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Comissão de Licitação e Pregoeiro
Por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Ainda que muito seja debatido sobre o órgão colegiado encarregado de julgar as
licitações – Comissão de Licitação – sempre há oportunidade de renovar aspectos
práticos da execução, como também atualizar a jurisprudência sobre o tema. O
mesmo se pode afirmar acerca da função do pregoeiro.
A Comissão de Licitação tem ainda o condão de apresentar-se de duas formas: ela
pode ser permanente ou especial, quando instituída para ato específico.
Com respeito às atribuições da Comissão de Licitação confidenciara um diretor
administrativo de um banco estatal, certa vez, que obtivera uma das mais
significativas mudanças de comportamento desenvolvendo a idéia simples de que a
Comissão de Licitação era uma "empresa dentro da empresa, e, portanto, deveria
buscar o lucro e a satisfação do usuário". Deveria ser essa a síntese de toda a filosofia
de trabalho da Comissão Permanente de Licitação – CPL.
1. Contabilizando os lucros
Talvez ainda por desconhecimento do seu todo ou de detalhes o fato é que de forma
precipitada continua sendo propalado que a Lei nº 8.666/ 93 tem custos operacionais
superiores, em alguns casos, àqueles advindos do processo licitatório. Em primeiro
lugar, é preciso ressaltar que o principal objetivo da licitação é garantir a isonomia, e,
atendido esse princípio, buscar a proposta mais vantajosa.1
A bem da verdade é imperioso compreender que além dessa correção de
entendimento é importante adotar providências a fim de impedir desavenças entre o
órgão requisitante e a CPL, provocando a interação entre as unidades.
Para que não reste dúvida, e buscando aprimorar os entendimentos posteriores é
recomendável, nesse sentido, que os órgãos, e especialmente a CPL, procurem
quantificar o seu trabalho em termos de custos. Para tanto sugere-se que cada CPL
elabore um quadro com as seguintes características:
Objeto Preço
estimado
pelo órgão
requisitante
... ... Preço obtido
pela CPL
Satisfação
do cliente
Na coluna objeto do presente quadro caberá ao órgão requisitante descrever as
características do objeto pretendido, detalhando-o de forma a garantir a qualidade do
produto.2
1 Art. 3º da Lei nº 8.666/93. 2 Ver artigo "Qualidade da lei de licitações", http:// www.jacoby.com.br/artigos, e o livro Contratação Direta sem
Licitação, 5º ed., Brasília Jurídica.
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Feito isto e dando seqüência ao cumprimento dessas diretrizes, no campo "preço
estimado pelo órgão requisitante", caberá ao órgão indicar o preço que obteve em
pesquisa. Importante entender, no entanto, que não se quer enfatizar aqui o valor da
pesquisa realizada com caráter técnico e que servirá para balizar o projeto básico, mas
o preço que o próprio órgão obteve em consulta informal a algum fornecedor. Essa do
órgão requisitante tem dois objetivos: primeiro, sensibiliza as unidades para o custo
da produção administrativa, pois não é raro encontrar servidor sem a mínima noção
de custo de suas próprias atividades ou desarrazoadas exigências; segundo, inibirá
acusações de superfaturamento formuladas pelos próprios integrantes da
Administração Pública. Para evitar problemas em relação à regularidade fiscal do
futuro contratado, os órgãos deverão ser orientados no sentido de verificarem se o
fornecedor ou prestador de serviço trabalha com órgãos públicos; esse é o modo mais
fácil de "traduzir" para os órgãos requisitantes a necessidade de pesquisar preços no
"mercado legal". Durante todo o processo licitatório, a CPL terá em mira atingir esse
objetivo no processo licitatório: se encontrar preços superiores, verificará junto ao
órgão requisitante o nome do consultado e poderá, até, promover a sua contratação
direta,3 se encontrar preços inferiores, anotará no quadro o preço obtido. No final do
exercício registrará o lucro dado à organização, decorrente da diferença entre as
colunas "preço estimado pelo órgão requisitante" e "preço obtido pela CPL".
Quanto à certeza de atingir o item "satisfação do cliente" trata-se de um resultado a
que se poderá chegar através de prévia consulta, antes da adjudicação, ao órgão
requisitante, quando, então, se certificará da exata correlação entre o objeto pedido e
o licitado ou contratado. Mais tarde, promover-se-á a nova consulta, verificando,
então, se foi entregue o objeto requisitado.
Essa mentalidade gerencial reduz os conflitos e valoriza o trabalho da CPL dentro do
órgão.
Com o intuito de dirimir dúvidas e apontando procedimentos no sentido de contribuir
para a disseminação dessa filosofia, trazemos à balha algumas diretrizes
jurisprudenciais e doutrinárias que deverão nortear a instalação e condução dos
trabalhos da comissão no que diz respeito às prerrogativas, composição e
responsabilidade da CPL.
2. Das prerrogativas
- Nas modalidades convencionais é permitido à Comissão de Licitação corrigir de
ofício erro em edital em face do princípio da autotutela, havendo decisões judiciais
que valorizaram até sobremaneira o da autotutela administrativa. A Administração
tem o poder dever de revisar seus atos ilegais ou danosos ao interesse público, desde
que o faça mediante justificação. No caso, a anulação do ato administrativo ocorreu
tendo em vista irregularidades detectadas nos documentos utilizados para a
habilitação. (Fonte: Brasil, Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Agravo em
Mandado de Segurança nº 415.046, relatora Juíza Luíza Dias Cassales, publicado no
DJ de 23.9.94, p. 52780, e Revista L&C, ano II, n- 12, junho 1999, p. 43.)
- Ao rever o edital em face de recurso e ao retirar dele norma que entendeu ser
incompatível com o procedimento licitatório, o ato da Comissão de Licitação parece
enquadrar-se na possibilidade genérica de revisão dos atos administrativos pela
própria Administração, prerrogativa que encontra guarida tanto na doutrina quanto na
3 Art. 24, inc. Vll, da Lei nº 8.666/93.
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jurisprudência (cf. Súmulas n – 346 e 473 do STF). (Fonte: Mandado de Segurança
n-38.630/ 96, publicado no DJU de 22.8.96, p. 14218.)
Outra condição importante é que é facultado à CPL promover diligências para obter
esclarecimentos durante o julgamento, conforme autoriza o art. 43, § 3º, da Lei nº
8.666/93.
- É facultado aos servidores, no trabalho em comissão, ressalvar o seu entendimento
pessoal nas respectivas atas de registros, vez que não estão sujeitos à hierarquia no
campo técnico, devendo esta restringir-se ao campo administrativo de suas ações.
(Fonte: Brasil, Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, "Estabelece normas
de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras
providências", DOU de 5.5.00.)
- Requerer treinamento adequado possivelmente seja a mais importante prerrogativa
dos membros da CPL, já que a lei exige que pelo menos dois servidores da CPL
sejam qualificados para o relevante encargo, nos termos do art. 51 da Lei nº 8.666/93.
Marçal Justen Filho entende que "a nomeação de membros de comissão, técnica e
profissionalmente não habilitados para julgar o objeto da licitação, caracteriza abuso
de poder da autoridade competente". (Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Dialética, 7ª ed., p. 494.)
3. Da composição
- Salvo exceções, a Comissão de Licitação deve ser composta de, no mínimo, três
membros, conforme o art. 51, caput, e reiteradas recomendações do TCU. (Fonte:
Brasil, Tribunal de Contas da União, Processo nº 250.053/95-0, Decisão nº 559/ 95,
relator Ministro Fernando Gonçalves, publicado no DOU em 28.11.95, Seção 3, p.
19420.)
- Decidir sobre a escolha dos membros que irão integrar a Comissão de Licitação
constitui encargo afeto à autoridade administrativa competente para instituí-la.
(Fonte: Brasil, Tribunal de Contas da União, Processo nº TC-550.171/92-4, Decisão
nº 47/93, relator Ministro José Antônio Barreto de Macedo, publicado no DOU em
30.3.93, Seção 1, p. 3989.)
- O Tribunal de Contas do Distrito Federal decidiu recomendar que se evite nomear,
para compor a Comissão Permanente de Licitação, servidores responsáveis pela
execução de contratos ou aqueles que devido ao exercício da função tenham
relacionamento direto e freqüente com fornecedores de bens ou serviços, atendendo
dessa forma ao princípio da segregação de funções. (Fonte: Distrito Federal,
Tribunal de Contas do Distrito Federal, Processo TCDF nº 2.995/96, Decisão nº
10.368, de 21.11.96, Conselheiro-Relator José Milton Ferreira, disponível no site
www.tcdf.gov.br.)
