, não poderia haver a contratação a termo para cargo vago, visto que ai não temos professorsubstituído, como é da expressão literal da citada norma legal.

15. Desse modo, procede a dúvida levantada, muito embora a Jurisdicionada confesse vircontratando professores nesse regime, em virtude de não obter a habilitação de docentes emnúmero suficiente nos concursos públicos realizados.

16. No Processo n° 1.915/97, Relator eminente Conselheiro Ronaldo Costa Couto, que trata deseleção de professores para contratação temporária, apreciado na sessão de 12.8.97, o Tribunalordenou diligência para a obtenção dos esclarecimentos especificados na Decisão n° 5.146/97 aliprolatada, a qual penso não ser afetada pela que vier a ser proferida neste processo, se acolhidoeste voto, que, como adiantado, é pela viabilidade da contratação temporária, para vagas existentesno quadro de professores, com a restrição exposta na instrução.

17. Com efeito, na prevalência do princípio da continuidade do serviço, não havendo opreenchimento dos cargos no quadro permanente de professores, e ante o obrigatório oferecimentode escola, na rede pública, para alunos do 1° e 2° graus, cuja demanda é enorme e crescente, acontratação temporária de docentes torna-se inevitável.

18. Citado por Celso Ribeiro Bastos, nesse sentido é o magistério de Márcio Cammarosano,para quem a contratação de pessoal por tempo determinado pode ter lugar tanto para fazer frente a"serviços de caráter temporário ", como, em circunstâncias especiais, a "serviços de caráterpermanente ". Adiante, exemplifica: Suponha-se que alguns funcionários indispensáveis ao regularfuncionamento de uma escola ou hospital público deixem abruptamente o serviço público. Seráadmissível contratação de pessoal por tempo determinado, com a urgência requerida, pelo prazoque reputar, estritamente necessário à realização de regular concurso público destinado aopreenchimento definitivo das vagas. (grifos do original. Comentários à Constituição do Brasil. SãoPaulo, Saraiva, 1992. v. 3. t. 3, p. 103).

19. O não provimento, por falta de concursados, dos cargos permanentes de professor,destinados a concurso público, no Quadro de Pessoal da Fundação Educacional, se equivale aoexemplo figurado pelo respeitado professor Márcio Cammarosano, desde que se atente para arestrição inserta no texto acima reproduzido, e defendida na instrução, isto é: a contrataçãotemporária dos professores só é cabível nas situações de carência de concursados que aAdministração não tenha podido recrutar, o que pressupõe a constante realização de concursopúblico, em padrão compatível com a realidade do mercado, como bem coloca a 4ª ICE.

20. A esse propósito, cabe assinalar que a disponibilidade de docentes para a contrataçãotemporária e a notícia da insuficiência de concursados revela deficiência do ensino na formação deprofessores ou excessivo rigor no processo seletivo de ampla competição (concurso público). Nãohavendo esse excesso, parece forçoso concluir que a qualidade do ensino oficial fica seriamenteafetada, na persistência das contratações temporárias, na extensão que vem ocorrendo no âmbitoda Fundação Educacional.

21. Pela boa técnica de estabelecimento da lotação ideal de uma categoria funcional, cerca de15% a 20% dos cargos destinam-se a suprir afastamentos de titulares, em decorrência de férias,licenças diversas e outros impedimentos, de sorte que essas ausências temporárias não afetem aseqüência normal do serviço. No caso específico dos professores, ao autorizar a lei de formaexpressa a contratação temporária para substituí-los em regência de classe, segue-se que a lotaçãoideal de sua categoria pode não contemplar (e talvez até não deva) a existência de substitutos ou

reservas, o que implica haver autorização legal implícita para as contratações temporárias, numpermanente e iterativo processo de seleção simplificada.

22. Isso, todavia, num quadro de normalidade, não faz entender que a existência de contratostemporários possa alcançar quantidade superior àqueles percentuais, como se verifica no caso daFundação Educacional, onde para um quadro permanente de cerca de 21 mil professores, há (ouhavia) mais de 5.000 contratados temporariamente (fl. 23). O desejável é que esses professorestemporários fiquem ao redor de 4.000, se os afastamentos legais dos professores ocupantes decargos efetivos atingirem esse patamar. (O demonstrativo de fl. 20 acusa existirem mais de 3 milvagas no quadro permanente, no período de fev. a maio de 1997).

23. Conquanto a consulta não revele, sabe-se que a Jurisdicionada, em convênio com aUniversidade de Brasília, ultimou recentemente ou está ultimando concurso público de amplitudebem maior que os anteriores, cujo resultado poderá normalizar ou minorar as deficiências deprofessores no seu quadro permanente.

24. Na hipótese de insucesso nesse empreendimento, evidencia-se mais ainda a necessidadede adaptação do processo seletivo à realidade do mercado, sob pena de perpetuar o quadro decontratação temporária, em quantitativo superior ao desejável.

25. Na minha avaliação, esta Corte de Contas deve acompanhar de perto a política deadmissão de professores que vem sendo adotada pela Fundação Educacional, porque,confirmando-se a ilação extraída da presente consulta pelo representante do Ministério Público,desde que mantidos os níveis desproporcionais que se verificam, configurada estará a burla à regrada exigência constitucional do concurso público, o que poderá implicar a nulidade das contrataçõesexcessivas e responsabilização dos dirigentes.

26. Nesse sentido é a lição do festejado publicista Celso Antônio Bandeira de Mello, in verbis:

"Contratação com base no inc. XI dependerá, certamente, de circunstanciada justificativana qual se exponham os fatos objetivos e as razões que a fazem indeclinável. À falta disto,será nula. A violação destes condicionamentos a que se aludiu e que, parece-nos, são simplesdecorrências implícitas no rigor do dispositivo, acarretará as conseqüências previstas no jáaludido § 2° do art. 37, isto é: nulidade do ato e punição da autoridade responsável, nostermos da lei. Sobremais, como é natural, ensejará a qualquer cidadão a propositura de açãopopular (art. 5°, LXXIII), para fulminação do contrato e condenação da autoridade responsávela ressarcir os cofies públicos pela despesa dele resultante." (grifos do original. RegimeConstitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta . 1 .ed. 2. tir. São Paulo,Revista dos Tribunais, 1990, p. 64).

27. Nessa linha de raciocínio, considero de bom alvitre que o Tribunal requisite da FundaçãoEducacional, agora, sem prejuízo da resposta sugerida pela instrução, informações sobre asprovidências que no momento vem adotando, com o objetivo de preencher os cargos permanentesde professor do seu Quadro de Pessoal.

Ante o exposto, de acordo com a instrução e parecer do Ministério Público, com o adendoacima indicado, voto por que o eg. Tribunal, ao conhecer, em caráter excepcional, da consultaversada nos autos:

I - informe à Fundação Educacional do DF que a contratação temporária de professorautorizada pelo art. 2°, III, da Lei n° 1.169, de 24.7.96, restringe-se aos casos de afastamento dosocupantes de cargo permanente, podendo abranger também situações de carência de professorocasionada por contingências que finjam ao controle e ação dessa entidade fundacional,perdurando-se essa abrangência pelo tempo estritamente necessário à realização do necessário

concurso público, devendo o certame aberto a todos, na amplitude desejável, efetivar-seconcomitantemente à vigência dos contratos celebrados, de modo a evitar eventuais novas seleçõessimplificadas de idêntica destinação, observado em qualquer hipótese o disposto no art. 4° da Lei n°1.169/96;

II - solicite à Jurisdicionada que preste esclarecimentos, no prazo de 30 dias, sobre asprovidências que vêm sendo adotadas objetivando o preenchimento dos cargos permanentes deprofessor do seu Quadro de Pessoal.

DANOS CAUSADOS A VEÍCULO ALOCADO -TOMADA DECONTAS ESPECIAL


Tomada de contas especial decorrente de danos causados a veículo, envolvido emacidente de tráfego. Resultado das apurações responsabilizando Soldado da PMDF. Cumprimentode diligência. Instrução opinando pela citação do nominado militar, para apresentar defesa.Ministério Público propondo diligência preliminar saneadora. Arquivamento dos autos, comrecomendação às Inspetorias.

Trata-se de tomada de contas especial instaurada pela PMDF, em razão de danos causados aveículo alocado à Corporação.

2. O resultado das apurações responsabiliza Soldado da PMDF pelo prejuízo causado aoErário, por ter deixado de engatar marcha mais forte no momento em que ia fazer a curva, no localdo acidente (fls. 89/91 do apenso).

3. Na sessão de 20.10.92 (fl. 23), o Tribunal decidiu, por maioria, vencido o voto deste Relator,solicitar à PMDF que informasse se o veículo em apreço havia sido alienado e, em caso afirmativo,qual o valor obtido.

4. Voltando a apreciar os autos, na sessão de 6.12.94 (fl. 46), o Tribunal, após a informação deque a carcaça do referido bem estava sendo alienada, decidiu solicitar à PMDF que informasse odestino dos seus demais componentes, com indicação dos respectivos valores.

5. Mediante os documentos de fls. 56/61, o Jurisdicionado informa à Corte que o motor daviatura em causa encontra-se no veículo NO-22407 e remete uma lista das peças (com preçosobtidos em concessionária) que não estavam na viatura.

6. A instrução da 1ª ICE (fls. 62/65 e 65-v) ressalta que o resultado da referida medida nãocontribuiu para a elucidação do problema com a definição do efetivo valor do débito, porque não foi

valorado o motor colocado noutro veículo e os preços indicados na relação remetida foramlevantados com base em peças novas.

7. A unidade de apoio técnico, após estimar o valor do motor, com base em consultasrealizadas junto a alguns ferros velhos e considerar impraticável nova diligência, dado o longo tempotranscorrido desde 1991, por não enxergar eficácia nessa medida, propõe a citação. do nominadoservidor, para apresentar defesa, com relevação do atraso no cumprimento da diligência emcomento.

8. O Ministério Público, no parecer de fls. 68 e 69, entendendo que a decisão de fl. 46 não foraintegralmente cumprida, pugna por nova diligência preliminar, para que a Corporação informe quaisas peças, além do motor, foram reaproveitadas e os respectivos valores.

VOTO

9. Como consignado na instrução (fl. 64), não vislumbro possa ser exitosa nova diligência,especialmente em razão da dificuldade para serem indicadas as peças reaproveitadas e seusvalores, considerado o estado em que elas se encontravam.

10. Quanto ao mérito das contas, como já tive oportunidade de dizer à fl. 8, pelos elementosprobantes recolhidos, especialmente o laudo pericial, a culpa do nominado militar, na minhaavaliação, não está caracterizada de modo suficiente. O maior elemento de prova de que se podevaler para essa finalidade é o laudo técnico e este (fl. 34/37 do apenso) conclui que a causadeterminante do acidente foi a perda de controle de direção por parte do condutor do Chevrolet,Caravan, provavelmente em função dos pedriscos encontrados na área do acostamento, resultandoem transpor o meio-fio e descer o barranco situado à direita da pista (fl. 36 do apenso), ou seja, nadaafirma objetivamente quanto à culpabilidade do condutor do veículo, visto que só a perda de controlede direção nada esclarece a esse respeito.

11. A esse propósito não me parece acertada a conclusão da CTCE, que imputou o débitoapurado ao militar envolvido, só porque ele não havia engatado uma marcha mais forte no momentoem que ia fazer a curva, no local do acontecimento casual. Entendo que exigir do condutor esse tipode conduta num acidente é desproporcional ao comportamento esperado do chamado homo medio,que deve ser tomado como parâmetro em casos que tais, no aferimento da culpabilidade.

12. Vê-se, pois, que a conduta culposa do condutor da viatura avariada não estásuficientemente caracterizada, e tendo em conta que eventual diligência objetivando a coleta deoutros elementos de prova, a essa altura do tempo, dificilmente araria resultado positivo, entendoque estes autos, data venia dos pareceres em contrário, devem ser arquivados, por economicidade,a par de considerar que a imprecisão do valor do prejuízo abordada no parecer do Ministério Públicosó reforça a adequação desse desfecho.

13. Sobre a presente tomada de contas especial, permito-me observar que desde o exameinicial do resultado das apurações _(em 1993), cheguei à convicção de que os elementos de provacoligidos não eram suficientes para a caracterização da conduta culposa atribuída ao militarenvolvido, e refletindo sobre o tema, no voto de fls. 17/22, tive por oportuno desenvolver a tese deque as Inspetorias, na instrução dos processos de tomada de contas especial, ao sugerirem acitação dos agentes envolvidos para apresentação de defesa, deveriam demonstrar antes a suaculpabilidade, de modo que o Tribunal não viesse a importunar servidores ou ex-servidores, sem aimprescindível comprovação de saia culpa, na provocação do dano.

14. A fase de citação de uma tomada de contas especial pressupõe que a conduta culposa doservidor tido por responsável esteja devidamente caracterizada, até que ele demonstre o contrário,

de sorte que se ele não atender ao chamamento, não se tratando de questão de direito, haverá desuportar os efeitos da revelia.

15. A medida que então suscitei a respeito não foi apreciada pela Corte, que limitou-se aordenar a diligência preliminar que havia sido sugerida pela instrução e endossada pelo MinistérioPúblico.

16. Continuo no firme entendimento de que, numa TCE, de posse do resultado das apurações,onde haja elementos que descaracterizem a culpabilidade do agente apontado responsável, não écabível a sua citação para apresentar defesa, daí considerar necessária a demonstração da culpaantes do chamamento.

17. Assim, desta feita, pelos fundamentos aduzidos no voto de fls. 17/22, tenho por oportunorenovar a referenciada proposição, agora sob a forma de recomendação.

Ante o exposto, divergindo da instrução e parecer do Ministério Público, com as vênias deestilo, voto por que o eg. Tribunal, ao tomar conhecimento dos documentos de fls. 56/61:

a) releve o atraso apontado;

b) ordene o arquivamento dos autos, com baixa na responsabilidade do Soldado daPMDF (fl. 97 do apenso), em vista da fragilidade e insuficiência dos elementos de prova quelastreiam a culpabilidade que a ele se quer atribuir;

c) determine o arquivamento do presente processo e a devolução do apenso ao órgão deorigem;

d) finalmente, recomende às Inspetorias de Controle Externo que, nos processos detomada de contas especial que acusem dano ou prejuízo ao patrimônio público, a condutaculposa do agente tido por responsável deve ser adequadamente demonstrada antes daproposta de citação ou baixa em diligência - com finalidade desvinculada do recolhimento deelementos de prova que contribuam para a aferição dessa culpabilidade.

______________________Processo n° 7.009/91

DANOS CAUSADOS A VEÍCULO ALOCADO -TOMADA DECONTAS ESPECIAL


Tomada de contas especial decorrente de danos causados a veículo, envolvido emacidente de tráfego. Contas julgadas irregulares, com imputação do débito ao militar condutor daviatura. Não atendimento à notificação para a quitação da dívida. Ação de reparação de danosmovida concomitantemente pelo Distrito Federal, julgada improcedente. Instrução, peloarquivamento dos autos, em decorrência da decisão judicial. Parecer do Ministério Público, pelasolicitação de propositura de ação rescisória objetivando desconstituir a decisão judicial, comsugestão de estudos com vistas a aperfeiçoar o relacionamento entre o Tribunal e a ProcuradoriaGeral do DF, quanto à matéria. Competência do Tribunal de Contas: não-exclusividade.Prevalência da decisão judicial. Arquivamento.

Trata-se de tomada de contas especial instaurada pela Polícia Militar, em razão de danoscausados no veículo alocado àquele órgão, marca Fiat, modelo Uno Mille, ano 1991, envolvido emacidente de tráfego.

2. O resultado das apurações indica como responsável pelo acidente e, em conseqüência, peloressarcimento do prejuízo decorrente, um Sd do Quadro da Polícia Militar do Distrito Federal,condutor da viatura, por dirigir com sua Carteira Nacional de Habilitação vencida e impedir arealização da perícia técnica obrigatória, retirando o veículo do local do acidente, considerando-seque, em vista disso, assumiu a culpabilidade no evento.

3. Diante desse resultado, o Tribunal, na sessão de 3.3.94 (fl. 12), decidiu ordenar a citação doreferido servidor para apresentar defesa ou recolher o valor do débito apurado. Formalizada acitação (fl. 13), o responsável, no prazo estipulado, não recolheu o valor do débito nem apresentoualegações de defesa.

4. Acolhendo sugestão da 1ª ICE, e por considerar que a acusação que pesa sobre o militarversa matéria de fato, preponderantemente, a Corte, na reunião de 25.10.94, julgou irregulares ascontas em apreço e lhe imputou o débito apurado, autorizando, em conseqüência, a sua notificação,na forma e termos regimentais (fls. 22 e 23).

5. Feita a notificação do devedor para recolher o valor da dívida (fls. 27 e 28), sem que ele aatendesse ou mesmo se manifestasse, a Unidade de Apoio Técnico antes cogitou da expedição deordem à Corporação Militar, no sentido de efetuar o desconto, nos seus vencimentos, do valor dodébito, correspondente a 41,59 UPDFs (fl. 40), a despeito de já terem sido juntados aos autos osdocumentos de fls. 30/37, dando conta do ajuizamento de ação de reparação de danos intentadapelo Distrito Federal contra o nominado militar.

6. Vindo ao processo os documentos de fls. 42/53, que acusam o insucesso da citada medidajudicial, a 1ª ICE, na nova instrução de fls. 54/58, com base na tese de que a decisão da Justiça põefim ao presente caso, sugere o arquivamento deste processo.

7. O Ministério Público, no parecer de fls. 60/63, da lavra do ilustre Procurador Dr. Jorge UlissesJacoby Fernandes, hoje, nosso digno Procurador-Geral, divergindo da instrução, por entender que oraciocínio formado não se coaduna com a disciplina constitucional dos Tribunais de Contas, opinapor solicitação à Procuradoria-Geral do Distrito Federal, no sentido de propor ação rescisória para atentativa de anular a decisão judicial contrária ao título executivo já formado, sugerindo, ainda, arealização de estudos com vistas a aperfeiçoar o relacionamento entre aquele órgão e esta Corte,evitando desnecessárias divergências com o Judiciário. (Fl. 63)

8. O douto parecerista defende o entendimento de que as decisões deste Colegiado não estãosujeitas à plena revisão pelo Poder Judiciário. Se a decisão do Tribunal estivesse subordinada àplena revisibilidade pela via judicial, então pouco sentido faria a própria existência das Cortes deContas, anota o digno representante do Parquet.

9. A esse propósito, escreve mais o Dr. Jorge Ulisses:

. "Formado o título executivo, a revisibilidade da decisão pela via judicial cinge-setão-somente à aferição da legalidade da decisão, em seu aspecto formal, em sede depressupostos extrínsecos do processo, afastada, de todo o modo, a inserção no méritopropriamente dito. Não cabe ao Judiciário, portanto, avaliar à justiça ou injustiça da decisão doTribunal, mas a sua adequação formal à lei." (fl. 62)

10. É o relatório.

VOTO

11. A matéria em exame é por demais relevante e pode ser considerada de alta indagaçãojurídica. Escuso-me por não endossar o parecer do douto Ministério Público. Na linha do raciocíniodesenvolvido pela instrução, entendo que em tomada de contas especial decorrente de ocorrênciadanosa como a apurada neste processo, a competência do Judiciário para o julgamento da ação dereparação intentada é irrestrita, concorrente com a deste Tribunal, para julgar a tomada de contasespecial. Sendo esta Corte de Contas uma instância administrativa, como é da doutrina corrente,sempre prevalecerá a decisão judicial, de modo que, conhecida a instauração do respectivoprocesso, deve ser suspenso o andamento da TCE, até o desfecho da ação proposta na Justiça.Assim tem procedido este Colegiado, a meu ver corretamente.

12. Na espécie vertente, desatendida a notificação para o recolhimento do débito imputado peloTribunal, provavelmente em virtude de ter sido posta em juízo a questão do ressarcimento doprejuízo, e sobrevindo a isenção do militar aqui responsabilizado, em decisão de mérito da Justiça,

com a instrução, entendo só restar a este Tribunal arquivar a tomada de contas especial, data veniado parecer do ilustrado Ministério Público.

13. Entendo improcedente a tese sustentada nesse parecer, porque o tema em exame versadireito subjetivo individual, em relação a que, por força do princípio da inafastabilidade da prestaçãojurisdicional, insculpido no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal, a competência do Judiciário, comodito, não sofre restrição.

14. A exclusividade da competência que se reconhece possuírem os Tribunais de Contas parao julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por bens, dinheiro e valorespúblicos, ao que penso, não alcança as do agente que, em fato isolado específico, der causa aprejuízo ao Erário, impondo-se, desse modo, a distinção entre as contas ordinárias de quem tem odever legal de prestá-las ao Tribunal e aquelas da última modalidade indicada (as do agente). Estas,na prática, acredito generalizada nos Tribunais de Contas, são examinadas em processo de tomadade contas especial, onde, em substância, apuram-se a veracidade do fato danoso, a quantificação doprejuízo e a responsabilidade do causador. Esta última, por uma decorrência do art. 37, § 6° (in fine,aplicação analógica), da Constituição Federal e da legislação pertinente, há de fundar-se nachamada culpa subjetiva, tema de responsabilidade civil, que irrecusavelmente se insere na plenaatuação do Poder Judiciário, por envolver direito subjetivo. No ordenamento constitucional vigente,não vejo como possamos extrair ilação diferente.

15. Dizer que o Estatuto Fundamental restringe a competência do Judiciário na matéria éinobservar que, em boa técnica, ele há de ser visto no seu contexto, afastada, pois, a interpretaçãode dispositivo isolado. Se de um lado o art. 71, II (segunda parte), da Lex Legum confere poder aoTribunal de Contas para julgar as contas daquele (servidor) que der causa a prejuízo ao Erário, deoutro ela prevê um Poder Judiciário que tem por finalidade básica dirimir os conflitos de interesseque lhe sejam submetidos. Se a questão envolver direito subjetivo, a sua competência toma-seirrestrita. Em vista disso, certamente, é que a Suprema Corte de Justiça do país já decidiu que aexclusividade do julgamento de contas pelo Tribunal de Contas não é intocável, podendo ser arespectiva decisão anulada, na hipótese de vício formal, ou revista pelo Judiciário, no caso demanifesta ilegalidade (RE n° 55.821-PR, RTJ 43, fl. 151).

16. Considero que esse autorizado entendimento é quanto ao julgamento das contas de quemtem a obrigação de prestá-las. Não alcança, a meu crité rio, aquelas decorrentes de fatos isoladosespecíficos, que dão ensejo à instauração de tomada de contas especial, a qual pode ter comoresponsável até mesmo quem tenha contas ordinárias a prestar.

17. Presente a orientação do Pretório Excelso trazida à colação, parece correto assinalar que,no julgamento de contas ordinárias, se a Corte de Contas decidir pela sua irregularidade em razãode juízo formado sobre certa questão jurídica que envolva direito subjetivo, a deliberação do Tribunalde Contas pode ser revista pela Justiça, em vista de que cabe concluir que a dita exclusividade, emúltima análise, cinge-se ao julgamento da tomada ou prestação de contas, em si mesmo e nosaspectos técnico-orçamentário-contábeis, que não pode ser feito pelo Judiciário.

18. A procedência desse raciocínio é demonstrada pela natureza extra judicial do títuloexecutivo em que se constitui uma decisão do Tribunal de Contas que impute débito a um servidor(art. 71, § 3°, da CF). Com efeito, sabe-se que a causa debendi desse tipo de título executivo podeser contestada em juízo, em meio apropriado (embargos do devedor). Não teria competência o juizpara julgar esses embargos procedentes? Resposta afirmativa se impõe.

19. Reforça essa demonstração, no caso específico da tomada de contas especial, a açãopopular expressamente prevista no art. 5°, LXXIII, da CF, objetivando anular ato considerado ilegal,lesivo ao patrimônio público. Ato desse tipo, como sabemos, rende ensejo também à instauração de

tomada de contas especial. Digamos que os dois processos (o judicial e a TCE) corramparalelamente, versada em ambos uma questão de fato e de direito, vindo ao final decisõesconflitantes, a do Tribunal de Contas imputando o débito apurado e da Justiça absolvendo o agenteacusado, por haver o juiz entendido o ato questionado acha-se tutelado pelo direito. Será queprevaleceria a decisão da Corte de Contas? Na minha opinião, jamais.

20. Na hipótese destes autos, a decisão de mérito do MM. Juiz a quo isentando o militar dodever de ressarcir o prejuízo causado ao Erário foi confirmada em segunda instância, cujo acórdão éassim ementado:

"RESPONSABILIDADE CIVIL, - ACIDENTE COM VEICULO DA CORPORAÇÃOCAUSADO POR MILITAR EM SERVIÇO - CNH VENCIDA - NEGLIGÊNCIA E CULPA NÃODEMONSTRADOS - A suposta negligência do policial em comunicar ao comando ovencimento de sua Carteira Nacional de Habilitação, não induz em culpa pelo acidente deveículos que não deu causa. O descuido não é fator de culpabilidade e quando muito promanairregularidade administrativa, aliás a incúria é da própria Administração que entrega o volantedo carro, a funcionário seu, sem antes averiguar sobre a regularidade de sua CNH." (fl. 44).

21. O que se poderia argüir em defesa da prevalência da decisão condenatória desta Corte é oprincípio da independência das instâncias, mas isso só poderia prosperar se a improcedência daação de reparação de danos intentada houvesse sido fundada na insuficiência de prova ou emfundamento de ordem processual, hipóteses em. que não seria* afetado o mérito da acusação deculpa atribuída ao agente, descrita na inicial, o mesmo, aliás, utilizado nesta TCE para a imputaçãodo débito.

22. Em vista disso, considerando-se que a referida decisão judicial diz que o servidor não deucausa ao evento danoso, gerando, assim, a chamada coisa julgada material, creio que não há comoprevalecer a decisão desta Corte de Contas.

23. Desse modo, transitado em julgado o acórdão em referência, como consigna ter ocorrido oparecer do Ministério Público (fl. 61), resulta prejudicado o título executivo em que se constitui adecisão condenatória de fls. 22 e 23 deste Tribunal, por absoluta impossibilidade jurídica de suaexecução, não nos restando outra providência que não o arquivamento destes autos.

24. Finalmente, no tocante à sugestão de realizar estudos objetivando aperfeiçoar orelacionamento entre esta Corte e a Procuradoria-Geral do DF, alvitrada no parecer do MinistérioPúblico, de modo a evitar o ajuizamento de ação de reparação de danos sem que esteja julgada acorrespondente TCE, creio que a decisão tomada no Processo n° 5.817/92 (sessão de 25.3.97) evitaessa reconhecida inconveniência.

Ante o exposto, de acordo com a instrução e dissentindo do parecer do Ministério Público, comas vênias de estilo, voto por que o eg. Tribunal, ao tomar conhecimento do acórdão de fl. 44, ordeneo arquivamento do presente processo e autorize a devolução do apenso à origem._____________________Processo n° 5.918/92

PAGAMENTO COM ATRASO DE DESPESA COMCOMBUSTIVEL - TOMADA DE CONTAS ESPECIAL


Tomada de contas especial decorrente do pagamento com atraso de despesa comcombustível. Contas julgadas irregulares. Determinação ao SLU para providenciar a cobrança dodébito apurado junto a Servidor do Quadro do SLU. Recurso de reconsideração oferecido pelo MPvisando alterar a mencionada decisão, incluindo-se determinação ao jurisdicionado, no sentido depromover o desconto do débito solidário nos vencimentos do outro co-responsável, servidor doSLU; e firmação de entendimento normativo sobre responsabilidade solidária. Instrução concluindopela manutenção do quanto decidido. Parecer do Ministério Público, pela reiteração dos termos dorecurso. Responsabilidade solidária: consistência. Repartição do valor do prejuízo entre os agentesresponsabilizados: critério que vem sendo adotado. Conhecimento e provimento parcial do recurso.Recomendação às Inspetorias. Diligência.

Trata este processo da tomada de contas especial instaurada pelo SLU, em razão dopagamento com atraso de despesa com combustível, conforme Nota Fiscal/Fatura n° 413.792,emitida pela Petrobrás Distribuidora S.A., gerando acréscimos de encargos moratórios.

2. Na sessão de 1.8.96 (fl. 103), o Tribunal, de acordo com o voto do Revisor, ilustreConselheiro Dr. Jorge Caetano, hoje nosso digno Presidente, confirmando a decisão de fl. 78, quedeterminara a cobrança do débito apurado junto aos dois agentes responsabilizados, sendo ambos,Servidores do SLU, e dissentindo da proposta de decisão oferecida pelo Relator originário, insigneAuditor Dr. José Roberto de Paiva Martins (fls. 96/98), decidiu ordenar ao SLU que adotasseprovidências objetivando cobrar a dívida (o restante) apenas do primeiro devedor. (O outro já teriapago a sua parte).

3. Não concordando com essa solução, por considerá-la contrária ao interesse do Erário, pelamotivação que indica, em especial o desligamento funcional do primeiro devedor nominado, oMinistério Público, representado pela digna e ilustre Procuradora Dra. Márcia Ferreira Cunha Farias,interpôs o recurso de reconsideração de fls. 105/120, em que, pelos fundamentos que apresenta,requer que o Tribunal:

"a) decida, em caráter normativo e em acordo com a legislação em vigor, ser solidária adívida para com a Administração Pública, apurada perante o Tribunal de Contas;

b) ao reconsiderar a Decisão n° 6613/96, determine ao jurisdicionado que promovaimediatamente o recolhimento do débito por meio de desconto nos salários do servidor,co-responsável do Quadro do SLU, de acordo com a Lei; e

c) dê caráter prioritário ao exame do presente recurso e do Processo n° 7.336!93,evitando-se, assim, que também o Servidor co-responsável venha a ser demitido e o Erárioacabe por arcar com o prejuízo apurado." (fls. 120 e 121).

4. A douta representante do Ministério Público, nos fundamentos do pedido, traz à colaçãoentendimento doutrinário sobre a solidariedade passiva (entre devedores), esclarecendo que ocredor pode exigir a totalidade da dívida de qualquer um deles.

5. Ressalta que a jurisprudência desta Corte de Contas sempre foi farta em considerarsolidariedade nos débitos que tem imputado, à semelhança do que o faz o Tribunal de Contas daUnião, no tocante ao qual recolhe e indica vários acórdãos (fls. 110/ 117).

6. Anota que a nossa vigente Lei Orgânica (LC n° 1/94), em vários pontos (arts. 9°, 13, I, 17, §2°, e 44, § 1°), prevê a solidariedade passiva. '

7. A diligente Procuradora considera ser de responsabilidade civil os débitos imputados peloTribunal, em processo de tomada de contas especial.

8. Instruído o recurso pela 2ª ICE, na informação de fls. 135/142, pela motivação aduzida, aconclusão é no sentido de que a Corte isente de responsabilidade o servidor co-responsável edetermine ao SLU que adote as providências legais e cabíveis, se necessário judiciais, visando aoressarcimento integral da quantia apurada nesta TCE e devida pelo 1 ° devedor.

9. Antes de apreciar a matéria, o Tribunal, na sessão de 29.4.97 (fl. 145), teve por bem ouvir oMinistério Público, que, no parecer de fls.147/149, firmado pela ilustre Procuradora Dra. MárciaFerreira Cunha Farias, reitera os termos do recurso, na esperança de que seja enfrentada aimportantíssima questão jurídica que se põe nos autos ... (fl. 148);

10. É o relatório.


11. Na preliminar de admissibilidade do presente recurso, que é tempestivo, sou peto seuconhecimento, como não poderia ser diferente.

12. No mérito, antes do seu exame, permito-me dizer que, com a digna representante doMinistério Público, considero por demais relevante a questão jurídica posta nos autos nesta fase,sobretudo porque não me consta haver sido circunstanciadamente discutida de outra feita peloTribunal.

13. A essência do tema em focalização é a solidariedade passiva, compreendido no Direito dasObrigações, regulado no Código Civil. Sobre isso, tendo em conta que a instrução de fls. 135/142volta-se no tempo, enfocando aspectos ligados à culpabilidade dos agentes responsabilizados nadecisão recorrida, bem assinala o parecer do Ministério Público:

"Repisa o Ministério Público o ponto central em enfoque: a solidariedade da dívida. Achamada autoria do fato danoso já não pode mais ser discutida no feito porque não há fatonovo a ser considerado e, nesse ponto, o E. Tribunal já havia proferido sua decisão, tanto éque o servidor co-responsável já recolheu parte do débito que, nesse momento, não éconsiderado solidário pela C. Corte." (fl. 148).

14. Com efeito, o que se questiona no momento é a possibilidade, ou não, de cobrança de todoo débito apurado nesta tomada de contas especial de apenas um dos dois agentesresponsabilizados. O outro teria efetuado o recolhimento de sua parte, daí a decisão de fl. 103 terordenado a cobrança do devedor faltoso, que não mais integra os quadros funcionais do SLU.

15. Em decorrência dessa desvinculação funcional é que o Ministério Público, na busca dapreservação do interesse do Erário, havia pugnado (fl. 94), com apoio do Relator originário (fl. 98),pelo desconto em folha do valor integral da dívida dos vencimentos de um dos devedores, servidorco-responsável.

16. Tratando-se de obrigação solidária, essa solução tem inteiro respaldo no direito aplicável,como veremos a seguir.

17. No plano de sua consistência, cabe dizer que a solidariedade pressupõe pluralidade decredores ou de devedores, numa situação jurídica em que qualquer daqueles pode exigir aintegralidade da dívida, como se fosse um só credor, ou pode qualquer dos devedores ser obrigadoa saldar todo o débito, como se fora único.

18. Nos termos do art. 896 do Código Civil, A solidariedade não se presume; resulta da lei ouda vontade das partes. De sorte que, não se tratando de estipulação contratual, a solidariedade ditapelo Tribunal quando da imputação do débito, nesta TCE (decisão de fl. 78), para considerar-seválida, há de resultar de disposição legal.

19. A existência, ou não, dessa base legal deve ser enfrentada antes de qualquer outra análisedo recurso em causa, visto que, no caso de resultado negativo, o seu improvimento torna-seimpositivo.

20. O recurso de reconsideração em exame, como visto, consigna que a Lei Orgânica desteTribunal (LC n° 1/94) prevê a solidariedade passiva, que, diga-se, objetiva aumentar a garantia,conferir mais segurança no recebimento do débito em favor do Erário.

21. Com efeito, o art. 13, inc. I, da nossa Lei Orgânica autoriza o Tribunal a definir, naimputação de débito, se a responsabilidade é ou não solidária, in verbis:

"Art. 13. Verificada irregularidade nas contas, o Relator ou o Tribunal:

I - definirá a responsabilidade individual ou solidária pelo ato de gestão inquinado."(Grifei).

22. A meu critério, conforme tive oportunidade de dizer noutros processos e em trabalhosdoutrinários que escrevi, a imputação de débito pela Corte, em processo de tomada de contasespecial, via de regra, insere-se no tema responsabilidade civil. Agora, vejo com satisfação que ailustre e devotada Procuradora Dra. Márcia Ferreira Cunha Farias comunga desse entendimento,consoante se verifica dessa sua feliz e percuciente observação, in verbis:

"Em Direito, a responsabilidade triparte-se em civil, penal e administrativa. São distintas epodem originar do mesmo fato, culminando em penas também distintas. Não é administrativa,a responsabilidade perante a Corte de Contas apurada; essa só se verifica no âmbito daprópria Administração, por procedimentos próprios e extrajudiciais, como o processoadministrativo disciplinar (Lei n° 8.112/90). Tampouco, é evidente, pode-se apurar

responsabilidade penal em Tribunal de Contas. Essa só se apura em juízo, sendo a penaaplicada por meio de sanções previstas no Código Penal e legislação extravagante. Nãosendo nem penal, nem administrativa a responsabilidade perante o controle externo,verifica-se ser considerada civil."

23. A conduta do agente público de que resulte prejuízo ao Erário, decorrente de ação ouomissão voluntária, negligência ou imprudência, é considerada ato ilícito, cujo dever de reparaçãoacha-se firmado no art. 159 do Código Civil.

24. Havendo co-autoria na prática desse tipo de ato , os responsáveis respondemsolidariamente pela reparação do prejuízo, conforme previsto no art. 1.518 do citado código.

25. Vê-se, pois, que a solidariedade definida pelo Tribunal na imputação do débito apuradonesta tomada de contas especial (decisão de fl. 78) tem respaldo legal no direito positivo.

26. Na espécie dos autos,, notificados os dois devedores solidários para o recolhimento dodébito (25, 57 UPDFs), consta que um deles (o servidor co-responsável), recolheu a sua parte, muitoembora não exista no processo a comprovação, pelo que deve haver diligência nesse sentido.

27. A decisão recorrida, ao divergir do parecer do Ministério Público e proposta de decisão doRelator originário, que pugnaram pelo desconto do total do débito dos vencimentos de um dos doisdevedores, seguiu o critério que tem sido adotado no caso de responsabilização de mais de umservidor pelo dever de ressarcimento de prejuízo levantado em processo de tomada de contasespecial decorrente de um mesmo evento danoso, em que o débito é repartido em partes iguaisentre os responsabilizados. Se eventualmente de um deles não se conseguir receber, dos outros nãoé exigido o complemento da dívida solidária. É este o critério que vem sendo adotado, que se meafigura justo, o qual julgo deva prevalecer no caso vertente, em especial porque, conforme agorademonstrado na instrução de fls. 135/142, o servidor co-responsável, talvez não deveria sequer tersido responsabilizado nesta TCE.

28. Vista a questão do lado do interesse do patrimônio público, essa solução praticada parecenão ser juridicamente correta. Com ela temos uma briga entre o direito e a justiça. Por uma questãode princípio, em favor desta última lutaria este Relator, se tivesse que entrar nessa contenda,, daí aproposta que ofereço a seu tempo.

29. Confirmando o que disse há pouco, o Tribunal, normalmente, na imputação de débito amais de um servidor, em decorrência de um mesmo ato danoso, não tem definido ser solidária aresponsabilidade atribuída. '0 recurso em exame enseja a oportunidade de uma normatização sobreo tema, como, aliás, requerido.

30. Entendo que o assunto deve merecer discussão desde a instrução do processo de tomadade contas especial, na busca de um maior e desejado aperfeiçoamento da decisão do Tribunal,devendo ficar assentes de logo as seguintes situações, na minha opinião: só deve haver definiçãopela solidariedade da obrigação de indenizar, na hipótese de desvinculação funcional de agente tidopor responsável e ainda assim se em relação a ele houver fundada e aparente dificuldade derecebimento do débito; só poderá haver solidariedade no caso de ato danoso para que concorra aparticipação culposa de mais de um servidor; não definindo o Tribunal ser solidária aresponsabilidade pelo ressarcimento do prejuízo, a superveniência de desvinculação funcional nãodeverá agravar a situação dos responsabilizados, na esfera administrativa.

Ante o exposto, concordando, em parte, com o parecer do Ministério Público, proponho ao eg.Tribunal que, conhecendo do recurso de fls. 105/120, dê-lhe provimento parcial, nos seguintestermos:

I - mantenha a decisão de fl. 103, devolvendo o apenso à origem, em atenção ao oficiode fl. 134;

II - determine às Inspetorias de Controle Externo que, nos processos de tomada decontas especial que versem ato danoso para cuja ocorrência concorra a participação culposade mais de um agente, objetivando a definição da solidariedade da obrigação de indenizar oprejuízo, verifiquem a presença dos seguintes dados ou situações, manifestando-se sobre ocabimento ou não dessa definição:

a) notícia de desvinculação funcional de agente tido por responsável;

b) se há em relação a esse ex-servidor sinal aparente de dificuldade quanto aorecebimento do débito que lhe tocar;

III - firme a orientação de que, na esfera administrativa, a superveniência dedesvinculação funcional não será motivo de agravamento da situação de devedor dosservidores responsabilizados.

Proponho mais seja solicitado ao SLU que, no prazo de 15 dias, encaminhe a esta Corte ocomprovante do ressarcimento do débito imputado nesta TCE ao servidor citado acima, que constahaver sido recolhido._____________________Processo n° 7.336/93

RELAÇÕES FUNCIONAIS DO PROFESSOR E ESPECIALISTADE EDUCAÇÃO


Consulta formulada pelo Senhor Secretário de Educação a respeito de diversos pontosligados ao relacionamento funcional dos servidores integrantes da Carreira Magistério Público doDF. Instrução, pelo conhecimento da consulta, com resposta na forma e termos indicados às fls.38/42. Parecer do Ministério Público, pelo acolhimento das sugestões oferecidas pelo corpoinstrutivo, com a ressalva que aponta. Conhecimento da consulta, em caráter excepcional.Resposta nos ternos constantes desta proposta.

Trata-se de consulta formulada pelo Senhor Secretário de Educação do Distrito Federal (oficiode fls. 1/5), em que, considerando, como diz, os vários entendimentos e decisões desta Corte, notocante à aposentadoria especial do Professor e Especialista de Educação, e acreditando napossível reconsideração das deliberações que têm por ilegais as concessões anteriores à decisão doSupremo Tribunal Federal que definiu o que são funções de magistério, indaga sobre diversospontos ligados às relações funcionais dos servidores das duas citadas categorias, e que, devido àsua complexidade, vêm acarretando entendimentos dispares, ocasionando aos setores envolvidosuma série de transtornos.

2. São estes os questionamentos colocados:

'I - Quando o Tribunal decide pela ilegalidade de uma concessão, sem apresentaropções, a Fundação poderá:

a) retificar o ato de aposentadoria para proventos proporcionais, mediante manifestaçãodo interessado?

b) havendo a retificação, como proceder no concernente aos ressarcimentos?

II - Quando a Corte decide pela ilegalidade e apresenta opções, como o retorno doservidor à atividade, como a Fundação deve proceder:

a) no atinente às vantagens do TIDEM, que, nos termos da legislação pertinente, oservidor que preenche os requisitos temporais fixados terá esse beneficio incorporadointegralmente aos proventos, e em relação às vantagens das 40 horas, considerado o dispostono art. 41, § 7° da Lei Orgânica do DF, nas duas hipóteses, pode-se considerar, na novainativação, o tempo que antecedeu à aposentadoria, quando o servidor preenchia osreferenciados requisitos, sem computar o tempo de inatividade?

b) no caso de incorporação de vantagens da Lei n° 6.732/79, o servidor, após o retorno,poderá permanecer com as parcelas inicialmente concedidas, levando-as para a novaaposentadoria, uma vez que em 12.7.94, data em que a mencionada lei foi revogada pela Lein° 8.911/94, preenchia todos os requisitos (tempo para inativação proporcional, quintosincorporados e ocupava cargo comissionado)?

c) o tempo de inatividade poderá ser contado parcialmente, a pedido do interessado,para nova aposentadoria proporcional, de forma que a carência prevista na Lei n° 695/94(TIDEM) e do regime de 40 horas, art. 41 da Lei Orgânica do Distrito Federal, possa completaro tempo parcial de inatividade?

d) no caso de averbação de tempo de serviço anterior à aposentadoria, fazendo com queo servidor complete o tempo necessário em dezembro de 1992, pode ele se beneficiar davantagem do art.184 da Lei n° 1.711/52?

III - Quanto à apuração do efetivo exercício de funções de magistério, não dispondo aFundação de dados sistematizados anteriores a 1991 (ano da edição da Lei n° 202, de 9dezembro, que criou a gratificação de regência de classe), pode-se considerar como efetivoexercício de magistério o período em que o Professor esteve em escola ou cedido medianteconvênio, com atividade de regência de classe, sem ocupar cargo comissionado?

IV - A orientação anterior desta Corte, no tocante a efetivo exercício de funções de magistério,pode ser considerada para aposentação especial até a data da decisão do STF (RE n° 182015-23;de 12.3.96)?

V - Finalmente, no que se refere às aposentadorias concedidas a ocupantes do cargo deEspecialista de Educação, com base no art. 41 da Lei Orgânica do Distrito Federal, julgadas ilegaispor este Tribunal, a consulta é instruída com parecer da Procuradoria Jurídica da Jurisdicionada, oqual sustenta a validade dessas concessões, suscitando o reexame das decisões prolatadas, demodo a estender o resguardo das situações constituídas que a Corte houve por bem fazê-lo, quantoà mudança de entendimento sobre efetivo exercício de funções de magistério. Baseada nisso, aautoridade consulente indaga: as aposentadorias deferidas a tais servidores antes da enfocadadecisão do Pretório Excelso podem ser revistas para serem consideradas legais?

3. A 4ª ICE, na instrução de fls. 20/46, conclui nestes termos:

"a) Quanto ao item I, letra a - da possibilidade de retificar as aposentadorias especiais,consideradas ilegais, para proporcionais;

- que este eg. Plenário poderá rever as decisões referentes às aposentadorias emcomento e, excepcionalmente, facultar à Administração, conforme opção do servidor,convalidar o ato, retificando-o de alínea b para alínea c, mantendo os efeitos financeiros nadata da publicação do ato inicial das aposentadorias e, por conseguinte, as vantagensdevidamente comprovadas nessa data;

b) Quanto ao item I, letra b - do ressarcimento no caso de aceita a possibilidade daretificação:

- que o ressarcimento seja dispensado nos termos da Súmula n° 106 do Tribunal deContas da União (§ 27);

c) Quanto ao item II, letras a e b - do aproveitamento do tempo de inatividade para asvantagens TIREM, carga horária de 40 horas e GATE (a última incluída a nosso critério);

- que o período de inatividade (art. 103, § 1° da Lei n° 8.112/90) é contado,exclusivamente, para fins de nova aposentadoria, não devendo ser considerado paraquaisquer outros efeitos, como, por exemplo, efetivo exercício de magistério, acréscimo devantagens, comprovação de direitos, etc. Conseqüentemente, temos que:

c.1) TIREM: será mantida, sempre integralmente, desde que possível o cumprimento dospressupostos temporais vigentes à data da nova concessão;

c.2) Carga Horária de 40 Horas: será mantida, desde que possível o cumprimento dospressupostos temporais vigentes à data da nova concessão;

c.3) GATE: será mantida, desde que possível o cumprimento dos pressupostostemporais vigentes à data da nova concessão;

d) Quanto ao item II, letra c - sobre as vantagens quintos, opção e representação,concedidas inicialmente com fulcro na Lei n° 6.732/79, art. 2°, §§ 1° e 3°, caso o inativo optepelo retorno à atividade:

d1) que os quintos, por serem vantagem pessoal, incorporadas na atividade, serãomantidos (direito adquirido);

d2) que quanto às vantagens opção e representação há que aguardar solução definitiva,sendo inviável adiantar qualquer informação a respeito.

e) Quanto ao item II, letra d - do aproveitamento parcial do tempo de inatividade para asvantagens TIREM e carga horária de 40 horas para o período de carência:

- que, conforme evidenciado nos §§ 31 a 38, o aproveitamento parcial do período deinatividade é inadmissível, sendo tal tempo computado integralmente;

f) Quanto ao item 11, letra e - do aproveitamento de tempo não averbado (averbaçãotardia) para fins do beneficio do art. 184 da Lei n° 1.711/52:

- que, haja vista os antecedentes dos processos n°s 5.993/94, 947/93 e 1412/91, épacífica nesta casa essa possibilidade;

g) Quanto ao item III- da comprovação do efetivo exercício do magistério diante do fatode que, em muitos casos, informações necessárias não são disponíveis:

- que esta Casa aceitará o critério da exclusão, ou seja, caso seja comprovado que oProfessor esteve lotado em escola, sem exercer cargo comissionado, esse tempo, mediantedocumento assinado pelo interessado, com a cláusula sob as penas da lei, será admitidocomo de efetivo magistério;

h) Quanto ao item IV- do aproveitamento de determinados cargos comissionados comode efetivo magistério:

- que esta Casa reitera sua Decisão n° 7638/96, processo n° 3.069/96 (Representação.n° 1/96), na qual fixa que estão resguardadas as situações constituídas até a data limite de11.7.96;

i) Quanto à revisão, pela legalidade, das decisões exaradas nas aposentadoriasconsideradas ilegais referentes aos Especialistas de Educação concedidas no período entre adata da edição da LODF e a data da publicação da decisão do STF no RE n° 182015-23:

- que, diante, da flagrante inconstitucionalidade das citadas concessões, não sãoadmissíveis revisões de decisão, porém é facultado aos interessados a retificação mencionadano item a, observado o disposto no item b deste relatório."

4. No despacho de fls. 43/45, o Diretor da 28 DT - 4ª ICE, ao concordar com a respostaoferecida, ressalta que a consulta em exame não atende integralmente o requisito regimental quantoa vir acompanhada de parecer técnico jurídico, visto que as peças anexadas restringem-se a pontosobjeto do pedido de orientação. A despeito disso, considerando que as dúvidas levantadas estãotrazendo muitos transtornos aos setores envolvidos e ao próprio Tribunal, tendo em vista que háprecedentes nesta Casa onde essa falha foi relevada e levando-se em conta a ansiedade dosservidores interessados, que vêm assoberbando o Tribunal com pedidos e mais pedidos de reexamede suas decisões, nesse assunto, entende possa a Corte conhecer da consulta.

5. Distribuídos estes autos ao eminente Conselheiro José Eduardo Barbosa, Sua Excelência,no voto de fls. 48/51, ao pugnar pela audiência do Ministério Público, sensível à sugestão (motivada)feita pelo Diretor da 2ª Divisão Técnico da 4' ICE, votou pela redistribuição deste processo a esteRelator, e assim foi decidido (fl. 52).

6. O Parecer do Ministério Público (fls. 53/59), da lavra da ilustre e digna Procuradora-Geral,Dra. Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, ressalvada a questão da incorporação dos quintos, opçãoe representação mensal, sobre a qual, a exemplo (em parte) da instrução, entende deva-se aguardaros estudos ordenados no Processo n° 6927/94, é pelo acolhimento das sugestões do corpoinstrutivo.

7. É o relatório.


8. Na preliminar de admissibilidade da consulta em exame, de acordo com a instrução eparecer do Ministério Público, sou pelo seu conhecimento, em caráter excepcional, sem prejuízo derecomendação à autoridade consulente. Entendo que a ausência do parecer técnico jurídicoabordando todo o objeto da consulta pode ser relevada pelo Tribunal, sobretudo porque as questõescolocadas compreendem-se em nosso dia-a-dia, sobre as quais a Corte já se pronunciou, o que, ameu critério, reduz a relevância do parecer técnico jurídico previsto no art. 194, § 1°, do RegimentoInterno.

9. No mérito, antes do mais, permito-me observar que a consulta envolve diversos pontosligados às relações funcionais dos integrantes das categorias de Professor e Especialista deEducação, o que a torna por demais extensa.

10. Examinemos as questões, pela ordem em que colocadas. No item 1 deseja saber aFundação Educacional se, no caso de a Corte considerar ilegal uma concessão, sem apresentaropções, pode a Jurisdicionada retificar o ato concessório, com anuência do interessado, passando aaposentadoria à modalidade de inativação com proventos proporcionais (alínea a ). A resposta éafirmativa, constituindo a retificação num típico saneamento da irregularidade, que a rigor importa narestituição dos valores pagos a maior, visto que não eram devidos, tal como entende a doutarepresentante do Ministério Público (fl. 68).