“Temos sugerido a instituição da Comissão de Licitação como regra em caráter
permanente com servidores à disposição integral dessa atividade, como forma de
capacitá-los pela especialização. Também recomendamos que a comissão seja
integrada por três ou cinco servidores do órgão encarregado de promover as licitações
na modalidade de convite, e examinar as dispensas e inexigibilidades de licitação
sempre que for necessário realizar licitação em outra modalidade, e que sejam
agregados a esses servidores que compõem a comissão permanente dois elementos da
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área técnica, para que assumam juntos a responsabilidade pela parte técnica que se
fizer necessária. A experiência tem demonstrado que a estruturação orgânica da
unidade com gratificações aos seus membros e dedicação integral, é o meio mais
eficaz para evitar problemas maiores para os ordenadores de despesa e gestores de um
modo geral.” (Fonte: Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Contratação Direta sem
Licitação, 7ª ed., Belo Horizonte, Fórum, 2007.)
- Acerca da interpretação do art. 51, § 4º, da Lei nº 8.666/93, a Secretaria do Tesouro
Nacional manifestou o seu entendimento concluindo pela possibilidade da
recondução parcial dos membros da Comissão de Licitação. (Fonte: Brasil,
Secretaria do Tesouro Nacional, Mensagem/ CONED nº 810.547, de 5.12.94.)
- Tomando por base a alteração de outros membros da CPL, o TCU entendeu
cumprida a norma quando o órgão reconduziu o presidente da CPL para a mesma
função. (Fonte: Brasil, Tribunal de Contas da União, Processo nº TC-700.048/98-7,
Decisão nº 245/00, relator Ministro Benjamin Zymler, publicada no DOU de 21.7.00,
Seção 1, p. 64.)
- O art. 51 exige para a habilitação preliminar, inscrição, alteração ou cancelamento
em registro cadastral e avaliação de propostas, o processamento e julgamento por
comissão permanente ou especial constituída por no mínimo três membros, sendo
dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos
da Administração. Para convite porém, em caráter excepcional admite o § 1º deste
artigo que, nas pequenas unidades administrativas, e em face da exigüidade de
pessoal disponível, substitua-se a comissão por um só servidor. Há, portanto, dois
requisitos legais: que se trate de pequena unidade administrativa e que essa seja
carente de servidores disponíveis para esse mister.
- É considerada irregular a ausência da comissão no recebimento do objeto previsto
no art. 15, § 8º. (Fonte: Brasil, Tribunal de Contas da União, Processo nº TC-
625.068/95-5, Acórdão nº 395/95 – TCU – 2ª Câmara, jurisdicionado: Banco
Meridional do Brasil S.A., relator Ministro Iram Saraiva, Brasília, em 30.11.95,
disponível no site www.tcu.gov.br.)
- O Governador do Distrito Federal vetou projeto de lei que estabelecia critérios para
composição de Comissão de Licitação por entender inconstitucional à luz do art. 22,
inc. XXVII, da CF/88. (Fonte: Distrito Federal, Mensagem nº 29/97 – GAG, de
4.3.97, publicada no DCL de 7.3.97.)
- O TCDF entendeu regular contratar o Instituto dos Arquitetos do Brasil para julgar
o concurso. (Fonte: Distrito Federal, Tribunal de Contas do Distrito Federal,
Processo nº 4.499/93, Sessão de 8.4.99, relator Conselheiro José Eduardo Barbosa,
disponível no site www.tcdf.gov.br.)
- O TCU entende que deve ser evitada a participação em processos licitatórios
mediante assinatura em atas, de pessoas convidadas não integrantes da Comissão
Permanente de Licitação já constituída. (Fonte: Brasil, Tribunal de Contas da União,
Processo nº 475.228/95-2, Decisão nº 51/96, publicado no DOU de 3.4.96, Seção 1,
pp. 5559/5560.)
- O TCU e o TCDF recomendam que se faça constar do processo o ato de designação
da Comissão de Licitação, de acordo com o inc. Ill do art. 38 da Lei nº 8.666/93.
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(Fonte: Brasil, Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 584/97, 1- Câmara,
publicado no DOU de 12.12.97, Seção 1, p. 29885, e Brasil, Tribunal de Contas da
União, Processo nº TC-700.449/95-7, Decisão nº 419/96, relator Ministro Humberto
Guimarães Souto, publicada no DOU de 6.8.96, Seção 1, pp. 14802/1 4804; Brasil,
Tribunal de Contas da União, Processo nº TC-013.844/97-0, Decisão nº 495/98,
0OUde 20.8.98, Seção 1, pp. 166/169, relator Ministro Humberto Guimarães Souto;
Brasil, Tribunal de Contas da União, Processo n- TC-825.056/97-7, Decisão nº
289/99, relator Ministro Benjamin Zymler, publicada no DOU de 14.6.99, Seção 1, p.
74; e Distrito Federal, Processo nº 2.100/96, Decisão n° 10.007, de 7.11.96, relator
José Roberto de Paiva.)
- Não é possível a criação de uma Comissão Central de Licitação para atender a
vários órgãos do governo, inclusive sociedades de economia mista, porque fere o art.
6º, XVI, da Lei n° 8.666/93. (Fonte: Distrito Federal, Procuradoria-Geral do
Distrito Federal, Parecer nº 92/95-GAB/ PRG, de 18.8.95, apreciando o Dec. nº
16.344/ 95, a pedido do BRB.)
Em sentido contrário: “Inexiste obstáculo legal para que uma Comissão de Licitação
seja responsável pelos procedimentos licitatórios de mais de uma unidade
orçamentária, sendo, inclusive, medida poupadora de recursos e racionalizadora dos
trabalhos relativos aos certames. A formalização desse expediente necessita de ato da
autoridade competente, outorgando à Comissão de Licitação a responsabilidade pela
execução dos certames nessas unidades. Considerando que os membros da Comissão
de Licitação exercem funções públicas, a participação de um mesmo servidor em
mais de uma comissão resulta em acumulação de função que é vedada pelo art. 37,
XVII, da Constituição Federal (TCPE, Decisão nº 1.106/95, Processo nº 9.505.822-9,
Sessão de 20 de setembro de 1995)”. (Fonte: Renato Geraldo Mendes, Lei de
Licitações e Contratos (Anotada), Curitiba, Zênite, p. 107.)
- Atenção para isto: o vínculo de parentesco entre o vencedor da licitação e o
presidente da Comissão de Licitação faz presumir a participação indireta daquele,
impondo-se a nulidade da concorrência. (Fonte: Revista Consulex, ano 1, Brasília,
9.9.97, p. 293.)
4. Da responsabilidade
- A responsabilidade dos atos nas decisões é atribuída praticamente a todos os
membros das Comissões de Licitação; pois todos responderão solidariamente pelos
atos praticados pela comissão, salvo se posição individual divergente estiver
devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido
tomada a decisão (Art. 51, § 3º, da Lei nº 8.666/93).
- O Tribunal de Contas da União tem conservado o entendimento de considerar
responsáveis os membros de Comissão de Licitação aplicando-lhes quando cabível
multas e outras penalidades. (Brasil. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº
228/97 – TCU – Plenário, Sessão de 29.9.97, Acórdão nº 90/95 – TCU – Plenário,
Sessão de 30.11.95, e Acórdão nº 109/98 – TCU – Plenário, publicado no DOU de
20.8.98, Seção 1, disponíveis no site www.tcu.gov.br.)
- Diante desse raciocínio também é a Comissão de Licitação legitimada passiva para
responder a mandado de segurança que ataque ato de indeferimento de pedido de
registro cadastral. Também será considerada legitimada passiva para responder a
mandado de segurança impetrado contra atas que desconhecem recursos
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administrativos por ilegitimidade ou intempestividade. (Fonte: ILC nº 47, janeiro
1998, p. 10.)
- A adjudicação é atribuição da comissão e a homologação do ordenador da despesa.
(Fonte: Brasil, Secretaria do Tesouro Nacional, Mensagem CONED/STN nº 696083,
de 21.9.94, assunto: Lei nº 8.666/93 – Adjudicação, interessado: CISET/MC.)
- Ao homologar o procedimento, a autoridade homologante passa a responder por
todos os atos nele praticados, objeto de sua expressa aprovação. Isso entretanto não
excluiu a responsabilidade dos demais servidores que atuaram no feito, os quais
continuam a responder plenamente por sua ações e omissões (art. 51, § 3º, da Lei nº
8.666/93). (Fonte: Brasil, Tribunal de Contas da União, processo publicado no DOU
de 18.12.96, Seção 1, pp. 27426/28.)
- Não pode ser imputada à CPL a responsabilidade por direcionar a descrição de
produtos. Isso porque a indicação de marcas ou características exclusivas é feita no
projeto básico (arts. 6º, inc. IX, c/c 7-, § 2º, I, da Lei nº 8.666/93), devendo essa peça
integrar o edital e ser com ele publicada (art. 40, § 2-, inc. I, da Lei nº 8.666/93).
Compete à CPL aplicar as regras do edital, não lhe devendo ser imputada a
responsabilidade por documentos produzidos e não impugnados no prazo pelos
licitantes (Art. 41 da Lei nº 8.666/93).
“O julgamento da licitação é privativo da comissão examinadora constituída para essa
finalidade vinculada à Administração, a qual poderá anular ou revogar a licitação ou a
decisão, nunca porém poderá rever a classificação.” (Fonte: Minas Gerais, Tribunal
de Justiça do Estado de Minas Gerais, Rescisória nº 543, publicada no DJE de
8.8.80. Na mesma linha: Brasil, Tribunal Federal de Recursos, Mandado de
Segurança nº 100.308, publicado no DJE de 23.5.85. Nota extraída do livro de
Carlos Pinto Coelho Motta, Eficácia nas Licitações e Contratos, Del Rey, 8ª ed., p.
266.)
5. Designação do pregoeiro e da equipe de apoio
Ainda na fase interna a autoridade competente deve designar dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação o pregoeiro e respectiva equipe de apoio.
5.1. o ato de designação
A designação do pregoeiro e também da equipe de apoio é feita pela mesma autoridade.
Essa diretriz se justifica na medida em que a denominada “autoridade competente”
integra o escalão superior da administração, atribuindo maior hierarquia à requisição dos
servidores que durante determinado período servirão de apoio ao servidor que for designado pregoeiro.
Cada organização formaliza o ato e regula o tema segundo as suas normas internas.
Juridicamente o instrumento mais adequado para esse mister é a portaria, a qual deve,
sempre que possível, nomear o pregoeiro e, no mesmo instrumento, os membros da
equipe de apoio, os poderes dos que desempenham essas funções, o período, termo ou
condição da investidura. Deve constar também da portaria a referência à indicação do substituto do pregoeiro, normalmente um dos membros da equipe de apoio.
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No caso no entanto de o órgão preferir utilizar outro instrumento deverá ter a cautela de
indicar os elementos recomendados para a portaria.
Como medida de segurança cópia do ato de designação deve ser inserido nos autos do
processo, embora a Lei do pregão não tenha feito essa exigência expressamente. Tal
recomendação se faz tendo em vista a aplicação subsidiária4 da Lei Geral de Licitações5
que obriga a juntada aos autos do documento de designação da comissão de licitação e,
também, porque pela inversão da presunção de legitimidade6 compete aos agentes
públicos demonstrarem a legalidade dos atos, no que se inclui a comprovação da competência do agente.
Interessante é observar que a lei do pregão não estabelece o perfil ou os requisitos do
agente a ser designado pregoeiro ou membro da equipe de apoio, satisfazendo-se em estabelecer que deve ser integrante do órgão.7
5.1.1 integrante do órgão - natureza do vínculo
Integram o órgão juridicamente os agentes que se vinculam numa relação jurídica
profissional com o órgão ou entidade. Nesses termos integram o órgão, os servidores
públicos ocupantes de cargo efetivo, os ocupantes de cargo comissionado, mesmo sem
vínculo efetivo,8 os requisitados de outros órgãos. Não integram o órgão os contratados
para serviços eventuais e os que prestam serviços terceirizados,9 mesmo que de natureza
não eventual.
5.1.2. qualificação e capacitação
As medidas provisórias que regularam o pregão antes da conversão em lei chegaram a
dispor que somente poderia ser designado pregoeiro servidor que tivesse recebido curso
de capacitação específica. Embora essa determinação não conste da Lei nº 10.520/2002,
4 BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada
pregão para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial [da] União, Brasília,
DF, 18 jul. 2002. Art. 9º. 5 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Lei n° 8.666/93 - licitações e contratos - outras normas pertinentes:
organização dos textos e índices. 8ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007. Art. 38 - O procedimento da licitação será
iniciado com a abertura de processo administrativo devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a
autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão
juntados oportunamente: [...] III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou
oficial, ou do responsável pelo convite. 6 Ibid., art. 113. 7 BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada
pregão para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial [da] União, Brasília,
DF, 18 jul. 2002. Art. 3º. [...] § 1º A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes
de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou
entidade promotora do evento. § 2º No âmbito do Ministério da Defesa as funções de pregoeiro e de membro da
equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares. 8 O Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2000 estabeleceu regra que pode ser tomada como complementar à regra
da Lei do pregão: Art. 10. A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de
cargo efetivo ou emprego da Administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou da
entidade promotora do pregão para prestar a necessária assistência ao pregoeiro. 9 Sobre terceirização de mão-de-obra no serviço público e seus efeitos na Lei de Responsabilidade Fiscal,
consultar o livro de nossa autoria intitulado Responsabilidade fiscal: na função de ordenador de despesas na
terceirização de mão-de-obra na função de controle - questões práticas. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. 396
p.
8
permanece como exigência expressa do regulamento do pregão presencial e
implicitamente exigível na forma eletrônica.
O agente a ser designado deve receber, mesmo independentemente de exigência legal,
qualificação adequada mediante a submissão a curso de treinamento que pode inclusive
ser desenvolvido pela própria unidade administrativa formando grupos de estudo, ou até mesmo com a compra de vaga em evento promovido por instituições privadas.
Para justificar juridicamente essa diretriz, cabe obtemperar:
a Lei nº 8.666/93 define regra que pode ser absorvida subsidiariamente10no
sistema de pregão determinando que pelo menos os membros da comissão
de licitação devem ser servidores qualificados;
incorre em culpa in eligendo, a autoridade que nomeia servidor sem a
necessária qualificação para o desempenho de função. Nesse sentido
verifica-se que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União em alguns
casos de danos causados à Administração Pública vem entendendo que não
se deve isentar de responsabilidade o ordenador de despesas quando imputa
a causa da irregularidade a ato de subordinado. A culpa in eligendo é a
possibilidade jurídica de responsabilizar alguém pela má escolha do
preposto.11 É dever das autoridades públicas ao proceder às designações de
servidores para as funções fazê-lo de modo a assegurar o atendimento do
interesse público adequado. Se nomeia alguém sem competência está
frustrando a concretização do objetivo da norma e deve, portanto, assumir a
responsabilidade na medida em que é presumivelmente conivente com a
irregularidade.12
Não se pode abrir mão da qualificação da equipe de apoio porque seus membros
participam, ainda que com responsabilidade limitada, do processo decisório, e também porque um de seus membros pode atuar como substituto eventual do pregoeiro.
Boa apresentação pessoal, liderança, capacidade de falar em público, dicção, segurança e
domínio do tema; na forma eletrônica domínio dos recursos de informática e conhecimento do sistema - são atributos que o progoeiro deve ter na forma presencial.
Para qualificação do pregoeiro, além de cursos de capacitação internos ou terceirizados,
recomenda-se:
na forma presencial, que o pregoeiro e a equipe de apoio assistam às sessões
e troquem idéias com outros pregoeiros;
10 Na forma preconizada pelo art. 9º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que institui no âmbito da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de
licitação denominada pregão para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial
[da] União, Brasília, DF, 18 jul. 2002. 11 Para maiores detalhes consultar o livro de nossa autoria intitulado Tomada de contas especial. 3. ed. Belo
Horizonte: Fórum, 2005, p. 99. Em sentido contrário, aceitando a inexperiência dos membros da CPL para isentar
a responsabilidade o TCU revelou falhas formais porque a CPL era inexperiente e não ficou caracterizado
prejuízo. Decisão nº 55/1998 - Plenário. Processo nº TC- 625.017/97-8. Relator: Ministro Bento José Bugarin.
Brasília, DF, 18 de fevereiro de 1998. Diário Oficial [da] União, Brasília, DF, 10 mar. 1998. Seção 1, p. 48. 12 BRASIL. Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal,
estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Diário Oficial [da] União, Brasília,
DF, 27 mar. 1967 (suplemento), retificado em 8 mar. 1967 e retificado em 30 mar. 1967. Art. 80. Os órgãos de
contabilidade inscreverão como responsável todo o ordenador da despesa, o qual só poderá ser exonerado de sua
responsabilidade após julgadas regulares suas contas pelo Tribunal de Contas. [...] § 2º. O ordenador de despesa,
salvo conivência, não é responsável por prejuízos causados à Fazenda Nacional decorrentes de atos praticados por
agente subordinado que exorbitar das ordens recebidas.