11. Penso que as reposições de importâncias recebidas indevidamente devem ser objeto deexame caso a caso. A propósito, firmou-se a jurisprudência administrativa no sentido de que,

havendo erro na interpretação das normas legais aplicáveis, sem má-fé dos beneficiários diretos oudos servidores que participaram da execução dos procedimentos, a restituição é dispensável.

12. Desse modo, no tocante ao indagado na alínea b, o procedimento a ser adotado é averificação da causa da ilegalidade declarada pelo Tribunal. Entendo que, à vista dos elementosconstitutivos de cada caso, a Corte deve avaliar o erro, ordenando, ou não, de logo o ressarcimento.Silenciando-se a esse respeito, caberá ao jurisdicionado fazer a avaliação, observado o critério dadispensa da restituição antes informado.

13. No segundo item, pergunta-se se, na hipótese de decisão pela ilegalidade, com aapresentação de opções, como o retorno do servidor à atividade, como preceder em relação asvantagens do TIDEM (alínea a) e das 40 horas (alínea b), na nova inativação. A dúvida aqui é quantoao cumprimento do requisito temporal exigido por lei nos dois casos.

14. No tocante ao TIDEM, prescreve o art. 5° da Lei n° 695/94, in verbis:

"Art. 5° O integrante da Carreira Magistério Público do Distrito Federal que vier a seaposentar, estando submetido ao Regime de Tempo Integral e Dedicação Exclusiva aoMagistério Público - TIDEM e tenha completado pelo menos 19 (dezenove) meses nesseregime nos 03 (três) anos que antecederam a aposentadoria, terá incorporada integralmenteaos proventos a importância a que se refere o art. 4° desta Lei." (Grifei)

15. No que diz respeito à jornada de 40 horas semanais, que importa na duplicação daretribuição das 20 horas de trabalho, estabelece o § 7° do art. 41 da Lei Orgânica do Distrito Federal:

"§ 7° Aos servidores com carga horária variável, são assegurados os proventos deacordo com a jornada predominante dos últimos três anos anteriormente à aposentadoria."

16. A dúvida levantada em ambas as hipóteses, que se me afigura por demais justificável, é seo período que precedeu a aposentadoria julgada ilegal pode ser considerado. Na minha avaliação, aresposta aqui deve ser também afirmativa. A instrução aborda a restrição decorrente do art. 103, §1°, da Lei n° 8.112/90, segundo o qual o tempo de inatividade é contado apenas para novaaposentadoria. Observa-se, todavia, que a pergunta é quanto ao tempo anterior à inativação.

17. Havendo o servidor se aposentado com as vantagens em causa, o pressuposto lógico éque ele preencheu os requisitos legais a tanto exigidos, apresentando-se o período de inatividade,na hipótese, como uma causa de suspensão da contagem, sem que isso afronte, na minhaavaliação, os ditames da lei (retro reproduzidos), que falam no tempo anterior à inativação. Tenhopor defensável essa solução porque durante a aposentadoria o servidor percebeu proventoscalculados com base nessas duas situações, cabendo dizer que, no aspecto financeiro, estevesubordinado ao respectivo regime. A restrição que imagino deva ser colocada é que, após o retornodo servidor, volte e permaneça no regime do TIDEM e das 40 horas até a nova aposentadoria.

18. Aproveitado o tempo da inatividade para o cálculo dos proventos, o desfecho aquisuscitado, diga-se, não importa inobservância da Súmula n° 74 do TCU, seguida nesta Corte, umavez que não haverá acréscimo de vantagens, e sim preservação das existentes.

19. O questionamento de que trata a alínea c do item II comporta discussão. O retorno doservidor ao serviço não acarreta nenhuma alteração quanto ao direito de percepção dos quintosincorporados com base no art. 2° da Lei n° 6.732/79. O mesmo não se dá, porém, em relação àsduas outras parcelas (a opção e a representação mensal). Estas últimas são vantagens decorrentesdo exercício momentâneo do cargo em comissão, de sorte que se o servidor aposentado retornar àatividade, só terá direito de manter a sua percepção se incontinente voltar a exercer cargo emcomissão, observada a retribuição deste.

20. Considerada a indagação formulada, a resposta objetiva, no atinente aos quintosincorporados, é positiva, visto tratar-se de parcela cujo direito de percepção independe do (novo)exercício de cargo em comissão. São eles tipicamente vantagem ex facto temporis. No que dizrespeito à opção e à representação mensal, a resposta é negativa, ressalvada a condição colocada.

21. Ainda sobre esse questionamento, ao que me é dado perceber, a maior dúvida existente ése, no caso de nova aposentadoria, o servidor pode ver incluídas nos seus proventos a opção e arepresentação mensal, em face das alterações supervenientes previstas na Lei n° 8.911/94 (enoutros atos legislativos em vigor), considerando-se que ele (servidor), antes dessas alterações,preenchia os requisitos para inativar-se com proventos proporcionais, isto é, percebia quintosincorporados e ocupava cargo comissionado, recebendo também a opção e representação mensal.

22. No particular, como visto, a instrução e parecer do Ministério Público esquivam-se de opinarsobre o tema, que está sendo estudado noutro processo. A questão requer, realmente, umposicionamento formal da Corte a seu respeito. Segundo o entendimento corrente, sumulado peloSupremo Tribunal Federal (Súmula n° 359), a aposentadoria rege-se pela legislação vigente naépoca em que o funcionário reúne os requisitos para a sua obtenção. Aplicado esse critério semmaior reflexão, caberia resposta afirmativa à pergunta em comento. Se atentarmos, todavia, para oscontornos da questão, veremos que essa pacífica orientação não pode ser aplicada aos casos emque o servidor deixa de exercer o direito à inativação para melhorar os seus estipêndios (maiorproporcionalidade ou integralidade dos proventos), a par de que, no referente a opção erepresentação mensal, o seu retorno ao serviço, sem que venha a exercer outro ou o mesmo cargoem comissão, fará com que ele deixe de receber na atividade ditas parcelas, não tendo, em razãodisso, nenhum direito de vênias incluídas nos proventos da nova aposentadoria. Não há previsãolegal que respalde entendimento em sentido contrário.

23. Ainda que o servidor, ao retornar à atividade, volte a ocupar cargo em comissão, passando,se for o caso, a receber a opção e representação mensal, entendo que ele não fará jus ao cômputodessas parcelas nos proventos da nova aposentadoria, porque a data considerada para a definiçãodos estipêndios é aquela em que o interessado completou o tempo levado em conta para o cálculodos proventos (integrais ou proporcionais) deferidos, e nessa data a legislação superveniente nãopossibilita a inclusão de tais parcelas nos estipêndios da inativação.

24. Desse modo, a única hipótese de incorporação da opção e representação mensal àremuneração do servidor que teve a sua aposentadoria julgada ilegal é a da retificação do ato deconcessão, quando os efeitos da inativação retroagirão à data da aposentação inicial.

26. Na alínea d do item II, indaga-se se o tempo de inatividade pode ser contado parcialmente,a pedido do interessado, para nova aposentadoria com proventos proporcionais, de forma que acarência legal relativa ao TIREM e ao regime de 40 horas possa completar o tempo parcial deinatividade.

27. Esta indagação parece-me que deixa a desejar em termos de clareza. Ao que me foipossível entender, creio que o respondido em relação às alíneas a e b deste item dirime a dúvidalevantada. Se antes da inativação considerada ilegal o servidor preencheu o requisito temporalexigido, e tendo-se por suspensa a contagem durante o período em que permaneceu aposentado,retornando ele ao serviço e submetendo-se ao regime do TIREM e das 40 horas, o cumprimentodessa carência, na nova concessão, estará mais do que confirmado.

28. Na alínea seguinte (e) pergunta-se se o servidor apresentar tempo de serviço anterior àaposentadoria, para ser averbado, completando, com o acréscimo, o tempo necessário, emdezembro de 1992, poderá ele beneficiar-se da vantagem do art. 184 da antiga Lei n° 1.711/52? Aresposta é afirmativa. Dezembro de 1992 é o final do prazo aberto pelo parágrafo único do art. 5° da

Lei n° 197/91 para a aquisição do direito ao acréscimo de 20% previsto naquele dispositivoestatutário.

29. A tardia averbação de tempo de serviço é possível, e o único prejuízo que o servidor podesofrer é a prescrição do direito de receber parcelas vencidas, sexo falar na questão da atualizaçãomonetária.

30. No Processo n° 5.093/94 (sessão de 7.3.96), defendi (com o acolhimento do Tribunal) que aalteração do fundamento legal da concessão, no caso de averbação tardia de tempo de serviço,deveria ocorrer mediante revisão do ato concessório, porque, ainda que os efeitos financeirosretroagissem à data da inativação ou época precedente, não seria adequado falarem retificação,uma vez que, na época da aposentadoria, a Administração não tinha como incluir nos proventos doservidor a vantagem do art. 184 da Lei n° 1.711/52. Em termos de possibilidade fática, seria caso demelhoria posterior, cabendo, pois, a revisão.

31. A teor do que informa a instrução, entretanto, o atual entendimento da Corte é no sentidode que, em hipóteses que tais, a alteração no ato de aposentadoria deve efetuar-se sob a forma deretificação.

32. No item III, indaga-se se, para efeito de apuração do efetivo exercício de funções demagistério, a simples lotação do Professor em escola ou cedido mediante convênio, com atividadede regência de classe, sem ocupar cargo comissionado, pode ser tida como comprovante dessedesempenho? Esclarece a Fundação que a entidade não dispõe de dados sistematizados anterioresa 1991 (época da criação da gratificação de regência de classe) para atestar o efetivo exercício defunções de magistério pelo Professor.

33. A dúvida que se coloca é uma decorrência do atual entendimento, após o julgamento do REn° 182015-23 pelo Supremo Tribunal Federal, do que se considera efetivo exercício de funções demagistério, para efeito de aposentadoria especial. Julgo que a indagação em comento, data venia,não tem maior procedência, porque somente a partir de 12.7.96 é que a Corte exigirá que o efetivoexercício de funções de magistério se dê na atividade de regência de classe. Antes dessa dataprevalecia a orientação adotada no Processo n° 5.019/92, que considerou funções de magistérionuma maior abrangência, e para cuja observância, assinale-se, a Jurisdicionada não solicitouesclarecimento dessa ordem.

34. Objetivamente, a essa pergunta pode ser dada resposta no sentido de que a lotação doprofessor (cedido ou não) em estabelecimento de ensino, desde que ali não exerça cargo emcomissão ou se lhe atribua outra função que não a de regência de classe, pode ser considerada (porexclusão) como tendo estado ele no efetivo exercício de funções de magistério, para efeito deaposentadoria especial, sem prejuízo da exigência de declaração de próprio punho, sob as penas dalei, informando o Professor que no período considerado desempenhou a atividade de regência declasse, tal como sugerido na instrução.

35. No item IV, pergunta a Fundação Educacional se a orientação anterior quanto a efetivoexercício de funções de magistério, para fins de aposentadoria especial, pode ser considerada até adata da decisão do STF no RE n ° 182015-23, de 12.3.96? Na Decisão n° 7.638/96, tomada noProcesso n° 3.069/96, o Tribunal esclareceu que a orientação anterior prevalecia até 11.7.96, datado conhecimento da Decisão n° 6.085/96, que suspendeu liminarmente os efeitos da referidaorientação, não comportando, desse modo, dúvida sobre a vigência do novo entendimento a serobservado. A incerteza deve ser quanto ao sentido da expressão: situações constituídas contida naprimeira decisão citada. A esse respeito, julgo deva-se entender que ela abrange desde a própriaprestação do serviço até os atos de concessão baixados.

36. No item V da consulta, o questionamento colocado diz respeito à aposentadoria especial doEspecialista de Educação, expressamente prevista no art. 41, lII, b, da Lei Orgânica do DistritoFederal, que, como dito na consulta, não se tem conhecimento da suspensão de sua eficácia. Apósreportar-se ao Parecer n° 269/96-ARJ/PJ (fls. 11/13), indaga a Fundação Educacional: asinativações desses servidores concedidas antes da referida decisão do STF e julgadas ilegais poresta Corte podem ser revistas para serem consideradas legais?

37. Sobre o tema específico, recorro ao que escrevi no voto produzido no Processo n°6.070/96, apenso (sessão de 18.2.97), referente à solicitação de esclarecimento formulada peloSindicato dos Professores do Distrito Federal - SINPRO-DF. Ali, disse este Relator, in verbis:

"Antes de examinar o mérito do pedido, observo que da matéria versada nestes autosemerge (por implícita)uma questão da maior importância e gravidade, que é odescumprimento, pela Fundação Educacional, das decisões de há muito tomadas peloTribunal, em processos de aposentadorias concedidas a Especialistas de Educação, que tudoindica continuam na inatividade, em total descaso em relação àquelas deliberações.

A propósito, deixo esclarecido que ainda que as decisões tenham se limitado a declarar ailegalidade das concessões, sem fixar prazo para a adoção das providências daí decorrentes,como parece ter ocorrido, o art. 206, parágrafo único, do Regimento Interno estabelece que,em casos que tais, o prazo para o cumprimento da diligência pelo jurisdicionado é de 30 dias.A diligência aí mencionada abrange qualquer providência que fique a cargo do órgão ouentidade jurisdicionada.

Vê-se, pois, que a Jurisdicionada incorre em grave e lamentável irregularidade.

Vencido o prazo de recurso ou pedido de reexame que a lei e o Regimento Internoasseguram, as decisões proferidas pelo Tribunal tornam-se definitivas e são de cumprimentoobrigatório para a Administração, sujeitando-se os responsáveis pela sua inobservância àsanção prevista na lei.

Para espancar qualquer dúvida existente, cabe assinalar que o julgamento de ilegalidadeda aposentadoria voluntária dos Especialistas de Educação decorre do vício deconstitucionalidade de que padece o fundamento legal da concessão (art. 41,111, b, da LeiOrgânica do Distrito Federal), na parte que confere a essa categoria de servidor inativaçãovoluntária por tempo de serviço reduzido idêntica à que a Constituição Federal prevê para osprofessores, ignorando que só lei complementar pode reduzir o tempo da aposentadoriafacultativa de outras categorias de servidores (art. 40, § 1°, da CF).

No exercício de sua competência, o Tribunal de Contas pode negar a aplicação de normaque considere inconstitucional. Isso está expresso na Súmula 347 do Supremo TribunalFederal.

Prestado esse esclarecimento, passemos a examinar o mérito do pedido de fls. 2 e 3. Aprimeira indagação nele contida (se a aposentadoria especial deferida aos Especialistas deEducação pode ter o seu fundamento legal retificado para inativação comum, com proventosproporcionais), no plano teórico, merece resposta afirmativa, tal como consignam a instrução eo parecer do Ministério Público. Esse tipo de questão é da rotina deste Colegiado, visto quecom ela depara no seu dia-a-dia.

No caso concreto das referenciadas inativações especiais julgadas ilegais, sem quetenha havido recurso, como efetivamente não houve, as decisões tornaram-se definitivas, nãosendo os respectivos atos passíveis de retificação, salvo se o Tribunal, nas circunstâncias,diante do fato concreto que se verifica, num gesto de boa vontade, e em caráter excepcional, à

tanto autorizar, hipótese em que, a meu critério, deverá fazer à Jurisdicionada veementealerta, de modo que o quadro não se repita".

38. Neste ponto, cumpre observar que a Fundação Educacional, ao formular a pergunta desteinciso, confessa a grave e lamentável falha a que fiz referência no Processo n° 6.070/96, apenso,consistente no descumprimento das decisões de há muito tomadas pela Corte, quando considerouilegais as aposentadorias dos Especialistas de Educação. Um ato de concessão é consideradosubjetivamente complexo, visto que, na sua definitividade, conta com a manifestação de vontade dedois órgãos: o administrativo que o expede e o Tribunal de Contas que o aprova. Sem essaaprovação é ele um ato provisório, conquanto auto-executável. Negando-lhe a Corte de Contasaprovação, torna-se inválido, sem efeito, de sorte que a Fundação Educacional, quando menos,deve receber deste Colegiado um alerta veemente, no sentido de evitar a repetição de falha dessanatureza, sob pena de ser aplicada ao responsável a sanção prevista na lei.

39. A indagação ora examinada veio acompanhada do citado parecer da Procuradoria Jurídicada Fundação Educacional, onde se tenta demonstrar que a situação dos Especialistas de Educaçãoé bem diferente daquela que prevê o art. 286 da Constituição do Estado de Minas Gerais,considerado inconstitucional pelo Supremo (ADIn n° 152), julgamento este que teria fundamentadoas decisões desta Corte quanto à ilegalidade das inativações dos Especialistas de Educação.

40. Aqui, convém assinalar que o entendimento deste Tribunal quanto ao vício deconstitucionalidade de que padece o art. 41, III, b, da Lei Orgânica do Distrito Federal, na parte emque estende ao Especialista de Educação a aposentadoria especial que a Constituição Federaldestina ao professor, não se fundamenta apenas na citada ADIn 152. Baseia-se na inferência de queà outra categoria de servidores não é lícito conferir o tratamento que a Carta Magna atribui aosprofessores, ainda que os Especialistas de Educação desenvolvam atividades o mais próximaspossível das atribuições dos docentes. Penso não ser cabível alegar identidade de atribuições,porque, do contrário, não faria sentido a distinção de denominação das categorias.

41. O concreto é que temos duas categorias componentes da Carreira Magistério Público doDistrito Federal. A Lei Fundamental só contempla a categoria de Professor com a aposentadoriaespecial. Somente lei complementar à Constituição poderá acrescer outras categorias à condiçãoostentada pelos professores (art. 41, § 1°, da CF).

42. Não merece revisto, pois, o entendimento deste Tribunal, que considera inconstitucional oart. 41, lII, b, da Lei Orgânica do Distrito Federal, na parte que confere ao Especialista de Educaçãoa aposentadoria especial própria do professor.

Ante o exposto, acompanhando, em parte, a instrução e parecer do Ministério Público,proponho ao eg. Tribunal que, ao tomar conhecimento, em caráter excepcional, da consulta emexame, esclareça ao Secretário de Educação do Distrito Federal, em atenção ao Oficio n°1.407/96-SE, que:

I - No caso de a Corte julgar ilegal uma concessão com proventos integrais, devido ainsuficiência de tempo de serviço, a fundamentação legal da aposentadoria pode ser retificada (comanuência expressa do interessado), para a modalidade de inativação com proventos proporcionaisao tempo de serviço (alínea a do item I). Não havendo determinação quanto ao ressarcimento dosvalores pagos a maior, a causa da ilegalidade deverá ser avaliada pela Administração. Na hipótesede falha na interpretação de norma legal de regência, a restituição do indébito é dispensável.Tratando-se, todavia, de erro crasso de procedimento, como, por exemplo, mero equívoco nacontagem do tempo de serviço, o ressarcimento é obrigatório (alínea b);

II - Na hipótese de julgamento pela ilegalidade de uma aposentadoria, na nova concessão, paraefeito de cumprimento da carência legal exigida, em relação à gratificação TIDEM e jornada de 40

horas, o período durante o qual o servidor permaneceu aposentado é considerado causa desuspensão na contagem, podendo ser tomado o tempo anterior para essa finalidade, desde que oservidor volte ao regime do TIDEM e das 40 horas e nele se mantenha até a nova inativação (item II,alíneas a e b);

III - Os quintos da Lei n° 6.732/79, que tiverem sido incorporados aos proventos daaposentadoria julgada ilegal, são devidos ao servidor que retorna ao serviço, independentemente devoltar ele a exercer cargo em comissão. O mesmo não ocorre no atinente à opção e à representaçãomensal, que só podem ser pagas se o funcionário for novamente investido em cargo comissionado.Os quintos deverão fazer parte dos proventos na nova aposentadoria. A opção e a representaçãomensal não mais poderão ser incluídas, em virtude da superveniência de normas legais, que nãomais possibilitam o seu cômputo nos proventos da aposentadoria, não cabendo falarem direitoadquirido, salvo no caso de retificação do ato de concessão (alínea c do item II da consulta);

IV - O aproveitamento parcial do tempo de inatividade, a pedido do interessado, para novaaposentadoria, com proventos proporcionais, não prejudica a percepção da gratificação do TIDEMnem as vantagens das 40 horas, observadas as condições constantes do item II desta proposta;

V - A averbação tardia de tempo de serviço anterior à inativação, acarretando o preenchimentopelo interessado, em dezembro de 1992, do requisito legal para inativação voluntária, com proventosintegrais, viabiliza a retificação do ato concessório, para inclusão da vantagem do art. 184 da antigaLei n° 1.711/52 (alínea e dó item ff);,

VI - Não dispondo a Fundação Educacional de informações concretas a respeito, a lotação doProfessor em estabelecimento de ensino, sem que ali ocupe cargo em comissão ou desempenheoutra função que não a de regência de classe, pode ser considerada coto tendo estado ele no efetivoexercício de funções de magistério, para efeito de aposentadoria especial, na conformidade doentendimento vigorante a contar de 12.7.96, sem prejuízo da exigência de declaração do própriopunho, sob as penas da lei, informando o Professor que no período considerado desempenhou aatividade de regência de classe;

VII - A orientação anterior quanto ao significado de efetivo exercício de funções de magistériovigora até 11.7.96, como decidido no Processo n° 3.069/96;

VIII - As aposentadorias especiais concedidas a Especialistas de Educação, fundamentadas noart. 41, III, b, da Lei Orgânica do Distrito Federal, consideradas ilegais por este Tribunal, por vício deconstitucionalidade desses dispositivos, na parte pertinente, não podem ser revistas para serconsideradas válidas porque anteriores à decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento doRE n° 182015-23, visto que essa decisão do Pretório Excelso nada se refere ao caso, a par decontinuar a Corte no firme entendimento de que a inconstitucionalidade parcial da alínea b do inc. IIIdo art. 41 da Lei Orgânica do Distrito Federal é patente, cabendo-lhe, em conseqüência, recusar asua aplicação, nos termos da Súmula n° 47 do STF;

IX - Alerte à Fundação Educacional que esta Corte não mais tolerará o descumprimento desuas decisões que declarem a ilegalidade de concessões, grave irregularidade essa que se verificano tocante às aposentadorias de Especialistas de Educação, ficando o responsável sujeito àpenalidade prevista na lei;

X - Recomende ao Senhor Secretário de Educação do Distrito Federal que, doravante, aoformular consulta a esta Corte, observe com rigor o disposto no art. 194 e seus parágrafos doRegimento Interno, o que não ocorreu no presente caso;

XI - Finalmente, encaminhe à Jurisdicionada, para maior esclarecimento, cópia da decisão quevenha a ser tomada e desta proposta, se acolhida.

__________________Processo n° 7.696/96

PARECERES

REMUNERAÇÃO DOS CARGOS DA CARREIRA DE POLICIALCIVIL


Remuneração. Polícia Civil do Distrito Federal. Lei distrital n° 851/95. Inconstitucionalidadepela incidência de vinculação proibida, combinada com a inconstitucionalidade pela geração dedespesa sob diversa fonte de custeio. A Lei é írrita, nada a convalida, e isso não é mera casuística;na tentativa de fazê-la prevalecer cabe observar que nenhum dos círculos de interpretação sefecha adequadamente, pois sempre incidirá um dos obstáculos indicados. Com a suspensão doseu § 3°, a estrutura remuneratória da Polícia Civil do Distrito Federal, fundada naproporcionalidade com os Delegados de Polícia, deixou de existir. Lei n° 9.264/96. A ausência derequerimento válido, na forma do art. 9° e 10 desta lei, obriga ao retorno à remuneraçãodisciplinada pela Lei n° 7.702/88, sem a presença de quaisquer parcelas advindas de leis ou atosadministrativos inválidos. Sobrestamento. O objeto do Mandado de Segurança que alicerça asugestão de sobrestamento, não interfere na avaliação da constitucionalidade e dos efeitos da Lein° 851 /95, que poderá servir de subsídio à decisão judicial. O Tribunal de Contas tem, além disso,o indeclinável dever de agir quando a ilegalidade se apresenta no âmbito de sua competência, nãose sujeitando a qualquer vínculo hierárquico ao Poder Judiciário. Possibilidade de se convalidar adespesa já paga, desobrigando a devolução das remunerações percebidas em excesso. Parecerdivergente.

Egrégio Plenário,

Estes autos derivam de tema surgido como prejudicial à questão central debatida no Processon° 1.030/93, visando avaliar a constitucionalidade da Lei n° 837, de 28 de dezembro de 1994. Poroutro lado, houve extensão da controvérsia para abranger também a situação da Polícia Militar doDistrito Federal e do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal.

2. A questão, por imposição lógica, desaguou na mesma averiguação quanto àconstitucionalidade da Lei n° 851, de 9 de março de 1995, que a sucedeu no trato da remuneraçãodo corpo policial civil local, especificamente em seu art. 3°, que passou a regular a mesma matériada lei sucedida.

3. Esta lei estabelecia a revisão da remuneração dos cargos da Carreira Policial Civil, namesma proporção e na mesma data, sempre que se modificasse a remuneração das carreiras a quealude o art. 135 da Constituição Federal. Curioso é que, em nossa pirâmide normativa estratificada ehierarquizada, a norma federal que regulava a remuneração da Polícia Civil do Distrito Federal tenhasido revogada pela lei distrital.

4. Avançando-se o debate, a discussão que se seguiu centralizou-se em dois pontos: avinculação existente entre a remuneração dos Delegados de Polícia e do corpo policial restante; e acompetência para legislar sobre remuneração da Polícia Civil, considerada sob o ângulo da fonte dosrecursos de custeio.

5. O primeiro ponto tem correlação com o impedimento do art. 37, III, da Carta Política, queexpressamente veda a equiparação ou vinculação de vencimentos, para efeito de remuneração depessoal do serviço público.

6. O Procurador-Geral da República propôs, com relação a este aspecto, Ação Direta deInconstitucionalidade, lembrando posição antes adotada por aquele Colegiado no julgamento daADIn n° 171-MG, onde ficou assentado que a regra do art. 135 da Constituição Federal compreendeas carreiras que têm em comum o exercício da advocacia, entre as quais a de Procurador do Estado,Defensor Público e Procurador Fiscal, não podendo ser estendida a outras carreiras, salvo a deDelegado de Policia, por força do disposto no art. 241 da Lei Fundamental. (11.133)

7. A Excelsa Corte, atendendo aos termos da inicial, suspendeu os efeitos do referido artigo,em relação a todas as categorias que não sejam a de Delegado de Polícia, vedando, portanto, avinculação que tenha como paradigmas quaisquer cargos da Magistratura ou do Ministério Público.Diz textualmente a decisão do STF:

"O Tribunal, pelo voto médio deferiu, em parte, o pedido de medida liminar parasuspender, até a decisão final da ação, a eficácia do art. 3° da Lei n° 851, de 9.3.95 do DistritoFederal, em relação a todas as categorias que não sejam a de Delegado de Polícia, por forçado art. 241 da Constituição Federal, partindo os efeitos, quanto a esta última, da data depublicação da citada lei (13.5.95), e vedada a equiparação ou a vinculação que tenham comoparadigmas quaisquer cargos da Magistratura ou do Ministério Público." (DJ - Seção 1, de 1°.8.95, fl. 21.591, fl. 135, grifei)

8. Proíbe, pois, o Supremo Tribunal Federal que se possa vincular os demais cargos da PolíciaCivil aos de Delegado de Polícia, permitindo, tão-somente, a equiparação do cargo de Delegado comparadigmas que não sejam da Magistratura ou do Ministério Público. Neste restrito campo ainda teriavigência o art. 3° da lei, não fosse um aspecto que será abordado mais adiante.

9. O que de fato se percebe é que as tabelas anexas à Lei n° 851/95 teriam validade (aprincípio!) apenas em um primeiro momento, como diretrizes substanciais para o cálculo deremuneração, no momento da edição da lei. A sua validade pára por aí, porque quaisquer reajustesconcedidos ao cargo de delegado por força do art. 135 da Constituição Federal não poderiam, demodo algum, ser estendidos ao restante do corpo policial, restando-lhe a aplicação programática dosreajustes atribuídos aos demais servidores públicos. De outra forma subsistiria a vinculaçãoexpressamente vedada pelo STF.

10. Observe-se a essência do pedido feito pelo Sr. Procurador-Geral da República, referindo-seao multicitado art. 3°, e acolhido pelos Ministros da Suprema Corte (fls. 134/135):

"A norma impugnada, no entanto, refere-se a destinatários diversos, isto é, aos titularesde cargos da Carreira Policial Civil do Distrito Federal, estabelecendo regra especial dereajuste automático de sua remuneração, vinculada a de outras carreiras, inclusive a de

Procurador do Distrito Federal, diverso do critério estabelecido no inciso X do art. 37 e comafronta aos arts. 37, XIII, 39, § 1° e 135 da Constituição Federal.

Requer o Autor medida cautelar de suspensão da eficácia do dispositivo impugnado atédecisão final nesta ação direta, face à relevância dos fundamentos jurídicos, consubstanciadosna flagrante violação do preceito constitucional apontado, e do periculum in mora, pelosprejuízos que causa ao erário, de incerta recuperação..."

11. Ou, em outros termos, é forçoso concluir que, com a suspensão do dispositivo, que portantodeixa de ter efeitos, a estrutura remuneratória da Polícia Civil do Distrito Federal, fundada naproporcionalidade com os Delegados de Polícia, deixou de existir.

12. De fato, ainda que se admita discussão quanto à remuneração de Delegado, em vista deeventual legitimação conferida pelo art. 241 da Constituição, ao restante corpo policial só resta otratamento correspondente aos servidores públicos em geral.

13. No parecer anterior, concluí nesta linha:

"Este Ministério Público, instado a se pronunciar sobre o caso (Parecer de fls. 198/202),assentou entendimento no sentido da ausência de autorização constitucional para aequiparação de vencimentos entre Delegado de Polícia e membro do Ministério Público, antea diversidade de suas atribuições e da legislação pertinente a cada uma. Admitiu, entretanto, aequiparação com as carreiras do art. 135 da Constituição Federal, seguindo a esteira doentendimento dominante no Excelso Supremo Tribunal Federal.

Quanto à pretensão da correlação de vencimentos entre Delegados e demais integrantesda Carreira Policial Civil do Distrito Federal, consideramos, naquela oportunidade, eivada deinconstitucionalidade, também na mesma linha de entendimento já perfilhada pelo ExcelsoPretório.

A Lei n° 851/95, entretanto, agravou a antijuridicidade da legislação local, tentandoestabelecer abrangência direta da Policia Civil nas disposições do art. 135 do Estatuto PolíticoFundamental.

A conseqüência da inconstitucionalidade da lei em comento seria, conforme pugnamosnaquela oportunidade, a suspensão do pagamento de quaisquer vantagens ali instituídas,inclusive quanto aos Delegados de Polícia e a elaboração de tabelas de acordo com a leifederal."

14. O outro ponto diz com a competência concorrente do Distrito Federal para legislar sobre aPolícia Civil. Toda a temática envolvida pode ser resumida na seguinte expressão: não pode oDistrito Federal legislar criando obrigações pecuniárias a serem pagas pela União.

15. A expressão em itálico não é mais do que a síntese do decidido na ADIn n° 1.291, relatadopelo Min. Octávio Gallotti, conforme literalmente expresso e votado pelo Min. Sepúlveda Pertence.

16. Com relação à fonte de custeio pode-se dar um bom exemplo de lei que o STF considerouconstitucional porque o custeio fora atribuído ao Distrito Federal. Trata-se da Lei n° 186, de 22 denovembro de 1991, em que a Câmara Legislativa do Distrito Federal, contra o veto do Sr.Governador do Distrito Federal, criou a gratificação de representação pelo exercício de funçãomilitar, devida aos servidores militares do Distrito Federal, lotados no Gabinete Militar do Governadore Vice-Governadoria.

17. No caso desta lei, e conforme estabelece o seu art. 4°, as despesas provenientes de suaexecução correriam à conta do Distrito Federal. Por este motivo, e tão-somente por este motivo, oSupremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIn n° 6.771-600 - DF, considerou constitucional a norma.

18. Mas a Lei n° 851/95, de fato, promoveu o elastecimento da remuneração dos policiais sem,entretanto, atribuir o respectivo custeio ao Tesouro do Distrito Federal. Buscou, na verdade, asuplementação de recursos junto à área federal.

19. A inconstitucionalidade, neste caso, é manifesta, o que inclui até mesmo as tabelas deremuneração anexas à lei, cuja validade, em complemento ao que afirmei no § 9° acima, é nenhuma.

20. Neste diapasão, não restou qualquer suporte para a manutenção da remuneração daPolícia Civil nos moldes atuais. Por conseguinte, temos o seguinte quadro de vigência legal:

- entre 28.12.94 (vigência da Lei n° 837/94) e 7.2.96, teve vigência a Lei n° 7.702/88; e

- de 8.2:96 em diante, passou a ter vigência a Lei n° 9.264/96.

21. No primeiro período acima apontado a remuneração do corpo policial civil seria aquelaregulada pela Lei n° 7.702/88, aplicando-se tão-somente os reajustes gerais devidos aos servidorespúblicos em geral, sem qualquer proporcionalidade em relação ao cargo de Delegado. No segundoperíodo, a remuneração devida seria tão-somente aquela constante das tabelas anexas à Lei n°9.264/96, sem resquício de quaisquer parcelas inconstitucionais propostas por atos administrativose/ou leis distritais.

22. Em abono a esta formulação, podemos cotejar o art. 14 da Lei n° 9.264/96, queexpressamente revoga a Lei n° 7.702/88. É evidente que só se pode revogar a lei vigente, o quedemonstra que a aludida lei de 1988 ainda vigia, e isso é evidente, porque não poderia ser revogadapor lei de menor hierarquia.

23. Consta destes autos, às fls. 395/398, e em franca sintonia com estes argumentos, oParecer n° 68/96-GAB/PRG, lavrado pela insigne Procuradora do Distrito Federal, Lenir NevesFonseca, e referendada pela ilustre Procuradora-Geral Adjunta, Beatriz Kicis Torrents de Sordi, inverbis:

"Por exclusão, entretanto, não podemos concordar, ou melhor, nos opomosvigorosamente, com a afirmação daquele Diretor, dada como certa, de que a Divisão dePessoal daquele órgão vem pagando aos integrantes das carreiras policiais, não optantes,vencimentos com base na Lei (distrital) n° 851/95.

Conforme já deixamos bem claro no Parecer n° 22/96-GAB/PRG, acostado ao Processon° 052.000.343/96-0, devidamente aprovado pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral do DistritoFederal, a Lei (distrital) n° 851/95 teve a sua vigência suspensa pelo c. Supremo TribunalFederal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.291-6/DF (DJ de 1.8.95).

Logo, não pode o órgão de pessoal citado, de maneira alguma, continuar a pagar aosintegrantes da carreira a respectiva remuneração com base em lei distrital cuja vigência foisuspensa pela mais alta Corte Judiciária do País, sob pena de responsabilidade.

O Exmo. Sr. Procurador-Geral do Distrito Federal, em seu despacho de aprovação doreferido Parecer n° 22/96, foi ainda mais explícito e abrangente, por considerar a Lei n°851/95, além de invasiva da esfera da União em fixar os vencimentos da Policia Civil do DF,transgredir a regra e o artigo 37, XIII, da Constituição Federal, referente à vedação devinculação ou equiparação de vencimentos, para o efeito de remuneração de pessoal doserviço público.

Assim, em princípio, a remuneração dos policiais não optantes terá de retroagir aoregime da Lei Federal n° 7.702/88, que assegurava isonomia de vencimentos e vantagenscom a Polícia Federal, e cujo art. 5° estabelecia, explicitamente, o ônus do custeio dasrespectivas despesas à União."

24. Comentando este parecer, o nobre Analista da Casa assere: temos a obtemperar que,conforme já informado acima, o STF não suspendeu a eficácia da Lei n° 851/95, mas apenas,parcialmente, a do seu artigo terceiro. (fl. 468)

25. Esta afirmação, ainda que correta, é inconclusiva, já que apenas enuncia o fato, sem dizerde suas conseqüências.

26. Realmente o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia apenas em parte do art. 3° dalei, o que, todavia, não deixa de ser suficiente. É justamente este art. 3° que trata da correlação devencimentos entre o cargo de Delegado e os demais cargos da Polícia Civil, estabelecendo aproporcionalidade vedada pelo art. 37, III, da Constituição Federal. Esta proporcionalidade, poróbvio, contamina também as tabelas anexas à lei, o que impede que sejam adotadas. Nesta linhanada resta de aplicável na aludida norma (a não ser que considere as tabelas apenas para o caso deDelegado, mas neste caso atua o firme obstáculo da competência privativa da União para legislar).Deste modo o parecer da PGDF nada disse demais.

27. O caso, a bem da verdade, é de inconstitucionalidade pela incidência de vinculaçãoproibida, combinada com a inconstitucionalidade pela geração de despesa sob diversa fonte decusteio.

28. A Lei é írrita, nada a convalida. E isso não é mera casuística, na tentativa de fazê-laprevalecer cabe observar que nenhum dos círculos de interpretação se fecha adequadamente, poissempre incidirá um dos obstáculos postos no parágrafo anterior.

29. Com relação à Lei n° 9.264, de 7 de fevereiro de 1996, a sua edição culminou por aumentara confusão já reinante. Teve, entretanto, o mérito de eliminar a isonomia dos Delegados com oMinistério Público e outras carreiras, além de desvincular as remunerações de Delegados e orestante corpo policial.

30. Os seus arts. 9° e 10 mencionam a necessidade de requerimento do servidor para oenquadramento nas tabelas anexas à lei. Como tal requerimento implicaria inevitavelmente em umaexpressiva diminuição na remuneração, seria pouco inteligente imaginar que algum policial iriasubscrevê-lo.

31. As tabelas têm vigência, todavia, para os novos integrantes da Polícia Civil. Quanto àquelesque não fizeram a opção prevista na lei, deverão permanecer em quadro separado, com aremuneração prevista na Lei n° 7.702/88, percebendo apenas os reajustes gerais atribuídos aosservidores públicos em geral, sem evidentemente qualquer direito a eventuais parcelasremuneratórias advindas de leis inconstitucionais e atos administrativos nulos. Esta é a únicainterpretação possível afinada com o requisito da legalidade.

32. Neste caso, assere a instrução que a Polícia Civil designou uma Comissão que apresentourelatório (fls. 335 a 341), propondo modelo de requerimento no qual o interessado requerenquadramento na carreira de que trata a Lei n ° 9.264/96 e, ao mesmo tempo, mantém observânciade seus direitos e garantias inconstitucionais (fl. 342). Tal documento não observa o disposto no art.10 da Lei n° 9.264/96. (fl. 467).

33. De fato, os requerimentos assim formulados não têm validade e, deste modo, ante afluência do prazo, deve prevalecer nestes casos a remuneração da Lei n° 7.702/88, obviamente semqualquer alusão às leis locais e atos administrativos inválidos.

34. Cabe aqui um comentário sobre a absurda afirmação de fl. 466 de que a Lei n° 9.264/96tenha convalidado as situações preexistentes. Tal afirmação não está presente em nenhum ponto dalei. Quando expressamente se refere, no parágrafo único do art. 9°, à renúncia a parcelasremuneratórias decorrentes de lei, ato administrativo ou decisão judicial, está se referindo

naturalmente às parcelas válidas, não às ilegais e inconstitucionais, e não pode a leiinfraconstitucional tornar válido o que é inconstitucional, subvertendo a hierarquia das normas.

35. Também cabe um comentário quanto ao § 45 da instrução, à fl. 470, afirmando que ospoliciais admitidos antes da Lei n° 9.264/96 teriam direito adquirido integrado ao seu patrimôniojurídico. Desconsiderou, para tanto, que não existe direito adquirido quando a lei de origem não temvalidade. Da norma ilegal ou inconstitucional não decorrem direitos. O direito adquirido autêntico, nodizer de Gabba, deve ter sido produzido por um fato idôneo para a sua produção. A lei nãoacobertada pela constitucionalidade não pode, decerto, ser considerada fato idôneo para tanto.

36. O § 39 da instrução revela os gastos com a folha de pessoal da Polícia Civil do DistritoFederal, e que permitem inferir um prejuízo da ordem de R$ 80.000.000,00 (oitenta milhões de reais)por ano, com a aplicação da malsinada lei local.

37. Assentadas estas conclusões, deve-se afastar ainda a possibilidade de manter osobrestamento dos autos. Em primeiro plano, o objeto do Mandado de Segurança mencionado à fl.470, por se tratar tão-somente de pretensão veiculada por policiais admitidos após o advento da Lein° 9.264/96, não interfere na avaliação da constitucionalidade e dos efeitos da Lei n° 851/95, epoderá, inclusive, servir de subsídio à decisão judicial, que não poderá acatar a pretendida isonomia,como conseqüência da determinação sugerida no § 39 adiante.

38. O Tribunal de Contas tem o indeclinável dever de agir quando a ilegalidade se apresenta noâmbito de sua competência. E não está sujeito a qualquer vínculo hierárquico ao Poder Judiciário,não se obrigando a aguardar a Decisão Judicial de que não é parte. Tem, neste momento, aoportunidade de justificar as expectativas do constituinte, que ampliou-lhe a seara de competência, eda própria sociedade, que certamente se orgulhará de ter os árduos recursos que lhe sãocompulsoriamente retirados protegidos pela atuação grave e robusta desse órgão de controleexterno. Protelar tal decisão só tomará mais difícil e incerta a sua execução.

39. Além disso, pode o Tribunal, ao decidir pelo regresso das remunerações ao espectro dalegalidade, comunicar a sua decisão ao juiz competente, o que representará prejudicial de mérito noMandado de Segurança, por perda de objeto, pois será eliminado o paradigma da isonomia.

40. Por fim, em homenagem à boa-fé, pode o Tribunal convalidar a despesa já paga,desobrigando a devolução das remunerações percebidas em excesso.

41. Em face do exposto, este Ministério Público, data venia do posicionamento apresentadopelo órgão instrutivo, é de parecer que o Egrégio Plenário:

- suspenda o sobrestamento dos autos, determinado na Decisão n° 15.429/95;

- considere inconstitucional a Lei n° 851/95, vedando a sua adoção como parâmetro devencimentos, assim como para o efeito do parágrafo único do art. 9° da Lei n° 9.264/96;

- em face da fluência do prazo previsto no caput do art. 9° da Lei n° 9.264/96, considereque a remuneração dos policiais civis admitidos anteriormente à vigência desta lei será aquelaprevista na Lei n° 7.702/88, e sem a presença de qualquer parcela conferida por leis ou atosadministrativos inválidos;

- estabeleça o, entendimento de que a remuneração da Polícia Civil do Distrito Federal éde competência exclusiva da União, nos termos do art. 21, XIV, da Constituição Federal;

.- considere desnecessária a devolução de valores já pagos, em vista da boa-fé;

- comunique a sua decisão à Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal, aoGovernador do Distrito Federal e ao Secretário de Segurança Pública do Distrito Federal;

- determine ao Diretor-Geral da Polícia Civil do Distrito Federal o imediato retomo daremuneração dos policiais civis que não optaram pela remuneração da Lei n° 9.264/96 aosníveis previstos na Lei n° 7.702/88, sob pena de responsabilidade, o que está de acordo com oParecer n° 68/96-GAB/PRG, fl. 395 e seguintes, da lavra da Sra. Subprocuradora-Geral doDistrito Federal, Lenir Neves Fonseca, e acolhido pela Sra. Procuradora-Geral Adjunta, BeatrizKicis Torrents de Sordi;

- autorize desde já inspeção especial no órgão para verificar o atendimento àsdeterminações da Corte.

É o parecer._______________________Processo n° 4.310/95Parecer n° 3.0992/97

ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO ASSINADOS PELOIDHAB

Márcia Ferreira Cunha FariasProcuradora do Ministério Público junto ao TCDF

Acordos coletivos de trabalho assinados pelo IDHAB. Apresentação de defesa.Provimento. Inaplicabilidade de acordo coletivo. Pessoal da entidade enquadrado no RJU.Ocupação de cargos públicos sem concurso. Conexão com a matéria tratada nos autos de n°4.111/96.

PARECER

Originou-se o presente processo do desmembramento dos autos de n° 6.644/91, determinadopela Decisão n° 904/97 (cópia à fl. 187). Aquele feito cuidava dós acordos coletivos de trabalhoassinados por entidades da Administração Indireta do Distrito Federal. Este versa, em particular,sobre os ACT firmados pelo IDHAB e pela extinta SHIS.

2. Na atual fase processual, devem-se apreciar as defesas apresentadas pelos citados (fls.148/149), citados em decorrência do item VI da Decisão n° 10.462/95 (cópia à fl. 123). Além disso,cabe analisar o ACT de fls. 192/200, remetido em atendimento ao item IV da mencionada Decisão n°904/97.

3. O ex-Presidente e ex-Diretor Administrativo da extinta SHIS, respectivamente, observam, deinício, que o item VI da Decisão n° 10.462/95 não especificou as irregularidades de que foramacusados, o que configura limitação ao direito constitucional de ampla defesa, pois não poderiam,nessas circunstâncias, exercer o contraditório. No mérito, alegam que os ACT eram deconhecimento do Conselho de Política de Pessoal (CPP), pois eram assinados pelo titular daSecretaria do Trabalho e por representante do Procurador-Geral do DF, autoridades integrantesdaquele colegiado.

4. O citado às fls. 148/149 afirma ter atuado em algumas negociações como preposto doempregador, mas seu poder de negociação, todavia, estendia-se somente até os limitesestabelecidos pela diretoria do IDHAB.

5. De fato, seria um contra-senso o CPP não referendar os ACT que tiveram efetivaparticipação de seus membros. Houve, portanto, mera falha formal, que pode ser excepcionalmenterelevada.

6. O que se tem notado é que a atuação do CPP tomou-se apenas formal. Na prática, tem-semostrado ineficaz o Decreto n° 12.549/90; todavia, sua revogação depende unicamente do Chefe doPoder Executivo.

7. No tocante ao ACT-96/97, a instrução de fls. 203/208 aponta problemas com as seguintescláusulas:

• Cláusula Segunda, que prevê participação dos empregados no lucro da entidade;

• Cláusula Quarta, que concede adicional por tempo de serviço;

• Cláusula Oitava, que concede licença administrativa remunerada por assiduidade;

• Cláusula Décima Primeira, que concede auxílio-funeral;

• Cláusula Vigésima, que concede auxílio natalidade.

8. Deixa o Ministério Público de apreciar esse acordo por serem nulos de pleno direito oscontratos de trabalho dos empregados da SHIS que hoje ocupam, fisicamente, o IDHAB. A própriaJustiça é o que o afirmou (v. Processo n° 4.111/96, que trata de assunto da maior gravidade e quese encontra na 2ª ICE desde outubro de 1996). Apenas para salientar o absurdo da situação geradacom a manutenção desses empregados na autarquia, ressaltamos a Cláusula Segunda desseAcordo, que prevê - pasmem - participação nos lucros da autarquia (ganhos econômicos). E incrível!

9. Nada resta ao Ministério Público do que recomendar, nesse passo, ao E. Plenário sejaofertada representação ao Exmo. Sr. Governador do Distrito Federal para que seja dada obediênciaà Lei n° 804, de 8.12.94, com a máxima urgência, editando-se lei criando o quadro de pessoal doIDHAB, a qual, após promulgada, deverá ser seguida de concurso público. A situação da autarquia,repetimos, é irregular. Lembrem-se os vários imóveis hipotecados para pagar dívidas de pessoal,conforme se comprova no Processo n° 4.111/96. Paralelamente, deve ser considerado ilegal oACT-96/97 porque celebrado com trabalhadores cujos contratos de trabalho não têm mais nenhumavalidade - repetimos - consoante já afirmou a própria Justiça do Trabalho.

10. Como alternativa à representação sugerida, propõe o Ministério Público sobrestamento dopresente feito até deslinde final do processo multirreferido, a cujo trâmite convém seja dada absolutaprioridade.

É o parecer.________________________Processo n° 1.198/97Parecer n° 1/98

ADMISSÃO DE PESSOAL - AUDITORIA PROGRAMADA JUNTOAO BRB S.A.

Márcia Ferreira Cunha FariasProcuradora do Ministério Público

Auditoria Programada junto ao BRB S.A., objetivando verificar a regularidade das admissões depessoal, no período de 1988 (após a promulgação da CF/88) a 1997. Instrução da unidade técnica.Concurso interno. Ascensão. ADIn n° 837-4. Quadro de Pessoal Suplementar. Celebração deconvênios para fornecimento de pessoal. Criação de cargos tipicamente rotineiros. Descumprimentodas determinações do OF GP n° 13/92. Proposição de diligência.

Versam os autos sobre auditoria programada, realizada junto ao Banco de Brasília S.A.,objetivando averiguar a regularidade das admissões de pessoal, no período de 1988 (após apromulgação da Carta Magna) a 1997, bem como o efetivo cumprimento das recomendaçõesemanadas da E. Corte.

2. A equipe de auditoria, oriunda da zelosa 4ª ICE, apresenta Relatório, às fls. 29/35, ondeconsigna, basicamente:

a) composição do quadro de pessoal do BRB S.A., de 2.426 (dois mil quatrocentos e vinte eseis) funcionários;

b) 1.241 (mil duzentos é quarenta e uma) admissões efetuadas no período auditado;

c) existência de quadro suplementar ocupado por ex-funcionários das empresas coligadas econtroladas (BRB-CFI, BRB-SCI, BRB-DTVM e DATACRED/RIO), não aprovados em concursointerno para a carreira de Escriturário, realizado quando da transformação do BRB S.A., em BancoMúltiplo; concurso regulado pelo Edital s/n° de 5.7.91, objeto do Processo TCDF n° 6.208/91, cujasDecisões n°s 2.793/95 e 15.770/95 toleraram o certame;

d) ascensão de funcionários, mediante concurso interno, anterior à liminar deferida peloSupremo Tribunal Federal na ADIn n° 837-4, suspendendo a eficácia da expressão ascensão,contida em diversos dispositivos legais, entre os quais a Lei n° 8.112/90;

e) contratação por meio de convênio celebrado entre o BRB S.A., REGIUS - Sociedade Civil daPrevidência Privada e BSB - Administradora e Corretora de Seguros Ltda., para fornecimento depessoal, contrariando as determinações constantes do OF GP n° 13/92-Circular, de 3.11.92;

f) indícios de irregularidade no provimento de cargos comissionados, na área de Engenharia deSegurança e Medicina do Trabalho; assim denominados como alternativa à realização de concursopúblico.

3. Conclui a instrução pela inexistência de legislação reguladora do Quadro de PessoalSuplementar do BRB S.A., cuja previsão encontra-se em plano de cargos e salários próprio; pelaregularidade das ascensões ocorridas anteriormente à liminar deferida na ADIn n° 837-4; e pelairregularidade das admissões para os cargos da estrutura do Serviço Especializado em Engenhariade Segurança/Medicina do Trabalho, à exceção do cargo de gerente; considera satisfatório osinstrumentos de controle utilizados na área de admissão de pessoal, constatando, ainda, não haverrecomendações e/ou determinações da E. Corte para o BRB S.A., referentes ao tema ora analisado;e, por fim, sugere diligência com o fito de obter justificativas quanto â celebração do aludidoconvênio, e à criação de cargos comissionados para o exercício de funções tipicamente rotineiras eoperacionais.