9
na forma eletrônica na esfera federal, que o pregoeiro e a equipe de apoio
sirvam-se de sistemas instrucionais disponibilizados pela Secretaria de
Logística e Tecnologia de Informação - SLTI do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG, que indica passo a passo como
credenciar pregoeiro, licitante e pregão.
Muito embora a Lei específica do pregão não exija expressamente que o pregoeiro e
equipe de apoio sejam submetidos a curso de capacitação específica, como outrora, é
necessário que:
as funções de pregoeiro e de membros de equipe sejam desempenhadas por
servidores qualificados;
para estar qualificado os servidores devem receber treinamento de
capacitação específica, vez que a formação acadêmica ou técnica de ensino
regular não informa a matéria e nem forma profissionais em geral para essa
atividade;
em norma recepcionada pela Lei do pregão o regulamento do pregão
presencial estabelece que somente poderá atuar como pregoeiro o servidor
que tenha realizado capacitação específica para exercer essa atribuição;
o regulamento do pregão eletrônico estabelece que “somente poderá exercer
a função de pregoeiro o servidor ou o militar que resuma qualificação
profissional e perfil adequados, aferidos pela autoridade competente”.13
em qualquer hipótese de erro grave decorrente de ausência de qualificação
adequada a autoridade designante deverá ser responsabilizada por culpa in
eligendo;
o servidor que requer treinamento para capacitação específica e não tem o
pleito atendido, ou é indeferido, possui a seu favor uma atenuante de
responsabilidade e pode inclusive argüir em sua defesa, além da co-
responsabilidade do designante, a falha estrutural da instituição.14
Destacam-se, apenas para ilustrar, alguns procedimentos de pregoeiro considerados
irregulares:
BDI
Deixar de examinar a composição do BDI dos serviços quando da apresentação da
segunda planilha de preços com valor global reduzido.
Fonte: TCU. Processo nº 010.433/2001-5. Acórdão nº 64/2004 - 2ª Câmara.
Consórcio - inabilitação de um dos participantes - saneamento
Prevendo o edital que a inabilitação de empresa participante de consórcio não prejudica a
habilitação deste, remanesce o contrato já assinado, excluída qualquer participação da
empresa inabilitada na execução do objeto da licitação, desde que essa exclusão não
13 BRASIL. Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005. Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição
de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial [da] União, Brasília, DF, 1º jun. 2005. Art.
10, § 4º. 14 Sobre o assunto consulte o livro de nossa autoria intitulado Tribunais de Contas do Brasil - jurisdição e
competência. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum - 2005, capítulo III, subtítulo 2.1.25.4.2.1 - atenuante da
responsabilidade.
10
comprometa a satisfação dos requisitos mínimos de qualificação técnica e econômico-
financeira (Lei nº 8.666/93, art. 33, III)...”
Fonte: Direito Público. v. 21.Fonte: TRF/1ªRegião. 5ª Turma. AG nº 01000264798/DF.
Processo nº 2002.01.00.026479-8. DJU 14 out 2002, p. 455. Revista Fórum
Administrativo -
Desclassificação da proposta - motivação
Afim de diminuir o número de propostas desclassificadas por falta de atenção a
determinadas regras, o TCU decidiu orientar o pregoeiro “para examinar acuradamente
no momento da sessão da abertura do pregão a compatibilidade do bem cotado pelos
licitantes quanto às especificações técnicas estipuladas no edital, fazendo constar
detalhadamente em ata os motivos da desclassificação, se for o caso, em observância ao
art. 4º, XI, da Lei nº 10.520/2002 c/c o art. 11, XII, do Decreto nº 3.555/00.”
Fonte: TCU. Processo nº TC-013.661/2003-0. Acórdão nº 740/2004 - Plenário.
Estimativa de preços
A efetivação da regularidade do certame necessita de que a Administração elabore uma
estimativa de preços que reflitam os efetivamente praticados no mercado.
Nesse sentido: TCU. Processo TC nº 008.551/2003 - 8. Acórdão nº 1.656/2003 -
Plenário.
Habilitação - situação de regularidade fiscal - impossibilidade de saneamento
posterior
TRF/1ª R. decidiu: “... Não se tem por habilitada para participar de licitação pública sob a
forma de pregão, empresa que na data prevista para sua realização figurava no “SICAF”
com situação irregular perante o INSS e o FGTS, ainda que tenha apresentado ao
pregoeiro algumas guias de recolhimento das contribuições arrecadadas por aquelas entidades.
2. Quando uma empresa participa de licitação pública, inclusive sob a forma de pregão, o
próprio ato em si da participação já pressupõe nos termos do art. 29, III e IV, da Lei nº
8.666/93 prova de regularidade de situação junto às entidades arrecadadoras de tributos federais, o que não se confunde com mera prova da quitação de tais exações.
3. A regularização posterior da situação da empresa perante os órgãos arrecadadores e
fiscalizadores não retroage para validar habilitação indevidamente declarada.
Fonte: TRF/1ªRegião. 5ª Turma. AG nº 01000264798/DF. Processo nº
2002.01.00.026479-8. DJU 14 out 2002, p. 455. Revista Fórum Administrativo - Direito
Público. v. 21.
Habilitação - momento da comprovação
A apresentação de documento comprovando a regularidade fiscal após a fase da
habilitação feita por empresa participante de consórcio, inclusive após a
adjudicação/homologação e assinatura do respectivo contrato, foi uma das imposrtantes
decisões do TCU, haja visto que durante a habilitação certificou-se que a mesma estava
em dia com suas obrigações fiscais, remanescendo apenas a entrega de guia declaratória que considerou formalidade acessória de natureza não pecuinária.
Determinou ainda o TCU que nas próximas licitações, após a fase de habilitação deve
abster-se de aceitar documentos concernentes a esta etapa do certame, restringindo-se,
portanto, a analisar e esclarecer dúvidas acerca da documentação originalmente apresentada (Lei nº 8.666/93, art. 33, inciso III e Decreto nº 3.555/00, art. 17, inciso I).
11
Fonte: TCU. Processo nº TC-009.971/2002-9. Acórdão nº 718/2004 - Plenário.
Impugnação - autoridade competente
O Decreto n° 3.555/2000 estabelece no art.12 a competência do pregoeiro para decidir
sobre impugnação no prazo de vinte e quatro horas.
O TCU entendeu irregular com base nesse entendimento a substituição da decisão do
pregoeiro estabelecida no normativo legal pela manifestação de qualquer outro agente público.
Considerou no entanto válida a convalidação do ato maculado por vício de forma pela
autoridade competente.
Fonte: TCU. Processo nº TC-005.371/2002-8. Acórdão nº 993/2004 - 2ª Câmara.
Impugnação tempestiva - exame obrigatório
Por determinação do TCU procede-se à observância do prazo estipulado no art. 12 do
Decreto nº 3.555/2000, “de forma a não deixar de examinar impugnações efetuadas tempestivamente...”
Fonte: TCU. Processo nº 011.994/2002-0. Decisão nº 1.667/2002 - Plenário.
Isonomia
Foi considerado irregular o fato de o edital de pregão estimar o quantitativo de
empregados em 110 e ter o julgamento tratado privilegiadamente a empresa que já
prestava os serviços, uma vez que essa apresentou proposta contemplando o uso de 85 empregados e todas as outras basearam-se na estimativa editalícia - 110 empregados.
Fonte: TCU. Processo nº TC-019.585/2003-4. Acórdão nº 430/2004 - Plenário.
Juízo de retratação - anulação da fase de lances
“O Poder Público, diante de eventuais ilegalidades constatadas no ato administrativo,
detém o poder-dever de anulá-lo; no entanto dada a natureza do vício e as circunstâncias
peculiares ao caso, recai à Administração Pública a possibilidade de não o anular, ou de
fazê-lo mas da maneira que entenda menos gravosa, levando em conta o interesse público a fim de que o desfazimento do ato não cause mais prejuízo do que a sua subsistência.
Fonte: TJRGS. 2ª Câmara Cível. Agravo de Instrumento nº 70008255648. Revista
Fórum de Contratação e Gestão Pública. nº 30. ano 3. jun. 2004. p. 3983.