4. Novamente, a questão da burla ao concurso público é constatada no âmbito do DistritoFederal. Nas diversas oportunidades em que este Parquet manifestou-se a respeito, propugnou pelaestrita observância ao disposto no art. 37, inc. II, da Carta Magna; mandamento delimitador dasformas de investidura em cargos ou empregos públicos, constitucionalmente admitidas.

5. Toda a administração pública, seja direta, indireta ou fundacional, nas esferas dos Poderesda União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, está obrigatoriamente vinculada esubordinada ao referido imperativo.

6. Em assim sendo, o recurso ao concurso interno, à ascensão, eiva de vício a investidura,tornando nulo o processo seletivo.

7. É de lembrar que, embora contrariamente ao entendimento deste órgão, a tolerância aoconcurso interno regulado pelo Edital s/n° de 5.7.91, consoante Decisões n°s 2.793 e 15.770/95,prolatadas no Processo n° 6.208/91, constitui, de fato, matéria superada no âmbito da E. Corte.

8. Não é despiciendo, contudo, ressaltar que o postulado constitucional insculpido no art. 37,inc. II, da constituição Federal, resulta do princípio da igualdade de todos perante a lei, impondo oingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadasas nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

9. A eficácia do imperativo constitucional vem desde a promulgação da Carta Maior, não seadmite maleabilidade com vistas a raciocínio diverso. As admissões de pessoal efetuadas emdesacordo à Constituição são, portanto, inexistentes, desprovidas de validade, ineficazes, nulas,desde a sua efetiva ocorrência.

10. No que se refere, especificamente, à ascensão, o deferimento da liminar pelo E. SupremoTribunal Federal, na ADIn n° 837-4, suspendendo a eficácia daquela expressão, contida em diversosdispositivos legais, entre os quais a Lei n° 8.112/90, apenas veio a confirmar o preceito maior.

11. Paralelamente a essa discussão, observa-se nos autos, conforme apurado na auditoria, queo Banco de Brasília não vem cumprindo as determinações emanadas da E. Corte, ao fumar convênio

para fornecimento de pessoal, após conhecimento do teor do OF GP n° 13/92 - Circular, de 3.11.92;fato por nós considerado grave.

12. Contudo, em sendo o referido ajuste objeto de diligência proposta pelo corpo técnico,abstemo-nos de tecer maiores considerações, em face dos esclarecimentos a serem prestados.

13. Do mesmo modo, aguardaremos as informações relativas à criação de cargoscomissionados para o exercício de atividades rotineiras, em reconhecimento à preocupação dazelosa unidade técnica. Questão idêntica está sendo tratada, de forma mais ampla, nos Processosn°s 4.806/95 e 3.223/94 (Pareceres n°s 951 e 952/96-MFCF, respectivamente).

14. Lamentamos dissentir, tão-somente, quanto às conclusões a que chegou o corpo técnico,com referência aos instrumentos utilizados pelo Banco de Brasília, na área de admissão de pessoal.A nosso ver, são insatisfatórios, porque pecam pela inobservância e descumprimento dasdisposições constitucionais, e, por via reflexa, das determinações do E. Tribunal, concernentes aotema, claramente externadas por meio do OF GP n° 13/92-Circular.

15. Ademais, com relação à existência de Quadro de Pessoal Suplementar, composto porfuncionários que não lograram êxito no concurso público, realizado à época da transformação doBRB S.A. em Banco Múltiplo, é de todo conveniente questionar à entidade jurisdicionada quais asprovidências que estão sendo adotadas para a efetiva extinção daquele quadro, haja vista aimpossibilidade de coexistência por demais prolongada com o Quadro de Pessoal Efetivo.

Pelo exposto, opina o Ministério Público pelo acolhimento da diligência proposta pela unidadetécnica, acrescida de alerta ao Banco de Brasília S.A. para o disposto no inc. VI do art.182 doRITCDF, no que se refere às recomendações constantes do OF GP n° 13/92-Circular, e daindagação constante no parágrafo supra.

É o parecer.______________________Processo n° 1.557/97Parecer n° 39/98

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA COM ESTIPÊNDIOSPROPORCIONAIS


Aposentadoria voluntária, com estipêndios proporcionais, de servidor do Quadro dePessoal do Distrito Federal. Averbação de 1.294 dias, prestados à Universidade Federal daParaíba, no período de 1º.9.71 a 17.3.75, na função de monitora. 2. Monitoria é exercida por alunosque auxiliam os membros do magistério superior em aulas, pesquisas e outras atividadestécnico-didáticas, com retribuição à conta do orçamento da União e lastro jurídico no Decreto n°66.315, de 13.3.70, alterado pelo de n° 68.771, de 17.6.71. A monitoria caracteriza-se comoaprendizagem e não como magistério e tem como paradigma o aluno - aprendiz. 3. Seguimento dofeito exige o atendimento das medidas indicadas, por restarem pendentes falhas que alteram omérito da concessão.

PARECER

Versam os autos sobre aposentadoria voluntária, com proventos proporcionais, de servidor doQuadro de Pessoal do Distrito Federal, no cargo de Analista de Administração Pública, 38 Classe,Padrão III, do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, deferida com fulcro no art. 40, inc. III, alínea c,da Constituição Federal, com a vantagem da Lei n° 6.732/79.

2. A unidade instrutiva da Corte, após análise dos autos, propõe diligência preliminar, indicandouma série de medidas saneadoras, necessárias ao seguimento do feito. Dentre as providências,sugere que a jurisdicionada acoste certidão comprobatória do tempo de serviço prestado pelaservidora na função de Monitor, no período de 1°.9.71 a 31.12.71, à Universidade Federal daParaíba, usando como parâmetro a Súmula TCÇJ n° 96, que trata de exigências aplicáveis aoscasos de aproveitamento de tempo de aluno - aprendiz.

3. Ressalta o corpo técnico que a C. Corte, em situação análoga, Processo n° 4.851/91,acolhendo posicionamento do Ministério Público, determinou diligência para que a SEA verificassese o ... inativo recebeu remuneração à conta do Orçamento Público, pelos serviços de monitor

prestados à Escola Federal de Engenharia de Itajubá. Nesse processo, a ilustre Procuradora desteParquet, Dra. Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, entendeu que as decisões relativas aoaproveitamento do tempo de serviço como aluno - aprendiz e estagiários poderiam ser aplicadas, poranalogia, ao caso de monitoria. A aposentadoria ainda não foi julgada pelo E. Tribunal e o referidoprocesso encontra-se em análise junto à 4ª ICE.

4. Observa-se que a servidora averbou 1.294 dias, prestados à Universidade Federal daParaíba, no período de 1°.9.71 a 17.3.75, contados para aposentadoria e adicionais. No entanto, deacordo com as fls. 22 e 23-apenso, o convênio celebrado entre a Universidade e a interessada tevevalidade apenas para o período de 1° de setembro a 31 de dezembro de 1971, ou seja, por 122 dias.Por esse documento, em conformidade com o Decreto n° 66.315, de 13.3.70, alterado pelo de n°68.771, de 17.6.71, verifica-se que a servidora exerceu a função de Monitor junto à disciplina deBiologia Citomolecular, em regime de 12 horas semanais de trabalho, com remuneração de duzentose cinqüenta cruzeiros mensais, após comprovação de freqüência.

5. Dispõe o Decreto n° 66.315/70, com redação dada pelo Decreto n° 68.771/71, verbis:

"Art. 1° As funções. de monitor, prevista no art. 41 e seu parágrafo único, da Lei n° 5.540,de 28 de novembro de 1968, poderão ser exercidas por alunos dos cursos de graduação deestabelecimentos de ensino superior federal, que apresentem rendimento escolar geralcomprovadamente satisfatório, que tenham obtido, na disciplina em causa e nas querepresentem seus pré-requisitos, os créditos necessários e que, mediante prova de seleçãoespecífica, demonstrem suficiente conhecimento da matéria, capacidade de auxiliar osmembros do magistério superior em aulas, pesquisas e outras atividades técnico-didáticas.

Parágrafo único. A condição de repetente, incompatibiliza o aluno para o exercício dasfunções de que trata este artigo.

Art. 2° Os programas de implantação da monitoria serão aplicados primordialmente nasáreas prioritárias da saúde, da tecnologia e da formação de professores de cível médio,cabendo a sua elaboração à Comissão Permanente do Regime de Tempo Integral eDedicação Exclusiva (COPERTIDE), de cada universidade ou federação de escolas, dentrodos recursos orçamentários próprios e em harmonia com os programas de tempo integral dorespectivo corpo docente.

Art. 3° As funções de monitor serão exercidas, sob a orientação de professores dadisciplina, em regime de 30 (trinta) horas semanais, incluindo as atividades discentes.

Art. 4° Aos monitores, que não terão, em nenhuma hipótese, vínculo empregatício,poderá ser atribuída bolsa especial, sem reembolso, em valor fixado, para o exercício de 1970,em NCr$ 300,00 (trezentos cruzeiros novos) mensais.

Art. 5° O Ministério da Educação e Cultura providenciará no sentido de que sejamincluídos, no orçamento da União, recursos destinados a atender às despesas da execução dodisposto neste decreto."

6. Conclui-se que a monitoria é exercida por alunos que, sob a orientação de professores dadisciplina, com retribuição à conta do orçamento da União, auxiliam os membros do magistériosuperior em aulas, pesquisas e outras atividades técnico-didáticas. A monitoria caracteriza-se,portanto, como aprendizagem, tendo como paradigma o aluno * aprendiz. Obviamente, o tempo emque a interessada exerceu a monitoria, na condição de aluna, é tempo alheio ao magistério.

7. Sob esse prisma, recepcionamos as considerações expendidas pelo digno corpo instrutivo,visto que resta aferir se o período indicado foi efetivamente prestado pela servidora, sendo Certidãode Tempo de Serviço, emitida pelo órgão de origem, meio apropriado para atestar esse tempo.

8. Ex positis, opina o Ministério Público por que o E. Plenário acolha as medidas suscitadaspelo zeloso órgão técnico, às fls. 15 e 16, porquanto são necessárias ao saneamento do feito.

É o parecer.___________________Processo n° 1.858/92Parecer n° 14/98

CONCESSÃO TRÍPLICE DE BENEFÍCIOS -LANCHE, TÍQUETESREFEIÇÃO/ALIMENTAÇÃO E CESTA BÁSICA


Decisão n° 10.277/96 Of. GP n° 22/96-Circular OI n° 8/97 - PRES/TCB. Concessão tríplicede benefícios (lanche, tíquetes refeição/alimentação e cesta básica). Posição do Ministério Públicopela ilegalidade. Lei n° 786/94 e Decreto n° 16.423/95. Entendimento da E. Corte pelainaplicabilidade da legislação supra às empresas públicas, sociedades de economia mista e outrasnão expressamente citadas. Decisão n° 5.325/97. OF n° 234/97 - PRES/TCB. Manifestação docorpo técnico. Antieconomicidade da concessão. Sobrestamento até ulterior decisão no Processon° 1.203/97. Citação dos membros da Diretoria Colegiada e do Conselho de Administração daTCB. Suspensão do fornecimento do benefício. Posição do Ministério Público. Ilegalidade.Acolhimento das proposições do corpo técnico. Sugestão de Tomada de Contas Especial eapensação ao Processo n° 1.203/97.

PARECER

Retornam os autos para pronunciamento deste Parquet. O feito originou-se da Decisão nº10.277/96 (SO n° 3.213, de 19.11.96 - Processo n° 4.916/95 - fl. 2), a qual, dentre outrasdeliberações, determinou a expedição de Oficio Circular (Oficio GP n° 22/96-Circular, de 22.11.96 -fl. 3) a todos os órgãos e entidades jurisdicionadas, solicitando informações a respeito defornecimento simultâneo de benefício tíquete-alimentação com outros gêneros alimentícios, ourefeições assemelhadas.

2. Em resposta, por meio do OI n° 8/97-PRES./TCB, de 6.1.97, a Sociedade de TransportesColetivos de Brasília Ltda. - TCB asseverou o fornecimento tríplice de benefícios (tíqueterefeição/alimentação, lanche e cesta básica), assegurado por Acordos Coletivos de Trabalho,firmados com o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Transportes Terrestres dePassageiros Urbanos, Interestaduais, Especiais, Escolares, Turismo e Transporte de Carga doDistrito Federal, nos anos de 1995 e 1996 (fls. 7/20).

3. Na primeira oportunidade em que este órgão ministerial manifestou-se nos autos,recomendou a instauração de Tomada de Contas Especial, com o objetivo de apurar a extensão depossíveis prejuízos aos cofres públicos, bem como os responsáveis, para fins de ressarcimento, emface da ausência de amparo legal àquela concessão (Parecer n° 248/97 - fls. 32/33).

4. A E. Corte, entendeu, no entanto, pela inaplicabilidade da Lei n° 786/94 e do Decreto n°16.423/95, que dispõem sobre a concessão do benefício alimentação para servidores civis daAdministração Direta, Autárquica e Fundacional do Distrito Federal, tendo em vista ser a TCBempresa pública, sujeita a regime próprio das empresas privadas, consoante o disposto no art. 173,§ 1°, da Constituição Federal.

5. Decidiu o Tribunal, em conseqüência, determinar à jurisdicionada em foco que prestasseinformações acerca de eventual renovação do Acordo Coletivo de Trabalho, no tocante aofornecimento cumulativo de benefícios, esclarecendo os fundamentos fático-legais do ajuste, bemcomo se obedeceu à aprovação pelo Conselho de Política de Pessoal, e posterior homologação peloSr. Governador (Decisão n° 5.325/97; SO n° 3.272, de 14.8.97 - OF GP n° 2.331 /97, de 21.8.97 - fls.39/40).

6. Em nova resposta, a TCB informa, em síntese, a continuidade do fornecimento concomitantedos benefícios, desde maio de 1995, sendo o Acordo Coletivo de Trabalho, firmado com o Sindicatojá referido, o amparo à concessão ora examinada. Ressalta estar o ACT em fase de aprovação peloCPP, para posterior homologação do Sr. Governador (OF n° 234/97-PRES/TCB, de 10.9.97 - fls.41/47).

7. Manifestação do digno corpo técnico, às fls. 50/55, ao ressalvar que o fornecimento delanche matinal respalda-se, não em acordo coletivo, mas em Resolução da Diretoria Colegiada daTCB, referendada pelo Conselho de Administração (fls. 48/49), destaca o aspecto antieconômico daconcessão simultânea de benefícios da mesma natureza.

8. Questiona a unidade técnica a extravagância da permanência cumulativa de benefíciossimilares, em detrimento do interesse público, e em contraponto ao princípiocontitucional-administrativo da moralidade pública, mesmo na ausência de disposição legalexpressamente contrária, e ainda que no âmbito de empresas públicas, sujeitas, por força demandamento constitucional, ao regime próprio das empresas privadas.

9. Chama a atenção para o disposto nos art. 1°, § 1°, e 57, inciso III, da Lei Complementar n°1/94, com referência ao exame pela E. Corte da legalidade, legitimidade e economicidade dos atosde gestão, e possível aplicação de pena pecuniária ao administrador responsável.

10. Desse modo, ao propor a aplicação de multa pelo fornecimento simultâneo de cesta básicae tíquete alimentação/refeição, sugere, por precaução, o respectivo sobrestamento, até ulteriordecisão plenária no Processo n° 1.023/97, relativo ao exame dos Acordos Coletivos de Trabalhosmencionados.

11. No tocante à concessão do lanche matinal, propõe a citação dos membros da DiretoriaColegiada e do Conselho de Administração da TCB, nominados às fls. 48/49, para apresentação dedefesa quanto à expedição das Resoluções n°s 29/95-DC e 4/95-CA.

12. Sugere, ao final, a adoção de providências tendentes à suspensão do fornecimento dolanche matinal, considerada sua antieconomicidade, em confronto com a situaçãoeconômico-financeira da empresa.

13. Com razão o corpo técnico. Ora, se por um lado, a Constituição Federal, no § 1°, do art.173, sujeita as empresas públicas ao regime próprio das empresas privadas, por outro, no caput domesmo artigo, permite a exploração direta de atividade econômica pelo Estado, apenas guando

necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conformedefinidos em lei, destaque-se.

14. Indiscutível, do ponto de vista do interesse público, a exploração, por empresa pública doDistrito Federal, de serviço de transporte coletivo, até mesmo porque se sabe que á iniciativa privadanão o oferece de maneira satisfatória. Entretanto, indaga-se:. o manto do interesse público podeacobertar procedimentos lesivos ao patrimônio público? Comporta esse patrimônio desvios definalidade na aplicação e gestão dos recursos -públicos - nele empregados?

. 15. A resposta seguramente é negativa. Abordando o tema, Michel Temer (in Elementos deDireito Constitucional, 118 ed. p. 192) pondera:

"Já dissemos que patrimônio público é aquele pertencente ao povo, única razão deexistência do Estado. É entidade pública - a partir daquele conceito - todo aquele de que, sobalguma forma, participar de ente estatal.

Assim, nos parâmetros constitucionais, são atacáveis por ação popular, tanto os atoslesivos ao patrimônio de entidades de Administração direta, quanto da indireta, inclusive, dasempresas públicas e das sociedades de economia mista. Também nestas últimas há umaparcela de patrimônio público, o que faz nascer o interesse popular na adequada aplicação egestão do patrimônio público nelas empregado.

A doutrina e a jurisprudência têm enfrentado problema de saber se basta a lesividadepara autorizar a demanda popular ou se é indispensável a configuração da ilegalidade.

A questão pode ser solucionada pela compreensão de que é impossível a existência deum ato lesivo, mas legal. É que a lesividade traz em si a ilegalidade.

Com efeito, o ato pode ser praticado por autoridade constituída e sob a forma legal.Porém, o seu objetivo pode ser outro que não o da finalidade pública. O seu móvel pode serum interesse pessoal do administrador sem retratar o interesse público." (Grifei)

16. Na lição de Celso Ribeiro Bastos (in Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em5 de outubro de 1988, v. 7. P. 85 e 86), a finalidade da exploração da atividade econômica éfundamentadamente esclarecida:

"Esta sujeição das empresas governamentais ao direito comum responde também a umoutro propósito, qual seja o de desvencilhar o Estado dos freios do sistema administrativo.Quer dizer: quando o Poder Público passou a controlar empresas, assumindo alguma jáexistente ou criando uma nova, logo compenetrou-se das deficiências do seu métodoburocrático-administrativo para gerir essas novas entidades, demandantes de umaflexibilidade operacional e de um dinamismo de atuação pouco encontráveis na Administraçãocentralizada.

Encampou, portanto, o regime jurídico de direito privado. No entanto, a sua essênciaúltima continua a ser pública. Essa submissão ao direito privado não rompe relações muitoespeciais que elas continuam a nutrir com o Poder Público, idéia de resto muito clara no § 3°do artigo ora comentado, quando faz alusão a uma lei que virá a regulamentar as relações daempresa pública com o Estado e a sociedade, o que demonstra claramente o que vínhamosafirmando, isto é, a idéia de que estas entidades não podem ser consideradas como merosentes privados. Para estas, na realidade, o direito privado funciona como elemento intrínseco,visceral, atingiu-lhes o âmago nas empresas governamentais. O direito privado éinstrumentalizado, vale dizer, utilizado na medida em que se supõe que essas entidades por aímelhor atingirão seus objetivos. Mas essa submissão, que nada mais é do que um

revestimento superficial de realidades mais profundas nas quais se situam as própriasfinalidades, não pode esconder a sua realidade de ente estatal e conseqüentemente público.

Portanto, quando se afirma que estas empresas são pessoas de direito privado, essaafirmação deve ser entendida com temperamento. É útil para indicar o direito que as rege,mas não é prestante para desvendar-lhe a natureza íntima.

O próprio fato de impor-se-lhes um regime de direito privado está a indicar que suaessência não convoca necessariamente tal enquadramento normativo; pelo contrário, énecessário ressaltar que poderiam ser regidas pelo direito público, uma vez que públicas sãono fundo.

Há, portanto, um substrato nessas empresas que refoge ao seu direito de relações comterceiros, e esta base é de natureza pública. A verdade segundo a qual se trata de entidadesregidas pelo direito privado não deve obnubilar a igualmente verdadeira assertiva de que emmuitos dos seus aspectos continuam a ser regidas pelo direito público.

É muito importante salientar que o parágrafo sob comento impõe o regime jurídico dasempresas privadas somente a entidades que explorem atividade econômica. Ora, já vimos noscomentários ao caput do artigo ora comentado que a prestação de serviço público para efeitosconstitucionais não é atividade econômica. Destarte, são muito poucas as empresas públicase sociedades de economia mista que ficam vinculadas ao regime de direito privado, visto quena sua grande maioria são concessionárias de serviço público, ou, se preferirmos, prestadorasdeste mesmo serviço.

Portanto, a submissão destas empresas ao regime jurídico privado não é um impositivoconstitucional, na medida em que, repetimos, sejam meras exploradoras da atividadeeconômica, e não fornecedoras de um serviço público cuja delegação tenham recebido por leiou por contrato." (Grifo meu)

17. Despiciendo acrescentar outros argumentos. A sujeição a regime próprio da iniciativaprivada não exime o administrador de empresa pública à obediência aos princípios norteadores daAdministração Pública. O acordo coletivo, no âmbito de empresa pública, não se equipara, tampoucoafasta a normatização maior, inspiradora do interesse público.

18. Indaga-se: qual o sentido do fornecimento simultâneo de três benefícios da mesmanatureza, quando, para os demais entes públicos do Distrito Federal, a lei os limita em apenas um?Porventura a ausência de lei expressamente contrária deixa ao alvedrio do administrador público aconcessão ilimitada de benefícios?

19. Obviamente não. É outro o princípio: proceder apenas como determina a lei. E a lei, in casu,é a própria Constituição Federal.

20. Não se questiona o fato de as modernas relações de emprego refletirem, na medida dopossível, a melhoria da condição de vida e bem-estar dos empregados do Estado, concepção essaque abriga iniciativas já consagradas, tais como a concessão de auxílio-alimentação.

21. O que não se concebe, na esfera pública, é a permissividade, o abuso, o favorecimento, agraciosidade, o privilégio, em detrimento da grande maioria de servidores e empregados públicos, e,porque não dizer, do contribuinte.

22. O que a sociedade espera do gestor público é, no mínimo, bom-senso no trato com a coisapública. Bom-senso que no caso ora examinado faltou aos administradores da TCB. Em razão disso,é que se defende o aprofundado exame do caso em questão, e, se algum prejuízo adveio ao erário,impõe-se multa pela irregularidade cometida.

23. Quanto à notícia, agora trazida pelo corpo técnico, de processo correlato em trâmite,entendemos devam ser os presentes autos a ele apensados, de modo a possibilitar decisãouniforme.

24. Este Ministério Público mantém, portanto, a firme opinião de ser ilegal a concessãoconcomitante de benefícios similares, no âmbito da TCB, sob a forma de tíquetealimentação/refeição, lanche matinal e cesta básica.

Ante o exposto, adota este Parquet as pertinentes sugestões apresentadas pelo zelosa unidadetécnica, sugerindo a apensação do presente processo aos Autos de n.° 1.023/97, que devem seranalisados à luz dos argumentos trazidos neste feito, pois há outros benefícios inexplicáveis quevêm sendo oferecidos aos servidores da empresa (vide fls. 43 e seguintes). Solicita-se, ainda,prioridade no exame do Processo n° 1.203/97, evitando-se, assim, seja celebrado outro ACT com osmesmos vícios prejudiciais ao patrimônio público.


INSTITUIÇÃO DE CAIXA ESCOLAR PELO GOVERNO DODISTRITO FEDERAL NA REDE DE ENSINO OFICIAL


Representação formulada pelo Exmo. Conselheiro José Eduardo Barbosa quanto àinstituição de Caixa Escolar pelo Governo do Distrito Federal na rede de ensino oficial. 1. Portarian° 102/97, da Secretaria de Educação, aprovando o Modelo do Estatuto-Padrão da Caixa Escolar.2. Resultado de Auditoria Especial propugna pela nulidade da Portaria n° 102/97 e revogação doDecreto n° 18.313/97, que lhe serviu de substrato. 3. Necessidade de adaptações do Modelo deEstatuto-Padrão e do Termo de Convênio celebrado com o FNDE e dos que forem assinados comas Unidades Executoras às normas das Leis nº 4.320/64 e 8.666/93, bem como dos Decretos n°s16.107/94 e 16.108/94. 4. Negar validade à Lei Distrital n° 1.621/97.

PARECER

Examinam-se nestes autos, consoante determinações contidas na Decisão n° 4.678/97 (fl. 12),em acatamento à Representação formulada pelo Exmo. Conselheiro José Eduardo Barbosa (fls. 1 a3), os fundamentos legais da Portaria n° 102/97, editada pela' Secretaria de Educação do DistritoFederal, que aprovou o Modelo do Estatuto-Padrão da Caixa Escolar (tis. 5 a 7), instituída comoUnidade Executora, junto aos estabelecimentos de ensino da rede pública, pelo Decreto Distrital n°18.313/97, tendo por base a Resolução n° 3/97, do Fundo Nacional de Desenvolvimento daEducação - FNDE.

2. Com o exame das disposições contidas nos referidos atos e das informações obtidas juntoàs Secretarias de Educação e de Fazenda e Planejamento, quanto às reais condições deimplantação e funcionamento e de controle das Caixas Escolares, respectivamente, o corpo técnicoinstrutivo teceu várias considerações dignas de registro:

• a Portaria n° 102/97 aprovou o Modelo do Estatuto-Padrão da Caixa Escolar emconformidade com o § 2° do art. 1° do Decreto n° 18.313/97 c.c. disposições da Resolução n°3/97, do FNDE;

• a Resolução n° 3/97, do FNDE, estabelece os critérios e formas de transferência derecursos financeiros às escolas públicas de ensino fundamental das redes estadual, do DistritoFederal e municipal e às escolas de educação especial mantidas por organizaçãonão-governamental, sem fins lucrativos, à conta do Programa de Manutenção eDesenvolvimento do Ensino Fundamental - PMDE;

• o objeto do PMDE consiste na transferência de recursos destinados a garantir,supletivamente, a manutenção das escolas mencionadas, podendo ser utilizados, comexceção no pagamento de pessoal, inclusive na aquisição de material permanente (art. 2°);

• a participação dessas escolas no PMDE decorrerá do número de alunos matriculados,mais de 150 no caso do Distrito Federal (§ 2° do art. 2°), e da instituição de UnidadesExecutoras como entidades de direito privado, sem fins lucrativos, representativas dacomunidade escolar, responsável pelo recebimento e execução dos recursos financeirostransferidos pelo FNDE (art. 4°, § 1°, IV);

• a operacionalização do PMDE ficará a cargo do FNDE e contará com a parceria doDistrito Federal, mediante convênio (art..4°), celebrado somente após a conclusão docadastramento das Unidades Executoras (art. 3°, § 4°);

• objetivando preencher tais requisitos, o Governo do Distrito Federal, mediante oDecreto n° 18.313/97, instituiu a Unidade Executora, denominando-a de Caixa Escolar, junto àrede pública de ensino;

• os incisos XIX e XX do art. 37 da Constituição Federal dispõem que a criação dedeterminadas entidades, dotadas de personalidade jurídica de direito público ou privado, bemcomo a criação de subsidiárias dessas entidades e a participação de qualquer delas emempresas da iniciativa privada, dependerão do crivo do Poder Legislativo, seja por leiespecifica de criação, seja por autorização legislativa para sua criação;

• para atender as exigências constantes da Resolução n° 3/97, do FNDE, o GDF, pormeio da Secretaria de Educação, deveria incentivar a criação de unidades executoras pelacomunidade escolar, no âmbito das escolas da rede de ensino público do DF, nos termos doart. 4°, § 1°, IV, da citada Resolução, para fins de recebimento dos aludidos recursosfinanceiros, mediante a edição de um ato normativo, dispondo sobre as regras a seremobservadas pela comunidade escolar, para efeito de criação, de funcionamento e departicipação no PMDE, bem cardo da correspondente prestação de contas;

• as unidades executoras contempladas com os recursos repassados pelo FNDE ficarãosujeitas não só às normas da Resolução n° 3/97, mas, também, às da Instrução Normativa n°3/93 da Secretaria do Tesouro Nacional, bem como, tendo em conta a participação do DistritoFederal, ao inciso VII do art. 1 ° da Lei Complementar n° 1/94, o que foi previsto, inclusive,. naCláusula Segunda, II, c, do Termo de Convênio n° 2.978/97, já firmado, reconhecendo afiscalização dos órgãos de controle interno e externo;

• de acordo com o art. 2° do Decreto n° 18.313/97, a origem dos recursos das CaixasEscolares, modalidade de unidade executora escolhida pelo GDF, estará restrita aos recursospúblicos previstos nos orçamentos da Secretaria de Educação do DF e da União, o quecontraria orientações do Ministério da Educação quanto à constituição de unidades

executoras, cuja premissa básica é a promoção da autonomia da escola com a participação dacomunidade;

• levando em conta a aludida autonomia da escola, a norma inserta no Decreto n°18.313/97 não poderia restringir os recursos financeiros a serem geridos pelas CaixasEscolares aos oriundos de fontes governamentais, em face de não haver lei que tenha criadotais entidades e estabelecido tal restrição;

• com a edição da Lei Distrital n° 1.621/97 incluiu-se uma nova fonte de recursos para asunidades executoras, configurando receitas próprias aquelas provenientes da veiculaçãopublicitária nos muros das escolas. Contudo, vale ressaltar que as escolas públicas deverãoobservar a realização de licitação, nos termos da Lei Federal n° 8.666/93, para efeito deexploração de serviços de publicidade;

• constatou-se que na Relação de Unidades Executoras - REX (fls. 80 a 112) cadaentidade contemplada com recursos do PMDE providenciou a abertura de conta correntebancária especifica, no entanto, há necessidade de que seja aberta uma conta corrente paracada fonte de recursos, a fim de facilitar o controle da utilização dos mesmos e acorrespondente prestação de contas;

• mediante o Convênio n° 2.978/97 (fls. 70 a 77), celebrado entre o Distrito Federal e oFNDE, no valor de R$ 3.408.600,00 (R$ 2.969.100,00 para despesas de custeio e R$439.500,00 para despesas de capital), estão sendo beneficiadas 444 escolas, de um total de465 estabelecimentos de ensino;

• a Secretaria de Educação do DF elaborou o documento Recomendações paraUtilização e Prestação de Contas dos Recursos do FNDE, mediante o qual orienta asunidades executoras criadas acerca da aplicação e prestação de contas dos recursosrepassados pelo FNDE. Além disso, o Modelo do Estatuto-Padrão da Caixa Escolar, aprovadopelo Portaria n° 102/97, e o Manual de Orientação para Constituição de Unidades Executorasdispõem sobre as competências do Conselho Fiscal como órgão de controle e fiscalização damovimentação financeira dessas entidades;

• o Subsecretário de Auditoria da Secretaria de Fazenda e Planejamento informou (fl. 68)que serão programadas atividades de auditoria nas unidades executoras para o exercício de1998 e feitas conferências in loco dos dados apresentados; por ocasião do exame dasprestações de contas do exercício de 1997, com a respectiva ,documentação suporte, bemcomo serão avaliados o controle interno e a gestão de seus dirigentes; e

• considerando, assim, o estado inicial de funcionamento e de controle das unidadesexecutoras, não há como se ter uma idéia conclusiva sobre as dimensões de tais estados,implicando a necessidade de realização de um exame sobre tais etapas numa oportunidademais adiante.

3. As ponderações do corpo instrutivo então enumeradas vislumbram os requisitosestabelecidos pelo FNDE para o repasse de recursos do Programa de Manutenção eDesenvolvimento do Ensino Fundamental - PMDE e os procedimentos adotados pelo Governo doDistrito Federal para fazer parte do referido programa. Da mesma forma, as informações levantadaspelo laborioso corpo técnico de apoio revelam indícios fortes de vícios de legalidade nos atospraticados pelo GDF, cabendo destacar a instituição de Unidade Executora, com o nome de CaixaEscolar, como entidade dotada de direito priv4do, sem fins lucrativos, sendo auxiliar e vinculada àescola beneficiada na gestão dos recursos recebidos do PMDE, mediante Decreto.

4. Em conformidade com os incisos XIX e XX do art. 37 da Constituição Federal, o legisladorexpressou que entidades de direito público ou privado, somente por lei específica, podem ser criadaspelo Poder Público, in verbis:

"Art. 37 (...)

XIX - somente por lei específica poderão ser criadas empresa pública, sociedade deeconomia mista, autarquia ou fundação pública; (grifo não é do original)

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias dasentidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas emempresa privada;" (grifo não é do original)

5. A norma inserta no inciso XIX mencionado sofreu mudança significativa com a EmendaConstitucional n° 19, de 4 de junho de 1998, que modifica o regime e dispõe sobre princípios enormas da Administração Pública (Reforma Administrativa), in litteris:

"Art. 37 (...)

XIX -somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição deempresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar,neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (grifo não é do original)

6. Tendo em conta que a Unidade Executora não se encontra entre as entidades especificadasna Constituição Federal, nem mesmo por lei especial pode ser instituída, ficando configurada aflagrante inviabilidade do Decreto n° 18.313/97. Com efeito, carece de licitude a Portaria n° 102/97,da Secretaria de Educação do Distrito Federal, cujo esteio é aquele ato, que aprovou o Modelo doEstatuto-Padrão da Caixa Escolar.

7. Mencionado Modelo de Estatuto pode até ser admitido como regular, desde que entendidocomo uma contribuição à organização da Unidade Executora a ser criada e passe por algumarevisão jurídica. Várias de suas disposições suscitam dúvidas legais. Diversamente do que dispõe oart. 4°, a Caixa Escolar não poderá receber recursos financeiros do Distrito Federal ou da União,dispensando a assinatura de instrumento jurídico equivalente a Convênio, por exemplo, de modo aresguardar o patrimônio público em eventuais litígios.

8. Impende observar que o FNDE, conforme art. 4°, I, da Resolução n° 3/97, atentando para alegislação regente, exige, como condição prévia para repassar recursos à Unidade Executora, acelebração de convênio com o Distrito Federal, com a interveniência da Secretaria de Educação.Aludido ajuste não serve de substrato legal para que o Distrito Federal, por sua vez, concorde sejamtais recursos diretamente depositados em contas específicas da Caixa Escolar.

9. Igualmente duvidosas são disposições constantes do citado Modelo de Estatutorelativamente à aprovação de Plano de Aplicação de Recursos pela Assembléia Geral Ordinária daentidade (§ 2°, alínea a, do art. 17); realização de tomadas de contas dos responsáveis por bens evalores da entidade, determinadas pelo Conselho Fiscal (art. 21, V); intervenção na entidade pordeterminação da Secretaria de Educação (art. 29 e §§ 1° e 2°); e dissolução da Caixa Escolar porato da Secretaria de Educação, permitindo a esta, ainda, quando desta situação, recolher opatrimônio da entidade extinta (art. 30, c, e § 2°).

10. Mesmo considerando que a Caixa Escolar é organizada, constituída, administrada edissolvida, mediante órgão próprio, pela comunidade escolar (diretor, professores, servidores ealunos do estabelecimento de ensino, bem como pais ou responsáveis dos alunos), fica difícilargumentar juridicamente para sustentar aquelas disposições, pois, relembre-se, a UnidadeExecutora é pessoa jurídica de direito privado.

11. A Assembléia Geral da entidade poderá aprovar o Plano de Aplicação de Recurso, o quepode ser visto como um saudável pré-requisito de gestão eficiente e eficaz. Entretanto, o Plano deAplicação de Recursos deve ser submetido e aprovado pela Secretaria de Educação, no caso, econstar necessariamente das negociações desta com a Caixa Escolar antecedendo à celebração deconvênio, como já comentado, embora o Modelo de Estatuto em comento não tenha previsto ajustedessa natureza. Voltar-se-á a abordar este assunto quando do exame do Termo de Convênio n°2.978/97.

12. Tomada de Contas Anual ou Especial é um procedimento administrativo com ritoprocessual específico (arts. 9° e 10 da Lei Complementar n° 1/94) e próprios de órgãos e entidadesda Administração. Não há amparo legal para exigir que Caixa Escolar, organizada como entidade dedireito privado, realize tomada de contas.

13. Relembre-se, por oportuno, Representação n° 7/98-CF, da lavra da eminente ProcuradoraDra. Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, pugnando que a Corte promova estudos, afim deatualizar a sua jurisprudência ao novo dispositivo constitucional, se for o caso. Com essa proposição,na verdade, a digna Procuradora compele a C. Corte firmar posição acerca da regra introduzida noparágrafo único do art. 70 da Constituição Federal, mediante Emenda Constitucional n° 19/98, queestabeleceu a obrigatoriedade de pessoa jurídica de direito privado prestar contas por dinheiros,bens e valores públicos que tenha utilizado, arrecadado, guardado, gerenciado ou administrado.

14. Certamente, considerando que, de fato, pessoas jurídicas de direito privado, beneficiadascom recursos públicos, mediante subvenções sociais ou convênios, já prestam contas da aplicaçãodos recursos a elas transferidos, deve prevalecer a posição pugnada pelo Exmo. Procurador-Geral,Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, no Parecer n° 3.0817/96, no qual esgota a matéria, que aaludida Procuradora acostou à Representação n° 7/98-CF em comento.

15. É despiciendo tecer comentários acerca da possibilidade legal de a Secretaria de Educaçãopoder intervir, dissolver e até recolher bens patrimoniais da Caixa Escolar. Tais disposiçõesestatutárias carecem de amparo legal. Neste sentido, vale mencionar que os bens patrimoniaisadquiridos com recursos do PMDE deverão ser, necessariamente, incorporados ao patrimônio doDistrito Federal, segundo dispõe o art. 16 da Resolução n° 3/97, do FNDE (fl. 32), cabendo à CaixaEscolar apenas a guarda e conservação dos mesmos. Ademais, esses preceitos contrastam com ospressupostos de descentralização, agilidade gerencial e autonomia das escolas, contidos no PMDE.

16. Preliminarmente à análise de alguns aspectos formais do Convênio n° 2.978/97, celebradoentre. o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação e a Secretaria de Educação do DistritoFederal, tendo por objeto garantir, supletivamente, recursos financeiros para a manutenção dasescolas da rede de ensino público do Distrito Federal, devem-se invocar, por oportuno, as normasinsculpidas no art. 116 da Lei n° 8.666/93:

"Art. 116. Aplicam-se as disposições desta lei, no que couber, aos convênios, acordos,ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades daAdministração.

§ 1° A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades daAdministração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalhoproposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintesinformações:

I - identificação do objeto a ser executado;

II - metas a serem atingidas;

III - etapas ou fases de execução;

IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;

V - cronograma de desembolso;

VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapasou fases programadas;

VII - ...(...)

§ 2° Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo àAssembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

§ 3° As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano deaplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até osaneamento das impropriedades ocorrentes:

(...)

§ 4° Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicadosem cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igualou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação demercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmosverificar-se em prazos menores que um mês.

§ 5° As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serãoobrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto desua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações decontas do ajuste.

§ 6° (...)"

17. Mencionadas normas evidenciam o quanto foi meticuloso o legislador ao estabelecer asregras para a celebração e execução de convênios, bem como da correspondente prestação decontas dos recursos dos mesmos. Não obstante esses critérios, a Administração não se esmerou naelaboração do Plano de Aplicação de Recursos do Convênio n° 2.978/97, celebrado com o FNDE(fls. 70 a 77), .limitando-se a definir, em grandes linhas, as finalidades da aplicação dos recursos(Subcláusula única - da Utilização dos Recursos), seguindo orientação dada no art. 2° da Resoluçãon° 3/97, do FNDE.

18. Como agravante, de acordo com o disposto na Cláusula Primeira, o ajuste prevê adistribuição dos recursos transferidos pelo FNDE, R$ 3.408.600,00 (Cláusula Quarta), para asUnidades Executoras criadas, com base nos valores fornecidos por aquela autarquia (art. 3° eparágrafos, da Resolução n° 3/97), definidos a partir do número de alunos matriculados nas escolas,não mencionando a necessidade de qualquer instrumento jurídico prévio. Ainda, a Clausula Segundaarremata a regra, assegurando a distribuição direta dos recursos às citadas entidades, como de fatoocorreu, conforme relação das mesmas constante às fls.. 80 a 112. .

19. Ressalte-se que a ausência de um criterioso Plano de Aplicação de Recursos no citadoajuste está em desacordo com o que estabelece a norma ínsita na Lei n° 8.666/93. Da mesmaforma, a entrega dos recursos diretamente às Caixas Escolares, dispensando a assinatura deConvênio, viola disposições das Normas de Execução Orçamentária, Financeira e Contábil doDistrito Federal, aprovadas pelo Decreto n° 16.098/94, especificamente o disposto nos arts. 8°, queexige a participação da Secretaria de Fazenda e Planejamento nos casos de transferência derecursos ao Distrito Federal, e 10, segundo o qual os recursos provenientes de convênios serãoescriturados como receitas do Distrito Federal.

20. A norma orçamentária e financeira do Distrito Federal guarda consonância com preceitos daLei n° 4.320/64, que, em obediência ao princípio da universalidade do orçamento público, definem noart. 6°, § 1°, os recursos repassados pelo FNDE ao Distrito Federal como receitas deste e despesasdaquele:

"Art. 6° Todas as receitas e despesas constarão da Lei de Orçamento pelos seus totais,vedadas quaisquer deduções.

§ 1 ° As cotas de receitas que uma entidade pública deva transferir a outra incluir-se-ão,como despesa, no orçamento da entidade obrigada à transferência e, como receita, noorçamento da que as deva receber.

§ 2° (...)"

21. Ora, ingressando os recursos do FNDE no orçamento do Distrito Federal, como receitas,somente serão transferidos às Caixas Escolares, entidades de direito privado, sem fins lucrativos,como despesas de subvenções sociais, nos termos do inciso I, do § 3°, do art. 12 da Lei n° 4.320/64:

"Art. 12 (...) .

§ 3° Consideram-se subvenções, para efeitos desta lei, as transferências destinadas acobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas, distinguindo-se como:

I - subvenções sociais, as que se destinem a instituições públicas ou privadas de caráterassistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa; e

II - (...)"

22. Sendo assim, os rendimentos de aplicação dos recursos do citado Convênio constituirãoreceitas do Distrito Federal, e como receitas devem ser escrituradas, vindo a compor o orçamentopela abertura de Crédito Adicional Suplementar, para serem transferidas às Caixas Escolaresmediante Termo Aditivo ao Convênio que vier a ser firmado. Este aspecto formal não está previstono Termo de Convênio em comento, devendo-se reconhecer ser de difícil operacionalização.

23. Urge lembrar, ainda, que a prestação de contas dos recursos transferidos às CaixasEscolares, classificando-os como despesas de subvenções sociais, deve ser prestada obedecendo odisposto no Decreto n° 16.107/94.

24. No que concerne ao disposto na Lei Distrital n° 1.621/97 (fl. 69), autorizando a CaixaEscolar a utilizar as receitas provenientes da exploração de serviços de publicidade, nos muros dasescolas, deve-se assinalar que é duvidosa sua juridicidade, pois infringe a norma do art. 2° da LeiFederal n° 8.666/93, que exige o procedimento prévio da licitação nesse tipo de contratação.

25. Ainda acerca da licitude dos atos praticados pela Administração, atinentes à instituição daCaixa Escolar, sob exame, deve ser questionada a validade do entendimento de que referidaentidade é vinculada à Secretaria de Educação. A vinculação na estrutura da Administração é umconceito introduzido pelo Decreto-Lei n° 200/67, e não modificado pela Emenda Constitucional n°19/98, para expressar o exercício do controle teleológico de um Ministério ou Secretaria de Estadosobre uma entidade (Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista, Autarquia e Fundação) criadacom a finalidade de executar certas atividades econômicas ou serviços públicos especializados,gozando de flexibilidade administrativa e financeira. Em conformidade com as ponderações feitasaqui, tal conceito não pode ser aplicado à Caixa Escolar.

26. Arrematando a discussão da matéria, urge afirmar que, mesmo que a entidade CaixaEscolar fosse subsidiária de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista,explorando a atividade de prestação de serviços, nos termos do § 1 ° do art. 173 da CF, com a

redação dada pela Emenda Constitucional n° 19/98, sua criação, ainda assim, dependeria de leiautorizativa, em conformidade com o disposto no inciso XIX do art. 37 da Carta Magna.

27. Pelo exposto, em acordo parcial com o corpo instrutivo, opina este Ministério Público porque o E. Tribunal:

a) tendo em vista o enunciado da Súmula n° 347/63 do Colendo Supremo TribunalFederal, negue validade ao Decreto n° 18.313/97, por estar em desacordo com disposiçõesconstitucionais, e, conseqüentemente, à Portaria n° 102/97, bem como à Lei n° 1.621/97, queconflita com a Lei n° 8.666/93;

b) recomende ao Excelentíssimo Governador do Distrito Federal determinar à Secretariade Educação a adoção de providências urgentes quanto:

b.1) a correções no Modelo de Estatuto-Padrão das Unidades Executoras a seremcriadas, objetivando o recebimento de recursos provenientes do FNDE, na execução doPMDE, mediante convênio, adaptando-o às exigências da Lei n° 4.320/64 e das Normas deExecução Orçamentária, Financeira e Contábil do Distrito Federal, aprovadas pelo Decreto n°16.108/97;

b.2) a proceder alterações no Termo de Convênio n° 2.978/97, e naqueles que vierem aser firmados com as Unidades Executoras, com vistas a atender as normas insertas no art.116 da Lei n° 8.666/93 e no Decreto n° 16.108/97, no que concerne à celebração, execução eprestação de contas de convênio, e, se os recursos transferidos forem classificados comosubvenções sociais, no Decreto n° 16.107/94; e

b.3) a adaptar o Manual Recomendações para Utilização e Prestação de Contas dosRecursos do FNDE (fls. 112 a 130) às normas dos atos mencionados na alínea anterior.


PAGAMENTO DE JETONS POR PARTICIPAÇÃO EM ÓRGÃOSCOLEGIADOS


Consulta feita pelo Sr. Secretário de Cultura e Esporte. Pagamento de jetons porparticipação em órgãos colegiados. Membros não servidores públicos distritais. Art. 2° do Decreton° 16.624/95. LODF, art. 365 e parágrafo único. Impossibilidade de pagamento, por falta dedeterminação legal.

PARECER

Trata este processo de consulta formulada pelo Sr. Secretário de Cultura e Esporte a respeitoda obrigatoriedade de pagamento de jetons a membros do Conselho Deliberativo da FundaçãoCultural do Distrito Federal que não são servidores distritais.

2. A consulta não preenchia requisitos regimentais para acatamento, motivo pelo qual foiaditada (v. fls. 12 e seguintes), trazendo, agora, peça opinativa do órgão jurídico da Fundação.

3. O feito foi distribuído ao Exmo. Conselheiro Dr. Frederico Augusto Bastos, que o encaminhoua este Ministério Público, para seu pronunciamento.

4. Habitualmente, os processos de consulta são instruídos pelo órgão técnico, o que nãoocorreu neste processo, talvez porque a matéria não comporta muita discussão, sendo cristalina alegislação aplicável, embora a Procuradoria-Geral do Distrito Federal e a Procuradoria Jurídica daFundação ostentem opiniões divergentes.

5. Sendo assim, entendemos dever oferecer o parecer do Ministério Público desde já.

6. Em preliminar, deve o Tribunal conhecer da consulta por preencher, agora, todos osrequisitos regimentais.

7. No mérito, conforme já afirmamos, a solução da matéria é cristalina.

8. Lei Orgânica do Distrito Federal, em seu art. 365, com redação da Emenda n° 15, de28.4.97, assim dispõe:

"Art. 365. É vedada a participação de qualquer pessoa, ressalvados os Secretários deGoverno, ainda que na condição de suplente, em mais de um conselho, comissão, comitê,órgão de deliberação coletiva ou assemelhado, no âmbito da administração direta, indireta oufundacional do Distrito Federal.

Parágrafo único. É vedada a remuneração pela participação em mais de um conselho."

9. Evidentemente, se é vedada a participação em mais de um conselho, é também impossível aqualquer pessoa ser remunerada por participação em mais de um conselho. É-lhe possível, contudo,ser remunerada pela participação em um conselho, desde que não seja servidor público (proibiçãocontida na Lei n° 8.112/90).

10. O texto da Lei Orgânica, portanto, é autorizativo, não auto-aplicável. Pode o Distrito Federalremunerar membros de Conselhos, não servidores. Pode. Mas a ninguém, nem mesmo a pessoajurídica de direito público e principalmente estas, pois submete-se a Administração ao princípio dalegalidade - é obrigado a fazer algo senão em virtude de lei. E lei obrigando o Distrito Federal aremunerar, não há. A Lei Orgânica confere-lhe esta possibilidade, ao passo em que lhe vedaremunerar em duplicidade. É o texto expresso da Lei Magna.

11. Decreto n° 16.624/95, art. 2°, é válido, porque não contraria a Lei. A partir da edição daConstituição Federal, tem o Distrito Federal plena autonomia legislativa e somente lei local podeobrigar a Administração Pública a remunerar os membros de Conselhos, como, aliás, já decidiu o E.Plenário, no Processo n° 2.739/97:

"DECISÃO N° 7.233/97: O Tribunal, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I - tomarconhecimento da consulta; II - responder ao IDHAB: a) que, à falta de previsão legal, não épossível o pagamento da gratificação pela participação em órgão de deliberação coletiva,ainda que os membros da Junta de Controle não tenham outro vínculo com a administraçãopública; b) que, portanto, não cabe o reconhecimento da dívida aconselhado no Parecer n° 01- ASJUR/IDHAB-DF; c) e que, se no futuro essa contribuição vier a ser majorada, só serádevida daí para a frente, salvo disposição em contrário; III - restituir os autos à 3ª ICE, para osdevidos fins."

12. Equivocada é, portanto, com as vênias de estilo, a posição da d. Procuradoria-Geral doDistrito Federal, em sua fundamentação, quando expressa: voltou a ser devida, destarte, aremuneração a participantes, não detentores de cargo público, de conselhos deliberativos.

13. De fato, esses membros do Conselho podem receber remuneração por sua participação,desde que lei local assim estabeleça.

14. Por fim, em referência ao requerimento dos Senhores Conselheiros (fl. 11), consignamosque:

a) o Decreto n° 520/66, por eles mencionado, já teria sido revogado pelo Decreto n°16.624/95, mencionado no parecer da PG/DF;

b) o Regimento Interno do Conselho Deliberativo da FCDF não tem o status legal; c) nãohá dispositivo legal sendo ferido pela deliberação da Fundação;

d) os membros desses Conselhos não são "trabalhadores" no sentido constitucional;prestam serviço à comunidade, serviço esse que pode ser gratuito.

15. Aliás, depreende-se que, embora os Conselheiros signatários do requerimento de fl. 11tenham ficado sem remuneração desde 1995, não há falta de candidatos à posição. Evidentemente,a participação tem um sentido e um objetivo bem maiores do que a remuneração pela participaçãoem reuniões.