Lances - limitação do número
Se o pregoeiro limita a quantidade de lances verbais é claro que restringe o caráter
competitivo da licitação e ofende aos princípios da isonomia entre os licitantes e da
escolha da proposta mais vantajosa para a Administração. Diante de fato semelhante o
TCU aplicou multa ao pregoeiro de R$ 5.000,00 (Acórdão nº 399/2003 - Plenário), e
determinou a anulação do pregão e demais atos decorrentes. Em recurso o TCU manteve seu entendimento.
Fonte: TCU. Processo nº 005.854/2002-4. Acórdão nº 57/2004 - Plenário.
Lances - participação irregular - anulação
Não se vislumbra em juízo de cognição sumária conduta contrária a direito da
Municipalidade que anulou o procedimento licitatório a partir do pregão convocando os
licitantes habilitados e classificados ausente a verossimilhança de suas alegações, se
12
constatado o equívoco da participação da agravante nos lances do pregão eletrônico,
rerstando inclusive vencida, até porque, para a concessão da tutela pretendida neste feito
recursal não há o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, posto que a
toda evidência, diante da natureza da demanda anulatória (desconstitutiva) a invalidade pretendida implicará o retorno à situação anterior. Agravo desprovido.
Fonte: TJRGS. 2ª Câmara Cível. Agravo de Instrumento nº 70008255648. Revista
Fórum de Contratação e Gestão Pública. nº 30. ano 3. jun. 2004. p. 3983.
Lances - quantidade
O TCU entendeu que implica em restrição ao caráter competitivo do certame a limitação
das ofertas de preços dos licitantes a, no máximo, dois lances verbais. Grave infração à
norma legal cometida pelo pregoeiro. Multa.
Fonte: TCU. Processo nº 005.854/2002-4. Acórdão nº 399/2003 -Plenário. Revista
Fórum de Contratação e Gestão Pública. v. 23. ano 2. nov. 2003. p. 2960.
Mandado de segurança - após encerramento da sessão do pregão
TRF/1ªR. decidiu: “Encerrados os trabalhos do Pregão não tem o Pregoeiro legitimidade
para figurar no pólo passivo da relação processual do Mandado de Segurança, pormenor
que impede o cumprimento da ordem liminar que lhe é endereçada para obstar adjudicação do objeto licitado ao vencedor.
O deferimento de liminar para suspender licitação após a publicação oficial da
adjudicação do objeto licitado em face de evidente perda de objeto, atenta contra a ordem jurídica compreendida na ordem pública..
A liminar impugnada ao impor à Requerente agência reguladora recentemente criada,
ônus na realização de atividades fim e meio, poderá implicar contratação de outra
empresa mediante dispensa de licitação com ônus adicionais e desnecessários para os
cofres públicos em face da situação emergencial criada.”
Fonte: TRF/1ªRegião. Corte Especial. AGSS nº 01000451042/DF. Processo nº
200201000451042. DJU 18 jun 2003. Revista Fórum de Contratação e Gestão Pública. v. 19. ano 2. jul. 2003. p. 2374.
Mandado de segurança - limites do exame judicial
Cabe ao Judiciário apenas perquirir da legalidade e constitucionalidade dos atos
praticados pela Administração, deixando ao seu inteiro alvitre pronunciar-se sobre a
eficiência ou justiça do ato administrativo, porque se assim não agisse estaria a emitir
pronunciamento de administração e não jurisdicional.
Fonte: TRF 2ª Região. 4ª Turma. Apelação em Mandado de Segurança nº
2001.51.01.008186-2, Rel. Des. Federal Fernando Marques, DJU, 06 jan. 2005. Revista
Fórum Administrativo, Belo Horizonte, ano 5, n. 48, p. 5169, fev. 2005.
Mandado de segurança - periculum in mora inverso
A paralisação do procedimento licitatório requerida pelo licitante na fase em que se
encontra o certame, causa à Administração o pergio da demora inverso, porque a
atividade pretendida - transporte - restaria prejudicada.
O Tribunal Regional Federal da 2ª Região negou pedido de liminar ao impetrante com
fundamento nesse entendimento e no fato de que as regras de habilitação admitem certa
discricionariedade.
13
Fonte: TRF 2ª Região. 4ª Turma. Agravo nº 2003.02.01.015425. Rel. Des. Federal
Benedito Gonçalves, DJU, 10 jan. 2005. Revista Fórum Administrativo, Belo Horizonte, ano 5, n. 48, p. 5169, fev. 2005.
Motivação - preço
“...eventual revogação de processo licitatório apenas pode ser realizada por razões de
interesse público e de forma motivada. Uma vez que a licitação atingiu sua finalidade
adjudicando o serviço licitado à empresa agravante, não é razoável a declaração de
fracasso do pregão sob o argumento de que os preços oferecidos não alcançaram o limite aceitável, inclusive por não haver menção sobre qual seria tal limite.”
Fonte: TJDF. 3ª T. Cível. AI nº 20020020074169AGI DF. Reg. do Acórdão nº 180734.
DJU, 05 nov. 2003. p. 40.
Negociação - apenas com vencedor
A negociação de preços deve ser feita pelo pregoeiro apenas com o vencedor do certame.
Fonte: TCU. Processo TC nº 012.045/2003-0. Acórdão nº 222/2004 - 1ª Câmara.
Preços superiores ao orçado - sem justificativa ou comprovação, é falta grave e pode
ensejar multa
No caso concreto, o TCU verificou: “...orçamento estimativo dos serviços elaborado pela
própria Infraero totalizava o valor de R$ 828.360,00 (fls. 23/26, v.p). A contratação foi
feita por R$ 1.320.000,00 (59% a mais), sem que houvesse qualquer questionamento por
parte da Pregoeira ou da administração da Infraero quanto a esse valor.
Nota: Entre outros fatores aplicou multa de R$ 5.000,00, à pregoeira fev/2004.
Fonte: TCU. Processo TC nº 010.433/2001-5. Acórdão nº 64/2004 - 2ª Câmara.
Pregoeiro - autoridade coatora - após encerramento da sessão
TRF/1ªR. decidiu: “Encerrados os trabalhos do Pregão não tem o Pregoeiro legitimidade
para figurar no pólo passivo da relação processual do Mandado de Segurança, pormenor
que impede o cumprimento da ordem liminar que lhe é endereçada para obstar adjudicação do objeto licitado ao vencedor.
Atenta contra a ordem jurídica compreendida na ordem pública, o deferimento de liminar
para suspender licitação após a publicação oficial da adjudicação do objeto licitado em face de evidente perda de objeto.
A liminar impugnada ao impor à Requerente, agência reguladora recentemente criada,
ônus na realização de atividades fim e meio, poderá implicar contratação de outra
empresa mediante dispensa de licitação com ônus adicionais e desnecessários para os cofres públicos em face da situação emergencial criada.”
Fonte: TRF/1ªRegião. Corte Especial. AGSS nº 01000451042/DF. Processo nº
200201000451042. DJU, 18 jun 2003. Revista Fórum de Contratação e Gestão Pública. v. 19. ano 2. jul. 2003. p. 2374.
Revogação - por falta de crédito orçamentário
O ingresso de recurso ensejou a perda da dotação orçamentária numa licitação realizada
em dezembro desde que o TCU entendeu que o fato é motivo suficiente para a revogação
do certame. Determinou: “...na ocorrência de motivo superveniente que impeça a
contratação, proceda à revogação ou anulação do pregão conforme for o caso, em
cumprimento ao disposto pelo art. 18 do Regulamento aprovado pelo Decreto n°
14
3.555/2000;”
Fonte: TCU. Processo TC nº 017.979/2002-1. Acórdão nº 1.443/2004 - Plenário.
“Salvar o certame”
TCU entendeu: “...A pregoeira afirma em suas razões de justificativa que “a tentativa
deve ser sempre de salvar o certame preservando os interesses da administração”. Nem
sempre ‘salvar o certame’ implica em proteger os interesses da administração.
Certamente, é interesse da administração ter o serviço contratado, mas com a observância
da legalidade, impessoalidade, economicidade. Havia muitos elementos indicando que a
contratação não deveria ter sido realizada nos moldes em que foi feita: erros grosseiros
nas propostas, falta de competitividade e valor apresentado muito acima do que foi orçado...”
Este, entre outros fatos, ensejou multa de R$ 5.000,00, fev/2004.
Fonte: TCU. Processo nº 010.433/2001-5. Acórdão nº 64/2004 - 2ª Câmara.
SICAF - consulta
Uma prática do TCU tem orientado os órgãos federais a efetuarem consulta ao Sistema
de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF) sobre o licitante com menor
proposta de preço nos pregões realizados pelo órgão, como preconiza o art. 11, inciso XIII, do Decreto nº 3.555/2000.
Fonte: TCU. Processo TC nº 012.045/2003-0. Acórdão nº 222/2004 - 1ª Câmara.
SICAF - momento da verificação da regularidade
Com base no fato de haver verificado assinatura de contrato com licitante inscrito no
SICAF com certidões com validade vencida inobservando o art. 11, inc. XXI e XXII, do
Decreto nº 3.555/00 o TCU, decidiu determinar a verificação da regularidade do licitante
vencedor no ato da assinatura do contrato, convocando-se a licitante seguinte, e assim
sucessivamente, observada a ordem de classificação caso o licitante vencedor não esteja
em situação regular, sem prejuízo da aplicação das sanções cabíveis nos termos do art.
11, XXI e XXII, do Decreto nº 3.555/00...”
Fonte: TCU. Processo nº TC-013.661/2003-0. Acórdão nº 740/2004 - Plenário.
SICAF - saneamento posterior - impossibilidade
TRF/1ªR. decidiu: “... Não se tem por habilitada para participar de licitação pública sob a
forma de pregã, empresa que na data prevista para sua realização figurava no “SICAF”
com situação irregular perante o INSS e o FGTS, ainda que tenha apresentado ao
pregoeiro algumas guias de recolhimento das contribuições arrecadadas por aquelas
entidades.
2. Pressupõe, a participação de empresa em licitação pública, inclusive sob a forma de
pregão, nos termos do art. 29, III e IV, da Lei nº 8.666/93, prova de regularidade de
situação junto às entidades arrecadadoras de tributos federais, o que não se confunde com
mera prova da quitação de tais exações.
3. A regularização posterior da situação da empresa perante os órgãos arrecadadores e
fiscalizadores não retroage para validar habilitação indevidamente declarada”.
Fonte: TRF/1ªRegião. 5ª Turma. AG nº 01000264798/DF. Processo nº
2002.01.00.026479-8. DJU, 14 out 2002, p. 455. Revista Fórum Administrativo - Direito Público. v. 21.
15
Sistema - queda constante
Queda constante no sistema fez com que o Tribunal de Justiça do DF anulasse pregão
eletrônico: a conexão da internet do coordenador caiu 21 vezes durante 26 minutos.
Fonte: TJDF. 2ª T. Civil. Proc. nº 2003.00. 2. 009133-5. Acórdão nº 190895. DJU, 19
maio 2004. Seção 03. p. 18.
Taxa de depreciação
Deixar de examinar na proposta a taxa de depreciação de bens.
Fonte: TCU. Processo nº 010.433/2001-5. Acórdão nº 64/2004 - 2ª Câmara.
Telefonia - adjudicação a duas empresas:
Com base na Portaria nº 01/2002, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação
- SLTI, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, foi realizado pregão
prevendo a adjudicação do objeto licitado a duas empresas, a primeira e a segunda colocadas por meio da subdivisão de troncos.
TRF/1ªR. entendeu: “...a Lei nº 8.666/93 e a Lei nº 10.520/2002 não prevêem a
adjudicação de um só objeto para mais de uma empresa. Embora possível o
fracionamento do objeto da licitação quando é viável e conveniente a divisão, diversa é a
situação em exame em que está prevista no edital a contratação concomitante da 1ª e da
2a colocadas, ficando entregues à 1ª colocada todos os troncos de entrada. Quanto aos
troncos de saída divididos em rota prioritária e rota de transbordo, assegura-se “no
mínimo 70% do volume das ligações para a primeira classificada, ficando as demais para
a segunda, desde que aceite prestar o serviço pelo valor oferecido pela vencedora.”
Entendeu ainda que “...o edital não especifica claramente o percentual das ligações que
serão atribuídas nos troncos de saída para cada uma delas.”
Fonte: TRF/1ªR. 6ª T. AG nº 01000008524/DF. Processo nº 2003.01.00.000852-4. DJU,
09 dez. 2003. p. 56.
Terceirização de mão-de-obra - participação de cooperativas
O TCU entendeu haver “...Vedação à participação de cooperativas decorrente de Termo
de Conduta firmado com o Ministério Público do Trabalho, homologado perante a Justiça
do Trabalho, mediante o qual a União se comprometeu a não contratar cooperativas de
mão-de-obra para a execução de atividades que demandem a prestação de trabalho subordinado...”.
Com base nesse entendimento decidiu: “...9.2. determinar à administração do Ministério
de Relações Exteriores que promova adequação do edital do Pregão nº 29/02, tendo em
vista que as atividades a serem exercidas pelos prestadores de serviços contratados nas
categorias de secretária, digitador, auxiliar arquivista e auxiliar administrativo
identificam-se com as atividades inerentes a servidores investidos na carreira de oficial e
assistente de chancelaria, contrariando o previsto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal;...”
Fonte: TCU. Processo TC nº 018.977/2002-0. Acórdão nº 1.008/2003 - 2ª Câmara.
Vinculação ao edital
Mesmo tendo encontrado várias irregularidades na licitação - possível sobrepreço,
restrição à isonomia e à competitividade – o TCU deixou de responsabilizar o pregoeiro sob o argumento de que agiu em estrita conformidade com o edital,
No presente caso ssim se expressou o Relator: “...Deixo de acolher entretanto nesta etapa
16
processual a proposta de aplicação de multa ao pregoeiro, considerando que os
procedimentos por ele adotados ao conduzir o pregão estão em conformidade com os
termos do edital seja no caso da desclassificação da empresa que cotou preços para um único produto, seja na análise dos preços da licitante que logrou vencer a licitação.”
Fonte: TCU. Processo TC nº 016.215/2003-0. Acórdão nº 1.445/2004 - Plenário.
Vinculação ao edital - minuta do contrato
O TCU determinou: " ... observe o princípio da vinculação ao instrumento convocatório
previsto nos artigos 3º e 54, § 1ª da Lei 8.666/93, abstendo-se de prever nas minutas de
contratos regras distintas das fixadas no edital."
Fonte: TCU. Processo TC nº 004.709/2005-3. Acórdão 668/2005 - Plenário.
Os gestores públicos costumam alegar não possuírem recursos para capacitação. Esse é o
tipo de argumento que não resiste ao mínimo exame: é que qualquer pregão bem
conduzido dá lucro facilmente quantificável à organização15 e que é diretriz
constitucional que a economia obtida em redução de despesa de custeio deve reverter em
qualificação.16 Embora essa diretriz dependa de lei para a sua generalização certamente justifica o remanejamento de dotações na forma da Lei de Diretrizes Orçamentárias.
5.1.3. Compatibilidade e desvio de função
Qual cargo ou emprego é compatível com a função de pregoeiro e de membro da equipe
de apoio?
Guardadas as devidas proporções de cada objeto do pregão, a função de pregoeiro
corresponde a uma função gerencial: gerencia um procedimento fortemente regulado em
lei; decide conflito de interesse; analisa a compatibilidade das regras do edital com a lei
quando responde a impugnações; é responsável por manifestar a vontade da
Administração Pública quando informa aos licitantes sobre dúvidas, obscuridades,
omissões; será considerado autoridade coatora para fins de mandado de segurança
devendo elaborar informações; enfim consituiu uma atividade que somente é compatível
com ocupante de cargo de nível superior dada a complexidade das tarefas. Na ausência de
ocupante de cargo desse nível a designação pode ensejar desvio de função com os
consectários legais.17
15 Veja adiante o subtítulo 8.4. que trata da remuneração do pregoeiro. 16 Q. cfr. art. 39, § 7º, da Constituição Federal/1988. 17 Até o advento da Constituição Federal de 1988 não eram raros que os reconhecimentos de desvio de função
implicassem no Poder Judiciário na ordem de enquadramento no cargo compatível com as atribuições
efetivamente exercidas. Porém, como a Constituição passou a obrigar o atendimento da regra do concurso público
para o preenchimento dos cargos e empregos, a jurisprudência atual se firmou no sentido de, ao verificar o desvio
de função, determinar o retorno do servidor ao cargo ou emprego no qual foi legalmente titularizado e o
pagamento da diferença salarial entre esse e o cargo ou emprego em que se encontrava desviado, durante o
período em que tal ocorreu. Nesse sentido: Quando o trabalhador executa função diversa daquela para a qual foi
contratado tem direito a receber um acréscimo (plus) salarial.(...) “A onerosidade surge da equivalência das
prestações dos contratantes. Qualquer alteração na qualidade ou na quantidade do trabalho exigido desnatura
aquela equivalência ínsita à natureza comutativa e onerosa do vínculo de emprego e exige um reequilíbrio que, no
caso do acúmulo de funções, será o pagamento de um plus salarial”, julgou: TST. Processo nº E-RR-
403535/1997.5. Relator: Ministro João Batista Brito Pereira. Brasília, 25 de setembro de 2002. Diário [da]
Justiça, Brasília, DF, 11 out. 2002. Em sentido contrário, negando inclusive o direito a perceber a remuneração
referente ao tempo em que ocorreu o desvio de função: Não se defere a servidor, desviado da função, a
remuneração do cargo que passou a exercer de fato. O direito do servidor se limita aos vencimentos do cargo que
detém legitimamente. Relatora: Ana Maria Duarte Amarante. Diário [da] Justiça, Brasília, DF, 29 abr. 1998.