16. Diante do exposto, opina o Ministério Público por que o E. Plenário, ratificandoentendimento já antes esposado, tome conhecimento da presente consulta e esclareça ao Sr.Secretário que a participação em órgão de deliberação coletiva somente pode ser remuneradamediante lei que assim determine, ainda que os membros do Conselho não tenham vínculo com aAdministração, consoante o disposto no art. 365, e seu parágrafo único, da LODF, vedada a essa leipermitir o pagamento por participação em mais de um Conselho._____________________Processo n° 1.449/98Parecer n° 555/98

ANÁLISE DA LEGALIDADE DAS PARCELAS DE DESPESASSALARIAIS DE SERVIDOR REQUISITADO DO BANCO DO

BRASILGetúlio Romeu Ramos

Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF

Análise da legalidade das parcelas de despesas salariais do servidor requisitado do Bancodo Brasil - Sociedade de Economia Mista. Adicional de função (AF) e Adicional Temporário deRevitalização (ATR). Natureza desses valores. Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).Integração ao salário do empregado. Lei n' 8.112, de 21 de dezembro de 1990. Ressarcimento detodas as verbas discriminadas.

Para dirimir dúvida quando do ressarcimento de despesas com servidor requisitado do Bancodo Brasil - Sociedade de Economia Mista, efetivada sem ônus para o Cedente, é ouvida estaConsultoria Jurídica, instaurada que foi questão de duplicidade de ganhos resultantes de cargoscomissionados.

O art. 93, da Lei n° 8.112, de 1990, estabelece o seguinte:

"Art. 93. O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dosPoderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, nas seguinteshipóteses:

I - para exercício de cargo em comissão ou função de confiança;

II - em casos previstos em leis específicas.

§ 1° Na hipótese do inciso 1, sendo a cessão para órgãos ou entidades dos Estados, doDistrito Federal ou dos Municípios, o ônus da remuneração será do órgão ou entidadecessionária, mantido o ônus para o cedente nos demais casos.

§ 2° Na hipótese de o servidor cedido à empresa pública ou sociedade de economiamista, nos termos das respectivas normas, optar pela remuneração do cargo efetivo, aentidade cessionária efetuará o reembolso das despesas realizadas pelo órgão ou entidade deorigem."

Desnecessário se torna esclarecer que nesses órgãos ou entidades cessionárias, osempregados cedidos serão considerados para todos os efeitos, como de efetivo exercício na origem,com todas as vantagens até, então, auferidas pelo requisitando, sem causar-lhe prejuízo.

Essa assertiva tem sua fundamentação no citado art. 93, do Estatuto do Servidor Público.

No presente caso, quando da análise da natureza das parcelas discriminadas e referentes aosvencimentos, vantagens e encargos sociais do servidor requisitado do Banco do Brasil, foramlevantadas preliminares de incertezas quanto ao pagamento de duas delas, definidas nacorrespondência do Cedente, às fls. 19/21:

"Adicional de Função (AF) - valor mensal, devido pelo exercício de cargo comissionado,constante da CIC FUNCI 5, Documento n° 2;

Adicional Temporário de Revitalização (ATR) - verba de caráter temporário, instituídapara cargos comissionados de oito horas constantes da CIC FUNCI 5, Documento n° 2. Pode,a critério da empresa, ser estendido a outras comissões e sofrer, a qualquer tempo, ajustes noseu valor, inclusive de forma diferenciada para uma ou mais comissões, sem repercussão nasdemais."

As verbas dos assalariados são distintas dos ganhos auferidos pelo servidor público, daí nãohaver identidade ou semelhança para consubstanciar duplicidade em seu recebimento.

É verdade que em Relatório de Inspeção Ordinária realizada na Caixa Econômica Federal(CEF), pelo Tribunal de Contas da União (TCU), trasladado para o dossiê, por cópia, foi no sentidode suspender o pagamento de gratificação de Função de Confiança a servidor cedido, com ou semônus, dispensando-se do exercício da referida função na data da cessão.

Ocorre que, na questão em exame, a entidade cedente Banco do Brasil, ao comunicar aliberação do seu empregado o fez, nos seguintes termos (Of. PRESI 96/620, de 1° de novembro de1996 - fl. 29): .

"Reporto-me ao Oficio n° 93-P/AA, de 22.10.96, anexo, através do qual o Presidente doTribunal de Contas do Distrito Federal, em exercício, Dr. José Eduardo Barbosa, solicita aprorrogação da cessão de Funcionário deste Banco.

2. Para efeito do inciso I do art. 2° do Decreto n° 925, de 10.9.93, combinado com áPortaria n° 317, de 7.6.94, desse Ministério, submeto o assunto à consideração de V. Exa.,com o esclarecimento de que o empregado fora cedido sem ônus para o Banco e pelo prazode um ano, até 17.11.96, ficando-lhe assegurada, além das vantagens equivalentes aoAdicional de Função 833, a contagem de tempo para os efeitos regulamentares.

3. Assim, a prorrogação se faria por mais um ano, período em que continuaríamos apagar os proventos totais, inclusive o Adicional de Função, e a recolher as respectivascontribuições obrigatórias por lei e por força do contrato de trabalho, incluídos os encargospróprios relativos às Caixas de Previdência e de Assistência dos Funcionários do Banco doBrasil, mediante ressarcimento daquela Corte."

Conforme se verifica, foi assegurado ao servidor requisitado todas as vantagens do seu cargo eas equivalentes ao Adicional de Função.

O Adicional de Função percebido por empregado em entidade cuja relação empregatícia éregida pela CLT, não se confunde com as funções prescritas no ordenamento jurídico da Lei n°8.112/90, por isso é que não cuidou o Cedente em dispensar o seu titular, com grande dose derazoabilidade, imbuído, certamente, no merecimento de laboração do empregado na empresa.

O Tribunal Superior do Trabalho tem decidido, reiteradamente:

"RECURSO DE REVISTA

N° DO PROCESSO: 0041960 ANO: 91

TURMA: 05 REGIÃO: 04ª UF: RS

EMENTA: Complementação de aposentadoria - Banco do Brasil. Na observância do tetoda complementação dos proventos de aposentadoria devem ser incluídos o abono dededicação integral (ADI) e o Adicional de Função e Representação (AP). Revista conhecida eprovida."

"RECURSO DE REVISTA

N° DO PROCESSO: 0030019 ANO: 91

TURMA: 04 REGIÃO: 04a UF: RS

EMENTA: Complementação de aposentadoria. Conforme orientação da SDI as parcelasAdicional de Função e Representação e Abono de Dedicação Integral possuem naturezasalarial, integrando o cálculo da complementação de aposentadoria."

"RECURSO DE REVISTA

N° DO PROCESSO: 0063428

ANO: 92 TURMA: 01 REGIÃO: 10ª UF: DF

EMENTA: Gratificação de Função e Adicional de Dedicação Integral. A Gratificação deFunção e Representação e Adicional de Dedicação Integral devem compor o cálculo dacomplementação de aposentadoria dos funcionários do Banco do Brasil. Revista conhecida eprovida."

No mesmo caminho jurisprudencial, o TST ementou os seguintes Recursos de Revista:

- 00057588 - 3a Região UF: MG - DJ (3-6-94) pág. 14037

- 00083600- 3a Região UF: MG - DJ (12-8-94) pág. 20218

- 0063428 - 10a Região UF: DF - DJ (11-6-93) pág. 11641


- 00404471 - 2' Região UF: SP - DJ (2-10-92) pág. 16937


Assim, as verbas auferidas por empregado de empresa regida por Normas do Direito Privado,após a fluência de um lapso de tempo, passam a integrar os seus salários, definitivamente, nãocomportando dar caráter de semelhança às concernentes ao exercício de cargo em comissão delivre dispensa, ad nutum, e, muito menos, tratá-las como idênticas para serem glosadas pelo órgãocessionário.

O art. 173, da Constituição Federal, em seu § 1°, diz:

"Art. 173. ............................................................................................

§ 1° A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades queexplorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas,inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias."

Como se vê, os empregados das Sociedades de Economia Mista, que explorem atividadeeconômica, são regidos pelas leis do trabalho, salvo quando em exercício de função públicadelegada a elas, considerados como assemelhados, em razão do oficio, com submissão à Lei n°8.112/90 e às normas do direito penal, quanto às penalidades aplicáveis tão somente ao servidorpúblico na prática de peculato.

O art. 39, da Constituição Federal, ao determinar a instituição do regime jurídico único e planosde carreira para os servidores da Administração, excluiu os pertencentes às Sociedades deEconomia Mista, in verbis:

"Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito desua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores daadministração pública direta, das autarquias e das fundações públicas."

Finalmente, as disposições claras não comportam interpretações, pois quando nas palavrasnão existe ambigüidade, não se deve admitir pesquisa da vontade ou intenção do legislador, in clariscessat interpretatio.

Como interpretar restritivamente o disposto no citado art. 93, da Lei n° 8.112/90?

Onde estaria a faculdade para discriminar as verbas auferidas em entidade que não sesubmete ao regime jurídico único e aos seus trabalhadores se aplicam as leis trabalhistas?

Pela inexistência de duplicidade em seu recebimento e por serem de natureza distinta, somospelo ressarcimento das verbas.__________________________Processo n° 22/97Parecer n°18/97

PARECER N° 18/97 (Complementação)

Sebastião Baptista AffonsoConsultor Jurídico do TCDF

Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa manifestaçãodesta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico Dr. GetúlioRomeu Ramos, no sentido de considerar-se legal o ressarcimento integral da remuneraçãopercebida pelo servidor na entidade cedente, nela incluídos os adicionais de função e derevitalização.

À consideração superior.

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - RECEBIMENTO EM DINHEIROGetúlio Romeu Ramos


Auxílio-Alimentação. Transformação. Recebimento em dinheiro. Extensão. Isonomia.

Com a Representação n° 2/97, a digna Diretora do Departamento de Pessoal noticia aextensão do benefício auxílio-alimentação aos magistrados da Justiça do Distrito Federal, bem comoa edição da Resolução n° 124, de 1996, da Câmara Distrital, pela qual esse benefício passa a serpago em pecúnia aos servidores daquela Casa Legislativa.

Em conseqüência, propõe:

"a) a concessão, aos Senhores Conselheiros, Auditores e Procuradores do MinistérioPúblico junto a este Tribunal, em atividade, do benefício auxílio-alimentação de que trata aResolução-TCDF n° 77/95, a contar de outubro/96, a exemplo do procedimento adotado peloTribunal de Justiça do Distrito Federal (fls. 189/190) e em observância ao princípio daisonomia; e

b) a transformação do auxílio-alimentação percebido pelos servidores desta Corte em pecúnia,nos moldes do disposto no art. 1 ° da Resolução n° 124, de 1996, da Câmara Legislativa do DistritoFederal c% o art. 3° da Lei-DF n° 362/92."

A DGA, como embasamento de sua proposta, deu o seguinte esclarecimento:

"2. Preliminarmente, cumpre esclarecer que, quando da apresentação da minuta daResolução-TCDF n° 77/95 (fls. 150/154), este Departamento, ao instruir o assunto, ressalvouque a exclusão do rol de beneficiários do auxílio-alimentação, no que pertine aos SenhoresConselheiros, Auditores e Procuradores desta Corte, se dera em virtude de que, à época osmagistrados do TJDF não faziam jus ao citado benefício, consoante § 3, da Representação n°7/95-DP (fls. 95/96) e à luz do disposto na Resolução n° 2195-TJDF (fls. 84/85).

3. Tal entendimento foi acolhido pelo Relator dos autos, ilustre Conselheiro RonaldoCosta Couto, o qual, no relatório de fls. 130/134, assim se manifestou:

"Deixei de acolher a sugestão do Auditor Osvaldo Rodrigues de Souza, no sentido de sero benefício estendido aos Conselheiros, Auditores e membros do MP, apesar de concedidoaos Deputados Distritais e do apelo à isonomia feito no Parecer da Consultoria Jurídica daPresidência. É que, neste caso, acho salutar a decisão do Eg. Tribunal de Justiça, que apenasdeferiu a vantagem aos servidores e não aos juízes (fl. 84)."

4. Assim, a Decisão n° 26/95-AD (fl. 143), ao aprovar a minuta de resolução apresentadapelo Relator, deferiu o benefício em epígrafe apenas aos servidores do Quadro de Pessoaldos Serviços Auxiliares, cuja efetiva distribuição dos tíquetes alimentação/refeição iniciou-seem outubro/96.

5. Ocorre que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em Sessão Administrativarealizada em 29 de março de 1996, consoante cópia da Ata n° 9/96 (fl. 189), decidiureconhecer que se aplica aos magistrados o benefício do vale alimentação... e, em SessãoAdministrativa realizada em 21 de maio de 1996 (Ata n° 17 - fl. 190), decidiu, também, que oreferido benefício seria devido aos magistrados a partir de 1° de abril de 1996.

6. Sobre o assunto, vale trazer à colação o art. 71 da Lei Complementar n° 1, de 9 demaio de 1994, que assim dispõe, in verbis:

'Art. 71 - Os Conselheiros do Tribunal de Contas terão os mesmos direitos, garantias,prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores do Tribunal deJustiça do Distrito Federal e somente poderão aposentar-se com as vantagens do cargoquando o tiverem exercido, efetivamente, por mais de cinco anos' (grifei).

7. No que pertine aos Senhores Auditores, o § 3° do art. 63, da supracitada norma assimdetermina:

'Art. 63. ............................................................................

§ 1 °. ............................................................................

§ 2° ............................................................................

§ 3° O Auditor, quando em substituição a Conselheiro, terá as mesmas garantias,prerrogativas e impedimentos do titular e, no exercício das demais atribuições da judicatura,as de juiz de Direito da Justiça do Distrito Federal e Territórios.',

8. Finalmente, quanto aos Membros do Ministério Público junto a este Tribunal, o art. 130da Constituição Federal assegura-lhes a aplicação das disposições pertinentes a direitos,vedações e forma de investidura referentes ao Ministério Público da União e dos Estados.

9. Assim, tendo em vista que a Lei n° 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 - Lei Orgânica doMinistério Público - aplica-se aos Senhores Procuradores junto ao TCDF, cujo art. 50, dispõeque, além dos vencimentos, poderão ser outorgadas, aos membros do Ministério Público, nostermos da Lei, dentre outras vantagens, inclusive aquelas concedidas aos servidores públicosem geral, entendo que as autoridades em apreço também fazem jus ao benefício doauxílio-alimentação, haja vista que, neste caso, há, também, aplicação subsidiária dasdisposições da Lei n° 8.112/90.

10. Conforme se verifica da exposição até então apresentada, e em virtude da isonomiade direitos e vantagens existentes entre os Senhores Conselheiros e Auditores, com osSenhores Desembargadores e Juízes de Direito do TJDF, respectivamente, bem assim a

aplicação subsidiária aos Membros do MP junto ao TCDF, das disposições da Lei n° 8.112/90c/c a Lei n° 8.625/93, entendo, s.m.j., que as referidas autoridades têm direito, também, àconcessão do benefício do auxílio-alimentação, disciplinado, neste Tribunal, pelaResolução-TCDF n° 77/95 (fls. 150/154)."

Quanto à primeira questão, esta Consultoria Jurídica já opinou favoravelmente no Parecer n°9/95-CJP (Complementação), à fl. 105 do dossiê, em que foi ressaltada a conveniência de adotar omesmo critério seguido na Câmara Legislativa, isonomicamente, quer quanto ao valor como emrelação à amplitude dos beneficiários (Resolução n ° 87/94, anexa por cópia).

Relativamente à seguinte questão suscitada, no que tange à transformação doauxílio-alimentação percebido pelos servidores da Casa, em pecúnia, resultaria, por certo, narescisão do contrato avençado com a empresa Vale Refeição Ltda., datado de 22 de outubro de1996, com vigência de 30 meses. Na informação citada, a DGA informa:

"11. Outrossim, cumpre-me noticiar à Administração, a edição da Resolução n ° 124, de1996, da Câmara Legislativa do Distrito Federal, publicada no DCL de 9.12.96 (fls. 191/192), aqual veio alterar alguns dispositivos da Resolução-CLDF n° 87/94 (fls. 72/74), que trata daconcessão dos benefícios de Vale-Transporte, Auxílio-Alimentação e Assistência Pré-Escolaraos servidores daquela Casa e que serviu como parâmetro para a elaboração da resolução doauxílio-alimentação no âmbito desta Corte (fls. 95/96).

12. A supracitada Resolução-CLDF n° 124/96, assim dispõe em seus arts. 1° e 2°, in verbis:

'Art. 1°-O caput e o § 1° do art. 8° da Resolução n° 87, de 1994, passam a ter a seguinteredação:

Art. 8° - O auxílio-alimentação será concedido mensalmente aos Deputados e servidores,sendo pago em pecúnia, no valor de R$ 278,08 (duzentos e setenta e oito reais e oitocentavos).

§ 1° - O valor correspondente ao auxílio-alimentação será reajustado na mesma data e,no mínimo, com o mesmo índice do reajuste dos servidores da Câmara Legislativa."

Art. 2° - O art. 10 da Resolução n° 87, de 1994, passa a ter a seguinte redação, em quese modificam os §§ 1°, 2° e 3° e se acrescenta o § 4°:

Art. 10 - O benefício auxílio-alimentação é estendido ao servidor quando em gozo deférias e à servidora gestante em licença maternidade.

§ 1 ° - O auxílio-alimentação não será em hipótese alguma:

b) incluído na base de incidência para contribuição previdenciária nem para cálculo doimposto de renda na fonte.'

13. Vale ressaltar que a concessão do auxílio-alimentação sob a forma de pecúnia e arespectiva exclusão da incidência de contribuição previdenciária e de imposto de rendaencontra-se em consonância com a medida editada pelo Poder Executivo Federal, ex vi dodisposto no Decreto n° 2.050/96, publicado no DOU de 1°.11.96 (fl. 193).

14. Contudo, releva salientar que a concessão do auxílio-alimentação em pecúnia traz,como conseqüência, a exclusão do custeio, por parte do servidor, devendo o órgão respectivocustear totalmente o benefício (art. 4° da Resolução-CLDF n° 124/96 e art. 5° do Dec. n°2.050/96).

15. Com o objetivo de adequar a concessão do auxilio-alimentação às medidas que vêmsendo adotadas pelos órgãos públicos federais e distritais, a transformação do benefício em

apreço poderá ser adotada por este Tribunal, fundamentando-se, inclusive, no que dispõe oart. 3° da Lei-DF n° 362/92:

'Art. 3° - Ficam assegurados aos servidores do Tribunal de Contas do Distrito Federal osmesmos direitos, vantagens e benefícios sempre equivalentes, em relação aos servidores daCâmara Legislativa do Distrito Federal' (grifei).

16. Assim, caso o auxílio-alimentação venha a ser transformado em pecúnia, há que seatentar para a alteração dos valores percebidos atualmente pelos servidores do TCDF (R$269,72), em contrapartida com aqueles pagos pela CLDF aos seus servidores (R$ 278,08), afim de observar-se o disposto na forma supratranscrita.

17. Destarte, cumpre lembrar que o Contrato n° 30/96, celebrado entre o TCDF e aempresa Vale Refeição Ltda. (fls. 171/182), prevê em sua Cláusula Décima a vigência de 30(trinta) meses, contados a partir da assinatura, a qual ocorreu em 22 de outubro de 1996.

18. Contudo, a Cláusula Décima Segunda do referido ajuste, ao tratar das hipóteses derescisão, dispõe em seu inciso VIII que o contrato em epígrafe

'poderá ser rescindido por Razões de interesse público, de alta relevância e amploconhecimento, justificadas e determinadas pela autoridade máxima do Contratante e exaradasno processo administrativo a que se refere este Contrato, sem prejuízo do disposto no § 2°doart. 79 da Lei n°8.666/93.

19. Há que se ressaltar que o inciso XII do art. 78 da Lei n° 8.666/93 traz redaçãoidêntica àquela transcrita no parágrafo anterior, à exceção da menção ao § 2° do art. 79. Já oart. 79 da norma em apreço dispõe em seu inciso I e § 2°, in verbis:

'Art. 79 - A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nosincs. I a XII e XVII do art. anterior;

§ 2° - Quando a rescisão ocorrer com base nos incs. XII a XVII do art. anterior, sem quehaja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados quehouver sofrido, tendo ainda direito a:

I - devolução da garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III - pagamento do custo de desmobilização.'

20. Conforme se verifica, o contrato em apreço poderá ser rescindido, s.m.j., por atounilateral do Tribunal, por razões de interesse público, haja vista que a estrutura administrativaatualmente montada para a concessão, aquisição, conferência, guarda, distribuição epagamento dos tíquetes alimentação/refeição, consoante o disposto na Portaria-TCDF n°256/96 (fls. 164/169), deixaria de existir, desonerando, assim, o TCDF de arcar com amanutenção dos procedimentos utilizados para a efetiva distribuição dos valesrefeição/alimentação.

21. Ademais, a previsão expressa no art. 3° da Lei-DF n° 362/92, que assegura aosservidores deste Tribunal a concessão de benefícios sempre equivalentes aos da CLDF, aqual passou a pagar em pecúnia o auxílio-alimentação, respalda, a meu ver, a hipótese derazão de interesse público do TCDF em cumprir a lei."

A cláusula Décima-Segunda desse contrato diz:

"Além de outras hipóteses expressas previstas no art. 78 da Lei n° 8.666/93, mantida aprévia defesa, constituem motivos para rescisão do Contrato:

I - ................................................................................................

VIII - Razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadase determinadas pela autoridade máxima do Contratante e exaradas no processo administrativoa que se refere este Contrato, sem prejuízo do disposto no § 2° do art. 79 da Lei n° 8.666/93;e"

Ocorrendo a aplicação da rescisão por ato unilateral e escrito da Administração, nos casosenumerados nos incisos I a XII e XVII, do art. 78, da Lei n° 8.666/93, sem que haja culpa docontratado, será este ressarcido dos prejuízos regulamentares devidamente comprovados quehouver sofrido, tendo ainda direito a:

I - devolução da garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III - pagamento do custo da desmobilização.

Sobre a questão, rescisão de contrato lastreada sua motivação no interesse público,sobrepondo o do particular, corretamente afirmado, sem instauração de culpa do contratado,fazendo-a unilateralmente por essa fundamentação, os Tribunais têm apreciado a matéria, dandoganho de causa à parte que não concorreu para a quebra contratual.

Não se deve olvidar, como advertência, no sentido de prevenir a Administração, a decisãoproferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro na Apelação Cível n° 4.072/90, assim ementada:

"Nos contratos administrativos a entidade pública, como, aliás, está expresso nocontrato, tem sempre o direito de resilir unilateralmente o pacto, de acordo com as suasconveniências, sobrepondo aquilo que se presume no momento ser o interesse público sobreo interesse particular. Não pode, entretanto, como é óbvio, deixar de cumprir integralmente ocontrato até à data da denúncia, não só em relação aos pagamentos contratados, comotambém em relação a determinadas verbas indenizáveis que correspondem aos custosindispensáveis do empreendimento ou, se se preferir, o equacionamento econômico docontrato. Tais verbas de caráter indenizatório diferem evidentemente daquelas que poderiamser relacionadas em razão da rescisão culposa do pacto."

O § 2° do art. 79, da Lei n° 8.666/93, incorpora o entendimento de que a rescisão antecipada,sem culpa do contratado, impõe decisão motivada e implica em ressarcimento dos prejuízosregularmente comprovados.

O Estatuto das Licitações, Lei n° 8.666/93, em seus arts 78, inc. XII, e 79, § 2°, ampara talprocedimento de rescisão unilateral, com as implicações de ordem jurídica que poderão advir.

É o parecer.__________________________Processo n° 1.542/93Parecer n° 3/97

PARECER N° 3/97 (COMPLEMENTAÇÃO)

Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF

Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa manifestaçãodesta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico Dr. GetúlioRomeu Ramos, no sentido de proceder-se à extensão do auxílio-alimentação aos Exmos. SenhoresConselheiros, Auditores e Procuradores, mas com ressalva quanto à rescisão do contrato, parapagamento direto em pecúnia. Com relação à referida extensão, esta seria feita, agora, com base naLei Complementar DF n° 1/94, arts. 71 e 63, § 3°, bem como na Lei Federal n° 8.625/93, art. 50,dispositivos esses transcritos na Representação 2/97-DP e reproduzidos neste parecer. No tocanteao pagamento em pecúnia, afigura-se-nos não ser forçosa a sua adoção, porque a alteração naforma de pagar, adotada na Câmara Legislativa, não estaria necessariamente alcançada pelaisonomia de direitos e vantagens, existente entre os servidores deste TCDF e daquela CLDF, comotambém porque a superveniência da Resolução CLDF n° 124/96, a nosso ver, não configurasuficiente motivo, para justificar a rescisão unilateral do contrato (Lei n° 8.666/93, art. 78). O Parecerdesta Consultoria Jurídica, portanto, é pela extensão sugerida pelo DP, mas mantida a atualsistemática, enquanto vigorar o contrato em execução, sem prejuízo de ser adotado o critério depagamento em pecúnia, apenas, após exaurida sua vigência.


CONTRATO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NOTÓRIAESPECIALIZAÇÃO

Getúlio Romeu RamosAssessor da Consultoria Jurídica do TCDF

Minuta de contrato para prestação de serviços de consultoria externa para implantação doPrograma de Qualidade e de Produtividade - Fundação Christiano Ottoni. Inexigibilidade delicitação - art. 25, inc. II, e 13 da Lei n° 8.666/93 - Parecer técnico da Divisão de Planejamento eModernização Administrativa - DIPLAN. Possibilidade da avença com o Tribunal.

Pelo despacho n° 106/98, a Diretoria-Geral de Administração submete a esta COJUR minutade contrato a ser avençado com a Fundação Christiano Ottoni, objetivando a prestação de serviçosde Assistência Técnica para implantação do Sistema de Gestão pela Qualidade e ProdutividadeTotal, à luz do parágrafo único do art. 38, da Lei n° 8.666/93.

A Divisão de Planejamento e Modernização Administrativa - DIPLAN, na Representação n°1/98, de 13 de março do corrente ano, sem sustentar ou referir-se a questão do enquadramento daprestação de serviços profissionais especializados na inexigibilidade prevista no art. 25, inc. II, da Leide Licitações, afirma:

"Referida Fundação conta com renomados profissionais - a maioria deles autores delivros sobre Qualidade, como é o caso do Professor Vicente Falconi Campos -, a par de terdesenvolvido sistemática própria para órgãos públicos. Além disso, a adoção da filosofiajaponesa, defendida pela FCO, prioriza o recurso humano como pilar mais importante naconstrução de uma instituição de excelência.

Tal perfil vem credenciar a Fundação como candidata em potencial à prestação dosserviços de assistência técnica e de treinamento adequados às necessidades do Tribunal, noque diz respeito à concepção e à implementação do Programa TCDF da Qualidade eProdutividade.

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- os preços praticados pela Fundação, entidade sem fins lucrativos, têm sidoconsiderados bastante razoáveis pelas entidades públicas e privadas que com ela mantêmrelações contratuais de assistência técnica e treinamento em programas da qualidade,podendo-se mencionar, a título de exemplo, os já citados Tribunais de Contas da União, doMunicípio de São Paulo e do Estado do Paraná;"

O fundamento legal para a contratação com os referidos órgãos TCU e TCMSP, referidos nodossiê, foi o da inexigibilidade da licitação, nos termos do art. 25, inc. II, da Lei n° 8.666/93.

Nesse mesmo caminho palmilhou o diligente Diretor do Departamento Administrativo, ao dar oseu beneplácito à peça técnica, expedida pela servidora Sra. Priscila Lamper Martinez, matrícula n°1196-7, acolhida que foi pelo chefe da Seção de Compras do Tribunal, exarada nos seguintestermos:

"3. Com base nas informações prestadas pela Divisão de Planejamento e ModernizaçãoAdministrativa, ressaltando que a referida Fundação conta com renomados profissionais epossui total potencialidade necessária à prestação dos serviços solicitados (fls. 1/3), também,na documentação apensada ao processo, contendo informações sobre a Fundação ChristianoOttoni e, ainda, tendo como parâmetro, a contratação do Tribunal de Contas da União comaquela Fundação (fl. 47), entendemos que o presente pleito é inexigível de licitação, nostermos do art. 25, inciso II da Lei n° 8.666/93. Sendo assim, sugerimos a adjudicação dodireito de prestação dos serviços à Fundação Christiano Ottoni, no montante de R$ 7.117, 00(sete mil, cento e dezessete reais), fundamentado no diploma legal retrocitado. Informamos,ainda, que a minuta do contrato, elaborada em conjunto com a DIPLAN, encontra-se acostadaaos autos às fls. 42/46."

É de notar-se que, conforme consta do Estatuto da Fundação Christiano Ottoni, ela não temfins lucrativos (art.2°, § 2°).

Nas Informações sobre a Fundação Christiano Ottoni e o Projeto de Gestão pela QualidadeTotal, constante do Anexo dos papéis, dentre outras afirmativas, transcreve parte de uma peçaopinativa, elaborada pelo Dr. William Giovanni Barros - OAB n° 56.921/MG, embora sem a rubrica doseu autor, que diz:

"A contratação direta desses serviços com profissionais ou empresas de notóriaespecialização, tal como a conceitua agora o art. 13 da Lei n° 8.666/93, enquadra-segenericamente, no inciso II, do art. 25, que declara inexigível a Licitação quando houverinviabilidade de competição. Essa inviabilidade, no que concerne aos serviços técnicosprofissionais especializados em geral, decorre da possibilidade lógica de a Administraçãopretender o mais adequado à plena satisfação do contrato; ou seja, pelo menor preço, ou querenomados especialistas se sujeitem a disputar administrativamente a preferência por seustrabalhos.

Por todo o exposto, fartamente demonstrado documentalmente, concluímos que osserviços da Fundação Christiano Ottoni, inerentes ao projeto de Implantação da QualidadeTotal em Empresas Brasileiras, se amolda aos preceitos da Lei n° 8.666/93 no que concerneinexigibilidade de licitação, haja vista que este ramo de atuação da FCO é reconhecidamentede notória especialização em todo território brasileiro."

A motivação da inexigibilidade de licitação é condição de sua eficácia jurídica, lastreada, ainda,pela ratificação da autoridade superior, bem como pela publicação do ato de seu enquadramento naLei, sendo esses elementos condutores de sua correção.

Estando os serviços técnicos profissionais especializados no rol dos enumerados no art. 13, eseu enquadramento na inexigibilidade do procedimento licitatório expresso no art. 25, inciso II, da Lein° 8.666/93, somos pela aceitação dos termos do contrato.

Em face do exposto, não merecendo reparo a minuta do contrato, uma vez que sua elaboraçãoencontra-se em perfeita consonância com as disposições legais em vigor, somos pela contratação,por inexigível o procedimento licitatório, fazendo, necessariamente, a publicação do seu extrato, paraconsolidar sua eficácia jurídica.

É o nosso entendimento, salvo melhor juízo.___________________Processo n° 971/98Parecer n° 9/98



Submetemos o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusamanifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor JurídicoDr. Getúlio Romeu Ramos, com base no art. 38, item VI e parágrafo único, da Lei n° 8.666/93,favorável ao reconhecimento da situação de inexigibilidade e à conseqüente contratação, nos termosda minuta constante dos autos (fls. 42/6). Sugere-se, todavia, que o ato de reconhecimento dainexigibilidade seja, previamente, publicado no Diário Oficial, com a antecedência de 5 (cinco) dias,em relação à assinatura do contrato, nos termos do art. 26, do citado diploma legal. Essa publicação,teoricamente, objetiva permitir eventual impugnação, por parte de quem porventura entenda não sercaso de inexigibilidade.

INCORPORAÇÃO DE EMPRESA - MANUTENÇÃO DECONTRATOS

Getúlio Romeu RamosAssessor da Consultoria Jurídica do TCDF

Tomada de Preços n° 10/96 - Contrato n° 1 /97 - EQUITEL S.A. Equipamentos e Sistemasde Telecomunicações - INCORPORAÇÃO - SIEMENS LTDA - Continuidade do Contrato pelasucessora - Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Possibilidade. Rerratificação da Carta deFiança Bancária.

A empresa SIEMENS LTDA., com sede na Avenida Mutinga, n° 3800, Bairro Pirituba, SãoPaulo, Estado de São Paulo, inscrita no CGC/MF sob o n° 44.013.159/0001-16, com acorrespondência datada de 27 de fevereiro de 1998, comunica ao Tribunal de Contas do DistritoFederal - TCDF, que em 30 de janeiro do corrente ano, foi feita a Incorporação da EQUITEL S/A -Equipamentos e Sistemas de Telecomunicações.

Essa empresa incorporada - EQUITEL S/A é adjudicatária do objeto do procedimento licitatório,sob a modalidade de Tomada de Preços realizada em 6 de dezembro de 1996, para prestação deserviços de manutenção preventiva e corretiva de uma Central Privada de Comunicação TelefônicaPABX, assim como dos demais aparelhos telefônicos instalados no Tribunal, conforme Processo n°6.224/96.

A incorporação ou a fusão de sociedades, principalmente anônimas, foram as primeiras formasjurídicas do fenômeno econômico de concentração industrial e comercial, que caracteriza a eracapitalista.

Várias são as causas determinantes da incorporação ou da fusão. A concorrência . entreempresas ou companhias que exploram o mesmo ramo de indústria ou de comércio; objetivo depossibilitar um monopólio de fato na distribuição ou colocação de certos produtos; a necessidade deabsorver as empresas ou companhias que exploram indústrias primárias ou complementares - tais

são, entre muitas outras, as causas principais da incorporação ou de fusão de duas ou maissociedades.

A fusão, lato sensu, entretanto, pode-se dizer, é hoje em dia, um processo jurídico quaseabandonado. Os tropeços criados pelas formalidades legais necessárias à execução da fissão, apublicidade decorrente, os encargos fiscais, puseram de lado a forma jurídica. Atualmente, asgrandes empresas ou companhias preferem ficar no regime de fissão econômica, mediante a criaçãode sociedades controladoras ou financiadoras de companhias que exploram o mesmo ramo decomércio ou de indústria, ou que a ele se prendeu, na complexidade da produção, de distribuição ecolocação de produtos.

Vivemos sob o domínio das Holding Companies, que controlam e dirigem outras sociedadesque continuam a ter vida jurídica distinta, mas que, na realidade, estão na inteira dependência deHolding.

A fusão de sociedade difere em muito da incorporação.

A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova,que lhes sucedera em todos os direitos e obrigações.

In casu, operou-se a incorporação, conceituada pela lei, como sendo a operação pela qual umaou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações -ativo e passivo da incorporada.

A Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe sobre as sociedades por ações, emseu art. 227, § 3°, diz:

"Aprovados pela Assembléia Geral da Incorporadora o laudo de avaliação e aincorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e apublicação dos Atos de incorporação."

Essas providências são noticiadas pela incorporadora em carta, protocolizada no TCDF, em27.2.98, às 18:05 horas, na qual manifesta, inclusive, sua disposição em cumprir o contrato em vigorcom o TCDF, por todo o período contratual sem nenhum prejuízo de continuidade e com todas asobrigações pertinentes a eles prestadas pela Siemens, conforme estabelece o caput do art.227-Incorporação-da Lei das Sociedades Anônimas, que atribui à sucessora a absorção de todos osdireitos e obrigações.

No Edital não constou que esse protocolo de incorporação resultaria rescisão contratual.

Na correspondência datada de 12 do corrente mês, em termos escorreitos e tecnicamente bemelaborados, do titular da Divisão de Material e Patrimônio do Tribunal, evidencia que: o fato de terhavido a incorporação da Equitel pela Siemens, por si só não deve ser levado como determinantepara rescisão do Contrato, salvo se a manutenção deste venha frustrar as regras e condições quenortearam a licitação que escolheu a atual contratada, ou ainda se vier causar prejuízos àAdministração.

Nessas condições, não há impedimento na continuidade da execução dos serviços pelaincorporadora. Consignar-se-á, entretanto, no aditivo a ser celebrado entre os contratantes, emrazão da incorporação, as anotações referentes à rerratificação da carta de fiança bancária,expedida pelo Banco Safra S/A, diligência essa a cargo da incorporadora, para o pleno cumprimentodas obrigações assumidas pela contratada.

É o nosso entendimento, salvo melhor juízo.

_________________Processo n° 6.224/96Parecer n° 6/98



Submetemos o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusamanifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor JurídicoDr. Getúlio Romeu Ramos, no sentido de fumar-se o aditivo sugerido pela DMP (fls. 175/6), parasubstituir o nome da contratada pela da empresa que a incorporou, incluindo-se nesse instrumentoreferência à rerratificação da Carta de Fiança (fl. 132), a qual é mantida a favor da incorporadora.


PRAZO PARA ENTREGA DO OBJETO LICITADOGetúlio Romeu Ramos

Assessor da Consultoria Jurídica TCDF

Aquisição de projetor e outros materiais. Convite n° 19/97. Designação de prazo paraentrega do objeto da licitação diferenciado do constante no item 3.1, alínea e, do Edital - "30 diasúteis ao invés de, no máximo, 30 (trinta) dias, contados a partir do recebimento da Nota deEmpenho" - Desclassificação da empresa 3M do Brasil Ltda. e adjudicação do objeto ao segundolicitante. Lisura da Administração na prática do ato, com fundamento nos princípios que norteiamas atividades administrativas e nas condições editalícias determinadas.

Na ata da Sessão de recebimento dos envelopes contendo propostas e preço, para aquisiçãode projetor multimídia, retroprojetor portátil, tela de retroprojetor retrátil e canetas Laser Point, umadas licitantes fez constar que a empresa 3M do Brasil Ltda., consignou em sua proposta como sendoprazo de entrega dos equipamentos 30 dias úteis, quando indicado no item 3.1, alínea e, do Edital,30 (trinta) dias, contados a partir do recebimento da Nota de Empenho.

Conforme se vê, houve um erro insanável na proposta vencedora.

Com tranqüilidade, pode-se afirmar que em questões de prática de aritmética comercial ebancária, 30 dias não são iguais a 30 dias úteis. Essa prorrogação de fluência de prazo foiestabelecida pelo licitante para obter sua dilatação para entrega do objeto, ferindo, frontalmente, odisposto no item 3.1, alínea e, do Edital.

Assim, não se trata de falha meramente formal como noticiada no dossiê, à fl. 192, mas detentativa de prolongamento da fluência do prazo para a entrega do material licitado, descuidando-se,conscientemente, dos termos expressos, não podendo, agora, a proponente vencedora afirmar suadisposição em cumprir o estipulado no Edital, de, no máximo, 30 (trinta) dias, por ser intempestivo.

A proposta mais vantajosa para a Administração fica submetida ao que foi estabelecido noprocedimento licitatório, não sendo lícito tirar ilações de aproveitamento de valores contidos nas

propostas, mesmo que o seu critério de julgamento tenha sido o de menor preço, quando houveferimento de um item exigido pela Administração, sob pena de ilegalidade.

"A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se achaestritamente vinculada" (art. 41, da Lei n° 8.666/93).

Aliás, a propósito do principio da vinculação ao instrumento convocatório, tornou-se clássica aafirmativa do Professor Hely Lopes Meirelles, conforme anotado pelo Professor Carlos Pinto CoelhoMotta, em sua obra Eficácia nas Licitações e Contratos, 38 ed., à p. 68:

"O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula os seus termos tanto aos licitantes,quanto à Administração que o expedir. É positivo para ambas as partes e para todos os interessadosna licitação."

Assim, o procedimento convocatório é o ato pelo qual a Administração leva ao conhecimentopúblico a abertura da licitação, fixa as condições da sua realização e chama os interessados para aapresentação de suas propostas. Vincula inteiramente a Administração e os proponentes às suascláusulas. Nada se pode exigir ou decidir além ou aquém do edital, porque é a lei interna da licitação(Obra citada, p. 110).

A propósito, o renomado mestre citado, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro - 188 ed.,à p. 265, leciona:

"O prazo e as condições de execução, de entrega e de recebimento do objeto da licitaçãodevem ser estabelecidos com clareza e precisão técnica e jurídica, para orientação dos interessadosna formulação de suas propostas e na formalização do contrato com o vencedor. Sendo o edital uminstrumento vinculante para as partes, não se pode, a seu arrepio, ampliar ou reduzir prazos, neminovar condições ou termos contratuais."

No edital constou: prazo de entrega de, no máximo, 30 (trinta) dias, contados a partir dorecebimento da Nota de Empenho.

A empresa vencedora cotou: 30 (trinta) dias úteis.

Houve, deliberadamente, ampliação do prazo para a entrega do objeto licitado.

Por isso, não obstante as abalizadas opiniões contrárias expendidas no dossiê, entendemos, àluz da Hermenêutica e Aplicação do Direito e do discernimento da valoração editalícia, indisponívelapós a abertura dos envelopes contendo as propostas, seja desclassificada a empresa 3M do BrasilLtda. e adjudicado o objeto ao licitante colocado em segundo lugar.

Processo n° 1.436/97 Parecer n° 32/97



Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa manifestaçãodesta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico Dr. GetúlioRomeu Ramos, no sentido de ser acolhida a impugnação feita e desclassificada a proposta tida porestar desconforme com os requisitos do edital, quanto ao prazo do objeto licitado (Lei n° 8.666/93,arts. 40/II, 43/IV e 48/I).

Essa proposta impugnada, todavia, ofereceu preço bem mais barato que as demais, inclusive ado impugnante, o qual seria favorecido pela desclassificação proposta. Como a diferença entre ospreços é superior a 10% (cfr. mapa de fl. 188), o tema da impugnação ganha maior relevância,porque afeta o princípio constitucional da Economicidade (CF, art. 70). Além disso, o prazo de

entrega não entra em cogitação no julgamento, na licitação de menor preço. De um lado, o limitemáximo, previsto no edital, obriga os licitantes a aceitarem-no em dias consecutivos, a teor dodisposto no art. 110, da Lei n° 8.666/93. Por outro lado, o próprio edital prevê, que o silêncio daproposta, no atinente ao prazo, importa aceitar o limite máximo de 30 dias, sem acarretardesclassificação, permitindo estender-se igual critério, também, para o caso de sua desconformidadenesse mesmo item, o qual é de caráter impositivo, em face do disposto no art. 40, item II in fine, daLei n° 8.666/93. Logo, não poderia haver dilação no prazo de entrega, em decorrência da estipulaçãona proposta dos 30 dias úteis, porque essa cláusula dilatória teria de ser desconsiderada. Taiscircunstâncias, portanto, podem ser admitidas como atenuantes do rigor técnico jurídico, nainterpretação dada aos arts 3°, 41, 43/IV e 48/1 da Lei n° 8.666/93, para efeito de poder aAdministração desacolher a impugnação feita e proceder à classificação das propostas, sem comisto estar incidindo em ilegalidade censurável. Ademais, qualquer que seja a decisão proferida nojulgamento das propostas, caberá recurso por parte do licitante autor da impugnação ou do daproposta impugnada, nos termos do art. 109, item I, letra b, da Lei n° 8.666/93, cujas razões derecorrente e recorrido, certamente, trarão aos autos maiores elementos, para uma decisão definitiva,com mais substanciosa argumentação jurídica.

Assim, o parecer desta Consultoria Jurídica é pelo acolhimento da impugnação em causa econseqüente desclassificação da proposta considerada em desacordo com o edital, quanto ao prazode entrega do objeto licitado (Lei n° 8.666/93, arts. 43/IV e 48/I), mas admitindo-se como plausível,no presente caso, que a Administração possa decidirem sentido contrário, pois para tanto terá,também, razoável base de sustentação, juridicamente (Lei n° 8.666/93, arts. 40/II final e 110), tantomais porque, qualquer uma dessas alternativas adotada como solução, será ela passível de recurso,com efeito suspensivo (Lei n° 8.666/93, art. 109/I/b e § 2°).

Isto, é o que nos parece.

TETO REMUNERATÓRIOGetúlio Romeu Ramos


Teto Remuneratório - Emenda Constitucional n° 19/98, não é auto-aplicável o art. 29 - Leiespecífica sobre a matéria - Decisão Administrativa do Supremo Tribunal Federal - Folga aAdministração para fazê-lo até o advento da leia ser elaborada conjuntamente, pelos três Poderes -Parecer n° 25, da Procuradoria-Geral do Distrito Federal - Invasão de campo de reserva legal -Câmara Distrital - Lei Orgânica - leis complementares e ordinárias sobre outros itens pretendidosna área do DF - Aceitação do modelo de declaração do servidor para confronto de dados e devalores e sua aplicação, oportunamente - Faculdade de opção.

Com a informação n° 56/98-DGA(AP), é submetida a esta COJUR a Representação n° 30/98,da diligente Diretora do Departamento de Pessoal, relativamente às implicações jurídicas eadministrativas que se tornem necessárias no TCDF, especialmente quanto aos reflexos dosdispositivos na área, em decorrência da promulgação da Emenda Constitucional n° 19/98.

O Parecer n° 25/98, da Procuradoria Geral do Distrito Federal, homologado pelo Sr.Governador, é bastante inusitado, por estar invadindo campo de competência legislativa de reservalegal, concernente à Câmara Distrital.

As questões relacionadas com o teto remuneratório, o Supremo Tribunal Federal decidiu que:não é auto-aplicável a norma constante do art. 29 da Emenda Constitucional n° 19/98, por entenderque essa regra depende, para efeito de sua plena incidência e integral eficácia, da necessária ediçãode lei, pelo Congresso Nacional por qualificar-se, a definição do subsídio mensal, como matériaexpressamente sujeita à reserva constitucional de lei no sentido formal, reconheceu o SupremoTribunal Federal que não lhe assiste qualquer competência, para mediante ato declaratório, disporsobre essa especifica matéria.

Acrescentando: a lei definidora do subsídio mensal a ser pago a Ministro do Supremo TribunalFederal deverá resultar de projeto de iniciativa conjunta do Presidente da República, do Presidente

da Câmara dos Deputados, do Presidente do Senado Federal e do Presidente do Supremo TribunalFederal.

É de notar-se que a decisão administrativa do STF, tornou-se sem nenhum efeito para produzira eficácia desejada, a certidão obtida pela Procuradoria Geral do Distrito Federal, referida no item6.1, de sua peça de caráter normativo, ao afirmar subsídios de Ministros daquela Corte de Justiça,conhecidos por simples requerimento dirigido à Diretoria Geral do STF, sem fundamentar o destinoda certidão. Verdade é que, no dossiê, não consta cópia da resposta, o que causa estranhezaquando o mérito principal é saber o valor dos ganhos de Suas Excelências, tornando, dessa forma,imprestável para consubstanciar o teto pretendido.

Dependendo da lei em sentido formal, e reconhecido pelo STF que não lhe assiste qualquercompetência, para mediante ato declaratório próprio, dispor sobre essa específica matéria,insubsistente pois qualquer fundamento para consolidar o quantum dos subsídios dos Ministros, forada lei preconizada e de iniciativa conjunta dos três Poderes.

O assunto não deve ser tratado senão depois do seu advento, quando, então, os Ordenadoresde Despesas ativarão o controle do teto remuneratório, com a aplicabilidade do art. 29 da EmendaConstitucional n° 19/98.

Convém ressaltar que será de bom alvitre e conhecimento, quando da aplicação do art. 29, daEmenda Constitucional, relativamente ao controle de valores auferidos pelo servidor, em dizer qualdas fontes de seus ganhos sofrerá o acerto, facultando-lhe a opção, a qual deve ser prevista liorespectivo formulário.

Finalmente, o modelo de declaração a ser apresentada pelo servidor, bem elaborado e emforma escorreita, poderá ser aprovado, para dispor a Diretoria de Pessoal de condições deconfrontar os dados e valores nela anotados, para oportunamente, examinar o acerto à luz do art. 29da Emenda Constitucional, resguardando o Administrador para operar outros tópicos relevantes,quando da aplicação do disposto no inc. XI, do art. 37 da Constituição Federal, bem como os dacompetência do legislador local, para adequar todos esses procedimentos à Lei Orgânica do DistritoFederal, com expedição de leis complementares e ordinárias a respeito, tornando insubsistentes ostermos do parecer normativo, por estar a Procuradoria Geral do Distrito Federal imiscuindo emassuntos da competência legislativa distrital.

A propósito, é dado conhecimento a esta COJUR, nesta data, do recebimento, para juntada noProcesso n° 2.770/98, do Oficio GP n° 270/98, datado de 2 do corrente mês, do Exmo. SenhorPresidente do Supremo Tribunal Federal, dirigido à Sua Excelência o Conselheiro Presidente JorgeCaetano, pelo qual atesta o valor dos ganhos, atualmente, dos Ministros daquela Corte de Justiça,fazendo juntar, ainda, cópia da 3ª Sessão Administrativa, realizada em 24 de junho do corrente ano,e a Declaração em que indica o valor total auferido.

É o que nos cabe dizer.

À consideração superior._______________________Processo n° 2.770/98Parecer n° 20/98

RECONHECIMENTO DE FIRMA EM PROCURAÇÃORodrigo Simões Frejat


Refere-se o presente exame à dúvida levantada pela Seção de Protocolo e Arquivo, do TCDF,acerca da recusa no recebimento de documentos que estejam subscritos por procurador, cuja firmado outorgante não esteja reconhecida, em face do disposto no art. 38 do CPC.

O Código Civil, em seu art. 1.289, § 3°, requer seja a firma reconhecida, no instrumento demandato, senão vejamos:

"Art. 1.289 ...

§ 3° O reconhecimento da firma no instrumento particular é condição essencial à sua validade,em relação a terceiros."

Embora o Código de Processo Civil, em seu art. 38, com redação dada pela Lei n° 8.952/94,não mais contenha a exigência de reconhecimento de firma para a procuração ad judicia, essa aindase faz necessária.

A procuração, ou instrumento de mandato, de que trata o art. 38 do CPC, é para o foro emgeral. Ou. seja, é para o Advogado mandatário poder praticar atos no processo judicial, naconformidade do referido artigo. Como a procuração é uma modalidade de contrato, a sede própriado seu disciplinamento é o Código Civil e não o CPC.

Quando os advogados manifestam sua indignação, julgando-se amparados pelo já mencionadoart. 38, o fazem equivocadamente, pois o TCDF não é foro em geral, nem tampouco Judiciário,estando assim fora da vigência estatuída no Código de Processo Civil.

Assim, a procuração para que advogados postulem junto ao TCDF deve conter poderes extrajudicia e, por isso, reger-se pelo art. 1.289, § 3°, do Código Civil.

Qualquer representação por Advogado, que não seja em juízo, importa em mandato compoderes da cláusula extra judicia.

Ante o exposto, o procedimento adotado pela Seção de Protocolo e Arquivo é correto. Noentanto, para evitar futuros desentendimentos com os mandatários insatisfeitos, recomenda-se quesejam os documentos recebidos por aquela Seção, com a advertência aos procuradores de que seusrequerimentos estarão passíveis de não serem conhecidos, por falta de reconhecimento de firma, noinstrumento de mandato. Isto poderá até ser escrito em aviso afixado no local, para conhecimentodos interessados, bem como poderá ser exigida ciência do procurador na própria petiçãoprotocolada.

É o parecer.________________Parecer n° 13/98



Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa manifestaçãodesta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico Dr. RodrigoSimões Frejat, no sentido da necessidade de reconhecimento de firma nas procurações, cujaomissão não deve obstar o recebimento da respectiva petição, desde que se formalize advertênciaao interessado, na pessoa do seu procurador, de estar ela passível de rejeição liminar, pela faltadessa exigência.


RETIFICAÇÃO DE CERTIDÃORodrigo Simões Frejat


Retificação de certidão sobre função extinta no TCDF. Conhecimento e provimento dorecurso.

Versa o presente sobre recurso interposto por, ex-servidor desta Corte, contra decisão doDiretor-Geral de Administração deste Tribunal, negatória esta do pedido de reconsideração, antesformulado pelo requerente.

Deve-se, a priori, examinar a causa de interposição recursal, desde o início do processo, sobpena de haver obscuridade na análise do pleito.

Obteve o interessado, em 22.9.95, certidão da qual constam as funções por ele exercidas noTCDF.

Requereu, pois, retificação do citado documento sob argumentação de que a função deAssistente-Técnico DAI-112.3 (NS), por ele exercida, não foi transformada para Assessor EG, comoafirmou o Serviço de Cadastro Funcional, mas para Assessor DAS-102.2.

Opinou, às fls. 72/77, o Serviço de Legislação de Pessoal contrariamente ao pedido dointeressado, por falta de amparo legal, tendo, ainda, o DP manifestado-se de igual forma.

Ante o indeferimento do pedido, o interessado pleiteou sua reconsideração (fls. 80/86),embasado nos mesmos argumentos iniciais, obtendo decisão negativa, mais uma vez, tanto queensejou o presente recurso.

Procedendo-se à análise fática dos elementos trazidos à colação, percebe-se que o requerenteexerceu a função de Assistente-Técnico DAI-112.3 em data anterior à Resolução n° 8/87.

Permitimo-nos afirmar o disposto acima, pois, quando da Resolução n° 8/87, o interessadoexercia a chefia do Departamento de Pessoal, não tendo sido atingida sua função de AssistenteTécnico por dita Resolução. Outrossim, pediu exoneração em 1989, sem retornar à antiga função eantes da vigência da Resolução n° 44/91.

A Resolução n° 8/87 não extinguiu a função de Assistente-Técnico DAI, transformando-a,conseqüentemente, em encargo de Assistente-Técnico. Ocorreu uma organização paralela defunções, a qual remunerava melhor os DAI's, sendo, deste modo, transferidos para os encargosaqueles.

Os funcionários DAI's que passaram a exercer os encargos criados pela Resolução n° 8/87,com o advento da Resolução n° 44/91 voltaram aos encargos antigos, agora transformados em DAS.

Os encargos criados na Resolução n° 8/87 - encargo de Assistente-Técnico - foramtransformados em Assessor EG, com a Resolução n° 50/91. Eis, portanto, a controvérsia geradorado requerimento inicial.

Como demonstrado, o requerente ocupou a função DAI que foi transformada em DAS, aopasso que os encargos foram convertidos na função Assessor-EG. Verifica-se, ainda, que estaúltima foi lotada com outros servidores, os quais não possuíam quaisquer afinidades anteriores comas funções e encargos até agora mencionados.

É importante a referência no tocante ao período compreendido entre a edição das Resoluções44/91 e 50/91.

Neste ínterim, os encargos de Assistente-Técnico figuraram uma vacância, vez que seusocupantes transferiram-se para os DAS, ficando sem atribuições e sem funcionários, até a vigênciada Res. 50/91, que alterou os encargos para a denominação Assessor-EG.

Ante o exposto, opina esta Consultoria pelo conhecimento do recurso, eis que presentes ospressupostos de admissibilidade, bem como pelo seu provimento, para retificar a certidão n°15/95-SCF/DF, nos termos do pedido de fls. 1/6.

É o parecer.____________________Processo n° 7.917/96Parecer n° 34/97


Sebastião Baptista AffonsoConsultor Jurídico

Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa manifestaçãodesta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico Dr. RodrigoSimões Frejat, no sentido de que o recurso em causa seja conhecido e provido. Consta dos autos,que o requerente exerceu a função DAI de Assistente Técnico do DP, no período de 15.1 a 22.9.87(fl. 64), antes mesmo de serem criados os Encargos, com essa mesma denominação, pela Res. 8/87(fls. 38). Essa função DAI, que era do nível 112.3, passou a ser 112.6, pela Lei DF n° 35/89 (cfr.Anexo-II, às fl. 40). Tal função DAI é que foi transformada em Assessor DAS-102.2, pelo art. 1°, daResolução TCDF n° 44/91 e seu Anexo-I (fls. 42 e 46). O parecer desta Consultoria Jurídica, assim,é pelo provimento do recurso, para certificar-se que a função de Assistente-Técnico DAI-3 do DP,

exercida de 15.1 a 22.9.87, passou a ser DAI-6, pela Lei DF n° 35/89, e depois foi transformada nocargo comissionado de Assessor DAS-2, pela Resolução TCDF n° 44/91.


MUDANÇA DE CARGO EFETIVO E MANUTENÇÃO DOINCORPORADO ANTERIORMENTE

Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa CoutoAssessor da Consultoria Jurídica do TCDF

Vantagem Pessoal - Décimos - Mudança de cargo efetivo e manutenção do incorporadoanteriormente.

Trata o presente processo de requerimento da parte interessada, servidora desta casa desde1983, para que mantenha sua vantagem pessoal incorporada mesmo tendo tomado posse em outrocargo - Analista de finanças e controle externo - aprovada por concurso.

A servidora, como permite o art. 33, inc. VIII da Lei n° 8.112/90, requereu fosse declarada avacância do cargo anterior, Técnica de Finanças e Controle Externo, por ter tomado posse em outrocargo inacumulável, de analista, processo que se encontra em curso nesta casa sob o n° 446/98.

Antes de chegar a esta Consultoria o pleito foi analisado pelo Serviço de Legislação de Pessoale o Departamento de Pessoal. Ambas opinaram pelo indeferimento do pedido com base na Lei/DF n°1.481/98, que não mais permite a incorporação de décimos ou quintos, bem como anterior decisãodo próprio Tribunal em caso análogo.

Importante constar aqui que não é pacífico o entendimento nem da doutrina nem dajurisprudência no tocante à matéria ora debatida. É fato que interpretações legais, inevitavelmente,entram em conflito. Tentaremos abordar todos os pontos do polêmico assunto.

Da Legalidade

É princípio, que nunca podemos olvidar, que rege o direito público a estrita consonância com alei, nos termos do art. 37 caput da Constituição Federal de 1988.

No caso em pauta é extremamente discutível se a Lei n° 8.112/90 recepcionada pela Lei/DF n°211/91, assegura ou não o direito de a servidora manter as gratificações incorporadas. O texto legal,

quando analisado tão só no aspecto gramatical, deixa dúvidas porque refere-se à verba incorporadaà Remuneração e não ao Cargo ou à Pessoa do servidor, vejamos o texto da lei:

"Art. 62. Ao servidor investido em função de direção, chefia ou assessoramento é devidauma gratificação pelo seu exercício.

Parágrafo segundo. A gratificação prevista neste artigo incorpora-se à Remuneração doservidor e integra o provento da aposentadoria, na proporção de 1/5 (um quinto) por ano deexercício na função de direção, chefia ou assessoramento, até o limite de 5 (cinco) quintos.

(...)"

Ao contrário do exposto no regime jurídico único, a Lei que criou a figura da incorporação, a6.732 de 04 de dezembro de 1979, previa que a incorporação seria adicionada ao vencimento dorespectivo cargo efetivo, vejamos:

"Art. 2° O funcionário que contar 6 (seis) anos completos, consecutivos ou não, deexercício em cargos ou funções enumerados nesta Lei, fará jus a ter adicionada aovencimento do cargo efetivo, como vantagem pessoal, a importância equivalente à fração de1/5 (um quinto)."

Frise-se que remuneração é o conceito mais amplo para ó pagamento de algum serviçoprestado, neste caso, ao estado pelo funcionário público. A remuneração se compõe do vencimentoacrescido de gratificação, anuênios, vantagens e tudo mais a que tiver, por lei, direito o servidor.

Posto isto cabe agora partir para o cerne da discussão que é se a gratificação incorpora-se aocargo ou ao patrimônio do servidor, de maneira genérica, gerando o direito adquirido.

É fato que a gratificação incorporada foi obtida em função do cargo efetivo ocupado pelaservidora, sendo aquela incorporação um acessório do principal, que é justamente o cargo efetivo.Diante disto temos que, em se perdendo vínculo com o cargo no qual se obteve a incorporação,perde-se esta pois o acessório segue o principal. Para robustecer a assertiva trazemos à bailajulgado do conselho especial do TJDF, da lavra dó Exmo. Desembargador José Jerônimo Bezerra deSousa, in verbis:

"MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DF.PERCEPÇÃO DA VANTAGEM PESSOAL INSTITUÍDA PELA LEI N° 6.732/1979 (QUINTOS).

Não há como assegurar a vantagem denominada quintos, decorrente de tempo deserviço prestado na área Federal, quando lá o servidor não detinha cargo efetivo, mas eratitular tão somente de cargo em comissão. Essa vantagem, por força do disposto no artigosegundo, caput e alínea b, da Lei n° 6.732, de 4 de dezembro de 1.979, é incorporável aovencimento do respectivo cargo efetivo. Sem o servidor deter cargo efetivo, não poderá terdireito a vantagem dos quintos. Segurança denegada."

Em contrapartida, há entendimento de que a incorporação também é devida a quem nãopossuir cargo efetivo, tal como vantagem pessoal, à pessoa do servidor. Concorda com tal assertivadecisão proferida no ROMS 5492 do egrégio Superior Tribunal de Justiça, vejamos a ementa:

"SERVIDOR PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO.INCORPORAÇÃO.

Servidor não ocupante de cargo efetivo, a época do exercício de cargo comissionado,tem, a partir da lei n° 8.911/94, direito subjetivo à incorporação dos denominados quintos.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO."

Como se vê é também aceita a incorporação independentemente de ocupação de cargoefetivo, sendo tratada como vantagem pessoal do servidor, eqüivalendo-se a direito adquirido doindivíduo.

Existe também discussão no que tange aos valores das incorporações e do cargo a serexercido. No Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° 111 do STJ ficou decidido queinexiste direito a incorporação da vantagem pessoal de que trata a Lei n° 6.732/79 (quintos) quandoo novo padrão remuneratório do servidor ultrapassa o valor do DAS incorporado (DJ de 24.6.91 fl.8.623). Assim sendo, torna-se necessária a transcrição in totum do resultado da consulta feita aoTCU pelo MPDFT, adotada no acórdão do MS 1429/87 do TJDF e reproduzida no acórdão do ROMS111/STJ, que segue:

"a) o servidor admitido no Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios,proveniente de outro órgão da Administração Federal onde já tenha incorporado parcelas combase no art. 2°, alínea b, da Lei n° 6.732/79, permanece com direito à vantagem pessoal, quesomada a seu novo padrão remuneratório não pode ultrapassar o valor do DAS que lhegarantiu esse direito;

b) para que se mantenha o valor do DAS, o cálculo da vantagem pessoal deverá serrefeito com base nó novo vencimento do cargo ocupado no Ministério Público, o que nãoocorreria se fosse calculado com base no vencimento do cargo que ocupava no órgão deorigem;

c) a Representação mensal constitui parte integrante do vencimento dos membros doMinistério Público, devendo ser considerada no cálculo de quaisquer vantagens, inclusive nacálculo do benefício previsto no art. 2°, alínea b, da Lei n° 6.732/79."

Dentro do próprio Tribunal já houve decisões nos dois sentidos: concedendo e não concedendoa transferência de verbas incorporadas. Isto no que tange à concessão de vantagem pessoal comefeitos financeiros a contar do requerimento porque é pacífico o entendimento de que, para efeitosde aposentadoria, o servidor tem direito ao incorporado. Frise-se que foi muito bem colocado peloServiço de Legislação de Pessoal, às fls. 68/69 dos autos, caso análogo em que foi relator o ilustreAuditor Oswaldo Rodrigues de Sousa que é pela não concessão da Vantagem pessoal obtida emoutro cargo.

II

Do Espírito da Lei

Para a correta aplicação de uma norma é indispensável que se analise a intenção do legisladorquando do feitio da lei. É o que conhecemos como mens legis, espírito da lei, sua intenção quandofoi criada.

As leis existem para regular o convívio social, defender direitos. Sem elas é impossível que oser humano conviva pacificamente em sociedade.

Quando uma lei tem iniciativa no poder executivo é acompanhada de uma exposição demotivos para que o Presidente da República envie o projeto para que ele seja aprovado noCongresso Nacional. Quando tem origem na própria Câmara ou no Senado o autor do projeto temque apresentar uma justificativa no lugar da exposição de motivos.

Quando da edição da Lei n° 6.732/79, que criou os quintos, e da posterior inclusão dosmesmos na Lei n° 8.112/90, o legislador, criando a figura da incorporação, quis dar tranqüilidade aoservidor público, estabilidade financeira.

Ele quis proteger o servidor de, após anos exercendo uma função comissionada e,conseqüentemente, tendo um poder aquisitivo tal, perdendo esta gratificação perderia também suaestabilidade financeira. Isto porque, querendo ou não, tendo determinada renda por tanto tempo, apessoa acaba por assumir obrigações proporcionais à ela e, portanto, proporcionais à gratificação.

Criando a figura da incorporação o legislador assegurou ao funcionário público, ocupante decargo comissionado, uma certa segurança financeira porque, mesmo que perdesse sua, função,continuaria recebendo-a, após incorporada. Seria também uma espécie de premiação para quem sededicou com afinco a uma função de confiança e nela permaneceu por longo período de tempo.

Importante frisar que, tanto na esfera Federal quanto Distrital, esta vantagem, da incorporação,não mais existe, foi extinta por lei. Tal fato deve-se à realidade social que ora estão inseridos osgovernos, tanto Distrital quanto Federal, de contenção de despesas e cortes de favorecimento, custeo que custar.

III

Da Controvérsia

Dado a enorme teia de leis que rege a matéria, tanto no âmbito Federal quanto Distrital, e osdiversos entendimentos que dela advêm, trazemos à baila o texto original do art. 10, parágrafosegundo da Lei n° 8.911 de 11 de julho de 1994 que diz:

"§ 2° Será admitida a conversão dos quintos incorporados, por parcelas equivalentes,nas seguintes situações:

I - ... omissis.

II - quando acontecer mudança de cargo efetivo, mediante provimento efetivo, paraPoder distinto do originário da incorporação efetuada."

Para dirimir a controvérsia; propositadamente gerada, trazemos à colação recente julgado doSupremo Tribunal Federal (RE 195.689-5/SC, DJ de 20.2.98) que expressa que é pacífico oentendimento da corte no sentido de que não há direito adquirido a regime de cálculo daremuneração, mas sim direito adquirido em relação à irredutibilidade de vencimentos (AGRSS 761(DJ de 22.3.96), 844 (DJ de 13.9.96), MS 21.086 (RTJ 147/96), RREE 88.035 (RTJ 88/651), 99.955(RTJ 116/1065), e, recentemente, RE 193.810 (DJ de 6.6.97.) cuja, como diz o próprio relator, atesejurídica é idêntica à do presente caso.

Tendo em vista as decisões judiciais expostas anteriormente bem como a controvérsia inerenteao assunto se faz necessário mostrar decisão desta própria casa, publicada no boletim interno 8/95,p. 166, que concedeu a manutenção das verbas incorporadas, vejamos:

"Analista de Finanças e Controle Externo Processo n° 0256/95

DEFERIDA ao servidor acima nominado a averbação de 1472 dias de exercício emfunção de confiança/cargos em comissão, prestados pelo mesmo ao Governo do DistritoFederal no período de 26.11.90 a 6.12.94, para fins de vantagem pessoal, com fundamento noart. 3° da Lei n° 8.911/94

Em conseqüência, foi concedido ao interessado 4/5 (quatro quintos) da vantagempessoal, completados em 25.11.91 (1), 24.11.92 (2), 24.11.93 (3) e 24.11.94 (4), a seremcalculados com base no nível DFA-11(GDF), com efeitos financeiros a contar de 11.1.95 (datado requerimento), com fulcro nos arts. 3, 8, I e 10, Il, todos da Lei n° 8.911 /94 c/c o art. 3° daMedida Provisória n° 892/95."

É importante lembrar que existem Direitos adquiridos da pessoa que se submetem à algumasvariáveis. Um bom exemplo, até relativo ao caso em pauta, é o da estabilidade do servidor público.Após dois anos de estágio probatório o servidor obtém a estabilidade, porém, caso seja aprovado emoutro concurso - como é o caso - e tome posse em outro cargo, o servidor volta a cumprir estágioprobatório, perdendo sua estabilidade pelos próximos dois anos, momento em que, preenchidos osrequisitos, pode recuperá-la.

IV

Conclusão

Posto isto, opina esta Consultoria, com fulcro no § 2° do art. 10 da Lei n° 8.911 /94,recepcionada pela Lei/DF n° 1.004 de 09 de janeiro de 1996, e ainda em concordância com oprincípio da Direito Adquirido c/c com o da Estabilidade Financeira e ainda julgados do SuperiorTribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal citados neste parecer, e, discordando dasrespeitáveis manifestações do Serviço de Legislação de Pessoal e do Departamento de Pessoal,pela concessão da vantagem pessoal pleiteada nos termos colocados no RMS 111 do e. STJ aquianteriormente transcrito, garantindo assim a manutenção da estabilidade financeira da Servidora.

Tudo em conformidade com as decisões anteriormente elencadas e, ainda, por ser medida deguarda de ordem pública.

Isto, S.M.J., é o que nos parece.______________________Processo n° 919/89Parecer 7/98



Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa manifestaçãodesta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico Dr. JulianoRicardo de Vasconcellos Costa Couto, no sentido de deferimento parcial do pedido, nos termos daDecisão do TCU adotada no TJDF, cuja orientação foi sufragada no julgamento do ROMS n° 111,pelo STJ (cópia anexa, com transcrição neste parecer). A rigor, não se estaria deferindoincorporação nova, mas mantendo os décimos incorporados antes do advento da Lei/DF n°1.864/98. Em tese, está Consultoria concorda inteiramente com as Informações n°s 85/98-SLP (fls.67/70) e 82/98-DP (fls. 72/3), entendendo que a incorporação, como vantagem pessoal, é inerenteao respectivo cargo e incomunicável com qualquer outro, mas rende-se à jurisprudência pertinentepredominante no TCU, TJDF e STJ. A solução intermediária aqui proposta, todavia, preserva odireito adquirido e mantém em níveis compatíveis a estabilidade financeira, que a legislação dosquintos e décimos teve por escopo preservar. Daí o presente parecer, pelo deferimento parcial dopedido em causa, se for o caso, desde que a vantagem pessoal somada a nova remuneração nãovenha a ultrapassar o valor do DAS, garantidor desse direito (Decisão do TCU transcrita no Acórdãodo STJ e reproduzida no bojo deste Parecer).


REDUÇÃO DE PERCENTUAL DE CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA

Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa CoutoAssessor da Consultoria Jurídica do TCDF

Mandado de Segurança - Redução de percentual de contribuição previdenciária -Restituição de valores recolhidos desde a data da lesão - Impossibilidade - Meio Impróprio -Súmulas n°s 269 e 271 do STF.

Trata o presente processo sobre questionamento da possibilidade de, em sede de Mandado deSegurança, reaver e repassar aos substituídos processuais as parcelas dos valores recolhidos amais pela Administração.

A Divisão de Orçamento e Finanças se manifesta pela possibilidade de que a restituição podeser viabilizada por compensação, mediante deduções na apuração da folha de pagamento.

Chega-nos o processo por proposta do Ilmo. Sr. Diretor-Geral de Administração, que questionaqual seria o meio correto para a restituição.

Para um melhor exame do pleito, se faz necessário recorrer a uma definição do que é oMandado de Segurança. É o remédio Constitucional posto à disposição de toda pessoa física oujurídica para a proteção de Direito Líquido e Certo (Meirelles, Hely Lopes, Mandado de Segurança,168 ed., Ed. Malheiros, p. 17). No caso em pauta temos uma inovação da Constituição de 1988, quepermite a substituição processual, por meio do Mandado de Segurança Coletivo.

O Mandado, como a Lei regulamentar assim o considera, é destinado a afastar ofensa a direitosubjetivo, individual ou coletivo, por meio de ordem corretiva ou impeditiva de ilegalidade. O remédiodistingue-se das demais ações justamente pela especificidade de seu objeto.

O Supremo Tribunal Federal, por súmula, já decidiu sobre os efeitos do Mandado deSegurança, vejamos:

"Súmula n° 269. O mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança."

E ainda,

"Súmula n° 271. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniaisem relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pelavia judicial própria.

Assim sendo, vimos que não é o Mandado de Segurança o meio próprio para reaver os valoresrecolhidos a mais e já repassados ao Tesouro do DF."

Impinge esclarecer que o Devedor da quantia ora pleiteada não é o Tribunal de Contas e sim oDistrito Federal que, por meio do SIAFEM, é quem recebe as contribuições. Frise-se ainda que oDistrito Federal nem constou no pólo passivo do mandamus. Caso o Tribunal de Contas fizesse arestituição valendo-se da compensação estaria se imiscuindo numa competência que não é sua:qual seja a de executar uma dívida sem assegurar ao devedor o contraditório e ampla defesanecessários, tanto mais porque o IPASFE não foi chamado a integrar esta lide, como litisconsortepassivo.

Isto posto, submeto o presente à consideração superior com os esclarecimentos presentes,opinando pelo indeferimento do pagamento dos atrasados, em sede de Mandado de Segurança, pornão ser este o meio apropriado, porque não é o Tribunal de Contas o devedor destes atrasados e,ainda, porque a restituição depende de ação judicial própria contra quem reteve os descontos amais, ou mediante execução, nos autos do MS, depois de transitada em julgado a sentença, combase no art. 730 do CPC.

Tudo em conformidade com as Súmulas da Suprema Corte e também, por ser medida deguarda de ordem pública.

Isto, S.M.J., é o que nos parece.____________________Processo n° 1.239/98Parecer n° 17/98


Getúlio Romeu RamosConsultor Jurídico Substituto do TCDF

Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa manifestaçãodesta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico, Dr. JulianoRicardo de Vasconcellos Costa Couto, ponderando a impossibilidade da restituição de valores,relativamente à diferença dos percentuais retidos e já repassados ao Tesouro do DF, mediantesimples compensação.

A jurisprudência sobre o assunto é muito rica, conforme se vê dos acórdãos do SupremoTribunal Federal, transcritos na peça opinativa, firmando-se o entendimento de que Mandado deSegurança não é substitutivo de Ação de Cobrança, não produzindo efeitos financeiros de prontopagamento em relação a período pretérito, podendo ser reclamados pelas vias próprias.

Entretanto, consta da informação n° 19/98-DOF, de 16 de junho de 1998, da Divisão deOrçamento e Finanças: que à restituição dos valores recolhidos a maior, devido a inexistência deregulamentação do IPASFE, disciplinando a matéria e ainda o fato de não dispor o SIAFEM de

evento que permitia estornar aqueles valores para conseqüentemente recompor o orçamento doTribunal, entende que a restituição pode ser viabilizada por compensação mediante deduções naapuração da folha de pagamento e que o montante a ser restituído poderá condicionar acompensação em parcelas.

Por isso que, à luz dessa inexistência de regulamentação do IPASFE, o acerto poderia ocorrermediante compensação em parcelas dos valores que são mensalmente retidos pelo Tribunal aoTesouro do Distrito Federal, através do SIAFEM.

In casu, o Tribunal de Contas do Distrito Federal, não sendo o devedor nem depositário dessasverbas, foge-lhe a competência para fazê-lo.


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CONTRIBUIÇÕES

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O MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS ÀLUZ DO ARTIGO 130/CF : INSTITUIÇÃO INDEPENDENTES*

Ednéia Marques de Oliveirae Eloisa Helena Machado

Introdução

A Constituição brasileira teve como um dos seus principais objetivos instituir no País um EstadoDemocrático de Direito. Para garantir esse Estado Democrático, exige-se certas cautelas quanto àinterpretação constitucional.

Num Estado Democrático de Direito, baseados nos princípios fundamentais, como os contidosna Constituição Federal, não há lugar para poderes absolutos, pois todos os órgãos incumbidos doexercício do poder estão submetidos a controle pelos mais diversos meios, dentre os quaissobreleva-se o popular, exercido diretamente ou por meio de representantes, conforme dispõe o art.1 ° da Constituição Federal de 1988:

"Art. 1° A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados eMunicípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito.

Parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representanteseleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição."

Não é recomendável e nem se admite que os organismos do Estado tenham autonomiaabsoluta, ainda que se reconheça que devam ter a autonomia necessária ao eficiente desempenhode suas funções. Eles devem submeter-se reciprocamente a mecanismos de controle, nos quais umé fiscalizado pelo outro, e todos pela sociedade civil.

O Poder Legislativo tem a função fiscalizadora através do Tribunal de Contas. O Tribunal deContas é um mecanismo do sistema de freios e contrapesos, conforme a teoria de Montesquieu. Éuma peça fundamental do sistema de contenção dos órgão do Poder, relativo às matériasorçamentárias e de finanças públicas.

* Monografia premiada em 2ª colocação nó I Concurso Nacional de Monografias, promovido pela Associação Nacional do Ministério Público junto aosTribunais de Contas.

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Para possibilitar o bom desempenho das suas atribuições, essencialmente técnicas, objetivas,imunes a critérios políticos, a Constituição Federal dotou o Tribunal de Contas de plena autonomiafuncional frente aos Poderes fiscalizados, principalmente, o Executivo. O constituinte ainda reservoua eles um quadro próprio de pessoal, nele aparecendo a figura do Ministério Público.

Demonstrar o Ministério Público como órgão público que integra o Tribunal de Contas,auxiliando-o na função fiscalizadora, assim como as interpretações conflitantes que existem acercado tema infraconstitucional, no que tange a sua origem, consiste no tema deste trabalho.

Nas linhas a seguir, breve análise será feita da posição institucional do órgão, com o objetivo dedemonstrar o conflito que há quanto à interpretação constitucional no que diz respeito a suaexistência como Instituição autônoma, bem como a sua posição junto ao Tribunal de Contas.

1. O Ministério Público

Para Chiovenda, o Ministério Público é o representante da lei, é a personificação do interessecoletivo ante os órgãos jurisdicionais1.

Nas palavras de Albérico Motta, o Ministério Público, embora órgão integrante do Estado, tem afunção relevante de fiscalizar a exata aplicação da Lei como representante da sociedade civil. Nãolhe cabe advogar para o Estado2.

A Constituição Federal de 1988 veio reforçar essa idéia, uma vez que ampliou e diversificou asfunções e prerrogativas de que antes dispunha a Instituição.

Ao contrário do que ainda pensam alguns, o Ministério Público está longe de ser mero acusadorcriminal, e ao contrário de sustentar interesses individuais ou dos governantes, o Ministério Públicoestá consagrado com liberdade, autonomia e independência funcional, à defesa dos interessesindisponíveis do indivíduo e da sociedade, à da ordem jurídica e do regime democrático3.

Atua na esfera criminal, onde investiga diretamente as infrações penais, promove em juízo aapuração dos delitos e a responsabilidade dos culpados, zelando pelos interesses sociais* Promovecom exclusividade a ação penal pública, requisita inquérito policial e diligências, exerce controleexterno sobre a atividade policial, de acordo com sua Lei Complementar.

Atua também no campo cível, onde tem várias atribuições, como participar de ações deinterdição ou nulidade de ato jurídico em fraude à lei, destituição de pátrio poder, rescisórias, defesade interesses difusos. Contudo, essas ações não são as únicas: há um grande número de feitos emque pode participar como órgão interveniente.

Tem ainda as funções específicas de poder intervir junto às Justiças Militar e Trabalhista, eainda junto aos Tribunais e Conselhos de Contas.

2. Histórico

O Ministério Público é uma Instituição que nos acompanha há muito tempo. Tornou-se, comcerteza, significado do exercício de uma justiça mais segura, ampla e acessível.

Como demonstrado anteriormente, vários são seus campos de atuação. Contudo, ainda não háplena certeza quanto à origem do Ministério Público. Antes disso, controverte-se a respeito.

Chega-se a falar que a Instituição surgiu há mais de quatro mil anos, no Egito, sob a figura domagiaí.

1 NÁUFEL, José. Novo Dicionário Jurídico Brasileiro. Rio de Janeiro: José Kofino ed., 1969.2 MOTTA, Albérico. Palestra proferida no Tribunal de Contas do Estado da Bahia, em 31.8.87.3 MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público. São Paulo: Saraiva, 1997.

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Outros asseguram seu surgimento na Antigüidade Clássica, com os éforos de Esparta, ou comos tesmótetas gregos, ou ainda em Roma, nas figuras dos advocatus fisci, do defensor civitatis, doirenarcha, dos curiosii, stationarii e frumentarii e dos procuradores caesaris.

Na Idade Média pode-se visualizar traços da Instituição nos saions germânicos, nos bailios enos senescais, ou nos missi dominici, nos gastaldi.

Já no Direito Canônico, a relação é feita com os vindex religionis.

Contudo, a origem do Ministério Público que se tem como mais certa é da Ordenança de 25 demarço de 1302, do rei francês Felipe IV, o Belo.

Na época da Revolução Francesa o Ministério Público foi melhor estruturado, conferindo-segarantias a seus integrantes. Com os textos napoleônicos, instituiu-se o Ministério Público que aFrança conhece até hoje.

A origem da expressão Ministério Público também remonta à época dos textos da RomaClássica. Contudo, seu emprego como temos hoje data provavelmente dos provimentos legislativosdo século XVIII.

No Brasil, o primeiro texto no qual se encontra a expressão Ministério Público é o Regimentodas Relações do Império, de 1847, em seu art. 18.

Embora o Ministério Público não constasse da nossa primeira Constituição republicana, comoinstituição, em 1890, o Decreto n° 848, de 11 de outubro passou a tratá-lo como tal.

À primeira referência que se faz ao Ministério Público, como Instituição, em texto constitucional,é encontrado nos arts. 95 a 98 da Constituição Federal de 1934, que dispunha em seu Capítulo VIsobre os órgãos de Cooperação nas Atividades Governamentais.

Nas Constituições que se seguem, com algumas ressalvas à de 1937, o Ministério Público tevenotável desenvolvimento institucional, chegando ao seu auge com a atual Constituição, onde se lheatribui o caráter de Instituição essencial e permanente, sendo-lhe garantidas a unidade,indivisibilidade e independência funcional.

2.1. Histórico do Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas

A presença do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas tem acompanhado nosso sistemajurídico desde Os primeiros anos da existência da República.

Tem-se notícia da sua atuação, já no Decreto que cria o primeiro Tribunal de Contas do NossoPaís, o Decreto n° 1.166, de 17 de outubro de 1892, onde a composição do Tribunal de Contas erafeita por cinco membros, um deles representante do Ministério Público.

A próxima disposição legal a respeito foi o Decreto n° 392, de 08 de outubro de 1896, quereorganizou a Carta de Contas. Esse Decreto acrescentou ao anterior que o representante doMinistério Público junto ao Tribunal de Contas da União seria um bacharel ou doutor em direito,nomeado pelo Presidente da República.

Nesse mesmo ano, o Decreto n° 2.409, de 23 de dezembro definiu que as atribuições doMinistério Público junto ao Tribunal de Contas era guarda da observância das Leis Fiscais dosinteresses da Fazenda perante o Tribunal de Contas. Conquanto representante dos interesses daPública Administração, não é todavia delegado especial e limitado desta, antes tem personalidadeprópria e no interesse da Lei, da Justiça e da Fazenda Pública tem inteira liberdade de ação (art. 81).

Em 1918, com o Decreto n° 13.247, de 23 de outubro, foi excluído o poder Deliberativo aosmembros do Ministério Público do Tribunal de Contas da União, mas o incluía como parte integrante

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desse mesmo Tribunal de Contas, isto é, tornou-o parte da própria estrutura funcional, da própriaorganização do Tribunal de Contas da União.

Em seguida, veio o Decreto n° 15.770, de primeiro de novembro de 1922, modificando oRegulamento do Tribunal de Contas da União.

Com a Lei n° 156, de 24 de dezembro de 1935, foi regulado o funcionamento do Tribunal deContas.

Em 23 de dezembro de 1949, com a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União - Lei 830/49,foi mantido o Ministério Público Especial do Tribunal de Contas da União, como parte integrante desua organização, como se verifica em seu art. 3°, inc. Il.

Em 1967 foi estabelecida a Nova Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, com o DecretoLei n° 199, de 25 de fevereiro. Novas atribuições, então, lhe foram dadas. Manteve-se contudo o seuMinistério Público Especial como parte integrante do mesmo, conforme art. 3°, inc. I.

Fora as disposições supramencionadas, também as Constituições pátrias fazem menção àexistência do Ministério Público Especial, contudo em menor escala, já que até a ConstituiçãoFederal de 1946 nada se falou a respeito.

Foi na Constituição Federal de 1967 que fez-se a primeira menção a respeito do MinistérioPúblico especial, em seu art. 73, § 5°, onde encontramos a seguinte redação:

"O Tribunal de Contas, de oficio ou mediante provocação do Ministério Público ou dasAuditorias Financeiras e Orçamentárias e demais órgãos auxiliares, se verificar a ilegalidadede qualquer despesa, inclusive as decorrentes de contratos, aposentadorias e pensões,deverá:

A atual Constituição faz referência ao assunto em seu art. 130, e no art. 73, § 2°, Essa previsãofoi repetida na Emenda Constitucional n° 1/69.

Já a nossa com as seguintes redações:

"Art. 73. ..............................................................................................

§ 2° Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos:

I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado federal, sendo doisalternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal indicadosem lista tríplice pelo Tribunal, segundo critérios de antigüidade e merecimento.

Art. 130. Aos membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas aplicam-se asdisposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura."

3. O Ministério Público na Constituição Federal de 1988

Interpretar uma norma é extrair o seu sentido. A Constituição, embora superior, é uma lei, ecomo tal, necessita de interpretação. A interpretação da lei constitucional reflete em todo oordenamento jurídico.

Vários são os métodos de se interpretar uma norma. Contudo, sabe-se que a maneira maiscorreta de fazê-la é aquela que conjuga a norma a ser interpretada com as demais, isto é, umainterpretação sistemática.

As constituições contêm preceitos que devem ser analisados dentro do contexto. Só se podeinterpretar dentro do contexto geral da constituição. Se assim não for, pode-se cair em um errobrutal, ao analisar-se o conteúdo de uma norma em si mesmo, sem relacioná-la com todo oordenamento jurídico.

381

É nesse erro que incorre quem tenta elucidar as funções do Ministério Público junto ao Tribunalde Contas com a simples análise do art. 128 da Constituição Federal ora vigente, que diz:

"O Ministério público abrange:

I - o Ministério Público da União, que compreende: a) o Ministério Público Federal;

b) o Ministério Público do Trabalho;

c) o Ministério Público Militar;

d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;

II - os Ministérios Públicos dos Estados."

Fazendo-se análise isolada desse art., poderia se chegar à conclusão de que só há dois tiposde Ministério Público especializado: o Ministério Público do Trabalho e o Militar.

Essa é a opinião de Hugo Nigro Mazzilli, que assim manifesta-se:

"O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas deixou de ser previsto, como instituiçãoprópria, no artigo 128, tendo em vista a supressão da alínea 'e' do inciso I desse dispositivo,que previa um Ministério Público autônomo junto ao Tribunal de Contas (Ato Declaratório n° D.1.144, constituinte Ibsen Pinheiro, Emenda 2t00452)." 4

Contudo, é óbvio que essa não é a única interpretação que se pode fazer do texto legal. Se oartigo em questão for analisado de maneira sistemática, observando-se outros dispositivosconstantes da própria Carta Magna, a interpretação é diametralmente oposta. Deve-se levar emconta também, o histórico da legislação que cuida da representação do Ministério público junto aoTribunal de Contas, anteriormente apresentado, bem como a legislação infraconstitucional, que trataespecificamente do tribunal de Contas

Passa-se então à essa análise:

Em primeiro lugar, temos o art. 130 da Constituição Federal, que faz menção expressa a umMinistério Público junto ao Tribunal de Contas. Se a intenção do legislador fosse que este MinistérioPúblico fizesse parte daquele da União, aí sim, o teria colocado no art. 128, sem ter-lhe reservado,especificamente, o art. 130. Citando o Desembargador Talai Djalma Selistre, do Tribunal de Justiçado Rio Grande do Sul:

"(...) as disposições da Constituição federal, art. 130, por sua clareza não autorizam outraconclusão, senão aquela fixada pela Corte Maior. Se lá é dito que aos membros do MinistérioPúblico junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições da seção pertinente a direito,vedações e forma de investidura daqueles do Ministério Público comum, evidentemente, éporque estes não se confundem com aqueles. (...) o texto constitucional fixa distinção, demodo que nada mais precisa ser dito e, por certo, nenhuma outra regra, mormente se daesfera infraconstitucional, poderá dispor de modo diverso." 5

Para o Desembargador Sérgio Mueller, em voto no mesmo Mandado de Segurança, não hápalavras inúteis na lei. Caso não se quisesse criar um Ministério Público específico junto aosTribunais de Contas, não haveria referência a um Ministério Público junto ao Tribunal de Contas:todas as disposições já estariam contidas onde se faz a referência ao Ministério Público que secostuma denominar comum.

4 MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público. São Paulo: Saraiva, 1993.5 Mandado de Segurança n° 593012909 - 1° Grupo de Câmaras Cíveis - Porto Alegra, RS.

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Assim, continuando a análise sistemática da Constituição Federal de 1988, não se pode ficarrestrito ao seu capítulo IV, seção I, que trata especificamente do Ministério Público. É preciso buscar,em outros dispositivos maiores referências a tal Instituição.

Realizando essa busca, deparar-se-á mais especificamente com os artigos que cuidam dopróprio Tribunal de Contas. Cita-se o art. 73, § 2°,1:

"Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede noDistrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional,exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.

............................................................................................................


I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendodois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal,indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento."

Pode-se ir além da Constituição Federal, e então encontrar-se-á a Lei n° 8.443/92 - LeiOrgânica do Tribunal de Contas da União, que dispõe, em seu Capítulo VI, art. 80, sobre o seuMinistério Público especial.

"Art. 80. O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, ao qual se aplicamos princípios institucionais da unidade, indivisibilidade e da independência funcional,compõe-se de um procurador-geral, três subprocuradores-gerais e quatro procuradores,nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiro, bacharéis em direito."

Portanto, a outra conclusão não se pode chegar, se não a de que, a Constituição Federal, aodispor o art. 130, quis deixar claro quais são as regras comuns que se aplicam ao Ministério Públicoespecial junto ao Tribunal de Contas.

4. O Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas: Instituição Independente

O Poder Legislativo, atende aos anseios das comunidades representadas, tem como uma dasfunções apreciar o orçamento público. Após a apreciação, cabe ao Chefe do Executivo sancionar epromulgar.

Toda a atividade dos administradores públicos dos três Poderes sujeita-se ao princípio dalegalidade da despesa, expressamente previsto na Constituição Federal.

Toda autoridade, pertencente a qualquer dos Poderes, quando ordena ou efetua despesa semprevisão, ou a emprega para fins diversos, ou ainda, ultrapassa os limites estabelecidos pelo PoderLegislativo, fica sujeito às sanções da Lei. Todos se submetem às limitações da Lei Orçamentária,sendo que o poder originário para definir a aplicação dos recursos públicos permanece com oLegislativo.

Oportuno ressaltar que essa fiscalização exercida pelo Legislativo se realiza pelo Tribunal deContas, conforme o art. 71 da Constituição Federal, que prevê:

"Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido como auxíliodo Tribunal de Contas da União (...)."

Sendo que, o art. 75 da mesma norma legal, dispõe o seguinte:

"Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, àorganização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados (...)."

383

O Tribunal de Contas exerce a função de controle de natureza técnica, não se subordinando aqualquer dos Poderes. Constitucionalmente, liga-se, por coordenação, ao Poder Legislativo.

Preceitua o art. 70 da Constituição Federal que o controle que o Tribunal de Contas exercesobre a Administração Pública dos três Poderes se efetiva por meio da fiscalização contábil,financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, não se restringindo, assim, ao exame dalegalidade dos atos administrativos. Embora, considere-se a legalidade como a condição sine quanon dessa atividade.

Observa-se que, na medida em que a legalidade se sobrepõe aos demais atributos do atoadministrativo, no exercício da função do controle, é natural que junto aos Tribunais de Contasfuncione um órgão encarregado de velar pelo resguardo desse princípio: fiscal da lei e promotor desua fiel execução, no interesse da Administração, da Fazenda Pública e de certos direitos individuais(...)6

Nota-se que, com essa definição, não poderia funcionar Procuradores do Estado ou daFazenda, que são subordinados diretamente ao Poder Executivo.

Tal órgão, com atribuições dessa natureza, deve necessariamente denominar-se MinistérioPúblico.

O Decreto n° 1.166 de 17 de outubro de 1892 definia o Tribunal de Contas, conforme, prevendono art. 19:

"Art. 19. (...) o Tribunal de Contas compor-se-á de cinco membros (...) um dos quaisrepresentará o Ministério Público.

Em seguida, o Decreto n° 392 de 8 de outubro de 1896 reorganizou o Tribunal de Contas,contendo o seu art. 81 a seguinte disposição:

"Art. 81. O representante do Ministério Público é o guarda da observância das leis fiscaise dos interesses da Fazenda perante o Tribunal de Contas. (...) tem personalidade própria(...)."

Observa-se que o dispositivo ainda realça que perante à Administração Pública, o MinistérioPúblico não é delegado especial e fica limitado a ela. E que, no tocante aos interesses da lei, daJustiça e da Fazenda Pública ele possui liberdade de ação.

Destaca-se também que o Ministério Público originário não poderia participar da função decontrole exercido pelo Tribunal de Contas, uma vez que integrava a estrutura jurídica do Executivo, oqual se submetia à jurisdição da Corte.

Portanto, há um século têm-se definido que a função do Ministério Público junto aos Tribunaisde Contas não poderia ser desempenhada pelo Ministério Público originário, sendo que estas eoutras razões reforçam a existência desse órgão autônomo, com quadro próprio.

A Constituição Federal de 1988 dotou o Ministério Público de funções institucionais. Seusmembros trazem consigo como elemento fundamental todas os direitos e deveres previstos na art.129, do capítulo Das Funções Essenciais à Justiça. Porém, as disposições deste art. são distintos enão se confundem entre o Ministério Público e Tribunal de Contas, uma vez que ambos possuemautonomia administrativa.

O art. 130 vem harmonizar as instituições do Tribunal de Contas e do Ministério Público,aplicando a estes a função institucional compatível com suas atribuições elencadas em norma

6 Art. 81 do Decreto n° 2.409, de 1896.

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infraconstitucional, excluindo de sua atuação as funções institucionais reservadas ao parquetordinário.

"Art. 130. Aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-seas disposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura."

Na linha do Legislativo prepondera uma organização composta por coordenação. Hácoordenação e harmonia de interpretações e de funções distintas entre os membros do Tribunal deContas e os Procuradores do Ministério Público.

Há autores que sustentam que este dispositivo do art. 130 designa a ocupar a função deMinistério Público junto ao Tribunal de Contas um membro do Ministério Público integrante dosramos elencados no art. 128.

Hugo Mazzili escreve que:

"(...) O art. 130 (...) se não criou novo Ministério Público, não deveria dizer que seaplicam as disposições do capítulo pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura(...)"7

Essa tese foi rejeitada, pois o Ministério Público que atua junto à Justiça não se insere entre osórgãos coordenados que visam ao controle externo exercido pelo Poder Legislativo. Assim, no art.128 estão inclusos os órgãos que exercem funções essenciais à Justiça, enquanto que o MinistérioPúblico que atua junto aos Tribunais de Contas é um órgão especializado.

Nesse entendimento, pronuncia-se o professor Carlos Ayres de Brito, ao expor as diferençasque existem entre as duas espécies de Ministério Público:

"Uma espécie de Ministério Público tradicional faz parte da estrutura constitucional doPoder Executivo e que tem permanente atuação junto aos órgãos do Poder Judiciário. Outrade índole especial, e que tem permanente oficio no interior das Cortes de Contas, como órgãodos respectivos quadros de pessoal, desempenhando misteres de cunho simplesmenteadministrativo.

Ainda, diferenciando entre as duas espécies de Ministério Público, prossegue:

"O Ministério Público comum é um braço do Estado no corpo da sociedade civil, pois oseu oficio elementar é de controle estatal sobre o comportamento dos membros dos civitas.(...) Já o Ministério Público legislativo, ou especial, é um dos órgãos auxiliares das Cortes deContas, embutido no mecanismo constitucional de freios e contrapesos (...) sua movimentaçãofuncional é exclusivamente administrativa, infra-estatal e interorgânica.8

Nesse contexto, pode-se observar que o Ministério Público comum, tem sua função tipicamenteforense, enquanto que o Ministério Público especial, todo parecer que emite, assim como a decisãotribunalística, tudo diz respeito ao controle e fiscalização.

Outros autores também pronunciam-se a respeito de que o Ministério Público junto aosTribunais de Conta não têm nenhuma vinculação com seu homônimo disposto no art. 128 daConstituição Federal.

Nesse entendimento, a Subprocuradora-Geral da República Anadyr de Mendonça Rodrigues,manifestou parecer, posicionando-se quanto a possibilidade do Ministério Público comum atuar juntoaos Tribunais de Contas:

7 MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público. São Paulo: Saraiva, 1993.8 Revista de Direito Público 69/32-44

385

"Com efeito, trazida a peculiar representação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contasà categoria constitucional, pela primeira vez, para o específico efeito de fazê-la incluir-se entre aclientela da qual serão necessariamente escolhidos os Ministros daquela Corte sui generis, tornou-seexplícito o tratamento constitucional que, a partir de então, merecera: não será sequer razoável aexegese que pretenda entrever, em tal dispositivo, a faculdade de abrigar outros membros doMinistério Público, que não aqueles que, na forma da lei ordinária até então vigente, atuavamexclusivamente junto à Corte de Contas." 9

Transcreve-se, a seguir, a ementa expedida no RE n° 120.970-4 de Rondônia.

"EMENTA - Ministério Público junto aos Tribunais de Contas: parquet sui generis,instituído pela lei ordinária, sem ofensa à Lei Máxima, ao qual a Carta de 1988 veio a conferirfundamento constitucional (artigos 73, §2°, I e 130). Art. 130 da CF/88: norma restritiva daintegral aplicação das disposições constitucionais pertinentes ao Ministério Público em geral,cuja inserção na Carta Magna se fez tecnicamente adequada e de forma inteligível, porquenecessária ao resguardo das peculiaridades que constituíram a própria razão de ser dainstituição de um Ministério Público essencial. Recurso Extraordinário insuscetível deconhecimento."

Reforçando a idéia, o posicionamento da Subprocuradora-Geral, é no sentido de que ... pareceinafastável o reconhecimento de que a existência de um Ministério Público Especial - com atuaçãorestrita ao desempenho das funções institucionais de custos legis junto ao Tribunal de Contas daunião - tem, hoje, assento Constitucional.

Outra ementa que se pode citar, para salientar a extrema plausibilidade do tema discutido, é aADIn - Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 789-1/94, do Distrito Federal. Segue-se a ementa,elaborada pelo relator Ministro Celso de Mello:

"EMENTA - ADIN - LEI N° 8.443/92 - Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas da União -Instituição que não integra o Ministério Público da União - Taxatividade do rol inscrito no art. 128, I,da Constituição - Vinculação administrativa à Corte de Contas - Competência do Tribunal de Contasda União para fazer instaurar processo legislativo concernente à estruturação orgânica do MinistérioPúblico que perante ele atua (CF, art. 73, caput, in fine) - Matéria sujeita ao domínio normativo dalegislação ordinária - Enumeração exaustiva das hipóteses constitucionais de regramento mediantelei complementar inteligência da norma inscrita no art. 130 da Constituição - Ação Direta Procedente.

O Ministério Público não constitui órgão ancilar do Governo. É-lhe estranha essa funçãosubalterna. A atuação independente dessa Instituição e do membro que a integra impõe-se comoexigência de respeito aos direitos individuais e coletivos e delineia-se como fator de certeza quanto àefetiva submissão dos Poderes à lei e à ordem jurídica."

Extrai-se ainda, que o Ministério Público encontra-se consolidado na intimidade estrutural daCorte de Contas, que se acha investida da prerrogativa de fazer instaurar o processo legislativoconcernente a sua organização, a sua estruturação interna, a definição do seu quadro de pessoal e acriação dos respectivos cargos.

A cláusula de garantia contida no art. 130 da Constituição não se reveste de conteúdoorgânico-institucional. Acha-se vocacionada, no âmbito de sua destinação tutelar, a proteger osmembros do Ministério Público especial no relevante desempenho de suas funções perante osTribunais de Contas. Esse preceito da Lei Fundamental da República submete os integrantes desseórgão ao mesmo estatuto jurídico que rege, no que concerne a direitos, vedações e forma deinvestidura no cargo, os membros do Ministério Público comum.

9 Parecer dado no Recurso Extraordinário n° 120.970-4, Rondônia.

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Mais recentemente, em maio de 1997, novamente o Supremo Tribunal Federal se manifestouno mesmo sentido, quando decidiu unanimemente, pela Inconstitucionalidade dos arts. 26 e 83 daLei Complementar Estadual n° 4/90, do Estado do Sergipe.

"EMENTA - ADIn n° 1545-1: -Relevância da argüição de inconstitucionalidade, perante o art.130 da Constituição Federal, do artigo 26 da Lei Complementar sergipana n° 4-90, que implica ofuncionamento, junto ao Tribunal de Contas, de órgão do Ministério Público comum, bem como,perante o art. 37, II, também da Carta da República, do art. 83 do mesmo diploma estadual quetranspõe, para cargos de Procurador de Justiça, os ocupantes dos de Procurador da FazendaPública junto ao Tribunal de Contas."

Os artigos a que se refere tal decisão trazem a seguinte redação:

"Art. 26. Funcionará junto ao Tribunal de Contas o Ministério Público, cujas atribuições ecompetência serão estabelecidas em lei e em normas elaboradas pela Procuradoria-Geral deJustiça.

Art. 83. Os cargos de Procurador da Fazenda Pública junto ao Tribunal de Contas, emnúmero de cinco, passam a denominar-se Procurador de Justiça e são transpostos, com osatuais ocupantes, para o Quadro dó Ministério Público Estadual, aplicando-se-lhes, no tocanteàs suas atribuições e enquanto não editada a lei a que se refere o art. 26, as disposições doDecreto-Lei n° 272/70."

Observa ,se também, o Mandado de Segurança n° 593012909 do Estado do Rio Grande doSul, referente ao mesmo tema, ou seja, se um membro do Ministério Público do Estado atue ou nãoperante à Corte de Contas. O relator, Desembargador Talai Djalma Selistre, pronunciou-se deacordo à ADIn n° 789-1 do Distrito Federal no qual (...) o Ministério Público junto ao Tribunal deContas tem existência institucional própria e específica, integrado à estrutura da própria Corte, demodo que suas funções não são exercidas pelo Ministério Público da União, dito assim, paradistinguir, comum .

Portanto, o Ministério Público que atua junto ao Tribunal de Contas é especial e distintodaquele da organização comum, que atua junto ao Poder Judiciário.

Em vista do art. 130 da Constituição Federal, se aos membros do Ministério Público aplicam-seas mesmas disposições da seção pertinente a direito, vedações e forma de investidura daqueles doMinistério Público comum.