Seção 3, p. 49.
17
Em relação aos membros da equipe de apoio é praticamente impossível definir a priori
qual o nível das atribuições, pois isso depende de exame caso a caso para distinguir a complexidade de cada tarefa, o nível de desconcentração da atividade de cada pregão.
Uma regra geral da ciência da Administração pertinente a cargos e salários pode servir de
orientação: as tarefas a serem cometidas a um servidor devem sempre guardar
equivalência com o nível de complexidade das demais tarefas do cargo ou emprego e
terem os mesmos requisitos de escolaridade. Assim, está desviado de função um
empregado ocupante do cargo de Advogado que é designado para varrer o chão, quanto o
servente que é designado para elaborar petição jurídica, porque diferentes os níveis de complexidade e escolaridade.
5.1.4. atividade com dedicação exclusiva ou parcial
As comissões de licitação e agora a equipe de apoio, são integradas, nos órgãos que ainda
não estruturaram adequadamente os seus serviços de licitação e contratação, por
servidores lotados em unidades distintas, dificultando não só a reunião dos mesmos,
como impondo-lhes ônus acessório ao desempenho das tarefas habituais. É comum e nem
por isso menos irregular mesmo que esses servidores recebam a tarefa de licitar como a ser desempenhada sem prejuízo das funções normais.
Somente o desconhecimento da complexidade do tema é que justifica tal comportamento
por parte de autoridades da Administração Pública. Além da dedicação necessária
durante o tempo da sessão do pregão, é indispensável que se considere o tempo de
preparação da sessão, o estudo da doutrina, do edital, da minuta do contrato, a preparação
de listagens, de mapas de propostas, a definição de papéis dos membros da equipe de apoio.
No ato de designação o mais recomendável é que faça constar que a definição do horário
de trabalho do pregoeiro e da equipe de apoio será definida pelo primeiro e informada
com antecedência aos chefes dos respectivos membros da equipe de apoio. Essa
orientação guarda conformidade com a vetusta regra da descentralização.18
5.2. pregoeiro permanente ou por mandato
Na fase interna, por definição da Lei do pregão, deve ser designado o pregoeiro e a
respectiva equipe de apoio, ficando porém sem resposta se é possível ou não nomear o
mesmo agente para vários pregões, se está ou não vinculado a mandato com prazo
previamente definido ou não para o desempenho da função.
Aplicando-se subsidiariamente a Lei de Licitações,19 o pregoeiro e a equipe de apoio
18 BRASIL. Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal,
estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Diário Oficial [da] União, Brasília,
DF, 27 mar. 1967 (suplemento), retificado em 8 mar. 1967 e retificado em 30 mar. 1967. Art. 10. A execução das
atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. [...] § 2° Em cada órgão da
Administração Federal, os serviços que compõem a estrutura central de direção devem permanecer liberados das
rotinas de execução e das tarefas de mera formalização de atos administrativos, para que possam concentrar-se nas
atividades de planejamento, supervisão, coordenação e controle. § 3º À Administração casuística, assim entendida
a decisão de casos individuais, compete, em princípio, ao nível de execução, especialmente aos serviços de
natureza local, que estão em contato com os fatos e com o público. 19 BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada
pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial [da] União, Brasília,
18
podem ser investidos por mandato não excedente a um ano.20
Sobre a CPL,21 o Tribunal de Contas da União já decidiu que:
é possível a recondução de todos os membros, mas um não poderá ser
reconduzido, para satisfazer o § 4º do art. 51 da Lei nº 8.666/93 na parte em
que estabelece: vedada a recondução da totalidade de seus membros;
também já decidiu que o presidente da CPL pode ser reconduzido.22
Desse modo, entendendo admissível a analogia é correto designar o pregoeiro e a equipe
de apoio:
para cada processo de licitação por meio de pregão;
em caráter permanente, inclusive com a recondução do próprio pregoeiro
para vários mandatos.
Em perfeita consonância com o exposto no parágrafo anterior o regulamento do pregão
eletrônico estabeleceu que a “designação do pregoeiro, a critério da autoridade
competente, poderá ocorrer para período de um ano, admitindo-se reconduções ou para licitação específica”.23
Pela natureza dessa norma e pela lacuna da lei é evidente que a mesma pode e deve ser
aplicada ao pregão presencial.
5.3. Remuneração
É preciso discorrer sobre relevante aspecto da função de pregoeiro e da equipe de apoio
no que se refere à remuneração.
O nível de complexidade das funções exige por uma questão de justiça que a tarefa de
conduzir um pregão seja remunerada.
Após longa reflexão sobre o tema remuneração dos responsáveis por licitação, cabe registrar o seguinte:
os responsáveis por um procedimento licitatório devem ser remunerados: é
tarefa complexa que expõe o servidor e seu patrimônio pessoal, além da
imagem da instituição;
DF, 18 jul. 2002. Art. 9º. 20 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Lei n° 8.666/93 - licitações e contratos - outras normas pertinentes:
organização dos textos e índices. 8ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007. Art. 51, § 4º 21 Comissão Permanente de Licitação. 22 Nesse sentido: o órgão reconduziu o Presidente da CPL para a mesma função no período subseqüente. O TCU
entendeu cumprida a norma porque houve alteração de outros membros da CPL. Processo nº TC-700.048/98-7.
Decisão nº 245/2000 - Segunda Câmara. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Brasília, DF, 13 de julho de 2000.
Diário Oficial [da] União, Brasília, DF, 21 jul. 2000. Seção 1, p. 64. 23 BRASIL. Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005. Regulamenta o pregão na forma eletrônic, para aquisição de
bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial [da] União, Brasília, DF, 1º jun. 2005. Art. 10, §
3º.
19
não deve ser condicionada a remuneração a decurso de prazo como valor
mensal. Esse modelo dificulta a mudança de servidores e gera acomodação
ou sujeição pelo servidor, muitas vezes movido pela necessidade de manter
a estabilidade financeira. O melhor sistema é a remuneração por sessão,
jeton de presence, até o máximo de três por processo, que pode ser
escalonado em níveis segundo o volume de recursos envolvidos.
No atual sistema de direito positivo regente da Administração Pública é
forçoso reconhecer que a implementação dessas medidas deve considerar:
a definição de espécies remuneratórias deve provir de lei;24
nos órgãos do Poder Legislativo, Poder Judiciário, Tribunal de Contas e
Ministério Público, a Constituição Federal autoriza a definição de regras
próprias, porém foi definido que a remuneração de funções deve ser
previamente definida em lei;
as empresas estatais podem servir-se de norma própria, observando-se o
disposto no art. 173, § 1º, da Constituição Federal;
os órgãos devem envidar esforços no sentido de regulamentar no âmbito de
cada esfera de governo o disposto no art. 39, § 7º, da Constituição Federal
que tem íntima conexão com o tema;25
é indispensável a observância do que dispõe o art. 169 da Constituição
Federal, mas não há obrigatoriedade de atender o que dispõe o art. 17 da Lei
de Responsabilidade Fiscal, vez que não se trata de despesa de caráter
continuado incorporável à remuneração.26
Alguns órgãos e entidades já implementaram sistemas remuneratórios fazendo justiça
dessa forma a seus pregoeiros:
a) ECT. Relatório/DIREC-008/2002. REDIR-009/2002, 26 de fevereiro de
2002. Definição de critérios e pré-requisitos de funções da Área
Administração;
b) Distrito Federal. Decreto nº 23.753, de 30 de abril de 2003. Dispõe sobre a
criação de cargos comissionados na estrutura da subsecretaria de compras e
24 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Constituição da República Federativa do Brasil - organização dos
textos e índice. Belo Horizonte: Fórum, 2007. Art. 37, inc. X. 25 Ibid. Art. 39. [...] § 7º - Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação
de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação,
para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento,
modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público inclusive sob a forma de adicional ou prêmio
de produtividade. 26 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Constituição da República Federativa do Brasil - organização dos
textos e índice. Belo Horizonte: Fórum, 2007. Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. §
1º - A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou
alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal a qualquer título pelos órgãos
e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só
poderão ser feitas: I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de
pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias
ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
20
licitações da Secretaria de Estado da Fazenda e Planejamento do Distrito
Federal.
c) Rio de Janeiro. Decreto nº 31.863, de 16 de setembro de 2002. Regulamenta
a modalidade de licitação denominada pregão para aquisição de bens e
serviços comuns no âmbito do Estado do Rio de Janeiro.