"(...) é porque estes não se confundem com aqueles. O texto constitucional fixa adistinção, de modo, que nada mais precisa ser dito (...)."

À vista disso, oportuno destacar que, todas as decisões convergiram para um mesmo ponto, noqual a Constituição Federal dotou de funções distintas o Ministério Público comum e, paralelamente,o Ministério Público especial que atua junto aos Tribunais de Contas. Efetivamente, não se tratandoda mesma instituição e do mesmo organismo.

5. O Veto à Lei n ° 8.625/93

A Lei n° 8.625 de 12.2.93, que instituiu a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, dispõesobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e também dá outrasprovidências.

O texto da referida lei foi aprovado nas duas Casas do Congresso Nacional, e sancionada peloPresidente da República, Itamar Franco.

387

A sanção do Presidente, contudo, não foi ao texto integral que havia sido aprovado peloCongresso Nacional. Os arts. que foram vetados são:

"Art. 25. incs. X e XI

Art. 28.

Art. 29. inc. IV

Art. 71."

Verifica-se, portanto, que poucos foram os artigos vetados, e que dos quatro, dois dizemrespeito ao Tribunal de Contas. Nem poderia ser diferente, uma vez que tais arts. traziam asseguintes redações:

"Art. 28. a atuação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas dos Estados,Conselhos de Contas e Tribunais Militares far-se-á na forma de Lei Complementar.

Art. 71. os atuais ocupantes de cargos que exercem funções de Ministério Público juntoao Tribunal de Contas ou Conselho de Contas, que não sejam integrantes da carreira doMinistério Público Estadual, passam a integrar quadro especial em extinção."

Estes artigos vetados demonstravam-se notoriamente contrários à Constituição vigente, umavez que partiam daquela análise isolada do art. 130 da Constituição Federar esquecendo-se deobservar a norma legal como um todo.

É explícita a inconstitucionalidade de tais artigos, e um deles chega mesmo a prever oMinistério Público especial junto ao Tribunal de Contas como instituição pertencente ao QuadroSuplementarem extinção. É absurdo que a Lei Orgânica de um órgão tentasse passar por cima doque diz a Carta Magna.

Contudo, não se faz necessário argumentar a respeito, uma vez que o próprio vetopresidencial, em suas razões ao veto, deixam claros que o conteúdo de tais dispositivos eraminconstitucionais:

Art. 28. Razões do Veto:

"Essa disposição não se concilia com o art. 130 da Carta Magna, na medida em quepretende regular a atuação do Ministério Público especializado, que atua junto ao Tribunal deContas, na mesma lei complementar que regerá a atuação do Ministério Público Comum.

Na verdade, esse art., se abrangido pela sanção, uniria em uma só instituição o que oconstituinte distinguiu propositadamente ao insculpir no mencionado art. 130 Ministério Público juntoaos TC's. É tese consagrada que o art. 130 não teria razão de existir se pretendesse; de formaredundante, atribuir aos membros do Ministério Público comum direitos, vedações e forma deinvestidura já prescritos nos arts. 127 a 129. Não se presumem palavras inúteis nas leis.

Por outro lado, as atribuições do Ministério Público Estadual se encontram elencadas no art.129 da Constituição Federal, e nelas não há autorização para atuar junto às Cortes de Contas.

Inconstitucional, portanto, o art. 28."

Art. 71. Razões do Veto:

"Também esse artigo é inconstitucional, por contrariar o princípio federativo no que dizrespeito à autonomia legislativa estadual, pois insere em lei ordinária federal a extinção decargos estaduais. Em breve consulta à legislação de unidades federadas, verifica-se que 16Estados (Acre, Alagoas, Amazonas, Distrito Federal, Goiás, Mato Grosso do Sul, Pará,Paraíba, Paraná, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Santa

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Catarina, Tocantins e Roraima) previam em sua legislação, até em nível de ConstituiçãoEstadual, o funcionamento do MP junto às Cortes de Contas.

Ressalte-se, ainda, que o MP junto aos TC's tem sede constitucional, não podendo ser extintopor lei ordinária, em respeito ao elementar princípio da hierarquia vertical das leis.

Acresce que, segundo o art. 75 da Carta Federal, a atuação dos TC's acompanhará modelodelineado na Carta Magna para o TCU, o qual ostenta em sua estrutura, nos termos da Lei n° 8.443,de 16 de junho de 1992, MP especializado.

Por fim, cumpre lembrar que o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Recurso Extraordinárion° 120.970-4-Ro, dele não conheceu, assentando que a atuação do Ministério Público junto aoTribunal de Contas deve ser regulada pela lei da respectiva unidade federada."

6. A Realidade

Como demonstrado anteriormente, não há dúvidas quanto à necessidade da atuação doMinistério Público junto ao Tribunal de Contas.

Extrai-se essa necessidade já numa breve retrospectiva quanto à existência do MinistérioPúblico, desde os primórdios da nossa República.

Em palestra proferida no ano de 1987, Albérico Motta - Chefe da Procuradoria Especializadajunto ao Tribunal de Contas do Estado da Bahia, assim pronunciou:

"(...) O Ministério Público deve ter assento na Tribunal de Contas do Estado a fim de melhorpromover a responsabilidade penal dos responsáveis por bens e valores públicos, sem por absorvera representação dos interesses dos mencionados Estados. A presença do Ministério Público nasCortes de Contas é assim mais que desejável." 10

Portanto, não há dúvidas quanto à necessidade da atuação do Ministério Público junto aoTribunal de Contas. Tanto é, que a Constituição Federal fez menção expressa em seu art. 130.

Contudo, apesar da Constituição Federal estar completando dez anos, ainda há uma parte dadoutrina que questiona a existência de um Ministério Público Especializado Junto ao Tribunal deContas. É o caso de Hugo Nigro Mazzilli, que em obra mais recente, tem praticamente a mesmaposição que demonstrava em 1989, ao dizer:

"O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas não foi previsto na Constituição comoinstituição própria. Apenas o art. 130 da Constituição dispôs que `aos membros do Ministério Públicojunto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições desta Seção pertinentes a direitos,vedações e forma de investidura.

O Supremo Tribunal Federal entendeu existir um Ministério Público especial junto às Cortes deContas, ainda que sem a mesma autonomia institucional dos demais Ministérios Públicos, poisintegram a organização administrativa do Tribunal de Contas da União, ainda que privilegiado porregime jurídico especial."11

Parece, portanto, que o autor tem relutância até mesmo em aceitar a decisão do Supremo queacolhe a existência de um Ministério Público especial junto ao Tribunal de Contas.

Contudo, enquanto há esse tipo de insistência em negar a autonomia da Instituição, a realidademostra-se outra.

10 10 Palestra proferida no TCE em 31 de agosto de 1987.11 MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público. São Paulo: Saraiva, 1997.

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Vários são os Estados que admitem a sua existência, como Instituição independente, atémesmo com previsão em suas constituições estaduais.

O Estado do Paraná é um desses exemplos, onde a previsão consta da Constituição doEstado, promulgada em 1989, e encontra-se no art. 121, nos mesmos moldes do que se encontra naConstituição Federal:

"Art. 121. Aos membros do Ministério Público, junto ao Tribunal de Contas, aplicam-se asdisposições desta seção, no que se refere a direitos, vedações e formas de investidura."

Além da previsão legal, também os componentes do Ministério Público junto ao Tribunal deContas têm pleiteado essa legitimação. Tanto é, que verifica-se a existência da Associação Nacionaldo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

Em decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, onde não reconhece a legitimidadeativa para propor Ação Direta de Inconstitucionalidade, a questão não está em se negar a existênciada referida Instituição, mas sim, de acordo com o art. 103, IX da CF, onde prevê-se confederaçãosindical ou entidade de classe de âmbito nacional, o dispositivo legal não engloba associações,mesmo que em nível nacional.

Eis as decisões:

"EMENTA - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N° 67/90 - LegitimaçãoPara Propor Ação Direta De Inconstitucionalidade. Qualquer que seja o mais elástico conceitode entidade de classe que se pretenda adotar, nele não se inclui associação que reúne, comodiferentes categorias de servidores públicos, uns integrando aqueles órgãos (os conselheirose auditores), outros integrando o Ministério Público que atua junto a eles (Procuradores). AçãoDireta de Inconstitucionalidade que não se conhece.

EMENTA - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N° 832/93 - Ação Direta DeInconstitucionalidade - ILEGITIMIDADE ATIVA. ASSOCIAÇÃO DO Ministério Público Juntoaos TRIBUNAIS DE Contas. Os membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas,quer sejam considerados como membros do Ministério Público, quer como servidores doquadro próprio desses órgãos auxiliares do Poder Legislativo, não constituem, por issomesmo, categoria funcional autônoma, mas apenas fração dela, o que torna a Associação queos congrega parte ilegítima, segundo precedentes do Supremo Tribunal federal, para ainstauração do controle concentrado de constitucionalidade."

Ação direta que não se conhece, por ilegitimidade ativa da autora.

Verifica-se, portanto, que o que se nega é a legitimidade da Associação Nacional do MinistérioPúblico junto ao Tribunal de Contas para propor uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, por faltade previsão legal. Em momento algum questiona-se a existência autônoma da Instituição.

Conclusão

A Constituição Federal de 1988 é considerada uma Constituição Democrática, ou umaConstituição Cidadã.

Novos direitos foram assegurados, assim como novos deveres foram instituídos. Dentre essasprerrogativas-deveres, encontra-se a Instituição do Tribunal de Contas como órgão auxiliador doPoder Legislativo no controle externo.

Por sua vez, o Tribunal de Contas também possui um órgão que o auxilia nessa tarefa dafiscalização, que é o Ministério Público.

390

Como exposto no desenvolvimento deste trabalho, o ponto nuclear a respeito da atuação doMinistério Público junto ao Tribunal de Contas é quanto a sua natureza, uma vez que parte dadoutrina conflita com a própria Constituição, ao negar-lhe existência independente em relação aoMinistério Público ordinário.

Após análise sistemática da Constituição Federal, com destaques para o art.130, é notória aexistência independente do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. É órgão independente eautônomo frente àquele que se costuma denominar comum.

Contudo, outra posição não poderia lhe ser destinada, uma vez que já, há um século, essafunção era desempenhada por um órgão autônomo, com quadro próprio.

Referência Bibliográfica

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391

O MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AOS TRIBUNAIS DE CONTAS:HISTÓRIA, CONFLITOS E IMPORTÂNCIA NA DEFESA DO

INTERESSE PÚBLICOGustavo Magalhães Lordello

Introdução

O Estado Brasileiro completará, em 22 de abril do ano 2000, os quinhentos anos de seudescobrimento. Um país novo na história da humanidade e experiente na vivência de conflitos.Enfrentou inicialmente a opressão e a submissão colonial dos Estados Nacionais Europeus; apóssua independência, - em 1822 - foi regido pelo imperialismo de um governante atado às origens etradições portuguesas e, em 1889, foi consolidada a República no país. No século seguinte, viveuuma intensa censura dos governos militares, os regimes ditatoriais do Estado Novo, os governospopulares e inflacionários, o golpe militar de 64, o processo de redemocratização até chegar aConstituição de 1988.

Depois de muitas tristezas, incertezas, esperanças e - acima de tudo - luta, o país obteve suaCarta Magna, elaborada pelos representantes do povo que, eleitos pelo voto, compuseram aAssembléia Nacional Constituinte. A lei máxima do Estado traduziu as necessidades da nação, istoé, a de consolidar o estado democrático de direito e fortalecer os princípios, fundamentos e objetivosda República Brasileira, além de regular as relações sociais básicas.

Para defender o Estado, muitos órgãos e institutos foram definidos pela Constituição: alguns,expressamente; outros não. Em virtude da complexidade de assuntos analisados pela Lei Suprema,muitas normas deixaram dúvidas, ou precisaram ser regulamentadas por leis e estatutosinfraconstitucionais, e um desses exemplos é o Ministério Público junto aos Tribunais de Contas.

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O trabalho desenvolvido busca analisar essa questão, destacando as diversas interpretações eintegrações doutrinárias e jurisprudenciais, no sentido de refletir a real intenção do legislador naelaboração do teor constitucional da matéria envolvendo o Ministério Público especial.

A discussão desse órgão com o Ministério Público comum, a sua relação com o Tribunal deContas, a existência institucional do MP-TC, a garantia de seus membros, a sua importância para anação, a necessidade de harmonia entre os órgãos do Estado para a fiel concretização do fim a quese destina - a preservação do interesse social - estão entre os tópicos desenvolvidos neste trabalho,visando dar um panorama geral desse tema - o Ministério Público junto aos Tribunais de Contas - tãorico e interessante para as formações acadêmicas e profissionais deste país.

1. História

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas é um órgão existente de longa data, o quedemonstra a sua evolução e consolidação como instituição de grande prestígio público, nafiscalização das atividades do Tribunal de Contas, ligadas ao erário. No entanto, à proporção queapresenta seus poderes consolidados e ampliados pela Carta Magna de 88, o Ministério Público ditoespecial1 tem gerado polêmicas capazes de aquecer verdadeiras batalhas junto aos Tribunais. Todaessa discussão será vista no decorrer deste trabalho.

A discussão é tanta que se diverge desde a sua criação. Muitos autores simpatizam com a idéiade sua concepção paralela ao do próprio Tribunal de Contas. É que este - o TCU - foi criado, em 7de novembro de 1890, pelo grande Ruy Barbosa, então Ministro da Fazenda; definido naConstituição Federal de 24 de fevereiro de 1891; definitivamente instalado em 17 de janeiro de 1893.Apresentava, em seu Corpo Deliberativo, a composição de cinco membros, dos quais um erarepresentante do Ministério Público.

No entanto, outros entendem a criação histórica do MP especial com a ligeira menção desseórgão na Constituição de 1967, verbis: O Tribunal de Contas, de oficio ou mediante provocação doMinistério Público ou das Auditorias Financeiras e Orçamentárias e demais órgãos auxiliares, severificar a ilegalidade de qualquer despesa, inclusive as decorrentes de contratos, aposentadorias,reformas e pensões, deverá: a) ... b) ... (etc)2 (grifo nosso). ,

Discussões acerca da verdadeira época de criação do MP-TC à parte, o fato é que, na reformaconstitucional de 69, houve simplesmente a manutenção daquilo já determinado pela Carta Magnade 67. Diante de uma situação de consolidação desse órgão, com o decreto-lei federal 199/67, quepreviu a participação do MP junto aos Tribunais de Contas, muitos estados agiram no sentido defazer aplicar tal instituição no âmbito estadual, como São Paulo que, por meio da EC 33/82, inseriu oart. 47-A na sua Constituição Estadual, ins tituindo o Ministério Público junto aos Tribunais de Contasdo Estado.

Embora definitivamente prevista na Carta Magna da época, muitos doutrinários passaram adiscutir a sua existência, enquanto instituição, observado que não se sabia ao certo se se tratava deum órgão distinto ou não do Ministério Público comum. Divergências novamente houve. Paraalguns3, o Ministério Público, a que se referia o art. 72, § 5° da Constituição, deveria ser inseridodentro do Ministério Público comum, devido ao poder daquele - o MP-TC - de tomar providências até 1 A dificuldade de se estabelecer uma definição mais precisa entre os dois órgãos levou a doutrina a adotar tais expressões, i.e. Ministério Públicoordinário para aquele previsto na CF/88 em seus artigos 127 e seguintes e o Ministério Público especial para o órgão atuante junto aos Tribunais deContas. Entre os simpatizantes dessa idéia estão Celestino Goulart, Fernando Augusto Mello Guimarães, Jorge Ulysses Jacoby Fernandes, entreoutros.2 Art. 73, § 5° da Constituição de 1967 in Mazzilli, Hugo Nigro. O Ministério Público no Tribunal de Contas, p. 47.3 como João Lopes Guimarães, Procurador de Justiça e Professor de Direito.

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mesmo contra a Fazenda Pública, fazendo-se imperar a sua autonomia e independência frente aopróprio Tribunal de Contas. Para outros estudiosos do assunto 4, o MP especial deveria ser umarepresentação da Fazenda Pública perante o TC, em razão da própria natureza intrínseca dasatividades da Procuradoria da Fazenda e do MP especial, isto é, a de fiscalizar o desempenho daAdministração. Finalmente, para outros professores5, o Ministério Público junto aos Tribunais deContas seria um órgão sui generis, diferente dos demais, até mesmo do parquet comum.

Não bastasse a divergência doutrinária, a própria jurisprudência debatia-se nos tribunais acercada disposição constitucional do Ministério Público especial Diante da dificuldade de estabelecer asua devida natureza institucional, o STF assim asseverou em questões referentes a concursospúblicos para a investidura como membro do MP-TC:

"EMENTA: Representação de Inconstitucionalidade. (...) - A dispensa de concurso para aprimeira investidura em cargos públicos efetivos e permanentes, sem que tenham - como sucedecom os cargos do Ministério Público junto a Tribunal de Contas - natureza especial que a justifiqueviola o art. 97, parágrafo L., combinado com o artigo 13, V, ambos da Constituição Federal.(...)6

Também envolvendo essa discussão da sua natureza institucional de acordo com aConstituição de 67 e a reforma de 69 - decidida pelo Tribunal de Justiça Local anterior à Constituiçãode 1988 - e posterior ratificação do STF à decisão do colegiado de Rondônia - em julgamento já navigência da Carta Magna atual-no RE 120.970-RO, Rel. Min. Moreira Alves apresentou o seguintetrecho ementário: Mandado de Segurança. Invalidade de portaria que designou procurador de justiçapara exercer a chefia do

Min. Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Rondônia (...), em que oProcurador-Geral de Justiça do Estado, por intermédio de uma portaria, designou um Procurador deJustiça para exercer a chefia do MP-TC, no lugar de uma pessoa já pertencente aos quadros dessainstituição. No entanto, amparado pelo art. 88 da Constituição Estadual de Rondônia, que reconheciaa existência do ramo especializado junto ao Tribunal de Contas, além da evidente violação do direitolíquido e certo do impetrante do Mandado de Segurança, o Tribunal de Justiça de Rondônia deferiu aeste a concessão do MS, tomando nula tal portaria, tendo a mesma definição legal o E. SupremoTribunal Federal.

Finalmente, em 5 de outubro de 1988, com a promulgação da Constituição Federal, novaordem passou a imperar: a garantia do estado democrático de direito, em consonância aosfundamentos, princípios e objetivos fundamentais da nação brasileira. No entanto, a complexidadeda Carta Magna seguiu deixando lacunas e - como não poderia deixar de ser - discussões.

Antes de entrar na estrutura institucional do Ministério Público especial, uma rápidaconsideração geral sobre a matéria deve ser observada: a Constituição de 1988, consolidando oregime democrático - como já dito -procurou distribuir melhor suas atividades, visando a um maiorcontrole das atividades do Estado. Logo, a ampliação do exercício do MP comum foi enorme, omesmo acontecendo com o Tribunal de Contas, cada um na sua devida área de atuação. E o MP-TCteve, por conseqüência lógica, uma ampliação das suas atividades. Esse fato proporcionou aindamais o acirramento nas discussões acerca da estrutura do MP especial, uma vez que não houveexpressamente recepção de sua composição na Carta Magna Brasileira. Tecida essa consideração,melhor será analisar sua formação estrutural, objeto do capítulo a seguir.

4 v. Carlos Schimidt de Barros Jr., então Procurador-Geral da Fazenda do Estado de São Paulo perante o Tribunal de Contas5 Múcio Dantas, Procurador-Geral junto ao TC-RN6 RP 1.107/SE, Relator Min Moreira Alves, DJ 13.9.85, fl. 15453.

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2. A Constituição de 1988 e o MP-TC: Divergência Doutrinária e Jurisprudência]

2.1. Estrutura Institucional

Observa-se que a Carta Magna de 1988, seguindo determinações previstas nas Constituiçõesanteriores, não previu estruturalmente a composição do MP especial. Tal questão foi resolvida comleis infraconstitucionais, entre as quais a Lei n° 8.443/93 (arts. 80 a 84), e o Regimento Interno doTCU, aprovado pela Resolução Administrativa n° 15, de 15 de junho de 1993. Destarte, o MP-TCpossui a seguinte estrutura: o Procurador-Geral, três Subprocuradores-Gerais e quatroProcuradores, todos nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros, bacharéis emDireito.

A estrutura do MP-TC não foi recepcionada pela Constituição de 1988. No entanto, o art. 72, §2°,1, da CF regulou á existência de um Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, a saber seesse MP previsto na norma seria uma estrutura independente, sui generis, ou vinculado ao Parquetcomum - similar discussão anterior à presente Constituição. Some-se isso à definição do art. 130 daCarta Magna, que diz: Art. 130. Aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contasaplicam-se as disposições desta Seção pertinentes a direitos, vedações e fôrma de investidura,inserido dentro do Capítulo Das Funções Essenciais à Justiça para se chegar à conclusão dainfelicidade do legislador ao abordar esse tema, bem relatado nas palavras do mestre Edelberto daSilva, in verbis: O processo de elaboração constitucional não primou pela técnica e nem seriapossível atingira perfeição da forma no atropelo dos últimos dias em que a questão era concluir logoos trabalhos. Pode-se enumerar às dezenas tantos senões de técnica e não seria esse o único ajustificar qualquer interpretação a partir de um aspecto puramente formal do texto. A idéia é que valee a idéia está ali muito clara. Não fora isso, seria preciso passar um atestado de insanidade mental atodos os Constituintes que fizeram mencionar, na Constituição, membros de um Ministério Públicoque não existe.7

De muitos argumentos utilizaram-se os defensores da ligação do MP-TC ao Ministério Públicocomum. Em primeiro lugar, indagam a questão da unidade ministerial, princípio fundamental doMinistério Público, previsto no artigo 127, § 1° da Carta Magna. Argumentava-se que a suanão-previsão dentre os casos do artigo 128 da referida lei consolidava ainda mais a sua inclusão nosquadros do Ministério Público Federal - no caso do MP-TCU - e no caso do Ministério Público dosEstados - em caso de MP-TC estadual. Reforçava a defesa da unidade ministerial, defendendo aatuação do Ministério Público nas várias esferas de poder, como nas palavras da insigne Dra.Anadyr de Mendonça Rodrigues, Subprocuradora-Geral da República, apreciando o RE 120.970, emque asseverou:

"Não é porque o Ministério Público, sob a vigência dos últimos textos constitucionais,sempre teve funções dentro e fora dos processos, atuando ora junto ao Poder Judiciário (nasações que propõe ou naquelas em que intervém), ora junto a autoridade administrativa(quando, p. ex., requisita inquéritos policiais, fiscaliza presídios etc), não é simplesmente porisso que se poderia sustentar que haveria um Ministério Público Judiciário e um MinistérioPúblico Executivo ...8"

E, desse modo, Mazzilli ratifica ao afamar que o artigo 127 da CF/88:

"... diz menos do que deveria (o Ministério Público tem inúmeras funções exercidasindependentemente da prestação jurisdicional, como na fiscalização de fundações e prisões,

7 SILVA, Edelberto Luiz da. O Ministério Público junto aos Tribunais de Contas. p. 8.8 RE 120.970-RO, Rei. Min. Moreira Alves, j. 16.10.90, RTJ 134.

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nas habilitações de casamento, na homologação de acordos extrajudiciais, no atendimento aopúblico), como, paradoxalmente, diz mais do que deveria (pois o Ministério Público nãooficializa em todos os feitos submetidos à prestação jurisdicional, e sim, normalmente,naqueles em que haja algum interesse indisponível, difuso ou coletivo, ligado à 1ualidade deuma das partes ou à natureza da própria lide, cf. art. 82 do CPC).9"

Destarte, independentemente da esfera de poder em que atue o MP, ele é uno, observado queo interesse social e a relevância da atividade pública legitimam a atuação deste além do controleexterno junto ao Poder Judiciário, atuando também nos demais poderes, a fim de resguardar aordem do estado democrático de direito. E, se ele não for unto, conseqüentemente, a suaindivisibilidade ficará prejudicada.

O segundo argumento articulado por alguns estudiosos da questão está na inexistência daautonomia no MP-TC, outro princípio basilar assegurado à instituição do Parquet. A autonomia doMP-TC, argumentam estes, não pode imperarem um órgão que, em primeiro lugar, não temlegislação própria e, além disso, chega a deixar algumas prerrogativas funcionais de seus membrosreguladas por outra instituição - o Tribunal de Contas. Os exemplos desses desequilíbrios estãoprevistos em alguns artigos da Lei n° 8.443/93 (Lei Orgânica do TCU):

"Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos termosda Constituição Federal e na forma estabelecida nesta Lei: (..) XII: conceder licença, férias eoutros afastamentos de membros do Ministério Público junto ao Tribunal, dependendo deinspeção por junta médica a licença para tratamento de saúde por prazo superior a seis meses(...) Art. 1°, XIII: propor ao Congresso Nacional a fixação de vencimentos dos ministros,auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal (...) Art. 70: Compete aoPresidente, dentre outras atribuições estabelecidas no Regimento Interno: (...) II: dar posseaos ministros, auditores, membros do Ministério Público junto ao Tribunal e dirigentes dasunidades da Secretaria, na forma estabelecida no Regimento Interno10" (destacamos).

Logo, não há que se falar de autonomia em uma instituição que apresenta algumas de suasatividades atribuídas a outro órgão. De acordo com os defensores dessa posição, tais afirmaçõescomprovam a necessidade de estabelecer um MI? único, que observasse os princípios fundamentaisprevistos no art. 127 da CF.

E não pára por aí. A crítica também versa sobre o argumento da necessidade de um Parquetespecializado nas atividades fiscais, contábeis, orçamentárias do patrimônio público. Lembram que acomplexidade das relações sociais, jurídicas ou não, tornaram inevitáveis a divisão do trabalho emorganismos singularizados, com tarefas mais restritas, capazes de tornar as atividadesdesempenhadas mais profundas e perscrutas. Citem-se, por exemplo, as especializações dasatividades desempenhadas pelas Promotorias do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios,a saber: a Promotoria da Infância e Juventude, dos Delitos de Trânsito, da Defesa e Consumidor -PRODECON, do Meio Ambiente - PRODEMA, Procuradoria dos Direitos do Cidadão, entre outras, eaté alguns setores não ligados necessariamente à atividade processual, como o Núcleo de ControleExterno da Atividade Policial. Imprescindível, portanto, a especialização das atividades, seja emqualquer esfera de poder.

Portanto, razões existem - e plausíveis - para o entendimento de um MP-TC vinculado aoMinistério Público, visando à satisfação dos princípios refletidos na Carta Magna Nacional. Diante do

9 MAZZILLI, Hugo Nigro. O Ministério Público no Tribunal de Contas. p. 42.10 Lei 8.443, de 16 de julho de 1992, alterada pela Lei 9.165, de 19 de dezembro de 1995.

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embate constitucional acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula da jurisdiçãobrasileira, resolveu de vez o conflito em Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIn, promovido pelaProcuradoria-Geral da República, em face do Presidente da República e do Congresso Nacional,criadores, estes últimos, do texto constitucional de 1988. E assim ficou definido o litígio:

"Ementa: ADIn - Lei n° 8.443/92 - Ministério Público junto ao TCU - Instituição que nãointegra o Ministério Público da União - Taxatividade do rol inscrito no Art. 128 ,1, daConstituição - Vinculação administrativa à Corte de Contas - Competência do TCU para fazerinstaurar o Processo Legislativo concernente a Estruturação Orgânica do Ministério Públicoque perante ele atua (CF, art. 73, caput, in fine) - Matéria sujeita ao domínio normativo dalegislação ordinária - Enumeração exaustiva das hipóteses constitucionais de regramentomediante Lei Complementar - Inteligência da norma inscrita no art. 130 da Constituição - AçãoDireta Improcedente. - O Ministério Público que atua perante o TCU qualifica-se como órgãode extração constitucional, eis que a sua existência jurídica resulta de expressa previsãonormativa constante da Carta Política (art. 73, par. 2°, I, e art. 130), sendo indiferente, paraefeito de sua configuração jurídico-institucional, a circunstância de não constar do rol taxativoinscrito no art. 128, I, da Constituição, que define a estrutura orgânica do Ministério Público daUnião. - O Ministério Público junto ao TCU não dispõe de fisionomia institucional própria e, nãoobstante as expressivas garantias de ordem subjetiva concedidas aos Procuradores pelaprópria Constituição (art. 130), encontra-se consolidado na intimidade estrutural dessa Cortede Contas, que se acha investida - até mesmo em função do poder de autogoverno que lheconfere a Carta Política (art. 73, caput, in fine) - da estruturação interna, a definição do seuquadro de pessoal e a criação dos cargos respectivos. - Só cabe lei complementar, no sistemade direito positivo brasileiro, quando formalmente reclamada a sua edição por normaconstitucional explícita. A especificidade do Ministério Público que atua perante o TCU, e cujaexistência se projeta num domínio institucional absolutamente diverso daquele em que seinsere o Ministério Público da União, faz com que a regulação de sua organização, adiscriminação de suas atribuições e a definição de seu estatuto sejam passíveis de veiculaçãomediante simples lei ordinária, eis que a edição de lei complementar é reclamada, no queconcerne ao Parquet, tão-somente para a disciplinação normativa do Ministério Públicocomum (CF, art. 128, par. 5°). - A cláusula de garantia inscrita no art. 130 da Constituição nãose reveste de conteúdo orgânico-institucional. Acha-se vocacionada, no âmbito de suadestinação tutelar, a proteger os membros do Ministério Público especial no relevantedesempenho de suas funções perante os Tribunais de Contas. Esse preceito da LeiFundamental da República submete os integrantes do MP junto aos Tribunais de Contas aomesmo estatuto jurídico que rege, no que concerne a direitos, vedações e forma deinvestidura no cargo, os membros do Ministério Público comum."11

Definido o mérito do embate pela Corte Suprema Nacional, em tese, juridicamente tomapacificada a questão. Como nos dizeres de H. L. A. Hart - e posteriormente expressão utilizada peloMin. Moreira Alves -, A lei ou a Constituição é o que a Corte diz que ela é 12. Desse modo, fica, então,determinada a inexistência do vínculo do MP-TC ao Ministério Público ordinário.

Mas não se pode apenas ater-se aos fundamentos da ADIn n° 789 do Supremo TribunalFederal para consolidar a questão. Embora os aplausos ao E. órgão julgador devem ser enfáticos,diante da razoabilidade e o bom-senso ao analisar a matéria, várias razões existem para sustentar a

11 ADIn 789, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26.5.94, DJ 19.12.94, p. 35180.12 "The Concept of Law", ed. Clarendon, 1961, p. 136 in CUNHA. Jatir Batista. O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União. p. 13

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defesa da independência do MP-TC para o Ministério Público comum. Necessário se torna relatar osargumentos expressados pelos defensores dessa tese.

Em primeiro lugar, deve-se refutar, de imediato, a idéia da vinculação do MP especial aoParquet comum. Uma prova inequívoca dessa questão foi dada pelo próprio Supremo TribunalFederal, ao apreciar á ADIn 1.545-1, em sede de liminar, tendo como Relator o Exmo. MinistroOctávio Gallotti. Tal ação, ajuizada pelo Procurador-Geral da República em face da AssembléiaLegislativa do Estado de Sergipe e do Governador do mesmo estado, questionava os arts. 26 e 83da Lei Complementar Estadual nº 4, de 12 de novembro de 1990, do Estado de Sergipe, que assimafirmava:

"Art. 26. Funcionará junto ao Tribunal de Contas o Ministério Público, cujas atribuições ecompetência serão estabelecidas em lei e em normas elaboradas pela Procuradoria-Geral deJustiça.

Art. 83. Os cargos de Procurador da Fazenda Pública junto ao Tribunal de Contas, emnúmero de cinco, passam a denominar-se Procurador de Justiça e são transpostos, com osatuais ocupantes, para o Quadro do Ministério Público Estadual, aplicando-se-lhes, no tocanteàs suas atribuições e enquanto não editada a lei a que se refere o art. 26, as disposições doDecreto-Lei n° 272/70."

Ora, tais disciplinas violavam flagrantemente a matéria decidida na ADIn 789. Como pode dar alegislação sergipana atribuições estranhas ao próprio entendimento constitucional definido na ADIn789? Tal disposição estadual manifesta claramente o desejo de vinculação do MP-TC ao Parquet"comum". No entanto, demonstrada a lucidez e coerência da E. Corte Suprema, assim ficou decididaa liminar na ADIn 1.545-1:

"Por votação unânime, o Tribunal deferiu o pedido de medida liminar, para suspender,com eficácia ex nunc, até final julgamento desta ação direta, a execução e aplicabilidade dosarts. 26 e 83 da Lei Complementar n° 4, de 12.11.90, do Estado de Sergipe. Votou oPresidente. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Celso de Mello,Presidente. Presidiu o julgamento o Ministro Carlos Velloso, Vice-Presidente (RISTF, art. 37,I)."

Como se percebe, a idéia da vinculação mostra-se mais uma vez descartada.

Essa questão deve ser refutada, além da jurisprudência, também pela interpretação contextuale doutrinária acerca da matéria. Afinal, enquanto o Ministério Público comum está regularmenteinstituído na Constituição no capítulo referente às Funções Essenciais à Justiça, o MP-TC tem suascausas extensivas apenas ao Poder Legislativo. Ainda que as atribuições daquele não estejamrestritas ao sistema processual, necessariamente estão ligadas à prestação jurisdicional. Por isso, échamado de magistratura de pé. Ora, o MP-TC em nada tem sua ligação ao Judiciário, tampouco aatividades de prestação jurisdicional. É certo que o aspecto de verificação legal da fiscalização eexecução das atividades do Erário é sua tarefa, mas sem haver uma atividade voltada ao Judiciário.Ratificam essa questão os dizeres de Eliana Maria Lapenda de Moraes Guerra:

"O Ministério Público que junto às Cortes de Contas funciona (art. 130, CF) é uma instituiçãodistinta, dado o seu próprio campo de atuação, daquela configurada no artigo 128, CF, o MinistérioPúblico Comum. Enquanto este atua perante juízes e Tribunais do Poder Judiciário, .aquele age

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dentro do Tribunal de Contas, compondo-lhe a intimidade estrutural, mas com absolutaindependência e ausência de subordinação"13.

Com tais esclarecimentos, não só a questão da vinculação fica prejudicada, mas o argumentodefendido pela corrente contrária de que a difusão de tarefas executada pelo Ministério Públicoordinário poderia incluir as atividades desenvolvidas pelo MP-TC torna-se despiciendo. É certo que aespecialização é uma tendência imprescindível para tornar mais célere o fiel desempenho deatividades profissionais, mas desde que o órgão tenha atribuições para desempenhá-la. Ora, não écerto afirmar que o Parquet desempenha rotinas apenas de índole processual, mas necessariamenteessas atividades estão ligadas ao Poder Judiciário. O exercício de atribuições além de seusdomínios poderá até ferir a harmonia de poderes, constitucionalmente previsto pela Carta Federal(art. 2°). E, como foi visto, o MP-TC desempenha funções atinentes ao Poder Legislativo, portantofora da abrangência de atribuições que Ministério Público ordinário desempenha.

A não-existência institucional do MP-TC na Constituição Brasileira - conforme reconhecimentoprevisto na ADIn 789 - merece um comentário especial. A Constituição tem uma finalidade básica acumprir: a de regular e definir as normas gerais de convivência e harmonia social, conforme osprincípios e fundamentos do estado democrático de direito, e os objetivos traçados pela RepúblicaFederativa do Brasil. No entanto, com a complexidade das relações sociais e a dificuldade de seprever todas as situações imaginárias daí decorrentes, gerando lacunas, omissões, obscuridades oudúvidas, é que se deve voltar a atenção sempre aos princípios fundamentais, objetivos efundamentos que nortearam a elaboração da Constituição Federal, no sentido de integrar e/ouinterpretar a vontade real do legislador e, conseqüentemente, da sociedade. É a chamada Teoria dosPoderes Implícitos, desenvolvida por Marshal a partir do caso MacCulloch vs. Maryland. Dessemodo, a interpretação dos textos constitucionais é dominada pelo princípio de que quando aConstituição quer alcançar um fim (no caso, o controle financeiro e o orçamentário), propicia, aindaque implicitamente, os meios necessários a ele14 . E, uma vez regulada a estrutura constitucional doTribunal de Contas, os autores asseveram didaticamente: ... é a partir do perfil institucional; dasimilitude de funções, deveres, direitos e garantias como as instituições afins (em especial oMinistério Público Ordinário); e da dignidade constitucional outorgada pela Carta Constitucional, quese extrai toda a principiologia informadora do elenco de direitos, prerrogativas, garantias e deveresdo Ministério Público Especial e de seus membros15. Além do que, como pode uma Constituição queversa - segundo pesquisas a respeito do tema - sobre cerca de 270 matérias diferentes, abordar comprecisão todos os temas? Certamente que não há condições, em qualquer país estruturado, deapresentar uma legislação constitucional dispondo sobre tantos assuntos. Ou então sairá imperfeita,eivada de temas polêmicos e discutíveis, como os enfrentados nesta monografia. Não cabe aquiuma análise profunda do teor que deve cercar um trabalho constitucional nessa discussão - e nemme atreveria a dissertar sobre um tema tão precioso - mas a crítica que fica de uma construção tãocomplexa como a que foi executada pelo Congresso Nacional é a de que, buscando a perfeição emtantos itens, muitos ficaram deveras prejudicados por lhe faltarem fiéis atribuições previstas na CartaMagna e certamente a instituição do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas foi um deles.Desse modo, a instituição, de fato, não foi criada explicitamente no texto constitucional, masimplicitamente deve-se ressaltar a necessidade de sua existência em face do clamor social que alegitima. 13 GUERRA, Eliana Maria Lapenda de Moraes. Imprescindibilidade de um Ministério Público Especializado como Fator de Fortalecimento do próprioTribunal de Contas. p. 212.14 STF, RP 1.174/PE, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 125, p. 477 in. GOULART, Celestino, GUIMARÃES, Fernando Augusto Mello. O Ministério PúblicoEspecial e seus princípios fundamentais. p. 14115 GOULART, Celestino, GUIMARÃES, Fernando Augusto, Mello. O Ministério Público Especial e seus princípios fundamentais. p. 141.

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A ausência de subordinação e dependência no Poder Legislativo são argumentos para reforçara independência do MP-TC em relação ao Tribunal de Contas. Não há que se falar - argumentam osdefensores desta idéia - em submissão de um órgão ao outro no Poder Legislativo, afinal, não háuma escala hierárquica - como ocorre, por exemplo, no Poder Legislativo - até mesmo por motivosde preservação do processo democrático e o interesse social, observado que, para se fazer leisneste país, não há limitação, desde que se respeite a supremacia pública na feitura de tais ações. Jáse imaginou se houvesse uma submissão, por exemplo, do Tribunal de Contas ao Senado, ou doSenado à Câmara dos Deputados? O processo democrático estaria sendo cumprido? Certamenteque os interesses dos poderosos sobrelevariam qualquer anseio da massa popular. Sobre essaquestão, Lincoln Pinto da Luz enfatiza: Isto porque -em contraste com o que se passa no círculo doExecutivo, onde os órgãos se estruturam em cadeias de subordinação, ao longo das rígidas linhashierárquicas - na dimensão do Legislativo, como de resto na do Judiciário, prepondera umaorganização composta por coordenação: não há pensar em instituições superiores ou inferiores, emórgãos principais ou auxiliares16.

No que tange à ausência de subordinação do MP especial ao Tribunal de Contas, deve serobservado o lado prático da questão, isto é, na jurisprudência do Tribunal de Contas da União, ondeexistem inúmeros julgados que dão a prerrogativa do Ministério Público junto ao Tribunal de Contasde levar ao conhecimento da Corte de contas já verificadas, arquivadas e aprovadas pelo TC,mesmo se houver fatos supervenientes que demonstrem indícios da existência de fraude. É o que seapresenta nos Processos n°s TC 225.066.88.2, TC 225.099.89.6 e TC 225.145.90.1, cuja ementaficou assim: Recurso de Revisão interposto pelo Ministério Público. Contas do Governo do Estado doAcre (1987, 1988 e 1989) já julgadas regulares. Recursos recebidos da PETROBRÁS.Superveniência de fatos novos colhidos em Inspeção Especial realizada em decorrência de denúnciaque questiona a veracidade dos documentos relativos às Prestações de Contas. Acolhimento dorecurso objetivando o reexame das contas em conjunto com processo de denúncia17. Já no TC011.485.90.6, publicado no DOU de 30.9.92, fl. 13770, ficou assim definido: Revisão de Contas.Diretório Nacional do PT 1989. Contas julgadas regulares. Pedido de reexame pelo MinistérioPúblico. Inspetoria verifica divergência nos valores espelhados no exercício de 1990. Diligência parapronunciamento do responsável. Portanto, se há alguma dúvida de subordinação e dependência doMP especial ao Tribunal de Contas, a doutrina e a jurisprudência parecem refutar totalmente essesquestionamentos.

A tradição secular da presença ministerial junto ao Tribunal de Contas é outro aspecto quedeve sempre contar para a sua consolidação independente, una e insubordinável no cenárionacional. Ora, um órgão institucionalizado à longa data, responsável pela fiscalização das atividadesrelacionadas à receita pública, por onde já passaram grandes personalidades jurídicas nacionais,como Dídimo Agapito da Veiga Júnior, Ivan Luz, Augusto Olympio Viveiros de Castro, LeopoldoTavares Cunha de Mello, Christiano Martins da Silva, Francisco de Salles Mourão Branco e,atualmente, o Em. representante do MP-TCU junto ao Supremo Tribunal Federal, Min. Luiz OctávioPires e Albuquerque Gallotti, deverá sempre ser destacado e respeitado pela sua grandecontribuição na evolução das discussões, visando ao combate dos problemas nacionais.

Quanto à autonomia do MP-TC, aqui merece um comentário especial sobre o tema. A ADIn789-1 definiu a impossibilidade da autonomia do MP-TC em face da sua disposição existente na

16 LUZ, Lincoln Pinto da, ADIn 789 (Medida Cautelar), j. 22.10.92, RT 145, p. 148.17 TC 225.066.88.2, TC 225.099.89.6 e TC 225.145.90.1, publicado no DOU de 13.10.93, p. 15265. No mesmo sentido: TC 400.176.90.4 (TC400.134.90.0 - apenso), publicado no DOU de 8.12.92, p. 16929; TC 575.619.90.2, publicado no DOU de 20.9.93, p. 14033; TC 008.151.94.6,publicado no DOU 25.9.95, p. 14893 e TC 500.209.90.1, publicado no DOU de 13.12.93, p. 19117.

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legislação do Tribunal de Contas, razão pela qual ... encontra-se consolidado na `intimidadeestrutural 'dessa Corte de Contas, que se acha investida - até mesmo em função do poder deautogoverno que lhe confere a Carta Política .... A autonomia significa a capacidade de se autogerir,por legislação própria. Definitivamente, este não é o caso do MP-TC. Além do que, como já afirmado,prerrogativas como a concessão de férias, licenças e outros afastamentos, a fixação de vencimentose o ato solene de dar posse aos membros do Ministério Público especial são atribuições do Tribunalde Contas da União, previstos nos artigos 1°, XII e XIII, e 70, II, da Lei 8.443/93. Portanto, fica difícilimaginar um órgão autônomo diante de tantas limitações. No entanto, d. v., entendo que essaquestão deve ser visualizada também sob um outro prisma: como é possível falar em independênciae insubordinação do MP especial ao Tribunal de Contas sem subentender autonomia? Ora, umórgão que não está adstrito a qualquer ordem da Corte de Contas, exercendo livremente suaopinião, muitas vezes contrária à própria decisão do Tribunal de Contas, certo será reconhecer neleuma autonomia relativa no uso de suas atribuições. Deve-se ressaltar que autonomia, segundo odicionário Aurélio, também significa independência moral ou intelectual, e isso, o MP-TC certamentetem. Autonomia suficiente para emitir conclusões próprias, sem qualquer influência, a estabelecerconflitos no ideal de satisfazer o Erário. A limitação dessa autonomia encontra-se presente nasdisposições referentes ao MP especial, que a legislação atribui ao Tribunal de Contas.

Portanto, em que pesem as afirmações daqueles defensores de um Ministério Público único,com a submissão do especial ao ordinário, há um inegável conjunto de argumentos irrefutáveis,suficientes para legitimar a existência, independência e até uma autonomia relativa do MinistérioPúblico especial. A decisão do Colendo STF rechaça muitas opiniões em contrário.

2.2. Garantias fundamentais dos membros do MP-TC

Uma outra discussão, igualmente polêmica, refere-se aos direitos constitucionais previstospelos membros do MP-TC, no art. 130 da Carta Magna Nacional. Ele enfatiza: Aos membros doMinistério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições desta Seção pertinentesa direitos, vedações e fôrmas de investidura. A sua inclusão na seção referente ao Ministério Públicoordinário não passa de outro equívoco do legislador, ao não atentar para a diferença existente entreesses dois órgãos. Essa imperfeição técnica gerou diversas questões a serem analisadas. Emprimeiro lugar, o reconhecimento de tais direitos e deveres, semelhantes aos dos membros doMinistério Público junto à Justiça Comum, foi vista pelos integrantes deste quadro como um absurdo,observado que, injustificadamente, os membros do Parquet queriam exercer exclusivamente taisatribuições. Em segundo lugar, foi o momento propício para muitos enxergarem no MP-TC umaextensão institucional do próprio Ministério Público ordinário e, conseqüentemente, sua submissãoao Parquet. Alegavam que, se há uma igualdade entre direitos e deveres dos membros, era um sinalclaro da intenção de firmar o órgão do Ministério Público como uma instituição única.

No entanto, a própria ADIn 789 assentou tal discussão ao afirmar: ... A cláusula de garantiainscrita no art. 130 da Constituição não se reveste de conteúdo orgânico-institucional. Acha-sevocacionada no âmbito de sua destinação tutelar, a proteger os membros do Ministério Públicoespecial no relevante desempenho de suas funções perante os Tribunais de Contas. Esse preceitoda Lei Fundamental da República submete os integrantes do MP junto aos Tribunais de Contas aomesmo estatuto jurídico que rege, no que concerne a direitos, vedações e fôrma de investidura nocargo, os membros do Ministério Público Comum18.

18 ADIn 789, Rei. Min. Celso de Mello, j. 26.5.94, DJ 19.12.94, p. 35180.

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Destarte, o Supremo Tribunal Federal utilizou-se novamente do bom-senso e da razoabilidadepara definir tais questões, merecendo o aplauso de todos. Ora, a Constituição não é um lugar parafogueira de vaidades, em que atribuições exclusivas pleiteadas por uma ou outra classe devemprevalecer. Deve-se, acima de tudo, ser sensato, retomando-se a Teoria dos Poderes Implícitos,além da necessidade social. Como poderiam exercer suas atividades os membros do MP-TC, nacorreta fiscalização jurídica das questões relativas às contas públicas, se não houvesse direitos edeveres constitucionais amplos? É inegável a relevância pública de tais tarefas, de modo que épreciso dar-lhes amplos poderes para defender o patrimônio público, até mesmo de possíveisequívocos do próprio Tribunal de Contas. Portanto, não há que se falarem direitos, garantias,vedações e formas de investidura distintas dos membros do Parquet; afinal, ambos perfilham amissão de defender a ordem jurídica e o regime democrático, prestando relevante serviço deinteresse público, cada um na sua devida esfera de atribuições.

Quanto à diferença entre a extensão institucional do MP-TC e a garantia de seus membros,previstos constitucionalmente, vale reafirmar, conforme o trecho da ADIn 789: uma coisa é aexistência da Instituição MP-TC; outra coisa são os membros que ali exercem suas atribuições. Aintenção do legislador, naquele momento, foi a de instituir direitos e deveres referentes aos seusmembros, sem sequer revestir-se de caráter orgânico-institucional. Embora tenha sido prevista a suaexistência no artigo 73, § 2°,1, da CF/88, não houve recepção estrutural na Carta Magna Brasileira.Daí a necessidade de sua assentada em lei infraconstitucional, como foi determinada na Lei n°8.443/92. Desse modo, nos dizeres de Jatir Batista da Cunha: Uma coisa é a instituição - o MP/TCU-a qual se extrai da Lei n° 8.443/92; outra, a situação de seus membros, protegida pela Lei Maior,com predicamentos que permitem atuação independente nos seus encargos19.

Definida, portanto, a atribuição dos deveres e direitos concernentes aos membros do MP-TC,vem mantendo o E. STF sua coerência e inegável senso crítico nos julgamentos que vem proferindo,quando há o envolvimento das garantias, direitos e deveres dos integrantes das duas instituições - oMP-TC e o Parquet. Prova disso estão nos recentes julgados trazidos oportunamente à baila.

Um desses casos envolve a questão referente à atividade político-partidária, previsto no art.128, Il, e, da Constituição Federal. O art. revela a vedação constitucional do membro do MinistérioPúblico em exercer a atividade político-partidária, salvo nos casos previstos em lei. Além disso, abrea própria Constituição uma fragilidade tão grande ao membro do Parquet no que tange ao exercícioda atividade política que o art. 29, § 3°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias permiteaos membros do Parquet a possibilidade de, enquanto não forem aprovadas as leis complementaresrelativas ao Ministério Público, poderão os seus membros optar pelo regime anterior, no que respeitaàs garantias e vantagens, o membro do Ministério Público admitido antes da promulgação daConstituição, observando-se, quanto às vedações, a situação jurídica desta data 20. A questãoventilada no acórdão, entre outras discussões, levantava a indagação: o membro do MP especialteria as mesmas vantagens político-eleitorais atinentes ao membro do Parquet? Destarte, o C. STFestendeu as situações previstas constitucionalmente (arts. 128, § 5°, lI, "e" e 130, além do art. 29, §3° do ADCT) ao membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado do Rio deJaneiro, que pleiteava sua candidatura a Prefeito de uma cidade naquele Estado21. As demaisquestões - de natureza eleitoral - envolvidas no Recurso Extraordinário não dizem respeito aopresente trabalho.

19 CUNHA, Jatir Batista da. O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. p. 14-15.20 Constituição Federal de 1988, art. 29, § 3° do ADCT e Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n° 8.906/94, art. 83.21 Recurso Extraordinário n° 127.246-DF, Rei. Min. Moreira Alves.

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Em outra decisão proferida pela Corte Suprema, decidindo sobre litígio existente em Rondônia,o Parquet local pleiteava a utilização de seus membros para integrar as cadeiras vagas existentes noMinistério Público junto ao Tribunal de Contas. No entanto, assim decidiram, utilizando de sua fielrazoabilidade, os Ministros do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA - Ministério Público junto aos Tribunais de Contas: Parquet sui generis,instituído pela lei ordinária, sem ofensa à Lei Máxima, ao qual a Carta de 1988 veio a conferirfundamento constitucional (artigos 73, § 2°,1, e 130). Art. 130 da CF/88: norma restrita daintegral aplicação das disposições constitucionais pertinentes ao Ministério Público em geral,cuja inserção na Carta Magna se fez tecnicamente adequada e de forma inteligível, porquenecessária ao resguardo das peculiaridades que constituíram a própria razão de ser dainstituição de um Ministério Público especial. Recurso Extraordinário insuscetível deconhecimento 22.