O Estado do Rio de Janeiro implantou sistema remuneratório exatamente como é mais
recomendável: remuneração por sessão ou por pregão.
Como demonstrado no começo no subitem Contabilizando os Lucros, sob o aspecto da
economicidade na questão da remuneração sobejam motivos para justificar a sua implantação.
5.3.1. Equipe de apoio
É importante destacar ainda alguns pontos específicos sobre a equipe de apoio,
observando os aspectos pertinentes à designação, mandato e remuneração.
5.3.1.1. Número de membros
A norma do pregão não estabelece quantos membros deve ter a equipe de apoio, a
exemplo da mesma linha da Lei de Licitações, tendo-se definido a praxe de três, sempre que possível.
Também tem sido comum a criação de duas equipes de apoio, ou uma equipe de apoio e
uma comissão, uma com a finalidade de apoiar administrativamente o pregoeiro na
função do pregão e outra para auxiliar na definição técnica do objeto. Essa prática é
aplicada inclusive pelo próprio Tribunal de Contas da União quando realiza pregão com amostra, ou que se faz necessário melhor avaliar a descrição técnica de uma proposta.
Recomenda-se, porém, que não se institua equipe de apoio com membros do órgão
requisitante, pois podem ter interesses distintos do pregoeiro conduzindo seus esforços
para obtenção apenas do produto de melhor qualidade, por vezes violando o princípio da
vinculação ao instrumento convocatório.
Para evitar possíveis conflitos, quando o pregoeiro e a equipe de apoio não possuem
conhecimento técnico do objeto mas é necessário o exame da proposta ou da amostra,
pode a autoridade designante nomear duas equipes de apoio administrativo e equipe de
apoio técnico, devendo a segunda elaborar laudo técnico sobre a conformidade da proposta ou da amostra com o edital.
Em se tratando de pregão eletrônico a equipe de apoio assume menor relevância do que
na forma presencial, vez que várias de suas funções são desempenhadas pelo próprio sistema, eletrônica e automaticamente.
5.3.1.2. Responsabilidade dos membros da equipe de apoio
Em sentido contrário do que ocorre com a licitação convencional em que a
responsabilidade pelas decisões é dividida entre os membros da Comissão de Licitação,
no pregão adotou-se a figura de um só agente decidindo, sendo auxiliado na execução de
tarefas por uma equipe. O pregoeiro coordena os trabalhos da equipe de apoio, mas
21
decide sozinho.
É bastante comum neste cenário surgir indagações sobre o nível de responsabilidade dos
membros da equipe de apoio, diante de irregularidades praticadas pelo pregoeiro. A
resposta está numa exata compreensão do equilíbrio que o Direito Administrativo
estabeleceu entre o princípio da hierarquia e o princípio da legalidade: os membros da
equipe de apoio só respondem diante de ato manifestamente ilegal praticado pelo
pregoeiro. É que em tais circunstâncias compete ao agente público que integre a equipe
de apoio, conhecendo da manifesta ilegalidade, recusar-se ao cumprimento da ordem e representar à autoridade superior.27
Assim, diante de simples dúvida na aplicação da norma os membros da equipe de apoio
devem informar ao pregoeiro e aguardar a sua deliberação. Somente se convencido da
ilegalidade do procedimento é que deve o membro resguardar sua responsabilidade
mediante representação à autoridade superior. Na forma da legislação em vigor, na esfera
federal essa representação deve ser dirigida à autoridade que designou o pregoeiro, mas
entregue a este mesmo. Esse procedimento se impõe para resguardar o princípio da hierarquia e permitir ao pregoeiro exercer o juízo de retratação.
5.4. Atribuições da equipe de apoio e do pregoeiro
Importante rememorar que a Lei do pregão não define as atribuições da equipe de apoio,
cabendo ao pregoeiro, conforme indica a própria nomenclatura, determinar as tarefas que
esse grupo deve desenvolver para apoiá-lo no desempenho de suas funções.
A título exemplificativo, é recomendável que o pregoeiro delegue as seguintes tarefas à equipe de apoio:
recebimento das impugnações ao edital, e das dúvidas do licitante;
exame das impugnações e dúvidas dos licitantes, encaminhando ao
pregoeiro para decisão;28
recepção dos licitantes, inclusive com a sinalização do local onde será
realizada a sessão, desde a portaria do edifício até a sala do pregão;
identificação dos representantes dos licitantes, distinguindo os que possuem
poderes para fazer lance e para recorrer, entregando crachás de
identificação;
credenciamento dos licitantes;
recebimento dos envelopes de proposta e habilitação;
recebimento das amostras, quando requeridas no edital;
abertura de envelopes;
análise da proposta quanto ao objeto e preço indicados - exame de
conformidade da proposta, encaminhando ao pregoeiro para decisão;
preenchimento dos mapas de preços e quadros de lances;
auxiliar na organização da fase de lances;
27 Na esfera federal esse dever está consubstanciado na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre
o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.
Diário Oficial [da] União, Brasília, DF, 12 dez. 1990, Republicado em 18 mar. 1998. Art. 116, incisos I, II, IV,
VI e XII, e respectivo parágrafo único. 28 O regulamento do pregão eletrônico expressou significativo avanço no art. 18, § 1º ao definir que “caberá ao
pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até
vinte e quatro horas.
22
análise da habilitação, encaminhando ao pregoeiro para decisão;
elaboração da ata da sessão;
recebimento e exame dos recursos, encaminhando ao pregoeiro para
decisão;
disponibilização do processo e fornecimento de cópias;
remessa do processo;
juntada de documentos e prestação de informações, em geral, ressalvadas
aquelas de competência exclusiva do pregoeiro;
auxílio na elaboração das informações em mandado de segurança
impetrados contra ato do pregoeiro;
outras tarefas que forem determinadas pelo pregoeiro.
Ao pregoeiro, recomenda-se a realização das seguintes tarefas:
decisão, devidamente motivada, sobre a impugnação do edital;
prestação de informações e esclarecimento de dúvidas sobre o edital;
decisão motivada sobre a conformidade da proposta;
condução da fase de lances;
decisão, motivada, sobre a habilitação dos licitantes;
decisão motivada sobre a aceitabilidade da proposta;
negociação com o licitante que ofereceu o menor lance;
inquirição sobre a motivação do recurso durante a sessão;
decisão motivada sobre o recurso e, negando o provimento,
encaminhamento à autoridade superior, devidamente instruído;
decisão motivada sobre a aplicação da legislação e os casos omissos;
prestação de informações em mandado de segurança impetrado contra ato
do pregoeiro e aos órgãos de controle;
direção dos trabalhos da equipe de apoio.
Por aqui se observa, que a parte relativa à execução material deve ser realizada pela
equipe de apoio, liberando o pregoeiro para sua principal função que é coordenar os trabalhos da equipe de apoio e conduzir o processo decisório.
6. Conclusão
Revela-se como fator de aprimoramento da atividade licitatória o controle da CPL – um
órgão público prestador de serviços para outros órgãos públicos – ao avaliar
periodicamente a satisfação do cliente através da busca da proposta mais vantajosa, que
deve ser sempre considerada à luz dos preços praticados no âmbito da Administração
Pública (Lei nº 8.666/93, art. 15, V) a qualidade dos produtos e a fiscalização entre o que foi pedido, o que foi licitado e o que foi efetivamente entregue e pago.
Por viabilizar a avaliação técnico-conômica das vantagens de economia, esta opção legal
mostra-se vantajosa e possibilita a utilização do processos licitatório como instrumento
de implementação da economia local; otimiza a racionalização dos recursos; facilita a qualificação dos agentes encarregados da artividade e dá transparência aos processos.
Por esses motivos, como regra a CPL representa qualidade na gestão pública.