Nova discussão doutrinária surgida das questões envolvendo os membros dos MinistériosPúblicos ordinário e especial diz respeito à competência para julgá-los, uma vez que isso não estáprevisto constitucionalmente no art. 105, 1, a, da Constituição Federal, artigo este que define acompetência de apreciação e julgamento do Superior Tribunal de Justiça. Seguindo ipsis litteris amanifestação da Carta Magna, assim asseverou o STJ:

EMENTA: RHC - CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL PENAL - MEMBRO DOMINISTÉRIO PÚBLICO - JUÍZO NATURAL - NULIDADE - A Constituição da República estatuiser da competência do STJ processar e julgar os membros do Ministério Público que oficiemperante Tribunais (art. 105, I, a). Aos membros do Ministério Público, junto aos Tribunais deContas, aplicam-se as disposições da referida seção (art. 130). Em conseqüência, oProcurador que atua no Tribunal de Contas do Estado tem, como juízo natural, o Tribunal deJustiça do Estado23. Vale ressaltar aqui a restritividade da lei constitucional ao delinearexpressamente a extensão do foro privilegiado, perante o STJ, apenas daqueles adstritos aosTribunais de Justiça dos Estados (o Procurador-Geral e o Vice-Procurador-Geral de Justiça,além dos Procuradores de Justiça); aos Tribunais Regionais Federais (os ProcuradoresRegionais da República); aos Tribunais Regionais do Trabalho (os Procuradores Regionais doTrabalho); aos Tribunais Militares (os Procuradores da Justiça Militar); e, finalmente, aosTribunais Superiores (o Vice-Procurador-Geral da República, os Sub-Procuradores-Gerais daRepública, o Procurador-Geral e o Vice-Procurador-Geral do Trabalho, além dosSubprocuradores-Gerais do Trabalho, o Procurador-Geral e o Vice-Procurador-Geral Militar,além dos Subprocuradores-Gerais da Justiça Militar). Já aqueles membros do MinistérioPúblico ordinário que atuam na justiça de primeira instância possuem igualmente o foroprivilegiado, mas de competência dos Tribunais de Justiça locais (Promotores de Justiça) edos Tribunais Regionais Federais (Procuradores da República). Tal disposição encontra-seprevisto na Lei Complementar n° 75, de 20 de maio de 1993.

E aí novamente se questiona: e os membros do MP-TC, dispõem também de foro privilegiado?A existência ou não do tal prerrogativa remonta novamente a idéia da fogueira das vaidades emrelação ao Parquet. Entendem alguns que não há que se falar em foro privilegiado diante de suanão-previsão legal. No entanto, novamente essa questão deve-se remeter aos juízos derazoabilidade e bom-senso, além da previsão constitucional do art. 130. Por um raciocínio lógico, sehá foro privilegiado aos membros do Parquet, e as garantias existentes a estes são iguais as dos 22 Recurso Extraordinário n° 120.970-4 - RO, 1ª Turma, DJ 8.3.91.23 RHC 2.226-0-PB, Rel. Designado: Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 2.2.93, RSTJ 46:401-487.

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membros do MP-TC, claro que o foro privilegiado estende-se a estes também. Adite-se isso àrelevante prestação pública realizada pelos membros do MP-TC, ante a verdadeira moção deconfiança depositada pelo interesse social na fiel fiscalização e execução dos cofres públicos,entende-se justa a aplicação do foro privilegiado a uma classe de tamanha expressão. E, finalmente,a instituição dessas garantias nas próprias Constituições Estaduais, que vêm reconhecendo em seustextos a prerrogativa de foro ao órgão ministerial especial, mostra-se irrefutável a existência dessebeneficio. Ratificando os argumentos apresentados na defesa da prerrogativa de foro ao MP-TC,necessário se faz ressaltar a fundamentação existente no corpo do trabalho desenvolvido noRecurso de Habeas Corpus citado, nas palavras do Min. Pedro Acioli : Se, por um lado, a falta defundamentação do ato constritivo era plenamente evidenciada, por outro lado, e agora, com maiorrazão, a sua condição de Procurador do Tribunal de Contas, nos termos do art. 130 da ConstituiçãoFederal, e art. 14 da Lei Estadual n° 3.627/70, c. c. o art. 73, § 6°, da Constituição Estadual,assegura-lhe o foro privilegiado, ratione personae, devendo, na hipótese, ser processado e julgadonos exatos termos do art. 104, XV, letra b, da Carta Estadual, portanto, perante o E. Tribunal deJustiça do Estado da Paraíba.

Certo é que não há qualquer justificativa legal para a sua inclusão - ainda que analógica - noart. 105, I, a, da Constituição Federal de 1988, definindo a prerrogativa de foro dos membros dóMP-TC junto ao Superior Tribunal de Justiça; querer, no entanto, tirá-los do privilégio de seremjulgados perante os Tribunais de Justiça locais seria ferir tanto o já assentado entendimentoconstitucional, quanto as legislações infraconstitucionais, a razoabilidade e o bom-senso.

Antes de finalizar o capítulo referente às divergências jurisprudenciais envolvendo o MP-TC,uma última abordagem aqui merece ser colocada em questão. Os membros desse órgão sentiram anecessidade de se criar uma instituição privada, sem fins lucrativos, capaz de defender os direitos easpirações do MP-TC, bem como de seus membros, visando resguardar os interesses da classe.Destarte, a Associação Nacional do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas foi criada comessa finalidade. Diante de sua extensão a todo território brasileiro, composição (pessoas de notóriosaber jurídico), finalidade e estrutura, estaria tal Associação legitimada para propor ação direta deinconstitucionalidade, nos termos do art. 103, IX da Constituição Federal? A Carta Magna assimdispõe: Art. 103. Podem propor ação de inconstitucionalidade: (...) IX - confederações sindical ouentidade de classe de âmbito nacional (ênfase nossa). Diante dessa situação prevista no textoconstitucional, muitas entidades de classe e confederações buscaram a sua legitimidade em taisprerrogativas: a AMAGIS (Associação dos Magistrados Brasileiros) e a ADEPOL (Associação dosDelegados de Polícia) tiveram seus direitos obtidos. A Associação Nacional do MP-TC, certa derevestir-se dessa natureza (entidade de classe), ajuizou a ADIn 832, em sede cautelar, contra aAssembléia Legislativa do Estado do Pará, argüindo a ilegitimidade desta ao definir as regrasatinentes ao preenchimento das vagas para Conselheiro de Contas, na forma prevista no art. 307 daConstituição do Estado do Pará, entendendo dificultar seriamente o acesso dos membros do MP-TCa tais vagas, violando, com isso, os arts. 73, § 2°,1, e 75 da Constituição Federal. A questãoanalisada na liminar, no entanto, versou sobre a legitimidade ativa da requerente para propor ou nãoADIns. E assim a E. Suprema Corte decidiu: Ação Direta de Inconstitucionalidade. IlegitimidadeAtiva. Associação do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas. Os membros do MinistérioPúblico junto aos Tribunais de Contas, quer sejam considerados como membros do MinistérioPúblico, quer como servidores do quadro próprio desses órgãos auxiliares do Poder Legislativo, nãoconstituem, por isso mesmo, categoria funcional autônoma, mas apenas fração dela, o que torna aAssociação que os congrega parte ilegítima, segundo os precedentes do Supremo Tribunal Federal,para a instauração do. controle concentrado de constitucionalidade. Ação direta de que não se

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conhece, por ilegitimidade ativa da autora244 . Razões existem para decidir dessa maneira: Alegou oMin. llmar Galvão, acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que a entidadenacional deve conter uma representatividade de âmbito nacional, e a mera juntada da Ata daAssembléia Geral de sua instalação e a aprovação de seu Estatuto, não eram provas suficientespara assim o considerar. Além disso; a reduzida composição de membros da Ata de sua constituiçãoafastava a idéia de representação nacional. E encerrou afirmando que tal associação representaapenas uma fração de todo o gripo que esta deveria representar, seja seus membros consideradosintegrantes do Parquet comum - hipótese essa afastada na ADIn 789 - ou integrantes do Tribunal deContas. A ADIn 846, também em sede de liminar, proposta pela Associação do Ministério Públicojunto ao Tribunal de Contas em face da Assembléia Estadual do Estado do Mato Grosso do Sul, teveo mesmo entendimento da ADIn 832, não conhecendo da ADIn, por ilegitimidade ativa da autora napropositura de tal ação. Logo, se não houver a mudança do entendimento manifestado pelo E. STFno julgamento das duas ADIns em sede de liminar, a tendência é reconhecer a ilegitimidade dessaentidade de classe na propositura de ações de inconstitucionalidade.

Situação semelhante viveu o Parquet comum, no julgamento, também de natureza cautelar, daADIn 1.402, em que a CONAMP (Confederação Nacional do Ministério Público) teve suailegitimidade para a propositura de ADIns decidida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Pormaioria, vencido o Min. Carlos Velloso (Relator), entenderam os demais eméritos Ministros presentesque não se trata a COMAMP de confederação, devido ao seu não-registro no Ministério do Trabalho,uma vez que deveria reger-se pela CLT; tampouco poderia ser chamada de entidade de classe, poisestas não podem ser constituídas por sociedades e associações diversas, como é o presente caso,observado que a CONAMP, nos dizeres do insigne Min. Maurício Corrêa, é uma associação deassociações, nos sentido lato da palavra25.

3. O MP-TC e o Ministério Público Comum: Necessidade da Harmonia no Interesse Público

Muito se discutiu até agora sobre a repercussão da existência ou não do Ministério Públicojunto ao Tribunal de Contas. De fato, foi preciso concluir as questões existentes a essa divergênciapara, de uma vez por todas, chegar a um consenso sobre as reais atribuições de cada órgão naestrutura do Estado. A ADIn 789 em muito contribuiu para pôr fim a um litígio que durava muitasdécadas.

No entanto, por mínimo que possa parecer, uma ferida de rivalidade foi aberta envolvendo taisórgãos, o que pode distanciar a relação entre os dois. E aí vem a pergunta? Será que isso éinteressante para a finalidade pública? Será que os princípios constitucionais da boa administração emoralidade administrativa estão sendo respeitados? A necessidade do alcance harmônico dessasduas instituições, no interesse da sociedade será o objeto de análise a seguir.

A Carta Magna foi elaborada pelo Congresso Nacional, pelos representantes eleitos do povo,mediante o sufrágio universal, que se exterioriza no país pelo voto. Exercem, com isso, o que MaxWeber chama de dominação legítima, com a incumbência de legislar as necessidades da populaçãoe traduzir em resultados a confiança popular depositada no parlamentar eleito.

As necessidades básicas para regular o bom andamento do estado democrático de direitoestão definidas na presente Constituição. Para manter a boa conduta das esferas de poder, órgãosdiversos foram criados, ou mantidos conforme as Constituições anteriores. Entre esses organismosestão o MP-TC e o Ministério Público ordinário. Sua presença é igualmente importante no cenário

24 ADIMC 832/PA; Rei. Min. limar Galvão, j. 8.9.93, DJ 12.11.93, p. 24022.25 ADIMC 1402/DF, Rei. Min. Carlos Velloso, j. 29.2.96, DJ 19.4.96.

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nacional. Ambos têm tradições que demonstram a confiança depositada pela população nodesempenho de suas atribuições. E, acima de tudo, ambas as instituições perfilham a missão dedefender a ordem jurídica e o regime democrático. Portanto, razão não há para discórdias infindáveisem filigranas, se levarmos em conta a finalidade básica e comum das duas instituições. A finalidadeparece tão próxima a ponto de a Dra. Anadyr de Mendonça Rodrigues, Subprocuradora-Geral daRepública, no RE 120.970-RO, referir-se ao Ministério Público especial como órgão restrito aodesempenho das funções institucionais de custos legis junto ao Tribunal de Contas da União26,tarefa essa - fiscal da lei - também exercida pelo Ministério Público comum junto ao Poder Judiciário.Ora, se ambas possuem suas atribuições pertinentes, para que atiçar rancores entre eles? Quem saiperdendo em toda essa discussão é o próprio interesse público. Reitero aqui a consideração de quea harmonia entre os órgãos que compõem a estrutura dos poderes do Estado é fundamental para aconsolidação do próprio poder estatal e o fortalecimento - tanto interno quanto externo - do Brasil.

À medida que as discussões se acirram entre os órgãos que compõem a estrutura fundamentaldo Estado, a tendência à fragilidade do sistema torna-se perigoso até mesmo para o equilíbrio dospoderes do Estado. O resultado desses conflitos é catastrófico para qualquer nação. As ditaduras,guerras civis e regimes fascistas são exemplos desse desequilíbrio estatal, que ganham força epassam a dominar a partir de desentendimentos entre os próprios organismos que compõem acélula-mãe do Estado. Cite-se, por exemplo, o golpe de estado, em 1937, realizado pelo entãoPresidente Getúlio Vargas que, enfatizando a necessidade de uma sobreposição do Poder Executivofrente aos demais poderes, ante a suposta ameaça do Plano Cohen plano elaborado peloscomunistas para tomar o poder no país - obteve tal ampliação de governo e, diante da soberaniaobtida, dissolveu o Congresso Nacional, com o apoio das Forças Armadas, prendeu políticos rivais,fortaleceu a censura, outorgou uma Constituição - a de 1937 - inspirada nos moldes poloneses e nosregimes ditatoriais fascistas da Europa, e reinou absoluto por mais de oito anos, até todo umprocesso de redemocratização fazer restabelecer o Estado democrático.

Pode até parecer exagerado o exemplo ditatorial acima relatado à discussão deste trabalho,mas o objetivo aqui é enfatizar a problemática do conflito de órgãos e poderes do Estado,fragilizando a estrutura do país como um todo.

Além disso, está enganado quem imagina que as atribuições completamente distintas exercidaspor órgãos de diferentes esferas de poder - como é o caso do Ministério Público especial e docomum - podem transformar-se em trabalhos mais completos e aprofundados, se exercidos emharmonia. Em primeiro lugar, esta deve (e deverá sempre) ser uma regra geral, estabelecida pelaprópria Constituição Federal, em seu art. 2°: São Poderes da União, independentes e harmônicosentre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. É certo que o Ministério Público comum não seinsere nesses poderes, mas deve sempre ser visualizado como um órgão de controle externoessencial ao bom desempenho da Justiça e, conseqüentemente, do Estado, devendo, portanto,figurar sua harmonia com os poderes existentes.

Em segundo lugar - e principalmente este - pelo inúmeros exemplos práticos que revelam ovalioso corolário da harmonia entre os órgãos para o bom desempenho das funções públicas. WalterAlencar Rodrigues27, com muita propriedade, enumera duas ilustrações perfeitas para revelar aimprescindível atuação harmônica do Tribunal de Contas - e, logicamente, o Ministério Público juntoà Corte - e o MP comum. Nas suas palavras: O primeiro exemplo diz respeito à Hidrelétrica de Itá, norio Uruguai, na divisa dos Estados de Santa Catarina e do Rio Grande do Sul. Tratava-se de 26 RE 120.970/RO, Rei. Min. Moreira Alves, j. 16.10.90.27 Procurador-Geral em exercício, do MPTCU. Palestra proferida em 25.5.95, na Câmara do Patrimônio Público do Ministério Público Federal.

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concessão de obra pública de valor superior a um bilhão de dólares, cuja produção de energiaelétrica seria apropriada por grupos privados, beneficiados por cláusulas de evidente ilicitude.

O MPF propôs Ação Civil Pública perante a Justiça Federal, na qual questionava a legalidade ea legitimidade da concorrência, alegando, fundamentadamente, violação de princípiosconstitucionais, desvio de finalidade e a ilegalidade da apropriação da totalidade da energiaproduzida por concessionários não remunerados por tarifa.

Não obstante a relevância dos fundamentos jurídicos da impetração e a qualidade do trabalhorealizado por Procuradores, a Justiça Federal em nenhum momento concedeu medida liminar,paralisando a contratação.

Com fundamento nos mesmos dados, o TCU procedeu à suspensão da formalização docontrato, provocando profunda repercussão e o reestudo de toda a temática ligada à questão dotraspasse do produto da concessão a entidades privadas.

Nesse caso, houve louvável troca de informações e peças processuais entre os Analistas doTCU, encarregados do acompanhamento da concessão, e os Procuradores da República, autores daAção Civil Pública. Ganhou o interesse público28 (ênfase nossa). Deve-se observar que, junto aosAnalistas do TCU, estão sempre presentes na verificação da legalidade restrita da questão apresença dos membros do MP-TCU.

A segunda ilustração prática ocorreu no âmbito eleitoral. Como o autor assevera: A LeiOrgânica do TCU determina que este deverá enviar ao MPE o nome dos responsáveis cujas contashouverem sido julgadas irregulares nos cinco anos imediatamente anteriores à eleição. O MinistérioPúblico Eleitoral, por sua vez, deverá impugnar as candidaturas de todos aqueles condenados peloTCU. Obviamente, há veemente necessidade de troca de informações entre o TCU e o MPE29. Aquinovamente há participação do MP-TC na apreciação jurídica da matéria fiscal/eleitoral, nos termosda lei.

Aplausos efusivos a tais iniciativas. Esses são apenas dois exemplos que deveriam se tornarregras no cenário nacional. Afinal, é essa harmonia no desempenho de suas atividades que o poderpúblico necessita de dois órgãos de fiscalização e controle, como é o caso do MP-TC e do MinistérioPúblico ordinário. O mesmo autor dos exemplos encerra seu discurso com uma colocação brilhante:... posso acrescentar que a identidade de propósitos de controle da administração pública, nacontenção de ilegalidades, aproxima as duas instituições e impõe que seus integrantes atuemdeforma cada vez mais conjunta num propósito comum, a salvaguarda do interesse público30.

Essa harmônica relação entre o MP-TC e o Ministério Público comum tem logrado tambémêxitos na jurisprudência do Tribunal de Contas da União. No TC 300.001.93.2, publicado no DOU de5.9.94, p. 13.365, enfatiza a importância dos dois órgãos no exercício de suas devidas atribuições,em espírito de equipe e coordenação. O Ministério Público Federal, por seu procurador, Onofre deFaria Martins, denunciou a Escola Agrotécnica Federal de Colatina (ES) por irregularidades nas suascontas financeiras. Instado a manifestar-se, o MP-TCU requisitou, de imediato, a revisão das contasem relação aos três exercícios anteriores da Escola, ainda que já tivessem sido aprovadasanteriormente. E a ementa do julgado pelo TCU refletiu o ótimo trabalho executado na defesa dointeresse público: Denúncia formulada por Procurador da República contra a Escola Agrotécnica

28 RODRIGUES, Walter Alencar. Atuação do Ministério Público perante o Tribunal de Contas da União. p. 2129 Idem, p. 22.30 Idem, ibidem.

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Federal de Colatina (ES). Possíveis irregularidades com reflexos sobre contas já julgadas pelo TCUPedido de revisão interposto pelo Ministério Público. Provimento. Reabertura das contas.

Finalizando, observou-se que a verdadeira função dos órgãos previstos na Constituição Federalde 1988, destinados a proteger o estado democrático de direito, seus princípios, fundamentos eobjetivos: a de trabalharem em cooperação, agindo sempre de acordo com a lei, conforme asnecessidades de sua clientela, isto é, a população brasileira. É preciso deixar vaidades e problemasdo passado para trás. Sabe-se que muita evolução houve no sentido de reduzir os atritos relatadosnesse trabalho - e a doutrina e jurisprudência colaboraram muito nesse sentido - mas o principal éestar à frente das discussões. Hoje, cabe aos doutrinadores do MP-TC, por exemplo, discutir amelhor forma de se alcançar uma precisa fiscalização das contas públicas, ainda tão burladas nestepaís. Certamente que a tarefa não é fácil.

Apesar dos grandes esforços que comunidade e agentes políticos nacionais têm feito nosentido de amenizar a grave situação da desigualdade brasileira, a fiscalização das contas públicas,seja na sua captação ou distribuição financeira, apresenta inúmeras deficiências (recursos humanosinsuficientes, legislações ambíguas) que têm de ser corrigidas urgentemente, sob o risco de agravarainda mais a situação tributária nacional. Cabe à sociedade - além dos órgãos de fiscalização, da leiou não, como estes exaustivamente estudados nesta monografia (MP-TC, Tribunal de Contas eMinistério Público comum) - encontrar saídas para retificar os graves problemas atuais. Essadiscussão tem incomodado e incomodará muito mais os estudiosos de polêmicas desse gênero,refletindo a evolução clara de sua mentalidade em debater novos temas desse assunto, temas essesmais saudáveis ao interesse nacional.

Conclusão

Observou-se, ao longo deste trabalho, discutir os assuntos mais polêmicos envolvendo oMP-TC. A sua existência desvinculada do MP comum parece, pela doutrina e jurisprudência atual,pacificada diante das decisões sobre o assunto. Além disso, o reconhecimento de sua instituiçãodentro do contexto institucional, bem como a garantia e deveres de seus membros denotam oreconhecimento e a confiança que a sociedade brasileira deposita no desempenho de suasatribuições.

Uma vez obtidos tais sucessos, cabe ao MP-TC lutar para dignificar ainda mais o seu trabalho,atuando em harmonia com os demais órgãos de fiscalização, a fim de fazer valer o Estado eficiente,equilibrado e igual. Infelizmente, os casos de fraude à previdência, o rombo orçamentário pordeputados e senadores revelaram a ineficiência dos aparelhos de fiscalização nacional. É precisoestudar meios de ação mais fortes, seguros e ágeis, capazes de conter manobras que só tendem adesequilibrar o sistema e atrasar o país frente aos demais Estados Nacionais.

Argumentos, como a larga extensão territorial e a quantidade populacional para justificar aincrível lesão aos cofres públicos, são desprezíveis, quando se têm em um país como o Brasilhomens públicos de notória sapiência no assunto, magistrados e membros dos órgãos defiscalização nacionais, capazes de encontrar meios mais eficientes de vencer a impunidade e afraude. Basta vontade política, iniciativa e determinação para vencer os obstáculos existentes nocaminho e, certamente, lograr-se-á êxito nessa batalha. Uma coisa é certa: harmonia, cooperaçãoentre os órgãos e perseverança são requisitos imprescindíveis para que isso ocorra.

4. Bibliografia

408

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410

ASPECTOS SOBRE DIREITOS REFERENCIADOS DOSERVIDOR PÚBLICO

José de Albuquerque CoêlhoAuditor Jurídico do TCBA

Instado a se manifestar acerca de dúvidas, de prefeitura municipal, em que a lei orgânica,inscrevendo a adoção de regime jurídico único, insculpiu como sendo o celetista, no item I daconsulta e, no 2, mencionou o direito à licença-prêmio por assiduidade, aos cinco anos de serviço ecorrespondente a noventa dias de utilização, enquanto, no item 3 da consulta, entende ser aplicadoao servidor público, por ela denominado de funcionário municipal, contratado, o recolhimento doFGTS e do INSS, sem direito a licença prêmio por assiduidade, o Auditor Jurídico subscritoposicionou-se, opinativamente, como segue:

Considerações Preliminares deste Parecer

Primeiramente, não se depreende da normatização constitucional um estabelecimento denormas denominadas celetistas, ou não, para regular a situação funcional do servidor público civil,de qualquer dos poderes constituídos, de suas autarquias e fundações públicas.

O que a Constituição da República Federativa do Brasil instituiu foi a adoção de um RegimeJurídico único para todos os servidores públicos civis de cada administração, seja da União, seja decada Estado Federado, seja de cada Município da organização político-administrativa da República(arts. 1° e 18 da Constituição Federal).

A Constituição do Brasil dogmatizou no caput do seu art. 39 a institucionalização do RegimeÚnico e Planos de Carreira para a generalidade dos servidores públicos civis, em contraposição aoque reinava antes, sob regência de legislações diversificadas, como eram, no plano federal, a Lei n°1.711, de 28.10.52 (estatuto) e a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo DL n°5.452, de 1°.5.43.

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A união elaborou a Lei Federal n° 8.112, de 11.12.90, para dar cumprimento ao disposto nocitado caput do art. 39 cumulado do disposto no art. 24 do Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias (ADCT), declarando o enquadramento no art. 243 do mesmo diploma, do seguinte dizer:

"Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por estalei, na qualidade deservidores públicos, os servidores dos poderes da União, dos ex-territórios, das autarquias,inclusive asem regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei n° 1.711, de 28 deoutubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidaçãodas Leis do Trabalho, aprovada pelo DL n° 5.452, de 1° de maio de 1943, exceto oscontratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após ovencimento do prazo de prorrogação."

O Estado Federado da Bahia procedeu de modo assemelhado ao estatuir o diploma legal deregime único para os seus servidores públicos civis, nos termos do art. 263 da Lei estadual n° 6.677,de 26.9.94, ao instituir o estatuto (statutu), que é "... lei orgânica de ...; sociedade ou associação,constituição, ordenação, regra; regulamento . ... conjunto de ..., de regras; código . ..."

"Estatutário,... Relativo a, ou contido em estatuto (s): disposição estatutária ... Diz-se defuncionário cujo vínculo empregatício é regido por estatuto próprio do poder público a queserve ... Funcionário estatutário (2)." (Novo Dicionário da Língua Portuguesa - Aurélio).

Portanto, estatutário é todo servidor público, porque deve dispor de um estatuto elaborado pelaadministração pública, na atualidade, constitucionalmente, submetido ao Regime Jurídico do diplomalegal para os servidores do mesmo ente público, salvo declaradas exceções.

O artigo acima, expressou:

"Art. 263. Ficam submetidos ao regime jurídico desta lei, os atuais servidores dosPoderes do Estado, das suas autarquias e fundações, regidos pela Lei n° 2.323, de 11 de abrilde 1966, bem como os regidos pelo DL n° 5.452, de 1° de maio de 1943 (Consolidação dasLeis do Trabalho), exceto os servidores contratados por prazo determinado, cujos contratosnão poderão ser prorrogados após o vencimento dos respectivos prazos."

Portanto, eliminou-se, no mínimo, a duplicidade de tratamento em regime jurídico sobreservidores públicos.

A tese apresentada pela profa. Universitária, advogada e ex-procuradora-geral do Município deBlumenau, Sandra Krieger, introduziu texto assim redigido (Boletim de Direito Municipal - ano 10NDJ 1994 - p. 544 a):

"De maneira peremptória, concluindo pela total impossibilidade de adoção do regime celetistaao funcionalismo público, podemos citar os eminentes Professores: Adilson Abreu Dallari, CelsoAntônio Bandeira de Mello e Lúcia Valle Figueiredo, cujas respeitáveis assertivas merecemtranscrição:

'Assim sendo, sem embargo do respeito a numerosas opiniões em contrário, entendemosque o regime jurídico único, previsto no art. 39 da CF, é (e somente pode ser) o regimeestatutário, para o pessoal permanente.

A utilização da CLT pela administração direta e autárquica é aberração. Isso só ocorreuno passado em face da errônea crença de que, adotando o regime celetista, o governante(como qualquer dono de empresa privada) poderia contratar pessoal à vontade, sem limitaçãoquanto ao número e sem a necessidade de concurso público, podendo também despedir

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qualquer empregado, a qualquer tempo, mesmo imotivadamente, e, além disso, podendoainda estabelecer a remuneração que lhe aprouvesse.

O grande prestígio alcançado pelo regime celetista na administração pública somente seexplica pelas aberrações e inconstitucionalidades que foram cometidas em seu nome. Naverdade ele é totalmente inadequado à administração pública, até mesmo porque foi talhadopara disciplinar o relacionamento entre empregados e empregadores, no setor privado daeconomia, visando à defesa do trabalhador. Já o regime estatutário é o que se ajustaperfeitamente ao regime jurídico administrativo, que tem como norte, sempre, a defesa dointeresse público" (Adilson Abreu Dallari, Regime Constitucional dos Servidores Públicos, RT,28 ed., 1990, fl. 49).

Neste mesmo diapasão:

"Assim, aparece como inequívoco que o regime constitucionalmente previsto comoidôneo para a genérica regência da normal, ordinária, dos servidores públicos é o regime ditoestatutário: regime do cargo público.

Resulta, pois, que o regime de emprego, disciplinado pelas normas trabalhistas, é excepcional(ainda que, como se demonstrará, não haja sido radicalmente banido). Só cabe utilizá-lomarginalmente e para as atividades que não demandem os já aludidos atributos garantidores daindependência ante eventuais pressões ou injunções capazes de comprometer a impessoalidade daadministração" (Celso Antônio Bandeira de Mello, ob. cit. fl. 109).

"Não temos dúvida em concluir que o Regime Jurídico, apontado no texto constitucional,é, para as situações examinadas, o estatutário."

Não obstante o conteúdo das doutas doutrinas supra, há entendimento em sentido oposto, masno nosso modesto entender sem o respaldo constitucional.

O art. 24 do Ato das Disposições Constitucionais Transitória (ADCT) traçou a direção transitóriano seguinte teor:

"A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios editarão leis que estabeleçamcritérios para a compatibilização de seus quadros de pessoal ao disposto no art. 39 daConstituição e à reforma administrativa dela decorrente, no prazo de dezoito meses, contadosda sua promulgação."

O rastro deixado pelo caput anterior do art. 39 da Carta Magna era taxativo:

"Art. 39. A união, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito desua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores daadministração pública direta, das autarquias e das fundações públicas."

§ 2° deste art. determinava:

"§ 2° Aplica-se a esses servidores o disposto no art. 7°, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV;XVI, XVII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX (eliminados o VI e o XXIII pela Emenda Constitucional n°19 -DO da União - Atos do Congresso Nacional - 5.6.98)."

Os direitos acima impostos em favor do servidor eram e são:

IV - salário mínimo;

413

VI - irredutibilidade de salário (agora eliminado, Emenda Constitucional n° 19/98, e conceituadana nova redação no inc. XV do art. 37);

VII - garantia de salário para percepção variável, nunca inferior ao mínimo;

VIII - décimo terceiro salário;

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

XII - salário-família para os seus dependentes;

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatrosemanais...;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à donormal;

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salárionormal;

XIX -licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

XX - proteção do mercado de trabalho da mulher;

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho;

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas (eliminado pela EmendaConstitucional n° 19/98); .

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão pormotivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Por conseqüência lógica, outros direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, catalogados nosoutros itens do art. 7°, não se aplicam aos servidores públicos, inclusive o III que concede fundo degarantia do tempo de serviço."

Podem ser aplicados, à mercê da vontade político-administrativa isolada da União, dosEstados, do Distrito Federal e dos Municípios, outros direitos e vantagens, como sói acontecer nosestatutos, dos atuais regimes jurídicos únicos dessas múltiplas instituições, a exemplo do Estado daBahia que concede entre outros direitos o das licenças, a saber (Lei estadual n° 6.677, de 26.9.94 -estatuto do regime jurídico único);

"Art. 98. Conceder-se-á licença ao servidor, além das previstas nos incs. IV, V e VI doart. 120 (benefícios);

I - por motivo de doença em pessoa da família;

II - por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro;

III - para prestar o serviço militar obrigatório (único extensivo ao trabalhador);

IV - para concorrer a mandato eletivo e exercê-lo;

V - prêmio por assiduidade;

VI - para tratar de interesse particular; e

VII - para o servidor-atleta participar de competição oficial."

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Tudo isso sem prejuízo do respeito ao ideal administrativo do art. 169 da CF.

Como enfeixamento da tese defendida nestas considerações preliminares deste parecer,transcreve-se excerto do ilustre Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Velloso, constante doacórdão, em que ele fora relator, publicado na Revista de Direito do Trabalho n° 80, p. 169 a 177,transcrito na tese da profa. Sandra Krieger Gonçalves Silva, publicada no BDM referido, p. 547:

"É certo assim que as relações do servidor público com o Estado são diferentes daquelas quese estabelecem entre empregado e patrão. Por isso, não é viável dar-lhes tratamento igual e nem aConstituição o fez.

Tanto isso é verdade que, quando quis conferir ao servidor público alguns dos direitosatribuídos aos trabalhadores em geral, a Carta mandou aplicar-lhes os preceitos correspondentes.Se ambas as categorias tivessem o mesmo status, os servidores públicos só por isso gozariam dosmesmos direitos daqueles trabalhadores, não havendo razão para a carta mandar aplicar-lhes asnormas que os prevêem.

E mais: Os próprios preceitos constitucionais sobre servidores públicos, de acatamentoobrigatório por todas as pessoas políticas, demonstram a diversidade de tratamento, com aconcessão, em favor do interesse público; de garantias inexistentes para os empregados privados(ob. cit., p. 170).

Outros Aspectos da Consulta

1. Direito ou Não a Licença-Prêmio Por Assiduidade:

A Lei Orgânica do Município concedeu no inc. XX do art. 84 este direito ao servidor público doMunicípio.

Enquanto vigorar esse dispositivo, na Lei Maior do Município, não se tem como negá-la, apesarde não se dispor nesta oportunidade da lei de Estatuto do Servidor Público Municipal. .

2. Do Direito do FGTS:

Pelos entendimentos que se seguirão, é incabível constitucionalmente ao servidor público.

Citados na tese referida da profa. Sandra Krieger, tem-se:

a) o jurista Ivan Barbosa Rigolin (p. 548):

"O só fato de ser servidor público da administração direta, autárquica ou fundacionalpública exclui a esse servidor a aplicabilidade do FGTS - eis o que ainda se custa a perceber.

O raciocínio, em verdade, é dos mais simples, e não enseja nem admite o cipoal demalabarismos e mandracarias interpretativas que freqüentemente se observa até mesmo porjuristas renomados, seguramente surpreendidos ou até hoje estonteados com a novidadeconstitucional - ainda que decorridos quase cinco anos de novidade."

E adiante doutrina ele:

"Parece-nos que o FGTS não é devido a qualquer servidor público brasileiro desde aedição da Constituição, que retirou a autorização para recolhimento, em nome de qualquerservidor, por força de exclusão do inc. III, do art. 7°, do rol de incisos constantes do § 2°, doart. 39. Com efeito, apenas alguns direitos sociais criados pela Constituição para otrabalhador, ou por ela mantidos, são aplicáveis aos servidores públicos, por força do § 2° doart. 39; e entre esses não está o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço."

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b) O prof. Arion Sayão Romita (Regime Jurídico dos Servidores Civis, LTR, 1993, p. 21; (p.548):

"Criou-se uma situação paradoxal: os antigos empregados, atualmente servidorespúblicos, são titulares de depósitos bancários do FGTS. Mas o sistema do FGTS éincompatível com o Regime Jurídico dos Funcionários Públicos; eles gozam de estabilidade noserviço público, enquanto o FGTS tem por finalidade garantir o tempo de serviço, já que excluio direito à estabilidade ... . Não há, nunca houve e nem pode haver extensão do FGTS aosfuncionários públicos: a Constituição, no art. 37, 2°, estende aos funcionários inúmeros incisosdo art. 7°, mas não o inc. III, que alude exatamente ao Fundo de Garantia por Tempo deServiço."

c) O administrativista Diógenes Gasparini, p. 549:

"Não se pode, conforme já decidiram nos tribunais, ampliar o rol dos direitos que marcamo regime institucional (RTJ 58.306).

De conformidade com o § 2° do art. 30 da Lei Maior, dos direitos outorgados pelo art. 7°aos trabalhadores urbanos e rurais, apenas os indicados nesse parágrafo são aplicáveis aosservidores públicos civis."

3. Mesmo com a retirada da expressão Regime Jurídico único do caput do art. 39 daConstituição Federal pela nova redação da Emenda Constitucional n° 19, DOU de 5.6.98, ficoumantida no introduzido § 3° a aplicação restrita aos servidores púbicos dos declinados itens do art.7° com eliminação do VI (com redação do inc. XV do art. 37) e do XXIII.

Transcrevem-se abaixo os teores anteriores e atuais do art. 37 e seu § 2°, agora 3°, da CF.

Anterior:

"Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito desua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores daadministração pública direta, das autarquias e das fundações públicas."

Atual:

"Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão Conselho depolítica de administração e remuneração de pessoal, integrados por servidores designadospelos respectivos poderes."

Anterior:

"§ 2° aplica-se a esses servidores, o disposto no art. 7°, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV,XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX."

Atual:

"§ 3° Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art., 7°, IV, VII,VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecerrequisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir."

Como finalização temática, vê-se resultar a adoção eclética de dispositivos oriundos deconcessões da CLT, e da atual Constituição, nos termos dos incisos acima, e de outros vindos detradições e experiências administrativas para a feitura dos estatutos do Regime Jurídico dosServidores da Administração Pública Direta (art. 37 da CF), autárquica e funcional (art. 38, CF).

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4. Do Recolhimento Previdenciário - Ao INSS ou a qualquer outra Instituição

A Previdência Social tem o objetivo de estender-se ao maior número possível de pessoas, tantoque o § 1° do art. 202 da CR assegura:

"§ 1° Qualquer pessoa poderá participar dos benefícios da Previdência Social, mediantecontribuição na forma dos planos previdenciários."

Efetivamente, o empregado de situação regularizada fica vinculado ao Sistema Nacional doINSS, nos termos dos planos de benefícios da Previdência Social da Lei federal n° 8.203 de 24.7.91e Dec. n° 2.172. de 5.3.97.

Entende-se que haja possibilidade de celebração de convênios de entes públicos com aPrevidência Social, pela precariedade de recursos e até impossibilidade material da grande maioriados municípios brasileiros instituírem isoladamente, cada um deles, organizações previdenciáriasque tivessem condições econômico-financeiras de funcionarem em toda plenitude institucional.Poderiam sim, conveniarem entre si para criação de Instituto Previdenciário, evitando, assim, aprevisível falência da Instituição local.

Por exemplo, os três Poderes dó Estado da Bahia (Executivo, Legislativo e Judiciário), sãovinculados ao FUNPREV (previdência) e PLANSERV (saúde) com duas contribuições distintas.

5. Situação dos Servidores em Relação ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

Desponta o direito adquirido e consumado com os recolhimentos do FGTS em conta bancária,concedido no art. 84 da Lei Orgânica do Município, como igualmente procederam governos federaise estaduais em relação aos contratados até a sanção ou promulgação da lei do regime.

O corretivo legal a ser introduzido pelo Município, com base na voa redação do art. 30 da CFcombinado com o seu atual § 3°, objetivando expurgar a figura do FGTS para servidor público,atenderá a delimitação da Constituição da República para observância dos seus princípios epreceitos (arts. 29 e 37), a que se submete a prerrogativa de o Município legislar sobre assuntos deinteresse local (art. 30,1).

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O MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AOS TRIBUNAIS DE CONTAS*

Maria Stela de Albuquerque Campos

1. Introdução

1.1. Histórico

"Em 1764 Cesare Beccaria publicou seu famoso tratado Dos delitos e das penas, no qualcondenava a teoria comum de que as punições deviam ser as mais severas possíveis a fim dedissuadir criminosos em potencial. Insistindo em que a finalidade dos códigos deveria ser aprevenção do crime e a reforma dos que houvessem seguido o mau caminho, e não avingança, ele recomendava a abolição da tortura como indigna de nações civilizadas... Ao fimdo século XVIII algum progresso fora obtido na redução das penas, em eliminar a punição aosdevedores e em fornecer trabalho e melhor alimentação ao presos." (BURNS, Edward McNall.História da Civilização Ocidental. 318 ed. São Paulo: Globo, 1993. V. 2, p. 465.

A idéia de uma adequação das normas positivadas à realidade social contemporânea, é umdos alicerces do tão criticado pensamento do Direito Alternativo. Entretanto, em pleno século XVIII,com o jurista de Milão Cesare Beccaria, já se tratava a questão de penas menores, mais condizentescom a sociedade da época. Inclusive, já naquele momento histórico de luzes, em meio ao emergir doIluminismo, discutia-se que não só a aplicação de sanções converte ao bem um criminoso, masantes a averiguação do crime em todas as suas formas, para se mostrar à Nação o quantum deprejudicial ocorre quando se pratica uma ilegalidade. Se assim é, torna-se imprescindível a presençaao lado da Administração Pública de órgãos que visem justamente, em um primeiro instante, averificação dos atos que estão sendo praticados em desacordo com a estrutura normativa.

Um dos órgãos incumbidos da aplicação da Lei é o Ministério Público. Todavia, em se tratandode Ministério Público junto aos Tribunais de Contas, não incorre nele poder discricionário, nemsancionatório, conforme se verá mais adiante, o que não lhe tira o caráter axiológico de fiscal da Lei,implicando-lhe importância de tal magnitude, que o torna, essencial à buscada legalidade e * Monografia premiada em 3ª colocação no 1 Concurso Nacional de Monografias, promovido pela Associação Nacional do Ministério Público junto aosTribunais de Contas.

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conseqüente construção de uma vida mais organizada e com justiça social, pensamento esse jáproveniente de Beccaria que inadmitia somente a redução das penas, mas via a extremanecessidade da construção de órgãos fiscalizadores da aplicação legislativa, função hoje doMinistério Público, e em especial, com relação à aplicação das leis envolvendo finanças, doMinistério Público junto aos Tribunais de Contas.

A evolução da organização popular, gera estruturas mais complexas determinantes para ocontínuo crescimento. Foi assim que se formou a estrutura Estatal e junto' com ela emergiram váriosmecanismos que viabilizaram seu funcionamento.

Dessa forma, pouco a pouco deixava-se de lado uma vida predominantemente feudal, peculiarà Idade Média, para dar-se as boas vindas a um Estado que trazia consigo novos ditames deconvivência em comum.

Não havia mais espaço para a velha performance dos feudos, onde, só com a Revoluçãoagrícola, pensava-se na cobrança de rendas e mesmo assim, essa era feita pelo senhores, agindocomo se fossem Tribunal de Contas da atualidade, senão veja-se: "Por vários motivos, os senhoreslucraram mais ainda que os servos com a revolução agrícola. Mais que isso, assim que os senhorescomeçaram a preferir rendas a serviços, descobriram que era fácil elevar as rendas. Na qualidade decoletores de rendas, os senhores não precisavam supervisionar pessoalmente suas terras, comoantes, e passaram a viajar com mais liberdade, às vezes tomando parte em Cruzadas, às vezesvivendo em cortes reais. (BURNS, Edward McNall. História da Civilização Ocidental. 34' ed. SãoPaulo: Globo, 1'993. V. 1, p. 246.

Foi nesse contexto que o Mundo presenciou Revoluções tão marcantes quanto as do séculoXVIII, conduzindo o povo a exercitar cada vez mais seus direitos.

Daí surgiu a idéia do povo no Poder, de sua representatividade e por conseguinte de formaspolíticas e jurídicas que possibilitassem essa ingerência popular em seu estado mais puro.Emergindo de toda essa gama de mudanças na vida dos cidadãos, surge a Constituição.

Em tempos de Revolução Francesa, o abade Emmanuel Sieyès, propagava uma distinçãoentre o Poder Constituinte e os Poderes Constituídos, embora suas idéias tenham mais tardetomado outras conotações, pois a própria realidade contemporânea as impôs, elas ainda hoje,trazem grandes efeitos à política implementada nos países do mundo todo. Em suas elucubrações, ocitado pensador, argumentava que o Poder Constituinte é aquele que emana do povo, sendo umpoder de direito sem limitações em qualquer outro. É ele que elabora uma Carta Magna, a qualdefine os órgãos, como são constituídos e funções que devem ser a eles atribuídas. Os que regem aConstituição devem ser representantes populares, munidos do Poder Constituído; este, limitado econdicionado à Lei Maior, aquela que emana do Poder Constituinte, inalienável, permanente eincondicionado.

Essas condições, são impostas pela própria Constituição implicando caráter de legalidade quedeverá sempre e sempre ser observada para haver a verdadeira Democracia. Especificamente essabusca pela legalidade dos atos, dá ao Ministério Público junto aos Tribunais de Contas, caráterprecípuo na construção de uma vida mais justa, principalmente por caber a ele o controle dessalegalidade, contribuindo para fazer cumprir a Constituição.

O Brasil em particular, após ter sofrido toda a influência dos gritos revolucionários advindos daEuropa, mesmo sem o atual conceito de Democracia e da importância de órgãos buscando aaveriguação da legalidade no país, conseguiu proclamar-se uma República; com Rui Barbosa, em 17de outubro de 1892, estatuiu no Decreto n° 1.166, o Tribunal de Contas que em seu art.19,considerava inclusive a presença de representante do Ministério Público em suas sessões.

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Dois anos depois, em 8 de outubro de 1896, através do Decreto n° 392, além de dar asatribuições compatíveis ao Tribunal de Contas, organizou o Ministério Público que atuaria junto a ele,determinando sua forma de trabalho e competência. Diz o art. 8°, 3 e incisos do mencionadoDecreto:

"O representante do Ministério Público é o guarda da observância das leis fiscais e dosinteresses da fazenda perante o Tribunal; cabe-lhe dizer por exigência do relator, por decisãodo presidente, ou a seu pedido verbalmente ou por escrito, em todos os papeis e processossujeitos à decisão do Tribunal . ..." (Diário Oficial dos Estados Unidos do Brazil - Quarta-feira -14 de outubro de 1896)

Assim se procedeu por entender-se da impossibilidade do Ministério Público Ordinário participardo controle exercido pelo Tribunal de Contas, tendo em vista que o Parquet comum, fazia parte doalicerce jurídico do Poder Executivo, poder este submetido à jurisdição da Corte. Afora isso, eraimprescindível um Ministério Público Especial, independente do Executivo e da Corteconseqüentemente, para funcionar na fiscalização orçamentária, exame prévio e veto absoluto,ainda com celeridade. Daí haver preferido o legislador da época não instituir o Ministério PúblicoEspecial, junto com o Parquet Ordinário na Lei de 18 de setembro de 1828.

Ao avançar-se na história, após todos os períodos de repressão seja através do podereconômico no momento da República do Café com Leite, seja nos tempos ditatoriais de GetúlioVargas e da Revolução de 1964, sorrateiramente, com a ajuda da tecnologia aliada dos meios decomunicação, a noção de Estado, Constituição, Democracia, foi tomando contornos mais sólidos; ummarco disso foi a campanha das Diretas Já, que mesmo não tendo saído vitoriosa naquele instante,contribuiu para se chegar a uma Constituição mais adequada aos reclamos sociais contemporâneos;a Carta de 1988.

Antes dela porém, já a Constituição Federal de 1967, com a Emenda Constitucional n° 1/69,dava oportunidade à existência dos Ministérios Públicos junto aos Tribunais de Contas. Isso porque,ao dizer que a Lei organizaria o Ministério Público da União junto aos juizes e tribunais federais,incluía-se aí o Tribunal de Contas da União, mesmo tendo ele caráter administrativo, já naquelemomento entendia-se que o Ministério Público não devia atuar apenas perante certos órgãosjurisdicionais, mas também, exercer funções extrajudiciais.

1.2. Relação do Ministério Público com o Tribunal de Contas

Hoje discute-se muito o real papel do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas. Mas amaioria da doutrina e jurisprudências são da corrente de que ele consta da Carta Magna de 1988,por isso previsto legalmente, além de se constituir órgão necessário à prática da Democracia.

Verdadeiramente, o Brasil e o mundo passam por uma nova estrutura financeira, econômica epolítica, exigindo mudanças iguais aos conceitos previamente estabelecidos. Trazendo umacrescente carência de formas especializadas na cobrança dos órgãos encarregados daAdministração Pública, para realmente ser cumprida a Lei, em prol da sociedade, afinal, em setratando de organização pública, sempre há que prevalecer o interesse público ao particular, ou nodizer de Celso Antônio Bandeira de Mello em Curso de Direito Administrativo. 48 ed. Malheiros, p.44: Onde há função, pelo contrário, não há autonomia da vontade, nem a liberdade em que seexpressa, nem a autodeterminação da finalidade a ser buscada, nem a procura de interessespróprios, pessoais. Há adscrição a uma finalidade previamente estabelecida e, no caso de funçãopública, há submissão da vontade ao escopo pré-traçado na Constituição ou na lei e há o dever debem curar um interesse alheio que, no caso, é o interesse público; vale dizer, da coletividade comoum todo e não da entidade governamental em si mesma considerada.

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Ora, em se tratando, de controle da Administração, fundamental ao exercício democrático, nãose pode destituir o caráter imprescindível de verificação do cumprimento normativo que possui oMinistério Público de uma forma geral. Já o Ministério Público Especial, atuaste junto aos Tribunaisde Contas, ao lado dele, promove na sua área específica de atuação, qual seja a das finançaspúblicas, suas atividades de guardião da adequada aplicação da Lei.

A Administração Pública, merece tratamento extremamente especializado, pois seu aspectofinalístico envolve o interesse público, as finanças públicas, o que determina deter ela dever-poder enão poder-dever na análise dos administrativistas, devendo sempre e sempre passar por processosde reconhecimento do real trabalho exercido.

Partindo dessa premissa, a Constituição Federal de 1988, elaborou formas de controlesadministrativos. Eles são exercidos sob a forma de controle externo e interno. O externo é opraticado pelo Congresso Nacional auxiliado pelo Tribunal de Contas e o interno é o inerente a cadaPoder.

Segundo Roberto Jenkins de Lemos em Lobby Direito Democrático. Porto Alegre, Sagra. P. 35:

"O importante é termos em mente que somos um país que se aplica para galgar posiçõesmais justas e equânimes para seus habitantes. E que, carente de recursos, não pode sepermitir o desperdício em nada, tendo que abolir do seu vocabulário o malsinado fundoperdido."

Foi justamente buscando otimização das finanças públicas que se concebeu o Tribunal deContas. Sua maior função é julgar a contas, não possuindo atividade jurisdicional, própria do PoderJudiciário; profere decisões técnicas, que ilidem ou não as atividades administrativas, essas podemter suas responsabilidades admitidas pelo Judiciário, só assim passando a fazer coisa julgada. Naverdade, a função do Tribunal de Contas é administrativa, salvaguardando os Princípios daAdministração Pública.

Ora, se o Tribunal de Contas tem sua competência estipulada pela Carta Maior de 1988 emseus arts. 71, 72 e 73, versando sobre o controle externo da Administração Pública, logo, o que recaina esfera do Ministério Público Especial, é a fiscalização acerca da matéria sob apreciação doTribunal de Contas. Realmente, inegável o grande grau de especialização inerente a este Órgão, enão poderia ser diferente. In casu, o Parquet Especial, vigia a operacionalização da normasubstantiva e principalmente adjetiva dos casos envolvendo a contabilidade estatal.

1.3. Principais funções do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas

Funcionando junto aos Tribunais de Contas, o Ministério Público Especial, cuida dosprocedimentos que envolvem igualmente o Orçamento, as Despesas e Receitas Públicas, além deter como princípio basilar a guarda da Constituição e das Leis, devendo neste particular defender osinteresses da Justiça.

A competência específica de cada Ministério Público junto aos Tribunais de Contas éestabelecida por Lei Complementar ou Ordinária, Federal, Estadual e Municipal conforme o caso, sede Tribunal de Contas da União, Estados e Municípios. Basta Conferir:

"Art. 11. Ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado do Pará, compete:

I - promover a defesa da ordem jurídica, guardando a Constituição e as Leis, fiscalizandosua execução, requerendo perante o Tribunal de Contas do Estado as medidas e providênciasdo interesse da Justiça, da Administração e do Erário Público, bem como outras definidas emLei ou que decorram de suas funções;

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II - fazer-se representar nas sessões do Tribunal de Contas do Estado e dizer do direito,oralmente ou por escrito, sobre os assuntos sujeitos à apreciação do Tribunal, sendoobrigatória a sua audiência nos atos de admissão de pessoal, concessão inicial deaposentadoria, pensão, reforma, prestação ou tomada de contas e outros que a Lei indicar;

III - promover junto à Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual ou a qualquer outro órgãoindicado por Lei, o ressarcimento devido ao Erário Público pelos débitos e multas fixados peloTribunal;

IV - interpor os recursos permitidos em Lei;

V - executar as competências previstas nesta Lei ou em outros diplomas legais.

Art. 12. Ao Procurador-Chefe compete, especificamente:

I - supervisionar e dirigir os serviços do Ministério Público regulados nesta Lei;

II - nomear e dar posse aos Procuradores e Subprocuradores, ao Secretário e demaisintegrantes do órgão, observadas as formalidades legais prescritas para cada caso.(LeiComplementar n° 9 de 27 de Janeiro de 1992 - Lei Orgânica do Ministério Público junto aoTribunal de Contas do Estado do Pará)."

Assim, o Ministério Público juntos aos Tribunais de Contas na contemporaneidade, após averificação de todo o seu emergir no decorrer histórico das civilizações, exerce não apenas o papelde fiscal da Lei, mas principalmente de guardião do Estado de Direito.

2. Desenvolvimento

2. I. Previsão Normativa do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas na Constituição de1988 e Lei. n° 8.443/92 (funções, direitos, deveres e obrigações)

Segundo os prosélitos do amparo da Carta Maior à existência do Ministério Público Especial, osarts. que os sustentam são os 73, § 2°, I e 130.

Pela redação, os legisladores ao inserirem esses dois dispositivos Constitucionais claramentenão se preocuparam em esclarecer a formação de um Ministério Público junto aos Tribunais deContas. O que aliás, apenas ad argumentandum, sem entrar ainda no mérito da questão, não seriamesmo de seu alvedrio tratar esse assunto com muita especificidade, tendo em vista que:

• A um, a Constituição brasileira, ao contrário da Carta Magna dos Estados Unidos daAmérica, é extremamente extensa, versando sobre matérias que deveriam ser incluídas emLei Complementar ou Ordinária. Isso porque, a Constituição de um país, deve trazertão-somente, normas gerais, com o propósito de reger as demais. Deve funcionar como mapagenérico, indicando somente ruas, e não o sentido das vias. A finalidade de uma Carta Maior éo de dar indicações, um guia mesmo, mas sem entrar nos pormenores. Deve ela acima detudo, dar ênfase aos Princípios que norteiam os anseios populares. Isso torna desnecessáriatamanha explicação, sobre a existência do Parquet Especial à luz da Lei Maior. Se fatos comoesse aparecessem mais vezes, a Constituição Federal de 1988 não precisaria ter tamanhaextensão. Não cabe a Ela legislar sobre matérias tão específicas.

Ainda assim, houve a lembrança de ser citada a importante ocorrência de membros doMinistério Público junto aos Tribunais de Contas, tanto que em ambos os dispositivos constitucionais,são destacados com grande propriedade. Se verdadeira a inexistência da pretensão de continuísmodesse Órgão, não haveria porque estender a eles os mesmos direitos, deveres, obrigações e formasde investidura já estipuladas ao Ministério Público Ordinário.

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• A dois, caso legítima a intenção de extinção do quadro organizacional público doParquet junto aos Tribunais de Contas, não haveria motivo para se fazer referência aos seusintegrantes no Diploma Constitucional, principalmente com o tratamento tão destacado. Emum dos dispositivos (art. 73, § 2°, I) fala-se de membros do Ministério Público Especial,compondo o Tribunal de Contas. No outro (art. 130), impõe-se aos seus representantes, todasas disposições citadas no capítulo versando sobre o Ministério Público Ordinário. Bastaconferir o texto Constitucional:

"Art. 73. Omissis. .

§ 1° Omissis;


I - um terço pelo Presidente da República; com aprovação do Senado Federal, sendodois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal,indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento..."

Art. 130. Aos membros do Ministério Público juntos aos Tribunais de Contas aplicam-seas disposições desta seção pertinentes a direitos e vedações e forma de investidura."

Outro não é o entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores e do Poder Executivo doEstado, que ao sancionar a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público - Lei n° 83 de 1992, vetoualguns dispositivos considerados inconstitucionais, entre eles, o art. 28, da seguinte forma:

"Art. 28. A atuação do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas dos Estados,Conselhos de Contas e Tribunais Militares, far-se-á na forma da Lei Complementar.

Razões do veto

Essa disposição não se concilia com o art. 130 da Carta Magna, na medida em quepretende regular a atuação do Ministério Público especializado, que atua junto ao Tribunal deContas, na mesma lei complementar que regerá a atuação do Ministério Público comum.

Na verdade, esse art., se abrangido pela sanção, uniria em uma só instituição o que oconstituinte distinguiu propositadamente ao insculpir no mencionado art. 130 Ministério Públicoespecializado junto aos Tribunais de Contas. É tese consagrada que o art. 130 não teria razãode existir se pretendesse, de forma redundante, atribuir aos membros do Ministério Públicocomum direitos, vedações e forma de investidura já prescritos nos arts. 127 a 129. Não sepresumem palavra inúteis nas leis.

Por outro lado, as atribuições do Ministério Público estadual se encontram elencadas noart. 129 da Constituição Federal, e nelas não há autorização para atuar junto às Cortes deContas.

Inconstitucional, portanto, o art. 28." Brasília 12 de Fevereiro de 1993 (FRANCO, Itamar.Diário Oficial n° 31. Brasília: 15.2.1993).

Adentrando agora ao mérito da questão, não seria concebível um órgão da importância doTribunal de Contas sem nenhum outro, que acompanhando seus trabalhos, pudesse além defiscalizá-los, promover toda a estrutura necessária para seu melhor funcionamento. Não é porque osaspectos trabalhados pelos Tribunais de Contas são metajurídicos que se vai retirar deles suaimportância à aplicação da le1~alidade. Tomando como ponto de partida o tipo de controle externoexercido por esse Órgão, qual seja, o de fiscalização financeira, orçamentária, contábil e patrimonial,daqueles açambarcados pelo orçamento público, suas funções tornam-se imprescindíveis à

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preservação da essência da Administração Pública, a qual recai sobre a prática da legalidadeajudando o crescimento estatal.

Devido a essa condição de fiscal da lei, determinadas prerrogativas tornam-se mister, entreelas, sua independência. Se o Tribunal de Contas lida com matéria financeira, deverá, para julgarisento de qualquer suspeição, de parcialidade ter total independência. Assim, similarmente há queocorrer com seu órgão auxiliar e fiscalizador. Daí porque o Ministro Aliomar Baleeiro em decisão noSTF (RTJ 50/248), assim dispunha:

"...Não basta instituir ou manter um Tribunal de Contas. É indispensável que este órgão, porsuas atribuições e condições de independência, esteja a salvo de qualquer pressão das autoridadessujeitas constitucionalmente à sua inspeção."

A função de custos legis portanto só pode ser exercida por aqueles possuidores de isençãopara essa atividade. Isso torna importantíssimo a independência e o unitarismo para queconjuntamente o Ministério Público especial e o Tribunal de Contas possam exercer o controleexterno da Administração Pública.

Sobre a unidade do Parquet especializado, muito também já se discutiu.

Apesar do tormento da questão, grande parte da jurisprudência atual trata o assunto como seseparasse autonomia funcional da institucional. Assim, crê-se hoje, que as funções do Parquetespecial são distintas até determinado ângulo de observação do Ministério Público comum, todavia,em relação a independência institucional, esta continuaria existindo, mesmo porque o constituinte,fez questão de colocar o conteúdo do art. 130 incerto na seção referente ao Ministério PúblicoOrdinário. O Eminente Ministro Celso de Mello, como Relator da ADin n° 789-1 de 22.10.92, assimraciocina:

"É indisputável que o Ministério Público ostenta, em face do ordenamento constitucionalvigente, posição especial na estrutura do Poder. A independência institucional constitui umadas mais expressivas prerrogativas político-jurídicas do Parquet. Garante-lhe o livredesempenho, em toda a sua plenitude e extensão, das atribuições que foram conferidas."

Logo, o Ministério Público especial detém a unidade subjetiva prevista pela Carta Magna de1988 na medida em que o art. 130 estabelece parâmetros comuns ao Ministério Público especial eMinistério Público comum, e diferencia-os tornando o Parquet especial autônomo na esfera de suasfunções enquanto instituição. Basta conferir o entendimento do Ministro Celso de Mello, Relator daADin n° 789 - 1/DF:

"Entendo na realidade, Sr. Presidente, que o preceito consubstanciado no art. 130 daConstituição reflete uma solução de compromisso adotada pelo legislador constituintebrasileiro que, tendo presente um quadro de alternativas institucionais..., optou, claramente, ameu juízo, por uma posição intermediária, consistente na atribuição, a agentes estataisqualificados de um status jurídico especial, ensejando-lhes com o reconhecimento das jámencionadas garantias de ordem meramente subjetiva, a possibilidade de atuação funcionalindependente, sem que essa peculiaridade, contudo, importasse em correspondente outorgade autonomia institucional ao órgão a que pertence."

Valendo dizer que as autonomias são funcionais e institucionais acompanhando o raciocínio deCelso de Mello anteriormente.

Funcionais porque as competências atribuídas ao Ministério Público especial são diversasdaquelas concernentes ao Ministério Público comum. Institucionais quando o Ministério Públicopossui essa prerrogativa estendida ao Parquet especial pelo art. 130 da Constituição de 1988, nemuma, nem outra são absolutas.

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Afora esse entendimento, explica ainda a jurisprudência pátria que há sim uma unidade relativaaos Ministérios Públicos especiais entre si.

Portanto, ao lado da unidade, constituem ainda Princípios que regem o Ministério Público juntoaos Tribunais de Contas, a indivisibilidade e a independência funcional. Juntos, formam a estruturafundamental para o pleno exercício das atividades fins do referido órgão; caso inexistisse essasregras basilares, por certo influências externas, trariam à baila amiúdes suspeições de seusmembros.

É mesmo prudente o Poder Legislativo, já que somente a ele é atribuído competência para tal,dotar o Ministério Público especial de autonomia administrativa e financeira (art. 127, § 2° da CF/88).Importante notar todavia que a iniciativa nos casos de plena autonomia, caberá exclusivamente aoProcurador-Geral (art. 128, § 5° da CF/88), não havendo a necessidade à regulagem do Parquetespecial, de Lei Complementar, bastando Lei Ordinária. Essa legislação poderá prever algumas dasfunções exercidas pelo Ministério Público Ordinário, estendendo-as ao Ministério Público especial,resguardando-se apenas aquelas que a Constituição restringe tão só ao comum, como as de caráterjurisdicional.

Relativamente às demais características e garantias pertinentes ao Ministério Público junto aosTribunais de Contas, não se pode esquecer a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade devencimentos (art. 127, § 1° da CF/88); todas elas mesmo dizendo respeito aos seus integrantesrefletem para o órgão, contribuindo para o seu fortalecimento.

Inserindo-se mais na questão da verdadeira intenção do constituinte ao formular o art. 130 daConstituição Federal de 1988, na ADin n° 789-1 de 22.10.92, criou-se uma polêmica sobre apretensa vontade do Legislador de ter somente colocado esse dispositivo no texto Constitucionalpara regularizar a situação daqueles membros do Ministério Público especial que já existiam antesda Carta de 1988, mas sem amparo jurídico.

Ora, alhures já se falou do art. 94 da Constituição Federal de 1967 e Emenda Constitucional1/69, propiciando, mesmo não sendo específico, a formação desses órgãos Especializados, tantoque em São Paulo e no Rio de Janeiro eles estavam trabalhando à pleno vapor. Afora isso, fosseessa a verdadeira idéia da Constituição Federal de 1988, esse dispositivo (art. 130) deveria sercolocado na parte da Disposições Constitucionais Transitórias, tendo em vista tratar-se de cargo emextinção. Mais ainda, segundo" entendimento do Relator da referida ADin n° 789-1, Ministro Celso deMello:

"...Senão criou novo Ministério Público, não deveria dizer que se aplicam as disposiçõesdo Capítulo pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura, pois que todos osmembros do Ministério Público, oficiando ou não junto aos Tribunais e Conselhos de Contas,já teriam tais garantias.

O art. 130 apenas quis dizer que os membros do Ministério Público que atuem junto aosTribunais de Contas terão os mesmos direitos, vedações e forma de investidura dos demaismembros do Ministério Público. Por que isto? Porque, nitidamente, serão um quadro especial, aindaque dentro da mesma carreira."

No mesmo sentido é o pronunciamento da Procuradoria-Geral da República, tendo comorelatora a Subprocuradora Anadyr de Mendonça Rodrigues:

"EMENTA - Ministério Público junto aos Tribunais de Contas: parquet sui generis,instituído pela lei ordinária, sem ofensa á Lei Máxima, ao qual a Carta de 1988 veio a conferirfundamento constitucional (arts. 73, § 2°, 1 e 130). Art. 130 da CF/88: norma restritiva daintegral aplicação das disposições constitucionais pertinentes ao Ministério Público em geral,

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cuja inserção na Carta Magna se fez tecnicamente adequada e de forma inteligível, porquenecessária ao resguardo das peculiaridades que constituíram a própria razão de ser dainstituição de um Ministério Público especial. Recurso Extraordinário insuscetível deconhecimento." (RE n° 120.970-4 - Rondônia)

Muito ainda se discute com os contrários à existência do Ministério Público especial, o fato doMinistério Público ordinário ter sido criado para auxiliar os trabalhos do Poder Judiciário, o que nãonecessariamente ocorre com o Parquet especial, pois este atua ao lado do Tribunal de Contas, ecomo a Constituição Federal de 1988, os trata em igualdade de condições com o Ministério PúblicoOrdinário, inexistiria razão para ser instituído.

Realmente as últimas Constituições, elencaram o Ministério Público comum, em órbita intra eextraprocessual, seja nos procedimentos Judiciais ou Administrativos, contudo, isso não permite serprofessada a idéia de um Ministério Público Judiciário e outro Executivo. Sobre esse particular, oMinistro Celso de Mello na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 789-1, pronunciou-se da seguinteforma:

"Assim; não instituindo, nem a Carta de 1969, nem a Constituição democrática atual,nenhum outro Ministério Público senão o da União e dos Estados (CF, art. 128), é lícitoconcluir que os órgãos do Ministério Público que deviam e devem atuar perante os Tribunaisde Contas nada mais são do que, ao nível de suas atribuições funcionais, órgãos do MinistérioPúblico da União e dos Estados."

Não há espaço à denominação Ministério Público Judiciário e Executivo. Todos são MinistériosPúblicos, apenas cada um com suas funções concernentes às atividades praticadas junto aosórgãos que atuam. Se há autonomia funcional e institucional? Há. Mas elas não conseguem ser tãoabsolutas para chegar a criar um órgão Ministerial do Executivo. Absolutamente não. As autonomiasdiscutidas vão até o ponto de dar condições ao exercício profissional de cada órgão.

Verdadeiramente, constituem-se o Parquet especial e ordinário, órgãos Ministeriais, tanto queprevistos na mesma seção constitucional, apenas com impossibilidade de um atuar como o outro;mas a filosofia de trabalho de seus membros acaba por ocluir no mesmo lugar, qual seja: a busca dacorreta aplicação legislativa para a construção do Estado Democrático de Direito previsto na CartaMaior.

Cogita-se em vários Estados brasileiros do órgão do Ministério Público Especial ser chefiado,ou mesmo composto em sua totalidade por integrantes do Ministério Público comum. Isso por causado entendimento de que há subordinação entre eles, e que o Princípio da Unidade ao qual se refereà Constituição de 1988, a isso faz menção.

Ora, o art. 37,11 da Carta Magna, não deixa dúvidas ao instituir: a investidura em cargo ouemprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas etítulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em Lei de livre nomeação eexoneração. Por isso, inexiste a possibilidade de discussão sobre outros membros a não ser aquelesinvestidos no cargo próprio de atuar no Ministério Público especial, mesmo porque, a ingerência doMinistério Público Ordinário no Ministério Público especial, não daria a isenção necessária à práticade seus atos principais, tendo em vista o trabalho daquele junto ao Poder Judicial. Acerca desseassunto a jurisprudência da mais alta Corte de Justiça do país já se pronunciou, no seguinte aresto:

"Relevância da argüição de inconstitucionalidade, perante o art. 130 da ConstituiçãoFederal, do art. 26 da Lei Complementar sergipana n° 4/90, que implica o funcionamento, juntoao Tribunal de Contas, de órgão do Ministério Público comum, bem como, perante o art. 37, Il,também da Carta da República, do art. 83 do mesmo diploma estadual, que transpõe, para

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cargos de Procurador de Justiça, os ocupantes dos de Procurador da Fazenda junto aoTribunal de Contas. (ADin n° 1545-1- Sergipe de 26.5.97. Rel. Min. Octavio Gallotti)."

Essas leis estaduais e municipais, todavia, não esbarram apenas nos preceitos Constitucionais,mas igualmente na Lei n° 8.443 de 16 de julho de 1992 - Lei Orgânica do Tribunal de Contas daUnião, que instituiu também o Ministério Público junto a esse Tribunal, causando muita polêmica.Tudo isso porque se custou a admitir a competência de tratar o ordenamento do Parquet especial emLei referente ao Tribunal de Contas. Matéria deveras posta em questionamento principalmente peloMinistério Público comum se considerar, o competente para tratar do assunto, pois o art. 130 aoestender os deveres, garantias e formas de investidura deste àquele, tratando os membros doMinistério Público especial na seção do Ministério Público ordinário, os equipara em funções,ressalvando apenas as jurisdicionais exercidas exclusivamente pelo último, o que identifica aautonomia funcional nesse aspecto. Hoje, esse distúrbio de jurisdição já não mais tem espaço anteas reiteradas decisões do STF sobre a matéria.

Os arts. mais combatidos da Lei citada ao norte são o 64 e os que vão de 80 a 84. Osdefensores dessa corrente assim observam:

"Prescreve o art. 64 da Lei n° 8.443, de 16 de julho de 1992, que Funciona junto aoTribunal de Contas da União o Ministério Público, na forma estabelecida nos arts. 80 a 84desta Lei. Por sua vez, o artigo 80, caput, da referida lei diz que O Ministério Público junto aoTribunal de Contas da União, ao qual se aplicam os princípios da unidade, da indivisibilidade eda independência funcional, compõe-se de um. procurador-geral, três subprocuradores-geraise quatro procuradores, nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros, bacharéisem Direito e seu artigo 81, caput, declara competir ao procurador-geral junto ao Tribunal deContas da União a missão de guarda da lei e fiscal de sua execução.

Pensamos, porém, que não é isso que a Constituição diz, nem foi isso que o Constituinte quis."(GOMES, Maurício Augusto - Promotor de Justiça de São Paulo - Ministério Público e Tribunais deContas na Constituição - R. Inf. Legisl. Brasília a 30; jan./mar. 1993 - p. 228)

Os adeptos a esse entendimento, vêem na Lei que normatiza o Tribunal de Contas, o MinistérioPúblico especial ser tratado como órgão pertencente ao Tribunal, o que de fato não ocorre,justamente pelo caráter de independência funcional a ele atribuído, daí o STF já haver esmiuçado oproblema, senão veja-se:

"EMENTA - Adin - Lei n° 8.443/92 - Ministério Público junto ao TCU - Instituição que nãointegra o Ministério Público da União - Taxatividade do rol inscrito no art. 128, I da Constituição- Vinculação Administrativa à Corte de Contas - Competência do TCU para fazer instaurar oProcesso Legislativo concernente à estruturação orgânica do Ministério Público que peranteele atua (CF, art. 73, caput, in fine)-Matéria sujeita ao domínio normativo da LegislaçãoOrdinária - Enumeração exaustiva das hipóteses constitucionais de regramento mediante LeiComplementar - Inteligência da norma inscrita no art. 130 da Constituição - Ação Diretaimprocedente." (Adin - n° 789-1 de 22.10.92. Rel. Min. Celso de Mello).

Portanto é forçoso o Ministério Público ordinário pretender colocar como Procurador-Chefe doMinistério Público especial, membros seus, primeiro porque estar-se-ía tornando-a regra daindependência funcional do Parquet especial de lado; segundo porque se o art. 130 estende amesma forma de investidura do Ministério Público comum àquele atuante junto ao Tribunal deContas, então a regra a ser aplicada é a do art. 128, § 1 ° da Constituição brasileira de 1988 - e nemse pode considerar da inexistência do órgão do Ministério Público especial só por ele não estarelencado neste mesmo dispositivo, por todas as razões anteriormente explicitadas.

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Como se não bastasse, deve-se considerar o art. 5°, caput da Carta da República, igualandotodos perante a Lei. Para haver essa igualdade, faz-se mister em determinados momentos a própriadesigualdade da Lei, pois senão a democracia estaria sendo desprezada. Por esse motivo,necessário à Nação a autonomia do Ministério Público especial, para poder agir impassível desuspeição, logo, nada mais justo e eficaz escolher-se dentre os membros do próprio órgão aquelesdotados de especialização suficiente -exigência do cargo - para chefiar a Repartição. Sem o que,não apenas a Lei n° 8.443/92 seria ferida como a própria Constituição Federal de 1988.

Relativamente ao princípio da Federação, muitos jurisconsultos crêem na possibilidade deocorrência do Ministério Público especial apenas junto ao Tribunal de Contas da União.

Se assim fosse estar-se-ía criando sérias dificuldades ao exercício do controle externo derivadodos Tribunais de Contas dos Estados e Municípios. Isso porque a Carta Magna determina há muito,entrando aqui até mesmo a de 1946, a competência de tributação à União, mas acrescenta nessecontexto a distribuição tributária eqüitativamente aos Estados e Municípios, conferindo a elesautonomia para gerir o Orçamento conforme as necessidades existentes, desde que os gastosconforme as necessidades existentes, desde que os gastos sejam comprovados e previstos. Comtosca essa carga tributária, por que caberia apenas à União o auxílio de um Ministério Público?

Ao revés, a Constituição pátria, não ampara esse pensamento, senão veja-se:

"Se o inc. I, § 2° do art. 73 da Constituição Federal de 1988 diz que o Tribunal de Contasda União terá em sua formação membros do Ministério Público junto a esse Tribunal, por quenão ser admitida a organização dos demais Tribunais de Contas (Estados e Municípios), damesma maneira? Afinal o Princípio da Federação deve prevalecer, conforme prega a CartaMagna. Sem contar com o dispositivo do art. 75 do mesmo Diploma Maior estabelecendoclaramente:

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização,composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dosTribunais e Conselhos de Contas dos Municípios."

E vai mais além ao incluir no texto Constitucional o parágrafo único do art. 75, estipulando qualo meio legal que deverá reger sobre os Tribunais de Contas estaduais, basta conferir:

"Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contasrespectivos, que serão integrados por sete Conselheiros."

Logo, não há motivo para se pensar em agir ao revés. Essa matéria é tão pacífica que já em1975, antes mesmo da Constituição Federal de 1988 quando da realização do VIII Congresso deTribunais de Contas realizado em João Pessoa, no Estado da Paraíba, o Dr. José Guilherme Villela,ao evidenciar sua corrente de pensamento, assim explicou:

"Os Estados-Membros devem, obrigatoriamente, adotar Tribunal de Contas; e estãoadstritos a observar, em suas linhas básicas, modelo federal de fiscalização orçamentária efinanceira, na qual se incluem as normas constitucionais da União sobre estrutura,prerrogativas, competência, organização e funcionamento de seu Tribunal de Contas."

Com a clareza peculiar a sua pessoa, ainda de maior especificidade foi o Dr. Lincoln Pinto daLuz, onde no mesmo evento, compondo a obra de sua autoria O instituto do registro em face doatual sistema de controle da administração financeira, não contradizia o citado Dr. José Villela:

"Entender-se-á, necessariamente, o paradigma federal aos níveis dos Estados, DistritoFederal e Municípios?"

Ele mesmo dava a resposta:

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"A resposta é, sem dúvida, afirmativa. Sobre o tema, em gênero, já se tem manifestadoiterativamente o Supremo Tribunal Federal, onde desde cedo se formaram duas correntes. Aprimeira considera impositiva a adoção do padrão federal de fiscalização financeira eorçamentária a todos os graus do corpo federativo; a Segunda, levemente discrepante,sustenta que o sistema da União pode ser relegado na elaboração das Cortes estaduais,' masconcordam ambas que onde for instituído Tribunal de Contas será inevitável a observância doesquema da União."

Essas idéias foram lançadas há 23 anos e ainda hoje, continuam em pleno vigor. Isso porqueessa imagem do Tribunal de Contas ser instituído acompanhando a Federação, conforme reza aprópria Constituição de 1988 em seu preâmbulo e art. 1 °, tomando como regra clássica para acomposição do Estado de Direito, continua sendo devidamente reverberada até mesmo plenosTribunais que confirmam reiteradas vezes esse posicionamento (RTJ 46/442; RTJ 54/642; RTJ65/305; RTJ 52/520 etc), o que não poderia deixar de ser, pois se contrariamente agissem, estariamcometendo terrível heresia constitucional.

2.2. Os Princípios da Administração Pública e o Parquet Especial

Os mais importantes Princípios regedores da Administração Pública, estão intrinsecamenteligados, e todos têm como finalidade última o bem estar social e é o objetivo a que se propõe oprimeiro deles qual seja o da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Aquele quesegue imediatamente a esse é o da legalidade, inspirado no cumprimento das Leis, sempre visandoa defesa dos direitos e garantias coletivas, sem contudo esquecer-se dos individuais. Não se devepermitir a discussão acerca do princípio da Legalidade, se ele engloba o Direito Positivo, ou seemana da sociedade, devendo ser entendido única e exclusivamente, por meio do Direito Natural.Nos dias atuais, não existe espaço para esse dilema, já que o mais buscado sempre e sempre é aJustiça.

Dar a cada um o que é seu, praticar a Justiça social, é igualmente um dos objetivos a que sepropõe esse órgão Ministerial especial, funcionando justamente no controle junto aos Tribunais deContas da distribuição e correta aplicação orçamentária, utiliza-se dos princípios, e das normas,procurando atingir o fim a que se propõe, o de disseminação da Justiça. Já Hans Kelsen, via, nosensinamentos de Platão, essa correlação entre Direito Positivo e Direito Natural, desde que ligadospara o bem da nação, senão veja-se: Nas Leis, Platão reconhece a obrigatoriedade do direitopositivo, embora acredite na existência de uma justiça absoluta e, assim, na vigência de um direitonatural.

A despeito do direito - e talvez por isso mesmo -, não chega a haver um conflito entre esseideal e a realidade da ordem estatal e jurídica dada. Se o absolutamente Bom, juntamente comjustiça que nele se contém ou que dele flui, permanece um segredo inexprimível, então o Estadoideal não pode pôr em perigo a existência do Estado real. E, se o que se pode dizer sobre aexistência da justiça não leva senão à fôrmula vazia de conteúdo do "a cada um o que é seu",pode-se conciliar o direito natural com o direito positivo, tendo-se até mesmo de pressupor a vigênciadeste. Afina, somente pressupondo-se a vigência desse direito positivo, definindo o que cabe a cadaum -e, portanto, o que é para cada um "o seu" -, é que adquire sentido uma norma que exige única eexclusivamente que a cada um caiba o seu. Para a esfera terrestre, apenas o direito positivo podeser concretização de uma justiça cuja expressão - ainda que insuficiente - é o suum cuique...(KELSEN, Hans. A Ilusão da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 1995. p. 504).

Como se percebe, desde muito a noção de legalidade, seja a ligada ao pensamento do DireitoPositivo, seja a do Direito Natural, tem como escopo definitivo atingir aos anseios sociais. Daí porqueo princípio emergente a partir da noção de JUSTIÇA ligada a legalidade, é um dos basilares para a

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correta administração pública, e conseqüentemente dos órgãos que dela participam, inclui-se aqui astarefas do Parquet atuante junto aos Tribunais de Contas.

Os demais Princípios muito estudados são o da finalidade; razoabilidade; proporcionalidade;publicidade; moralidade administrativa; controle judicial dos atos administrativos e por fim o daresponsabilidade do Estado por atos administrativos, matéria estudada no capítulo seguinte.Similarmente, esses Princípios contribuem para a instituição de uma Administração voltada àsatisfação do bem comum. Entretanto, a simples existência deles não impõe na prática o respeitodevido. É aí que agem os órgãos incumbidos da aplicação da Lei, entre os quais destaca-se oMinistério Público.

Contudo, não especificamente o Ministério Público tem competência para cuidar de todas asmatérias, e em se tratando particularmente das de cunho financeiro e tributário, o escopo recai sobreo Tribunal de Contas esse sendo conseqüentemente auxiliado pelo Ministério Público que atua juntoa ele.

Assim, além das atribuições que são impostas por Lei Complementar ou Ordinária (conforme ocaso), genericamente e com atividade finalística deve o Ministério Público especial ter comodelineador de seus atos os Princípios a que sé submete a Administração.

2.3. A importância do Ministério Público Especial para a Responsabilidade Civil do Estado.

Não se está mais na época da Civilização Helênica, onde só o costume tomava o lugar da lei, ea administração da Justiça era privada, onde mesmo o homicídio era punido por familiares da vitima.Agora o Estado responde pelos atos que pratica, tendo o dever de proteger a sociedade; isso faz opróprio povo buscar formas de garantias de seus direitos, não permitindo a adoção de idéiastotalitárias no país, envolvendo-o, sim, nos parâmetros inerentes a um Estado Democrático deDireito.

Foi comesse ideal que os Constituintes de 1988, inseriram na Lex Legum o art. 37, § 6°estabelecendo a responsabilidade do Estado pelos prejuízos que causar, sejam eles cometidos porseus membros ou pela pessoa jurídica estatal, ensejando o estudo aprofundado do Princípio da

3. Responsabilidade do Estado por atos administrativos

Muitas teorias sobrevieram a análise inicial dessa matéria, entre elas uma considerando a totalirresponsabilidade administrativa emergindo do desenvolvimento do Direito Francês. Ultrapassadaessa fase; passou-se então a considerar a responsabilidade do funcionário público quando o ato delesão fosse estritamente prática sua. Enfim hoje, evoluindo, essa perspectiva passou-se daResponsabilidade Subjetiva do Estado, onde deve ser esclarecido se há dolo ou culpa por parte doente estatal, para a Responsabilidade Objetiva, que implica em provar-se apenas a ocorrência donexo de causalidade entre o dano provocado e a contribuição da Administração Pública para.Ocorrência desse fato.

Além do mais, em grande parte dos casos, é dado maior credibilidade, à partir da ConstituiçãoFederal de 1988, à Teoria do Risco Administrativo. Esta diverge da Teoria do Risco Integral,concluindo-se que mesmo sendo dispensada a prova da culpa administrativa, caso o poder públicocorrobore a culpa da vítima, isso pode contribuir para fragilizar o quantum a ser indenizado, ou atédesobrigar o pagamento da indenização pela Fazenda Pública.

Toda essa obrigação do Estado é passível de verificação seja pela própria AdministraçãoPública, seja pelos órgãos incumbidos de aplicar a Lei. Aqui aparecendo mais uma vez o MinistérioPúblico. Nessas hipóteses, o Ministério Público comum, tem presença garantida no Processo regidopelo Poder Judiciário, mas não só ele deve ter seu entendimento levado em conta, igualmente oMinistério Público especial tem grande parcela de contribuição seja para agir de acordo com a Lei

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para o bem da pessoa a ser indenizada, seja para os cofres públicos não sofrerem nenhum tipo deconstrangimento.

Afinal, quem paga o valor devido à título de indenização é a própria sociedade, por meio daFazenda Pública. Se o montante a ser pago não estiver revestido das formalidade legais, crimespoderão ser cometidos em detrimento da população. A verificação do exercício legal das atividadesadministrativas ocorre externamente através da Câmara Legislativa, com auxílio do Tribunal deContas e conseqüentemente do Ministério Público que atua conjuntamente com ele.

Não será atribuída somente a responsabilidade civil aos membros e órgãos da Administração.O Diploma Substantivo Penal, prevê crimes referentes justamente a esse tipo de ilicitude, sob oTítulo XI do Capítulo IV, versando: Dos Crimes Contra A Administração Pública, inclui-se aqui o dePeculato, Prevaricação, Violação de sigilo profissional etc., além da Lei n° 5.249/67 que define oscrimes de responsabilidade, e outras esparsas específicas para cada caso. Até mesmo os Chefes doExecutivo, Ministros e Secretários de Estado, estão sujeitos a responder por crime deresponsabilidade, caso não observem a legalidade norteadora do orçamento público. Igualmente osfuncionários públicos e outras autoridades terão como sanção as penas previstas pelo Código Penal.Esse rigor imposto pela ordem jurídica brasileira, teve seu meio de controle ainda mais ampliadopela Lex Legum de 1988, não apenas pelo amparo normativo dado aos órgãos incumbidos deprestar ajuda a essa atividade (Tribunal de Contas, Ministério Público especial), como também, aopermitir a qualquer cidadão, associação, partido político ou sindicato, na forma do art. 74, § 2° daCarta Magna, delatar irregularidades perante os Tribunais de Contas.

Faz-se mister a presença do Ministério Público especial no controle externo administrativoexercido pelo Tribunal de Contas, cabe a ele as providências para que não haja equívoco nojulgamento das contas do Poder Público logo, para julgamento dos atos administrativos advindosdaí. Se falhas existirem, então caberá ao Poder estatal responder por eles, segundo o entendimentoda jurisprudência pátria, que estabelece: A administração pública responde civilmente pela inérciaem. atendera uma situação que exigia a sua presença para evitar a ocorrência danosa. (STF - 2° T. -RE - Rel. Temístocles Cavalcanti - j. 29.5.68 - RDA 97/177).

Não se entenda que, em se tratando de erário público, esse venha a responder somente pelosdanos materiais causados à vítima. Os morais igualmente deverão ser incluídos. Não é apenas opatrimônio o objeto indenizável, contudo, a pessoa, objeto do dano moral deverá ser encaradasimilarmente, segundo o mais jovem entendimento doutrinário sobre a matéria. Em recentepronunciamento do Dr. Antônio Junqueira de Azevedo, no IV Seminário Nacional deResponsabilidade Civil - Aspectos materiais e processuais, ocorrido nos dias 16,17 e 18 de abril de1998, no Rio de Janeiro, fez consignar: Hoje não se deve fazer dicotomia entre Dano Moral e DanoPatrimonial. Prova disso é o dano estético, nos casos por exemplo dos artistas que nessascircunstâncias estarão diante de danos patrimoniais e morais concomitantemente. O problema daindenização não está no objeto do dano (pessoa ou patrimônio), mas sins na repercussão que vai tero dano por exemplo dos artistas que nessas circunstâncias estarão diante de danos patrimoniais emorais concomitantemente.

Daí conclui-se que a responsabilidade do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas,corre por via de mão dupla. Uma onde cabe ao Parquet especial, diligenciar para o corretojulgamento das contas públicas, a fim de não causar prejuízo a outrem, nem mesmo ao erário, sobpena da Administração responder pelos danos emergentes dessa atividade; e a outra, onde oMinistério Público especializado tem a função de observar o julgamento dessas mesmas contas nomomento do pagamento ao particular da indenização devida, para não permitir a ocorrência deilegalidades dando ensejo a superfaturamentos, nem de erros passíveis de onerar os cofres públicosou prejudicar a pessoa física que sofreu o dano. Essa observação é de inteira procedência, tendo em

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vista recair sobre a Fazenda Pública, no mais das vezes o ônus da causa, á título de ilustraçãoveja-se:

"Indenização - Fazenda Pública - Responsabilidade civil - Morte da vítima baleada porpolicial, em perseguição - Culpa concorrente não caracterizada - Responsabilidade objetiva doEstado pelo emprego de armas de fogo em poder de agentes - Pensão devida até a data emque a vítima completaria 65 anos - Inclusão do 13° salário - Recurso parcialmente provido(TJSP -7° C. - Ap. - Rel. Evaristo dos Santos - j. 23.11.90 - RJTJSP 132/155).

Indenização - Fazenda Pública - Responsabilidade civil - Ato ilícito - Homicídio praticadopor policial militar fardado, a condutor de automóvel que lhe dera carona - Fato de não estarem serviço que não exclui, e sim agrava, a responsabilidade objetiva da Administração -Pensão, no entanto, devida - Recurso provido para esse fim. (TJSP - 2$ C. - Ap. - Rel. CezarPeluso - j. 5.11.91 - RJTJSP 135/145)."

4. Conclusão

4.1. O Ministério Público Especial e a Dinâmica da Sociedade

Parafraseando Toffler, é possível dizer que as coisas que um homem público faz, podem afetarpopulações inteiras e comprometer o futuro delas, antes que alguém sequer perceba o que estáacontecendo. Então, existirá uma carga verdadeiramente letal no corpo do processo decisóriogovernamental, pois uma solução mal embasada poderá nos fechar um (ou vários) dos acessos paraaquele amanhã tão esperado. (LEMOS, Roberto Jenkins de. Lobby - Direito Democrático. Ed. Sagra,p. 35).

Como pode ser percebido pelo pensamento acima, um passo em falso da Administração de umpaís pode comprometer toda a estrutura econômica, política e financeira que o sustenta. Por isso, anecessidade de mecanismos de controle administrativo com a finalidade do Poder Público andarsempre de acordo com a legalidade, calcificando a base de sustentação do progresso.

O Tribunal de Contas e o Ministério Público especial que o assessora são dois dos órgãosincumbidos dessa tormentosa e necessária atividade.

Em tempos de globalização, onde os limites aduaneiros vão pouco a pouco se esvanecendo;no momento em que os meios de comunicação adestrados pela alta tecnologia inovadora fazemjorrar uma quantidade exorbitante de informações a todas as classes sociais, a relação entre osseres humanos torna-se cada vez de maior complexidade, não havendo espaço para leis que limitema integração entre os povos.

Nos dias de hoje, caberia bem falar-se como Marco Aurélio, quando de suas meditações sobrea Civilização Romana: Como um Antonino, minha cidade e meu país é Roma; mas como homem, éo mundo. (BURNS, Edward MacNall. História da Civilização Ocidental - Do homem das cavernas àsnaves espaciais. 34°ed. Vol. I. São Paulo: Globo, 1993-p. 139).

Nesse cotidiano maravilhosamente assustador, torna-se imperativo a criação de novas normasque se adeqüem à realidade social pela qual insistentemente o povo atravessa.

A grande possibilidade de conhecimento batendo às portas de cada indivíduo, gera crescentesperspectivas de emprego e isso toma ainda mais difícil legislar-se. Complicado porque agora, asRedes de Comunicação Globais deixaram de ser artigo de luxo, e principalmente nos paísesdesenvolvidos passaram a fazer parte do dia a dia de cada cidadão. Com ela surgem novastécnicas, dissemina-se a ciência imergindo-se por caminhos jamais imaginados antes.

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Quem poderia crer há séculos atrás, quando se idealizou o Ministério Público, a quantidade deempregos que a indústria da informática iria proporcionar? Naquele tempo nem informática se sabiaque existiria um dia.

Agora não só existe, como clama por normas que regularizem as novas relações sociais,oriundas do uso intenso da tecnologia. Há pouco mais de dois meses foi sancionada a Lei n° 9.609de 19.2.98, versando sobre a proteção de programa de computador e sua comercialização no Brasil.Entretanto, aquilo que chama atenção nesse contexto, é o fato de cada vez mais haver anecessidade de órgãos para se fazer cumprir as Leis. Com o passar do tempo a presença de umaestrutura rigorosa de controle torna-se mais imprescindível. Tanto é que agora mesmo, com a ediçãoda chamada Lei do Software (Lei n° 9.609), o Ministério Público junto aos Tribunais de Contas, terápapel de grande relevância no julgamento dos crimes de sonegação fiscal, pois o rito processual nãoé o mesmo, e o crime deve ser seriamente verificado, cabendo ao Tribunal de Contas, ao julgar ascontas apresentadas esmiuçar o problema na medida que couber à sua esfera, segundo Denise deRoura: A Lei do Software, como vem sendo chamada, traz a novidade da correlação entre crime desonegação fiscal e crime de pirataria (art. 12, § 3 °, inc. II), estabelecendo que a violação de direitosde autor de programa de computador somente se procede mediante queixa, salvo quando, emdecorrência de ato delituoso, resultar sonegação fiscal, perda de arrecadação tributária ou contra asrelações de consumo. Nestes casos, diz o parágrafo 4°do mesmo artigo, a exigibilidade do tributo, oucontribuição social e qualquer acessório, processar-se-á independentemente de representação...(CONSULEX- Revista Jurídica - Ano II - Vol. I - nº 16- 30 de Abril de 1998. - p. 14). Toda essaprodução intelectual gera maior circulação monetária de bens e produtos, merecendo maior atençãoao Princípio da Legalidade pelo Tribunal de Contas e Ministérios Públicos especiais.

A sociedade abrangendo vários aspectos, impõe mais controle administrativo, mais análise daAdministração pátria, sem contudo obstruir, ao contrário, trazendo eficiência a ela para facilitar aingerência brasileira no campo mundial. É hora de abrir o país para o futuro, mas com o cuidado denão permitir a evasão completa das riquezas, impondo normas suficientes para ter controle dasituação, abrir para melhorar, para usar o que há de bom e deixar o restante do lado de fora dasreformas, só então, estar-se-á incrementando o Estado de Direito.

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26. STOCO, Rui. Responsabilidade Civil - e sua interpretação jurisprudencial. 38 ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1997.

NOTICIÁRIO

ACORDO DE COOPERAÇÃO CIENTÍFICA E TÉCNICAConselheiro José Milton Ferreira

Presidente do TCDF e

Conselheiro Alfredo José de SousaPresidente do Tribunal de Contas de Portugal

O Tribunal de Contas de Portugal e o Tribunal de Contas do Distrito Federal, Brasil,representados pelos respectivos Presidentes Alfredo José de Sousa e José Milton Ferreira,

Considerando que a função de controle que aos Tribunais de Contas cabe desenvolver sereveste progressivamente, de maior complexidade, sendo por isso de toda a conveniência a troca deconhecimento e de experiências, com vista à melhoria do seu exercício;

Considerando o idioma comum e os profundos laços histórico-culturais, inclusive ao nível docontrole financeiro, que unem Portugal e o Brasil;

Considerando ser de todo o interesse o desenvolvimento de um trabalho conjunto visandoenriquecer a atividade e a consecução das atribuições que lhes estão confiadas;

Resolvem celebrar o seguinte Acordo de Cooperação Científica e Técnica:

I

Os Tribunais de Contas de Portugal e do Distrito Federal do Brasil acordam em proceder àtroca permanente de experiências e de conhecimentos no domínio das funções de controle quelegalmente lhes estão acometidas, tendo em vista o seu constante aperfeiçoamento;

II

Para cumprimento dos objetivos previstos no número anterior poderão realizar-se conferências,seminários, pesquisas e estudos técnicos, programas de treinamento em auditoria pública e outrasações conjuntas sobre temas específicos, eventualmente com a presença de outros Tribunais deContas ou instituições congêneres.

III

Os Tribunais de Contas de Portugal e do Distrito Federal do Brasil manterão regular troca dedocumentação técnica sobre auditoria e outras matérias de suas atribuições, inclusive quandoproduzidas em outros idiomas, bem como darão conhecimento recíproco da realização de ações quepossam contribuir para o desenvolvimento de ambas as Instituições.

IV

Cada Tribunal manterá à disposição da outra parte a respectiva jurisprudência atualizada,remetendo um ao outro as suas publicações feitas sob as formas de revista, coletânea ou outras dogênero.

v

O presente Acordo entrará em vigor na data de sua assinatura, podendo ser alterado por mútuoentendimento entre os Tribunais de Contas de Portugal e do Distrito Federal do Brasil.

Lisboa, 24 de setembro de 1998.

ACORDO DE COOPERAÇÃO ENTRE O TRIBUNAL DE CONTASDA UNIÃO E O TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL

Homero do SantosPresidente do TCU

José Milton FerreiraPresidente do TCDF

Aos 26 dias do mês de novembro de 1998, o Tribunal de Contas da União (TCU), com sede emBrasília-DF, inscrito no CGC/MF sob o n° 00.414.607/0001-18, neste ato representado pelo seuPresidente, Ministro Homero Santos, e o Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCDF), com sedeem Brasília-DF, inscrito no CGC/MF sob o n° 00.534.560/0001-26, neste ato representado pelo seuPresidente, Conselheiro José Milton Ferreira, celebram o presente Acordo de Cooperação, nostermos do art. 100 da Lei n° 8.443, de 16.07.92, e do art. 92 da Lei Complementar DF n° 1, de09.05.94, mediante as cláusulas e condições seguintes:

CLÁUSULA PRIMEIRA - DO OBJETIVO

Este Acordo tem por objetivo estabelecer formas de cooperação entre o Tribunal de Contas daUnião (TCU) e o Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCDF) para fiscalizar a aplicação derecursos públicos federais repassados às unidades do Distrito Federal, na forma do art. 71, VI, daConstituição Federal, bem como para realizar treinamentos e intercâmbio de normas ejurisprudência.

CLÁUSULA SEGUNDA - DAS FORMAS DE COOPERAÇÃO

2.1. A cooperação pretendida pelas partes consistirá:

a) na realização de trabalhos, inclusive em conjunto, de inspeções e auditorias nas unidades doDistrito Federal, no tocante aos recursos públicos federais a elas transferidos, dentre os previstos noart. 71, item VI, da Constituição, quando houver interesse recíproco dos Tribunais signatários;

b) na realização de cursos de formação e aperfeiçoamento profissional, de intercâmbio detremendos e instrutores, de seminários e de outros eventos pertinentes;

c) no conhecimento mútuo das normas e procedimentos de inspeções e auditorias, bem comoda jurisprudência firmada pelas deliberações e julgamentos de ambos os colegiados; e

d) na troca de experiências, dados e programações, relativamente à área de informática, noque for viável e puder ser de interesse comum.

2.2. As atividades a que se refere esta cláusula serão executadas na forma a ser definida, emcada caso, entre ambos os Tribunais, por aditamentos ou mediante troca de correspondência eintercâmbio de informações técnicas, respeitadas as competências atribuídas pela Constituição daRepública e pela Lei Orgânica do Distrito Federal.

2.3. Os trabalhos conjuntos de que trata a alínea "a" deverão ter a supervisão do Relator doTCU e envolver, da parte do Tribunal de Contas da União, sempre que possível, pessoal do Tribunalde Contas da União, para fins de facilitar a coordenação e a elaboração dos respectivos relatórios,os quais serão elaborados em 2 vias de igual teor, uma delas para cada Tribunal signatário.

2.4. Por solicitação do TCU, o TCDF poderá realizar auditorias e inspeções exclusivamentecom seu pessoal técnico especializado, ressalvados os motivos de ordem superior justificados.

2.5. Caso a fiscalização, conjunta ou exclusiva, verifique apenas falhas e impropriedadesformais, o respectivo relatório será submetido ao Relator do TCU, com proposta de arquivamento noTCU, com cópia para o TCDF.

2.6. As falhas e impropriedades verificados na forma do parágrafo anterior serão pelo TCUcomunicados ao TCDF, para conhecimento e providências cabíveis, no âmbito da sua competência.

2.7. Quando verificados irregularidades graves, desvios, desfalques ou outro dano de queresulte prejuízo ao erário, o processo será encaminhado ao Relator do

TCU, pela Secretaria de Controle Externo competente, com proposta de audiência prévia ou decitação, conforme o caso, e cópia para o TCDF, para os fins cabíveis, na área da sua competência.

2.8. As inspeções e auditorias decorrentes deste Acordo serão, sempre que possível, incluídasnos Planos ou Programas de Inspeções e Auditorias elaborados pelos signatários, após consultasrecíprocas feitas até sessenta dias antes do início de cada semestre.

2.9. O TCDF dará conhecimento ao TCU dos seus Planos ou Programas de Auditoria, logo queseja concluída sua elaboração, fazendo o TCU igual comunicação ao TCDF, quanto às unidadeslocais incluídas nos seus Planos e Programas.

CLÁUSULA TERCEIRA - DAS OBRIGAÇÕES DOS SIGNATÁRIOS

3.1. Sempre que o TCU e o TCDF decidirem, caso a caso, realizar inspeções ou auditorias emconjunto, conduzirão mutuamente os trabalhos em conformidade com as normas e procedimentos deauditoria governamental vigentes, bem como consoante procedimentos específicos, cuja utilizaçãoseja recomendável, considerando a natureza e os objetivos institucionais do órgão ou entidadeauditada.

3.2. O TCU informará, tempestivamente, o TCDF sobre a natureza e o montante dos recursosfederais transferidos às unidades do Distrito Federal a serem auditadas.

3.3. Serão proporcionadas com a necessária presteza, através de solicitações recíprocas,orientações suplementares quanto à metodologia a ser adotada no planejamento, na execução dostrabalhos e na emissão dos relatórios.

3.4. O TCU e o TCDF manterão sistema de comunicação, informando-se mutuamente sobre oandamento dos trabalhos, fornecendo entre si relatórios e demais orientações pertinentes a esteAcordo.

3.5. Os Tribunais signatários deverão anualmente estabelecer uma programação mínima deformação ou aperfeiçoamento de pessoal, através de suas unidades de treinamento, informandosobre número disponível de vagas para o co-partícipe deste Acordo.

3.6. Os Tribunais signatários assegurarão aos seus representantes designados, a qualquertempo, o acesso aos Planos ou Programas de Auditoria, papéis e documentos de trabalho utilizadospelos seus Auditores na execução das suas atividades, no que for de interesse comum.

3.7. Cada Tribunal manterá à disposição da outra parte a respectiva Jurisprudência atualizada,relativamente aos trabalhos objeto do Acordo, remetendo um ao outro as suas publicações feitas sobforma de Revista, Manual, Coletânea ou outras do gênero.

3.8. Sem prejuízo do previsto no item 3.5, o Tribunal signatário que promover algum eventosuperveniente de formação ou treinamento, com possibilidade de participação conjunta fará ao outrooportuna comunicação, com indicação das vagas que lhe poderão ser reservadas.

CLÁUSULA QUARTA - DA RESPONSABILIDADE

O TCU e o TCDF responderão pelo conteúdo técnico dos trabalhos executados por força do.presente Acordo e assumirão total responsabilidade pela qualidade do mesmo.

CLÁUSULA QUINTA - DA EFICÁCIA E DA VIGÊNCIA

Este Acordo terá eficácia a partir da data de sua publicação no Diário Oficial da União e suavigência será de dois anos, podendo ser prorrogado por igual período, mediante aditamento.

CLÁUSULA SEXTA - DA DENÚNCIA E DA RESCISÃO

O presente Acordo poderá ser denunciado por qualquer das partes, dando-se notificação àoutra com pelo menos sessenta dias de antecedência, e rescindido a qualquer momento, porinadimplemento de qualquer de suas cláusulas e condições.

CLÁUSULA SÉTIMA - DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

7. 1. O presente Acordo é celebrado a título gratuito, não gerando ônus para as partes.

7.2. Os casos omissos serão resolvidos de comum acordo pelos signatários medianteaditamento.

E, por estarem justas e acertadas, as Partes firmam o presente instrumento em duas vias deigual teor e forma para um só efeito.

Brasília-DF, 26 de novembro de 1998.

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